Boletin 9950-03 - PL que reforma el Sistema de Defensa de la Libre Competencia en Chile.

J.V»-^.

9950-03

BOLETÍN Nc

MENSAJE

PERÍODO LEGISLATIVO _ 2014-2018 LEGISLATURA 363

Modifica el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2004, delMinisterio de Economía, Fomento y Reconstrucción, quefija el texto refundido, coordinado y sistematizado delDecreto Ley N° 211, de 1973, que fija normas para ladefensa de la libre competencia

SESIÓN N° ..5«_

FECHA: 19-03-2015

PRIMER TRÁMITE CONST.

SEGUNDO TRÁMITE CONST. (S)

DESTINACIÓN

01.- AGRICULTURA, SILVICULTURA Y DESARROLLO RURAL

[ | 02.-DEFENSA NACIONAL

~_\- ECONOMÍA Y .FOMENTO; MICRO, PEQUEÑA Y

MEDIANA EMPRESA; PROTECCIÓN DE LOSCONSUMIDORES Y TURISMO

04.-EDUCACIÓN

05.- HACIENDA

[ | 06.-GOBIERNO INTERIOR, NACIONALIDAD, CIUDADANÍAY REGIONALIZACIÓN

| | 07.- CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN Y JUSTICIA

j 08.-MINERÍA Y ENERGÍA

09.-OBRAS PÚBLICAS

] 10.- RELACIONES EXTERIORES, ASUNTOSINTERPARLAMENTARIOS E INTEGRACIÓNLATINOAMERICANA

[~| 11.-SALUD

J 12.- MEDIO AMBIENTE Y RECUROS NATURALES

Q] 13.-TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

] 14.- VIVIENDA Y DESARROLLO URBANO

[_J 15.- TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES

] 16.- RÉGIMEN INTERNO, ADMINISTRACIÓN YREGLAMENTO

] 17.- DERECHOS HUMANOS Y PUEBLOS ORIGINARIOS

f "] 18.-FAMILIA Y ADULTO MAYOR

DQ20

I I 21.

24.

D "Q27

CIENCIAS Y TECNOLOGÍA

BIENES NACIONALES

PESCA, ACUICULTURA E INTERESES MARÍTIMOS

- CULTURA, ARTES Y COMUNICACIONES

- SEGURIDAD CIUDADANA

- ZONAS EXTREMAS Y ANTARTICA CHILENA

•DEPORTES Y RECREACIÓN

- DESARROLLO SOCIAL, SUPERACIÓN DE LAPOBREZA Y PLANIFICACIÓN

33.- RECURSOS HÍDRICOS Y DESERTIFICACIÓN

COMISIÓN DE HACIENDA, EN LO PERTINENTE.

COMISIÓN MIXTA.

| | COMISIÓN ESPECIAL MIXTA DE PRESUPUESTOS.

I EXCMA. CORTE SUPREMA, EN LO PERTINENTE.

D

n OTRA:

REPÚBLICA DE CHILEMINISTERIO

SECRETARIA GENERAL DE LA PRESIDENCIA

MENSAJE DE S.E. LA PRESIDENTADE LA REPÚBLICA CON EL QUEINICIA UN PROYECTO DE LEY QUEMODIFICA EL DECRETO CON FUERZADE LEY N° 1 DE 2004, DELMINISTERIO DE ECONOMÍA, FOMENTOY RECONSTRUCCIÓN, QUE FIJA ELTEXTO REFUNDIDO, COORDINADO YSISTEMATIZADO DEL DECRETO LEYN° 211, DE 1973.

Santiago, 16 de marzo de 2015.

M E N S A J E N° 009-363/

A S.E. EL

PRESIDENTE

DE LA H.

CÁMARA DE

DIPUTADOS.

Honorable Cámara de Diputados:

Tengo el honor de someter a vuestraconsideración un proyecto de ley que modificael Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2004, delMinisterio de Economía, Fomento yReconstrucción, que fija el texto refundido,coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211, de 1973, que fija normas para la defensade la libre competencia.

I. FUNDAMENTOS DE LA MODIFICACIÓN

A más de 55 años de la entrada envigencia de la primera ley de defensa de lalibre competencia, contenida en el Título V dela ley N° 13.305, de 1959, constatamos quenuestro país ha implementado avancessustantivos en materia de promoción y defensade la libre competencia en los mercados.

En la historia institucional reciente,cabe destacar especialmente las modificacionesintroducidas por la ley N° 19.911, de 2003, yla ley N° 20.361, de 2009. La primera creó elTribunal de Defensa de la Libre Competencia(TDLC), dando forma a una institucionalidadque a lo largo de una década de funcionamientoha dado muestras importantes deprofesionalismo y seriedad en la aplicación de


SECRETARIA GENERAL.DE LA PRESIDENCIA

la ley. La segunda, incorporó a nuestralegislación herramientas que lasjurisdicciones más avanzadas contemplan en elcombate a la colusión, la conducta que producelos efectos más graves en contra de la librecompetencia y los consumidores; la delacióncompensada, el alza en el tope máximo de lasmultas hasta un monto de 30.000 unidadestributarias anuales (UTA) y, en especial, lasfacultades de investigación que dicha ley leconfirió a la Fiscalía Nacional Económica(FNK) han permitido que ésta haya podidodetectar conductas colusivas que merecen elmás grave reproche.

No obstante la positiva evoluciónexperimentada por nuestro sistema, laaplicación práctica de la ley y la experienciacomparada dan cuenta que Chile requiereefectuar algunos ajustes en suinstitucionalidad a fin de prevenir ysancionar adecuadamente las prácticasanticompetitivas. Recogiendo dichapreocupación, en mi Programa de Gobierno sepropuso gran parte de las reformas que seplasman en este proyecto de ley.

Asimismo, cabe resaltar que la granmayoría de estos cambios legales tambiénfueron promovidos a través del Informe de laComisión Asesora Presidencial para la Defensade la Libre Competencia, de julio de 2012.

La defensa de la libre competencia esesencial para el desarrollo de Chile. Ellagarantiza la existencia de mercados en loscuales impere una competencia basada en losméritos, que permita que las empresas ofrezcanbienes y servicios de mejor calidad, mayorvariedad, innovadores y al menor precioposible. Asimismo, propicia una sociedad másjusta y democrática, en la cual existaconfianza en los mercados y en que quienescuenten con poder económico no se aprovechendel mismo para cometer abusos que generanserios daños a todos los chilenos.

II. CONTENIDO DEL PROYECTO.

1. Reformas en materia de colusión

La colusión entre competidores ha sidounánimemente reconocida como la conducta másdañina en contra de la libre competencia. Enesa línea, nuestra Excma. Corte Suprema ha



afirmado: "Que la colusión constituye de todaslas conductas atentatorias contra la librecompetencia la más reprochable, la más grave,ya que importa la coordinación delcomportamiento competitivo de las empresas"(Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha29 de diciembre de 2010, dictada en autos rol1746-2010).

Si bien la ley N° 20.361 introdujo ennuestro ordenamiento jurídico una serie demodificaciones tendientes a combatir de formamás adecuada a la colusión, a 5 años de laentrada en vigencia de dicha reforma resultanecesario introducir otros cambios en elsistema de defensa de la libre competencia,que permitan disuadir y sancionar a quienesatentan en contra de las bases de la economíade mercado, renunciando a competir.

a. Aumento del monto máximo de las multas

Como sanción a quienes participen de lacomisión de un ilícito de colusión, el Decretocon Fuerza de Ley N° 1, de 2004, delMinisterio de Economía, Fomento yReconstrucción (en adelante "Ley de Defensa dela Libre Competencia") contempla, en suartículo 26 inciso segundo literal c) , laaplicación de multas a beneficio fiscal hastapor una suma equivalente a 30.000 UTA (treintamil unidades tributarias anuales),equivalentes aproximadamente a US$ 25.000.000(veinticinco millones de dólares de losEstados Unidos de América).

Dicho tope máximo específico ydiferenciado de las demás conductasanticompetitivas, que sólo pueden sancionarsecon multas a beneficio fiscal hasta por unasuma equivalente a 20.000 UTA (veinte milunidades tributarias anuales), fue introducidopor la ley N° 20.361.

Transcurridos 5 años de vigencia dedicha ley, se ha constatado que el citado topemáximo puede resultar insuficiente comoherramienta para disuadir la comisión deilícitos anticompetitivos. Tal y como lo haseñalado nuestra Excma. Corte Suprema, lamulta debe implicar al infractor al menos uncosto mayor al beneficio esperado de haberinfringido la ley (Sentencia de la Excma.Corte Suprema de fecha 2 de junio de 2010,dictada en autos rol 277-2010).


SECRETARIA GENERAL.OE LA PRESIDENCIA

A fin de asegurar que las multas puedanser efectivamente disuasorias de conductasanticompetitivas, resulta necesario establecerun limite máximo flexible que permita alTribunal aplicar una multa superior albeneficio económico obtenido por losinfractores y que, para aquellos casos en queresulte sumamente complicado determinar dichobeneficio, se le autorice al Tribunal a fijarlas multas basándose en estándares que se hanconsiderado por el derecho comparado y laliteratura como una aproximación certera detales beneficios.

De esta manera, el proyecto propone queel monto máximo de la multa ascienda hasta unasuma equivalente al doble del beneficioeconómico obtenido como resultado de lainfracción, si es que éste puede serclaramente determinado por el Tribunal, o, encaso contrario, al 30% de las ventas delinfractor correspondientes al periodo duranteel cual la infracción se haya prolongado.

Estos criterios han sido contemplados enlas legislaciones con mayor tradición enmateria de libre competencia, tales como laestadounidense y la europea. La primeraconsidera como limite máximo para las multasel doble de la ganancia obtenida por elinfractor o el doble de la pérdida causada alas víctimas, y la segunda se refiere a hastaun 30% del valor de las ventas multiplicadopor el número de años que haya durado lainfracción.

De aprobarse esta propuesta, nuestrosistema de defensa de la libre competenciacontará con las herramientas adecuadas quepermitan aplicar multas que sean suficientestanto desde un punto de vista preventivo comosancionatorio, que es lo que, sin lugar adudas, corresponde para el caso de actos queatentan tan gravemente en contra de la librecompetencia en los mercados.

b. Prohibición de contratar a cualquier titulocon órganos de la Administración del Estado

Dada la gravedad de las conductas decolusión, se propone introducir en el literald) del articulo 26 de la Ley de Defensa de laLibre Competencia, como una sanción adicionalpara estos casos, la prohibición de contratara cualquier titulo con órganos de la



Administración del Estado hasta por el plazode 5 años contados desde que la sentenciadefinitiva quede ejecutoriada.

De esta manera, quien haya sido parte enun cartel no podrá beneficiarse de laobtención de recursos públicos que nospertenecen a todos los chilenos.

c. Fortalecimiento de la delación compensada

La delación compensada fue introducida anuestra legislación por la ley N° 20.361. Setrata de una herramienta esencial en la luchacontra los carteles, que ha resultado muyeficaz en el derecho comparado.

Tal y como se encuentra consagrada en elartículo 39 bis de la Ley de Defensa de laLibre Competencia, quien sea parte en unacolusión podrá acceder a una exención oreducción de la multa cuando aporte a laFiscalía Nacional Económica antecedentes queconduzcan a la acreditación de dicha conductay a la determinación de los responsables.

A 5 años de la entrada en vigencia de laley N° 20.361 y considerando la aplicaciónpráctica que ha tenido la delación compensada,resulta imprescindible efectuar algunasmodificaciones que permitan que ésta funcionede manera eficaz, generando los incentivos yla certeza suficiente para permitir ladesarticulación de carteles.

