ISSN 0024-1636

TOMO LA LEY 2019-C

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CORREO ARGENTINO

CENTRAL B

AÑO LXXXIII Nº 93

BUENOS AIRES, ARGENTINA - LUNES 20 DE MAYO DE 2019

La estabilidad del acto administrativo en el Estado Constitucional

De la “cosa juzgada administrativa” al “área de estabilidad”

Patricio M. E. Sammartino (*)

SUMARIO: I. La estabilidad del acto administrativo: garantía y límite.— II. La estabilidad del acto administrativo y sus problemas principales.— III. Área de estabilidad y potestad revocatoria.— IV. Los hontanares del área de estabilidad del acto administrativo.— V. Conclusiones.

Î La estabilidad del acto administra-tivo está conceptualmente asociada a la idea de inalterabilidad —en sede ad-ministrativa— de su objeto (favorable). Es garantía y, a la vez, límite al ejercicio de la potestad revocatoria. La esta-bilidad es un prius . Ello significa que antes de ejercer la potestad revocatoria la Administración está constreñida a examinar si el acto administrativo está situado dentro del área de estabilidad.

I. La estabilidad del acto administrativo: garan-tía y límite

1. La estabilidad es una pieza capital para la teoría del acto administrativo. De ordina-rio se la asocia a la irrevocabilidad del acto. Sin embargo, una observación atenta de los caracteres que la informan permite anudar su significado primario a la idea de inalterabi-lidad de su objeto.

Conceptualizaciones aparte, la función pri-mordial que inspiró la irrupción de este insti-tuto en el derecho administrativo nacional (1) como su pervivencia hasta la actualidad (2) no es sino la de proteger y brindar certidum-bre a los derechos subjetivos generados por el propio acto.

La estabilidad es una garantía. Juega única-mente a favor del particular destinatario del acto. No resulta predicable con relación a los actos de gravamen ni sancionadores. Tampoco se la puede invocar en provecho de la autori-dad administrativa. La estabilidad del acto ad-ministrativo es una técnica propia del derecho administrativo que está llamada a consolidar

—en sede administrativa— los efectos jurídicos vinculantes que emanan del acto administrativo (favorable).

A más de garantía, la estabilidad del acto ad-ministrativo es un límite al ejercicio de la potes-tad revocatoria. Frente al acto dotado de esta-bilidad la Administración está constreñida por un deber de no hacer: abstenerse de alterar por sí, en perjuicio del particular, el interés digno de protección creado, reconocido o declarado en el objeto del acto.

Por consiguiente, la estabilidad del acto ad-ministrativo es garantía y, a la vez, límite a la prerrogativa. Esa doble función está pre-sente en la doctrina del Alto Tribunal fede-ral cuando, de un lado, alude a la estabilidad como el derecho subjetivo al mantenimiento de la situación jurídica plasmada (3) en el acto; y cuando, por otro lado, destaca que el acto amparado por ella no puede ser anulado por la autoridad que lo dictó (4).

Merced a tales atributos, este instituto es examinado desde dos puntos de vista: como cualidad, propiedad o carácter del acto admi-nistrativo (5) y, también, dentro del régimen de la extinción, como valladar al ejercicio del po-der revocatorio de la Administración.

II. La estabilidad del acto administrativo y sus pro-blemas principales

En cuanto concierne a nuestra unidad de estudio, la jurisprudencia nacional y los ase-soramientos de la Procuración del Tesoro conservan intactas las ideas rectoras elabo-radas con anterioridad a la reforma constitu-cional de 1994.

Tales criterios, sin embargo, exhiben tres no-tas comunes, a saber: (i) neutralidad frente a la naturaleza de los derechos que nacen del propio acto administrativo (6) sujeto a revisión; (ii) indi-ferencia con respecto a la índole de las necesida-

des que tales derechos están llamados a satisfa-cer (7); y (iii) desapego ante la razonable expectati-va de continuidad de los actos que concretizan la satisfacción de un derecho fundamental.

No resulta sencillo establecer qué razones justifican la continuidad de un sistema que prescinde de los vínculos jurídicos fundamentales que emanan de los principios, valores y reglas del Estado constitucional vigente en la Repúbli-ca desde la reforma de 1994.

No tenemos dudas, en cambio, de que una de las causas que impide la completa armoni-zación del régimen de la estabilidad del acto administrativo con la Constitución vigente —y con los principios preestatales que la infor-man— tiene raíces profundas, que se sitúan en la incómoda —y, hasta hoy, no resuelta— coha-bitación de tres modelos diferentes —incluso anta-gónicos— de derecho administrativo (8).

Frente a tales insuficiencias, ciertamente estructurales, el objeto de este trabajo procu-ra establecer técnicas tendentes a conciliar el régimen de la estabilidad con los vínculos jurídi-cos fundamentales que reconoce la Constitución convencionalizada (9) en 1994.

El instrumento que utilizaremos para aco-plar el régimen legal-jurisprudencial de la esta-bilidad con la tríada basal material del derecho administrativo argentino actual (dignidad hu-mana, derechos humanos fundamentales y princi-pio pro persona) se denomina área de estabilidad. Por medio de este dispositivo técnico el estudio singularizado y disperso de las variables de es-tabilidad del acto administrativo se desplaza hacia un esquema sistemático de ordenación que focaliza su objeto en las diferentes variables de estabilidad, no en la potestad anulatoria.

El área de estabilidad —sintagma, este, que no ha sido desarrollado dentro de la teoría del acto administrativo— se abastece de hontanares de diversos orígenes. Allende la

genética heterogeneidad que los informa, los actos que integran ese espacio de protección exhiben una cualidad común: son inalterables en sede administrativa.

En este marco, nuestra unidad de estudio en-frenta tres problemas principales: (i) determi-nar cuáles son los hontanares que abastecen el área de estabilidad del acto administrativo en el Estado constitucional social de derecho que emana de la Constitución convencionalizada en 1994; (ii) establecer cómo se estructuran interna-mente; y (iii) discernir, con arreglo al régimen vigente y según los principios generales del Es-tado constitucional, cómo juegan las excepcio-nes o salvedades a la estabilidad.

Las consecuencias jurídicas de este mira-je anticipan, en primer lugar, la ampliación de los supuestos de estabilidad consagrados en el régimen legal-jurisprudencial, hoy vigente. Como veremos más adelante, el crecimiento del espacio o área de estabilidad es tributario de la fuerza expansiva del principio de dignidad y de su corolario, el principio de “interdicción de la insensibilidad” a los derechos humanos. La segunda conclusión atañe a la configuración diferenciada de la excepción edificada en tor-no al concepto jurídico indeterminado “si el interesado hubiere conocido el vicio” (art. 18, segunda parte, Ley Nacional de Procedimien-tos Administrativos (LNPA)).

III. Área de estabilidad y potestad revocatoria

La construcción sistemática del área de estabilidad, como idea ordenadora de una de las parcelas más relevantes de la teoría del acto administrativo, es una tarea de extraor-dinaria gravitación práctica. Ella fija el alcan-ce de la protección que corresponde conferir a las situaciones activas que emanan de los actos administrativos favorables y, a la vez, predetermina el radio de actuación de la po-testad revocatoria (10). A mayor precisión en cuanto al contenido del área de estabilidad,

DOCTRINA. La estabilidad del acto administrativo en el Estado Constitucional. De la “cosa juzgada administrativa” al “área de estabilidad”Patricio M. E. Sammartino .........................................................................................................1

NOTA A FALLOEl Máximo Tribunal frente al desplazamiento del art. 23, LCTAlberto D. Chartzman Birenbaum ............................................................................................8

La Corte Suprema ratifica la doctrina sobre trabajo autónomo de los profesionales y con-fronta con la justicia laboralJulián A. De Diego .......................................................................................................................8

JURISPRUDENCIATRABAJO AUTÓNOMO DE LOS PROFESIONALES. Inexistencia de contrato laboral. In-terpretación de las decisiones de la Corte en las mismas causas. Revocación de la sentencia que se aparta de lo dispuesto por el Máximo Tribunal (CS) ................................................ 7

HABEAS CORPUS . Ausencia de agravamiento de las condiciones de detención. Privación legal de la libertad en virtud del delito atribuido. Rechazo (ST Chaco) ..............................12

Análisis Premium de fallos de la CSJN

Incluye

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mejor definidos estarán los límites del poder extintivo de la Administración.

La medida de la potestad revocatoria —en sus diferentes variables— está jurídicamente subordinada a la extensión del área de esta-bilidad. De allí que el ejercicio del susodicho poder resulta abstractamente subordinado a la concurrencia de un presupuesto negativo: la inexistencia, falta o ausencia de estabilidad del acto administrativo sometido a revisión.

Aun frente al acto administrativo afectado de una ilegitimidad estructural genética u ori-ginaria grave, la jurisprudencia no deja de pun-tualizar que la Administración está privada de ejercer la facultad de anular sus actos, cuando están reunidas las condiciones (legales y juris-prudenciales) que lo vuelven irrevocable en sede administrativa (11).

Se aprecia entonces que la potestad anulato-ria únicamente se ejerce sobre aquellos actos administrativos que, además de exhibir ilegiti-midad estructural originaria, están excluidos del área de estabilidad.

En tal sentido es razonable inferir que la es-tabilidad es un prius.

Ello significa que antes de ejercer la potes-tad revocatoria (ora por razones de ilegitimi-dad, ora por razones de oportunidad, mérito o conveniencia), la Administración debe exami-nar con objetividad y autonomía (en relación con el procedimiento extintivo) si el acto está situado dentro o fuera del área de estabilidad. Esa comprobación —forma sustancial implí-cita en los actos administrativos favorables, que antecede su revisión— se encauza a tra-vés de un procedimiento previo (art. 7º, inc. d, LNPA y Ley de Procedimiento Administrati-vo de CABA), con participación del interesa-do (arts. 18, CN; 8º CADH y 1º, inc. f, LNPA), que concluye con un acto por medio del que se comprueba si el acto favorable está ampara-do por la garantía de estabilidad. El susodicho procedimiento autónomo de comprobación an-tecede y, a la vez, condiciona la legitimidad del desarrollo y terminación del procedimiento de revisión (arts. 7º inc. d y 14 inc. b, LNPA).

IV. Los hontanares del área de estabilidad del acto administrativo

El área de estabilidad del acto administrativo no es un espacio estático. Su construcción dis-curre aferrada a la evolución de los mandatos que emanan de los principios de legalidad, legi-timidad y juridicidad.

Así, durante el período jurisprudencial, la ex-tensión del área de estabilidad estuvo influida por la doctrina judicial tallada en “Carman de Cantón” (12) y por la impronta de los fallos pos-teriores que siguieron sus criterios rectores. Entonces hacían cosa juzgada administrativa los actos administrativos que, además de crear derechos subjetivos, cumplían “condiciones esenciales de validez”.

Durante la etapa legal-jurisprudencial el área de estabilidad adquiere un mayor hori-zonte de proyección. De un lado se reconoce, por vía legislativa (13), el principio de estabilidad en relación con el acto regular que haya dado nacimiento a derechos subjetivos a favor del par-ticular y cumpla el recaudo de publicidad pre-visto en el art. 11, de la LNPA, la notificación. De otro, se consagra la inalterabilidad del acto irregular (14) que estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. La jurisprudencia federal la-brada en torno al art. 17, segunda parte, LNPA, agrega, además, que no debe concurrir alguna de las excepciones previstas en el art. 18, entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesa-do (el art. 17 de la LPA CABA, con un esquema similar al de la LNPA, establece expresamente que el conocimiento del vicio impide reconocer inmutabilidad al acto irregular).

Sin embargo, el régimen legal-jurispru-dencial vigente, con abstracción de la tríada basal material que sustenta al derecho ad-ministrativo del Estado constitucional social de derecho (dignidad de la persona humana; derechos humanos fundamentales y principio pro persona) guarda silencio con respecto a la situación de los actos administrativos que sa-tisfacen directamente un derecho fundamental indisponible o el contenido esencial de un dere-cho fundamental.

IV1. La estabilidad del acto administrativo en la etapa jurisprudencial. La denominada “cosa juz-gada administrativa”. Precisiones conceptuales. Recaudos para su configuración

1.1. El ingreso de la estabilidad en el derecho público argentino se produjo a través de un cé-lebre sintagma, de discutible rigor técnico: la cosa juzgada administrativa (15).

Bajo su amparo se alojaba, únicamente, el acto administrativo regular, entendiéndose por tal aquel que reúne condiciones esenciales de vali-dez o exhibe requisitos externos de validez.

En consecuencia, frente al acto administrati-vo calificado de irregular, aun cuando hubiera

generado derechos subjetivos que se estuvie-ran cumpliendo (como ocurrió, v.gr., en “Cáce-res Cowan”), la Administración estaba habilita-da (no legalmente obligada) para ejercer, por sí, la potestad anulatoria.

Para adquirir aquella cualidad (irrevocabili-dad), el acto debía corresponder a una “materia reglada”. Quedan fuera de esa protección los actos emanados del ejercicio de atribuciones predominantemente discrecionales.

En relación con la situación jurídica resguar-dada por la cosa juzgada administrativa, los diferentes fallos (anteriores a la LNPA) aluden a derechos subjetivos declarados, nacidos o acor-dados por el acto administrativo.

Ciertamente, la irrevocabilidad del acto regu-lar que declara derechos subjetivos es un princi-pio general predicable siempre que no exista una “ley” que autorice la revocación de ese tipo de actos.

1.2. La doctrina desarrollada por la Corte fe-deral a partir de “Carman de Cantón” guarda plena congruencia con los fines que inspiraron a los autores austríacos y alemanes de finales del siglo diecinueve a propiciar la equivalencia del acto administrativo con la sentencia judi-cial, esto es, proteger, en sede administrativa, un derecho subjetivo particular, patrimonial y excluyente (16).

Desde este vértice, la centralidad de la cosa juzgada administrativa reposa en su función protectora del derecho de propiedad (arts. 14 y 17 de la CN). De allí, pues, que la tutela de los derechos subjetivos (17) —nacidos, declarados o acordados por el acto— está indisolublemen-te ligada a la idea de derechos adquiridos (18) incorporados al patrimonio del particular (19). En tanto tales, ellos gozan del amparo que les brinda aquel derecho constitucional (art. 17 CN) según el amplio alcance asignado por la Corte federal a partir de “Bourdieu” (20).

No se nos escapa, sin embargo, que la deno-minada cosa juzgada administrativa inaugura su protección en un caso en el que se debatían derechos de naturaleza alimentaria tendentes a enfrentar las contingencias sociales de vejez, fallecimiento y viudedad.

1.3. Los criterios rectores de “Carman de Cantón” se mantuvieron durante décadas.

Para comprender los lineamientos y alcan-ce de la cosa juzgada administrativa en el pe-ríodo jurisprudencial, elegimos detenernos

en dos fallos, “Cáceres Cowan” y “Cometar-sa”. Ambos pronunciamientos revisten inte-rés, puesto que fueron dictados —en relación con la cosa juzgada administrativa— por la última Corte federal designada según los procedimientos establecidos por la Constitu-ción durante un gobierno democrático antes de la irrupción del dec.-ley 19.549.

(i) Así, en la causa “Cáceres Cowan” (21) la Corte federal enfatizó que la cosa juzgada ad-ministrativa opera sobre actos dictados en ejercicio de facultades regladas, siempre que reúna requisitos esenciales para su validez: forma y competencia; exigencias sin las cuales puede ser válidamente revocado por el mismo orga-nismo que lo dictó.

(ii) En “Cometarsa” se conceptualiza a la cosa juzgada administrativa como una “forma de tutela contra la alteración arbitraria por la administración y en perjuicio del titular del de-recho reconocido, del ya acordado de manera regular, en materia reglada y sin grave error de derecho” (22).

La Corte destaca así que la cosa juzgada administrativa requiere la presencia de un derecho reconocido o acordado de manera re-gular (por el acto), en materia reglada y sin grave error de derecho.

En este punto “Cometarsa” mantiene la línea trazada dos años antes en “María Guerrero de García e Hijos SRL” (23). En este pronuncia-miento el Alto Tribunal sostuvo que la estabi-lidad de los actos administrativos rige respecto de las decisiones dictadas en materia reglada y de manera regular. Se entiende que un acto administrativo es regular cuando cumple re-caudos externos de validez —forma y competen-cia— además de la ausencia de error grave de derecho (24).

En un sentido similar el Tribunal se había pronunciado en “O’Brien”. Allí sostuvo que la estabilidad de los actos administrativos rige respecto de las decisiones dictadas en materia reglada y de manera regular. Y agregó: se ha establecido igualmente que los actos regulares son aquellos que cumplen los requisitos exter-nos de validez, es decir, forma y competencia; y además que no incurren en error grave de de-recho, error que linda con la incompetencia en medida que supera lo meramente opinable en cuanto a la interpretación de las normas lega-les que rigen el caso” (25).

1.4. Se ha llegado a decir que la cosa juzgada le hace adquirir al acto administrativo la “san-

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(*) Abogado. Magister en Derecho Administrativo con Diploma de Honor (Univ. Austral). Profesor en las Maestrías en Derecho Administrativo de la UBA, U.A. y UCA. Director de la “Diplomatura en derecho proce-sal administrativo y constitucional, local y federal” y del “Post-posgrado en Abogacía Pública, local y federal” (EFAP).

(1) CS, Fallos: 175:368 (“Carman de Cantón”, 1936). (2) Conf. CS, Fallos: 341:1679; 338:212. (3) CS, Fallos: 336:2364. (4) CS, Fallos: 327:5356. (5) V.gr., art. 55, inc. d, ley 1284 de la Provincia del

Neuquén. Al respecto Agustín Gordillo subraya que la estabilidad y la impugnabilidad son caracteres funda-mentales para el Estado de derecho (“Tratado de De-recho Administrativo”, Buenos Aires, 2007, 9ª ed., t. 3, ps. V-1 y cap. VI).

(6) Al respecto cabe subrayar que la CS, en “Sindica-to Único de Trabajadores Privados de la Libertad Am-bulatoria SUTPLA y otro c. Estado Nacional s/ acción de amparo”, de 07/03/2019, voto del juez Rosatti, valoró especialmente “a la naturaleza de los derechos en juego” y, en ese entendimiento, le ordenó a la Administración que “brinde un tratamiento oportuno a las peticiones” realizada por la actora. Ello, a efectos de evitar que se frustren los altos principios que subyacen en la Norma Fundamental.

(7) En este punto, se deben comparar los arts. 18 y 17

de la LNPA con el art. 2.2. de la ley 26.854. (8) En los umbrales de la tercera década del siglo vein-

tiuno, nos sorprende observar que, en nuestro medio, co-existen, en un mismo tiempo y espacio, tres modelos bá-sicos de derecho administrativo. Ellos son: (i) el régimen administrativo diseñado en períodos de quiebre o ruptu-ra institucional. Este modelo se integra por normas lega-les (v.gr. ley de facto 16.986 —de Amparo— ley de facto f 19.549, —Procedimientos Administrativos) y doctri-na jurisprudencial —de la Corte Suprema y tribunales inferiores— y administrativa —de la PTN— labrada en períodos de facto a través de autoridades carentes de legitimación democrática, a la cual se agrega la doctri-na autoral respaldatoria (ciertamente sorprende que el derecho administrativo del Estado constitucional no se haya podido desembarazar de los resabios de esta ma-triz antidemocrática); (ii) el régimen administrativo construido bajo el Estado formal y democrático de de-recho; (iii) el derecho administrativo del Estado consti-tucional vigente en la república desde 1994. Esta matriz asume que el derecho administrativo es derecho constitucio-nal y convencional en continuo y concreto desarrollo. Como exponemos en el texto, el régimen legal-jurisprudencial de la estabilidad del acto administrativo, vigente en la actualidad responde a los dos primeros modelos o ma-trices de derecho administrativo. Ha sido labrado desde el punto de vista de la prerrogativa, extramuros de los vínculos jurídicos fundamentales que reconoce la Cons-titución convencionalizada.

