LIBRO TERCERO

INSTITUCIONES FAMILIARESTÍTULO I

LA FAMILIA Y LOS ADULTOS RESPONSABLES DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTESCAPÍTULO I

PATRIA POTESTAD Artículo 74.- Deberes y derechos de los padres.-Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:a) Velar por su desarrollo integral;b) Proveer su sostenimiento y educación;c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes;d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente;e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención;h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; yi) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el Artículo 1004 del Código Civil.COMENTARIOEntendemos por patria potestad el derecho y deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus menores hijos, teniendo concordancia la definición técnica. Jurídico estipulado en el Art. 418° del Código Civil Vigente. También mencionamos que tiene su fundamento en el derecho natural y que consolida el aspecto consanguíneo y de filiación entre padres e hijos, debido a la necesidad de protección y amparo; estableciéndose que es un derecho personalísimo, intransmisible y temporal.Es necesario observar que la patria potestad en principio se ejerce conjuntamente por el padre y la madre y solamente ante situaciones peculiares como son el divorcio, la separación convencional u otro aspecto, se establecerá jurisdiccionalmente otro supuesto. Se determina de acuerdo en la Ley orgánica del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil, la posibilidad de cualquiera de los padres biológicos inscriban en el registro Civil correspondiente, el nacimiento del niño, niña o adolescente, entendiendo que tal acto se realizará debido a que no se a realizado oportunamente dentro del plazo de 30 días que estipula la ley, el inicio de tal petición corresponde primero a los padres biológicos o cualquier persona que se encuentra ejerciendo la tenencia del menor de edad, la referida inscripción podrá efectuar ante el funcionario del Registro Civil del Concejo provincial o Distrital competente.

Artículo 75.- Suspensión de la Patria Potestad.-La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;e) Por maltratarlos física o mentalmente;f) Por negarse a prestarles alimentos;

g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los Artículos 282 y 340 de Código Civil."h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173, 173- A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Código Penal.”(*) (*) Literal incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 29194, publicada el 25 enero 2008.COMENTARIOLa patria potestad como institución ética, se encuentra fundada en el derecho natural biológico, y constituye el elemento esencial del vínculo paterno-infantil que consolida el núcleo familiar, pero tal facultad no es irrestricta, observándose que el legislador con acertado criterio ha establecido los motivos por las cuales este derecho- deber se suspende. Al respecto se establece que tal circunstancia se configura en el supuesto que los padres incumplan sus responsabilidades de carácter legal y moral, o que por situaciones de índole jurisdiccional se encuentran imposibilitados de ejercer sus facultades; obviamente que esta situación no enerva la obligación que tienen los padres respecto a la atención de las necesidades que puedan afrontar sus hijos.

Artículo 76.- Vigencia de la Patria Potestad.-En los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad.COMENTARIOSe refiere a los presupuestos de la patria potestad, la misma que está considerada como un derecho-deber y cuyo ejercicio está exclusivamente dirigido a los padres biológicos de un menor, con el fin de proteger su persona y sus bienes, de acuerdo al código civil. En este orden de ideas cuando los cónyuges han decidido disolver su vínculo matrimonial de manera convencional, esto es, sin invocar ninguna causal de divorcio previsto en el Art. 333 del referido código adjetivo, a través de la denominada separación convencional y divorcio ulterior. Artículo 77.- Extinción o pérdida de la Patria Potestad.-La Patria Potestad se extingue o pierde:a) Por muerte de los padres o del hijo;b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;c) Por declaración judicial de abandono;d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos;e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo precedente; y,f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46 del Código Civil.(*)(*) Artículo sustituido por el Artículo Único de la Ley Nº 27473, publicada el 06-06-2001, cuyo texto es el siguiente:COMENTARIOLa patria potestad es un derecho función, puesto que la forma de ejercitarla es mediante una función primigenia como es el de ser padre o madre, se determina que este derecho termina o se extingue en el presupuesto que han desaparecido los motivos que hicieran necesaria la patria potestad, pero tal situación implica de otra parte, que los padres biológicos asuman una conducta inadecuada u otro aspecto análogo, lo cual perjudica flagrantemente el desarrollo integral del hijo menor de edad.

Artículo 78.- Restitución de la Patria Potestad.-

Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente.COMENTARIOSe ha indicado que la suspensión de la patria potestad, obedece a la circunstancia de garantizar la vigencia de los derechos del hijo en relación a sus padres, cuándo estos incumplen el deber de cuidado y protección, siendo esta de naturaleza temporal ; en merito de lo expuesto se señala que los padres podrán solicitar al Juez de Familia competente, que se les restituya la patria potestad que ha sido suspendida, en el caso que se hayan superado las razones que motivaron la privación de estos derechos. Asimismo se indica que el órgano jurisdiccional deberá meritar los medios probatorios que actúe el accionante, así como dispongan de oficio, la decisión de restituir la patria potestad, atendiendo a que se haya acreditado los fundamentos de la pretensión, y en función al interés superior del Niño y Adolescente.

Artículo 79.- Petición de suspensión o pérdida de la Patria Potestad.-Los padres, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona que tenga legítimo interés pueden pedir la suspensión o la pérdida de la Patria Potestad.COMENTARIOEs cuando la legitimidad procesal para los efectos de ejercitar la petición de suspensión y extinción de la patria potestad, se determina a favor de cualquiera de los padres, de los ascendientes, responsables o defensor. Podemos ver que la capacidad procesal es afavor de la persona que tiene interés en otorgar bienestar al menor de edad; en tal sentido se observa que no se brinda tal facultad al representante del Ministerio público, quien tiene por función prioritaria velar por los derechos del niño y el adolescente.

Artículo 80.- Facultad del Juez.-El Juez especializado, en cualquier estado de la causa, pondrá al niño o adolescente en poder de algún miembro de la familia o persona distinta que reúna las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del Ministerio Público.El Juez fijará en la sentencia la pensión de alimentos con que debe acudir el obligado.Cuando el niño o el adolescente tienen bienes propios, el Juez procederá según las normas contenidas en el Código Civil.COMENTARIOSe establece la facultad del juez Especializado o juez de Familia disponer que el niño o adolescente cuya patria potestad se discute que este bajo la custodia de algún familiar u otra persona que acredite idoneidad para la función de proteger a la persona del menor de edad o de sus bienes; observándose que esta decisión deberá ser comunicada al fiscal provincial de familia o fiscal provincial mixto; se determina igualmente, que el aludido magistrado deberá señalar en la sentencia respectiva la suma que el obligado abonará a favor del hijo por concepto de pensión alimenticia; es innegable que la función tuitiva del presente Código se dirija a vigilar y amparar los derechos y libertades del hijo menor de edad, debiéndose evaluar de manera adecuada el interés superior del niño y adolescente, en la resolución que emita el órgano jurisdiccional.

CAPÍTULO IITENENCIA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

Artículo 81.- Tenencia.-Cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento. (*)(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 29269, publicada el 17octubre 2008, cuyo texto es el siguiente:COMENTARIOLa ley 22269, ha incorporado en nuestra legislación del derecho familiar, la tenencia compartida, En este sentido es denominado la coparen talidad o responsabilidad parental, implica la ausencia compartida de autoridad y responsabilidad en la formación de los hijos comunes , entre padres separados en lo concierne a estos; el respeto a los derechos de los niños, niñas y adolescentes a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex – esposos, pero aún socios paréntales.Artículo 82.- Variación de la Tenencia.-Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno.

Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.COMENTARIOSe establece que de ser necesaria la modificación del régimen de tenencia, es imprescindible que es juez competente disponga que tal variación se realice de manera paulatina y coherente, a fin de que el cambio de residencia, como de padre o madre, no ocasione al hijo alguna perturbación o daño de carácter psicológico, siendo indispensable que tal situación se efectivice con la colaboración del equipo multidisciplinario, conformado por un médico, asistenta social, psicólogo u otro profesional competente , que colabore y permita resolver el conflicto familiar.

Artículo 83.- Petición.-El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.COMENTARIOCuando el conflicto familiar que determina a cualquiera de los cónyuges o convivientes, a acudir ante el órgano jurisdiccional a fin de solicitar tutela jurídica, requiriendo que el hijo que ha sido retirado de su custodia retorne bajo su tenencia, o que se le acredite o reconozca la facultad de tener en su ámbito de protección a su menor hijo. Para viabilizar su pretensión se exige que el accionante adjunte a su recurso de demanda, el instrumento que acredite su identidad, así como la partida de nacimiento del niño o adolescente, debiendo acompañar igualmente todos los medios de prueba que causen convicción al juez, respecto al fundamento de su petición.

Artículo 84.- Facultad del Juez.-En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;

b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre; yc) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas. (*)(*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 29269, publicada el 17octubre 2008, cuyo texto es el siguiente:COMENTARIOApreciamos como novedad legislativa que el juez competente al momento de otorgar la tenencia o custodia al padre o a la madre, deberá priorizar que el progenitor que ostenta la tenencia garantice que el niño, niña o adolescente deberá mantener contacto personal con el otro(a), con el fin de que no se resquebraje la relación paterno o materno filial que debe fortalecerse con el hijo, a efectos de que este logre un optimo desarrollo psicobiológico.

Artículo 85.- Opinión.-El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.COMENTARIOEl juez especializado al momento de resolver la incertidumbre jurídica, deberá previamente escuchar la opinión del niño y considerar la del adolescente, para evaluar el interés Superior del menor de edad cuya tenencia se encuentra en discusión.

Artículo 86.- Modificación de resoluciones.-La resolución sobre Tenencia puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La solicitud deberá tramitarse como una nueva acción.Esta acción podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la integridad del niño o del adolescente.COMENTARIOEn el caso de resultar imprescindible que se modifique la decisión del juez de familia, en cuanto al régimen de tenencia, éste aspecto tendrá que determinarse por razones y hechos debidamente acreditadas con medios probatorios idóneos, señalándose que la petición será viabilizada como una nueva demanda. Esta pretensión se tramita después de que haya pasado al menos seis meses de haberse emitido la decisión jurisdiccional, puede ser en cuanto al riesgo de la integridad física o moral del niño.

Artículo 87.- Tenencia provisional.-Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en los plazo de veinticuatro horas.En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia.No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de proceso.COMENTARIOSe establece dos presupuestos de conflicto familiar que determinan a cualquiera de los cónyuges o convivientes, a acudir ante el órgano jurisdiccional a fin de solicitar tutela jurídica, requiriendo que el hijo que ha sido retirado de su custodia retorne bajo su tenencia o que se le acredite o reconozca la facultad de tener en su ámbito de protección a su menor hijo. Consiguientemente, se faculta al juez de familia a resolver los caos de tenencia provisional, cuando la pretensión trate de un niño o niña de tres años y estuviese en peligro real su integridad física, en este supuesto la resolución se deberá emitir en un plazo de 24 horas, sin dictamen previo del fiscal competente.

CAPÍTULO IIIRÉGIMEN DE VISITAS

Artículo 88.- Las visitas.-Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el Régimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar.COMENTARIODe acuerdo al código civil, se determina que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En el caso de que no ejerzan los adres biológicos esta facultad, tiene el derecho de visitar a sus respectivos hijo, para no perjudicar las relaciones personales, que son necesarias en una relación paterno filial. El padre o la madre que solicite al órgano jurisdiccional, el establecimiento de un régimen de visitas, deberá previamente acreditar que se encuentra acudiendo puntualmente con su obligación alimenticia a favor de su hijo o que se encuentra impedido de cumplirla, caso contrario no se permitiría su trámite. Tal legitimidad corresponde a los padres biológicos ante el juez competente y por ausencia o fallecimiento de alguno de ellos la ejercen los ascendientes que correspondan.

Artículo 89.- Régimen de Visitas.-El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrán interponer la demanda correspondiente acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento.COMENTARIODe la patria potestad los padres tiene el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores de edad; debiendo proveer al sostenimiento y educación de su respectivo prole, tal como lo establece el Código Civil, en la hipótesis que al padre o madre biológica se le obstaculice o limite su facultad de visitar a su hijo, resquebrajando sus relaciones interpersonales inherentes a su condición filial, el afectado tiene el derecho de interponer la acción correspondiente ante el órgano jurisdiccional competente, debiendo de adjuntar como medio probatorio la partida de nacimiento de su hijo cuyo régimen se solicita, a efectos de que se determine indubitablemente su vínculo familiar, aspecto que determinará la admisibilidad de la pretensión.

Artículo 90.- Extensión del Régimen de Visitas.-El Régimen de Visitas decretado por el Juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes cuando el Interés Superior del Niño o del Adolescente así lo justifique.COMENTARIOSSe señala que la resolución que emita el Juez Especializado no solo puede conceder o establecer un horario de visita a favor del accionante, sea padre o madre, sino que en interés del niño o adolescente y con el objeto de asegurar su adecuado desarrollo integral, es posible que se

establezca un régimen que se extienda a otros familiares consanguíneos, de afinidad o de terceros.Artículo 91.- Incumplimiento del Régimen de Visitas.-El incumplimiento del Régimen de Visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el Juez que conoció del primer proceso.COMENTARIOUna vez establecido el régimen de visitas por el órgano jurisdiccional competente, es incuestionable que se debe ejecutar dicho mandato de manera inobjetable, sin modificarse los términos y horarios; en el supuesto que no se observe a plenitud el contenido de la sentencia, el Juez especializado tiene la facultad de disponer para que el régimen establecido, se determine el última instancia la modificación de la tenencia, que se impone esta sanción a la parte procesal que no acata el mandato que oportunamente a emitido el Juez respectivo, estableciéndose inclusive que el régimen de visita sea variado a efectos de proteger al niño o adolescente. También establece que cualquiera de los padres que tiene el régimen de visitas, tenga la facultad de solicitar ante el juez que ha tramitado y determinado las reglas de visita, la variación del referido régimen, esto significa que estamos frente a una nueva pretensión que deberá seguir el trámite del proceso único.

CAPÍTULO IVALIMENTOS

CONCORDANCIA: Ley N° 28970 (Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos)R.A. Nº 136-2007-CE-PJ (Crean el Registro de Deudores Alimentarios Morosos -REDAM y aprueban Directiva)

Artículo 92.- Definición.-Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto.COMENTARIOSe establece que por alimentos se entienda cualquier sustancia que sirva para nutrir, pero en términos jurídicos, el numeral 472° del Código Civil vigente define los alimentos, y que difiere del presente código en el que no prevé la recreación del niño o adolescente, gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del post parto. La ley 27646 regula los alimentos de los mayores de edad en dos casos: 1) cuando estén cursando estudios superiores con éxito; y 2) cuando por incapacidad física o mental no pueden atender a su propia subsistencia. Todo ello exigible hasta los 28 años de edad, se encuentre soltero el alimentista.

Artículo 93.- Obligados a prestar alimentos.-Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de prelación siguiente:1. Los hermanos mayores de edad;2. Los abuelos;3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado; y4. Otros responsables del niño o del adolescente.COMENTARIO

La obligación alimentaria se dirige a proteger al familiar o cónyuge necesitado fundándose en la sobrevivencia del acreedor alimentario, estableciéndose que la pretensión alimentaria se sustenta para los hijos menores de edad, en estado de abandono o necesidad, aunque la legislación nacional también protege a los hijos mayores de edad siempre que estén estudiando.

