A. REPORTES

1. Accidente en la montaña rusa. 2. La conviviente encerrada.

B. NOVEDADES LEGISLATIVAS

1. Proyecto de Ley n.º 4632/2010-CR: se

propone modificar los artículos del Código Penal referidos a la conducción en estado de ebriedad.

2. Proyecto de Ley Nº 4633/2010-CR: se propone modificar el artículo 41 de la Constitución y los artículos 36 y 80 del Código Penal.

C. NORMAS DE LA SEMANA

D. PREGUNTAS Y RESPUESTAS DESDE LA JURISPRUDENCIA La recusación.

E. JURISPRUDENCIA

DESTACADA

1. La sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de enero de 2011, expediente n.º 03660-2010-PHC/TC Lima (caso Crousillat).

2. La sentencia del Tribunal Constitucional del 2 de diciembre de 2010, expediente n.º 03987-2010-PHC/TC Lima (caso Sánchez Miranda).

F. COMENTARIO A LA

JURISPRUDENCIA

¿El protesto de una letra de cambio constituye un requisito de procedibilidad o una condición objetiva de punibilidad?

G. CONSULTA DESDE EL

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE

2004

El actor civil.

H. BIBLIOGRAFÍA

ESPECIALIZADA Prueba y verdad.

I. RECOMENDACIONES

BIBLIOGRÁFICAS

1. El Derecho penal europeo - John A. E. Vervaele.

2. Juicio abreviado - Diego Del Corral.

BOLETÍN N.º 09 ÁREA ACADÉMICA

01 de febrero de 2011

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A. REPORTES

1. ACCIDENTE EN LA MONTAÑA RUSA

Para mayor detalle hacer click aquí: http://elcomercio.pe/lima/704219/noticia-adolescente-murio-accidente-montana-rusa-

callao EL CASO El 25 de enero, la menor SHEYLA HINOSTROZA

VILLAFUERTE murió producto de un incidente que le causó un severo traumatismo encéfalo craneano. El incidente ocurrió en el CENTRO AVENTURA PARK, mientras la menor se encontraba dentro de la montaña rusa. En esos momentos, repentinamente los vagones se detuvieron en una curva, siendo que la cabeza de la menor impactó con una de las barandas metálicas. Tras inspeccionar el sistema del juego, los peritos advirtieron que la detención violenta de los vagones fue producto del descarrilamiento de sus ruedas y que las mismas carecían de mantenimiento. Asimismo, se dejó sentado que durante el desplazamiento de los vagones el operador de la montaña rusa no estuvo presente para manipular la palanca de emergencia y evitar el accidente. EL ANÁLISIS La generación del resultado muerte puede derivarse de diferentes factores. El incremento del riesgo permitido no solo puede provenir de una conducta. Lo sucedido en el CENTRO AVENTURA PARK nos permite ejemplificar la concurrencia de distintos factores contributivos.

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En ámbitos complejos de actuación, como el caso de la montaña rusa, intervienen diversas personas con funciones distintas para la operatividad del juego mecánico, por lo que se espera que cada uno de ellos se sujeten a sus respectivos roles de actuación. Aunque puede darse el caso que alguno de ellos o todos no cumplan sus funciones y, con ello, incrementen el riesgo permitido. Justamente SHEYLA HINOSTROZA fue víctima de este supuesto que, a nuestro juicio, se concretizó en un homicidio imprudente; puesto que, algunas personas quebrantaron su deber de cuidado en el control de la montaña rusa. Por lo pronto, se advierten las conductas culposas de quien realizó el mantenimiento del sistema de juego y de su operador. Quien realiza el mantenimiento del sistema de la montaña rusa debió de advertir la falta de seguridad en el ajuste de las ruedas de los vagones con las rieles. Antes de que opere la máquina, debió de superar dicho peligro, mas incumplió su deber de cuidado. Esta omisión puede entenderse como un factor contributivo al incremento del riesgo permitido para la posterior generación de la muerte de la menor. La falta de atención del operador del juego, al momento de la marcha de los vagones, constituye otro factor determinante en la muerte de la menor. No obstante la falla mecánica de la máquina, éste debió de estar alerta ante cualquier defecto mecánico que suceda para detener la marcha de los vagones; sin embargo omitió dicho deber de cuidado y, con ello, contribuyó con el incremento del riesgo permitido. Como vemos, ambas conductas constituyen factores determinantes en la producción de la muerte de SHEYLA HINOSTROZA. No puede alegarse ausencia de tipicidad por principio de confianza en la actuación del operador, ya que su actuación es independiente del mantenimiento de la máquina: controlar los riesgos que se produzcan durante el desplazamiento de los vagones.