Es necesario establecer que el espectrode las sanciones respecto de las cuales puedeotorgarse una exención o reducción debe sermás amplio que la multa. En consecuencia, sepropone que el ejecutor de la conducta queprimero aporte antecedentes a la FiscalíaNacional Económica pueda acceder a la exenciónde la disolución establecida en el literal b)del artículo 26 de la Ley de Defensa de laLibre Competencia - en el caso de ser unapersona jurídica de derecho privado -, de lamulta contemplada en el literal c) delarticulo 26 de la Ley de Defensa de la LibreCompetencia y de la prohibición de contratar acualquier título con órganos de laAdministración del Estado regulada en el nuevoliteral d) del artículo 26 de la Ley deDefensa de la Libre Competencia que elproyecto propone introducir.



Asimismo, en consideración a lapropuesta de criminalización contenida en elArticulo Segundo de este proyecto de ley,también resulta pertinente conferir elbeneficio de exención de responsabilidadcriminal al primero que aporte antecedentes ala Fiscalia Nacional Económica. En especial,este último beneficio, limitado a quienprimero comparezca ante la Fiscalia, debieraconstituirse en un significativo alicientepara que la delación compensada opere demanera eficaz.

Por otra parte, para el resto de losejecutores de la colusión, se contempla laposibilidad de que accedan a una reducción dela multa y/o de la prohibición de contratarantes referidas. Con el objeto de dotar demayor flexibilidad a la Fiscalía en elotorgamiento del beneficio de reducción de lamulta, se elimina la restricción de que éstano pueda ser superior al 50% de la mayor multasolicitada para los demás ejecutores de laconducta que no puedan acogerse a losbeneficios reglamentados en el articulo 39 bisde la Ley de Defensa de la Libre Competencia.

Finalmente, con el propósito deresguardar la confidencialidad de la solicitudde delación compensada, resulta importanteaclarar que ésta no tendrá el carácter deinformación o hecho esencial para los efectosde la ley N° 18.045 de Mercado de Valores.

d. Eliminación de la exigencia de que elacuerdo o la práctica concertada confieranpoder de mercado para sancionar ilicitosde colusión y ajuste del tipo infraccionalde colusión a las hipótesis de losdenominados "carteles duros"

El literal a) del inciso segundo delartículo 3° de la Ley de Defensa de la LibreCompetencia exige que para sancionar unilícito de colusión, el acuerdo o la prácticaconcertada deben conferir poder de mercado alos competidores que participen en él. Si seanaliza el derecho comparado, tanto en lasjurisdicciones de mayor tradición - tales comoEstados Unidos de América, la ComunidadEuropea y Canadá - como en otras más nóvelespero también relevantes - tales comoAustralia, Brasil y México - esta exigenciaprobatoria resulta inédita.


SECRETARIA 6ENERAL.DE LA PRESIDENCIA

En el derecho comparado se haestablecido que para el caso de losdenominados carteles duros (hardcore cartels],que son aquellas colusiones en quecompetidores acuerdan fijar precios, limitarla producción, asignarse zonas o cuotas demercado o afectar el resultado de procesos delicitación, sin que exista justificación procompetitiva alquna asociada al acuerdo,resulta suficiente, para que el acuerdo seadeclarado como anticompetitivo y contrario ala ley, que se acredite su existencia y queverse sobre las variables esenciales decompetencia antes mencionadas.

Dicho de otra manera, dado que seconcibe a los carteles duros como prácticasmanifiestamente anticompetitivas, lostribunales están autorizados a condenar aquienes incurran en ellas sin necesidad de quese realice un completo análisis del mercadorelevante ni de su efecto anticompetitivo,siendo además improcedente que el requerido odemandado invoque defensas de eficiencia, que,en rigor, son inexistentes.

Una regulación de este tipo poseeinnegables ventajas para el sistema de defensade la libre competencia. Por una parte, generaahorros de costos, pues no resulta necesariodestinar ingentes recursos para probar algoevidente, esto es, que la colusión tiene laaptitud de atentar en contra de la librecompetencia. Por otra parte, entrega una claraseñal a los agentes económicos en el sentidode que bajo ninguna circunstancia puedenincurrir en conductas que tan gravementeatentan contra la libre competencia en losmercados.

Por lo anteriormente expresado, elproyecto propone eliminar del literal a) delinciso segundo del articulo 3° de la Ley deDefensa de la Libre Competencia la expresión"que les confieran poder de mercado" asi comolas hipótesis de acuerdos o prácticasconcertadas que consistan en fijar otrascondiciones de comercialización distintas alos precios y excluir competidores, las cualesno siempre constituyen supuestos de losdenominados carteles duros. Tales hipótesispodrán ser examinadas y sancionadas al alerodel tipo consagrado en el inciso primero delarticulo 3° de la Ley de Defensa de la LibreCompetencia, en cuanto convenciones que


SECRETARIA GENERAL. DE LA PRESIDENCIA

impiden, restringen o entorpecen la librecompetencia, o que tienden a producir dichosefectos.

e. Criminalización de la colusión

En Chile, la Ley de Defensa de la LibreCompetencia contempló desde el año 1959 al año2003 la sanción de presidio menor encualquiera de sus grados (61 días a 5 años)respecto de quienes atentaran en contra de lalibre competencia. Esta sanción nunca seaplicó producto de la ausencia de una cabalconciencia acerca de la gravedad de estosilícitos, así como de la falta de unainstitucionalidad adecuada para hacer frente acasos de alta complejidad y, finalmente, fuederogada en el año 2003 por la ley N° 19.911.

Al proponer la derogación de las normasque planteaban una faz criminal para losilícitos anticompetitivos, el mensajepresidencial que inició la tramitación delproyecto de ley que culminó en la dictación dela ley N° 19.911 dio como razones para laeliminación del carácter penal: de una parte,la falta de especificación de las conductasanticompetitivas, lo cual no cumpliría con losestándares exigidos por el artículo 19 N° 3 dela Constitución Política de la República; y deotra, la estimación de que la criminalizaciónno habría sido idónea para disuadir lasconductas contra la libre competencia.

Sin embargo, a más de 10 años de lareferida derogación, es posible constatar lanecesidad y legitimidad de volver acriminalizar conductas anticompetitivas, estavez únicamente limitado a la colusión y,particularmente, a aquellos casos que en elderecho de la competencia se consideran comocarteles duros. Como se señaló, este tipo deconductas son manifiestamente anticompetitivasy, de esta manera, son los únicoscomportamientos en el derecho de lacompetencia en los que es posible generar unaconvicción más allá de toda duda razonable encuanto a que se cometió el hecho punibleobjeto de la acusación y que en élcorrespondió al acusado una participaciónculpable y penada por la ley.

Asimismo, la consagración de un tipoespecífico de colusión en el Código Penal comoel que se propone en esta iniciativa asegurará



el cumplimiento de los estándares contempladosen el articulo 19 N° 3 de la ConstituciónPolítica de la República.

Durante los últimos años, la sociedadchilena ha podido tomar conciencia acerca delinmenso daño que la colusión causa a losmercados y a los agentes económicos que actúaneri ellos, en especial los consumidores. Enefecto, se trata de conductas que no sólogeneran efectos patrimoniales adversos deinmensa magnitud para las victimas, sino queademás defraudan la confianza de los chilenosen la economía de mercado. En ese contexto, noresulta justificable que conductas que tienenuna significación económica y disvalor socialsustancialmente menores que los carteles durossean tipificadas como delitos penales,mientras que la colusión no lo sea.

Desde un punto de vista disuasorio, lacriminalización de la colusión constituirá unavance sustancial dirigido a incentivar a quelos ejecutivos de las empresas, quienes sonlos que toman la decisión de ser parte de unacuerdo colusorio, se comporten de acuerdo alos principios más básicos que inspiran lalibre competencia y opten por no involucrarseellos ni a sus empresas en estas prácticas tanreprobables.

En las jurisdicciones con mayortradición histórica en materia de defensa dela libre competencia, la colusión essancionada con penas de cárcel equivalentes alas que se proponen en este proyecto. Asi,Canadá y los Estados Unidos de América, queson los países en que más tempranamente sedictaron leyes de defensa de la competencia,sancionan con hasta 14 años y 10 años deprisión, respectivamente, a quienes cometan eldelito de colusión. Por su parte, existe unatendencia creciente de países que han adoptadopenas de cárcel en contra de los partícipes deuna colusión, tales como Australia y México,que también contemplan una pena de hasta 10años de prisión.

En consideración a lo señalado yhabiendo tenido a la vista y analizado lasdiversas mociones parlamentarias que existenen relación con esta materia, tales como losboletines N° 6.438-03, cuyos autores fueronlos en ese entonces H. Diputados EnriqueAccorsi, Ramón Farías, Felipe Harboe, Marco



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Antonio Núñez, Gabriel Silber, y PatricioVallespín, y las H. Diputadas María AntonietaSaa y Ximena Vidal; N° 6.439-07, ingresado porlas en ese entonces H. Diputadas IsabelAllende y Denise Pascal, y los H. DiputadosAlfonso De Urresti, Marcelo Díaz, FranciscoEncina, Fidel Espinoza, Carlos Montes, IvánParedes, Fulvio Rossi y Marcelo Schilling; N°6.442-03, cuyos autores fueron los en eseentonces H. Senadores Carlos Bianchi y AdolfoZaldivar; N° 6.454-07, ingresado por los enese entonces H. Senadores Carlos Cantero,Andrés Chadwick, Alberto Espina, José García yAntonio Horvath; N° 8.088-03, cuyos autorescorresponden a los en ese entonces H.Senadores Camilo Escalona y Eduardo Frei; N°8.822-07, ingresado por los en ese entonces H.Diputados Pedro Pablo Álvarez-Salamanca, NiñoBaltolu, Eugenio Bauer, Sergio Bobadilla,Cristian Campos, Javier Hernández, CelsoMorales, Iván Norambuena e Ignacio Urrutia, ypor la II. Diputada Karla Rubilar; N° 9.028-03,cuyos autores son los H. Senadores GuidoGirardi, Ricardo Lagos, Jaime Quintana yEugenio Turna; y N° 9.046-03, ingresado por lasen ese entonces H. Diputadas Cristina Girardi,Adriana Muñoz, Claudia Nogueira, Marcela Sabaty Alejandra Sepúlveda, y por los en eseentonces H. Diputados Enrique Accorsi, JuanLuis Castro, Hugo Gutiérrez, José Pérez yGabriel Silber; el proyecto propone en suArticulo Segundo introducir en el Código Penallos nuevos artículos 286 bis a 286 quáter.

En el nuevo artículo 286 bis del CódigoPenal se tipifica el delito de colusión. Ladescripción de la conducta se refiereúnicamente a los denominados "carteles duros".De esta manera, se castiga a quien celebre,implemente, ejecute u organice acuerdos,convenciones, contratos o convenios queinvolucren a dos o más competidores entre sí,persiguiendo cualquiera de los propósitossiguientes: fijar el precio al que seanofrecidos o demandados bienes o servicios enuno o más mercados; limitar la producción oprovisión de bienes o servicios; dividir,asignar o repartir zonas o cuotas de unmercado de bienes o servicios; o afectar elresultado de licitaciones públicas o privadasconvocadas por órganos de la Administracióndel Estado, por empresas públicas creadas porley, por empresas en las que el Estado tengaparticipación o en las que el Estado hayaaportado subvenciones o fondos públicos



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destinados a la adquisición del objeto de lalicitación.