Artículo 94.- Subsistencia de la obligación alimentaria.-La obligación alimentaria de los padres continúa en caso de suspensión o pérdida de la Patria Potestad.COMENTARIOConsiderándose que los padres biológicos en ejercicio de la patria Potestad, tiene el deber y el derecho de cuidad de la persona y bienes de sus menores hijos, así como proveer al sostenimiento y educación de sus descendientes, según lo preceptuado en los numerales 418º y 423º inciso 1) del CC.

Artículo 95.- Conciliación y prorrateo.-La obligación alimentaria puede ser prorrateada entre los obligados si es que, a criterio del Juez, aquellos se hallan materialmente impedidos de cumplir dicha obligación en forma individual.En este caso, los obligados pueden acordar el prorrateo mediante conciliación convocada por el responsable. Ésta será puesta en conocimiento del Juez para su aprobación.La acción de prorrateo también puede ser iniciada por los acreedores alimentarios, en caso de que el pago de la pensión alimentaria resulte inejecutable.COMENTARIOPor prorrateo de la pensión alimenticia, se debe entender la distribución proporcional del caudal económico disponible, que tiene un obligado frente a los alimentistas, los cuales tiene un derecho común en ella; estableciéndose la procedencia del prorrateo cuando se determina la distribución entre varios alimentistas de parte de renta del obligado que deba o pueda destinarse al cumplimiento del conjunto de esas obligaciones.Se evidencia que para los efectos que se solicite esta pretensión, se debe configurar la presencia de varios alimentistas concurrentes, en relación a un solo responsable.Al respecto se establece que la obligación alimentaria podrá ser prorrateada entre los entre los emplazados, si es que el Juez competente considera que el obligado no puede asumir dichas responsabilidades de manera personal; en este supuesto se puede establecer un acuerdo armonioso mediante la conciliación, la cual deberá ser de conocimiento del órgano jurisdiccional con el objeto que establezca su aprobación; caso contrario se establecerá la posición de alimentos de manera justa, equitativa y proporcional en la sentencia respectiva.

Artículo 96.- Competencia.-El Juez de Paz competente para conocer del proceso de alimentos de los niños o de los adolescentes cuando exista prueba indubitable de vínculo familiar, así como del cónyuge del obligado y de los hermanos mayores cuando lo soliciten conjuntamente con éstos. El Juez conocerá de este proceso hasta que el último de los alimentistas haya cumplido la mayoría de edad.Excepcionalmente, conocerá de la acción cuando el adolescente haya llegado a la mayoría de edad estando en trámite el juicio de alimentos. Cuando el vínculo familiar no se encuentre acreditado, será competente el juez especializado. (*)(*) Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 28439, publicado el 28-12-2004, cuyo texto es el siguiente:

COMENTARIOEsta considerado en el contenido de la ley Nº 27155 de fecha 11 de julio de 1999, en sus numerales 1º y 2º, en el cual se establece que la pretensión alimenticia que se interponga será de conocimiento del Juez de familia siempre que no exista prueba indubitable de vinculo familiares, caso contrario será competencia del Juez de Paz Letrado, determinando se que esta competencia es independiente a la cuantía que señala en el recurso de acción.Evidentemente y en merito de los principios de celeridad y economía procesal, se señala que el supuesto que se peticiona alimentos a favor de un menor de edad, el Juez competente conocerá también las acciones que acumulativa mente soliciten el cónyuge del emplazado, así como de los hermanos mayores del alimentista; esta misma regla se aplica si el alimentista ha adquirido su mayoría de edad, siempre y cuando se encuentre en trámite el proceso de alimentos, apreciándose que este Juez será competente para resolver las pretensiones alimenticias hasta que el ultimo de los menores haya adquirido su mayoría de edad.

Artículo 97.- Impedimento.-El demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de Tenencia, salvo causa debidamente justificada.COMENTARIOEl presente dispositivo señala el impedimento legal que tiene el padre biológico de un alimentista, que debía a su irresponsabilidad legal y moral no brinda la satisfacción de las necesidades elementales de su hijo, en tal razón, se establece que es inadmisible que el obligado abonar una pensión de alimentos no puede ejercitar una acción sobre tenencia en relación al menor alimentista, salvo que se observen motivos atendibles o justificados, situación que deberá ser evaluada en su oportunidad por el Juez de Familia, previa opinión del representante del Ministerio Público y del informe que debe emitir el equipo multidisciplinario.

CAPÍTULO VTUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA

Artículo 98.- Derechos y deberes del tutor.-Son derechos y deberes del tutor los prescritos en el presente Código y en la legislación vigente.CONCORDANCIAS: D.S. N° 001-2005-MIMDES, Art. 8COMENTARIOLa institución de la tutela se instituye a favor del menor de edad, quien por diversas circunstancias no se encuentra bajo la patria potestad, estableciéndose a tenor de lo preceptuado en el numeral502º del Código Civil, que le tutor designado deberá de cuidar de la persona y bienes del niño o adolescente.Al respecto, nuestro Código Sustantivo regula en sus numerales 502º al 563º, el contenido, alcances y características de la referida institución supletoria; en este sentido, apreciamos que el nombramiento del tutor se establece mediante testamento, a través de la ley o del Consejo de Familia en cuya hipótesis se denomina tutor dativo.En este orden de ideas se observa que los expósitos se encuentran bajo la tutela del Estado o de los particulares que brinden protección; estableciéndose que la tutela de los menores en situación de abandono material o peligro moral, se rigen por las normas del presente Código y por leyes especiales.Un aspecto de vital importancia está relacionado a que el tutor se encuentra obligado a solicitar el discernimiento del cargo, esto con la finalidad de garantizar los bienes del niño o adolescente.

Artículo 99.- Impugnación de los actos del tutor.-El adolescente puede recurrir ante el Juez contra los actos de su tutor, así como pedir la remoción del mismo.COMENTARIOSe observa que la incapacidad absoluta o relativa del menor de edad, la misma que se estipula en los numerales 42º al 46 del Código Civil, en cuanto se indica que la plena capacidad de ejercicio se establece cuando la persona haya cumplido 18 años de edad encuentra su excepción en el presente artículo, toda vez que al determinar que se considera adolescente a la persona que tiene más de 12 años y menos de 18 años, se señala la posibilidad que este menor pueda reclamar al Juez Especializado sobre los actos del tutor e inclusive pedir su destitución.El precepto del artículo 530º y 557º del Código antes anotado, refiere que el menor que ha cumplido 14 años y cualquier otro interesado puede solicitar al órgano jurisdiccional su intervención, con el objeto de vigilar la actuación del menor en su persona o bienes.De otro lado, se observa que le tutor necesita autorización judicial para ejecutar determinados actos, en especial cundo se intenta enajenar o gravar los bienes del tutelado, siendo indispensable que plenamente se escuche la opinión del Consejo de Familia como del menor que tenga 16 años cumplidos, tal como lo disponen los artículos 532º y 533 del Código antes referido.

Artículo 100.- Juez competente.-El Juez especializado es competente para nombrar tutor y es el responsable de supervisar periódicamente el cumplimiento de su labor.COMENTARIOSe establece que el Juez Especializado de acuerdo a sus atribuciones, tiene la potestad de nombrar tutor o guardador, cargo que deberá ser instituido con la finalidad que el menor de edad, logre su adecuado desarrollo psicobiologico, siendo menester que se observe la norma contenida en el artículo 515º del Código Civil, donde se prescribe quienes son las personas que no pueden ser tutores.Es incuestionable que el Juez competente deberá dictar las providencias que sean necesarias para que la tutela se ejercite convenientemente, a fin de cuidar del menor de edad y su patrimonio, siendo imprescindible la intervención del representante del Ministerio Público, a fin que colabore con esta acción de fiscalización y vigilancia de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 512º,514º,516º,531º y 560º del Código Civil.Resulta conveniente hacer mención que el anterior Código del Niño y Adolescente, había normado el tema de la guarda, como una institución de carácter transitorio para la protección del niño o adolescente en estado de abandono, por lo que mediante una resolución judicial una persona o personas se hacen responsables de ejercer sobre él las funciones de la tutela.