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2. LA CONVIVIENTE ENCERRADA EL CASO Por motivos de celos, VÍCTOR

TORRES VALLADOLID ha mantenido encerrada a su conviviente NARCIZA HACCHILLO

PALOMINO, en su casa, por cinco días. VÍCTOR TORRES es prestamista y había enviado a NARCIZA

HACCHILLO al caserío de San Jorge (Piura) para el cobro de una deuda, pero ella no regresó sino hasta el día siguiente. Por esta razón, VÍCTOR TORRES amarró a su conviviente y la mantuvo retenida, golpeándola para poder averiguar con quién, presuntamente, le estaba siendo infiel. La madre de la agraviada, JUANA PALOMINO GARCÍA, al descubrir lo sucedido, procedió a denunciar el hecho ante la Comisaría de Chulucanas. EL ANÁLISIS En primer lugar, debemos formularnos la siguiente interrogativa ¿Puede imputarse penalmente a Víctor Torres la privación de libertad de su conviviente? Al respecto, en nuestro ordenamiento jurídico la relación de convivencia se encuentra regulada en el artículo 326 del Código Civil, la cual reconoce solo efectos patrimoniales (se origina una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales), sin embargo los convivientes no pueden exigirse los mismos deberes que los cónyuges. Por otro lado, el tipo penal del secuestro (artículo 152 del Código Penal) comprende como sujeto activo a cualquier persona natural, sin que se exija algún vínculo con el sujeto pasivo. Solo en su forma agravada se configura el secuestro cuando existe entre ambos sujetos una relación de tercer grado de

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consanguinidad o segundo de afinidad (numeral 6), aunque este supuesto no se adecua al presente caso. Para finalizar, es importante resaltar que los motivos que generan la privación de libertad no modifican la estructura de imputación típica del secuestro. El artículo 152 no exige ningún motivo específico para privar la libertad: “(…) priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito (…)”. Por consiguiente, se entiende que el móvil de los celos por parte de Víctor Torres no justifica el secuestro cometido contra su conviviente Narciza Hacchillo.

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B. NOVEDADES LEGISLATIVAS

1. PROYECTO DE LEY Nº 4632/2010-CR: se pretende modificar los artículos del Código Penal referidos a la conducción de vehículo en estado de ebriedad.

GENERALIDADES El presente proyecto de ley ha sido presentado el 26 de enero de 2011 por el Grupo Parlamentario ALIANZA NACIONAL, atendiendo la propuesta del congresista ÁLVARO GUTIÉRREZ CUEVA. PLANTEAMIENTO El proyecto de ley propone la agravación de las penas de los delitos referidos a la conducción de vehículo en estado de ebriedad, especialmente, los acogidos en los artículos 111, 124, 274, 368 y 408 del Código Penal. A continuación, resaltamos las penas de cada delito:

Artículo 111.- Homicidio culposo (…) La pena privativa de la libertad será no menor de quince años ni mayor de veinte años e inhabilitación de la licencia de conducir, según corresponda, si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.

Artículo 124.- Lesiones culposas (…) La pena privativa de la libertad será no menor de quince años ni mayor de veinte años e inhabilitación de la licencia de conducir, según corresponda, cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión ocasionada por el agente utilizando vehículo motorizado o armas de fuego, estando bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros,

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mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. Artículo 274.- Conducción en estado de ebriedad o drogadicción (…) Cuando el conductor de un vehículo motorizado estando bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito, produce la muerte de una o más personas, la pena privativa de la libertad será no menor de quince años ni mayor de veinte años e inhabilitación de la licencia de conducir, según corresponda. Artículo 368.- Resistencia o desobediencia a la autoridad (…) Cuando se desobedece la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de la libertad será no menor de seis años ni mayor de diez. Artículo 408.- Fuga del lugar del accidente de tránsito (…) El que después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez.

De esta propuesta modificatoria advertimos que su justificación reside en la incidencia de accidentes causados por conductores que se encuentran en estado de ebriedad, más aún si se advierte su aumento estadístico cada año. Al respecto, se entiende que el tránsito de vehículos automotores constituye una actividad permitida en sociedad, pues facilita la interrelación de sus integrantes. Sin embargo, el parque automotor es una actividad riesgosa que obliga al Estado a controlarlo como un riesgo permitido, reglamentándolo, por ejemplo, con la expedición de las reglas de transito.

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En dicha labor de control del riesgo, el Estado emplea a la pena como una medida efectiva para la prevención de los accidentes de tránsito. Deja de lado lo importante que resultan otras medidas de control como la educación vial. Independientemente de lo cuestionable que resultaría la determinación de la pena, la proporcionalidad penal entre sanción y el bien jurídico lesionado, entre otros temas, consideramos oportuno resaltar el siguiente cuestionamiento: la equiparación normativa del homicidio culposo bajo los efectos del alcohol o las drogas (último párrafo del artículo 111, Código Penal) y la conducción en estado de ebriedad con subsecuente muerte (artículo 274). Nos encontramos ante un caso de alternatividad de la ley penal (principio de alternatividad para casos de concurso aparente de leyes). Sucede que, por error legislativo, una misma conducta es regulada por dos normas. Se trata de quien bajo la influencia del alcohol o las drogas genera la muerte de una persona. Su tratamiento penal puede configurarse tanto como un delito de homicidio o como un delito de conducción en estado de ebriedad. Consideramos que el legislador debe superar esta duplicidad de normas y elegir un modelo de imputación para este tipo de injusto.