Tanto para los ejecutivos que celebren,implementen o ejecuten esta clase de acuerdoscolusorios, como para las personas naturalesque los organicen, tales como directivos deasociaciones gremiales o asesores de lasempresas competidoras, se establece una penaprincipal de crimen, esto es, reclusión mayoren su grado mínimo (5 años y un día a 10años). Asimismo, para las mismas personasnaturales, se establece una pena accesoria deinhabilitación absoluta para desempeñar cargosu oficios públicos, cargos de director ogerente en empresas del Estado, cargos dedirector o gerente en sociedades anónimasabiertas, asi como cualquier cargo directivoen asociaciones o colegios profesionales, porun plazo de cinco años contados desde que lasentencia definitiva quedare ejecutoriada.

Las penas contempladas en esta propuestahan sido determinadas en proporción a losseveros daños que estas conductas fraudulentascausan a una gran cantidad de personas allesionarse la fe pública, la institucionalidadeconómica y el bien jurídico de la librecompetencia. El objetivo que se persigue esgenerar una disuasión efectiva, impidiéndoseque los responsables de estas conductas puedanacceder a salidas alternativas en elprocedimiento o a penas sustitutivas a laprivación de libertad.

En el nuevo articulo 286 ter del CódigoPenal se establece que estará exento deresponsabilidad criminal el que primerohubiere aportado antecedentes a la FiscalíaNacional Económica y accedido asi a losbeneficios establecidos en el inciso tercerodel articulo 39 bis. De esta manera, el primerdelator ante la Fiscalía Nacional Económica,que cumpla con todos los requisitosestablecidos en la ley, podrá eximirse deresponsabilidad penal. Asi, se configura unpoderoso incentivo para que los ejecutivos quese vean involucrados en esta clase de ilícitoscomparezcan oportunamente ante la FiscalíaNacional Económica y aporten antecedentesprecisos, veraces y comprobables que permitanacreditar la colusión ante los tribunales quecorrespondan.


SECRETARIA GENERALDE LA PRESIDENCIA

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Por último, en el nuevo articulo 286quáter del Código Penal se regula el ejerciciode la acción penal, disponiendo que lasinvestigaciones de hechos constitutivos deldelito de colusión sólo podrán ser iniciadaspor querella de la Fiscalía NacionalEconómica.

En e] caso en que los hechosconstitutivos del delito de colusión pudierenser sancionados por el Tribunal de Defensa dela Libre Competencia, el Fiscal NacionalEconómico podrá interponer la respectivaquerella y/o presentar requerimiento ante elTribunal de Defensa de la Libre Competencia.Es decir, corresponderá exclusivamente alFiscal Nacional Económico decidir en qué casosdo eventuales colusiones corresponde perseguira los infractores por la vía infraccional,criminal o ambas conjuntamente. La lógica quedebiera imperar en estas materias es que enaquellos casos de alto impacto para losmercados, en que la Fiscalía NacionalEconómica reúna evidencia relativa a laexistencia de una colusión, valiéndose de lasfacultades especiales de investigacióncontempladas en el literal n) del artículo 39de la Ley de Defensa de la Libre Competencia,o de la información brindada por medio de ladelación compensada establecida en el artículo39 bis del mismo cuerpo normativo, presente unrequerimiento ante el Tribunal de Defensa dela Libre Competencia en contra de las empresasque se han coludido y, a su vez, una querellacriminal en contra de las personas naturalesque han celebrado, implementado, ejecutado uorganizado la colusión, a fin de que sesancione a los responsables con la severidadque en derecho corresponda.

2. Control preventivo y obligatorio defusiones u operaciones de concentración

Un segundo eje de esta reforma estáconstituido por el establecimiento de uncontrol preventivo y obligatorio de fusiones uoperaciones de concentración.

En el derecho de la competencia, lasfusiones u operaciones de concentraciónconsisten en todo hecho, acto o convención, oconjunto de ellos, que tenga por efecto quedos o más agentes económicos previamenteindependientes entre sí dejen de serlo, encualquier ámbito de sus actividades.



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Usualmente, se trata de uniones entre empresaso adquis:i clones de una empresa o de susactivos por parte de otra, en las cualesdisminuye o cesa la independencia existenteentre los agentes económicos que participan dela operación.

Para los efectos de determinar lalicitud de estas operaciones, las autoridadesde libre competencia efectúan un análisis enel cual se contrastan las eficiencias con losriesqos anticompetitivos que la operaciónpuede producir. En aquellos casos en que laoperación aún no se ha perfeccionado, se tratade un estudio esencialmente prospectivo, en elcual se pronostican tanto las eficiencias comolos riesgos anticompetitivos que la operaciónpuede generar; en ese contexto, la dimensiónpreventiva del derecho de la competencia tomafuerza y se constituye como un elementofundamental para anticiparse a lamaterialización de los riesgosanticompetitivos asociados a la operación, quepueden ser unilaterales o de coordinación, yque pueden afectar a consumidores ycompetidores, en especial aquellos de menortamaño.

Un sistema institucional de control defusiones u operaciones de concentración hasido considerado como una herramientaindispensable de un régimen eficaz de defensade la libre competencia. La primerajurisdicción que optó por establecer uncontrol de carácter preventivo y obligatoriode aquellas operaciones más relevantes fue losEstados Unidos de América, en el año 1976. Conel tiempo, la decisión de contar con uncontrol preventivo y obligatorio se ha idoexpandiendo por el mundo y, hoy en día, lainmensa mayoria de los países cuentan con estaclase de normativa.

En julio de 2014, el Ministerio deEconomía, Fomento y Turismo, publicó elInforme preparado por la Organización para laCooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)titulado "Evaluación del Régimen de Control deConcentraciones en Chile". En él, la OCDEidentifica y evalúa los principales problemasdel régimen de control de fusiones vigente enChile y propone recomendaciones para superfeccionamiento a la luz de las mejoresprácticas internacionales.


SECRETARIA GENERAL OE LA PRESIDENCIA

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En su evaluación, la OCDE expresa que:"La principal conclusión de este informe esque el actual régimen de control deoperaciones de concentración carece detransparencia, seguridad jurídica ypredictibilidad, elementos claves para uneficaz sistema de control de concentraciones.Las principales razones de la situación actualen Chile son: la falta de disposicioneslegales para el control de concentraciones, lacarencia de criterios jurisdiccionales claros,el que el control esté sujeto a procedimientosgenerales antimonopolios que no fuerondiseñados para tales fines y la ausencia defacultades especificas entre la FNE y elTDLC".

Con el objeto de dotar a nuestro sistemade defensa de la libre competencia de unrégimen de control de operaciones deconcentración que otorgue garantías a todoslos actores involucrados, que resuelva enforma transparente y predecible los casos quelleguen a su conocimiento y que transmitaseguridad jurídica a quienes pretenden llevara cabo importantes proyectos de negocios, conesta iniciativa nos hacemos cargo de lasrecomendaciones formuladas por la OCDE,proponiendo que Chile adopte los mejoresestándares y prácticas en la materia.

a. Inclusión de un régimen especifico decontrol de operaciones de concentración enla Ley de Defensa de la Libre Competencia

Bajo la ley vigente, Chile no cuenta conun régimen específico para el control deoperaciones de concentración. Nuestrainstitucionalidad, acudiendo a las normasgenerales y aplicables a toda clase deilícitos anticompetitivos, ha configurado uncontrol de operaciones de concentración quepuede considerarse como "semi-voluntario", enel que las operaciones son sometidas alconocimiento del TDLC por las partes, la FNE oa instancias de terceros ajenos a laoperación, ya sea a través de la vía de unaconsulta (artículos 18 numeral 2) y 31 de laLey de Defensa de la Libre Competencia) - porregla general, antes de que la operación sehaya perfeccionado-, o por la vía contenciosapor medio de un requerimiento de la FNE o dela demanda de algún particular - cuando laoperación ya se encuentra perfeccionada



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(articulo 18 numeral 1) y 19 Y siguientes dela Ley de Defensa de la Libre Competencia).

El régimen de control "semi-voluntario"vigente ha sido criticado por cuanto:

i. Produce una excesiva incerteza yfalta de predictibilidad que no resultanadecuados para el desarrollo de proyectos denegocios de gran envergadura.

ii. La Fiscalía Nacional Económica nocuenta con las herramientas efectivas paradetectar preventivamente todas las operacionesque sean riesgosas para la libre competencia.

iii. No existen incentivos suficientespara que las partes de una operación lasometan a control voluntariamente antes de superfeccionamiento.

iv. Es altamente costoso para el sistemaeconómico efectuar el control e implementarremedios una vez que las operaciones ya hansido perfeccionadas.

Acogiendo la recomendación de la OCDE,se propone incluir en la Ley de Defensa de laLibre Competencia un régimen especifico decontrol de operaciones de concentración, quese establece en el nuevo Titulo IV denominado"De las operaciones de concentración". Lasreglas contenidas en dicho título dan cuentade todos los aspectos necesarios para cumplircon los estándares que requieren la protecciónde la 1ibre competencia y el desenvolvimientoeficiente de los negocios.

b. Definición de qué operaciones están sujetasal control de operaciones de concentracióne incorporación de un sistema claro denotificación de dichas operaciones

En el proyecto se especifica en formaclara qué operaciones estarán sujetas alcontrol de nuestro sistema de defensa de lalibre competencia.

Para tal efecto, se define que seentenderá por operación de concentración todohecho, acto o convención, o conjunto de ellos,que tenga por efecto que dos o más agenteseconómicos previamente independientes entre sídejen de serlo, en cualquier ámbito de susactividades.



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El cese de la independencia de losagentes económicos que participan en laoperación es el elemento esencial de todaoperación de concentración. Con el objeto deilustrar adecuadamente, tanto a la comunidadempresarial como a las autoridades queaplicarán esta ley, se precisan, a modo deejemplo, algunos casos que se han deconsiderarse como cese de la referidaindependencia.

A continuación, la iniciativa señala quéoperaciones de concentración son las quedeberán notificarse a la FNE por los agenteseconómicos en forma previa a superfeccionamiento. Se trata de aquellas quecumplan con los siguientes requisitoscopulativos:

i. Que la suma de las ventas en Chile delos agentes económicos que proyectanconcentrarse haya alcanzado, durante elejercicio anterior a aquel en que se verificala notificación, montos iguales o superioresal umbral establecido mediante Reglamentodictado por el Ministerio de Economía, Fomentoy Turismo, y;

ii. Que en Chile, por separado, al menosdos de los agentes económicos que proyectanconcentrarse hayan generado ventas, durante elejercicio anterior a aquel en que se verificala notificación, por montos iguales osuperiores al umbral establecido medianteReglamento dictado por el Ministerio deEconomía, Fomento y Turismo.

Los denominados umbrales que originaránel deber de notificar la operación a la FNE sepropone que sean fijados por un Reglamentodictado por el Ministerio de Economía, Fomentoy Turismo. El propósito es otorgarle al nuevorégimen la flexibilidad necesaria que lepermita adaptar en forma rápida los umbralesen caso de que la experiencia prácticademuestre que éstos fueron fijados por encimao por debajo de la cifra óptima, generando unriesgo de falta o exceso de control,respectivamente. En esa misma línea, seestablece un deber para la FNE de informaranualmente, tanto al Ministerio de Economía,Fomento y Turismo como al público en general,los antecedentes que sean necesarios paraadecuar los umbrales vigentes a fin de



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garantizar el correcto funcionamiento delsistema.