Artículo 101.- Consejo de Familia.-Habrá Consejo de Familia para velar por la persona e intereses del niño o del adolescente que no tenga padre ni madre o que se encuentre incapacitado conforme lo dispone el Artículo 619 del Código Civil.COMENTARIOSe establece que el Consejo de Familia es un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que controla a los tutores, curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones, en orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Y se puede agregar que casi siempre dicho organismo se integra con miembros de la propia familia del incapaz.

En consecuencia, esta entidad se instituye con la finalidad de cuidar del niño y adolescente, así como de sus intereses, en el supuesto que carezcan de sus padres biológicos o cuando estos se encuentran incapacitados legalmente de ejercitar la patria potestad.En este aspecto, se observa que la aludida institución, se encuentra normada en los artículos 619º al 659º del Código Civil, determinándose que el Juez Especializado tiene la facultad de disponer la formación de este consejo, sin que exista alguna petición al respecto o puede establecerlo cuando lo solicite el representante del Ministerio Público, el tutor testamentario o legal, asi como cualquier otra persona que considere imprescindible la configuración de esta institución.

Artículo 102.- Participación del adolescente en el Consejo de Familia.-El adolescente participará en las reuniones del Consejo de Familia con derecho a voz y voto. El niño será escuchado con las restricciones propias de su edad.COMENTARIOEste precepto es congruente con el numeral 646º del Código Civil cuando establece que la persona que se encuentra sujeto a tutela y que sea mayor de 14 años, podrá concurrir a las reuniones del Consejo, con voz pero si tener la capacidad de emitir su voto, asimismo se observa una innovación en esta materia, cuando se determina que el niño también deberá ser escuchado pero con las limitaciones propias de su edad.El numeral en análisis faculta al adolescente, el mismo que tiene entre 12 y 18 años de edad, a intervenir en las reuniones del Consejo, sien factible que emita su criterio y su voto; al respecto es incuestionable que este derecho resulta una excepción a la incapacidad de ejercicio que establece el ordenamiento civil; consideramos que esta facultad es necesaria a fin de garantizar sus intereses.De otro lado, se determina que las atribuciones de este Consejo se estipula en el numeral 647º del referido Código Sustantivo, entre ellas, la designación de tutores o curadores dativos, establecen su remoción, determina la pensión alimenticia del menor de edad en merito del inventario de los bienes que administra, así como señalar los bienes que deberán ser enajenados en la hipótesis de necesidad o utilidad.

Artículo 103.- Proceso.-La tramitación de todo lo concerniente al Consejo de Familia se rige por lo dispuesto en el Artículo 634 del Código Civil y lo señalado en el presente Código.COMENTARIOLas pretensiones que se dirigen ante el órgano jurisdiccional, a fin que se establezca judicialmente la institución de la tutela a favor de un niño o adolescente, se tramitara de acuerdo a la via procedimental del Proceso Único, previsto y regulado en lo0s numerales 164º al 182 del presente Código; se aprecia que este procedimiento es eficaz y sumarísimo, lo cual es congruente con la materia discutida toda vez que se pretende proteger al niño o adolescente que se encuentra sin amparo familiar.Evidentemente que las personas que tienen representación procesal para solicitar ante el órgano jurisdiccional la designación de un tutor está referido a toda persona natural o jurídica que tienen capacidad para ser parte material en un proceso, conforme lo señalan los numerales 57º y 58º el Código Procesal Civil.

CAPÍTULO VICOLOCACIÓN FAMILIAR

Artículo 104.- Colocación Familiar.-Mediante la Colocación Familiar el niño o adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hace responsable de él transitoriamente. Esta medida puede ser dispuesta por la instancia administrativa o judicial y puede ser remunerada o gratuita.En el proceso de adopciones se aplica como medida de aclimatamiento y de protección al niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su integridad física o mental. En este último supuesto, la medida es dispuesta por el PROMUDEH o la institución autorizada.COMENTARIOA criterio del Dr. Fermín Chunga Lamonja, la colocación familiar es aquella que tiene por objeto suministrar al niño que lo necesita, una familia apropiada, con la finalidad de remediar carencias afectivas y pedagógicas o ponerlo a cubierto de riesgos materiales o morales evidentes.Consideraos que a diferencia de la tutela y guarda, esta institución de amparo también puede ser ejercitada además de una persona o familia, por una entidad que cuidará del niño o adolescente de manera temporal.Se señala igualmente que esta designación se puede efectuar tanto por la vía administrativa, como por el funcionario competente del MIMDES o por la instancia jurisdiccional, a efectos de garantizar la vigencia de los derechos del menor de edad; asimismo consideramos que en virtud del Interés Superior del Niño y del Adolescente no existe ningún impedimento a efectos que el Fiscal Especializado (Familia) y según la evaluación de los hechos y como una medida de protección física y/o moral pueda también disponer la colocación familiar provisional.

Artículo 105.- Criterios para la Colocación Familiar.-El PROMUDEH o las instituciones autorizadas por éste podrán decidir la colocación del niño o adolescente. Para este efecto deben considerar el grado de parentesco y, necesariamente, la relación de afinidad o afectividad con la persona, familia o institución que pretende asumir su cuidado, dándose preferencia a quienes se encuentren ubicados en su entorno local.COMENTARIOCuando se establece que la medida de protección objeto de comentario, puede ser determinada por la autoridad administrativa comprende, en primera instancia corresponde tal responsabilidad al MIMDES o a las entidades que haya autorizado su funcionamiento, toda vez que este Ministerio tiene por función regular la actividad de los organismos privados que ejecutan programas y acciones a favor del menor de edad.Evidentemente, es imprescindible que tanto la autoridad administrativa o jurisdiccional, al momento de establecer la colocación familiar, deberá preferir a quien tenga algún grado de familiaridad con el beneficiado, evaluando asimismo su vinculo de afinidad, tratando que esta función tuitiva se ejecute en el entorno social del menor; esto, con la finalidad que se logre proveer de una familia, la cual se encargará de cuidar y velar por desarrollo integral del niño o adolescente.

Artículo 106.- Residencia de la familia sustituta.-La Colocación Familiar tendrá lugar únicamente en familias residentes en el Perú, salvo en los casos de procedimiento administrativo de adopción de niños o adolescentes declarados en estado de abandono.COMENTARIOEs cuestionable que de manera prioritaria se establezca la ejecución de este instituto dentro de los núcleos familiares que residen en el país, a efectos que no se desarraigue al menor de edad de su entorno local y social, caso contrario, resulta perjudicial para su desarrollo psicobiologico.

La norma en análisis permite la excepción, que en la hipótesis del procedimiento administrativo de adopción de un niño o adolescente, que se encuentre judicialmente en abandono material o moral, es viable que la colocación familiar se verifique o establezca en familias que no radiquen en el Perú, entendemos que tal decisión es debido a que los pre-adoptantes requieren tener contacto con el futuro adoptado y determinar la empatía; máxime si existe la voluntad espontanea de considerar al menor de edad como su potencial hijo.