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2. PROYECTO DE LEY Nº 4633/2010-CR: se propone modificar el artículo 41 de la Constitución Política y los artículos 36 y 80 del Código Penal

GENERALIDADES El presente proyecto de ley ha sido presentado el 26 de enero de 2011 por el Grupo Parlamentario ALIANZA NACIONAL, atendiendo la propuesta del congresista ÁLVARO GUTIÉRREZ CUEVA. PLANTEAMIENTO La propuesta legislativa pretende establecer la imprescriptibilidad de la acción penal y la imposición de la inhabilitación absoluta del cargo, en casos de acreditarse la comisión de delitos contra el patrimonio del Estado, cometidos por funcionarios y servidores públicos

Al respecto, cabe preguntarnos si esta política-represiva resulta idónea para prevenir el aumento de la corrupción por parte de funcionarios os ervidores públicos. Consideramos que no, dado que, esta propuesta parte de una lógica represiva ajena a los fines de la prescripción y la función del Derecho penal: contribuir al mantenimiento de un orden social y limitar la intervención punitiva del Estado. Es imperante que los hechos del pasado, no sean motivo de la intervención estatal al haber perdido interés para el mantenimiento del orden social. Los acontecimientos que forman parte del pasado no ponen el peligro el modelo social vigente y, por tanto, carecen de contenido lesivo que justifique su sanción1. Por otra parte, se pretende fundar la imprescriptibilidad como solución al retardo de los procesos judiciales, dejando de lado la fijación del plazo razonable para resolver los casos judiciales. Sobre ello, el Tribunal Constitucional ha emitido varias sentencias exhortativas acerca de la necesidad de tomar medidas necesarias a fin de evitar procesos de duración excesiva e irrazonable. Así, pueden citarse los casos BUSTAMANTE ROMANÍ (Expediente n.º 3485-205-HC/TC) y MUR CAMPOVERDE (Expediente n.º 9598-2005-HC/TC). En este último, el Tribunal señaló lo siguiente:

“Es menester exhortar al Poder Judicial a través de sus órganos competentes, a efectos de que en todo proceso se pueda lograr una decisión terminal que acabe con la incertidumbre en los procesados, ya

1 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, La prescripción penal: Fundamento y aplicación, Atalier, Barcelona, 2004, pp. 41 -47.

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que estos tiene el derecho a conseguir, dentro de un plazo razonable, un pronunciamiento de fondo que lleve a la cosa juzgada y que no permita en lo sucesivo al superior tribunal nuevas invalidaciones, con las que se posterga la decisión del conflicto, pues nadie está obligado a vivir el proceso indefinidamente (…)”.

En relación a la propuesta de incorporar una pena de inhabilitación definitiva, consideramos que esta regulación vaciaría de contenido al principio de resocialización2, el cual se encuentra previsto en el artículo 139.22 de la Constitución: “(…) el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. Cabe recordar que eficiencia y garantía son objetivos conciliables. El legislador debe buscar no solo eficiencia sino también las garantías, entendidas estas últimas como “autolimitaciones del propio poder”3.

2 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 7ma ed., Reppertor, Madrid, 2003, p. 138: “(...) cuando la privación de libertad sea inevitable, habrá que configurar su ejecución de forma tal que evite en lo posible sus efectos desocializadores, fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad”. 3 BINDER, Alberto, Iniciación al proceso penal acusatorio. Para auxiliares de justicia, Alternativas, Lima, 2002, p. 31.

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C. NORMAS DE LA SEMANA DEL 21 AL 28 DE ENERO

DÍA NORMA TEMA Viernes 21 de enero

Resolución Administrativa n. º 77-2011-P-CSJLI/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima.

Se designa a los miembros de la comisión de coordinación de actos preparatorios de los plenos jurisdiccionales distritales, regionales y nacionales en materia penal para el presente año judicial: Cesar Javier Vega Vega, Juan Carlos Vidal Morales, Araceli Denyse Baca Cabrera, Gerardo Alberca Pozo, Susan Ynés Castañeda Otsu, Iván Sequeiros Vargas y Saúl Peña Farfán.

Sábado 22 de enero

Resolución Administrativa n. º 087-2011-P -CSJLI/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima.

Se reconforma la Sala Penal con Reos en Cárcel de turno por vacaciones: Genero Jerí Cisneros (Presidente), Juan Carlos Aranda Giraldo y Rafael Menacho Vega.