Otra definición relevante en estamateria es la de agente económico. El proyectoplantea que se entenderá por agente económicotoda entidad, o parte de ella, cualquiera seasu forma de organización jurídica o aún cuandocarezca de ella, que desarrolle o hayadesarrollado directa o indirectamenteactividades empresariales, ofreciendo odemandando bienes o servicios. Se consideraráasimismo como un agente económico al conjuntode activos tangibles o intangibles, o ambos,que permitan el desarrollo de una actividadempresarial. Son los agentes económicos quehayan tomado parte de la operación o, en elcaso de activos, las personas titulares de losmismos, los que estarán obligados a practicarla notificación de la operación a la FNE.

En la notificación deberán acompañarselos antecedentes necesarios para identificarla operación y a los agentes económicos quetoman parte en la misma y su grupoempresarial, asi como aquellos antecedentesque permitan evaluar prelimiriarmente loseventuales riesgos que la operación notificadapudiere significar para la libre competencia;la declaración de las partes dando cuenta deque, de buena fe, pretenden llevar a cabo laoperación que se notifica; asi como los demásantecedentes que detalle el Reglamento.

A los agentes económicos que proyectenconcentrarse les asiste un deber de suspensiónde la operación, consistente en que no podránperfeccionarla desde el acto de sunotificación hasta que se encuentre firme laresolución o sentencia que ponga términodefinitivo al procedimiento correspondiente.

En el caso de operaciones deconcentración que no superen los umbrales quegeneran la obligación de notificarlas a laFNE, éstas igualmente podrán ser notificadasen forma voluntaria por los agentes económicosque proyectan concentrarse. En ese caso, lasnotificaciones voluntarias se sujetarán a lasmismas reglas que las notificacionesobligatorias, en la medida en que la operaciónno se hubiere perfeccionado al momento de lanotificación. Esta opción de notificaroperaciones de concentración de formavoluntaria permitirá que aquellos agentes



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económicos que deseen que el sistema lesotorgue certeza jurídica de que susoperaciones se ajustan a la libre competencia,puedan conseguirla.

Por .otra parte, se establece que, en elcaso de operaciones de concentración que nosuperen los umbrales que originan laobligación de notificar y que no hayan sidonotificadas voluntariamente a la FNE, éstapodrá, dentro del plazo de 1 año contado desdeel perfeccionamiento de la operación, instruirlas investigaciones que estime procedentes, deconformidad con la letra a) del articulo 39 dela Ley de Defensa de la Libre Competencia.Esta facultad permitirá asegurar que la FNEpodrá investigar las operaciones que puedanser relevantes para el sistema y resultaespecialmente necesaria en consideración a queChile está dando un giro hacia un sistema decontrol preventivo y obligatorio en el cualuna fijación de los umbrales que se concreteen una cifra superior a la óptima podríaimpedir que operaciones relevantes para elsistema sean analizadas oportunamente.Asimismo, el plazo de un año resultaabsolutamente razonable para conferir certezajurídica a los agentes económicos involucradosen la operación. La opción que se proponecoincide exactamente con lo previsto en lasleyes de competencia de Canadá, México yBrasil, y otorga mayor certeza que el régimende los Estados Unidos de América, país en elque no se pone un límite de tiempo para lasrevisiones de operaciones que califiquen bajolos umbrales y no sean notificadas a lasautoridades de competencia.

Cabe aclarar que terceros distintos delos agentes económicos que sean parte en laoperación no podrán notificarla ni llevar acabo acciones estratégicas que tengan porobjeto paralizarla, sin perjuicio de suderecho de aportar antecedentes a lainvestigación que lleve a cabo la FNE.

Por último, es importante hacer presenteque el establecimiento de un régimen decontrol preventivo y obligatorio deoperaciones de concentración en caso algunoreduce la capacidad del sistema para revisar,por otras vías, fenómenos que impidan,restrinjan o entorpezcan la libre competencia,o puedan tender a ello, pero que no quedencomprendidos por la definición de operación de



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concentración que el presente proyectopropone. En este sentido, acuerdosrestrictivos entre competidores que noconstituyan una fusión o asociación, o laadquisición de una participación en uncompetidor que no suponga el cese de laindependencia entre competidores, seguiránsujetos a las reglas generales.

c. Establecimiento de un procedimientoeficiente, transparente, previsible ycolaborativo para el análisis de lasoperaciones de concentración

La propuesta contempla un procedimientocon reglas claras que permitirá que el controlde operaciones de concentración se desarrolleen forma fluida, pudierido los agenteseconómicos que participen en el mismo conoceroportunamente los requerimientos de laautoridad y colaborar en el esclarecimiento delas dudas que puedan tenerse acerca de laexistencia de riesgos anticompetitivos.

Se propone radicar el procedimiento decontrol de operaciones de concentración en laFNE. La determinación de los riesgos yeficiencias asociados a una operación deconcentración requieren de un acceso ágil yflexible a la información del mercado en quelas operaciones inciden. Asimismo, las medidasde mitigación deben poder ser discutidas ynegociadas entre la autoridad y las partes,evaluando posibles alternativas y sopesandolos efectos que quepa esperar de ellas en elmercado. La configuración institucional de unservicio de la Administración del Estadoresulta la más idónea para el adecuadocumplimiento de estos objetivos. Ello, puescuenta con mecanismos para obtener informaciónde los particulares en forma ágil, no enfrentarestricciones para dialogar y negociardesformalizadamente con los agentes económicosy, por último, porque no debe adoptar susdecisiones en forma colegiada.

El procedimiento propuesto consta de dosfases:

i. Una primera fase en la cual la FNEdeberá rápidamente determinar si la operaciónmerece ser investigada en virtud de eventualesriesgos anticompetitivos que pueda presentar,pudiendo solicitar información adicional ycontando al efecto con un plazo de hasta 25



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días desde que la notificación se consideracompleta por la propia FNE.

ii. Una segunda fase en la cual la FNEpodrá investigar y ana]izar en profundidad laoperación, contando con un plazo de hasta 90días para evaluar la operación deconcentración notificada.

En ambas fases, si la FNE no resuelvedentro del plazo que corresponda, se entenderáque la operación ha sido aprobada por el soloministerio de la ley, operando un silencioadministrativo positivo.

Durante el procedimiento, los agenteseconómicos que hayan notificado la operaciónpodrán siempre solicitar a la FNE que lessuministre información respecto del curso dela investigación, así como de los riesgos quela operación notificada pueda producir para lalibre competencia.

Asimismo, los agentes económicos quehayan notificado la operación tendrán siemprederecho a ser oídos en el procedimiento,pudiendo manifestar a la FNE sus pareceresrespecto de la operación de concentraciónnotificada, de los antecedentes aportados porterceros a la investigación, de lainvestigación misma y de la informaciónrespecto del curso de la investigación que leshubiere sido suministrada por la FNE. Tambiénpodrán proponer las diligencias investigativasque estimen pertinentes.

Por otra parte, los agentes económicosque hayan practicado la notificación tendránsiempre derecho a ofrecer a la FNE las medidasque estimen aptas para mitigar aquellosriesgos que la operación notificada pudiereproducir para la libre competencia.

Todos estos derechos que asisten a losagentes económicos notificantes dan cuenta deun procedimiento transparente y que confierelas más amplias garantías para que éstos y laFNE solucionen de forma colaboratlva losriesgos anticompetitivos que una operaciónpuede engendrar.

Al término de la segunda fase delprocedimiento, el Fiscal Nacional Económicodeberá:



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i. Aprobar la operación notificada enforma pura y simple, si es que llegare a laconvicción de que la operación no resulta aptapara reducir sustancialmente la competencia;

ii. Aprobar la operación notificada, acondición de que se dé cumplimiento a lasmedidas ofrecidas por el notificante, si esque llegare a la convicción de que sujetándosela operación a tales medidas, ésta no resultaapta para reducir sustancialmente lacompetencia; o

iii. Prohibir la operación notificada,cuando concluya que la misma cuenta conaptitud para reducir sustancialmente lacompetencia.

En contra de la resolución del FiscalNacional Económico que prohiba una operación,el notificante podrá promover, ante el TDLC,dentro del plazo de 10 días contados desde lanotificación de la referida resolución, unrecurso de revisión especial, el que deberáser fundado y cuyo procedimiento se reguía enel nuevo articulo 31 bis propuesto. En contrade la sentencia que emita el TDLC no procederárecurso alguno, quedando la intervención de laExcma. Corte Suprema limitada al recurso dequeja, que opera en forma excepcional para elcaso que el Tribunal cometa faltas o abusosgraves.

d. Adopción de un estándar sustantivo envirtud del cual las operaciones deconcentración serán analizadas

La propuesta contempla un estándarsustantivo especifico y diferenciado, quetanto la Fiscalía Nacional Económica como elTribunal de Defensa de la Libre Competenciadeberán aplicar al momento de resolver acercade la operación. Dicho estándar consiste en la"reducción sustancial de la competencia" y esel que las jurisdicciones más desarrolladas enla materia aplican en la revisión de lasoperaciones de concentración.

El estándar sustantivo vigentecontemplado en el inciso primero del articulo3° de la Ley de Defensa de la LibreCompetencia consistente en que el hecho, actoo convención "impida, restrinja o entorpezcala libre competencia, o que tienda a producirdichos efectos", debe dar paso a uno más



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preciso para el caso de las operaciones deconcentración, en las cuales resulta másdifícil concluir su carácter anticompetitivoproducto del balance entre eficiencias procompetitivas y riesgos anticompetitivos que esnecesario realizar.

e. Presencia de herramientas de aplicación ysanciones adecuadas para garantizar laeficacia del régimen de control deoperaciones de concentración

Por último, la propuesta do control deoperaciones de concentración cubre aquellosaspectos que se consideran necesarios paragarantizar la eficacia del nuevo régimen.

De esta forma, se introduce un nuevoartículo 3 bis en el cual se establece quepodrán aplicarse .las medidas del artículo 26de la Ley de Defensa de la Libre Competencia,así como aquellas medidas preventivas,correctivas o prohibitivas que resultennecesarias, a quienes:

i. Infrinjan el deber de notificación deuna operación de concentración contemplado enla ley, caso en el cual podrá aplicarse unamulta a beneficio fiscal de hasta 20 UTA porcada día de retardo contado desde elperfeccionamiento de la operación deconcentración;

ii. Contravengan el deber de suspensiónde una operación de concentración que ha sidonotificada a la FNE;

iii. No den cumplimiento a las medidasde mitigación de riesgos anticompetitivos conque se hubiere aprobado una operación deconcentración; o

iv. Perfeccionen una operación deconcentración en contra de lo dispuesto en laresolución o sentencia que hubiere prohibidodicha operación.

3. Mejores herramientas para evaluar lacompetencia en los mercados y solucionarfallas de mercado o fallas regulatorias

a. Nueva facultad de la Fiscalía NacionalEconómica para realizar estudios sobre laevolución competitiva de los mercados



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En la ley vigente, la FNE carece de unaatribución con la que cuentan Jas agencias decompetencia más desarrolladas del mundo,consistente en efectuar estudios sobre laevolución competitiva de los mercados.

Atendido que la FNE no puede llevaradelante tales estudios, le resultaextremadamente difícil adoptar medidas parasolucionar contingencias que afectan a losmercados, típicamente fallas de mercado ofallas regulatorias, en las que la causa no sedebe necesariamente a una conductaanticompetitiva que sea necesario sancionar.

Por ello, se propone dotar a la FNE dela facultad de realizar estudios sobre laevolución competitiva de los mercados, para locual podrá recabar información tanto departiculares como de instituciones públicas.