Artículo 107.- Remoción de la medida de Colocación Familiar.-El niño o adolescente bajo Colocación Familiar podrán solicitar la remoción de dicha medida ante la autoridad que la otorgó.COMENTARIOEl numeral en análisis refiere que el niño y el adolescente, tienen la posibilidad y representación procesal para solicitar la destitución de la persona, familia o institución que vienen ejecutando la colocación familiar; es innegable que ante el incumplimiento de las obligaciones que son inherentes a esta función de amparo, se establece una falta de cuidado y protección del menor de edad, se le otorga el derecho de requerir la remoción de quien viene asumiendo tal responsabilidad.La acción se interpone ante la misma autoridad judicial o administrativa que determino tal colocación; siendo del criterio que la pretensión incoada se tramitará según las reglas del proceso único, señalando en el presente Código.

Artículo 108.- Selección, capacitación y supervisión de las familias.-El PROMUDEH o las instituciones autorizadas que conduzcan programas de Colocación Familiar seleccionan, capacitan y supervisan a las personas, familias o instituciones que acogen a los niños o adolescentes.COMENTARIOSe establece que el MIMDES en su condición de órgano central del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y Adolescente, deberá ejecutar diversas políticas y acciones a favor de los menores de edad, con un ámbito de competencia a nivel nacional; en tal sentido; y acorde con sus atribuciones, es su responsabilidad seleccionar, capacitar y fiscalizar a las personas, familias o entidad que ejecutan programas de colocación familiar, extendiéndose esta obligación a las instituciones privadas que tengan autorización por el referido Ministerio , para acoger a los niños o adolescentes que requieran un amparo familiar.Es necesario observar que la colocación, es una medida de protección que se dirige a favorecer al menor de edad, quien no tiene a ningún familiar que lo atienda y proteja, a fin de satisfacer sus requerimientos básicos; en consecuencia, es menester que se vigile y supervise la labor que ejecutan las personas o instituciones que deben amparar al desprotegido, a efectos de evitar excesos o violación de los derechos del acogido.CONCORDANCIAS: R.M. N° 177-2006-MIMDES, Art. 3

CAPÍTULO VIILICENCIA PARA ENAJENAR O GRAVAR BIENES

Artículo 109.- Autorización.-Quienes administran bienes de niños o de adolescentes necesitan autorización judicial para gravarlos o enajenarlos por causas justificadas de necesidad o utilidad de conformidad con el Código Civil.

COMENTARIOLas personas que por diversos títulos ejercerán la administración de los bienes de un menor de edad, requieren que se las otorgue la autorización respectiva por el órgano jurisdiccional competente, para los efectos que se establezca su enajenación o gravamen; evidentemente estos actos de disposición se materializan si indubitablemente se acredita que existen razones justificadas de necesidad o utilidad.El dispositivo en mención es concordante con el numeral 447º del Código Civil, en cuanto se refiere a esta obligación que tienen los padres biológicos que ejercen la patria potestad de sus correspondientes hijos, apreciándose que además de las hipótesis antes señaladas se regula la imposibilidad que tienen para asumir en nombre de su prole obligaciones de carácter patrimonial, en cuanto excede de su gestión de administración; en todo caso se exige que el acto jurídico se verifique previa tasación del bien objeto de contrato y en subasta pública.

Artículo 110.- Pruebas.-El administrador presentará al Juez, conjuntamente con la demanda, las pruebas que acrediten la necesidad o utilidad del contrato. Asimismo indicará los bienes que pretende enajenar o gravar.COMENTARIOSe señala que el administrador cuando solicite al órgano jurisdiccional, la facultad para poder disponer de los bienes del menor, deberá adjudicar conjuntamente con el recurso de acción, los elementos probatorios que establezcan y acrediten fehacientemente que resulta evidente e incuestionable la necesidad o utilidad del acto contractual que se requiere, siendo menester que se señale los bienes que serán objeto de transacción u obligación.

CAPÍTULO VIIIAUTORIZACIONES

Artículo 111.- Notarial.-Para el viaje de niños o adolescentes fuera del país solo o acompañado por uno de sus padres, es obligatoria la autorización de ambos padres con certificación notarial.En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno solo de ellos, bastará el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectuó el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la partida de defunción o la de nacimiento correspondiente.En caso de que el viaje se realice dentro del país bastará la autorización de uno de los padres.COMENTARIOSe entiende por autorización la facultad o consentimiento que damos a una persona que no puede obrar a su nombre, sin nuestra participación, para que haga alguna cosa que no podría hacer sin este requisito. Desde el punto de vista jurídico, la autorización judicial implica la licencia que se pide al juez en determinados casos, señalados previamente en la ley.De acuerdo a lo establecido en la Ley sobre Competencia Notarial, se determina la facultad del Notario Público, de emitir el viaje de un menor de edad, observándose que esta movilización será al exterior del país, solo o acompañado por uno de sus padres biológicos; apreciándose que en este supuesto deberán expresar su asentimiento los respectivos progenitores ante el aludido funcionario.

Artículo 112.- Judicial.-

Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de niños o adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia o disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentará los documentos justificatorios de la petición.En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa opinión fiscal. La oposición que formule alguno de los padres se inscribirá en el Libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al año.COMENTARIOEs evidente y lógico que ante el impedimento físico o mental de alguno de los progenitores o debido a su posición al viaje de su menor hijo, la respectiva autorización será emitida por el Juez Familiar que corresponda, en este supuesto, a la petición que se formule ante el referido magistrado se deberá acompañar todos los elementos de prueba que sean necesarios para fundamentar su pretensión. En el caso que uno de los padres no esté de acuerdo y formula oposición al viaje de su hijo, el Juez dispondrá que se resuelva el conflicto de interés a través del llamado incidente procesal, el mismo que se deberá apertura a prueba, a fin que sean analizados y evaluados los medios probatorios; debiéndose emitir la resolución pertinente en el plazo de dos días, siendo menester indicar que antes que la decisión que adopte el Juez, deberá pronunciarse el representante del Ministerio Público; en este aspecto cabe resaltar que no se establece la posibilidad que alguno de los padres biológicos pueda impugnar la resolución que emita el órgano jurisdiccional, en el supuesto que no se encuentre conforme con tal decisión, consideramos que en virtud del principio de la doble instancia, que se consagra con el Código Procesal Civil en el articulo X del Título Preliminar y nuestra Constitución Política, en su numeral 139º inciso 6), resulta procedente que contra la resolución que emita el Juez competente se interponga el recurso impugnativo de Apelación, la cual será resuelta por la Sala Civil o de Familia que corresponda.CONCORDANCIAS: R.A. N° 206-2006-CED-CSJLI-PJ (Directiva N° 02-2006-CED-CSJLI-PJ "Normas para la Tramitación de Autorizaciones de Viaje de Niño y de

Adolescente" en el Distrito Judicial de Lima)R.ADM. N° 204-2008-CE-PJ (Crean el Registro Nacional de Autorización y

Oposición de Viaje de Menores - RENAVIM)

CAPÍTULO IXMATRIMONIO DE ADOLESCENTES

Artículo 113.- El Matrimonio.-El Juez especializado autoriza el matrimonio de adolescentes, de acuerdo a lo señalado en los artículos pertinentes del Código Civil.COMENTARIOEl matrimonio civil según Héctor Cornejo Chávez, en su obra Derecho Familiar Peruano, es el acto según el cual dos personas varón y mujer, deciden unirse a fin de cumplir las obligaciones y ejercitar los derechos que la ley impone al matrimonio a efectos que residan en domicilio conyugal y hagan vida en común.Para la realización del referido acto se requiere que ambos cónyuges gocen de la denominada capacidad de goce y de ejercicio, debiendo tener capacidad civil y haber adquirido la ciudadanía.Sin embargo el numeral en análisis señala que el Juez de Familia podrá autorizar el matrimonio de adolescentes, para lo cual se deberán configurar los presupuestos estipulados en los artículos 244º, 245º, 246º y 247º del Código Civil.

