Boletín No. 146 - Febrero 2013

Introducción

El adecuado uso y control de los fondos públicos es un tema al que FUSADES ha dado seguimiento desde hace varios años y la Corte de Cuentas de la República (CCR) ha sido objeto de estudio por su relevancia en esta materia. De conformidad con el art. 195 de la Constitución (Cn.) y con el art. 1 de su ley, la CCR es un ente con carácter autónomo, encargado de “la fiscalización de la hacienda pública en general y de la ejecución del presupuesto en particular”. Es uno de los pilares en los que debería asentarse nuestro Estado democrático de derecho, en la medida que le compete controlar el buen uso de los fondos públicos, tanto desde la legalidad de su ejecución como desde su eficiencia1 e implementar los controles para evitar la corrupción. Por todo lo anterior, resulta indispensable

1. Fusades, Departamento de Estudios Legales, Las Instituciones Democráticas en El Salvador II: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, Antiguo Cuscatlán, 2008, Pág. 243.

fortalecer el proceso de elección de sus magistrados y su buen funcionamiento.

La sentencia de inconstitucionalidad de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), dictada el 23 de enero del presente año en el proceso con referencia 49-2011, y las iniciativas de reformas legales, algunas surgidas de la misma CCR a finales de 2012, han vuelto a evidenciar la urgente necesidad de fortalecer el funcionamiento de una institución fuertemente cuestionada2. Actual-mente, la Comisión de Hacienda y Especial del Presupuesto de la Asamblea Legislativa ha estado llevando a cabo sesiones de discusión de los anteproyectos de reformas3.

2. h t t p : / / w w w. e l s a l v a d o r . c o m /m w e d h / n o t a / n o t a _ c o m p l e t a .asp?idCat=47673&idArt=7334363

3. El 4 de marzo de 2013, se discutió el Anteproyecto presentado por el ISD y la Asociación de Empleados de la Corte de Cuentas de la República, por medio de nota apoyada por el diputado Douglas Avilés de Cambio Democrático el 29 de septiembre de 2011.

El propósito de este boletín es analizar los argumentos esgrimidos por la Sala de lo Constitucional en la sentencia referida y volver a examinar algunos estudios previos de FUSADES sobre la CCR, para presentar propuestas concretas de fortalecimiento de: 1) el proceso de elección de sus integrantes; 2) su independencia; y, 3) su funcionamiento.

1- Proceso de elección del Presidente y Magistrados de la CCR

En esta parte del boletín se abordarán las consideraciones de la Sala de lo Constitucional sobre el procedimiento de elección y la idoneidad de los candidatos, mientras que las consideraciones relacionadas con la vinculación política partidaria, serán objeto de análisis en el numeral relacionado con la independencia exigible a todo ente contralor.

En estudios realizados entre 2005 y 2008, denominados Las Instituciones Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y

Retos para fortalecer la Corte de Cuentas de la República

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Plan de Fortalecimiento I y II, se dedicaron capítulos específicos a la transparencia, rendición de cuentas de la Administración Pública y control de fondos públicos, con especial referencia a la Corte de Cuentas de la República4. En estas investigaciones realizadas con la Universidad de Salamanca (España), se evidenció la necesidad de regular con mayor detalle y transparencia el proceso de elección de los magistrados de esta institución, la necesidad de precisar en la ley algunos requisitos que permitan acreditar conocimientos técnicos en materia de control de cuentas y -entre otros- la necesidad de prohibir cualquier afiliación política partidaria al momento de su elección5.

Para comenzar, es necesario precisar que el procedimiento de elección de los integrantes de la CCR tiene una regulación muy escasa y algunas disposiciones son de carácter discrecional. El numeral 19 del art. 131 Cn. establece de forma genérica que le corresponde a la Asamblea Legislativa elegir a varios funcionarios por votación nominal y pública, entre los que se encuentran el Presidente y los Magistrados de la CCR. El art. 198 de la Constitución señala brevemente los requisitos que deberán demostrar los candidatos y los arts. 98 al 101 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa ofrecen pautas para organizar y conducir dicha elección. La actual ley de la CCR no menciona nada al respecto.

En materia de procedimiento y requisitos para ser elegido,

4. Fusades, Departamento de Estudios Legales, Las Instituciones Democráticas en El Salvador I: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, Antiguo Cuscatlán, 1ª edición, 2005 y Las Instituciones Democráticas en El Salvador II: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, Capítulo VII, apartado 2, Antiguo Cuscatlan, 2008.

5. Ibis in idem.

desde el año pasado se ha podido observar continuidad en una línea jurisprudencial adoptada por la Sala de lo Constitucional. Al declarar inconstitucionales las elecciones de varios funcionarios nombrados por la Asamblea Legislativa, la Sala ha exigido el cumplimiento del requisito de un adecuado examen de idoneidad de los candidatos, entre los que se incluyen los magistrados de la Corte de Cuentas para el periodo 2011-20146.

• El análisis que la Sala realiza en la sentencia de inconstitucionalidad 49-2012 inicia con un recordatorio sobre el objeto de control, a efecto de reiterar que la conformidad con la Constitución de los actos de contenido concreto de aplicación directa de la Ley Primaria, como en el caso de las elecciones de funcionarios de segundo grado, podrá ser examinada para garantizar su integridad. Admitir que existen actos inimpugnables equivaldría a reconocer la existencia de excepciones al control de constitucionalidad, lo cual resultaría en un desconocimiento de la Constitución en ciertos ámbitos, anulando las posibilidades de defender su supremacía.