Esta herramienta permitirá que la FNEpueda contribuir al desarrollo de mejorespolíticas públicas que tengan por objetointroducir mayor competencia en los mercados.

b. Traspaso de la facultad de efectuarrecomendaciones de modificación normativadesde el Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia a la Fiscalía NacionalEconómica

Como un necesario complemento a lafacultad de realizar estudios sobre laevolución competitiva de los mercados que elproyecto otorga a la FNE, está la facultad deproponer al Presidente de la República, através del Ministro de Estado que corresponda,la modificación o derogación de los preceptoslegales y reglamentarios que estime contrariosa la libre competencia, como también ladictacióri de preceptos legales oreglamentarios cuando sean necesarios parafomentar la competencia o regular el ejerciciode determinadas actividades económicas que sepresten en condiciones no competitivas. Estafacultad hoy se encuentra radicada en el TDLCde conformidad con lo dispuesto en el numeral4) del artículo 18 de la Ley de Defensa de laLibre Competencia.

El proyecto propone trasladar dichafacultad a la FNE a fin de darle uri curso máseficiente y expedito a tales propuestas, quese encontrarán debidamente fundadas en base a



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los estudios sobre la evolución competitiva delos mercados que lleve a cabo dicho organismo.

4. Aplicación de las acciones y elprocedimiento especial para la proteccióndel interés colectivo o difuso de losconsumidores, consagradas en la ley N°19.496 que establece normas sobreprotección de los derechos de losconsumidores, para reclamarindemnizaciones de perjuicios con motivode infracciones a la libre competencia

Con el objeto de garantizaradecuadamente la posibilidad de que en casosde infracciones a la libre competencia, losconsumidores afectados puedan serefectivamente indemnizados de los perjuiciosque se les causen, se propone que se apliquenlas acciones y el procedimiento para laprotección del interés colectivo o difuso delos consumidores reguladas en la ley N°19.496, pudiendo interponerse las demandasciviles respectivas ante los tribunalesordinarios de justicia.

Esta propuesta planteada en el ArticuloTercero del proyecto recoge las mocionesparlamentarias existentes en la materia,reflejadas en los boletines N° 6.461-03,ingresado por los en ese entonces H. DiputadosGonzalo Arenas, Marcelo Díaz, Tucapel Jiménez,Carlos Montes y Patricio Vallespin; N° 8.092-03, cuyos autores son los en ese entonces H.Diputados Sergio Aguiló, Gonzalo Arenas, JorgeBurgos, Lautaro Carmona, Fuad Chahin, CarlosMontes, Rene Saffirio y Matías Walker, y enese entonces las H. Diputadas Carolina Goic yAlejandra Sepúlveda; y N° 8.979-03, ingresadopor los H. Diputados Fuad Chahin, RicardoRincón, Patricio Vallespin, Mario Venegas yMatías Walker, y la en ese entonces H.Diputada Carolina Goic.

5. Sanciones para quienes entorpezcan lasinvestigaciones de la Fiscalía NacionalEconómica

Bajo la ley vigente no existen sancionesasociadas a quienes entorpezcan lasinvestigaciones de la FNE, sino que únicamenteel apremio de arresto contemplado en elartículo 42 de la Ley de Defensa de la LibreCompetencia. La falta de sanciones se hatraducido en que los investigados con



frecuencia actúen de forma estratégica,dificultando el proceder de dicho órgano yhaciendo excesivamente extensos e ineficienteslos procedimientos de investigación.

La práctica ha demostrado que resultanecesario hacer frente con sancionesespecificas a aquellos casos en que se entregainformación falsa, en que injustificadamenteno se da respuesta a las solicitudes deinformación en forma total o parcial y en queinjustificadamente no se comparece a declarar.

Por ello, se propone establecer penas deprisión para quienes proporcionen informaciónfalsa en el contexto de una investigación.Además, se contemplan multas para aquellosinvestigados que injustificadamente norespondan o respondan sólo parcialmente a lassolicitudes de información efectuadas por laFiscalía, y para quienes injustificadamente nocomparezcan a declarar. Las penas de prisiónserán impuestas por la justicia penal, entanto que las multas serán aplicadas por elTDLC.

6. Ministros del Tribunal de Defensa de laLibre Competencia

a. Dedicación exclusiva de los ministrostitulares del Tribunal de Defensa de laLibre Competencia

En la actualidad los ministros del TDLCno están sujetos a un régimen de dedicaciónexclusiva en el ejercicio de sus funciones. Larelevancia de esta función exige modificar elrégimen de dedicación preferente hoy vigente,para concordarlo con las exigencias de trabajoy estándares de independencia de la inmensamayoría de los jueces de la República.

La propuesta de transitar desde unadedicación preferente a una exclusiva ya fuedebatida con motivo de la tramitación de laley N° 20.361, planteándose que el exigir unadedicación exclusiva podría inhibir aprofesionales de excelencia de desempeñarsecomo Ministro Titular del Tribunal. Noobstante, aun cuando dicha preocupaciónpudiera resultar plausible, la experiencia delos últimos concursos de nombramiento llevadosa cabo demuestra que existe un crecienteinterés de parte de un número cada vez másamplio de especialistas en la materia. Por su

REPUBUCA DE CHILEMINISTERIO

SECRETARIA GENBIAL DE LA PRESCIENCIA

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parte, con respecto a la remuneración previstaen la Ley de Defensa de la Libre Competenciapara el cargo de Ministro Titular, el hechoque ésta sea equivalente a la del cargo deFiscal Nacional Económico se estima queconstituiría un monto lo suficientementeatractivo y proporcionado para la función.

La iniciativa propone establecer unrégimen de dedicación exclusiva para losintegrantes titulares del Tribunal. Enconsecuencia, los ministros no podrán prestarservicios de ningún tipo a personas naturaleso jurídicas, o ejercer en cualquier formaaquellas actividades propias del título ocalidad profesional que poseen. Lo anterior,es sin perjuicio de que el desempeño comointegrante titular del Tribunal serácompatible con los cargos docentes, hasta por12 horas semanales, al igual como el límiteaplicable al resto de los jueces de laRepública de acuerdo con lo dispuesto en elartículo 261 del Código Orgánico deTribunales.

b. Ajustes en normas sobre incompatibilidad delos ministros suplentes

Atendida la dedicación exclusiva que sepropone para los ministros titulares delTribunal, resulta necesario ajustar las normassobre incompatibilidades que sólo regirán paralos ministros suplentes que tendrán unadedicación parcial.

En ese contexto, se precisa que eldesempeño del cargo de Ministro Suplente esincompatible con la condición de asesor oprestador de servicios profesionales enmaterias que digan relación con la librecompetencia a personas naturales o jurídicassometidas a la jurisdicción del Tribunal,considerándose también que asesora o prestaservicios profesionales si percibe cualquierclase de remuneración, honorario o regalía departe de personas naturales o jurídicas queasesoran o prestan servicios profesionales endichas materias.

7. Otras modificaciones

a. Potestad consultiva del Tribunal de Defensade la Libre Competencia



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La potestad consultiva del TDLCestablecida en el numeral 2) del articulo 18de la Ley de Defensa de la Libre Competenciaha sido una facultad tremendamente importantea la hora de otorgar certeza jurídica a losagentes económicos respecto de si hechos,actos o contratos, existentes o porcelebrarse, se ajustan a la normativa sobredefensa de la libre competencia. En el ámbitode dicha potestad, el Tribunal puede fijarcondiciones que deben ser cumplidas en taleshechos, actos o contratos, a fin de que noinfrinjan la libre competencia.

Eri la actualidad esta potestad esutilizada para controlar toda clase de hechos,actos o contratos, incluyendo las fusiones uoperaciones de concentración. Dada lapropuesta contenida en esta iniciativa, queincluye un control preventivo y obligatorio deoperaciones de concentración, resultanecesario exceptuar del ámbito de competenciade la potestad consultiva a las operaciones deconcentración.

Asimismo, con el objeto de clarificar lalegitimidad activa para el ejercicio de lapotestad consultiva, se propone que sóloquienes sean parte en los hechos, actos ocontratos, o el Fiscal Nacional Económico ensu calidad de representante del interésgeneral de la colectividad en el ordeneconómico, puedan plantear una consulta anteel TDLC.

De esta manera, la potestad consultivadel TDLC podrá seguir siendo adecuadamenteutilizada para los efectos de otorgar certezajurídica en los mercados a aquellos agenteseconómicos que la requieran.

b. Prescripción de multas e imprescriptibili-dad de medidas que se determinen para pre-venir, corregir o sancionar un atentado ala libre competencia

La ley vigente establece que las medidasque se determinen para prevenir, corregir osanenonar un atentado a la libre competencia,prescriben en dos años, contados desde que seencuentre firme la sentencia definitiva quelas imponga.

Esta norma ha ocasionado dudas en elsistema a la hora de exigir el cumplimiento de



medidas que resultan indispensables pararemover• los efectos contrarios a la librecompetencia de un hecho, acto o contrato,tales como la modificación de una cláusulacontractual contraria a la libre competencia,asi como de aquellas que son esenciales pararestablecer la competencia en los mercados,como es el caso de una medida de desinversión.

Con el objeto de preservar la eficaciade dichas medidas, la iniciativa propone queúnicamente las multas que se impongan conmotivo de infracciones a la Ley de Defensa dela Libre Competencia prescriban en el plazo dedos años contados desde que se encuentre firmela sentencia definitiva que las imponga.

c. Procedencia del recurso de reclamación encontra de informes emitidos por el Tribunalde Defensa de la Libre Competencia

A fin de garantizar un adecuado controlde los informes que emita el TDLC con motivode las facultades que le confieren leyesespeciales, el proyecto propone que quienresulte agraviado pueda impugnar el respectivoinforme a través del recurso de reclamacióncontemplado en el articulo 27 de la Ley deDefensa de la Libre Competencia. De estamanera, la Excma. Corte Suprema podrá revisarla legalidad de lo resucito por el Tribunal.

d. Aumento de derechos para los investigadospor la Fiscalia Nacional Económica

Para garantizar de mejor manera eldebido proceso en el contexto de losprocedimientos de investigación que sedesarrollen ante la FNE, la iniciativa proponeque, con excepción de aquellas investigacionesque tengan el carácter de reservadas deacuerdo a lo determinado en la ley, losafectados tendrán acceso a las investigacionesque se sigan en su contra, sin perjuicio deaquellas piezas del expediente declaradasre-servadas o confidenciales.

e. Regulación del procedimiento de reclamocontemplado en el literal n) del articulo39 de la Ley de Defensa de la LibreCompetencia

En la tramitación de casos de colusióniniciados por requerimiento de la FNE,fundados en las facultades especiales de



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investigación establecidas en el literal n)del articulo 39 de la Ley de Defensa de laLibre Competencia, se ha constatado el usoestratégico del reclamo establecido en elpárrafo sexto de dicha disposición por partede algunas empresas requeridas con elpropósito de dilatar el procedimiento que sesigue ante el TDLC.

La norma vigente carece de unaregulación procesal que determine claramenteun plazo de preclusión para el reclamo, losrecursos que procedan en contra de lasentencia del Ministro de Turno de la Corte deApelaciones, entre otros aspectos. Con elobjeto de corregir estas deficiencias, sepropone una regulación que se espera confieracerteza procesal tanto a los investigados comoa la FNE, y que permita que el reclamo seaejercido para el fin genuinamcnte concebidopor el legislador.

f. Eficacia de los acuerdos extrajudicialesrespecto de terceros

La ley N° 20.361 le otorgó a la FNE lafacultad de suscribir acuerdos extrajudicialescon los agentes económicos involucrados en susinvestigaciones, con el objeto de cautelar lalibre competencia en los mercados.