Al respecto se observa que el Código Sustantivo indica en su numeral 241º que el Juez puede dispensar el impedimento que tengan los adolescentes por razones justificadas, siempre que los contrayentes tengan como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse. Asimismo, es menester evaluar que según el articulo 46º del referido Código, la incapacidad de los menores que tengan 16 años cesa por matrimonio o por que a obtenido titulo profesional que le faculte ejercer una profesión u oficio, estableciéndose que esta capacidad que se adquiere por haber contraído el matrimonio no se extingue por la disolución de este vinculo.En este aspecto, se establece que los menores de edad que pretenden contraer matrimonio, deberán dirigir su pedido ante el órgano jurisdiccional competente, debiendo tener el consentimiento expreso de sus respectivos padres biológicos, si existe disconformidad entre ellos, se determina la ficción jurídica en el sentido que se ha establecido el asentimiento respectivo.En la hipótesis que solo uno de los padres se encuentren ejerciendo la patria potestad, bastará la decisión de este; o si ambos padres no tienen facultad para decidir sobre el matrimonio de su hijo, emitirán su opinión los abuelos y las abuelas, en el caso de estos últimos no tengan la posibilidad de pronunciarse, corresponde al Juez de Familia en forma suplementaria otorgar o negar la autorización, igual responsabilidad le concede la ley a este magistrado, cuando se refiere a expósitos o de menores abandonados moral y materialmente en relación a aquellos que se encuentran sujetos a su competencia.En el supuesto que los padres o familiares de los pretendientes no aceptaran autorizar el matrimonio de los menores, se señala que esta decisión no requiere justificación alguna, no existiendo contra tal posición recurso impugnativo alguno, en cambio si el Juez de Familia no permite el referido acto, se establece que su resolución deberá ser motivada y es materia de impugnación, asimismo, se regula la sanción patrimonial al menor que contrae matrimonio sin la autorización correspondiente, limitándose sus facultades de administración, posesión y usufructo de los bienes que le corresponde, hasta que haya adquirido su mayoría de edad, en este aspecto, también el funcionario del registro del estado civil, que celebró el matrimonio será merecedor a la multa correspondiente, sin perjuicio de la acción penal respectiva.

Artículo 114.- Recomendación.-Antes de otorgar la autorización, el Juez escuchará la opinión de los contrayentes y con el apoyo del Equipo Multidisciplinario dispondrá las medidas convenientes para garantizar sus derechos.COMENTARIOSe exige de la parte del Juez competente que previo a la emisión de su resolución, deberá escuchar el pronunciamiento de los menores contrayentes; asimismo para tal efecto intervendrá el equipo multidisciplinario, teniendo la facultad de establecer las medidas de protección mas convenientes con el objeto de hacer prevalecer los derechos del niño y del adolescente.

TÍTULO IIADOPCIÓNCAPÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 115.- Concepto.-La Adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la

tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.COMENTARIODe acuerdo al Dr. Héctor Cornejo Chávez, la voz castellana Adopción trae su origen del latín adoptio onem, derivado del verbo adoptare, que se compone del prefijo ad y del verbo optare: desear. Asimisno el referido tratadista conceptúa a la adopción como “un contrato solemne de Derecho Familiar, cuya virtud el adoptado adquiere; en general la calidad de hijo matrimonial del adoptante; apreciándose en tal sentido, que la célula familiar tiene su origen en un contrato, como es el matrimonio, y la familia adoptiva tiene su fundamento únicamente en la convención que celebran las partes interesadas (adoptantes - adoptado)”.El presente numeral determina que por la institución de la adopción, se configura una relación de carácter paterno – filial entre el adoptado y el adoptante, observándose que el primero adquiere la condición de hijo del segundo, dejando de pertenecer a su núcleo familiar consanguíneo.Asimismo, se aprecia que la referida institución es una de las medidas que ha establecido el Estado, con el objeto de brindar protección y tutela al niño o adolescente, quien por diversas circunstancias puede ser sujeto de adopción, evidentemente que teniendo este instituto un carácter irrevocable; esto es, que vez concedido no se puede dejar sin efecto, se hace indispensable que se fiscalice y vigile el procedimiento respectivo, con el objeto de evitar situaciones irregulares y anómalas que únicamente perjudicarían al niño o adolescente que requiere vivir y desarrollarse en una célula familiar; donde le brinden protección, cariño y cuidado.

Artículo 116.- Subsidiariedad de la adopción por extranjeros.-La Adopción por extranjeros es subsidiaria de la Adopción por nacionales.En caso de concurrir solicitudes de nacionales y extranjeros, se prefiere la solicitud de los nacionales.COMENTARIOEs incuestionable que la posibilidad de adoptar a niños o adolescentes, no es exclusiva del nacional, por ello se determina que es factible la petición que efectúen los extranjeros con la finalidad de obtener la adopción que soliciten, obviamente que en el supuesto que exista concurrencia de pedidos entre el nacional y el extranjero, se establece que tendrá prioridad el primero. Consideramos que tal preferencia se establece debido a que es conveniente que el futuro adoptado, se desarrolle convenientemente en un ámbito en el cual de una u otra forma le es conocido, situación que favorece su reinserción a una nueva familia; aspecto que no ocurriría si desarraigándolo de su medio natural, es decir, de su suelo patrio.

Artículo 117.- Requisitos.-Para la Adopción de niños o de adolescentes se requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados en el Artículo 378 del Código Civil.COMENTARIOSe establece que los requisitos normativos, con el objeto de pretender una adopción de lagun niño o adolescente, sean el peticionarte nacional o extranjero, se deberán observar las exigencias contenidas en el numeral 378º del Código Civil vigente.De otro lado, se determina que el posible adoptado deberá estar previo a la petición de adopción, declarado judicialmente en estado de abandono material o moral, caso contrario no se admitirá a trámite la solicitud que se interponga ante el MIMDES; en este aspecto, observamos que se trata

del procedimiento administrativo de adopciones, apreciándose que la norma en análisis nos remite al Libro Cuarto del presente Código, en cuanto a los artículos 245º al 250º.Consideramos que es importante que los cónyuges que soliciten la adopción, deban estar de acuerdo con tal pretensión, debido a que la responsabilidad de cuidar y proteger al adoptado, corresponde a ambas personas.El código derogado trataba el tema de los progenitores adolescentes, preceptuando que “para que el progenitor adolescente preste su consentimiento para dar en adopción a su hijo, debe necesariamente deberá prestar su consentimiento”.En nuestro país existe un porcentaje alarmante de padres adolescentes, situación que se observa debido a aspectos sociales, económicos y de falta de educación sexual, se establece en tal sentido que en la hipótesis que el progenitor sea menor de edad, e hace necesario que éste otorgue su asentimiento para que sea válida la adopción de su hijo, esta exigencia es ineludible y deberá concurrir el progenitor ante el Juez Especializado en compañía de sus padres biológicos o responsables, con el objeto que se verifique esta formalidad.

Artículo 118.- Situaciones imprevistas.-Si ocurrieren circunstancias imprevistas que impidan culminar el trámite de adopción, la Oficina de Adopciones adoptará las medidas pertinentes teniendo en cuenta el Interés Superior del Niño y del Adolescente.COMENTARIOEs evidente que en el trámite de la adopción, pueden surgir algunas situaciones que no se podrán apreciar en un primer momento; en tal sentido la aparición de estos imponderables impedirían la culminación de la pretensión antes señalada; en tal supuesto, se señala que la Oficina de Adopciones establecerá las acciones que sean mas favorables y convenientes teniendo en cuenta el Interés Superios del Niño o Adolescente, con el objeto de n perjudicar su desarrollo integral.