La Sala expone que tanto en su función de legislar como al momento de nombrar a determinados funcionarios, las actuaciones de la Asamblea Legislativa deben estar sometidas a

6. En las sentencias de inconstitucionalidad 19-2012 y 23-2012 relativas a dos generaciones de magistrados de la CSJ y sentencia de inconstitucionalidad 29-2012 el motivo principal fue la violación al principio de legitimidad democrática indirecta de los diputados que eligieron en dos ocasiones tanto a los magistrados como al FGR, pero también se elaboró una línea jurisprudencial relacionada con la necesidad de hacer el examen de idoneidad de los candidatos al momento de su elección.

En estas investigaciones realizadas con la Universidad de Salamanca (España), se evidenció la necesidad de regular con mayor detalle y transparencia el proceso de elección de los magistrados de esta institución...

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una verificación de su legitimidad constitucional7. Sin embargo, en el caso de los actos de aplicación directa de la Constitución, la Sala acota que su verificación deberá ser “puramente de carácter objetivo”, lo cual, en este caso en particular, consistirá en la verificación de “cumplimiento o incumplimiento –por parte de la autoridad competente- de ciertas condiciones concretas que la Constitución exige” a la autoridad demandada8.

Cabe precisar que el proceso de inconstitucionalidad es un mecanismo de defensa de la Constitución que persigue la eliminación de los actos y normas que violan la Carta Magna, tal como señala el art. 183 Cn. Sin embargo, han existido sectores políticos que han intentado asimilar la declaratoria de inconstitucionalidad de un nombramiento a una destitución, con el propósito de eludir el cumplimiento de la sentencia bajo examen9, con base en el inciso 3º del art. 196 Cn., el cual textualmente establece: “Estos funcionarios serán elegidos para un período de tres años, podrán ser reelegidos, y no podrán ser separados de sus cargos sino por causa justa, mediante resolución de la Asamblea Legislativa. La Cámara de Segunda Instancia nombrará, removerá, concederá licencias y aceptará renuncias a los Jueces de las Cámaras de Primera Instancia”.

La inconstitucionalidad y la destitución son figuras jurídicas muy distintas. La

7. Es necesario aclarar que el Presidente de la Sala de lo Constitucional, Salomón Padilla, emitió un voto disidente razonado por no estar de acuerdo con la decisión de los demás magistrados en la mayoría de aspectos discutidos en este caso.

8. Sentencias de inconstitucionalidad 35-2009 del 9.7.2010; 20-2006 del 7.10.2011 y 19-2012 del 5.6.2012.

9. h t t p : / / w w w . l a p a g i n a . c o m . s v /nacionales/77470/2013/02/06/Asamblea-s i n - a c u e r d o s - p a r a - e l e c c i o n - d e -magistrados-Corte-de-Cuentas

primera, expulsa del ordenamiento jurídico los actos y normas que violan la Constitución, mientras que la segunda permite remover del cargo a una persona por una serie de actuaciones o situaciones personales. Cualquier resistencia al cumplimiento de una sentencia también contradice las recomendaciones formuladas por la Relatora de la ONU para la Independencia de Magistrados y Abogados, quien al cierre de su visita a nuestro país, expresó textualmente que “las sentencias de las autoridades judiciales no deben ni pueden ser interpretadas por otros órganos del Estado, sino que deben ser cumplidas”. Cualquier otra actuación violenta la independencia judicial garantizada en nuestra Constitución10.

En la sentencia también se señala brevemente que el control que hace la Sala no riñe con el derecho constitucional a optar a cargos públicos. Esto es así porque el ejercicio del mismo -al igual que la generalidad de derechos y categorías constitucionalmente protegibles- está sujeto a requisitos y condiciones que la misma Ley Primaria prescribe y puede ser objeto de limitaciones y regulaciones por parte del mismo constituyente o del legislador.

El segundo aspecto general que la Sala aborda en esta sentencia es la naturaleza de los cargos públicos, que el tribunal configura como un “verdadero deber de servicio legítimo a los intereses generales”. En esa línea argumentativa, la Sala recuerda que las normas atributivas de competencias operan como prescripciones que delimitan el ejercicio de los cargos, ineludiblemente condicionados por

10. Observaciones Preliminares de la visita de la Dra. Gabriela Knaul, San Salvador, 26 de noviembre de 2012 en http://www.observatoriojudicial.org.sv/images/noticias_pdf/opreliminares.pdf

La inconstitucionalidad y la destitución son figuras jurídicas muy distintas. La primera, expulsa del ordenamiento jurídico los actos y normas que violan la Constitución, mientras que la segunda permite remover del cargo a una persona por una serie de actuaciones o situaciones personales.

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los requisitos que la Constitución establece para actuar. En ese sentido, “la competencia para elegir funcionarios no debe entenderse como una facultad absoluta (…) Al contrario, la Asamblea solo está facultada para ejercer su competencia electora, luego de haber verificado los requisitos constitucionales establecidos para cada cargo”.

La Sala agrega que la Constitución ordena que la elección de los funcionarios públicos se haga de tal forma que se garantice que sean las personas más capaces para cumplir con las atribuciones del cargo, las que resulten electas. La elección de las personas idóneas es la mejor forma de asegurarse que los servicios públicos ofrecidos a los ciudadanos sean de la mayor calidad posible.