Esta herramienta ha sido crecientementeutilizada por la FNE y ha probado ser un medioeficaz para proveer al sistema de un mecanismode solución alternativo a la litigación, quepermite rápidamente prevenir y corregir losefectos anticompetitivos de una conductainvestigada.

Sin embargo, el párrafo segundo delliteral ñ) del artículo 39 de la Ley deDefensa de la Libre Competencia ha limitado sueficacia únicamente a las partes quecomparezcan al acuerdo. Dicha restricción haimplicado un desincentivo a la celebración deesta clase de acuerdos, puesto que en variasoportunidades los investigados no deseanarriesgar la posibilidad de que terceros losdemanden ante el TDLC.

La circunstancia de que la FNE, en sucalidad de representante del interés generalde la colectividad en el orden económico,celebre estos acuerdos, debe ser consideradacomo una garantía suficiente de que los



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derechos de terceros quedarán resguardados enmateria de libre competencia. Por ello, sepropone introducir una clarificación en cuantoa que las resoluciones del TDLC que apruebenlos acuerdos extrajudiciales produciránefectos respecto de terceros.

En definitiva, el presente proyectoconstituye una oportunidad histórica paraperfeccionar nuestra institucionalidad dedefensa de la libre competencia y dotarla delos más altos estándares que permitanconciliar el legitimo interés de todos losactores que se desempeñan en los mercados,permitiendo que en ellos rija una competencialibre, basada en los méritos y que rnaximicelos beneficios de competidores y consumidorespor la via de prevenir, corregir y sancionaradecuadamente los atentados a la librecompetencia.

En mérito de lo expuesto someLo aconsideración el siguiente

la

P R O Y E C T O D E L E Y :

"Articulo primero.- Introdúzcanse las siguientes modificaciones alDecreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2004, del Ministerio deEconomía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido,coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211, de 1973:

1) Reemplázase en el literal a) del articulo3° la frase "que les confieran poder de mercado y que consistan enfijar precios de venta, de compra u otras condiciones decomercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotasde mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesosde licitación." por la siguiente, "que consistan en fijar preciosde venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas ocuotas de mercado o afectar el resultado de procesos delicitación.".

2) Agrégase el siguiente articulo 3° bis,nuevo:

"Articulo 3° bis.- Podrán también aplicarse las medidas delarticulo 26 de la presente ley, asi como aquellas medidaspreventivas, correctivas o prohibitivas que resulten necesarias, aquienes:

a) Infrinjan el deber de notificación queestablece el artículo 48 de la presente ley;

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b) Contravengan el deber de no perfeccionaruna operación de concentración notificada a la Fiscalía NacionalEconómica y que se encontrare suspendida de acuerdo con loestablecido en el articulo 49 de la presente ley;

c) Incumplan las medidas con que se hubiereaprobado una operación de concentración, al tenor de lo dispuestoen los artículos 54, 57 o 31 bis de la presente ley, según sea elcaso; o

d) Perfeccionen una operación de concentraciónen contra de lo dispuesto en la resolución o sentencia que hubiereprohibido dicha operación, de conformidad a lo establecido en losartículos 57 o 31 bis de este cuerpo legal, según corresponda.".

3) Modifícase el artículo 6° en el siguientesentido:

a) Reemplázase su inciso octavo por elsiguiente:

"Los integrantes del Tribunal tendrán dedicación exclusiva en eldesempeño de su cargo durante el período para el cual fueronnombrados. En consecuencia, no podrán prestar servicios de ningúntipo a personas naturales o jurídicas, o ejercer en cualquier formaaquellas actividades propias del tí Uulo o calidad profesional queposeen.".

b) Sustituyese su inciso noveno por elsiguiente:

"Los ministros suplentes no tendrán dedicación exclusiva. Sinembargo, el desempeño de su cargo es incompatible con la condiciónde asesor o prestador de servicios profesionales en materias quedigan relación con la libre competencia a personas naturales ojurídicas sometidas a la jurisdicción del Tribunal, considerándosetambién que asesora o presta servicios profesionales sí percibecualquier clase de remuneración, honorario o regalía de parte depersonas naturales o jurídicas que asesoran o prestan serviciosprofesionales en dichas materias.".

c) Reemplázase su inciso décimo por el

siguiente:

"No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, el desempeñocomo integrante del Tribunal será compatible con los cargosdocentes, hasta por 12 horas semanales.".

d) Derógase el inciso undécimo.

4) Modifícase el artículo 11 en el siguientesentido:

a) Reemplázase en su inciso segundo, laletra b) por la siguiente:

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"b) Haya asesorado o prestado servicios profesionales, a personasnaturales o jurídicas que tengan la calidad de parte ointerviniente en la causa, durante los dos años anteriores a lafecha de ingreso de aquélla o durante la investigación por parte dela Fiscalía Nacional Económica que la haya originado.".

b) Modificase su inciso tercero en lasiguiente forma:

i) Reemplázase la frase "octavo,noveno y décimo" por la siguiente "octavo y noveno".

ii) Reemplázase la expresión "laexistencia de" por la siguiente "haber tenido".

iii) Intercálase entre la palabra"coordinadas" y el punto aparte ( . ) la frase "dentro de los dosaños anteriores a la fecha en que le corresponda conocer delasunto".

c) Reemplázase su inciso cuarto por elsiguiente:

"Asimismo, será causal de recusación que el ministro haya asesoradoo prestado servicios profesionales a personas naturales o jurídicasque hayan tenido, en los dos años anteriores a la fecha de ingresode la causa en cuestión, la calidad de contraparte de las personasa que se refiere la letra b) del inciso segundo de este articulo,en algún proceso judicial o de negociación comercial, que puedaafectar la imparcialidad del ministro.".

5) Reemplázase en el artículo 11 bis laexpresión "las incompatibilidades establecidas en el artículo 6°",por la frase "lo establecido en los incisos octavo y noveno delartículo 6°".

6) Modifícase el artículo 12 en el siguiente

sentido:

a) Suprímase la letra e) de su inciso

primero.

b) En su inciso segundo, reemplázase laexpresión "letras c) , d) y e)", por la frase "letras c) y d}".

7) Modifícase el artículo 18 en el siguiente

sentido:

a) Sustituyese el numeral 2) por elsiguiente:

"2) Conocer, a solicitud de quienes sean parte en los hechos, actoso contratos existentes o por celebrarse, distintos a lasoperaciones de concentración a las que se refiere el Título IV, odel Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter nocontencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente

33


SECRETARIA GENERAUQELA PRESIDENCIA

ley, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán sercumplidas en tales hechos, actos o contratos;".

b) Reemplázase el numeral 4) por elsiguiente:

"4) Substanciar, a solicitud exclusiva del notificante de unaoperación de concentración, el procedimiento de revisión especialde operaciones de concentración, cuando éstas hubieren sidoprohibidas por el Fiscal Nacional Económico conforme a loestablecido en el articulo 57 de la presente ley;".

c) Intercálase el siguiente numeral 5)nuevo, pasando el actual numeral 5} a ser numeral 6):

"5) Dictar los autos acordados que sean necesarios para unaadecuada administración de justicia de conformidad a la ley; y".

8) Modificase el articulo 20 en el siguientesentido:

a) Reemplázase en su inciso quinto, lafrase "medidas que se determinen" por "multas que se impongan".

b) Sustituyese en su inciso sexto, laexpresión "medidas que se determinen" por "multas que se impongan".

9) Modificase el inciso segundo del articulo26 en el siguiente sentido:

a) Modificase el literal c) de lasiguiente forma:

i) Reemplázase la frase "aveinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionaruna conducta prevista en la letra a) del articulo 3°, hasta por unasuma equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales", porla siguiente frase: "al doble del beneficio económico obtenido comoresultado de la infracción, si es que éste puede ser claramentedeterminado por el Tribunal, o, en caso contrario, al 30% de lasventas del infractor correspondientes al periodo durante el cual lainfracción se haya prolongado".

ii) Sustituyese la expresión"Ley de Mercado de Valores", por "ley N° 18.045".

iii) Reemplázase el punto final( .) por punto y coma (;) -

b) Agréganse los siguientes literalesd) ye), nuevos:

"d) En el caso de las conductas previstas en la letra a) delarticulo 3°, podrá imponer, además, la prohibición de contratar acualquier titulo con órganos de la Administración del Estado hasta

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por el plazo de 5 años contados desde que la sentencia definitivaquede ejecutoriada; y

e) En el caso de la conducta prevista en la letra a) del articulo3° bis, podrá aplicar una multa a beneficio fiscal de hasta 20unidades tributarias anuales por cada día de retardo contado desdeel perfeccionamiento de la operación de concentración.".

10) Intercálase en el inciso segundo delarticulo 31, entre la frase "sea que fijen o no condiciones" y laexpresión ", sólo", la siguiente frase "y los informes".

11) Agrégase el siguiente articulo 31 bisnuevo:

"Articulo 31 bis.- til ejercicio de la atribución contemplada en elnumeral 4) del articulo 18, se someterá al siguiente procedimiento:

Interpuesto el recurso que establece el inciso final del articulo57 de la presente -ley, el Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia ordenará al Fiscal Nacional Económico remitir elexpediente en que obre la investigación en que se hubierepronunciado la resolución recurrida, y citará a una audienciapública en la que podrán intervenir la parte recurrente, el FiscalNacional Económico y quienes hubieren aportado antecedentes a lainvestigación en virtud de lo establecido en el inciso segundo delarticulo 55 de la presente ley.

En base a los antecedentes que obren en el expediente deinvestigación, aquello que expongan los intervinientes en laaudiencia de la que trata el inciso anterior y los demásantecedentes que recabe de oficio o a petición de parte, elTribunal dictará una sentencia confirmando o revocando laresolución recurrida.

En el caso que la sentencia revoque la resolución recurrida, elTribunal, en la misma sentencia, podrá aprobar la operación deconcentración en forma pura y simple o sujeta a condición de que sedé cumplimiento a las medidas que determine de conformidad a laley.

En contra de la sentencia que pronuncie el Tribunal en virtud de loestablecido en este articulo no procederá recurso alguno.".


a) Intercálase en su inciso primero,entre la palabra "Competencia" y la expresión ", no acarrearán", lasiguiente frase: ", o de acuerdo con las resoluciones de laFiscalía Nacional Económica para el caso de las operaciones deconcentración".

b) Reemplázase su inciso segundo por el

siguiente:

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SECRETARIA GEHERAL.DE LA PRESIDENCIA

"En todo caso, ni los Ministros queconcurrieren a la decisión, ni el Fiscal Nacional Económico, segúncorrespondiere, se entenderán inhabilitados para los nuevospronunciamientos que eventualmente tuvieren lugar.".

siguiente sentido:

siguiente forma:

13) Modifiqúese el artículo 39, en el

a) Modificase el literal a) de la

i) Reemplázase en su párrafo final,el punto y coma (;) por punto aparte (.).

ii) Agrégase el siguiente párrafofinal, nuevo:

"En todos los demás casos, losafectados tendrán acceso al expediente de la investigación que sesiga en su contra, sin perjuicio de aquellas piezas declaradasreservadas o confidenciales, de conformidad a lo dispuesto en estaletra y el articulo 42;".

b) Eliminase en el párrafo primero delliteral b) , la frase "Exceptúanse las investigaciones criminales ycausas de esa naturaleza.".

c) Reemplázase el literal d) por elsiguiente:

"d) Velar por el cumplimiento de sus propias resoluciones en lasmaterias a que se refiere el Titulo IV de la presente ley, así comode los fallos y decisiones que dicten el Tribunal de Defensa de laLibre Competencia o los tribunales de justicia en las materias aque se refiere esta ley;".

d) Modifícase el literal h) en elsiguiente sentido:

i) Eri su párrafo final, reemplázaseel punto y coma (;) por punto aparte (.).

ii) Agréganse los siguientespárrafos quinto y final, nuevos:

"Quienes proporcionen informaciónfalsa en el contexto de una investigación seguida de conformidad aesta ley incurrirán en la pena de presidio menor en sus gradosmínimo a medio. Para la aplicación de dichas penas, el FiscalNacional Económico remitirá los antecedentes respectivos alMinisterio Público, teniendo esa comunicación el carácter dedenuncia para los efectos del artículo 53 del Código ProcesalPenal.