(9) El sintagma Constitución convencionalizada lo in-troduce y desarrolla el Prof. SAGÜÉS, Néstor P., “De la Constitución Nacional a la Constitución ‘convencionaliza-da’“, JA de 09/10/2013, p. 53 y ss.

(10) Arts. 17 y 18, segunda parte, de la LNPA y de la LPA CABA.

(11) En este orden, la Corte señala que “supuesta la irregularidad del acto por conllevar un vicio que deter-mina su nulidad absoluta, resulta en principio legítima la actividad revocatoria de la propia administración, salvo que concurra la excepción señalada en el considerando ante-rior” [CS, Fallos: 314: 323 (“Furlotti”, 1991, consid. 7º y sus remisiones) (énfasis agregado). En igual sentido; “Astille-ros Mestrina”, consid. 10, de 14/09/2010]. El deber legal de anular el acto irregular que emana del art. 17, primera parte, de la LNPA se detiene frente al límite que impone el art. 17, segunda parte, LNPA. Una situación similar, aun-que no idéntica, se presenta en el art. 17 de la LPA CABA (dec. 1510/1997).

(12) CS, Fallos: 175:368 (“Carman de Cantón”). (13) Art. 18, primera parte, de la LNPA. También

art. 18, primera parte, de la LPA CABA. (14) Art. 17, segunda parte, LNPA. Art. 17, segunda

parte, LPA CABA. (15) CS, Fallos: 175:368 (“Carman de Cantón”, 1936). (16) FIORINI, “Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 1995, 2ª ed. actualizada, reimpre-sión, t. I, p. 556.

(17) Ley 19.549, arts. 18, primera parte, y 17, segunda

parte; LPA CABA, arts. 18, primera parte, y 17, segunda parte; CS, Fallos: 175:367 (“Carman de Cantón”, consid. 5º y ss.).

(18) CS, Fallos: 316:2992, entre otros. Al referirse a la sentencia dictada por la CS en el célebre caso “Carman de Cantón”, B. Fiorini (ob. cit., p. 552) destaca que allí “se expresaba una posición contra la actividad arbitraria del administrador público ante la existencia de derechos ad-quiridos”.

(19) CS, “Kek” (sentencia del 25/03/2015, consid. 6º y sus citas).

(20) CS, Fallos: 145:307 (“Bourdieu”, 1925). Dijo el Tri-bunal: “[e]l término “propiedad”, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la CN o en otras disposiciones de ese esta-tuto comprende, como lo ha dicho esta Corte, “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”. Y agrega: “[t]odo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titu-lar disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de “propiedad”.

(21) CS, Fallos: 250:491. (22) CS, Fallos: 264:314 de 11/05/1966. (23) CS, Fallos: 258:299 [1964]. (24) Idem nota anterior, consid. 6º. (25) CS, Fallos: 255:231, consid. 6º (“O’Brien”, 1963).

{ NOTAS }

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tidad” que se le reconoce a las sentencias. Esta apreciación es ciertamente exagerada.

Existen notorias diferencias entre la cosa juzgada “judicial” y la denominada “cosa juzga-da administrativa”. Esas disparidades impiden realizar una asimilación técnica entre ambas. No son equivalentes funcionales.

Al respecto, la Corte federal puntualiza, con acierto, que “la cosa juzgada administrativa no tiene, en términos generales, el alcance de la ju-dicial, pues se trata de actuaciones de diferente naturaleza” (26).

Importa subrayar los dos ejes que sustentan a la afirmación antes transcripto. De un lado, se indica que la cosa juzgada administrativa y la judicial son “actuaciones de diferente naturale-za”. A la vez se sostiene que la primera (la cosa juzgada administrativa) “no tiene... el (mismo) alcance de la judicial”.

Ambas premisas son enteramente válidas.

Así, la sentencia, a la que se le reconoce auto-ridad de cosa juzgada, es producto del ejercicio de la función judicial por un órgano imparcial, ajeno al asunto. La denominada cosa juzgada administrativa emana del ejercicio de la función administrativa. A la vez mientras esta discurre por conducto del procedimiento administrati-vo, según sus principios y reglas, la primera se encauza a través del proceso judicial.

A la vez, la cosa juzgada administrativa no tiene el alcance, el valor ni la eficacia jurídica de la cosa juzgada (judicial).

En efecto, la estabilidad de las decisiones judiciales, como pilar del orden constitucio-nal, constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica. En ese orden, el alto tribunal subraya que la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sen-tencia firme reconoce fundamento en los de-rechos de propiedad y defensa en juicio (27). Por consiguiente, mientras la sentencia que reedita un pronunciamiento judicial firme se considera que transgrede la inviolabilidad de la cosa juzgada (28), la sentencia que, obser-vando el debido proceso legal, revisa y anula un acto administrativo amparado por la cosa juzgada administrativa no puede considerar-se contraria al orden constitucional ni lesiva de la seguridad jurídica, toda vez que la su-sodicha cualidad no le impide a la Adminis-tración impugnar en sede judicial sus propios actos administrativos ni prohíbe al tribunal declarar la nulidad del acto irrevocable en sede administrativa.

La sentencia pasada en autoridad de cosa juz-gada no está sujeta a revisión judicial posterior. Es inmutable [salvo que proceda la excepcional acción autónoma de nulidad por cosa juzgada

írrita (29)]. En cambio, el acto administrativo amparado por la denominada cosa juzgada ad-ministrativa es inalterable únicamente en sede administrativa. En la medida que se configure un caso contencioso, dicho acto es susceptible de revisión judicial plena. A la vez, mientras la sentencia es inmodificable para todas las partes que intervinieron en el proceso, el acto portador de cosa juzgada administrativa solamente es inamovible e inmodificable, en sede administra-tiva, a favor de los derechos subjetivos del parti-cular, nunca en su contra. Cabe enfatizar que la cosa juzgada administrativa no juega en pro y en contra del particular, como sostuvieron equivoca-damente algunos precedentes (30). Solo actúa a favor de los derechos (31) del particular.

1.5. En definitiva: durante el período jurispru-dencial —que se inicia en 1936 con “Carman de Cantón” y se prolonga hasta la entrada en vigor de la LNPA— la configuración de la cosa juzga-da administrativa requiere:

— un acto administrativo (no un hecho), uni-lateral (no bilateral) y particular (no general) emanado de la administración activa (no juris-diccional);

— que fuera regular (lo cual significa que el acto debía reunir condiciones esenciales o exter-nas de validez);

— que hubiera declarado, dado nacimiento o acordado derechos subjetivos;

— que causara estado (algunas posiciones doctrinales entienden que, a pesar de la expre-sión empleada en “Carman de Cantón”, el re-caudo alude a la notificación);

— que hubiese sido dictado en ejercicio de potestades regladas (en el régimen jurispruden-cial anterior a la LNPA están desprovistos de estabilidad los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales);

— siempre que no existiera una ley que autori-ce la revocación.

El acto administrativo que reunía estos re-quisitos quedaba protegido por el principio ge-neral de la estabilidad dando, de ese modo, cer-tidumbre al derecho declarado en él. La doctrina autoral, en general, si bien con modulaciones, coincide al momento de sistematizar los recau-dos determinantes de la cosa juzgada adminis-trativa antes de la sanción de la LNPA (32).

IV.2. La estabilidad del acto administrativo en el régimen legal jurisprudencial (33)

IV.2.a. La estabilidad del acto administrativo en la LNPA. Precisiones y variables

A diferencia de lo que sucede con algunas leyes provinciales (34), la LNPA no emplea

la expresión estabilidad. Tampoco utiliza el sintagma cosa juzgada administrativa, ni las locuciones inmutabilidad, inalterabilidad, inamovilidad o intangibilidad. Ninguno de los significantes precedentes está presente en el texto legal vigente.

A pesar de ello, dos artículos dedicados a la extinción del acto administrativo aluden a su significado.

Así, el art. 18, primera parte, de la LNPA, establece que el acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser re-vocado, modificado o sustituido en sede admi-nistrativa una vez notificado. Esta previsión normativa, tributaria de la doctrina desple-gada en torno a la llamada cosa juzgada admi-nistrativa durante el período jurisprudencial, se reproduce en el art. 18, primer párrafo, de la LPA CABA.

De otro lado, el art. 17, segunda parte, de la LNPA, prescribe que si el acto administrati-vo irregular estuviere firme y (o) consentido (y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo), “sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pen-dientes mediante declaración judicial de nu-lidad”. La segunda parte del art. 17 de la LPA CABA tiene el mismo texto, con un agregado: se incluye expresamente la excepción deriva-da del conocimiento del vicio.

Una mirada inicial permite comprobar que frente a supuestos de hecho distintos las normas aludidas (art. 18, primer párrafo, y art. 17, segundo párrafo, de la LNPA) le im-ponen a la Administración el deber de no al-terar, por sí y ante sí, el acto administrativo portador de una situación jurídica activa na-cida, reconocida o declarada en él.

Si focalizamos la atención en ambas nor-mas veremos que allí juegan dos pares de conceptos: actos regulares (35) e irregula-res (36), de un lado, y actos favorables y no favorables (o desfavorables), de otro.

Si combinamos la clasificación de actos y desfavorables con la de actos regulares e irregulares, podremos comprobar que exis-ten cuatro categorías diferentes de actos administrativos: (i) actos regulares favorables; (ii) actos regulares desfavorables; (iii) actos irregulares favorables; y finalmente, (iv) actos irregulares desfavorables.

Es así, pues, que la base del régimen de la inalterabilidad del acto administrativo labrado bajo el Estado formal y democrático de dere-cho depende de cómo se combinen esos dos pares de conceptos. Por cierto, a la teoría de la estabilidad le interesan los indicados en (i) y (iii) en la medida, claro está, que la situación

activa que emana del acto favorable encuadre dentro del concepto “derecho subjetivo”.

IV.2.b. Estabilidad y potestad revocatoria: estructuración sistemática del régimen legal vigente, de acuerdo a la interpretación juris-prudencial desplegada en el Estado de derecho. Reducción de la complejidad

2.2.1. La estructura lógica del sistema legal vigente, según la jurisprudencia labrada duran-te los gobiernos de jure, se la puede sistematizar —con propósito pedagógico— de la siguiente manera:

(i) Con respaldo en el art. 18, primera parte, de la LNPA, y en la doctrina judicial desple-gada a partir de “Carman de Cantón”, el Alto Tribunal reconoce expresamente que la esta-bilidad del acto administrativo “regular” es un “principio general”; no lo es, en cambio, el de “restablecer sin dilaciones el imperio de la ju-ridicidad” (37).

Esta idea rectora se enuncia del siguiente modo: dado un acto administrativo regular, noti-ficado, favorable al destinatario, del que hubieren nacido derechos subjetivos (antecedente) debe ser (cópula o factor de enlace) la inalterabilidad del acto y la consecuente estabilidad de los derechos subjetivos que emanan de su objeto (consecuente).

(ii) En línea con la finalidad que inspira a la estabilidad, es dable enunciar —con funda-mento normativo en el art. 18, segunda parte, LNPA— lo siguiente: dado un acto administra-tivo regular, notificado, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor del interesado (ante-cedente) podrá ser (cópula o factor de enlace) su revocación, modificación o sustitución, si con ello se favorece al particular interesado sin causar perjui-cio a terceros (consecuente jurídico).

(iii) El art. 18, segunda parte, de la ley 19.549 establece salvedades o excepciones (38) rele-vantes —no previstas en el régimen jurispru-dencial de la estabilidad— que, de concurrir, facultan a la Administración, si razones de interés público así lo exigen, a revocar el acto regular (portador de vicio leve).

Esta situación se expresa del siguiente modo: dado un acto administrativo regular afectado por un vicio leve conocido por el destinatario, notifi-cado, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor del interesado (antecedente), podrá ser (cópula o factor de enlace) su anulación en sede ad-ministrativa (consecuente jurídico).

Por cierto, si el vicio leve no es conocido por el particular, obviamente rige la proposición (i) y sus consecuencias.

Cabe anticipar que la LNPA no establece cuándo se debe considerar conocido el vicio por el interesado.

(26) CS, Fallos: 321:2283 (“Iezzi”, 1998). (27) CS, Fallos: 340:1982, consid. 4º [2017]; CS, Fallos:

335:868 [2012]. (28) CS, Fallos: 338:875. (29) CS, Fallos: 340:1982, consid. 5º y 6º. (30) CS, Fallos: 186:361; 245:406 (“García Uriburu”);

265:349. (31) CS, Fallos: 228:186 (“Val de Redrado”). Con pos-

terioridad a la LNPA, y bajo el Estado de derecho, la CS fue categórica al sostener que el acto que da de baja o anula una prestación no se beneficia con el principio de cosa juzgada (CS, Fallos: 308:601, “Bianco”).

(32) CASSAGNE, Juan C., ob. cit., ps. 403-404; MA-RIENHOFF, M., ob. cit., ps. 489-485; LINARES, Juan Francisco, “Fundamentos de derecho administrativo”, Buenos Aires, 1975, ps. 351-361; este trabajo sigue las lí-neas de uno anterior, “Cosa juzgada administrativa”, Buenos Aires, 1946, ps. 17-40; GORDILLO, Agustín, “Tratado...”, ob. cit., caps. V y VI. DÍEZ, Manuel M., “Ma-nual de derecho administrativo”, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1983, 3ª ed., t. 1, ps. 286-289; COMADIRA, Julio R., “El caso Furlotti. Consolidación de una doctrina”, en De-recho Administrativo, 1996, cap. III, ps. 89 y ss. y también

“El acto administrativo”, Ed. La Ley, 2003, cap. 11; ZUA-NICH, Alfredo, “La cosa juzgada en el derecho adminis-trativo”, Buenos Aires, 1952, p. 58 y ss., entre otros.

(33) Esta etapa comienza con la puesta en vigor de la LNPA (ley de facto 19.549/72) y se integra con las in-terpretaciones jurisprudenciales del texto legal vigente. Como se expondrá, dentro del período legal-jurispru-dencial corresponde distinguir a las interpretaciones judiciales realizadas durante la etapa de quiebre institu-cional (por jueces carentes de legitimación democrática) de la jurisprudencia labrada por jueces nombrados se-gún la Constitución en el marco del Estado de derecho.

(34) V.gr.: leyes 9003, de la Provincia de Mendoza (arts. 53, inc. a; 96 y 100); 5348 de la Provincia de Salta (arts. 50 inc. a; 92 y 96); 1284, de la Provincia del Neu-quén (arts. 41 inc. f; 55, inc. d; 67, inc. f; 84 y 85), ley 920 de la Provincia del Chubut (art. 26, inc. 8º).

(35) El acto regular, en el régimen nacional, como en el ámbito local, se abastece de dos subtipos o clases de actos administrativos: los denominados perfectos o plenamente válidos, pues se ajustan sin fisuras al prin-cipio de juridicidad, y aquellos otros que son portadores de defectos o vicios leves, aunque exhiben condiciones

básicas o esenciales de validez. De manera pedagógica se puede afirmar, con Linares, que acto regular es aquel que no padece un vicio grave.

(36) El art. 17 de la LNPA considera irregular el acto administrativo que está “afectado de nulidad absoluta”. Es indudable que esta construcción es defectuosa, pues-to que erige a la nulidad como hecho generador o causa de la irregularidad (grave ilegitimidad) cuando, en ver-dad, aquella —nulidad— es la secuela sancionadora de la antijuridicidad grave. Con mejor técnica el Alto Tri-bunal asevera que un acto es irregular cuando conlleva un vicio que determina su nulidad absoluta. Más allá de la imperfecta redacción, la calificación legal de irregu-lar que el art. 17 le dispensa al acto “afectado de nulidad absoluta” indica que la magnitud del defecto jurídico que lo afecta es importante, porque el acto carece de un re-quisito esencial o porque se verifica su equivalente fun-cional: un vicio muy grave o grave en alguna de las piezas indispensables que estructuran la declaración (art. 7º y 14 de la LNPA). La cualidad o nota característica del acto irregular reside en la severa y fundamental discordancia del acto administrativo (esto es, de las piezas indispen-sables que lo estructuran) con los vínculos obligatorios

que impone el principio de juridicidad. (37) CS, Fallos: 338:212 (“Kek”, consid. 8º, segundo

párrafo; “Aladín”, de 14/11/2017, consid. 4º). (38) Si bien el art. 18, segunda parte, establece tres

salvedades a la inalterabilidad del acto regular (que el in-teresado hubiere conocido el vicio; que si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorezca sin cau-sar perjuicio a terceros; y, finalmente, si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título preca-rio), la segunda —que la revocación del acto lo “favorez-ca sin causar perjuicio a terceros— no es calificada de excepción a la estabilidad, por cuanto este instituto así como impide anular el acto a la autoridad que lo dictó, no priva ni prohíbe a la administración volver sobre el acto regular para mejorar la situación del interesado. Como bien lo ha puntualizado Gordillo, esta excepción es innecesaria toda vez que la estabilidad juega a favor del interesado. La doctrina es categórica en cuanto sostiene que la estabilidad del acto se confiere a favor del inte-resado (GORDILLO, ob. cit., p. VI-20) o, como enfatiza Juan C. Cassagne, juega siempre a favor del administra-do (“El acto administrativo”, ob. cit., p. 413). Sin embar-go, esta salvedad legal, que en sustancia no es tal, tiene

{ NOTAS }

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(iv) El acto irregular carece de la estabilidad propia de los actos regulares (39). De allí que el ejercicio de la potestad revocatoria por razones de ilegitimidad es un deber inexcusable (40), una obligación (41), pues este es el “principio ge-neral” con respecto a los actos irregulares (42).

El esquema legal de ordenación consagrado en el art. 17, de la LNPA, según la interpreta-ción jurisprudencial, se lo puede explicitar del siguiente modo: dado un acto administrativo irregular (antecedente) debe ser (cópula proposi-cional o factor de unión o enlace) el ejercicio obli-gatorio (43)e inexcusable (44)de la potestad revo-catoria por razones de ilegitimidad por la misma autoridad administrativa (consecuente).

(v) Según lo establece la ley, y lo subraya la jurisprudencia (45), la anulación del acto irre-gular opera como deber, salvo que concurra la excepción (46) contemplada expresamente en la segunda parte del art. 17, LNPA: que el acto irregular se encontrara firme y (o) consentido; y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo.

A la estructura lógica de la limitación —al principio que obliga a la Administración a ejercer la potestad anulatoria del acto irregu-lar— se la debe interpretar con “carácter es-tricto” (47): según afirma la doctrina judicial, aquella acarrea la subsistencia en el mundo jurídico de un acto viciado de nulidad absoluta hasta tanto se produzca la declaración judicial pertinente (48). En estos términos literales de la norma la aludida excepción se formaliza de la siguiente manera: dado un acto administrativo irregular, firme o consentido, que hubiese gene-rado derechos subjetivos que se estén cumpliendo (antecedente) debe ser (cópula proposicional) la in-alterabilidad del acto y la consecuente estabilidad de los derechos subjetivos que emanan de su objeto (consecuente).