Además de estas consideraciones de tipo general, en la sentencia 49-2012 se expresa que al momento de proceder a las elecciones indirectas o de segundo grado, la Asamblea Legislativa debe documentar la discusión y deliberación parlamentaria para demostrar que su modo de proceder ha sido conforme con la Constitución, ya que sus potestades discrecionales están circunscritas a las personas que reúnan los requisitos constitucionales, cuyo cumplimiento deberán acreditar los candidatos y verificar la Asamblea Legislativa.

• En el caso concreto de los magistrados de la CCR, el art. 198 Cn. establece que deben ser personas salvadoreñas por nacimiento, excluyendo a aquellas personas que por la vía de la naturalización hayan adquirido la ciudadanía. También se exige cierta madurez de vida, al establecer que no pueden ser electas personas menores de 30 años de edad. La disposición constitucional no impone requisitos de titulación profesional, como sí ocurre

con los magistrados de la Corte Suprema de Justicia quienes deben ser abogados de la república, sino que únicamente exige que sean personas con competencia y honradez notorias, en el ejercicio de sus derechos de ciudadanía, actualmente y durante los últimos tres años. Se trata en su mayoría, de requisitos objetivo u objetivables: nacionalidad, edad y goce de derechos de ciudadano.

Sin embargo, el art. 198 Cn. también incluye dos requisitos que no poseen el mismo nivel de objetivación que los demás, pero que son igualmente obligatorios. Tal como indicamos anteriormente, el Constituyente no estableció un requisito de titulación académica, de experiencia previa para optar al cargo de Presidente o Magistrado de la CRR, pero sí estableció dos condiciones indispensables: competencia y honradez notorias11. En ninguno de los dos supuestos la Constitución o la normativa secundaria aplicable ofrecen un ulterior desarrollo de los mismos, por lo que su concreción ha quedado anteriormente a criterio del aplicador de la disposición, es decir, de la Asamblea Legislativa.

Para reducir los niveles de discrecionalidad o de arbitrariedad que podrían evidenciarse al momento de calificar la honradez o competencia de los candidatos para cargos de elección indirecta o de segundo grado, en un estudio realizado por FUSADES, la Universidad Dr. José Matías Delgado y la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, se analizó una situación casi idéntica que se producía al momento de elegir a los magistrados

11. En los debates de la Asamblea Constituyente de 1983 consta que este artículo fue aprobado sin mayor discusión, ya que su redacción actual es una transcripción textual del art. 131 de las Constituciones de 1950 y 1962.

La Sala agrega que la Constitución ordena que la elección de los funcionarios públicos se haga de tal forma que se garantice que sean las personas más capaces para cumplir con las atribuciones del cargo, las que resulten electas.

...la Asamblea Legislativa debe documentar la discusión y deliberación parlamentaria para demostrar que su modo de proceder ha sido conforme con la Constitución...

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de la Corte Suprema de Justicia, ya que el art. 176 Cn. exige varios requisitos objetivos, pero también “moralidad y competencia notorias”. Se concluyó que la mejor solución consistía en una reforma a la legislación secundaria que permitiera dotar de contenido concreto a estos requisitos para que su verificación dependiera menos de la subjetividad de los diputados12.

En el caso de la CCR advertimos que en uno de los anteproyectos de reformas a la ley de esta institución actualmente en discusión, contiene una disposición que pretende facilitar la verificación de los requisitos de honradez y competencia notorias mediante la acreditación de una titulación universitaria en determinadas carreras y la presentación de una serie de solvencias, entre otros13.

12. Fusades, Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Dr. José Matías Delgado e Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, Estudio del proceso de selección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Antiguo Cuscatlán, junio 2011, Pág. 15, el desarrollo legislativo implicaría que se especifiquen algunos criterios objetivos tales como estudios especializados, publicaciones o investigaciones, por ejemplo.

13. Anteproyecto presentado por el ISD y la Asociación de Empleados de la Corte de Cuentas de la República, citado anteriormente, en el cual se agrega una disposición 4-A por medio la cual se establece la obligación de presentar una serie de solvencias y atestados para acreditar la falta de procesos pendientes o concluidos y la exigencia de poseer un título académico en contaduría pública, administración de empresas o abogado de la república, con presentemente una maestría en administración pública. Los 2 anteproyectos presentados por los integrantes de la CCR en octubre de 2012 no contienen nada al respecto.

En la práctica, el requisito de competencia puede acreditarse mediante la comprobación de conocimientos y habilidades técnicas y profesionales para desempeñarse adecuadamente en uno de los cargos de mayor relevancia dentro de la Administración Pública como para la construcción de un Estado de derecho. Según una de sus acepciones más utilizadas, competencia significa “pericia, aptitud, idoneidad para hacer algo o intervenir en un asunto determinado”14. El requisito de honradez tiene que ver con la ética y probidad que en todos los ámbitos de su vida - profesional y personal- debe demostrar el candidato para presidente o magistrado de la CCR, el cual puede definirse como “rectitud de ánimo o integridad en el obrar”15. En ambos casos, la Constitución exige que ambas cualidades sean “notorias” es decir, claras, evidentes, públicas y conocidas o percibidas por la colectividad.

En la inconstitucionalidad 49-2012, la Sala abunda en consideraciones sobre estos requisitos, con el propósito de suplir el vacío legislativo actual. Expresa que tanto competencia como honradez notorias constituyen conceptos jurídicos indeterminados, cuyo contenido puede ser llenado por la legislación o la jurisprudencia, “tomando en consideración las características inherentes al régimen de los funcionarios públicos y al rol constitucional de la CCR”.