CAPÍTULO IITITULAR DEL PROCESO

Artículo 119.- Titular del proceso.-La Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH es la institución encargada de tramitar las solicitudes de Adopción de niños o de adolescentes declarados en estado de abandono, con las excepciones señaladas en el Artículo 128 del presente Código. Sus atribuciones son indelegables, salvo lo dispuesto en la Ley.Esta Oficina cuenta con un Consejo de Adopciones conformado por seis miembros: dos designados por el PROMUDEH, uno de los cuales lo presidirá; uno por el Ministerio de Justicia y uno por cada colegio profesional de psicólogos, abogados y asistentes sociales.La designación de los integrantes del Consejo de Adopciones será ad honórem, tendrá una vigencia de dos años y sus funciones específicas serán señaladas en el Reglamento.CONCORDANCIAS: LEY Nº 26981 (Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad declarados judicialmente en abandono)

D.S. N° 010-2005-MIMDES (Reglamento de la Ley del Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados

Judicialmente en Abandono)D.S. N° 001-2010-MIMDES (Aprueban el Reglamento del Consejo de

Adopciones)COMENTARIO

El numeral en análisis determina que la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y Adolescencia del MIMDES, tiene la responsabilidad y función de admitir y viabilizar las peticiones de adopción que se realicen a favor de los niños y adolescentes que se encuentren judicialmente declarados en abandono material o moral; debiendo ejercitar sus facultades con arreglo a ley, sin poder delegar su competencia.Asimismo, se determina que en los presupuestos que se detallan en el numeral 128º del presente Código, el procedimiento de adopción se tramitara ante el Juez de Familia que corresponda.

En lo relacionado al apoyo que debe tener esta entidad a fin de cumplir su objetivo, se establece que esta Oficina deberá tener un Consejo de Adopciones, el cual estará integrado por los siguientes miembros; dos representes del MIMDES, uno de ellos será quien preside el Consejo, luego uno será designado por el Ministerio de Justicia y cada uno de los Colegios Profesionales de Psicología, de Abogados y de Asistencia Social, nombrará un representante. Artículo 120.- Registro Nacional de Adopciones.-La Oficina de Adopciones cuenta con un registro, en el que se inscribirán las adopciones realizadas a nivel nacional. En él deben constar, expresamente, los datos de los adoptantes: nombre, nacionalidad, domicilio, estado civil, institución extranjera que lo patrocina y los datos del niño o del adolescente.COMENTARIOCon la finalidad de garantizar la adopción que se haya establecido por el órgano administrativo, se exige que se implemente el Registro Nacional de Adopciones correspondiente.Se señala que debe existir una Oficina de Adopciones, la cual deberá tener un Registro, en donde se inscribirá obligatoriamente las adopciones que se efectúen a nivel nacional, siendo indispensable que se establezcan los datos personales tanto del adoptante como del adoptado; así como la información respectiva del órgano jurisdiccional ante el cual se realizo el trámite pertinente.

CAPÍTULO IIIPROGRAMA DE ADOPCIÓN

Artículo 121.- Programa de Adopción.-Por Programa de Adopción se entiende el conjunto de actividades tendentes a brindar hogar definitivo a un niño o adolescente. Comprende su recepción y cuidado, así como la selección de los eventuales adoptantes.El niño o el adolescente ingresarán a un Programa de Adopción sólo con la autorización de la Oficina de Adopciones.COMENTARIOEl MIMDES como ente gubernamental, a través de la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia, es el responsable de implementar e impulsar el desarrollo de programas de adopción, mediante las instituciones públicas o en defecto de estos, de las entidades privadas, obviamente debidamente autorizadas para tal función y como se ha indicado precedentemente deben ser previamente evaluados.Se define igualmente que el programa de adopción, comprende la diversidad de acciones que ejecutaran las entidades competentes, con el objeto de otorgar un hogar familiar de carácter definitivo a favor de un niño o adolescente, quien carece de las personas que deben protegerlo y cuidarlo.

Es importante indicar que únicamente a través de un programa de adopción se establecerá que un niño o adolescente estará en condiciones de ser adoptado, debiendo tener la autorización respectiva de la Oficina de Adopciones o del órgano jurisdiccional correspondiente. Artículo 122.- Desarrollo de Programas de Adopción.-Solamente desarrollan Programas de Adopción la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH o las instituciones públicas debidamente autorizadas por ésta.COMENTARIOEs evidente que las diversas instituciones públicas o privadas que implementan las acciones de adopción, deberán obtener la autorización pertinente de la Oficina de Adopciones que corresponda. La cual depende del MIMDES; esta exigencia es con la finalidad de evitar situaciones irregulares en el procedimiento de la adopción, garantizándose a plenitud las actividades que realicen los órganos competentes.

Artículo 123.- Trámites.-La Oficina de Adopciones y las instituciones autorizadas para participar en Programas de Adopción están prohibidas de otorgar recompensa alguna a los padres por la entrega que hagan de sus hijos para ser dados en Adopción y de ejercer sobre ellos presión alguna para obtener su consentimiento. El incumplimiento de esta disposición, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, acarrea la destitución del funcionario infractor o la cancelación de la licencia de funcionamiento si el hecho se hubiere cometido por una institución autorizada para llevar a cabo Programas de Adopción.COMENTARIOLa instancia administrativa del MIMDES, como las entidades que este faculte para admitir y vitalizar las peticiones de adopción, no podrán ofrecer ninguna clase de recompensa o dádiva a los progenitores que hagan entrega de sus respectivos hijos para fines de adopción; asimismo y considerándose que el consentimiento que otorguen los padres biológicos para la formalización de este acto, debe ser voluntario y espontáneo, tampoco se permite que exista alguna intimidación o presión contra alguno de los otorgantes a efectos que se logre su asentimiento. Artículo 124.- Garantías para el niño y el adolescente.-Mientras permanezca bajo su cuidado, la institución autorizada para desarrollar Programas de Adopción garantizará plenamente los derechos de los niños o de los adolescentes susceptibles de ser adoptados. Está prohibida la entrega de niños o de adolescentes a cualquier persona o institución sin cumplir los requisitos consagrados en la presente Ley.COMENTARIOSe establece que las instituciones que tengan el consentimiento del MIMDES, para viabilizar y ejecutar programas de adopción de niños y adolescentes declarados por el órgano jurisdiccional como abandonados, deberán de implementar las acciones que sean imprescindibles para amparar y mantener en vigencia los derechos del pre – adoptado, hasta que se encuentren en su competencia, señalándose que este menor de edad no podrá ser entregado a otra persona sin que se observe a plenitud las exigencias que se detallan en cuanto al trámite de la adopción, evidentemente que este dispositivo es acorde con las política administrativa de brindar la debida atención y protección del menor de edad que seria beneficiado con una adopción, que le permitiría vivir en un núcleo familiar, acorde con su desarrollo integral.

Artículo 125.- Supervisión de la Oficina de Adopciones.-La Oficina de Adopciones asesora y supervisa permanentemente a las instituciones que desarrollan Programas de Adopción.COMENTARIOConsiderándose que el MIMDES es la instancia administrativa que autoriza a las diversas instituciones a ejecutar programas de adopción, es incuestionable que la Oficina de Adopciones deberá asesorar, capacitar y vigilar a estas entidades a fin que cumplan adecuada y eficazmente dicha función, con el objeto que no perjudique los interese del menor de edad como de los adoptantes.Asimismo y con el objeto que se verifique a plenitud la fiscalización de estas instituciones, se faculta a las autoridades competentes de la Oficina de Adopciones a evaluar y analizar la documentación que considere conveniente, debiendo imponer las sanciones que corresponda cuando se establezca alguna irregularidad.