Sin embargo, desde la perspectiva que afir-ma que de un acto irregular no pueden nacer válidamente derechos subjetivos (49), el enun-ciado anterior puede ser formulado de esta otra manera: dado un acto administrativo irre-gular, firme o consentido, que hubiese generado derechos subjetivos que están en cumplimiento (antecedente), debe ser (cópula proposicional) el derecho subjetivo del particular al mantenimiento de la situación jurídica plasmada en el acto (50).

Como veremos seguidamente, la jurispru-dencia realizó una interpretación mutativa del texto legal.

(vi) En el régimen legal-jurisprudencial, el acceso del acto irregular al área de estabili-dad debe sortear otro recaudo —de carácter negativo— que se extrae de la doctrina labra-da en “Almagro” (51) y “El Rincón de los Ar-tistas” (52) —adoptada y desarrollada por los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación (53)—. En los aludidos fallos la Cor-te federal consideró que, en virtud del crite-rio estricto con el que se debe interpretar la salvedad prevista en el art. 17, segunda parte, de la LNPA, las excepciones a la estabilidad

del acto regular establecidas en el art. 18, se-gunda parte, de la LNPA (54), se deben trasla-dar al acto irregular.

Merced a esta hermenéutica —de dudosa constitucionalidad, por cuanto se extiende una excepción restrictiva de la estabilidad del acto regular a un supuesto distinto y, por ese conducto, se interfiere y priva al interesado de la garantía del juicio previo que, fundado en el art. 18 CN, reconoce expresamente el art. 17, in fine, LNPA— la estructura lógica del enuncia-do precedente muda a la siguiente formulación: dado un acto administrativo irregular, firme o consentido, que hubiere generado derechos subjeti-vos que se estén cumpliendo, del cual el interesado no hubiere conocido el vicio grave que lo afecta (antecedente), debe ser (cópula proposicional) la inalterabilidad del acto y la consecuente estabili-dad de los derechos subjetivos que emanan de su objeto (consecuente).

(vii) Si, a pesar de estar reunidos los recaudos del art. 17, segunda parte —sin que se haya de-terminado que existe conocimiento del vicio—, la Administración igualmente dispone la anu-lación o emite una declaración administrativa de nulidad (55), es dable enunciar lo siguiente: dado el incumplimiento de la Administración del deber de abstenerse de ejercer la potestad revoca-toria con respecto a un acto irregular inalterable —art. 17, segunda parte, de la LNPA—, debe ser (cópula proposicional) la declaración de invalidez y consiguiente sanción de nulidad e ineficacia del acto anulatorio (consecuente).

2.2.2. Evaluación crítica

La doctrina judicial labrada durante el seg-mento legal-jurisprudencial, en su superficie, se presenta como un bloque compacto y consolida-do, sin fisuras. Sin embargo, a poco que se exa-minen las premisas que lo sustentan, afloran fra-gilidades e incongruencias, internas y externas que fisuran la aparente coherencia del sistema.

i. La incongruencia externa más evidente es con la Constitución Nacional convenciona-lizada en 1994. En este orden el régimen legal jurisprudencial adscribe a una teoría del acto administrativo que prescinde de los derechos hu-manos fundamentales. Las reglas “formales” de este sistema se revelan neutrales e incluso indiferentes, con relación a la tríada basal ma-terial que sustenta el derecho administrativo en el Estado constitucional —dignidad de la persona humana; derechos humanos funda-mentales; principio pro personæ—.

ii. A la vez, las sentencias dictadas por el Alto Tribunal en esta materia, de manera reiterada, remiten a fallos dictados en épocas de quiebre institucional por tribunales integrados por magistrados que no fueron designados según los procedimientos que establece la Constitu-ción Nacional (56). No podemos ignorar que la doctrina judicial fijada en tales sentencias —elaboradas por fuera de los principios basi-lares del Estado de derecho— auspició —bajo el argumento del restablecimiento de la juridi-cidad— la hipertrofia de la potestad revocato-

ria con miras a consolidar un orden sin bases democráticas ni derechos fundamentales. Por cierto, alguna doctrina autoral es funcional a esa posición.

iii. El régimen legal jurisprudencial prece-dentemente relacionado muestra, también, vi-sibles incongruencias internas.

Así, v.gr., en lo que atañe de modo específico a nuestra unidad de observación cabe compro-bar desajustes en relación con la naturaleza de la situación jurídica subjetiva que emana del acto irregular.

En efecto. Los consids. 16, segundo párra-fo, de “Talleres Navales Dársena Norte SACI y N s/ concurso preventivo”, de 2018; 10 de “Astilleros Mestrina” [2010] y 7º de “Furlot-ti” [1991] puntualizan que un acto irregular no puede generar válidamente derechos subjetivos de los particulares.

Por su parte, el consid. 5º, del fallo dictado en “AFIP” [2011] (57) indica que del acto irregular nace en cabeza del particular interesado “un derecho subjetivo al mantenimiento de la situa-ción jurídica plasmada en dicho acto”.

Finalmente, el consid. 17 de la sentencia dic-tada por la Corte en “Talleres Navales Dársena Norte”, de 2018, subraya— en contradicción con el consid. 16 del mismo fallo— que la limi-tación impuesta a la potestad revocatoria de la Administración en el art. 17, segunda parte, de la LNPA, es una excepción que ha sido esta-blecida en protección de los “derechos subjetivos” generados por el propio acto irregular.

Se observa así que frente a un mismo texto legal (art. 17, segunda parte) el Alto Tribunal formula tres interpretaciones diferentes. Ello conspira contra uno de los fundamentos de la estabilidad: la certidumbre jurídica.

iv. Como ocurre con otras parcelas de la teo-ría del acto administrativo, esta ha sido prác-ticamente inmune a los principios y valores introducidos por la reforma constitucional de 1994. Es más: con posterioridad a esta, el área de estabilidad del acto administrativo no solo no se expandió sino que, por el contrario, se redujo. Tal fue lo ocurrido a partir de la “inter-pretación armónica” (58) que extiende las salve-dades de la estabilidad del acto regular (art. 18, segunda parte) al irregular (art. 17 segunda parte). Una visión inicial permite poner en tela de juicio la aplicación analógica de una excep-ción (art. 18, segundo párrafo) a través de la cual se suprime el derecho al juicio previo que reconoce el art. 17, segunda parte, de la LNPA. Antes bien, en sentido inverso al propiciado por la doctrina jurisprudencial, consideramos que la ausencia de previsión normativa que consa-gre la excepción en relación con el acto irregu-lar se debió proyectar sobre los actos regula-res. Sin perjuicio de ello, la cuestión relativa al conocimiento del vicio, como se verá, debe ser interpretada desde el principio general según el cual nadie se puede beneficiar de su propia injusticia o mal proceder.

IV.3. La estabilidad del acto administrativo en el Estado constitucional social de derecho. El hontanar constitucional-convencional de la esta-bilidad

IV.3.a. Introducción

El régimen jurídico de la estabilidad del acto administrativo construido en la etapa legal-jurisprudencial, como se indicó, presen-ta problemas profundos. El primero, radica en su indiferencia y neutralidad frente al valor supremo que inspira al principio de juridici-dad en el Estado constitucional. El segundo, en cambio, gira en torno al alcance de la ex-cepción a la estabilidad de los actos adminis-trativos desplegada a partir del concepto ju-rídico indeterminado “si el interesado hubiere conocido el vicio”.

El hontanar constitucional-convencional de estabilidad del acto administrativo, que a con-tinuación desarrollaremos, propone respuestas a esas cuestiones en dos direcciones.

De un lado se postula que los actos adminis-trativos cuyo objeto plasma derechos funda-mentales indisponibles tendentes a satisfacer necesidades vitales de la persona humana son inalterables en sede administrativa, extramuros de la calificación jurídica que le dispense la Ad-ministración.

De otro, se indica que en relación con esta clase de actos las excepciones o salvedades a la estabilidad deben ser interpretadas según el principio general por el cual nadie se puede be-neficiar de su propia injusticia o mal proceder.

Ambas proposiciones son proyecciones de la vocación de efectividad de los derechos humanos reconocidos por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados a ella (art. 75, inc. 22, CN).

IV.3.b. Los actos administrativos que con-cretizan la satisfacción de derechos fundamen-tales que hacen a las necesidades vitales de la persona humana, son inalterables en sede ad-ministrativa, extramuros de la calificación jurí-dica que le dispense la Administración.

(i) Los principios, valores y reglas de la Constitución reformada en 1994 son las bases del derecho administrativo argentino contem-poráneo. Aquellos y estas, sin embargo, no han transformado sustancialmente los ejes recto-res que gobiernan el acto y el procedimiento administrativo.

Así, en lo que atañe a la estabilidad del acto administrativo, su régimen jurídico aún permanece anclado a una regulación legal-jurisprudencial visiblemente desacoplada del valor supremo (59) y rector (60) que gobierna la juridicidad del Estado constitucional, la dig-nidad humana.

Frente a la visión predominantemente formal que exhibe el régimen de la estabilidad vigente

una limitación en los derechos adquiridos de un tercero. En efecto, la facultad otorgada a la Administración para revocar por sí el acto regular a favor del interesado está expresamente condicionada por el propio art. 18, segun-da parte, a que el nuevo acto no produzca perjuicio a ter-ceros (CS, Fallos: 341:1679, consid. 18).

(39) CS, Fallos: 314:322, consid. 7º; CS, “Astilleros Mestrina”, consid. 10.

(40) CS, Fallos: 341:1679 (“Talleres Navales Dársena Norte SACI y N s/ concurso preventivo” (Tandanor), consid. 16, segundo párrafo, de 21 de noviembre de 2018).

(41) CS, Fallos: 314:322, consid. 6º; 321:169 (“Alma-gro”, consid. 4º); CS, “Astilleros Mestrina”, consid. 9º.En CS, Fallos: 326 3316 (“Miragaya”, 2003, consid. 4º) la Corte señala que el art. 17 de la LNPA “habilita” a la administración a revocar los actos administrativos irre-gulares, salvo que estén firmes y consentidos y hayan generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo.

(42) CS, Fallos: 314:322, consid. 10; “Astilleros Mes-trina”, consid. 11.

(43) CS, Fallos: 314:322, consid. 6º; 321:169 (“Alma-gro”, 1998, consid. 4º); CS, “Astilleros Mestrina”, consid. 9º. En CS, Fallos: 326 3316 (“Miragaya”, 2003, consid. 4º) la Corte señala que el art. 17 de la LNPA “habilita” a la administración a revocar los actos administrativos irre-gulares, salvo que estén firmes y consentidos y hayan generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo.

(44) CS, Fallos: 341:1679 (“Talleres Navales Dársena Norte”, consid. 16, segundo párrafo.

(45) CS, Fallos: 314:322 consids. 7º y 6º. (46) CS, Fallos: 341:1679 (“Talleres Navales Dársena

Norte”, consid. 16, segundo párrafo, y 17, primer párrafo, de 21/11/2018; idem: “Astilleros Mestrina”, consids. 9º y 10, de 17/09/2010 y CS, Fallos: 314:322 (“Furlotti Setien”, 1991, consid. 10).

(47) CS, “Astilleros Mestrina”, de 2010, consid. 11; CS,

Fallos: 314:322 (“Furlotti Setien”, consid. 10). (48) Idem nota anterior. (49) CS, Fallos: 341:1679, consid. 16; CS, Fallos:

314:322 consid. 7º; Astilleros Mestrina”, consid. 10 [2010].

(50) CS, Fallos: 336:2364, consid. 5º, tercer párrafo, de 17/12/2013.

(51) CS, Fallos: 321:169, consid. 5º. (52) CS, Fallos: 326:3600, consid. 20. (53) PTN, Dictámenes 306:382, punto III.7.6, de

10/09/2018; también: Dictámenes 249:447, entre muchí-simos otros.

(54) “... Sin embargo, podrá ser revocado, modifi-cado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario...”.

(55) V.gr.: PTN, Dictámenes 307:167 punto III, párra-fos cuarto y quinto.

(56) V.gr., ver CS, Fallos: 341:1679 (“Talleres Nava-les Dársena Norte”), consid. 16 del 21/11/2018; “Astilleros Mestrina”, consids. 10 y 11, de 2010; y CS, Fallos: 314:322 (“Furlotti Setien”), consids. 7º y 10, de 14/09/2010, entre otros.

(57) CS, Fallos: 336:2364. (58) CS, Fallos: 321:169, consid. 5º. (59) CS, Fallos: 340:1236 [2017]. Con énfasis Alto Tri-

bunal afirma que la “dignidad” de la persona es un va-lor supremo en nuestro orden constitucional (CS, Fallos: 333:405). También ha señalado que la dignidad es un atributo inherente a toda persona. Constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos funda-mentales de nuestro orden constitucional (CS, Fallos: 330:1989, “Madorrán”, 2007).

(60) CS, Fallos: 329:5266 [2006].

{ NOTAS }

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en el orden nacional y local, resulta necesario desarrollar dispositivos técnicos que armoni-cen dicho régimen con los vínculos jurídicos fundamentales que emanan de la Constitución convencionalizada. La vocación de efectividad de los derechos humanos nos impone desblo-quear su entrada en el área de estabilidad del acto administrativo.

Por cierto, el ingreso de la tríada basal ma-terial del derecho administrativo en el Estado constitucional (dignidad humana, derechos hu-manos; principios pro personæ) a esta parcela del acto administrativo no es una opción. Es un deber que emana de la fuerza normativa de la Constitución y de la operatividad de los derechos fundamentales que ella reconoce, protege y garantiza.

Desde esta atalaya, con prescindencia de la apreciación y consecuente calificación que rea-lice la Administración sobre la índole regular o irregular del acto, es posible concluir que todo acto administrativo cuyo objeto concretice la satis-facción particular y directa de un derecho funda-mental indisponible es, como regla, inalterable en sede administrativa.

En tales términos, este hontanar constitucio-nal-convencional de la estabilidad emancipa a los actos que concretan la satisfacción de nece-sidades vitales de la persona humana de la zigza-gueante valoración que, al respecto, realiza la Administración en cada época.

(ii) La inalterabilidad del objeto de esta clase de actos, y la consecuente intangibilidad de la situación jurídica activa por él creada, recono-cida o declarada, es una garantía connatural de los derechos humanos fundamentales inheren-tes al principio de dignidad, valor supremo (61) y rector (62) del Estado constitucional social de derecho.

En ese orden la inexistencia de una norma po-sitiva que específicamente reconozca tal garan-tía de estabilidad a esa clase de actos no es un valladar que impida reconocer tal protección. Ello es así, por cuanto la inalterabilidad de esta clase actos está ínsita en el derecho fundamental indisponible plasmado en propio objeto o contenido del acto administrativo.

En efecto: la ausencia de ley, o norma de otro carácter, que contemple este tipo de protección no puede ser invocada seriamente como funda-mento para desconocer o desestimar la esta-bilidad plena de los actos administrativos que satisfacen, concretan y desarrollan derechos fundamentales indisponibles, allende el régi-men de los arts. 18 y 17, LNPA y LPA CABA.

Al respecto debemos recordar que desde hace más de sesenta años la Corte federal con-sidera que los derechos y garantías fundamenta-les existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución, in-dependientemente de las leyes reglamentarias (63).

Reafirmando esa doctrina, hace una década la Corte federal subrayó, en un trascendente pro-nunciamiento, que “donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer, toda vez que sea desconocido”. Y luego agregó, parafra-seando a “Siri”, que las “garantías constituciona-les existen y protegen a los individuos por el solo

hecho de estar en la Constitución e independien-temente de sus leyes reglamentarias, cuyas limi-taciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías” (64).

La doctrina jurisprudencial labrada inicial-mente en “Siri” (65), consolidada a lo largo de seis décadas por la Corte federal, es aplicable, sin vacilaciones, al hontanar constitucional-convencional de la estabilidad.

(iii) Ciertamente la estabilidad plena que le reconocemos a esta clase de actos admi-nistrativos, en tanto confiere intangibilidad a las situaciones jurídicas activas que atienden necesidades vitales para la persona humana (conf. art. 11 PIDESC), refleja la prelación de los derechos fundamentales indisponibles, inmedia-tamente anudados al principio jurídico funda-mental de dignidad, sobre el ejercicio del poder revocatorio de la Administración. Naturalmen-te, ello no exime la posibilidad de revisión del acto en sede judicial.

Más allá del fundamento que se le asigne a la potestad revocatoria de la Administración, lo concreto es que ella está invariablemente subordinada (y limitada) por el principio de dignidad y por los derechos humanos, allende las disquisiciones formales que seducen a un sector de la dogmática administrativista.

Esta tercera fuente de estabilidad garantiza, en sede administrativa, la inmutabilidad y con-tinuidad de los actos favorables que aseguran el bienestar mínimo (66) de la persona.

El reconocimiento de la plena estabilidad a esta clase de actos es la más elemental y prima-ria atención que el derecho administrativo del Estado constitucional contemporáneo puede brindar al mínimo indispensable (67) que le asiste a la persona en su condición de tal.

La inalterabilidad de este tipo de actos admi-nistrativos está llamada a garantizar aquello que en el derecho comparado se conoce como míni-mo existencial. En la Constitución convencionali-zada en 1994 esa garantía se manifiesta en el de-recho que asiste a toda persona humana de ac-ceder y conservar un nivel de vida adecuado para sí y su familia (art. 75. 22 CN, conforme art. 11, PIDESC y concs.). Naturalmente, están am-parados los actos administrativos cuyo objeto brindan cobertura a necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar (art. 75.22 CN, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948), art. XXIII).

También quedan incluidos dentro de este hontanar de la estabilidad los actos administra-tivos favorables cuyo objeto o contenido crean, declaran o reconocen situaciones jurídicas ac-tivas que, estén o no en cumplimiento, concier-nen de modo directo e inmediato a los derechos a la vida; el derecho a la salud (68); el derecho a estar protegido frente al hambre (69); el de-recho a una vivienda digna (70), el de apren-der (71); el derecho a la no discriminación (72) en cualquiera de sus formas y todos aquellos actos cuyo objeto atiendan, cubran o satisfagan de manera directa e inmediata las necesidades esenciales indispensables, vitales, de los secto-res más desprotegidos de la comunidad (v.gr. discapacidad, vejez, niñez) (73).

También quedan comprendidos en esta fuente de estabilidad los actos administrativos que pongan en juego, de manera directa e in-mediata, el contenido esencial de un derecho fun-damental de defensa de la libertad. En puridad una de las variables del derecho fundamental indisponible la constituye el contenido esencial, intocable, de los derechos que integran el blo-que de constitucionalidad (74).

(iv) Los actos administrativos que satis-facen esta clase de derechos conllevan un contenido implícito, incluido en el contenido natural del acto. En efecto. Tales actos im-ponen un deber de no hacer —exigible a la Ad-ministración— que se expresa en un doble mandato: (i) no alterar, interferir, suprimir o limitar la situación activa creada, reconocida o declarada por el acto cuyo objeto concreti-za la satisfacción de un derecho fundamental; (ii) no violar la garantía de defensa en juicio que le asiste al titular de un acto estable en razón de la naturaleza del derecho. En relación con este tipo de actos, solo la declaración judicial podrá tornar ineficaz —definitiva o provisionalmen-te— el susodicho acto administrativo. Como re-gla, cualquier alteración que pudiera significar la supresión o limitación del bien jurídico pro-tegido por el derecho fundamental indisponible debe ser precedido de un juicio previo (art. 18, CN; 8º Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 17, segunda parte, y 18, LNPA).