14. Voz competencia en el Diccionario de la Real Academia Española, versión electrónica, edición n. 22 en http://lema.rae.es/drae/?val=competencia.

15. Voz honradez en el Diccionario de la Real Academia Española, versión electrónica, edición n. 22 en http://lema.rae.es/drae/?val=honradez

La obligación de la Asamblea Legislativa en el nombramiento de estos funcionarios es doble. Primero, debe verificar que los candidatos cumplan con los requisitos establecidos en el art. 198 Cn. Segundo, debe documentar que ha realizado tal examen, ya sea en el dictamen o en el decreto legislativo, para demostrar que ha cumplido con su deber adecuadamente. El Órgano Legislativo debe comprobar que ha adoptado una decisión racional que refleja el cumplimiento de la Constitución. Debe acreditar que las personas electas cumplen con las cualificaciones técnicas, profesionales y personales para el cargo, o valorar la ausencia de las mismas, si fuera el caso.

La Sala indica que el proceso de preselección y elección mismo deberá basarse en lo dispuesto por el Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa, art. 99 y siguientes, en los que se ha desarrollado brevemente el procedimiento y plazos para la divulgación de la elección, postulación, evaluación, entrevistas y discusión previos a la elección de los funcionarios, que competen a la Comisión Política de la Asamblea Legislativa. Al respecto, la Sala insiste en la necesidad de acreditar los requisitos y documentar el proceso deliberativo, a fin de “garantizar a la población salvadoreña el nombramiento de funcionarios públicos idóneos”.

Al final, la Sala declaró inconstitucional el nombramiento del Presidente y Magistrados de la CCR, porque el análisis de la documentación presentada por los candidatos y por la Asamblea Legislativa no satisface las exigencias del art. 198 Cn., ya que no fue posible demostrar que su mayor aptitud o idoneidad respecto

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de los demás participantes hubiese sido acreditada. La decisión adoptada por la Asamblea Legislativa no fue adecuadamente fundamentada, por lo que la valoración concreta de la documentación recabada en el caso de las personas cuya elección fue declarada inconstitucional y de los demás aspirantes que participaron en el proceso aun está pendiente de realizarse adecuadamente.

Para cerrar este apartado, se considera necesario señalar que si la elección de funcionarios que compete a la Asamblea Legislativa persigue la protección del interés general, las consideraciones formuladas por la Sala en esta sentencia deberían ser aceptadas por consenso, ya que ofrecen pautas claras y razonables que contribuyen a fortalecer la elección de las personas idóneas, a través de procedimientos más transparentes, por lo que lejos de generar resistencia u oposición, los criterios que ofrece esta sentencia deberían implementarse para garantizar que el procedimiento de elección sea conforme a la Constitución.

2- Independencia de la CCR

Otra de las grandes líneas jurisprudenciales que se establecen en la sentencia analizada tiene que ver con la necesidad de independizar las instituciones de la política partidista, especialmente las que ejercen atribuciones de control dentro del Estado. El examen de este requisito adquirió una relevancia muy particular en este proceso, ya que en nuestro país la dependencia partidaria de la CCR por casi 30 años ha sido emblemática de este problema: Todos los Presidentes de la CCR electos por la Asamblea Legislativa entre 1984 y parte de 2011 fueron militantes, en

su mayoría directivos, de un mismo partido político16.

Esta práctica ha sido objeto de reiterados cuestionamientos en los estudios realizados por FUSADES. Tanto en las investigaciones realizadas con la Universidad de Salamanca, citadas anteriormente, como en el Boletín de Estudios Legales denominado ¿Es posible una Corte de Cuentas de la República Despolitizada?, se manifestó que existen varios aspectos que necesitan ser modificados para impedir la captura de la institución por parte de los partidos políticos y fortalecer su independencia, como por ejemplo, la elección por mayoría calificada y la elección escalonada de sus miembros, así como la prohibición de afiliación a un partido político al momento de la elección del presidente y magistrados de la CCR17.

La politización y la excesiva discrecionalidad para intervenir en determinados casos mostrada por esta institución ha afectado su funcionamiento y credibilidad18. En

16. Los presidentes de la CCR para el periodo 1984-1985: Benjamin Wilfredo Navarrete, 1985-1989: Ciro Cruz Cepeda P., 1989-1990: Rafael Flores y Flores, 1990-1998: Hernán Contreras Rodríguez, 1998-1999: Francisco Merino, 1999-202: Rutilio Aguilera, 2002-2011: Hernán Contreras Rodríguez, han sido directivos o miembros del Partido de Conciliación Nacional y luego Concertación Nacional.

17. Fusades, Departamento de Estudios Legales, Las Instituciones Democráticas en El Salvador II: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, citado anteriormente, Págs. 249-250 y Boletín de Estudios Legales N. 125 ¿Es posible una Corte de Cuentas de la República Despolitizada?, mayo 2011, Antiguo Cuscatlán.

18. Fusades, Departamento de Estudios Legales, Las Instituciones Democráticas en El Salvador I: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, cit., Págs. 54 y 59.

Otra de las grandes líneas jurisprudenciales que se establecen en la sentencia analizada tiene que ver con la necesidad de independizar las instituciones de la política partidista, especialmente las que ejercen atribuciones de control dentro del Estado.

El Órgano Legislativo debe comprobar que ha adoptado una decisión racional que refleja el cumplimiento de la Constitución.