Martes 25 de enero

Resolución Administrativa n. º 096-2011-P -CSJLI/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima.

Se dispone que César Rivero Ramos, juez provincial del 5º Juzgado Penal de Lima, reinicie sus labores el 1 de enero.

Resolución Administrativa n. º 101-2011-P-CJJLI/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima.

Se dictan disposiciones referentes a la remisión de información estadística sobre la carga procesal y producción jurisdiccional, y para la realización de inventario de expedientes principales, cuadernos y/o incidentes.

Miércoles 26 de enero

Resolución Administrativa n. º 121-2011-P-CSJLI/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima.

Se establecen procedimientos a seguir en caso de presentarse impedimento, recusación, inhibición o discordia de uno o más jueces superiores de determinada Sala Penal Especial (Sala Liquidadora).

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Resolución Administrativa n. º 122-2011-P-CSJLI/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima.

Se designa como magistrado coordinador penal a Pedro Padilla Rojas, en adición a sus funciones como presidente de la Primera Sala Penal con Reos en Cárcel.

Jueves 27 de enero

Resolución Administrativa n. º 123-2011-P-CSJLI/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima.

Se deja sin efecto el artículo primero de la Resolución Administrativa Nº 072-2011-P-CSJLI/PJ, en el extremo que dispone el funcionamiento del 15º Juzgado Penal de Lima como órgano jurisdiccional de emergencia en el periodo vacacional comprendido del 1 de febrero al 2 de marzo del año 2011. Se dispone el funcionamiento del 26º Juzgado Penal de Lima como órgano jurisdiccional de emergencia durante el periodo vacacional comprendido desde el 1 de febrero al 2 de marzo del año. Dicho juzgado estará a cargo de Carlos Enriquez Colfer, quien alternará el 2º, 12º, 14º, 15º, 21º, 23º y 25º Juzgados Penales.

Viernes 28 de enero

Resolución Administrativa n. º 131-2011-P-CSJLI/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima.

Se designa a José Chunga Purizaca como vocal superior provisional de la 3º Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel en reemplazo de Flor de María Poma Valdiviezo a partir del 27 de enero hasta que dure su licencia. Se designa a Valentín Oyarce Moncayo como juez provisional del 23º Juzgado Penal de Lima en reemplazo de José Chunga Purizaca a partir del 27 de enero hasta que dure su promoción como vocal superior provisional.

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D. PREGUNTAS Y RESPUESTAS DESDE LA

JURISPRUDENCIA

LA RECUSACIÓN

1. ¿Qué es la recusación? “La recusación es un instituto procesal en virtud del cual la parte procesal busca el apartamiento del juez respecto de una causa concreta cuando dude de su imparcialidad y que debe venir sustentada por causa cierta. Nuestro Código de Procedimientos Penales contempla dos grupos de causales, las que tienen un númerus clausus (cerrado), consignadas en el artículo 29º del Código citado, y el númerus apertus (abierto) que se consigna en el artículo 31º del referido Código”.

Ejecutoria superior del 2 de abril de 2007, expediente n. º 1381-05-B- Lima. “[Se dirige contra] las personas que cuestionan la independencia de un magistrado que resolverá un caso en el cual pueden verse perjudicadas. Según una interpretación oportuna del artículo 33°, inciso 1, […] [de la Constitución] puede interponer pedido de recusación el propio afectado (o su representante legal)”.

Sentencia del Tribunal Constitucional del 17 de octubre de 2005, expediente

n. º 6712-2005-HC.

2. ¿Cuáles son las causales que facultan la interposición de la recusación?

“La recusación como ejercicio del derecho a un juez imparcial que gozan las partes procesales, procede contra los miembros de la Sala Superior, además de las causales señaladas por el artículo 29º del Código de Procedimientos Penales, cuando exista un motivo fundado para que pueda dudarse de su imparcialidad, causal que puede abarcar dos supuestos: el primero, por vínculos legales, intereses o relaciones no contempladas expresamente en la ley, pero por su entidad pueden poner en tela de juicio la imparcialidad del juez; y el segundo, por temor de parcialidad fundada en actitudes personales del juez durante la práctica de actos procesales, conforme al artículo 31º del citado Código”. Ejecutoria suprema del 9 de enero de 2004. R.N. n. º 2387-2003 - La Libertad.