Por cierto, en relación con los actos que con-cretizan la satisfacción de derechos fundamen-tales indisponibles, ambos mandatos de no hacer emanan del contenido implícito del acto que, a la vez, es tributario del principio de “interdicción de la insensibilidad” al principio de dignidad y a los derechos que le son inherentes.

(v) Además de los fundamentos constitucio-nales y convencionales, el trato diferenciado que le reconocemos a los actos administrativos que concretizan la satisfacción de derechos fundamentales indisponibles tiene sustento le-gislativo, por analogía, en la ley 26.854.

En efecto: la ley 26.854 (arts. 2.2; 3º; 5º y 13), de medidas cautelares en los casos en que es parte el Estado, aun siendo una regulación de carácter procesal no es neutral ni indife-rente con respecto a la naturaleza de las si-tuaciones o derechos en juego. Ese cuerpo legal establece un régimen procesal especial cuando el objeto de la pretensión cautelar atañe a sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, o se encuentre comprometida la vida digna, la salud o un de-recho de naturaleza alimentaria o ambiental. El estándar teleológico que inspira a las pre-visiones normativas regulatorias del sistema cautelar administrativo vigente [arts. 2.2; y concs. de la ley 26.854 (75)] son plenamente aplicables, por vía analógica, al procedimien-to administrativo, en general, y al régimen del acto administrativo, en particular.

(vi) A la vez, la inalterabilidad, en sede admi-nistrativa, del acto administrativo cuyo objeto concierna directamente a derechos fundamen-tales indisponibles, queda implícitamente re-conocida en nuestro derecho positivo a partir del art. 9º, inc. p), in fine, de la ley 27.328 (76), regulatoria de los denominados contratos de participación público-privada.

El referido artículo establece —en el marco de los contratos de participación público-priva-da— que “la suspensión o nulidad del contrato por razones de ilegitimidad deberá ser solicita-da y declarada por el tribunal competente”. De este modo la mencionada ley establece que el ejercicio de la potestad anulatoria, prevista en el art. 17, o en el art. 18, segundo párrafo, de la LNPA, es inaplicable en relación con este tipo de contratos.

Tal como lo sostuvimos en trabajos anterio-res, la indicada previsión normativa produjo un impacto importante sobre el régimen de extinción de los actos administrativos. Ello es así, pues si algunos actos administrativos bila-terales de contenido patrimonial (como son los contratos públicos de participación público-privada contemplados en la ley 27.328), que generan derechos disponibles, de manera gene-ral y abstracta están dotados legalmente de plena estabilidad (en tanto se establece que la suspensión o la nulidad “deberá” ser declarada por el tribunal competente, tornando de ese modo inaplicables los arts. 17 y 12 de la LNPA y normas concordantes del dec. 1023/2001), es lógica y axiológicamente incoherente y, por ende, irrazonable —para todo el sistema de potestades y garantías sobre el que afinca el régimen administrativo argentino— no con-ceder idéntica o mejor protección (esto es, in-mutabilidad plena en sede administrativa), con carácter igualmente general y abstracto, a los actos administrativos que concreticen derechos fundamentales indisponibles que son inherentes al principio de dignidad de la persona humana.

(vii) Como derivación secuencial necesaria de lo anterior es dable sostener que, frente a esta clase de actos administrativos, nacen los siguientes límites:

(vii’) la Administración, como regla, tiene prohibido alterar (revocar, modificar o susti-tuir en perjuicio del particular), por sí y ante sí, el acto administrativo cuyo objeto plasma, de modo directo, un derecho fundamental in-disponible;

(vii’’) a la vez, en tal supuesto, la Adminis-tración está impedida de suspender los efectos de un acto administrativo (art. 12 LNPA) que concretice un derecho fundamental indispo-nible. La naturaleza de los bienes jurídicos en juego es incompatible con cualquier decisión administrativa que produzca por sí un grava-men, aun provisional. En este supuesto, la pa-ralización de los efectos de esa clase de actos, de corresponder, deberá ser decidida por un tribunal judicial, con arreglo lo establecido en el art 16 LMC, interpretado según el estándar del art. 2.2 de la misma ley.

(vii’’’) la Administración no podrá revocar por oportunidad, mérito o conveniencia (art. 18 LNPA) los actos que concreticen derechos fun-damentales indisponibles. Ello es así, por cuan-to tales derechos son inexpropiables.

(vii’’’’) Por cierto, así como la Administra-ción tiene prohibido revocar o suspender esta clase, menos aún puede realizar conductas ma-teriales, carentes de actos previos, que impli-quen la discontinuidad o interrupción de pres-taciones que conciernan al mínimo existencial de la persona (v.gr., suspensiones o bajas de

(61) CS, Fallos: 340:1236 [2017]. (62) CS, Fallos: 329:5266 [2006]. (63) CS, Fallos: 239-459 (“Siri”). (64) CS, Fallos: 332:111, consid. 12 y sus citas. (65) CS, Fallos: 239-459. (66) CS, Fallos: 340:483 (disidencia Dr. Maqueda). (67) CS, Fallos: 335:452 (“Q. C., S. Y. c. GCBA”,

consid. 12, de 02/04/2012). (68) El Alto Tribunal sostiene que el derecho a la

salud está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal (conf. CS, Fallos: 330:4647, “María Flavia Judith”).

(69) V.gr.: CS, Fallos: 329:553 (“Rodríguez”); 329:548

(“Esquivel”); 329:2759 (“Quiñone”). (70) Ver: CS, Fallos: 335:452 (“Q. C., S. Y. c. GCBA”,

en especial consids. 9º a 12). (71) V.gr., CS, “Lifchitz”, de 15/06/2004; CS, Fallos:

306:400 (“Arenzon”); ver: “Hernández”, ED 108:589. (72) V.gr., CS, “Pérez Ortega, Laura F. c. Honorable

Cámara de Diputados de la Nación” de 21/02/2013. Ver: CS, Fallos: 329:2686; 331:1715.

(73) V.gr. CS, Fallos: 329:2158 (“Alvez”); JFed. Seg. Social Nº 8, “Asociación REDI c. EN-M Desarrollo So-cial s/ amparos y sumarísimos” (expte. 39031/2017) de 05/09/2017. En este caso se otorgó protección cautelar por medio de la cual se ordenó en forma inmediata que

se restablezca el pago de las prestaciones no contributi-vas por incapacidad otorgadas a las personas con disca-pacidad residentes en todo el territorio de la República Argentina que fueron dadas de baja o suspendidas. Ver: CS, “Reyes Aguilera” de 04/09/2007.

(74) En ese sentido, el Alto Tribunal ha señalado: “to-dos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plena-mente su valor eminente como agentes morales autóno-mos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que esta Corte debe proteger” (CS, Fallos: 328:566, voto Dr. Lorenzetti).

(75) “... 2. La providencia cautelar dictada contra el

Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente solo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Hu-manos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental”.

(76) Art. 9º. Sin perjuicio de lo que se establezca en la reglamentación, en los pliegos y en la documenta-ción contractual, los contratos de participación-público privada deberán contener las siguientes previsiones: p) ...La suspensión o nulidad del contrato por razones de ile-

{ NOTAS }

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prestaciones alimentarias sin acto previo; v.gr. pensiones no contributivas por invalidez, con la consecuente pérdida de prestaciones médi-cas, farmacológicas y análogas). Los supues-tos de vías de hecho que lesionen derechos fundamentales indisponibles son susceptibles de ser directamente judicializados a través de mecanismos procesales de protección unilate-ral, urgente e inmediata, como, v.gr., la tutela autosatisfactiva (77).

(viii) En definitiva, la fuerza expansiva del principio jurídico de dignidad —art. 75 inc. 22, CN— y su corolario, el principio de interdic-ción de la insensibilidad a los derechos humanos fundamentales indisponibles, nos conduce a la siguiente conclusión: todo acto administrativo cuyo objeto genere, declare o reconozca una situación jurídica activa que satisfaga, de ma-nera particular, directa e inmediata un derecho fundamental indisponible (78) integra el área de estabilidad y, como regla, resulta inalterable en sede administrativa.

En lo que atañe a esta clase de actos admi-nistrativos favorables, la Administración tiene, en principio, vedado el ejercicio de la potestad anulatoria. Al respecto no podemos ignorar que en materia de derechos humanos toda re-gresividad, puntualiza el Alto Tribunal (79), re-quiere cuidadosa consideración y justificación plena. Por ello, más allá de la calificación jurídi-ca que la Administración le dispense al acto (re-gular o regular), la cesación —definitiva o pro-visional— de los efectos de esta clase de acto corresponde que sea decidida por un órgano independiente e imparcial, un tribunal judicial. En ese orden, como veremos a continuación, el régimen de las excepciones a la estabilidad de-berá ser reformulado.

IV.3.b. En relación con los actos administra-tivos que concretizan la satisfacción de un de-recho fundamental indisponible, la excepción a la estabilidad edificada a partir del concepto jurídico indeterminado “si el interesado hu-biere conocido el vicio” debe ser interpretada según el principio general por el cual nadie se puede beneficiar de su propia injusticia o mal proceder

(i) En relación con el acto administrativo cuyo objeto concretiza un derecho fundamental indisponible se presenta una segunda cuestión: a esta clase de actos, ¿le es aplicable la doctrina labrada en torno a excepción “si el interesado hubiere conocido el vicio” (conf. art. 18, segun-do párrafo, LNPA)?

El art. 18, segunda parte, LNPA, establece que el acto regular, del que hubieren nacido de-rechos subjetivos a favor de los administrados, una vez notificado “podrá ser revocado, modi-ficado o sustituido de oficio en sede adminis-trativa si el interesado hubiere conocido el vicio”. La jurisprudencia (80) y la doctrina de la PTN interpretan que esa excepción a la estabilidad del acto administrativo regular se traslada al acto irregular.

La excepción a la estabilidad del acto admi-nistrativo regular con fundamento en el hecho de que el interesado hubiere conocido el vicio plantea, de antemano, problemas de relevancia práctica. Ello se debe a que la LNPA —como a su turno la LPA CABA— no define jurídica-mente qué se entiende por conocimiento del vicio ni cómo se determina el efectivo conoci-miento de su existencia.

El art. 18, de la LNPA, no suministra pre-cisiones que permitan discernir el signifi-cado de aquel sintagma. A la vez, el art. 17, LNPA, ni siquiera contempla la salvedad. En la LPA CABA el conocimiento del vicio está expresamente consagrado como salvedad a la estabilidad del acto regular y también del irregular (arts. 18 y 17, LPA CABA). Sin embargo, la norma local tampoco brinda pre-cisiones sobre cómo se ha de considerar su configuración.

Son escasos los pronunciamientos del Alto Tribunal en esta materia. No ocurre lo mismo con los asesoramientos de la Procuración del Tesoro (PTN).

(ii) Al respecto cabe indicar —de modo con-ciso— los múltiples significados que la PTN le asigna al sintagma “si el interesado hubiere co-nocido el vicio”. Examinaremos luego qué cri-terio se debe emplear en relación con los actos favorables que satisfacen derechos fundamen-tales indisponibles.

Algunos dictámenes de la PTN consideran que el interesado tiene conocimiento del vicio cuando la invalidez surge de la confrontación del acto con el orden jurídico (81).

Desde otra atalaya se afirma que no basta su mero conocimiento por parte del administra-do, para que quede configurada la excepción. Se requiere, específicamente, connivencia do-losa entre el funcionario y el particular con relación a la emisión del acto de cuya revoca-ción se trata (82).

En un asunto sobre derechos de naturale-za alimentaria el Órgano Asesor sostuvo que el conocimiento del vicio debe ser fehaciente-mente acreditado. Y agregó: no puede colegirse que la mera existencia del vicio de derecho haga presumir su conocimiento por parte del particu-lar beneficiado (83).

En cambio, en el marco de un contrato en curso de ejecución, el órgano asesor entendió que la entidad del vicio (en los elementos de cau-sa, objeto, finalidad y motivación) no podría gene-rar una invocación fundada de desconocimiento por parte de la adjudicataria (84).

A la vez, en un dictamen de fuerte repercu-sión jurídica, la PTN sostuvo que el carácter manifiesto del vicio —omisión del procedimiento de selección del contratista exigido por la ley— torna insoslayable su conocimiento, atento al ca-rácter patente y notorio (85).

En cuestiones de empleo público el órgano asesor suele sostener que no es posible alegar desconocimiento del vicio por parte de los inte-resados que son personas altamente especializa-das (86). En ese orden se enfatiza que la especia-lidad profesional del interesado en relación con la cuestión que trata el expediente demuestra un innegable conocimiento del vicio (87).

(iii) De lo anteriormente relacionado pode-mos inferir que, en la doctrina de la PTN, la de-terminación del conocimiento del vicio discurre por carriles disímiles (88). La doctrina del órga-no asesor no es uniforme. Y, por cierto, no está exenta de contradicciones (89). Tampoco es pa-cífica la posición de la doctrina autoral (90).

(iv) Si reducimos la complejidad, es posi-ble discernir que, salvo el supuesto que exige la participación activa, debidamente proba-da, del particular en la configuración del vicio (v.gr., dolo o connivencia dolosa), el resto de los supuestos examinados está sujeto a un amplio margen de apreciación por parte del órgano administrativo revisor.

Ello tiene explicación en que el sintagma “si el interesado hubiere conocido el vicio”, esta-blecido en el art. 18 LNPA, como supuesto de hecho habilitante del ejercicio de la potestad revocatoria del acto regular o irregular (CS, Fallos: 321:169; 326:3600), es un concepto ju-rídico indeterminado de baja o débil densidad normativa.

Por ende, siendo un concepto jurídico inde-terminado la disposición de que el interesado tuvo o no conocimiento del vicio, debe ema-nar de un juicio cognitivo (de un razonamiento lógico deductivo), no volitivo. Ello le impone a quien a quien afirma —la Administración— acreditar que, en el momento de nacer el acto, el particular tuvo tal conocimiento irrefuta-ble e indiscutible conocimiento de la existen-cia de una infracción estructural genética u originaria.

Si nos detenemos en la multiplicidad de criterios adoptados por los dictámenes de la PTN, advertiremos que las técnicas empleadas para discernir el conocimiento del vicio, en su mayoría, se insertan en la zona de penumbra o halo del concepto. Dentro de este el margen de apreciación de la Administración es extraor-dinariamente amplio (el radio de posibilidades para hacer el deslinde hacia la zona de certeza positiva —o negativa— del concepto se extien-de desde la presunción del conocimiento del defecto derivada de la mera invalidez del acto hasta la consideración de que existe un vicio “manifiesto” o de una importante “entidad” que el interesado no pudo desconocer).

Ese amplio margen de apreciación que se au-toatribuye la Administración conspira contra la seguridad jurídica.

(v) Desde la perspectiva que ofrece la tríada basal material del derecho adminis-

trativo en el Estado constitucional social de derecho —dignidad de la persona humana; derechos humanos fundamentales; principio pro personæ—, el amplísimo margen de apre-ciación que emana de la doctrina del órgano asesor se reduce significativamente cuando el objeto del acto sujeto a revisión atañe a de-rechos fundamentales indisponibles.

En tales supuestos, la naturaleza de los bienes jurídicos en juego nos lleva a considerar que la determinación acerca del efectivo conocimien-to del vicio se debe alojar, invariablemente, en la zona de certeza positiva del concepto, no en el halo o zona de penumbra. Ello acaecerá cuando la Administración demuestre de manera feha-ciente que el vicio que afecta al acto administra-tivo (que concreta la satisfacción de un derecho fundamental indisponible) es consecuencia de la violación del principio general según el cual a nadie le está permitido beneficiarse de su propia injusticia, fraude, mal proceder o delito.

Cabe recordar que, frente a la ausencia de norma, este principio fue aplicado por el Tribunal de Apelaciones de Nueva York en el célebre caso “Riggs c. Palmer” (91). El citado tribunal lo enuncia del siguiente modo: “[a] ninguno se le debe permitir beneficiarse de su propio fraude, o tomar ventaja de su pro-pio error, fundar cualquier demanda sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad so-bre la base de su propio crimen”.

El susodicho principio general (92), en virtud del cual nadie se puede beneficiar de su propia in-justicia, fraude, delito o mal proceder, es —a nues-tro juicio— el estándar de interpretación que debe gobernar esta materia, con prescindencia de los criterios ocasionales y variables que abri-gan la hipertrofia de la potestad revocatoria.

En ese entendimiento es dable concluir que, en relación con el acto administrativo cuyo ob-jeto concretiza la satisfacción de un derecho fundamental indisponible, la determinación relativa al conocimiento del vicio se debe dis-cernir según se demuestre fehacientemente la existencia de dolo por parte del interesado (o, en su caso, de la connivencia dolosa).

V. Conclusiones

1. La estabilidad del acto administrativo está conceptualmente asociada a la idea de inaltera-bilidad —en sede administrativa— de su objeto (favorable). Es garantía y, a la vez, límite al ejer-cicio de la potestad revocatoria.

2. La estabilidad es un prius. Ello significa que antes de ejercer la potestad revocatoria la Administración está constreñida a examinar si el acto administrativo está situado dentro del área de estabilidad.

3. La potestad anulatoria únicamente se ejer-ce sobre actos administrativos que, además de exhibir antijuridicidad o ilegitimidad origina-ria, están excluidos del área de estabilidad.

gitimidad deberá ser solicitada y declarada por el tribunal competente.

(77) Para ampliar: SAMMARTINO, Patricio M. E., “Amparo y administración en el Estado constitucional social de derecho”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, t. II.

(78) Una de las variables del derecho fundamental in-disponible la constituye el contenido esencial, intocable, de los derechos que integran el bloque de constituciona-lidad. En ese sentido el Alto Tribunal ha señalado: “to-dos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plena-mente su valor eminente como agentes morales autóno-mos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que esta Corte debe proteger” (CS, Fallos: 328:566, voto Dr. Lorenzetti).

(79) CS, “Asociación Trabajadores del Estado s/ Ac-ción de inconstitucionalidad”, consid. 9º, 18/06/2013.

(80) CS, Fallos: 321:169 (“Almagro”). En el mismo sentido: CS, Fallos: 326:3600, consid. 20.

(81) Dictámenes 237:512; 249:447, punto II.7. (82) Dictámenes 195:49 y sus citas. (83) Dictámenes 259:11 y sus citas, Dictámenes

153:213; 172:424: 175:143: 180:125; 195:49; en igual sentido, v. Dictámenes 245:280.

(84) Dictámenes 277:196, con cita de Dictámenes 170:155; 184:36.

(85) Dictamen del 15/11/2000 (“Consejo del Menor y la Familia c. Pentamar”, ED de 29/12/2000).

(86) Dictámenes 268:172. (87) Dictámenes 302:227; 268:172. (88) Para un estudio pormenorizado de esta cuestión

véase el meduloso trabajo del NIELSEN ENEMARK, Carlos, “El conocimiento del vicio y su incidencia sobre la estabilidad del acto administrativo irregular”, ED, Se-rie Especial Derecho Administrativo, de 1 y 29 de diciem-bre de 2017.