Quienes estén obligados a darrespuesta a las solicitudes de información efectuadas por el Fiscal

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Nacional Económico e injustificadamente no respondan o respondansólo parcialmente, serán sancionados con una multa a beneficiofiscal de una unidad tributaria mensual a una unidad tributariaanual, además de una multa de 0,2 unidades tributarias mensualespor cada día de atraso, de conformidad con el procedimientoestablecido en el articulo 39 ter, sin perjuicio de lo dispuesto enel inciso primero del artículo 42;".

e) Modifícase el literal j) en elsiguiente sentido:

i) Reemplázase el punto y coma (; )por punto aparte (.)-

ii) Agrégase el siguiente párrafofinal, nuevo:

"Quienes injustificadamente nocomparezcan a declarar habiendo sido previamente citados enconformidad a esta letra, serán sancionados con una multa abeneficio fiscal de una unidad tributaria mensual a una unidadtributaria anual, de conformidad con el procedimiento establecidoen el artículo 39 ter, sin perjuicio de lo dispuesto en el incisoprimero del articulo 42;".

f) Modifícase el literal n) en elsiguiente sentido:

i) Intercálase en su párrafoprimero, entre la frase "Ministro de la Corte de Apelaciones" y"que corresponda", la siguiente frase "de Santiago".

ii) Intercálase un nuevo párrafoséptimo, pasando los actuales séptimo y octavo a ser octavo ynoveno, respectivamente:

"Acogido a tramitación el reclamo, secitará a la audiencia respectiva para el quinto día hábil. A laaudiencia deberán comparecer los afectados y la Fiscalía NacionalEconómica, debidamente representados, con todos los antecedentes omedios de prueba con los que cuenten para fundar sus respectivasposiciones. El reclamo deberá ser interpuesto dentro del plazo de10 días corridos desde la fecha en que el afectado haya tomadoconocimiento del vicio o defecto que funda el reclamo. Losafectados deberán reclamar en un único acto de todos losincumplimientos relativos a una misma diligencia investigativa oactuación. Como medida para mejor resolver, el Ministro de Corte deApelaciones podrá decretar de oficio o a petición de parte todaslas medidas que estime convenientes. De la decisión del Ministropodrá apelarse para ante la Corte de Apelaciones de Santiago,dentro de quinto día, apelación que se conocerá con preferencia aotros asuntos, no procediendo la suspensión de la vista de la causapor la causal del N° 5 del artículo 165 del Código de ProcedimientoCivil. En contra de la sentencia que resuelva el recurso deapelación no procederá recurso alguno.".

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g) Modifícase el literal ñ) de lasiguiente forma:

i) Intercálase en su párrafosegundo, entre las frases "comparecieron al acuerdo" y "y en sucontra sólo", la siguiente: ", producirán efectos respecto deterceros en caso de aprobar el acuerdo".

ii) Reemplázase en su párrafosegundo la expresión ", y" por punto y coma (;).

h) Intercálanse los siguientes literaleso), p), q) y r) , nuevos, pasando el actual literal o) a ser literals) :

"o) Recibir las notificaciones a quese refiere el articulo 48 y someterlas al procedimiento contempladoen el Título IV de la présenle ley;

p) Realizar estudios sobre laevolución competitiva de los mercados, en cuyo caso podrá ejercerlas facultades contempladas en las letras f), g), h), j), k) , 1) ym) de este articulo;

q) Proponer fiindadamente alPresidente de la República, a través del Ministro de Estado quecorresponda, la modificación o derogación de los preceptos legaleso reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, comotambién la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuandosean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejerciciode determinadas actividades económicas que se presten encondiciones no competitivas. Este tipo de proposiciones tendránsiempre como antecedente una investigación o un estudio sobre laevolución competitiva de los mercados;

r) Dictar instrucciones a las quehabrá de sujetarse el ejercicio de las atribuciones y elcumplimiento de los deberes acerca de los que trata es Le artículo;

y".14) Modifícase el artículo 39 bis en el

siguiente sentido:

a.) Reemplázase su inciso primero por elsiguiente:

"Artículo 39 bis.- El que ejecute unaconducta prevista en la letra a) del artículo 3° podrá ser eximidode la disolución contemplada en la letra b) del artículo 26,obtener una exenci ón o reducción de la multa contemplada en laletra c) del precitado artículo y/o acceder a una exención oreducción de la prohibición contemplada en la letra d) del mismoartículo, en su caso, cuando aporte a la Fiscalía NacionalEconómica antecedentes que conduzcan a la acreditación de dichaconducta y a la determinación de los responsables.".

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b) Sustituyase en su inciso tercero lafrase "Para acceder a la exención de la multa" por la siguientefrase: "Para acceder a la exención de la disolución, multa oprohibición, en su caso"

c) Reemplázase su inciso cuarto por elsiguiente:

"Para acceder a una reducción de la multa y/o de la prohibición,además de cumplir los requisitos señalados en el inciso segundo, elejecutor de la conducta deberá aportar antecedentes adicionales alos presentados por quienes hayan previamente acompañadoantecedentes a la Fiscalía en virtud de este articulo.".

d) Reemplázase su inciso quinto por elsiguiente:

"En su requerimiento el Fiscalindividualizará a cada ejecutor de la conducta que cumplió losrequisitos para acceder a cualquiera de los beneficios a que serefiere el inciso primero. Si el Tribunal diere por acreditada laconducta, no podrá aplicar la disolución, multa o prohibición aquien haya sido individualizado como acreedor de una exención, comotampoco una multa o prohibición mayor a la solicitada por el Fiscala quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción delas mismas, salvo que se acredite durante el proceso que dichoacreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando alos demás a participar en ella.".

e) Agrégase el siguiente inciso final,nuevo:

"La solicitud de los beneficios contemplados en el presenteartículo no tendrá el carácter de información o hecho esencial paralos efectos de lo dispuesto en los artículos 9° y 10 de la ley N°18.045.".

15) Agrégase el siguiente artículo 39 ter,nuevo:

"Artículo 39° ter.- Para efectos deapi! icar la multa establecida en las letras h) y j) del artículo 39y determinar su monto, o en su caso, desestimar su aplicación, elTribunal tomará conocimiento de la solicitud presentada por elFiscal Nacional Económico en una sola audiencia, convocadaespecialmente al efecto, dentro del quinto día hábil de recibida,durante la cual el o los afectados por la solicitud podrán exponersus descargos. El Tribunal acogerá o rechazará la solicitud delFiscal Nacional Económico, y de ser procedente fijará el monto dela multa, dentro de la misma audiencia, procediendo, en este caso,solo recurso de reposición que deberá ser interpuesto en el acto.En cuanto a la ejecución de estas resoluciones se estará a lodispuesto en el articulo 28.

La circunstancia de haber concurrido a ladecisión en el marco de este procedimiento, no será causal de

39REPÚBLICA DE CHILE

MINISTERIOSECRETARIA GENERAL.DE LA PRESIDENCIA

inhabilidad de los ministros del Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia para conocer de un eventual proceso.".


a) Reemplázase en su inciso segundo laexpresión "de el", por la palabra "del".

b) Reemplázase en su inciso tercero, lafrase "especialmente, aquellos obtenidos en virtud de lasfacultades indicadas en letras a) , g) , h) y n) del articulo 39",por la siguiente: "especialmente, aquellos obtenidos en virtud delas facultades indicadas en las letras a) , g) , h) , n) , o) , p) y q)del articulo 39".

17) Agrégase el siguiente Titulo IV, nuevo:

"TÍTULO IV

De las Operaciones de Concentración

Articulo 46.- Se sujetarán a las normas establecidas en este Titulolas operaciones de concentración que le sean notificadas a laFiscalía Nacional Económica de acuerdo con lo prescrito por losartículos siguientes.

Artículo 47.- Se entenderá por operación de concentración todohecho, acto o convención, o conjunto de ellos, que tenga por efectoque dos o más agentes económicos previamente independientes entresí dejen de serlo, en cualquier ámbito de sus actividades. Seconsiderarán, entre otros, como cese de la independencia entre doso más agentes económicos, cuando, no formando parte de un mismogrupo empresarial en los términos del artículo 96 de la ley N°18.045:

a) Se fusionen en los términos del artículo 99 de laley N° 18.046, cualquiera sea la forma de organización societariade las entidades que se fusionan o de la entidad resultante de lamisma;

b) Uno o más de ellos adquiera, directa oindirectamente, control sobre otro, en los términos del artículo 97de la ley V 18.045;

c) Se asocien bajo cualquier modalidad para conformarun agente económico, distinto de ellas; o

d) Uno o más de ellos adquiera el control sobre losactivos de otro, a cualquier título.

Para los efectos de lo dispuesto en esta ley, seentenderá por agente económico toda entidad, o parte de ella,cualquiera sea su forma de organización jurídica o aun cuandocarezca de ella, que desarrolle o haya desarrollado directa o

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SECRETARIA GENERAL.DE U PRESIDENCIA

indirectamente actividades empresariales, ofreciendo o demandandobienes o servicios. Se considerará asimismo como un agenteeconómico al conjunto de activos tangibles o intangibles, o ambos,que permitan el desarrollo de una actividad empresarial.

Articulo 48.- Deberán notificarse a la Fiscalía Nacional Económica,en forma previa a su perfeccionamiento, las operaciones deconcentración que cumplan con los siguientes requisitoscopulativos:

a) Que la suma de las ventas en Chile de los agenteseconómicos que proyectan concentrarse haya alcanzado, durante elejercicio anterior a aquel en que se verifica la notificación,montos iguales o superiores al umbral establecido medianteReglamento dictado por el Ministerio de Economía, Fomento yTurismo; y

b) Que en Chile, por separado, al menos dos de losagentes económicos que proyectan concentrarse hayan generadoventas, durante el ejercicio anterior a aquel en que se verifica lanotificación, por montos iguales o superiores al umbral establecidomediante Reglamento dictado por el Ministerio de Economía, Fomentoy Turismo.

Para los efectos de lo dispuesto en este articulo,las ventas se calcularán de la siguiente manera:

i) Tratándose de las hipótesis contempladas enlas letras a) y c) del articulo 47, se sumarán las ventas de losagentes económicos que se fusionan o que se asocian, y las de susrespectivos grupos empresariales.

ii) Tratándose de la hipótesis contemplada en laletra b) del artículo 47, se sumarán las ventas del agenteeconómico que adquiere el control, las de todo su grupo empresarialy las del o los agentes económicos adquiridos.

iii) Tratándose de la hipótesis contemplada en laletra d) del artículo 47, se sumarán las ventas del o los agenteseconómicos adquirentes, las de sus respectivos gruposempresariales, y aquellas generadas con los activos adquiridos.

Para efectos de lo establecido en este artículo, sededucirán de las ventas los impuestos, las ventas que hayan tenidolugar entre agentes de un mismo grupo empresarial, aquellas que noprovengan de la explotación del giro habitual de él o los agenteseconómicos considerados, y las demás que señale el Reglamento.