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la práctica, el buen desempeño de muchos servidores públicos resulta perjudicado por la incertidumbre que existe respecto de los criterios de fiscalización que la CCR podría adoptar ante una actuación determinada. Lo mismo ocurre con los juicios de cuentas, cuya tramitación es poco transparente y su resultado incierto. Estas situaciones podrían superarse si estuviéramos en presencia de una institución apolítica, cuyo funcionamiento y toma de decisiones se basara exclusivamente en criterios técnicos.

La sentencia 49-2012 contiene un desarrollo jurisprudencial importante sobre la independencia de los entes contralores como garantía de funcionamiento de los pesos y contrapesos en un Estado de derecho, que en el caso de la CCR puede desprenderse del art. 195 Cn. y del art. 2 de su ley, en los que se resalta su carácter de ente independiente. En esta resolución se formulan algunas consideraciones sobre la independencia de la CCR de los Órganos Ejecutivo y Legislativo, así como la necesidad de dotarla de independencia económica para asegurar un buen desempeño. Sin embargo, el análisis se concentra en la necesidad de garantizar la independencia político partidaria de la CCR, por la dependencia histórica a la que se hizo referencia anteriormente.

Con relación a la afiliación político partidaria de los magistrados de la CCR, la Sala abunda en consideraciones sobre las limitantes que estos vínculos imponen, los cuales pueden “generar nexos de dependencia ideológica al actuar”. Es decir, que concretamente implican una limitante a la independencia que la CCR debe demostrar en sus actuaciones y que únicamente debe perseguir la realización de un interés general y la sumisión a la Constitución y a las leyes. Estudios especializados

coinciden en la necesidad de aislar ciertas funciones estatales de las intervenciones de otros órganos del Estado y también de las presiones políticas19.

La Sala manifiesta que la autonomía que la Constitución asigna a la CCR es indispensable para garantizar la correcta fiscalización externa de todas las entidades sometidas a su control y para garantizar el correcto ejercicio de la función jurisdiccional que también le compete. Ambas solo pueden ejercerse adecuadamente a través del actuar independiente de la entidad contralora. En ese orden de ideas, si bien algunos sectores políticos han querido oponerse a la sentencia 49-2012 argumentando que la Constitución y la ley no prohíben expresamente la afiliación partidaria20, la incompatibilidad de este tipo de nexo con una toma de decisiones independientes es tan evidente que cabe concluir –al igual que la Sala de lo Constitucional- que se trata de una vinculación implícitamente prohibida.La Sala explica que los magistrados de la CCR inevitablemente tendrán que conocer de casos en los que “el riesgo de pérdida de independencia se intensifica objetivamente en los posibles casos de colisión entre los intereses del Estado y los del funcionario sujeto a control de cuentas, por pertenecer a un partido político”, ya que entre el partido y sus afiliados existe un vínculo jurídico que crea obligaciones y derechos recíprocos, que puede generar conflictos de interés y disminuir la libertad e independencia en la toma de decisiones. Sobre este punto reiteramos que la postura de FUSADES ha sido insistir

19. Artículo 19 y Fundar, Construyendo Legitimidad y Confianza, México, junio 2009, Pág. 3.

20. h t t p : / / w w w . e l s a l v a d o r . c o m /m w e d h / n o t a / n o t a _ c o m p l e t a .asp?idCat=47655&idArt=7646198

...si bien algunos sectores políticos han querido oponerse a la sentencia 49-2012 argumentando que la Constitución y la ley no prohíben expresamente la afiliación partidaria, la incompatibilidad de este tipo de nexo con una toma de decisiones independientes es tan evidente que cabe concluir -al igual que la Sala de lo Constitucional- que se trata de una vinculación implícitamente prohibida.

En la práctica, el buen desempeño de muchos servidores públicos resulta perjudicado por la incertidumbre que existe respecto de los criterios de fiscalización que la CCR podría adoptar ante una actuación determinada.

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en la necesidad de fortalecer la independencia de la CCR, lo que tiene relación directa con prohibir la pertenencia partidaria expresamente a través del desarrollo legislativo de los requisitos para los candidatos a la CCR.

En uno de los anteproyectos actualmente en discusión en la Asamblea Legislativa, se incluye esta prohibición, pero no de forma categórica: para ser presidente o magistrado de la CCR, el candidato deberá “de preferencia no ser afiliado a ningún partido político al momento de someterse al proceso de elección...”21. Para efecto de contribuir a garantizar la independencia de la CCR y de cumplir con esta jurisprudencia, en caso de regularse expresamente este requisito, el mismo deberá establecerse como una prohibición, ya que la Sala -en su carácter de máximo intérprete de la Constitución- concluye contundentemente que la afiliación partidista constituye un impedimento “ético y constitucional para que las personas que desempeñan cargos de dirección o representación de los partidos políticos puedan ser magistrados de la CCR”, por lo que cualquier proyecto de reformas a la CCR que se apruebe deberá ser compatible con esta jurisprudencia.

3- Retos en el funcionamiento de la CCR

Los retos que enfrenta actualmente la CCR son muchos y además complejos. Sin embargo, la sentencia de inconstitucionalidad 49-2012 reitera la importancia de la independencia de esta

21. Anteproyecto de los empleados de la CCR y de la ISD, art.4-A/5º. Los 2 anteproyectos presentados por los integrantes de la CCR en octubre de 2012, no contienen nada al respecto, ni tampoco el anteproyecto presentado por el FMLN en 2010.

institución, así como la importancia de su función contralora, que sumada a las recientes iniciativas para reformar la ley de la CCR, constituyen una gran oportunidad para fortalecer su funcionamiento. En este boletín, nos enfocaremos únicamente en tres aspectos fundamentales: transparencia, rendición de cuentas y separación de funciones y funcionamiento de la CCR.