(89) Al respecto, basta comparar la doctrina Dictá-menes 259:11 con la de Dictámenes 261:26.

(90) En línea con las posturas estrictas del Alto Or-

ganismo Asesor, tendente a asegurar el ejercicio de la potestad revocatoria, el Prof. Julio Rodolfo Comadira sostiene que es suficiente para habilitar el accionar anu-latorio oficioso el mero y simple conocimiento del vicio por el administrado —o la exigencia razonable de ese conocimiento— sin que sea menester, por tanto, que aquel haya sido causado por el administrado” (COMA-DIRA, Julio R., “El acto administrativo”, Ed. La Ley, 2003, ps. 215-216). Para este autor la norma contempla dos supuestos: de un lado, que el administrado hubiese advertido la existencia del vicio; de otro, que hubiera debido razonablemente advertir la existencia del vicio. Este autor sostiene que esta excepción a la estabilidad del acto regular se debe interpretar como un castigo del legislador a la mala fe del particular. En su criterio re-sulta irrelevante que el particular contribuya o no a su producción (COMADIRA, Julio R., ob. cit., ps. 227-228). En una posición bien diferente a la anterior el Prof. A. Gordillo considera que no se puede interpretar literal-mente el art. 18, segunda parte de la LNPA, pues muchas

veces el particular tiene conocimiento del vicio pero no tiene responsabilidad directa o indirecta en su comisión. Destaca, finalmente, que no basta el mero conocimiento que el particular tenga del vicio del acto para que este carezca de estabilidad. En su opinión debe existir colu-sión, corrupción, connivencia dolosa entre el funcionario y el particular (ob. cit., ps. VI-18/19). El prof. J.C. Cassag-ne, por su parte, sostiene que la posibilidad de revocar el acto regular cuando el administrado hubiera conocido el vicio no remite a la idea del mero conocimiento del vi-cio, sino que se requiere del dolo del administrado o, al menos, de que el vicio le sea imputable al particular (ob. cit., p. 412).

(91) 115 NY 506 de 08/10/1889. (92) Para Dworkin principio es un estándar que debe

ser observado, no porque favorezca o asegure una situa-ción económica, política o social que se considera desea-ble, sino porque es una exigencia de la justicia, la equi-dad o alguna otra dimensión de la moralidad. La proposi-ción según la cual ningún hombre puede beneficiarse de

{ NOTAS }

LUNES 20 DE MAYO DE 2019 | 7

Trabajo autónomo de los profesionalesInexistencia de contrato laboral. Interpre-tación de las decisiones de la Corte en las mismas causas. Revocación de la sentencia que se aparta de lo dispuesto por el Máximo Tribunal

Véase en página 8, Notas a Fallo

1. - La sentencia de primera instancia que de-terminó que entre la empresa de servicios de salud y el profesional que prestaba ser-vicios en forma autónoma —en el caso, un anestesiólogo— no existía un vínculo la-boral debe ser confirmada —art. 16 de la ley 48—, porque estaba acreditada en for-ma suficiente la ausencia de la dependencia económica entre ellos.

2. - Si la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción, en una intervención previa en la cau-sa, ordenó que se dicte un nuevo pronun-ciamiento con arreglo al precedente “Cai-rone” —Fallos 338:53; AR/JUR/142/2015—, corresponde descalificar la decisión de la Cámara que se apartó de lo dispuesto, des-conociendo la relevancia que se le asignó a determinados extremos comunes a ambos casos para esclarecer la índole de la vincu-lación que existió entre las partes.

121.891 — CS, 16/04/2019. - Pastore, Adrián c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/ despido.

[Cita on line: AR/JUR/5012/2019]

L CS - ANÁLISIS PREMIUM

Historia directaRevoca la sentencia de la instancia previa

Otros pronunciamientos en la misma causa: “Pastore, Adrián c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Ai-res - Hospital Italiano s/ recurso de hecho” - 2015-02-19, AR/JUR/143/2015

Vía procesalJurisdicción y competencia: Por apelación extraor-dinariaTipo de recurso: QuejaTipo de acción: Laboral

Fallos relacionadosMantiene la jurisprudencia de: “Cairone, Mirta Griselda y otros c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires - Hospital Italiano s/ despido”. - 2015-02-19, AR/JUR/142/2015

Buenos Aires, abril 16 de 2019.

Considerando: 1º) Que esta Corte, en su an-terior intervención, dejó sin efecto la senten-cia de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y ordenó que, por quien correspondiera, se dictase un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo establecido en el precedente “Cairone” (Fallos 338:53), a cuyos fundamentos se remitió, en lo perti-nente, en razón de brevedad (fs. 1309 de los autos principales, a cuya foliatura se aludirá en lo sucesivo).

2º) Que, recibido el expediente, se expidió la sala IX del mencionado Tribunal de Alzada, la cual entendió que la invalidación dispuesta por esta Corte no significó la resolución de ninguna cuestión de derecho común sino que sólo se encaminó a tutelar la garantía de la de-fensa ya que los extremos de la litis deberían ser decididos nuevamente por los jueces na-turales. Tras ello abordó el tratamiento de la cuestión de fondo, consistente en dilucidar la naturaleza jurídica de la relación habida entre el actor —médico anestesiólogo— y la institu-ción asistencial demandada. Examinó a tal fin la prueba testifical y concluyó que tanto la de-

terminación de la jornada como la época de los descansos anuales estaban sujetos a las dispo-siciones del personal jerárquico de la deman-dada. Restó trascendencia a la circunstancia de que el pago de honorarios se materializara a través de un agente de cobro —la Asocia-ción de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires (AAARBA)—, para enfatizar que el demandante había facturado directa-mente sus servicios a la sociedad en numero-sas ocasiones y que sólo incidentalmente había trabajado para otros sanatorios.

Seguidamente sostuvo que, a diferencia de lo que acontecía en el caso “Cairone”, la demandada había ejercido su poder discipli-nario sobre el actor y, en tal sentido, enten-dió que resultaba dirimente que se le hubiera labrado un sumario administrativo por in-conducta en el desempeño de sus tareas en cuyo contexto fue dispuesta su desvincula-ción como médico de la institución. Estimó así configuradas las notas de subordinación técnica y jurídica propias de la dependencia laboral (fs. 1380/1398).

3º) Que contra tal pronunciamiento la de-mandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la queja en exa-men, que fue declarada formalmente admisible a fs. 67. Entre otras consideraciones, la apelan-te aduce la existencia de cuestión federal, toda vez que la Cámara resolvió no acatar el fallo de este tribunal en cuanto marcó la analogía entre el sub examine y el precedente “Cairone”, ya mencionado.

4º) Que el recurso es procedente pues la interpretación de las sentencias de la Corte Suprema en las mismas causas en que ellas han sido dictadas constituye cuestión federal suficiente para ser examinada en la instan-cia extraordinaria cuando, como ocurre en el caso, la decisión impugnada consagra un inequívoco apartamiento de lo dispuesto por el tribunal y desconoce lo esencial de aquella

decisión (Fallos 308:215; 321:2114; 330:1236; 337:62, entre otros).

5º) Que en el sub lite el aludido aparta-miento resulta ostensible pues, mediante una inconsistente atribución de futilidad, la Cámara desconoció la relevancia que esta Corte había asignado a determinados extre-mos —comunes a los del caso “Cairone”— para esclarecer la índole de la vinculación que existió entre las partes.

En efecto, al remitir a lo analizado en la causa citada, esta Corte dio por reproducidas las razones que conducían a poner especial consideración en la intervención o mediación constatada, entre los médicos anestesiólogos y la institución demandada, de la AAARBA como agente de facturación, retención y cobro de honorarios, servicios por los cuales cobraba una comisión, cuestión que había sido insufi-cientemente ponderada por los jueces de gra-do anterior (confr. punto IV del dictamen de la señora procuradora fiscal subrogante al que se remitieron los jueces Maqueda y Highton de Nolasco, y consid. 7º del voto concurrente del juez Lorenzetti en el pronunciamiento dictado en antecedente). Sin embargo, en el presente la Cámara restó toda importancia tanto a esa especial circunstancia como al desempeño del actor para otros centros de salud, lo que revela una apreciación sesgada del material probato-rio que resultaba idóneo para demostrar que no se hallaba configurada en el caso la nota de “dependencia económica”, característica de las relaciones de índole laboral.

6º) Que, por otro lado, se advierte infunda-do el fallo en cuanto, a los fines de tener por acreditada la nota de “subordinación jurídi-ca”, ha conferido carácter dirimente al ejerci-cio del poder disciplinario, sin reparar en que en “Cairone” el tribunal desestimó expresa-mente la trascendencia de ese extremo sobre la base de que “...el trabajador autónomo no está sujeto a un régimen disciplinario en el

NOTA A FALLO

4. Los hontanares que abastecen el área de estabilidad en el Estado constitucional social de derecho son:

3.1. El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, siempre que haya sido notificado (art. 18, primer párrafo, LNPA y LPA CABA). El acto que reúne estos recaudos queda al abrigo del principio general de la esta-bilidad (93). Esta, según la jurisprudencia pre-dominante, goza de la protección que otorga el art. 17 de la CN. En ese supuesto, la ley (art. 18, primer párrafo, LNPA y LPA CABA) actúa como co-fuente, en tanto se limita a concretar en una previsión normativa de rango legal un principio general preexistente. Esta variable de estabilidad es tributaria —con modulaciones— de la doctrina judicial labrada durante el perío-do jurisprudencial inaugurado con “Carman de Cantón” (94).

3.2. El segundo hontanar de estabilidad del acto administrativo emana directamente del art. 17, segunda parte, de la LNPA. Esta norma confiere inmutabilidad —en sede administrati-va— al acto administrativo irregular, que estu-viere firme y (o) consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. La jurisprudencia federal, labrada en torno al art. 17, segunda parte, LNPA, enfatiza que esta variable de estabilidad constituye una ex-cepción a la actividad revocatoria de la propia administración (95). Sobre ese fundamento la

doctrina judicial agrega, a los requisitos pre-transcriptos, que no debe concurrir alguna de las salvedades previstas en el art. 18, segunda parte, de la LNPA, entre ellas el conocimiento del vicio. Concretamente: además de los recau-dos establecidos en el art. 17, segunda parte, la inalterabilidad en sede administrativa del acto irregular está condicionada por la ausencia de conocimiento del vicio por parte del interesa-do. Tal hermenéutica es producto de denomi-nada “interpretación armónica” realizada por la Corte Suprema en “Almagro” (96), reiterada años después en “El Rincón de los Artistas” (97). Con arreglo a la jurisprudencia federal predo-minante, es dable colegir que en este supuesto [que la doctrina judicial califica de “excepción” a la potestad revocatoria (98)] la fuente de esta-bilidad del acto irregular reposa directamente en la ley (al art. 17, segunda parte, LNPA). Sin embargo, no podemos desdeñar que el derecho subjetivo al mantenimiento de la situación ju-rídica plasmada en el acto irregular debe ser protegido (99) ora con fundamento en el derecho de propiedad (100), ora fundado en el interés de confianza en la continuidad de las prestaciones, como también en la preservación in natura de la garantía fundamental al juicio previo relativa a la situación nacida del acto (conf. arts. 17, in fine, LNPA y, 18, de la CN).

3.3. El tercer hontanar de la estabilidad es tributario de la fuerza expansiva del principio de dignidad y de su corolario, el principio de “inter-dicción de la insensibilidad” frente a los derechos

fundamentales indisponibles. Esta fuente consti-tucional-convencional de la estabilidad asume que la Constitución —convencionalizada en 1994— está dotada de fuerza normativa y que los derechos humanos que ella reconoce tienen vocación de efectividad.

Esta fuente de estabilidad tiene su clave de bóveda en la naturaleza del derecho. Extra-muros de la apreciación y calificación que realice la Administración en torno a la con-formidad o grado discordancia del acto con el principio juridicidad (regular o irregular), lo cierto es que el acto administrativo cuyo objeto concretiza directamente la satisfacción de un derecho fundamental indisponible (art. 75 inc. 22, CN) es inalterable en sede administra-tiva. La inexistencia de una norma legal que expresamente garantice la estabilidad de esta clase de actos no es un valladar válido para denegar tal protección, puesto que los derechos y garantías fundamentales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagrados por la Constitución, in-dependientemente de sus leyes reglamenta-rias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (101). Por consiguiente, la estabili-dad del acto administrativo que satisface un derecho fundamental indisponible, ligado a los intereses y necesidades vitales de la persona humana, es una garantía que está ínsita en el propio derecho fundamental plasmado en el acto administrativo.

Además del sustento constitucional-conven-cional, las situaciones y derechos amparados por este hontanar de la estabilidad tienen fun-damento legal por analogía, en el art. 2.2 de la ley 26.854. Esta norma contempla un trato di-ferenciado a los derechos a una vida digna, a la salud, a derechos de naturaleza alimentaria o ambiental y a la situación de sectores social-mente vulnerables.

Cita on line: AR/DOC/1470/2019

L MÁS INFORMACIÓN

Bezzi, Osvaldo H., “Algunas clasificaciones sobre los actos administrativos (Primera parte)”, RDA 2019-121, 111:  AR/DOC/3782/2018Bezzi, Osvaldo H. - Rueda, Lucas M., “La categoría institucional del acto administrativo”, RDA 2018-119; 907;  AR/DOC/337 7/2018Cano, María Gisele, “La nulidad del acto administra-tivo por vulneración del debido proceso previo: los dictá-menes”, RDA 2018-117, 489;  AR/DOC/3054/2018

L LIBRO RECOMENDADO

Curso de Derecho Administrativo Autor: Cassagne, Juan CarlosEdición: 2018 Editorial: La Ley, Bs. As.

su propia injusticia es un principio (DWORKIN, Ronald, “Los derechos en serio”, Ed. Ariel, 2ª ed., ps. 72-73).

(93) Conf. CS, Fallos: 338:212, consid. 8º (“Kek”, 2015); “Aladín”, consid. 4º, de 14/11/2017; y CS, Fallos:

341:1679 consid. 18, de 21/11/2018). (94) CS, Fallos: 175:368. (95) CS, Fallos: 314:322, consids. 7º y 6º; idem: “Asti-

lleros Mestrina”, consids. 9º y 10.

(96) CS, Fallos: 321:169. (97) CS, Fallos: 326:3700. (98) CS, Fallos: 341:1679, consid. 16; 314:322, consid.

7º; “Astilleros Mestrina”, consid. 10.

(99) CS, Fallos: 341:1679. (100) CS, Fallos: 310:1045. (101) CS, Fallos: 239:459 (“Siri”); 332:111 (“Halabi”).

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sentido propio de la relación de trabajo, aun-que ello no descarta tampoco el sometimien-to a un mínimo contralor que debe tener todo establecimiento que preste servicios a terce-ros” (consids. 9º in fine y 10 del voto del juez Lorenzetti). En ese sentido es preciso señalar que, conforme a las constancias de la causa y tal como lo anticipó la demandada a fs. 39/86 de los autos principales, las actuaciones su-mariales labradas al actor obedecieron a la necesidad de deslindar responsabilidades de naturaleza eminentemente profesional y relacionadas con las medidas mínimas y ele-mentales de diligencia que debe adoptar todo establecimiento de salud frente a gravísimos actos que colocan en situación de riesgo la vida de los pacientes (en el caso concreto, de

menores de edad sometidos a tratamientos e intervenciones quirúrgicas).

7º) Que, en tales condiciones, la decisión im-pugnada consagra un inequívoco apartamiento de lo dispuesto por este tribunal por lo que co-rresponde su descalificación (art. 14 de la ley 48). No obstante ello, en atención al tiempo transcu-rrido desde la interposición de la demanda (siete años), en virtud de los principios de economía y celeridad procesal y con el fin de evitar los serios inconvenientes que genera para los involucra-dos en este proceso el estado de incertidumbre sobre la procedencia de las peticiones en ella for-muladas, corresponde que esta Corte haga uso de la facultad que le confiere el art. 16, segunda parte, de la ley 48, y decida sobre el fondo del

asunto, con el objeto de no generar un mayor e inútil dispendio de actividad jurisdiccional.

8º) Que a ese fin se advierte que la adecua-da valoración de la singular situación referida en el consid. 5º de la presente, así como de los muchos otros elementos relevantes para la ade-cuada solución del caso, que fueron objeto de escrutinio en el dictamen del Ministerio Público emitido en “Cairone” ya citado (al que se remitió el correspondiente a esta causa; fs. 1306) y, con especial detenimiento, en la sentencia de origen (fs. 976/1000), lleva a considerar suficientemen-te fundada la conclusión a la que arribó la magis-trada en dicho pronunciamiento relativa a que la vinculación que existió entre las partes con-tendientes no revistió naturaleza laboral lo que

resultó determinante del rechazo de la demanda sustentada en la Ley de Contrato de Trabajo.

En razón de lo expuesto, corresponde re-vocar la sentencia recurrida y confirmar la dictada en primera instancia.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca el fallo apelado y se confirma la sentencia dictada en primera instancia. Costas por su orden en atención a las particularidades de la cuestión propuesta (art. 68 in fine del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Agréguese la queja al principal. Noti-fíquese y, oportunamente, remítase. — Carlos F. Rosenkrantz. — Ricardo L. Lorenzetti. — Ele-na I. Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda.

I. Preliminar

El presente trabajo involucra el decisorio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 16/04/2019, revocando una sentencia laboral de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo por apartarse de lo establecido en su anterior fallo dictado en el mismo caso: causa “Pastore, Adrián c. Sociedad Italiana de Benefi-cencia en Buenos Aires s/ despido”.

Pastore es un médico anestesiólogo que de-mandó para que se reconociera que los servi-cios que prestó en la institución asistencial se desarrollaron en el marco de un contrato de trabajo y no con carácter “autónomo”.

En una sentencia de fecha 19/02/2015, la Cor-te Suprema dejó sin efecto el fallo de Cámara que había admitido la demanda. En esa oportu-nidad, el Alto Tribunal comprobó que la situa-ción debatida en este caso era análoga a la exa-minada en la causa “Cairone”, en la que dictó sentencia el mismo día y a cuyos fundamentos se remitió, ordenando que la Alzada fallase nue-vamente con base en ellos.

En “Cairone” la Corte determinó que el vín-culo entre el médico anestesiólogo y el hospital tenía características particulares que impedían considerar al profesional como un simple “tra-bajador”. Especialmente, destacó la interven-ción de un tercero —la Asociación de Aneste-sia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires (AAARBA)—, que actuó como agente de factu-ración y cobro de los honorarios y como agente de retención de diversos conceptos (seguro por mala praxis, aporte del subsidio de ineptitud fí-sica otorgado por la mutual, aporte a la medici-na prepaga, ingresos brutos, impuesto a las ga-nancias e impuestos financieros, etc.). También tomó en consideración que los aranceles recau-dados por el servicio de anestesiología iban a un “pozo” y luego se repartían según un sistema de puntaje establecido por los propios aneste-siólogos, quedando el hospital ajeno al pago y

la fijación de honorarios. Todos esos elementos demostraban que entre las partes no existió una relación de dependencia laboral.