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3. ¿En qué consiste el temor de parcialidad? “El artículo 31º del Código de Procedimientos Penales, como se ha dejado expuesto, regula un supuesto genérico de recusación vinculado al “temor de parcialidad” y su apreciación requiere que exista un motivo fundado para que pueda dudarse de la imparcialidad del juez de la causa –es suficiente constatar que la imparcialidad del juez podía ser sometida a una duda razonable y fundada–, lo que obliga al órgano jurisdiccional competente al examen concreto de las circunstancias del caso –es lo que se denomina ‘examen objetivo-concreto’ en el segundo nivel del test de apreciación judicial (el primer nivel es el test denominado ‘teoría de la apariencia’)–, no a una apreciación en abstracto, es decir, debe apreciar la concurrencia de algunos hechos relevantes relativos a su actividad funcional que permitan poner en duda su imparcialidad, en el que incluso las apariencia son importantes, en tanto lo que está en juego, como ya se anotó, es la confianza que los jueces de una sociedad democrática deben merecer a los que acuden a ellos (conforme: sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recaída en el asunto Hauschildt contra Dinamarca, del 24 de mayo de 1989)”.

Ejecutoria suprema del 8 de febrero de 2007. R.N. n. º 5561-2006- Lima.

4. ¿Se puede recusar al juez que tiene vínculos de amistad con el abogado de una de las partes?

“Las causales de recusación se encuentran taxativamente señaladas en el artículo 29º del Código de Procedimientos Penales. No procede recusación por amistad del magistrado con el abogado de la parte civil, ni por las dudas que pueda albergar el procesado”.

Ejecutoria suprema del 9 de noviembre de 1994, expediente n. º 979-90- Ancash.

5. ¿Se puede recusar al juez que es deudor o acreedor de una de las partes?

“Conforme lo establece el inciso 6 del artículo 29º del Código de Procedimientos Penales, los jueces podrán ser recusados, si son acreedores o deudores del inculpado o del agraviado, y de autos advierte que el encausado […] es gerente del Banco del Sur del Perú ahora Santander Central Hispano, hecho que acreditar con las instrumentales […], y que el magistrado recurrente es deudor moroso de dicha entidad bancaria, razones por las cuales existen suficientes motivos que ponen en tela de juicio la imparcialidad”.

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Ejecutoria suprema del 25 de noviembre de 2003. R.N. n. º 2456-2003-

Arequipa.

6. ¿Puede interponerse la recusación después de emitida la acusación fiscal?

“La acusada ampara su recusación, […] en el artículo 31º del Código de Procedimientos Penales, es decir, su petición es acorde con el numerus apertus de las causales de aquella. En este orden de ideas, debemos precisar que las recusaciones amparadas en el artículo 31º del Código referido, tienen ciertos límites para su interposición, pues, para los procesos sumarios –de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 124, artículo 5º– la recusación solo será admitida después de la acusación cuando se fundamente en el artículo 29º, es decir, en las causales del númerus clausus”.

Ejecutoria superior del 2 de abril de 2007, expediente n. º 1381-05-B- Lima.

7. ¿Se puede recusar a un magistrado de la Sala Penal luego de programada la audiencia?

“El artículo 40º del Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley Nº 28117, señala que la recusación se interpondrá hasta tres días antes de [la fecha] fijado para la audiencia siendo inadmisible si es planteada fuera de dicho término, lo que ha ocurrido en el presente caso”.

Ejecutoria suprema del 29 de marzo de 2004, expediente n. º 96-2004- Apurímac.

8. ¿Cómo debe pronunciarse el juez ante una recusación? “Que, el a-quo se ha pronunciado en la resolución materia de autos, […] declarando infundada la recusación planteada por la recurrente [...]; que, de conformidad con el artículo 33º del Código de Procedimientos Penales el juez acepta o no la recusación, pero no puede pronunciarse en el sentido de declararla fundada o infundada; que, por los fundamentos expuestos la resolución materia de la alzada ha recaído en nulidad”.

Ejecutoria superior del 23 de junio de 1997, expediente n. º 757-97 Lima.

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E. JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. La sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de enero de 2011, expediente n. º 03660-2010-PHC/TC Lima (caso CROSILLAT), analiza el indulto. A continuación, les presentamos algunos fundamentos:

¿Qué es el indulto?

“El indulto es una facultad del Presidente de la República reconocida en el artículo 118,21 de la Constitución Política, a través de la cual, tal como lo prevé el artículo 89º del Código Penal, se suprime la pena impuesta a un condenado. Se trata, además, de una facultad presidencial revestida del máximo grado de discrecionalidad; lo que no significa que se trate de una potestad que pueda ser ejercida sin control jurisdiccional y con la más absoluta arbitrariedad” (fundamento 3). ¿Qué efectos genera el indulto como cosa juzgada? “De este modo, el efecto de cosa juzgada del indulto de un lado proscribe articular medios impugnatorios tendientes a revisar lo ya decidido a favor de un condenado, y de otro lado, imposibilita una posterior persecución penal basada en los mismos hechos cuya consecuencia penal fue dejada sin efecto por el indulto. Es decir, el indulto no solo elimina la pena sino también la posibilidad de volver a perseguir penalmente a la persona por los mismos hechos” (fundamento 5). Si se concede un indulto y luego es revocado, ¿se vulnera la garantía de la cosa juzgada? “Queda claro para este Tribunal Constitucional que el indulto es una potestad constitucionalmente instituida que permite al Presidente de la República intervenir a favor de un condenado y adquiere carácter definitivo. Así pues, la posterior revocatoria de lo ya concedido no resulta prima facie constitucionalmente admisible. La garantía de la cosa juzgada y su inmutabilidad contradicen esta posibilidad. Sin embargo, no debe olvidarse que incluso la garantía de la inmutabilidad de la cosa juzgada puede ceder ante supuestos graves de error. Así, por ejemplo, el ordenamiento procesal de la justica ordinaria reconoce el recurso de revisión en el ámbito penal, o la cosa juzgada fraudulenta en el ámbito civil. Ello se funda en lo ya señalado por este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el goce de un derecho