• Transparencia:

Los fondos que maneja el Estado son fondos públicos y deben contribuir a la realización de un interés general. En su mayoría provienen de los tributos que aportan los contribuyentes y su destino debe ser el bien de la colectividad. En ese sentido, tanto el manejo de los fondos públicos como su fiscalización deberían ser actividades revestidas de la máxima transparencia, ya que la población en su carácter de soberano tiene derecho a supervisar estas actuaciones. La transparencia fomenta reglas claras, habilita la participación ciudadana, la rendición de cuentas y el acceso a la información. Sin embargo, a pesar de tener un fundamento lógico y constitucional, la realidad ha sido diferente y hasta la fecha, la CCR ha tenido muchas debilidades en su funcionamiento.

Recientemente, la aprobación de la Ley de Acceso a la Información Pública (LAIP) impuso un deber legal de transparencia a todas las instituciones del Estado y creó distintas categorías de información que deberán ser puestas a disposición de la población de forma oficiosa o a petición de parte, de forma absoluta o con cierto nivel de reserva. No obstante ello, a pesar que la LAIP es aplicable a toda la información en poder de las instituciones obligadas, recientemente medios de prensa informaron que la CCR se había negado a dar información, por ser anterior a la entrada en vigencia de la LAIP, a partir

...la sentencia de inconstitucionalidad 49-2012 reitera la importancia de la independencia de esta institución, así como la importancia de su función contralora, que sumada a las recientes iniciativas para reformar la ley de la CCR, constituyen una gran oportunidad para fortalecer su funcionamiento.

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de una interpretación equivocada de la ley22, que supone la negación de un derecho constitucional como el acceso a la información pública.

En dos de los anteproyectos de ley actualmente en discusión, existen propuestas para agregar o reformar algunos artículos que permitirían incrementar la transparencia de la CCR. En uno, se propone obligar expresamente a la CCR a proporcionar la información que la LAIP establece y se propone una reforma que obliga a la CCR a publicar las sentencias ejecutoriadas en su página electrónica institucional23. En otro de los anteproyectos también se propone una reforma al artículo 46 para establecer el carácter público de los informes de auditoría y la obligación de divulgarlos por medios electrónicos24. Sin embargo, estas reformas son redundantes e innecesarias puesto que tal como señalamos en nuestro Boletín de Estudios Legales ¿Es posible una Corte de Cuentas de la República Despolitizada?, la correcta aplicación de la LAIP es suficiente para fortalecer la transparencia de la institución.

Por lo tanto, el primer reto que tiene la CCR es transparentar sus actuaciones a través del cumplimiento de las obligaciones que la LAIP impone para fortalecer sus actuaciones desde el interior y generar confianza hacia el exterior. La credibilidad de las entidades contraloras descansa en gran medida en que sus propias actuaciones puedan ser ejemplo de probidad y apertura.

22. Corte de Cuentas declara inaplicable Ley de Acceso a la Información para actuaciones previas a mayo en http://www.elfaro.net/es/201212/noticias/10086/

23. Anteproyecto presentado por los empleados de la CCR y la ISD, impulsado por CD.

24. Anteproyecto presentado a iniciativa del FMLN en 2010.

• Rendición de cuentas:

Desde 1995 existe la obligación legal para que la CCR se someta -al igual que el resto de instituciones públicas- a una auditoría financiera y de gestión25. No obstante ello, debido a una serie de decisiones cuestionables, la CCR logró evitar ser auditada hasta el año 2010. Esta primera auditoría realizada por una firma de auditores privados evidenció una serie de hallazgos preocupantes26.

El análisis detallado de esa auditoría excede los fines de este boletín; sin embargo, deseamos resaltar la urgente necesidad de mejorar la rendición de cuentas y los propios mecanismos de control de la CCR, así como exigir la corrección y superación de las deficiencias que las auditorías revelen, ya que en otra decisión cuestionable, cuando se conoció el resultado de la primera auditoría practicada a la CCR, la Asamblea Legislativa decidió archivarla sin más, aun cuando se evidenció la incapacidad de la entidad para controlarse a sí misma27.

Entre los hallazgos más relevantes de la auditoría de 2010 podemos mencionar que28:

- La auditoría de estados financieros detectó gastos sin sustento contable o documental.

25. Art. 112 Ley de la CCR de 1995.26. La adjudicación del contrato se dio después

de dos convocatorias que se declararon desiertas. La tercera vez se hizo una contratación directa para la cual se invitó a diversas firmas auditoras nacionales. Al final, la ganadora fue Figueroa Jiménez & Co., S.A. BDO es una firma global de auditoría. En El Salvador se constituyó a partir de la firma Figueroa Jiménez & Co., S.A., que se fundó en octubre de 1967 y que pasó a integrar BDO en 2006.

27. http://elfaro.net/es/201206/noticias/8828/28. El informe puede ser consultado en

la página electrónica de la Asamblea Legislativa en http://www.asamblea.gob.sv/noticias/archivo-de-noticias/auditoria-a-corte-de-cuentas

Por lo tanto, el primer reto que tiene la CCR es transparentar sus actuaciones a través del cumplimiento de las obligaciones que la LAIP impone para fortalecer sus actuaciones desde el interior y generar confianza hacia el exterior.