Artículo 126.- Sanciones.-En caso de incumplimiento o violación de las disposiciones establecidas en este Código o su reglamento que expedirá el PROMUDEH, la Oficina de Adopciones aplicará sanciones a las instituciones, según la gravedad de la falta, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiese lugar.COMENTARIOEste numeral determina las sanciones de carácter administrativo que la instancia correspondiente del MIMDES podrá aplicar en el supuesto que las entidades que ejecuten programas de adopción, no cumplieran a plenitud sus obligaciones, es evidente que estas medidas son independientes de las responsabilidades civiles o penales que correspondan, se aprecia igualmente que estas disposiciones se impondrán de acuerdo a la evaluación de la infracción y de la gravedad o no de la contravención, apreciándose con tal objeto el Interés Superior del Niño o Adolescente.

CAPÍTULO IVPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADOPCIONES

Artículo 127.- Declaración previa del estado de abandono.-La Adopción de niños o de adolescentes sólo procederá una vez declarada el estado de abandono, salvo los casos previstos en el Artículo 128 del presente Código.COMENTARIOSe señala que el procedimiento administrativo de adopción, exclusivamente procederá una vez que el órgano jurisdiccional competente, haya resuelto luego de culminadas las diligencias atinentes al proceso, la situación de abandono material y moral del niño o adolescente.Al respecto, el numeral 245º del Código de los Niños y Adolescentes señala que el INABIF al tener conocimiento, mediante noticias de la policía o de cualquier persona, que un niño, niña o adolescente se encuentran en alguna de las causales de abandono, dispondrá la apertura de la investigación tutelar con conocimiento del Fiscal de Familia y/o Mixto, señalando a fin de garantizar y proteger la integridad física y moral del abandonado.

CAPÍTULO VPROCESO JUDICIAL DE ADOPCIONES

Artículo 128.- Excepciones.-

En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el Juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes:a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos;b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; yc) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un período no menor de dos años.COMENTARIOEl articulo en comentario determina el procedimiento que se debe iniciar ante el órgano jurisdiccional que resulte competente, sin que exista previamente una declaración judicial de abandono material y moral de pre – adoptante; en este sentido, los accionantes que se consideren inmersos en los presupuestos contemplados en esta norma, tiene la facultad de acudir ante el Juez de Familia, a efectos de tramitar directamente y sin la intervención de la instancia administrativa la adopción que requieren.Sobre el particular, se determina de los supuestos descritos en este numeral, que para viabilizar la tutela jurisdiccional debe existir previamente entre el pre – adoptado y adoptantes un vinculo parental, de afinidad o de convivencia, en este último caso durante un periodo no menor de dos años, sea en colocación familiar o bajo su protección y cuidado, evidentemente que es intención del legislador mantener y consolidara la relación que podrían haber mantenido los intervinientes en una etapa previa a la petición de adopción, situación que es recomendable a fin de evitar el alejamiento entre personas que han mantenido un vinculo de empatía.

CAPÍTULO VIDISPOSICIONES ESPECIALES PARA ADOPCIONES INTERNACIONALES

Artículo 129.- Adopción internacional.-Entiéndase por Adopción Internacional la solicitada por residentes en el exterior. Éstos no están exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos en el presente Código.Para que proceda este tipo de adopción es indispensable la existencia de convenios entre el Estado Peruano y los Estados de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos.Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos años se rigen por las disposiciones sobre Adopción internacional. Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia mayor se sujetan a las disposiciones que rigen la Adopción para los peruanos.COMENTARIOEs evidente que los pre – adoptantes no son exclusivamente nacionales, estableciéndose en el numeral materia de análisis que es viable y procedente que la pretensión de adopción de un niño o adolescente peruano, también puede ser formulada por un extranjero, quien obviamente es residente en otro país, entendiéndose que se configura la adopción de carácter internacional.

Artículo 130.- Obligatoriedad de Convenios.-Los extranjeros no residentes en el Perú que desearan adoptar a un niño o adolescente peruano presentarán su solicitud de Adopción, por medio de los representantes de los centros o

instituciones autorizados por ese país para tramitar adopciones internacionales. Lo harán ante la Oficina de Adopciones o las instituciones públicas debidamente autorizadas por ésta.Estas organizaciones actuarán respaldadas en convenios celebrados entre el Estado del Perú y los Estados correspondientes, o entre los organismos reconocidos por su Estado de origen y el Estado Peruano.COMENTARIOSe determina que e el procedimiento de la adopción internacional, las peticiones que se formulen deberán ser viabilizadas a través de los representantes de las entidades que tienen autorización por el país extranjero para tramitar estas solicitudes, y que en merito del Convenio respectivo se remitirá lo actuado a la Oficina de Adopciones del MIMDES o la s respectivas instancias de carácter público o privado que hayan sido debidamente facultados por el aludido ministerio.Se puntualiza que las instituciones que efectúan estos programas o acciones de adopción internacional, deberán ejecutar sus actividades de acuerdo a las estipulaciones que se consagran en los Convenios correspondientes, se aprecia que la norma en análisis determina la exigencia y observancia de los respectivos tratados internacionales, a efectos de garantizar a plenitud el derecho que tienen los niños y adolescentes de gozar del cuidado y atención de una familia.

CAPÍTULO VIIETAPA POSTADOPTIVA

Artículo 131.- Información de los adoptantes nacionales.-Los adoptantes peruanos deben informar sobre el desarrollo integral del niño o el adolescente semestralmente y por un período de tres años a la Oficina de Adopciones o a las instituciones debidamente autorizados por ésta.COMENTARIOSe exige que una vez culminado el proceso de adopción, sea a través de la instancia administrativa del MIMDES o ante el órgano jurisdiccional, los adoptantes de nacionalidad peruana tienen la obligación de comunicar en forma periódica, cada seis meses y por un plazo de tres años, a la Oficina de Adopciones o a la entidad que haya intervenido en el procedimiento de adopción, respecto a la situación del niño o adolescente adoptado, con finalidad de verificar en que condiciones se encuentra el menor en relación a su nuevo núcleo familiar y determinar si existe alguna dificultad de empatía o adaptación del adoptado con los adoptantes.

Artículo 132.- Información de los adoptantes extranjeros.-El centro o institución extranjera que patrocinó a los adoptantes será responsable de la supervisión del estado del niño y, en su caso, de la legalización de la Adopción en el país de los adoptantes. A este efecto, remitirá periódicamente, de conformidad con los convenios suscritos, los informes respectivos dirigidos a la Oficina de Adopciones.COMENTARIOEn la hipótesis que la adopción del niño o adolescente peruano se haya verificado por ciudadanos extranjero , en merito al Convenio que debe abalizar esta Adopción Internacional, se determina igualmente que la entidad extranjera que brindo asesoramiento a los adoptantes tendrá la obligación y responsabilidad de establecer la verificación y fiscalización de las condiciones en las que se encuentra el menor adoptado, debiendo asimismo, culminar con los trámites que se estipulan en el tratado internacional, a efectos de formalizar y legalizar la adopción en el país de los adoptantes.

En tal sentido, se señala que esta entidad deberá informar a la Oficina de Adopciones de manera periódica, de qué forma y en qué situación se viene ejerciendo la adopción, en este aspecto, se observa que el legislador no ha señalado los términos dentro de los cuales se debe cumplir con la información requerida por la instancia respectiva; en consecuencia, es responsabilidad del MIMDES o de la autoridad competente, exigir que la entidad correspondiente emita la comunicación pertinente, en un plazo prudente, con el objeto de realizar en forma eficaz la supervisión que exige el ordenamiento jurídico.