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presupone que éste haya sido obtenido conforme a ley, pues el error no puede generar derechos” (fundamentos 6 y 7). ¿Un indulto puede ser anulado en sede jurisdiccional?

“La decisión de indultar a un condenado genera cosa juzgada y como tal es inimpugnable y por tanto, irrevocable administrativamente, e impide la posterior persecución penal por los mismos hechos. Sin embargo, ello no obsta que pueda ser objeto excepcionalmente de anulación en sede jurisdiccional. Naturalmente dicho control no versa sobre la conveniencia o no del indulto, pues ello resulta una materia reservada a la propia discrecionalidad del Presidente de la República, sino sobre su constitucionalidad” (fundamento 10). ¿Es posible que el Presidente de la República revoque el indulto concedido? “Dado que la facultad presidencial de indulto genera efectos de cosa juzgada, su revocación por el propio Presidente del República resultaba jurídicamente inviable, sin perjuicio de que aquél pueda ser controlado jurisdiccionalmente. De ahí que el indulto precise siempre de un estándar mínimo de motivación que posibilite un control constitucional” (fundamento 21).

2. La sentencia del Tribunal Constitucional del 2 de diciembre de 2010,

expediente n. º 03987-2010-PHC/TC Lima (caso SÁNCHEZ MIRANDA), analiza entre otros temas, el plazo razonable en la investigación preliminar. A continuación, les presentamos algunos fundamentos:

¿Qué garantías brinda el derecho al plazo razonable en la investigación preliminar? “Este derecho constituye una manifestación del derecho al debido proceso, alude a un lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y la emisión de la decisión respectiva” (fundamento 3). “Y es que si bien el derecho a un plazo razonable alude frecuentemente a evitar dilaciones indebidas, esta manifestación del debido proceso también está dirigida a evitar plazos excesivamente breves que no permitan sustanciar debidamente la causa (fundamento 5).

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¿Qué criterios definen la razonabilidad del plazo de una investigación preliminar? “Este Tribunal en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 5228-2006-PHC/TC, Gleiser Katz, ha precisado con carácter de doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar del C.P.Const) que para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar, se debe acudir cuando menos a dos criterios: Uno subjetivo, que está referido a la actuación del investigado y a la actuación del fiscal, y otro objetivo, que está referido a la naturaleza de los hechos objeto de investigación” (fundamento 7).

¿Cómo puede manifestarse la actitud obstruccionista del investigado? “Dentro del criterio subjetivo, en lo que respecta a la actuación del investigado, es de señalar que la actitud obstruccionista de éste puede manifestarse del modo siguiente: 1) en la no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación; 2) en el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar información que sea relevante para el desarrollo de la investigación; 3) en la recurrencia, de mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional, y 4) en general, en todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal” (fundamento 8). ¿Qué aspectos de la conducta fiscal deben valorarse para determinar la razonabilidad del plazo de una investigación preliminar? “En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce. Si bien se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación del Ministerio Público, ésta es una presunción iuris tantum, en la medida en que ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la determinación de si en una investigación prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la investigación deberá considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para el esclarecimiento de los hechos y la formalización de la denuncia respectiva u otra decisión que corresponda” (fundamento 9).

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F. COMENTARIOA LA JURISPRUDENCIA

¿EL PROTESTO DE UNA LETRA DE CAMBIO CONSTITUYE UN

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD O UNA CONDICIÓN OBJETIVA DE

PUNIBILIDAD?