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- La auditoría de control interno reveló –entre otros– ausencia de un marco informático de control interno de transacciones y procesos.

- En la auditoría de gestión operativa se encontraron auditores con profesiones no aptas para sus funciones.

- En cumplimiento legal se detectó la entrega de finiquitos a pesar de existir otros juicios de cuentas pendientes.

- En materia jurisdiccional, 73% de los casos en la Cámara de Segunda Instancia pendientes luego de más de tres años de haber sido resueltos en primera instancia.

- La firma auditora no quiso emitir un dictamen sobre la situación de la CCR porque no tuvo acceso a la información suficiente para hacerlo.

En uno de los anteproyectos de ley de la CCR actualmente en discusión, se agrega un numeral al art. 5 para establecer la obligación de “realizar periódicamente actos públicos de rendición de cuentas por lo menos dos veces al año”, lo cual puede calificarse de positivo29. Este tipo de eventos no sustituye una auditoría externa, pero puede ser un buen complemento. Lo ideal sería realizar actividades públicas de rendición de cuentas en las que además de la información que la CCR quiera dar a conocer, también se informe sobre los resultados de la auditoría anual y sobre las medidas correctoras adoptadas con relación a la auditoría del año anterior, esto sí sería rendición de cuentas.

Para cerrar este apartado, cabe recordar que muchas veces las fallas no están en el marco legal, sino que en las actitudes de los funcionarios al frente de la institución. La norma más perfecta está destinada al fracaso si no

29. Anteproyecto de los empleados de la CCR y la ISD, art. 5, numeral 16-B)

hay voluntad real para aplicarla, por lo que además de una reforma legal, el reto está en lograr un cambio de actitud y apertura a la rendición de cuentas.

• Separación de funciones y funcionamiento

El tercero y más complejo de los aspectos que deberían modificarse para fortalecer el funcionamiento de la CCR es la separación de su función fiscalizadora y jurisdiccional. En un estudio realizado por FUSADES en el marco del proyecto “Fortaleciendo el Diálogo y las Instituciones Democráticas en El Salvador”, se elaboró un análisis comparativo de sistemas de contralorías y manejo de fondos públicos, en el que se concluyó que la mejor opción para fortalecer el sistema de control de los fondos públicos en el país, es a través de la segregación de las funciones de la CCR en dos instituciones distintas e independientes entre sí: una contraloría para la fiscalización de los fondos y un tribunal o corte para los juicios de cuentas30.

Este cambio en la estructura orgánica de la Corte de Cuentas requiere de una revisión integral del modelo actual que implica una reforma de los arts. 195 al 199 Cn., por lo que si bien es la mejor solución, no es la más rápida. No obstante ello, dado que en la actualidad existe un interés renovado en reformar y fortalecer el estatuto de la CCR, consideramos que podría ser el momento oportuno para plantear esta opción, cuyos aspectos más relevantes presentamos en forma resumida.

30. FUSADES-PNUD, Comparativo de Sistemas de Contralorías y Manejo de Fondos Públicos, Managua, 2008 en http://www.fusades.org/index.php?option=com_jdownloads&Itemid=126&view=finish&cid=880&catid =51

Lo ideal sería realizar actividades públicas de rendición de cuentas en las que además de la información que la CCR quiera dar a conocer, también se informe sobre los resultados de la auditoría anual y sobre las medidas correctoras adoptadas con relación a la auditoría del año anterior...

...se concluyó que la mejor opción para fortalecer el sistema de control de los fondos públicos en el país, es a través de la segregación de las funciones de la CCR en dos instituciones distintas e independientes entre sí: una contraloría para la fiscalización de los fondos y un tribunal o corte para los juicios de cuentas.

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La CCR ha sido poco eficiente en el cumplimiento de sus funciones, debido esencialmente a los problemas derivados de su politización, pero también porque el marco legal existente favorece la concentración de atribuciones administrativas y fiscalizadoras en el presidente y le resta efectividad a la función jurisdiccional, que está a cargo de los magistrados. Estas consideraciones que sintetizan los graves problemas de los que ha adolecido históricamente la institución pueden encontrar solución en el modelo que se propone, basado en la creación de dos entidades separadas pero coordinadas entre sí.

En la primera etapa de la actividad contralora, se ubica la Contraloría de Cuentas con 3 funciones esenciales: 1) Función fiscalizadora, con la consecuente realización de auditorías financieras, operacionales o de gestión y exámenes especiales; 2) Función rectora del sistema nacional de control y auditoría de la gestión pública; y 3) Función asesora o pedagógica y función consultiva. Los miembros de la Contraloría deberían ser electos por la Asamblea Legislativa, con mayoría calificada y los requisitos personales y profesionales para ser elegibles, deberán estar expresamente señalados en la Constitución.