El expediente volvió a la Cámara y quedó ra-dicado en su sala IX. Este tribunal —mediante el voto de los jueces Pompa y Balestrini— en-tendió que la invalidación dispuesta por la Corte “no significó la resolución de ninguna cuestión de derecho común sino que sólo se encaminó a tutelar la garantía de la defensa ya que los extremos de la litis deberían ser decididos nuevamente por los jueces naturales”. Con ese cometido examinó la prueba y concluyó que el médico y el hospital estuvieron vinculados por un contrato de trabajo. Destacó al respecto que la determinación tanto de la jornada como de la época de los descansos anuales estaba a cargo del personal jerárquico de la demandada. No dio trascendencia a la intervención de AAAR-BA, pero sí consideró dirimente el hecho de que la entidad asistencial hubiera ejercido poder disciplinario sobre Pastore, lo que no había su-cedido en “Cairone”.

Frente a esa situación, la demandada inter-puso un recurso extraordinario ante la Corte Suprema denunciando que la Cámara no acató lo ya decidido en esa máxima instancia con base en la analogía verificada entre este caso y en “Cairone”.

El recurso es admitido porque el fallo apela-do “consagra un inequívoco apartamiento de lo dispuesto por el tribunal y desconoce lo esencial de...” su anterior decisión en el mismo expedien-te. Al respecto, señala que el apartamiento re-sultaba “ostensible” porque, sin fundamento, la Alzada restó importancia a la constatada inter-vención o mediación de AAARBA entre los mé-dicos anestesiólogos y la demandada. Advierte la Corte que también la Cámara minimizó otro hecho relevante como lo es el “desempeño del

El Máximo Tribunal frente al desplazamiento del art. 23, LCTAlberto D. Chartzman Birenbaum (*)

SUMARIO: I. Preliminar.— II. Apreciación fundante.— III. Algunas consideraciones doctrinarias sobre los profesionales del arte de curar.— IV. El decisorio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.— V. A modo de colofón.

I. Introducción

La Corte Suprema ratifica en un nuevo fallo, en el caso “Pastore”, su doctrina sobre la tipificación como trabajo autónomo de los profesionales de la medicina que desarrollan su actividad como profesionales liberales y en algún momento de su trayectoria denuncian la existencia de una relación de dependencia, reclamando obviamente la regularización y en su caso las multas de la ley 24.013 y normas complementarias.

En este segundo fallo, la Corte Suprema vuelve a ratificar su fallo original que tipifica la relación como autónoma bajo un contrato de servicio, desoído por la Cámara de Apelaciones del Trabajo que volvió a dictar sentencia en el sentido revocado por nuestro más Alto Tribu-nal sin contemplar el caso “Cairone” (1).

Destacamos que este tipo de eventualidades ya ocurre con cierta frecuencia, donde el juez o tribunal a cargo de dictar el nuevo fallo con arreglo a lo dispuesto por la Corte vuelve a con-firmar el fallo revocado.

Nosotros hemos venido criticando el avance del derecho laboral sobre el derecho común y el proceso de laboralización de los vínculos que otrora eran autónomos (2). También destaca-

mos que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación pondera los vínculos entre sujetos autónomos que operan y contratan por cuenta propia y a su riesgo.

II. El nuevo fallo de la Corte Suprema en el caso “Pastore”

El caso se plantea por segunda vez ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en una intervención previa en la causa ocu-rrida en el año 2015 había ordenado que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al precedente “Cairone” —CS, Fallos 338:53; AR/JUR/142/2015—, y corresponde descali-ficar ahora la decisión de la Cámara que se apartó de lo dispuesto desconociendo la re-levancia que se le asignó a determinados ex-tremos comunes a ambos casos para escla-recer la índole de la vinculación que existió entre las partes.

La sentencia de primera instancia que deter-minó que entre la empresa de servicios de salud y el profesional que prestaba servicios en forma autónoma —en el caso, un anestesiólogo— no existía un vínculo laboral, como no podría ser de otro modo, debe ser confirmada —art. 16 de

La Corte Suprema ratifica la doctrina sobre trabajo autónomo de los profesionales y confronta con la justicia laboralJulián A. De Diego (*)

SUMARIO: I. Introducción.— II. El nuevo fallo de la Corte Suprema en el caso “Pastore”.— III. Los precedentes de la Corte Suprema.— IV. Conclusiones.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(*) Abogado (UBA). Licenciado en Relaciones Huma-nas. Doctor en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos (Universidad Nacional de Guatema-la). Doctor en Derecho del Trabajo (Universidad Nacional

de Tres de Febrero). Magíster en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social y Relaciones Internacionales del Trabajo (UNTREF). Integrante del Consejo de Dirección y Coordi-nación Académica de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF).

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Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(*) Abogado, doctor en ciencias jurídicas y profesor titu-lar ordinario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, y Director del Posgrado en Conducción de RR.HH. de la Es-cuela de Negocios de la UCA.

(1) CS, 16/04/2019, “Pastore, Adrián c. Sociedad Ita-liana de Beneficencia en Buenos Aires s/ despido”, AR/JUR/5012/2019. Sumarios: 1. Si la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en una intervención previa en la causa, ordenó que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al prece-dente “Cairone” —CS, Fallos 338:53; AR/JUR/142/2015—, co-rresponde descalificar la decisión de la Cámara que se apartó de lo dispuesto desconociendo la relevancia que se le asignó a determinados extremos comunes a ambos casos para escla-recer la índole de la vinculación que existió entre las partes.

2. La sentencia de primera instancia que determinó que entre la empresa de servicios de salud y el profesional que prestaba servicios en forma autónoma —en el caso, un anestesiólogo— no existía un vínculo laboral debe ser confirmada —art. 16 de la ley 48—, porque estaba acreditada en forma suficiente la ausencia de la dependencia económica entre ellos.

(2) DE DIEGO, Julián A., “El trabajo autónomo del Códi-go Civil y Comercial y la relación de dependencia laboral”, LA LEY, 2016-A, 1107; AR/DOC/375/2016. El Código Civil y Comercial ha dejado de ser sólo una fuente supletoria del derecho laboral, para convertirse en una fuente alter-nativa. Opera como supletoria en los institutos y materias donde la legislación laboral presenta omisiones o carencias, como es en el régimen de los actos jurídicos, en la capaci-dad de las personas o en la misma formación del contrato.

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actor para otros centros de salud, lo que revela una apreciación sesgada del material probato-rio que resultaba idóneo para demostrar que no se hallaba configurada en el caso la nota de ‘dependencia económica’, característica de las relaciones de índole laboral”. El Alto Tribunal no reconoce carácter dirimente al “ejercicio del poder disciplinario” —como lo hicieron los camaristas—, porque, como explicó en “Cairo-ne”, “...el trabajador autónomo no está sujeto a un régimen disciplinario en el sentido propio de la relación de trabajo, aunque ello no descarta tampoco el sometimiento a un mínimo contra-lor que debe tener todo establecimiento que preste servicios a terceros”. Y agrega que, con-cretamente en el caso de Pastore, “las actuacio-nes sumariales (...) obedecieron a la necesidad de deslindar responsabilidades de naturaleza eminentemente profesional y relacionadas con las medidas mínimas y elementales de diligen-cia que debe adoptar todo establecimiento de salud frente a gravísimos actos que colocan en situación de riesgo la vida de los pacientes”.

Por todas esas razones, la Corte determina que la relación entre las partes no tuvo natu-raleza laboral y, sin enviar el expediente a otra sala de la Cámara para que juzgue la situación, dispone directamente el rechazo de la demanda laboral.

Oportunamente, en su decisión, la Cámara partió de la premisa de que “el hecho de la pres-tación de servicios” por parte del profesional ha-cía “presumir la existencia de un contrato de tra-bajo” (tal como lo establece el art. 23 de la LCT). Entendió que la configuración de esa modalidad contractual quedaba corroborada mediante las pruebas producidas, de las que surgía que el mé-dico había formado parte del engranaje empre-sario del centro de salud por haber estado sujeto a órdenes, a diagramas horarios y de guardias y a controles de concurrencia. El fallo de la Corte en agosto de 2015 —voto conjunto de los Dres. Ma-queda y Highton de Nolasco, que remite al dicta-men de la procuradora fiscal subrogante, y voto concurrente del Dr. Lorenzetti— descalifica esa sentencia, entre otras razones, porque los jueces de la Alzada no dieron a la controversia un tra-tamiento adecuado, efectuaron un análisis sólo parcial de la prueba, se basaron en afirmaciones dogmáticas y aplicaron la legislación laboral a supuestos para los que no está diseñada. Señala el tribunal que la Cámara otorgó valor decisivo a un testimonio y a un fallo anterior sin tener en cuenta que estaban referidos a una situación diferente (se trataba de un médico cirujano con una forma de relación y de retribución distintas a las de los anestesiólogos). También destaca la Corte que fueron subestimados los informes que habían dado cuenta de que la actividad del Dr. Estala se regía por su relación como socio de la AAARBA, entidad que, además de ser la que negociaba y fijaba los aranceles, actuaba como agente de facturación y cobro de sus honorarios (los que iban a un “pozo” y luego se repartían se-gún puntajes establecidos por los propios anes-tesiólogos), así como también de retención de sus obligaciones impositivas. En suma, por las particularidades del vínculo entre el profesional y el hospital demandado, el tribunal descartó que se hubiera tratado de una “relación de de-pendencia laboral”.

Por remisión a lo resuelto en el fallo comenta-do, también la Corte decidió —en igual sentido y en la misma fecha— el expediente “Pastore, Adrián c. Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires”.

II. Apreciación fundante

Para muchos laboralistas tradicionales y para parte de la más calificada doctrina, este

fallo implica un acto de retroceso, de aplicación amplia del art. 23 de la LCT, que establece una presunción iuris tantum, es decir que ante una determinada circunstancia de hecho se parti-rá de la premisa de que se da un determinado encuadramiento legal; al mismo tiempo, admite la inversión de la carga probatoria a cargo del empleador.

Asistimos al gradualismo en materia laboral, el que se expresa en la deslaboralización de las prestaciones de servicios profesionales.

En efecto, la norma expresa, bajo el título “Presunción de la existencia del contrato de tra-bajo”, que el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las re-laciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmen-te, aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de em-presario a quien presta el servicio. En función de ello es que la empresa debe demostrar que cualquier vínculo no fue dependiente y, para ello, debe acreditar los extremos contenidos en el fallo de la Corte que hoy nos compete anali-zar.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los fallos “Cairone” y “Pastore”, ambos de fecha 19/02/2015, resolvió que no era laboral el vínculo que unía a dos anestesiólogos con el Hospital Italiano, a partir de las circunstancias particulares de la relación —su contrato era “ter-cerizado” por parte de la Asociación que nuclea a los profesionales de la actividad—.

“ Al priorizar la Corte en los casos referidos, que la circunstancia de haber intermediado en el cobro de los honorarios de los profesionales, la Asociación a la que estaban adheridos los ac-tores desdibuja la figura del ‘trabajador’, previs-ta en el art. 25 de la LCT, y encuadrar el caso como ‘autónomo’ implica un precedente muy significativo a la hora de evaluar futuros casos similares, y un apartamiento de las pautas se-guidas por la doctrina y la jurisprudencia. “De todas maneras, habrá que esperar a futuros pronunciamientos del Máximo Tribunal nacio-nal, para establecer si con ello se inicia un nuevo derrotero en la delimitación de la vinculación laboral, y, por ende, del alcance e interpretación que debe darse al art. 23, LCT, o estamos frente a un caso aislado, producto de las especiales cir-cunstancias de la causa” (1).

III. Algunas consideraciones doctrinarias sobre los profesionales del arte de curar

La circunstancia de que el trabajador sea un profesional —de los que se conocen con la deno-minación de “profesionales libres”— no impide calificar de dependiente el vínculo, si éste tuvie-se tal carácter; la determinación dependerá de la relación en particular.

Interesa advertir que, en doctrina, Fernán-dez Madrid, al aludir al caso de los médicos que cumplen funciones propias del giro empresa-rio, como los exámenes periódicos, el control de ausentismo y demás prácticas propias del médico de la empresa, concluye que “concurre la subordinación jurídica al cumplirse una fun-ción de colaboración permanente, con el víncu-lo continuativo y el empleador conserva la po-sibilidad de dar instrucciones que el empleado debe acatar” (2). A su vez, Beatriz Ragusa, en un excelente trabajo de investigación titulado “La relación de dependencia en la prestación de servicios médicos”, nos proporciona las pau-tas orientadoras que surgen del análisis porme-norizado de numerosos fallos (3).

Así, pueden distinguirse distintas situacio-nes, que podemos aggiornar:

1) Circunstancias referentes al lugar en que el profesional preste el servicio: incorporación efectiva y física al establecimiento del em-pleador; incorporación a la empresa, aunque los servicios se presten en el consultorio del profesional; realización de controles médicos a domicilio; prestación de servicios en otras empresas; hasta llegar al límite en que los ser-vicios no se presten en ningún lugar, aunque el profesional se encuentre a “disposición del empleador”.

2) Circunstancias referentes al horario en que el profesional está a disposición.

3) Circunstancias referentes a la determina-ción de los pacientes a ser atendidos: atención a la totalidad de los pacientes que concurren al cen-tro asistencial; a los que pertenecen a una obra social o cobertura determinada; posibilidad de que el profesional se niegue a atender a algunos pacientes.

4) Circunstancias referentes a la documenta-ción a llevar en la prestación del servicio: determi-nación o imposición de horarios en los que se atiende a cada paciente (planillas); directivas en torno de la forma de confeccionar y archivar historias clínicas y pertenencia de la documen-tación respectiva.

5) Circunstancias referentes a la posibilidad de la empresaria de dar directivas e instrucciones: de sancionar, dar indicaciones, pedir explicacio-nes y cambiar pautas o modos de la prestación del servicio.

6) Circunstancias referentes a la prestación del servicio.

7) Circunstancias referentes a la exclusividad en la prestación durante la jornada de trabajo para la entidad: posibilidad o imposibilidad del profesional de atender a pacientes propios (o de otras entidades) en forma intercalada, den-tro de los horarios de atención destinados a la empleadora.

8) Circunstancias referentes al modo de abo-nar el servicio: remuneración mensual; pago por prestación médica; pago por capitación; “hono-rarios” calculados en función de la cantidad de pacientes atendidos.

9) Circunstancias referentes a los gastos de ex-plotación: a cargo de la empresa; parcialmente a cargo del profesional; a cargo exclusivo de éste.

Por otra parte, es relevante la mención a la res. 443/1992 (BO del 18/11/1992) de la ANSeS, sobre “las pautas para determinar la relación de dependencia”; con relación a los profesionales, fija las siguientes:

1) Carácter habitual del servicio profesional.

2) Identidad de objeto entre los servicios prestados y la actividad de la empresa donde aquéllos se llevan a cabo.

3) Control empresario sobre la efectiva pres-tación del servicio.

4) Provisión de los materiales de trabajo.

5) Riesgo económico en el servicio prestado.

El análisis de todas estas pautas en su conjun-to y la entidad con que se revelan en cada caso contribuirán a dimensionar si ha mediado o no un vínculo de índole laboral.

IV. El decisorio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Como hemos señalado, en los referidos casos la Corte determinó que no había relación de dependencia entre dos médicos anestesiólogos y un hospital, que contrataba sus servicios me-diante la Asociación que nuclea a los profesio-nales, encuadrando el caso bajo la figura de una locación de servicios. En el primero de ellos, en el caso “Cairone”, se desarrollan los fundamen-tos que luego serían tomados también para re-solver el caso “Pastore”.

En el caso “Cairone”, la Corte, con los votos de los ministros Juan Carlos Maqueda y Elena Highton —que remitieron al dictamen de la pro-curadora fiscal Irma García Netto—, más el de Ricardo Lorenzetti —que elaboró un voto pro-pio—, resolvió dejar sin efecto una sentencia de la sala I de la Cámara Nacional del Trabajo que admitió la demanda entablada por los herede-ros del médico anestesiólogo contra la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires, al en-tender que existió un contrato de trabajo entre ambos. Señala el tribunal que la Cámara otorgó valor decisivo a un testimonio y a un fallo ante-rior, sin tener en cuenta que estaban referidos a una situación diferente (se trataba de un médico cirujano con una forma de relación y de retribu-ción distintas a las de los anestesiólogos).

Por remisión a lo resuelto en el fallo comen-tado, también la Corte decidió —en igual senti-do— el expediente “Pastore, Adrián c. Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires”.

En la fundamentación del fallo se referencia que la demandada sostenía que no había re-lación de dependencia, sino que el riesgo eco-nómico corría por cuenta del anestesiólogo, ya que no cobraba honorarios si no se realizaba el acto médico en el que debía intervenir. Esos honorarios, aclaró, estaban siempre a cargo de la obra social o entidad de medicina prepa-ga que cubría la intervención. En ese sentido, relató que el actor presentaba facturas ante la AAARBA, que según la demandada era la en-tidad que gestionaba el cobro de honorarios, y que “realizaba diversos mandatos en su nom-bre propios de un trabajador independiente, como el pago de un seguro”.

El Tribunal Laboral estimó que operaba la presunción del art. 23 de la LCT y determinó que el actor cumplía tareas como médico anes-tesiólogo en forma habitual, en el hospital de la demandada.

La representante de la Procuración, en cam-bio, juzgó que “la presunción del art. 23 de la LCT de la que han hecho mérito los jueces admi-te prueba en contrario, y en el caso no es por la índole profesional de quien realizaba el servicio, sino por la ausencia de análisis de las pruebas re-feridas a la forma en que se establecían los pagos y se fijaba el valor de los honorarios, que distaba de la remuneración que reciben los trabajadores en los términos de los arts. 21 y 22 de la LCT.

”Desde esa perspectiva, cobraba especial interés para la solución del caso examinar las puntualizaciones que hizo la demandada en sus agravios ante la Alzada, en cuanto a la interven-ción de la entidad que nuclea a los anestesiólo-gos y las condiciones en que sus integrantes de-ben actuar conforme su propio Código de Ética Profesional”, explicó el dictamen.

La representante de la Procuración expre-só que era relevante un informe donde la Aso-ciación detalló que el médico estaba afiliado a esa entidad, y que la entidad actuaba como agente de facturación y cobro de sus hono-rarios, y como agente de retención por diver-sos conceptos, como el pago del seguro por mala praxis contratado a través de la Mutual de Médicos Anestesiólogos; el descuento del aporte del subsidio de ineptitud física otor-gado por la misma mutual; el descuento de la medicina prepaga contratada por el afiliado; la comisión cobrada por la AAARBA por sus servicios”, entre otros datos.

(1) LIVELLARA, Carlos A., “La relación entre un cen-tro asistencial y los médicos anestesiólogos, contratados a través de la asociación a la que se encuentran adheri-dos, no es laboral para la Corte. Comentario a los fallos ‘Cairone’ y ‘Pastore’ de la CS”, elDial del 17/09/2015.

(2) FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, “Las pro-fesiones liberales y el contrato de trabajo”, DT 1988-194. En igual sentido se pronuncian, entre otros, Carlos Pose (“Precisiones sobre la situación de los profesionales mé-dicos frente a las leyes laborales”, DL, oct./1990, p. 697) y

Amanda Caubet (“Las profesiones liberales y la relación contractual laboral”, DL, feb./912, p. 297).

(3) RAGUSA, Beatriz, “La relación de dependencia en la prestación de servicios médicos”, Revista Relacio-nes Laborales y Seguridad Social, año I, nro. 9, noviem-

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Además de ello, obraba en autos un informe de la Fundación Favaloro en la que admitió que la relación que une a los médicos anestesiólogos y la entidad “es de locación de servicios, máxi-me teniendo en cuenta que los honorarios de los mismos son percibidos a través de las obras so-ciales y/o prepagas que tienen convenio”.