Exp. 409-03 SS. NEYRA FLORES

NAPA LÉVANO EYZAGUIRRE GARATE

Lima, treintiuno de marzo del dos mil tres.-

AUTOS Y VISTOS.- interviniendo como vocal ponente el doctor Neyra Flores; de conformidad con lo opinado por el señor fiscal superior en su dictamen de folios cuarentitrés a cuarenticuatro; y, ATENDIENDO: PRIMERO.- es materia de apelación la resolución de fecha ocho de abril del dos mil dos, que declaró No Ha Lugar a abrir instrucción contra Silvia Del Castillo Torrejón por el delito de Libramiento Indebido en agravio de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. SEGUNDO.- según se advierte del auto impugnado, la A -quo consideró como fundamento para no aperturar instrucción, el hecho que el funcionario del banco Interbank no haya colocado su firma al momento de rechazar el cheque que le fue puesto a cobro; sin embargo, si bien es cierto que dicha formalidad está prevista en el artículo doscientos trece de la Ley de Títulos Valores, empero, no es cierto que dicha exigencia no puede ser confundida con un requisito de procedibilidad que impida ejercitar la acción penal; pues, lo que se debe investigar es si el cheque fue girado cuando contaba con los fondos necesarios para que sea pagado, para lo cual se debe requerir dicha información a la entidad bancaria; debiéndose, por lo tanto, proceder conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales. TERCERO.- finalmente, debe declararse infundada la Excepción de Prescripción de la Acción Penal deducida en esta instancia por la denunciada mediante escrito de fecha veintiuno de marzo último, toda vez que la recurrente considera en su medio de defensa el plazo ordinario de prescripción, dejando de lado la interrupción producida por las actuaciones del Ministerio Público, por lo que debe correr un nuevo plazo para que opere dicha institución liberadora de la persecución penal, conforme a lo dispuesto por el artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales; consideraciones por las que, DECLARARON: INFUNDADA la Excepción de Prescripción de la Acción Penal deducida en esta instancia por la denunciada Silvia Del Castillo Torrejón; y, REVOCARON: la resolución apelada de fecha ocho de

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abril del dos mil dos, que declaró No Ha Lugar a abrir instrucción contra Silvia Del Castillo Torrejón por el delito de Libramiento Indebido en agravio de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria; con lo demás que contiene; REFORMÁNDOLA: dispusieron que el A-quo dicte la correspondiente resolución, teniendo en cuenta lo expuesto; notifíquese y devuélvase.-

EL ANÁLISIS El artículo 215 del Código Penal condiciona el ejercicio de la acción penal en casos de libramiento indebido con el protesto del cheque o la anotación de falta de pago en la constancia bancaria. Por ello, nos planteamos la siguiente pregunta, ¿este elemento constituye un requisito de procedibilidad o una condición objetiva de punibilidad? Conforme al artículo 215 del Código Penal, el delito de libramiento indebido cuenta con seis modalidades: 1) Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente. 2) Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago. 3) Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente. 4) Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa. 5) Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del Cheque. 6) Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos. De estas modalidades conductuales sólo se exige esta condicionalidad en la primera y sexta forma conductual. Sobre su naturaleza en la jurisprudencia no se ha llegado a un consenso. Para algunas, se trata de un instrumento de carácter probatorio: “La falta de pago debe ser acreditada mediante la comprobación que debe poner el banco a petición del tenedor del cheque o mediante el protesto; en consecuencia, se trata de medios probatorios que revelan auténticamente la falta de pago parcial o total”4. Para otras, la necesidad del protesto tiene mayor implicancia en la configuración del delito y, por ende, no se asimila como un requisito de procedibilidad. Alguna jurisprudencia ha pretendido entenderla como un requisito típico: “En el título valor deberá obrar constancia con expresa mención del

4 Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1999. Exp. 5264-98-Lima en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año II – Nº 4, 2000, p. 378.

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motivo de la negativa de pago al referido título; siendo ello una exigencia del tipo objetivo, que deberá verificarse a efecto de establecer la tipicidad del hecho denunciado”5. Por nuestra parte, consideramos que se trata de un elemento extra típico, que relativiza la sanción penal del delito, es decir, una condición objetiva de punibilidad.

5 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de diciembre de 1997. Exp. 4183-97.

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G. CONSULTA DESDE EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

EL ACTOR CIVIL

1. ¿Quién puede constituirse en actor civil?

Quien resulte perjudicado por el delito, es decir, quien esté legitimado para reclamar los daños y perjuicios producidos por el delito (artículo 98 del Código Procesal Penal).

2. ¿Qué derechos tiene el actor civil en el proceso?

De acuerdo al artículo 104 del Código Procesal Penal, el actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado, está facultado para:

a. Deducir nulidad de actuados. b. Ofrecer medios de investigación y de prueba. c. Participar en los actos de investigación y de prueba. d. Intervenir en el juicio oral. e. Interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé. f. Intervenir −cuando corresponda− en el procedimiento para la

imposición de medidas limitativas de derechos.

Asimismo, según el artículo 105 del Código Procesal Penal, la actividad del actor civil comprenderá también la colaboración al esclarecimiento del hecho delictivo y la acreditación de la reparación civil que pretende. No le está permitido solicitar la sanción penal.

3. ¿Qué se requiere para constituirse en actor civil?