En la segunda etapa, se ubica un tribunal o corte de cuentas con funciones exclusivamente jurisdiccionales, dividida en dos cámaras: primera y segunda instancia. La Cámara de Primera Instancia sería encargada de los juicios de cuenta propiamente y la Cámara de Segunda Instancia sería la encargada de las apelaciones. La regulación detallada de la Cámara de Primera Instancia, como el número de magistrados,

sus funciones y forma y requisitos de nombramiento, entre otros, podría ser objeto de regulación infraconstitucional, mientras que los elementos básicos de la Cámara de Segunda Instancia, como el número de magistrados deberían estar establecidos en la Constitución y se recomienda que sea un número impar, nombrados por la Asamblea Legislativa, por mayoría calificada, con iguales requisitos que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

El proceso de elección de los miembros de la Contraloría y la Corte de Cuentas debería estar regulado en sus requisitos básicos en la norma suprema y con mayor detalle, en sus leyes orgánicas o reguladoras. Debería de tenerse especial cuidado para que se elija a personas con los conocimientos técnicos necesarios para un adecuado desempeño en cada ente e incluir un requisito de cualificación profesional de los mismos –Vg. auditores y abogados-, apolíticos, de moralidad y honradez notorias, entre otros, y a través de procedimientos de convocatoria amplia y una tramitación transparente. La prohibición de pertenencia política establecida en la sentencia de inconstitucionalidad 49-2012 podría regularse expresamente en la Constitución. En el caso de los integrantes de ambas instituciones habrá que dotarlos de la suficiente estabilidad en el cargo para fortalecer su desempeño independiente.

Como una solución más inmediata, se debería realizar una acuciosa reforma a la Ley de la Corte de Cuentas vigente para reducir la excesiva concentración de funciones del Presidente de esta institución en materia administrativa y en la fase de fiscalización, a través de la asignación de competencias

colegiadas o a través de un reparto equitativo de las atribuciones, con la simultánea revisión y eventual derogatoria de algunos reglamentos cuyo contenido vulnera la Constitución, por seguir habilitando intervenciones del Presidente de la institución declaradas inconstitucionales por la sentencia de inconstitucionalidad Ac.11-97 del 16 de julio de 200231. En ese sentido, dicha reforma debería de realizarse con mucha cautela para evitar la doble intervención en las distintas etapas de una misma causa, prohibida por el art. 16 de la Cn. y por la mencionada jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, dado que la participación de los 3 magistrados que integran la Cámara de Segunda Instancia en la etapa fiscalizadora incrementa el riesgo que “las mismas personas juzguen en diversas etapas de una misma causa”32.

En materia administrativa, uno de los anteproyectos presentados en la Asamblea Legislativa hace un intento por incorporar mayor participación de los otros dos magistrados en algunas actuaciones. La reforma propuesta establece que el Presidente podrá delegar en los otros dos magistrados, facultades y funciones para garantizar un funcionamiento más eficiente o eficaz de la institución, pero a título potestativo, no como una obligación. En materia jurisdiccional, este mismo anteproyecto de reformas establece que las ejecutorias de sentencia y los finiquitos de los juicios de cuenta deberán ser otorgados por los 3 magistrados

31. Verbigracia: el Reglamento para la Determinación de Responsabilidades de 2001.

32. Sentencia de inconstitucionalidad Ac. 11-97 del 16 de julio de 2002.

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que integran la Cámara y no solo el Presidente33.

Para cerrar este apartado, es menester precisar que los aspectos de la Corte de Cuentas que deberían revisarse van mucho más allá de los temas que hemos cubierto en este boletín y requieren un estudio y discusión más amplia que debería llevarse a cabo en la Asamblea Legislativa previo a la elección de los nuevos magistrados y previo a las reformas que se están considerando. Entre los temas que también deberían incluirse, está el fortalecimiento de los mecanismos de control preventivo y de control concurrente, en los casos que ameriten un seguimiento o supervisión que no pueda o no deba esperar hasta la conclusión de un proyecto o de un periodo determinado.

33. Anteproyecto de los empleados de la CCR y la ISD apoyado por CD, propone una reforma a las atribuciones del Presidente, consignadas en el art. 8 y una reforma al art. 93 de la ley de la CCR vigente.

Conclusiones y recomendaciones

• La CCR es una de las instituciones más importantes para el buen funcionamiento de un Estado de derecho en la medida que le compete controlar el buen uso de uno de los recursos colectivos más valiosos e importantes para el cumplimiento de los fines del Estado: los fondos públicos.

• La sentencia de inconstitucionalidad 49-2012 sienta las bases para elegir correctamente a los mejores candidatos para esta institución, por lo que debe ser cumplida en su totalidad a la mayor brevedad posible.

• La CCR no ha funcionado de forma transparente y su rendición de cuentas ha sido débil, por lo que se recomienda cumplir con las obligaciones que la Ley de Acceso a la Información Pública establece, realizar las auditorías que la ley ordena, dar a conocer sus resultados, así como los pasos

que se han dado para corregir las fallas encontradas.

• El sistema de control de fondos públicos idóneo para nuestro país requiere de una reforma constitucional para crear la Contraloría de Cuentas y la Corte de Cuentas como entes autónomos, pero coordinados; por lo que sería conveniente que esta legislatura estudiara y aprobara estas reformas, para que pudieran ser confirmadas por la legislatura 2015-2018, así como elevar la mayoría requerida para la elección de los magistrados a una mayoría calificada.

• De forma inmediata y considerando que se están estudiando reformas a la ley de la CCR, se recomienda reformar las atribuciones del Presidente de la CCR para reducir la concentración de funciones que actualmente existe y revisar los reglamentos, para reformar o derogar aquellos que contengan disposiciones que violan la Constitución.

CoordinadorLuis Nelson Segovia

DirectorJavier Castro De León

InvestigadoresLilliam Arrieta de CarsanaRoberto Vidales GreggMarjorie ChorroRené Abrego LabbéGina María UmañaCarmina Castro de VillamarionaOscar Pineda Carlos Guzman