A su vez, en su voto, el Dr. Lorenzetti considera que “ante la contundencia de los referidos elementos probatorios, resulta in-suficiente lo señalado por el a quo (v.gr. la carga horaria, las guardias pasivas y activas cumplidas por el doctor y la dirección y con-ducción del establecimiento hospitalario por parte de la demandada), a los efectos de afir-mar que el causante estaba integrado a la or-ganización empresaria demandada bajo una relación de dependencia”. Y que “con el pro-pósito de establecer el verdadero alcance del vínculo de que se trata, no es posible descono-cer el comportamiento asumido (CS, Fallos 326:3043). El causante, como decisión propia y voluntaria, pudo evaluar la conveniencia de desarrollar su tarea en el centro asistencial demandado del modo efectuado, durante más de 32 años, sin manifestar conflicto al-guno atinente al encuadramiento jurídico de la relación que los unió”. Luego agrega: “...el pronunciamiento atacado prescinde de toda regla objetiva de interpretación e incurre en un claro error en la calificación jurídica del vínculo, al fallar contra la ley aplicable y las costumbres, sin explicar cuál es el criterio para decir que es ‘dependiente’ aquello que las partes, a través de su consentimiento en-tendieron como ‘autónomo’”.

A mayor abundamiento, los fallos de la Corte Suprema sólo contaron con el voto de tres de sus jueces. Dos de ellos (Highton de Nolasco y Maqueda) hicieron suyo el voto del procurador general, que destacó que la pre-sunción de relación de dependencia (art. 23 de la LCT) quedaba desvirtuada porque los elementos de prueba no fueron correctamen-te analizados por los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en donde los dos colegas hicieron su presen-tación. El voto del Dr. Ricardo Lorenzetti rea-lizó, en cambio, una serie de consideraciones que la Asociación de Médicos de la Actividad Privada (AMAP) no ha compartido y evalúa como innecesarias para la resolución de este caso, y avalan su posición las opiniones del mismo Dr. Lorenzetti en su libro “La empre-sa médica”(4). Es fundamental aclarar que la Corte Suprema no fijó criterios jurídicos ni políticas aplicables a todos los médicos.

En esta oportunidad los votos fueron de los jueces Carlos Rosenkrantz, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Ricardo Lo-renzetti. La Corte Suprema de Justicia de la Na-ción dejó sin efecto una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictada en la causa “Pastore, Adrián c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/ despido”.

En definitiva, para la Corte, la consideración de todos esos elementos de juicio no tornaban aplicable la presunción de existencia del con-trato de trabajo del art. 23, LCT, sino que, por el contrario, “las particularidades reseñadas se alejan de las características descriptas por el fallo en cuanto a la llamada ‘hiposuficiencia’, ajenidad del servicio y carácter expropiado del trabajo humano”.

En el mismo sentido se había expedido la Corte Suprema en el caso “Bértola”, en donde se estableció que es procedente el recurso ex-traordinario interpuesto contra la sentencia que admitió la demanda de carácter laboral iniciada por un médico —jefe del servicio de obstetri-cia— contra un hospital, ya que en el desarrollo de la litis se produjo considerable prueba coinci-dente acerca de que en la institución había mé-dicos que desempeñaban tareas en relación de dependencia y otros —como el actor— cuya de-signación anual los autorizaba a atender pacien-tes y a cobrar los honorarios que se abonaran por tal atención, además de que tales honorarios eran liquidados por el demandado a los médicos contra la emisión de recibos como profesionales independientes y, en caso de falta de pago al hos-pital, los médicos quedaban en condiciones de gestionar directamente su cobro (5).

V. A modo de colofón

Este fallo no impone jurisprudencia; el de-recho de los médicos a litigar en busca del re-conocimiento de su relación de dependencia laboral está intacto (6).

Esta doctrina se impone en el caso en análi-sis sobre otro precepto propio del derecho la-boral: la irrenunciabilidad de los derechos. En otras palabras, ante el dilema jurídico de si el médico consintió desempeñarse como presta-dor de servicios y no como trabajador en rela-ción de dependencia, pese a que pudo haberlo hecho, la ley lo ampara para reclamar por lo que nunca pudo haber claudicado y la Corte Suprema se orienta hacía lo primero.

La Corte Suprema señala que, de aplicar-se el criterio del tribunal inferior que había hecho lugar a la demanda, se generaría la consecuencia de que la presunción de que existe un contrato de trabajo alcanza a todos aquellos que prestan algún tipo de servicios. El art. 23 de la ley 20.744, que reconoce tal presunción, admite prueba en contrario, que hasta la llegada del expediente a la Corte Suprema los tribunales inferiores no habían contemplado.

Por otra parte, la Corte Suprema refiere que por la relación de “dependencia” el traba-jador de la ley 20.744 “depende” del pago por su trabajo personal (a favor de otro cuya suer-te le resulta ajena) para su subsistencia, dan-do así un carácter económico-social al salario, circunstancia que no se verifica en el caso, se-guramente, por tratarse de altos honorarios.

Fiel a su formación privatista, el Dr. Lo-renzetti señala que el fallo —hasta la llega-da a la Corte Suprema— confunde dicha “dependencia” con el “control”. El control está presente en muchos contratos, no sólo en el de trabajo, sino también en los de cola-boración (agencia, concesión, franquicia). El control o coordinación que debe darse ante una operación entre la clínica, el cirujano y el anestesista no implica subordinación. El fallo reitera aquí la doctrina de la Corte Supre-ma acerca de que la fijación de horarios y el cumplimiento de ciertas tareas propias para ejercer dicho control no implican una direc-ción patronal semejante a la de un contrato de trabajo.

Con el contenido del informe de la Fun-dación Favaloro, la Corte Suprema avaló la influencia de los usos y costumbres, que son fuente de derecho, aun del laboral.

Vaya este nuevo precedente en auxilio de las posturas que los establecimientos asis-tenciales deben esgrimir en defensa de de-mandas de médicos que voluntariamente se consideran prestadores libres de servicios, hasta que un día ven la oportunidad de lograr el resguardo de una legislación mucho más tuitiva, pero que no se adecua —generalmen-te— a la realidad técnica, económica y jurídi-ca de la relación profesional. No siempre los tribunales de trabajo analizan los detalles de cada caso para concluir como lo hizo la Corte.

Con el voto preopinante del Dr. Lorenzetti, la Corte Suprema pondera lo que en el ámbi-to del derecho se denomina “doctrina de los actos propios”, que señala que no es válido desconocer las consecuencias jurídicas de los actos propios inequívocos, desarrollados a través del tiempo.

El fallo trae a colación ciertos cuestiona-mientos que flotan en el fuero Laboral, pre-guntándose si la locación de servicios profe-sionales ha sido abandonada y reemplazada por el contrato de trabajo, o bien ha sido directamente abolida. Asimismo, repasa as-pectos fundamentales que deben ponderarse para determinar la existencia de un contrato de trabajo, más allá de la aplicación de la nun-ca poco temida presunción iuris tantum del art. 23 de la LCT, que estipula que cualquier prestación de tareas hace presumir la existen-cia de un contrato de trabajo.

En no pocos fallos de la Cámara Nacional del Trabajo se ha dictaminado que el con-trato de locación de servicios cayó en desu-so, que no existe más en ningún ámbito del derecho, e incluso se dictaminó que utilizar la locación de servicios es inconstitucional (a modo de ejemplo, ver el interesante y extenso análisis realizado por la Dra. Ferreirós en el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones, sala VII, “Zarlenga, Andrea Verónica c. Rick-son SA”, SD 46661, expte. 54249/2014).

La Corte Suprema desafía el futuro y la necesidad de revisar los viejos paradigmas con el fallo que comentamos, como comienzo de un proceso, creando disparatadamente la figura del dependiente/autónomo y de con-tratos que operan en la frontera entre los dos subsistemas.

De todas maneras, habrá que esperar a fu-turos pronunciamientos del Máximo Tribunal nacional. Ya tenemos este derrotero: en “Rica, Carlos Martín c. Hospital Alemán y otros s/ despido” se presenta una de esas situaciones fronterizas donde la Corte decidió negar el ca-rácter laboral del vínculo entre el médico re-clamante y el hospital en el cual prestaba ser-vicios; distinto es el caso que nos ocupa, pero no menor, a la luz de este sistema deducido por la Corte, donde el neurocirujano partici-paba a través del AMPHA de la facultad de or-ganizar el modo en que los medios personales debían ser articulados para prestar servicios médicos (facultades de organización y direc-ción del empleador previstas en los arts. 64 y 65 de la LCT)..., para establecer si con ello se inicia un nuevo derrotero en la delimitación de la vinculación laboral y, por ende, del alcance e interpretación que debe darse al art. 23, LCT, o estamos frente a un caso aislado, producto de las especiales circunstancias de la causa.

La buena fe, principio tomado del derecho ci-vil, se encuentra legislada en el art. 63 de la LCT. Implica una convicción íntima, de conciencia, que debe traducirse en una conducta leal con re-lación a la otra parte del vínculo jurídico. La Cor-te no puede ignorar que el análisis jurídico de la prestación de servicios profesionales médicos no es lineal ni monocromático. Hay matices que pueden inclinar la decisión judicial hacia un lado u otro de la frontera laboral. No se trata pues de buena fe, sino de entendimiento en el marco de un caso válidamente controversial.

Por otra parte, y vinculado a lo anterior, el derecho del trabajo se ha construido a partir de reconocer la desigualdad sustancial que caracteriza la relación de trabajo. Por ello mismo es que, a la hora de definir la natu-raleza del vínculo, no es relevante la forma contractual que adoptaron las partes, pues se entiende que el prestador de servicios no tiene una mínima fuerza negocial para discu-tir condiciones. Por esta razón, la legislación del trabajo interviene en ese vínculo, fijando contenidos mínimos e irrenunciables y que la autonomía de la voluntad sólo puede mo-dificar en sentido favorable al prestador de tareas.

Lo preocupante del fallo no radica tanto en su contenido jurídico, pues, en sentido estricto, se trata de una relación fronteriza, gris, sobre la cual el derecho puede encontrar buenas razones en favor o en contra de la laboralidad del vínculo.

Lo que sí debe preocupar es el mensaje implí-cito. Tal como lo hizo en el 2015, la Corte nueva-mente aceptó pronunciarse sobre el fondo de la cuestión en un caso donde se debatía la labora-lidad de los servicios prestados por un profesio-nal médico. Y resolvió nuevamente en favor del desplazamiento de la legislación laboral.

En un contexto de creciente precarización estructural del trabajo, la oportunidad del fa-llo reafirma el sentido deslaboralizador de su contenido. Todo en el mismo momento en el que reaparecieron algunas voces que procuran reinstalar la idea de la inevitabilidad de flexibili-zar la legislación laboral.

Cita on line: AR/DOC/1050/2019

la ley 48—, porque estaba acreditada en forma suficiente la ausencia de la dependencia econó-mica entre ellos.

La Corte destaca que se advierte infundado el fallo en cuanto, a los fines de tener por acre-ditada la nota de “subordinación jurídica”, ha conferido carácter dirimente al ejercicio del poder disciplinario, sin reparar en que en “Cai-rone” el tribunal desestimó expresamente la trascendencia de ese extremo sobre la base de

que “...el trabajador autónomo no está sujeto a un régimen disciplinario en el sentido propio de la relación de trabajo, aunque ello no descarta tampoco el sometimiento a un mínimo contra-lor que debe tener todo establecimiento que preste servicios a terceros” (consids. 9º, in fine, y 10 del voto del juez Lorenzetti).

Agrega luego que, conforme a las constan-cias de la causa y tal como lo anticipó la deman-dada a fs. 39/86 de los autos principales, las actuaciones sumariales labradas al actor obe-decieron a la necesidad de deslindar responsa-bilidades de naturaleza eminentemente profe-

sional y relacionadas con las medidas mínimas y elementales de diligencia que debe adoptar todo establecimiento de salud frente a graví-simos actos que colocan en situación de riesgo la vida de los pacientes (en el caso concreto, de menores de edad sometidos a tratamientos e intervenciones quirúrgicas).

Con respecto a la decisión impugnada, se establece que consagra un inequívoco aparta-miento de lo dispuesto por este tribunal, por lo que corresponde su descalificación (art. 14 de la ley 48). No obstante ello, en atención al tiempo transcurrido desde la interposición

de la demanda (siete años), en virtud de los principios de economía y celeridad procesal y con el fin de evitar los serios inconvenien-tes que genera para los involucrados en este proceso el estado de incertidumbre sobre la procedencia de las peticiones en ella formula-das, corresponde que esta Corte haga uso de la facultad que le confiere el art. 16, segunda parte, de la ley 48, y decida sobre el fondo del asunto, con el objeto de no generar un mayor e inútil dispendio de actividad jurisdiccional.

La Corte procede a dictar sentencia defi-nitiva y a ese fin se advierte que la adecuada

bre/1995, Ed. Interoceánicas, p. 1007.(4) LORENZETTI, Ricardo, “La empresa médica”,

Rubinzal-Culzoni Edit., 1998.(5) CS, 26/08/2003, “Bertola, Rodolfo P. c. Hospital

Británico de Bs. As.”, LA LEY, 2004; DT 934; DT del 12/12/2003; AR/JUR/5835/2003.

(6) GARÍN, Héctor, en AMAP, 25/03/2015.

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valoración de la singular situación referida en el presente, así como de los muchos otros elementos relevantes para la adecuada solu-ción del caso, que fueron objeto de escrutinio en el dictamen del Ministerio Público emitido en “Cairone” ya citado (al que se remitió el correspondiente a esta causa; fs. 1306) y, con especial detenimiento, en la sentencia de ori-gen (fs. 976/1000), lleva a considerar suficien-temente fundada la conclusión a la que arribó la magistrada de primera instancia en dicho pronunciamiento, relativa a que la vinculación que existió entre las partes contendientes no revistió naturaleza laboral, lo que resultó de-terminante del rechazo de la demanda susten-tada en la Ley de Contrato de Trabajo.

III. Los precedentes de la Corte Suprema

En el caso del Dr. Rica, se trata de un médi-co cirujano que prestó servicios durante siete años en el Hospital Alemán, facturando sus operaciones quirúrgicas, y que intimó la regu-larización laboral encubierta y el pago de las diferencias salariales y de las cargas sociales, alegando que su vínculo no era una locación de servicios profesionales, sino, como apunta-mos, una relación de dependencia laboral.

El tribunal laboral sostiene, a mayor abun-damiento, que la locación de servicios fue derogada y, por ende, carece de vigencia (3).

Los precedentes del caso son más que re-levantes; en efecto, la misma Corte Suprema

había fallado en el caso “Cairone” con el voto conjunto de los Dres. Maqueda y Highton de Nolasco, que remite al dictamen de la procu-radora fiscal subrogante, y el voto concurren-te del Dr. Lorenzetti descalifica esa sentencia, entre otras razones, porque los jueces de la Al-zada no dieron a la controversia un tratamien-to adecuado, efectuaron un análisis sólo par-cial de la prueba, se basaron en afirmaciones dogmáticas y aplicaron la legislación laboral a supuestos para los que no está diseñada (4).

Señala el tribunal que, frente a las caren-cias probatorias que ofrecía el caso, la Cáma-ra recurrió a un caso análogo y otorgó valor decisivo a un testimonio y a un fallo ajenos al trámite en cuestión y sin tener en cuenta que estaban referidos a una situación diferente (se trataba de un médico cirujano con una forma de relación y de retribución distintas a las de los anestesiólogos).

También destaca la Corte que fueron subestimados los informes que habían dado cuenta de que la actividad del anestesiólo-go se regía por su relación como socio de la Asociación de Anestesia, Analgesia y Reani-mación de Buenos Aires (AAARBA), entidad que, además de ser la que negociaba y fijaba los aranceles, actuaba como agente de fac-turación y cobro de sus honorarios (los que iban a un “pozo” y luego se repartían según puntajes establecidos por los propios aneste-siólogos), así como también de retención de sus obligaciones impositivas.

En suma, por las particularidades del víncu-lo entre el profesional y el hospital demanda-do, el tribunal descartó que se hubiera tratado de una “relación de dependencia laboral”.

Otro tanto ocurrió en el caso que ahora tiene nueva sentencia de la Corte Suprema, “Pas-tore c. Hospital Italiano” (CS, 19/02/2015, LL AR/JUR/143/2015) (5), análogo a “Cairone”, ya que se trataba también de un anestesiólogo en condiciones casi idénticas (6).

El antecedente más antiguo, y también controvertido, es el caso “Bértola, Rodolfo c. Hospital Británico” (CS, DT 2003-34), en donde el reclamante era el jefe de Obstetri-cia; sin embargo, se demostró que el cargo era figurativo, que operaba como un pro-fesional independiente, que le alquilaba al hospital un espacio para su consultorio par-ticular, que atendía conforme a sus posibili-dades y que se autoasignaba los descansos, los viajes al exterior a los congresos y una multiplicidad de actividades que realizaba para terceros (7).

IV. Conclusiones

El fallo comentado tiene dos importantes conclusiones.

En primer lugar, es la segunda interven-ción por parte de la Corte Suprema, que ya se había pronunciado y ordenó dictar un nuevo fallo en un sentido determinado, lo que no fue

observado por el Tribunal de Alzada laboral, obligando al Alto Tribunal a dictar un nuevo fallo.

Por razones de economía procesal, ratificó la sentencia de primera instancia que había re-chazado la demanda, para dar por concluido el caso, sin remitir nuevamente su resolución al Tribunal Laboral que debía dictar un nuevo fa-llo en el sentido expuesto.

La segunda conclusión tiene que ver con la doctrina de la Corte Suprema que ponde-ra la figura del profesional liberal autónomo que celebra un contrato de servicios y que, después de haber actuado en ese marco, ge-neralmente por un lapso prolongado y sin haber planteado nunca objeción alguna, de pronto invoca la existencia de una relación de dependencia laboral, especulando con la percepción de multas, indemnizaciones y re-cargos, lo que podría ser un caso de fraude a la legislación laboral.

En mi opinión, no sólo se trata de determi-nar si la actividad está comprendida en la rela-ción de dependencia y en el trabajo por cuenta ajena, sino que el trabajador autónomo debe actuar, al igual que el principal, en el marco de la buena fe contractual, conducta que no se observa en los planteos formulados por los profesionales en los casos bajo análisis (8).

Cita on line: AR/DOC/1444/2019

JURISPRUDENCIA

Habeas corpusAusencia de agravamiento de las condicio-nes de detención. Privación legal de la liber-tad en virtud del delito atribuido. Rechazo.

Hechos: Una mujer privada de su libertad por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización inició una ac-

ción de habeas corpus ante la denegación de los beneficios de salidas transitorias y liber-tad condicional. Solicitó que se le otorgue su libertad. El Superior Tribunal de Justicia del Chaco rechazó la pretensión.

La acción de habeas corpus interpuesta por una interna ante el incumplimiento de las salidas transitorias y la libertad condicional debe rechazarse, dado que

no se vislumbran la existencia de deten-ción ilegal manifiesta o agravamiento al-guno de las condiciones de su detención, pues aquella se encuentra legalmente privada de su libertad a disposición de la autoridad competente en el marco de la ejecución de una condena dictada en su contra por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercia-lización; a lo que se suma que fue bene-

ficiada por el otorgamiento de la prisión domiciliaria, revocada por su propio in-cumplimiento de las reglas establecidas sobre dicha medida.