Se debe presentar por escrito una solicitud de constitución en actor civil ante el juez de la investigación preparatoria (artículo 100 del Código Procesal Penal).

4. ¿Qué debe contener la solicitud de constitución en parte civil?

Según el artículo 100 del Código Procesal Penal, la solicitud de constitución de parte civil debe contener, bajo sanción de nulidad, los siguientes requisitos formales:

a) Las generales de ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de ley de su representante legal.

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b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder. c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión. d) La prueba documental que acredita su derecho.

5. ¿Cuándo debe de solicitarse la constitución en actor civil?

La constitución en actor civil debe solicitarse antes de la culminación de la Investigación Preparatoria (artículo 101 del Código Procesal Penal).

6. ¿Cuál es el trámite para la constitución en actor civil?

El juez de la investigación preparatoria debe recabar información del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa, a fin de notificarles la solicitud de constitución en actor civil. Luego de ello, resolverá dentro del tercer día. Rige en lo pertinente el artículo 8 del Código Procesal Penal.

7. ¿Puede cuestionarse la decisión de constitución en actor civil?

Sí. Contra la resolución que se pronuncia sobre la constitución en actor civil procede recurso de apelación que será resuelto por la Sala Penal Superior (artículo 103 del Código Procesal Penal).

8. ¿Es viable que el actor civil presente una demanda

indemnizatoria en la vía extrapenal?

La constitución en actor civil impide que se presente una demanda indemnizatoria en la vía extrapenal. Si antes de la acusación fiscal el actor civil se desiste como tal, no está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en otra vía (artículo 106 del Código Procesal Penal).

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H. BIBLIOGRAFÍA ESPECIALIZADA

PRUEBA Y VERDAD La relación entre prueba y verdad en un proceso judicial ha sido objeto de distintas controversias. Por ejemplo, mientras que algunos procesalistas consideran que en un proceso penal lo que interesa es el descubrimiento de la verdad material, para otros un proceso civil estaría dirigido al establecimiento de una verdad jurídica. Por consiguiente, para mayor profundidad del tema, se recomienda la siguiente bibliografía especializada:

- NÉSTOR SALAZAR, Freddy, La búsqueda de la verdad en el proceso penal. Un enfoque epistemológico al nuevo Código Procesal Penal, Jovic, Lima, 2010.

- TARUFFO, Michele, La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008.

- FERRER BELTRÁN, Jordi, Prueba y verdad en el derecho, 2da ed., Marcial

Pons, Madrid, 2005.

- TARUFFO, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons, Madrid, 2010.

- FERRER BELTRÁN, Jordi/GASCÓN ABELLÁN, Marina/GONZÁLEZ

LAGIER, Daniel/TARUFFO, Michele, Estudios sobre la prueba, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2006.

- CAFFERATA NORES, José, La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos

Aires, 1986.

- DOHRING, Erich, La prueba. Su práctica y apreciación, Editorial jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1986.

- BENTHAM, Jeremy, Tratado de las pruebas judiciales, V. 1, Editorial jurídica

Universitaria, México D.F., 2004.

- CLIMENT DURAN, Carlos, La prueba penal, 2da ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2005.

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I. RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS

1. EL DERECHO PENAL EUROPEO CLASIFICACIÓN DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL EL LIBRO A decir de DAVID BAIGÚN, la presente obra constituye el primer estudio detallado del Derecho Penal europeo. Se empieza desarrollando una concepción específica del Derecho Penal económico financiero de la Comunidad Europea, para luego estudiar el espacio judicial y el derecho penal de los europeos. A continuación, el autor analiza el espacio judicial europeo y los derechos fundamentales. Concluye su estudio con la descripción del MERCOSUR y resolviendo la siguiente inquietud, ¿del derecho internacional al derecho de integración? EL AUTOR JOHN A. E. VERVAELE es catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Utrecht en Holanda y del Departamento de Derecho del Colegio Europeo de Brujas en Bélgica.

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2. JUICIO ABREVIADO CLASIFICACIÓN DERECHO PROCESAL PENAL EL LIBRO En la presente obra se realiza el análisis normativo del juicio abreviado frente al panorama jurídico internacional. Se desarrolla su procedimiento de cara a las garantías constitucionales argentinas. Especialmente, se identifica la postura crítica del autor sobre los beneficios que obtiene el imputado cuando se acogerse al trámite del juicio abreviado; siendo que, por lo general, consigue su liberación. Se propone abordar estos casos a través de la aplicación de los principios generales y de las normas constitucionales en materia de medidas de coerción personal. EL AUTOR DIEGO DEL CORRAL se graduó en la Universidad Nacional de La Plata en 1996. Ha publicado en coautoría dos libros sobre el proceso penal en la provincia de Buenos Aires y ha colaborado en la redacción del Código Procesal Penal de Buenos Aires.