121.892 — ST Chaco, sala II crim. y correc., 06/03/2019. - B., L. s/ hábeas corpus.

[Cita on line: AR/JUR/279/2019]

A su vez, es una fuente alternativa y originaria cuando de trabajadores autónomos se trata, plasmada a través de la locación de servicios, la locación de obras, que operaron como precedentes históricos del derecho laboral, y se com-plementa con otros tipos contractuales, como la franquicia, el contrato de agencia, el contrato de corretaje, el de trans-porte y el de concesión, entre otros.

(3) CS, 24/04/2018, “Rica, Carlos M. c. Hospital Alemán y otros s/ despido”, AR/JUR/8613/2018: La sentencia que hizo lugar a una demanda por cobro de indemnizaciones derivadas del despido a raíz de haber tenido por acreditada la relación laboral del médico —neurocirujano— con el hos-pital privado donde prestó servicios durante 7 años, debe ser dejada sin efecto, pues el profesional tenía una injeren-cia directa en la organización de los medios personales con los que prestaban los servicios, tenía una participación sig-nificativa en la determinación de las pautas que establecían cómo debían efectuarse las prestaciones y asumía el riesgo de que el fin económico que buscaba a través de la oferta de servicios de prestación médica no se lograse, ya que había consentido cobrar sólo si realizaba prestaciones a terceros, cuestiones que no fueron analizadas y constituyen indicios acerca de la real naturaleza del vínculo y que debieron valo-rarse para la correcta solución del caso.

(4) CS, 19/02/2015, “Cairone, Mirta G. y otros c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires-Hospital Italiano s/ despido”, LA LEY, 2015-B, 219; DT 2015 (abril), 810; IMP 2015-5, 188; LA LEY, 2015-C, 94; DJ del 27/05/2015, 31; LA LEY, 2015-C, 274; DT 2015 (mayo), 977, con nota de Jorge RODRÍ-GUEZ MANCINI; DT 2015 (junio), 1150; DJ del 16/09/2015, 23, con nota de Gustavo J. GALLO; AR/JUR/142/2015: La prestadora de servicios de salud y el profesional que los pres-taba en forma autónoma —en el caso, un anestesiólogo— no se encuentran vinculados por una relación de dependencia, si se observa que la demandada era ajena al pago y fijación de ho-norarios de aquél (del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo). El médico anestesiólogo y el hospital priva-do que contrataba sus servicios mediante una asociación que nucleaba a esos profesionales no se encuentran vinculados por

una relación de dependencia, en tanto aquél asumía el riesgo económico por la prestación del acto médico, habida cuenta de que no es la demandada quien abonaba sus servicios por cada participación en una intervención quirúrgica sino los dis-tintos organismos a cuyo nombre extendía la factura, siendo la asociación la encargada de la gestión y cobro de esos emo-lumentos, máxime cuando existía un “pozo” de los montos re-caudados por los profesionales de esa especialidad en el cual la demandada no tenía injerencia alguna. La prestadora de servi-cios de salud y el profesional que prestaba servicios en forma autónoma —en el caso, un anestesiólogo— no se encuentran vinculados por una relación de dependencia si se observa que la demandada era ajena al pago y fijación de honorarios de aquél (de la sentencia de la CS según la doctrina sentada en “Cairone” —19/02/2015; LLO—, al cual remite).

(5) CS, 19/02/2015, “Pastore, Adrián c. Sociedad Italia-na de Beneficencia en Buenos Aires — Hospital Italiano s/ recurso de hecho”, AR/JUR/143/2015: La prestadora de servicios de salud y el profesional que prestaba servicios en forma autónoma —en el caso, un anestesiólogo— no se encuentran vinculados por una relación de dependencia si se observa que la demandada era ajena al pago y fijación de honorarios de aquél (de la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en “Cairone” —19/02/2015; LLO—, al cual remite). CS, 26/08/2003, “Bertola, Rodolfo P. c. Hos-pital Británico de Buenos Aires”, LA LEY, 2004-D, 934, con nota de Claudio AQUINO; ED del 12/12/2003, 1003; DJ 2004-2, 814; DT 2004 (diciembre), 1679, con nota de Carlos POSE; AR/JUR/5835/2003: Es procedente el recurso ex-traordinario interpuesto contra la sentencia que admitió la demanda de carácter laboral iniciada por un médico —jefe del servicio de obstetricia— contra un hospital, ya que en el desarrollo de la litis se produjo considerable prueba coincidente acerca de que en la institución había médicos que desempeñaban tareas en relación de dependencia y otros —como el actor— cuya designación anual los autori-zaba a atender pacientes y a cobrar los honorarios que se abonaran por tal atención, además de que tales honorarios eran liquidados por el demandado a los médicos contra la

emisión de recibos como profesionales independientes y en caso de falta de pago al hospital, los médicos quedaban en condiciones de gestionar directamente su cobro. CS, 26/08/2003, “Bertola, Rodolfo P. c. Hospital Británico”, LNL 2004-3-172, 40010050: Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró que un médico se hallaba vincula-do por un contrato laboral con un hospital si contiene defec-tos graves de fundamentación que afectan en forma directa e inmediata garantías constitucionales.

(6) La prestadora de servicios de salud y el profesional que prestaba servicios en forma autónoma —en el caso, un anestesiólogo— no se encuentran vinculados por una relación de dependencia si se observa que la demandada era ajena al pago y fijación de honorarios de aquél (de la sentencia de la CS según la doctrina sentada en “Cairone” —19/02/2015; LLO—, al cual remite).

(7) CS, 26/08/2003, “Bertola, Rodolfo P. c. Hospital Británico de Buenos Aires”, 4/49238, ref.: contrato de trabajo. Si bien los agravios referidos a la existencia o inexistencia de relación laboral entre las partes remiten al examen de una materia de hecho, prueba y derecho común regularmente ajena a la instancia extraordina-ria, corresponde hacer excepción a esa regla si el a quo efectuó un tratamiento inadecuado de la controversia de acuerdo con las constancias de la causa y las normas aplicables, y la decisión se apoya en afirmaciones dog-máticas que le dan un fundamento sólo aparente. Voto: Abstención. Es procedente el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que admitió la deman-da de carácter laboral iniciada por un médico —jefe del servicio de obstetricia— contra un hospital, ya que en el desarrollo de la litis se produjo considerable prueba coincidente acerca de que en la institución había médi-cos que desempeñaban tareas en relación de dependen-cia y otros —como el actor— cuya designación anual los autorizaba a atender pacientes y a cobrar los honorarios que se abonaran por tal atención, además de que tales honorarios eran liquidados por el demandado a los mé-dicos contra la emisión de recibos como profesionales

independientes y en caso de falta de pago al hospital, los médicos quedaban en condiciones de gestionar directa-mente su cobro. Corresponde dejar sin efecto la senten-cia que consideró que un médico se hallaba vinculado por un contrato laboral con un hospital si contiene de-fectos graves de fundamentación que afectan en forma directa e inmediata garantías constitucionales.

(8) Si se entiende que la sola verificación y control supo-ne un trabajo dirigido, a efectos de acreditar una relación laboral, podría llegarse a la inexacta conclusión de que la mayoría de las prestaciones médicas son dependientes, puesto que normalmente interviene una entidad —obra social, seguro de salud, empresa de medicina prepaga, clí-nica, hospital público, colegios profesionales— que ejerce un “control” sobre la prestación; esto no obsta a la natu-raleza autónoma de los servicios profesionales prestados. Tratándose de un profesional médico que ejerce en forma autónoma, su ingreso depende de si los pacientes directa-mente o bien la obra social o el intermediario financiero realicen el pago; esto permite concluir que el riesgo no le es ajeno; la ajenidad del riesgo es un elemento distintivo de la prestación de servicios en el marco de una relación de subordinación, debido a que el dependiente tiene una base de ingresos fija y regular asegurada, que en el caso no se observa. Con el propósito de establecer la verdadera natu-raleza del vínculo que unió a un médico con el hospital pri-vado donde prestaba servicios profesionales, consideran-do la buena fe como deber jurídico que debe regir en toda relación contractual y conforme al cual deben conducirse cada una de las partes en razón de la confianza y expec-tativas que genera en el otro contratante con respecto a su cumplimiento, no es posible desconocer el compromiso asumido por las partes nacido del libre acuerdo de volun-tades, quienes convinieron que se ejecutarían las presta-ciones bajo determinada modalidad que no puede califi-carse de fraudulenta; los términos de la relación fueron aceptados pacíficamente por el profesional, quien evaluó la conveniencia de ejercer su actividad en el ámbito de la institución demandada (todo del voto del Dr. Lorenzetti).

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El Juzgado Nacional de 1ra Instancia en lo Ci-vil 36 a cargo del Dr. Sebastián Font, Juez su-brogante, Secretaría única a cargo de la au-torizante, Dr. María del Carmen Boullón, sito en Uruguay 713, “PB”; CABA, comunica por dos días en autos “INSTITUTO DE VIVIEN-DA DE FUERZA AÉREA (IVIFA) c/FER-NÁNDEZ SILVIA CRISTINA s/EJECUCIÓN HIPOTECARIA” expte. Nº 77680/2007, que el Martillero Manuel L. Lastra CUIT Nº 20044264898, (tel. 1151081400) re-matará el 22 de mayo de 2019 a las 11:45 hs. –en punto– en la Oficina de Subastas Judi-ciales de la calle Jean Jaurés 545 de CABA, el 100% del inmueble sito en la calle 9 de Julio 1675/79, piso 9º “C”, UF Nº 41, entre las de Córdoba y Salta, Lanús Este, Pcia. de Buenos Aires, Nom. Cat: Circ. II, Secc: K, Mz: 63, Parc: 7 “a”, Matrícula FR 6893/41. Se-gún constatación practicada el 12/09/2017 (fs. 594/96), el bien consta de: departamen-to en edificio torre conocido como “Torre del Sol”, de construcción estándar, de 10 pisos, con 4 dptos. por piso y un ascensor, ubica-do en pleno centro de Lanús Este, con gran afluencia de transporte de colectivos y próxi-mo a la estación Lanús del Ferrocarril Roca –6 cuadras–. La Unidad 41: de 3 amb., todos externos. Es una unidad tipo dúplex de 64,76 m2, con living comedor con piso de parquet, cocina comedor, lavadero y un baño completo en la primera planta; por una escalera interna y desde el living se accede a un descanso y por un pasillo a otro dormitorio con dos pla-cards y un toilette. Exhibe un gran deterioro

de mantenimiento con importante grado de abandono, suciedad y algunos signos de humedades, debido al largo tiempo que se encuentra deshabitado. Cuenta con calefón para el agua caliente y carece de sistema de calefacción a la vista. Al momento de la constatación, las expensas eran de $3.238 mensuales según información recibida por la administración del edificio. Desocupado. Exhibición: 20 y 21 de mayo de 2019 de 11 a 13 hs. Condiciones de venta: Ad corpus, al contado y mejor postor. Base US$ 55.000. Seña 30%. Comisión 3%. Sellado boleto 1,2%. Arancel CSJN 0,25% (Acord. 24/10). Saldo de precio: deberá ser integrado dentro del 5to. día de aprobado el remate en el Ban-co de la Nación Argentina, suc. Tribunales, a la orden del suscripto y como de pertenencia a estos actuados. Al momento de inscribir la trasmisión de dominio, deberá acreditarse el pago del impuesto de sellos. Autorícese al martillero a percibir el 1,2/100 a cuenta de la inscripción definitiva. Se deja constancia que “no corresponde que el adquirente en subas-ta judicial afronte las deudas que registra el inmueble por impuestos, tasas y contribucio-nes, devengadas antes de la toma de pose-sión, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza para solventarlas. No cabe solu-ción análoga respecto de las expensas comu-nes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al régimen de la ley 13.512 (CNCIV, Plenario “Servicios Eficientes S.A. c/Yabra Roberto Isaac s. Ejecución Hipotecaria). En el acto de subasta el martillero deberá anunciar

a viva voz el nombre del poderdante en caso de que se compre invocando un poder. Deu-das: ARBA al 5/07/2018, $ 6.160 (fs. 698); M u n i c i p a l i d a d d e L a n ú s a l 1 0 / 1 0 / 1 8 $ 78.194,41 (fs. 681); OSN s/d (fs. 714); AySA al 15/08/18 $ 19.312,85 (fs. 630); Ex-pensas a febrero 2019 $ 321.860 (fs. 709). Cuota expensas enero 2019 $ 4.921. El com-prador deberá constituir domicilio en el radio de la Capital Federal, bajo apercibimiento de ley. Más información en autos por secretaría y/o al Sr. Martillero jurisdicción del Juzgado.

Buenos Aires, 6 de mayo de 2019María del Carmen Boullón, sec.

LA LEY: I. 16/05/19 V. 17/05/19

1748/2018. HURTADO RANGEL, MARCO ANTONIO s/SOLICITUD DE CARTA DE CIUDADANÍA. El Juzgado Nacional de Pri-mera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 3, a cargo del Dr. José Luis Cassinerio, Secretaría Nº 6, a cargo de la Dra. María Florencia Millara, sito en Libertad 731, piso 4to., de esta ciudad, hace saber que MAR-CO ANTONIO HURTADO RANGEL, D.N.I. Nº 95.487.930, de nacionalidad venezolano ha solicitado la declaración de la “Ciudadanía Argentina”. Cualquier persona que conozca algún impedimento para la concesión de di-cho beneficio podrá hacerlo saber a través del Ministerio Público, dentro del plazo de quince días. Publíquese por dos días.

Buenos Aires, 7 de mayo de 2019María Florencia Millara, sec. fed.

LA LEY: I. 15/05/19 V. 16/05/19

EDICTOS

Resistencia, marzo 6 de 2019.

Considerando: I. Que a fs. 1 se presenta L. B., actualmente alojada en la División Al-caidía Mujeres, por derecho propio y plan-tea acción de habeas corpus ante este Supe-rior Tribunal de Justicia. Denuncia que fue condenada a cuatro años de prisión, de los cuales cumplió tres y que, a pesar de en-contrarse en condiciones, le fueron dene-gados los beneficios de salidas transitorias y libertad condicional. Agrega que no se encuentra bien de salud por padecer dia-betes e hipertensión. Solicita se le otorgue la libertad.

A fs. 3 se tiene por promovida la acción, se requiere al Juzgado de Ejecución Penal Nº 2 que informe sobre la situación denunciada y se da intervención a la Defensoría General Adjunta del Poder Judicial.

A fs. 5/9 se glosa informe de la dependen-cia referida. A fs. 10 se corre vista al señor

Procurador General Adjunto, quien se pro-nuncia por el rechazo de la acción intentada - Dictamen Nº 57/18 obrante a fs. 11/12.

A fs. 13 obra presentación de la denun-ciante en la que solicita se tenga por decaída la presente acción.

II. Analizados los argumentos expuestos, primeramente, debemos destacar que este Tribunal ha sostenido reiteradas veces que la acción intentada tiene su basamento le-gal en los artículos 43 de la Constitución Nacional y 19 de la Provincial. Se trata de “...una garantía constitucional destinada a brindar protección judicial para toda persona que es privada de su libertad físi-ca o su libertad ambulatoria, o bien si las encuentra restringidas, agravadas o ame-nazadas ilegalmente” (conf. Gregorio Ba-deni, “Tratado de Derecho Constitucional”, T. II, Ed. LA LEY, 2006, p. 1219). Su finali-dad consiste en otorgar cobertura al ciuda-dano contra los actos del Estado que dis-

pongan o agraven ilegal o arbitrariamente una privación de libertad, haciendo cesar la misma en forma inmediata.

Ahora bien, sin perjuicio del desistimien-to de la acción formulado por la denun-ciante a fs. 13, corresponde introducirse al tratamiento de la cuestión planteada en el escrito inicial, la cual consiste en el reclamo en torno a la denegación de los beneficios de salidas transitorias y libertad condi-cional por parte del juzgado de ejecución interviniente. En atención a ello, cabe se-ñalar que la Sra. L. B. se encuentra a dis-posición del Juzgado de Ejecución Penal Nº 2 de esta ciudad, alojada en la División Alcaidía de Mujeres, en el marco del Exp-te. Nº 33/16 “B., L. G. s/ ejecución de pena (efectiva-preso)” por la que se ejecuta la Sentencia Nº 26/16 del 16/03/2016, dictada por la Cámara Criminal Nº 1 en los autos “B. L. G. s/ infracción a la ley 23.737”, Exp-te. Nº 30.632/2015-1 en la que resultó con-denada a la pena de cuatro años de prisión efectiva como autora penalmente responsa-ble del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

Asimismo, en el informe agregado a fs. 5/9, el tribunal de ejecución hace saber que: “Del cómputo practicado emerge que agotará la misma el 31 de octubre de 2019, encontrándose en condiciones temporales de acceder al beneficio de salidas transi-torias desde el 31 de octubre de 2017 y Li-bertad Condicional desde el 30 de Julio de 2018. Por Resolución Nº 410 de fecha 14 de octubre de 2016 se le concedió prisión domi-ciliaria, otorgándose la guarda y custodia a su hermana.

Atento reiterados incumplimientos de las pautas de conductas impuestas espe-cíficamente el hecho de no ausentarse del domicilio, circunstancia que emergía de los Informes del Servicio Social y del Centro de Liberados, por Resolución Nº 282 del 4 de agosto de 2017 se revocó el permiso conce-dido de trasladar a su hija hasta el Hospital.

Por Resolución Nº 66 del 9 de marzo de 2018 se ordenó la inmediata detención y alo-jamiento en dependencias del Servicio Peni-tenciario Provincial atento que B. no cumplió fiel y estrictamente las reglas de conducta”.

Con relación al reclamo en concreto, el juz-gado informa que “...el 22 de agosto de 2018 se conformó incidente de salidas transitorias en el que luego de sustanciado el mismo se resol-vió denegar el beneficio requerido de confor-midad a lo preceptuado por el art. 17 apartado IV) de la Ley 24.660/1996 “contrario sensu”.

También se denegó libertad condicional a la interna en virtud de lo dispuesto por los arts. 12, inc. d, 28 y cctes. de Ley 24.660, ante dicha medida interpuso recurso de ca-sación que se encuentra en la Sala Segunda del Superior Tribunal de Justicia”.

De lo expuesto, siendo que la denuncian-te se encuentra legalmente detenida a dis-posición de la autoridad competente en el marco de la ejecución de la condena dictada en su contra por los delitos detallados en los párrafos que anteceden, que inclusive fue beneficiada por el otorgamiento de la prisión domiciliaria, la cual fue revocada por su propio incumplimiento de las reglas establecidas en torno a dicha medida, no se vislumbra la existencia de detención ilegal manifiesta o agravamiento alguno de las condiciones que habiliten la aplicación del remedio constitucional intentado.

Atento las consideraciones que antece-den, corresponde rechazar la acción de ha-beas corpus interpuesta. Sin costas.

Por ello, el Superior Tribunal de Justicia resuelve: I. Rechazar la acción de Habeas Corpus interpuesta por la Sra. L. B., por los fundamentos expuestos. Sin Costas. II. Re-gístrese y notifíquese. Por Secretaría, cúm-plase con los recaudos pertinentes. Oportu-namente, archívese. — Alberto M. Modi. — Emilia M. Valle. — Iride I. M. Grillo. — María L. Lucas. — Rolando I. Toledo.