Estarán obligados a practicar la notificación de laque trata este artículo los agentes económicos que hayan tomadoparte en la operación de concentración. En el caso de activos,dicha obligación corresponderá a las personas titulares de losmismos.

El Reglamento establecerá mecanismos para evitar que,con ocasión de la notificación o del procedimiento al que ésta dé


MINISTERIOSECRETARIA GENERAL DE LA PRESIDENCIA

origen, los agentes que proyectan concentrarse compartan entre siinformación cuya revelación pueda afectar el desenvolvimientocompetitivo de su titular.

A la notificación deberán acompañarse losantecedentes necesarios para identificar la operación de que setrata y a los agentes económicos que toman parte en la misma y sugrupo empresarial; aquellos antecedentes que permitan evaluarpreliminarmente los eventuales riesgos que la operación notificadapudiere significar para la libre competencia; la declaración de laspartes dando cuenta de que, de buena fe, pretenden llevar a cabo laoperación que se notifica; asi como los demás antecedentes quedetalle el Reglamento.

Quienes notifiquen la operación deberán poner enconocimiento de la Fiscalía Nacional Económica los hechos, actos oconvenciones que modifiquen en cualquier forma los antecedentes,estimaciones, proyecciones o conclusiones que hubierenproporcionado, tan pronto tales hechos, actos o convencioneslleguen a su conocimiento.

El Reglamento podrá contemplar un mecanismo denotificación simplificada, que requiera del notificante acompañaruna menor cantidad de antecedentes para ciertas operaciones ocategorías de operaciones de concentración.

Las operaciones de concentración que no igualen osuperen los umbrales referidos en los literales a) y b) anteriorespodrán ser notificadas en forma voluntaria por los agenteseconómicos que proyectan concentrarse. Las notificacionesvoluntarias se sujetarán a las mismas reglas que las notificacionesobligatorias, en la medida en que la operación no se hubiereperfeccionado al momento de la notificación.

Cuando las operaciones de concentración a que serefiere el inciso anterior no le sean notificadas voluntariamenteal Fiscal Nacional Económico, éste podrá, dentro del plazo de 1 añocontado desde el perfeccionamiento de la operación, instruir lasinvestigaciones que estime procedentes de conformidad con la letraa) del artículo 39.

La Fiscalía Nacional Económica deberá informaranualmente, tanto al Ministerio de Economía, Fomento y Turismo comoal público en general, los antecedentes que sean necesarios paraadecuar los umbrales vigentes a fin de garantizar el correctofuncionamiento del sistema.

Articulo 49.- Los agentes económicos que proyecten concentrarse nopodrán perfeccionar las operaciones de concentración que hubierennotificado a la Fiscalía Nacional Económica, las que se entenderánsuspendidas desde el acto de su notificación hasta que se encuentrea firme la resolución o sentencia que ponga término definitivo alprocedimiento correspondiente.

Artículo 50.- Recibida la notificación de una operación deconcentración, la Fiscalía Nacional Económica tomará conocimiento

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de la misma, procediendo a evaluarla en conformidad al siguienteprocedimiento.

Notificada una operación de concentración de acuerdocon lo establecido en el articulo 48, el Fiscal Nacional Económicocontará con 5 días para determinar si se trata de una notificacióncompleta, entendiéndose por tal aquella que cumpla con todos losrequisitos que para practicarla establezcan esta ley y suReglamento.

Tratándose de una notificación completa, el FiscalNacional Económico ordenará el inicio de la investigación ycomunicará la resolución al notificante. Si el Fiscal no hubiereefectuado dicha notificación dentro del plazo establecido en elinciso anterior, la investigación se entenderá iniciada, de plenoderecho, el dia del vencimiento del plazo.

Tratándose de una notificación incompleta, el FiscalNacional Económico comunicará dicha circunstancia al notificantedentro del plazo establecido en el inciso segundo. La comunicaciónidentificará los errores u omisiones de los que adolezca lanotificación. El notificante contará con 5 días para subsanar loserrores u omisiones identificados por el Fiscal en su comunicación.Si el notificante no subsanare los errores u omisiones dentro delplazo establecido, o si solo lo hiciere parcialmente, lanotificación se tendrá por no presentada. Si los errores yomisiones fueren subsanados en tiempo y forma, se procederá deacuerdo a lo establecido en el inciso tercero de este artículo.

Artículo 51.- La resolución que ordene el inicio de lainvestigación, así como el expediente que a partir de esta seforme, serán públicos. Lo anterior es sin perjuicio de que elFiscal Nacional Económico pueda disponer, de oficio o a peticióndel interesado, que ciertas piezas del expediente sean reservadas oconfidenciales de conformidad a lo dispuesto en el inciso tercerodel literal a) del artículo 39. Quienes soliciten la reserva oconfidencialidad de los antecedentes presentados deberán acompañarversiones públicas de los mismos. Cuando la reserva oconfidencialidad sea decretada de oficio por el Fiscal NacionalEconómico, éste podrá solicitar al aportante de los antecedentesque acompañe versiones públicas de estos.

Artículo 52.- En el curso de las investigaciones iniciadas enconformidad al artículo 51 anterior, el Fiscal Nacional Económicopodrá ejercer las facultades que le confieren los literales f), g),h), j), k), 1) y m) del artículo 39.

Artículo 53.- El notificante podrá siempre solicitar al FiscalNacional Económico que le suministre información respecto del cursode la investigación, así como de los riesgos que la operaciónnotificada pueda producir para la libre competencia.

El notificante tendrá siempre derecho a ser oído,pudiendo manifestar al Fiscal Nacional Económico su opiniónrespecto de la operación de concentración notificada, de los

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antecedentes aportados por terceros a la investigación, de lainvestigación misma y de la información que le hubiere sidosuministrada de conformidad al inciso anterior. El notificantepodrá proponer las diligencias investigativas que estimepertinentes.

Asimismo, para efectos de lo establecido en la letrab) de los artículos 54 y 57, el notificante tendrá siempre derechoa ofrecer al Fiscal Nacional Económico las medidas que estime aptaspara mitigar aquellos riesgos que la operación notificada pudiereproducir para la libre competencia. Las medidas deberán serofrecidas por escrito y no constituirán en caso alguno unreconocimiento de la existencia de los riesgos que a través deellas se pretenden mitigar.

Artículo 54.- Dentro de los 25 días siguientes a la fecha en que sehaya dictado la resolución de inicio del procedimiento a que aludeel artículo 50 anterior, el Fiscal Nacional Económico deberá:

a) Aprobar la operación notificada en forma pura ysimple, si es que llegare a la convicción de que la operación noresulta apta para reducir sustancialmente la competencia;

b) Aprobar la operación notificada, a condición deque se dé cumplimiento a las medidas ofrecidas por el notificante oque el Fiscal Nacional Económico estime pertinentes, si es quellegare a la convicción de que sujetándose la operación a talesmedidas ésta no resulta apta para reducir sustancialmente lacompetencia; o

c) Extender la investigación hasta por un máximo de90 días adicionales, mediante resolución fundada, cuando estimareque la operación notificada, de perfeccionarse en forma pura ysimple o sujeta a las medidas ofrecidas por el notificante, en sucaso, puede reducir sustancialmente la competencia.

Cumplido el plazo establecido en el inciso anteriorsin que el Fiscal Nacional Económico hubiere tomado alguna de lastres decisiones señaladas, se entenderá que ha aprobado laoperación de que se trata. La autorización se considerará pura ysimple, aun cuando el notificante hubiere ofrecido medidas.

Artículo 55.- Las resoluciones que fueren dictadas en conformidad alo establecido en el artículo anterior deberán ser comunicadas alnotificante dentro del mismo plazo establecido para su dictación.Adicionalmente, la Fiscalía Nacional Económica publicará laresolución, o una versión pública de la misma, en su webinstitucional.

Tratándose de la resolución contemplada en la letrac) del artículo anterior, la Fiscalía Nacional Económica deberácomunicar el hecho de su dictación y acompañar su texto, o laversión pública del mismo, a las autoridades directamenteconcernidas, y a los agentes económicos que, a juicio del FiscalNacional Económico, puedan tener interés en la operación. Quienesrecibieren tal comunicación, así como cualquier tercero interesado

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en la operación de concentración, incluyendo proveedores,competidores, clientes o consumidores de las partes de laoperación, podrán aportar antecedentes a la investigación dentro delos 20 días siguientes a aquel en que se hubiere dictado laresolución que ordene su extensión.

Articulo 56.- Extendida la investigación de acuerdo con lodispuesto en la letra c) del articulo 54, el Fiscal NacionalEconómico deberá solicitar al notificante la información querequiera para tomar la decisión de la que trata el articulosiguiente.

Articulo 57.- Dentro del plazo establecido en la resolución queordene extender la investigación, el Fiscal Nacional Económicodeberá:

a) Aprobar la operación notificada en forma pura ysimple, si es que llegare a la convicción de que la operación noresulta apta para reducir sustancialmente la competencia;

b) Aprobar la operación notificada, a condición deque se dé cumplimiento a las medidas ofrecidas por el notificante oque el Fiscal Nacional Económico estimo pertinentes, si es quellegare a la convicción de que sujetándose la operación a talesmedidas, ésta no resulta apta para reducir sustancialmente lacompetencia; o

c) Prohibir la operación notificada, cuando concluyaque la misma cuenta con aptitud para reducir sustancialmente lacompetencia.

Las resoluciones señaladas en las letras a) y b) sesujetarán a lo dispuesto en el inciso final del articulo 54.

En contra de la resolución del Fiscal NacionalEconómico que prohiba una operación, el notificante podrá promover,ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro delplazo de 10 días contados desde la notificación de la referidaresolución, un recurso de revisión especial, el que deberá serfundado.

Articulo 58.- Mediante resolución fundada, el Fiscal NacionalEconómico podrá ordenar el archivo de los antecedentes, poniendotérmino al procedimiento del que trata este Titulo, cualquiera seael estado en que se encuentre, cuando el notificante se hubieredesistido de su notificación, cuando la hubiere abandonado, ocuando hubieren antecedentes que permitan sospechar fundadamenteque la operación notificada se hubiere perfeccionado.

Se entenderá desistida la notificación cuando elnotificante asi lo hubiere comunicado al Fiscal Nacional Económico,por escrito.

Se entenderá abandonada la notificación cuando en doso más ocasiones, durante el curso de la investigación, elnotificante no hubiere respondido en tiempo y forma a los

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requerimientos de información que hubiere hecho, conforme a la ley,el Fiscal Nacional Económico, o cuando en dos o más ocasiones él osus representantes legales no hubieren concurrido a declarar,habiéndoseles citado de conformidad a la ley.

Articulo 59.- Los plazos de dias establecidos en este Titulo seránde dias hábiles, entendiéndose por tales todos aquellos que no seansábados, domingos o festivos. Los demás plazos, cuando venzan endias inhábiles, se entenderán prorrogados hasta el primer día hábilsiguiente.

Artículo 60.- Los plazos establecidos en los incisos primeros delos articules 54 y 57 no se suspenderán sino en los casoscontemplados en este articulo.

De común acuerdo, el Fiscal Nacional Económico y elnotificante podrán suspender hasta por una vez cada plazo referidoen el inciso anterior. El primero de ellos podrá suspenderse hastapor 10 dias y el segundo hasta por 30 dias. Los acuerdos desuspensión de los que trata este articulo deberán constar porescrito.

Se suspenderán asimismo los plazos señalados en elinciso primero cuando el notificante ofrezca medidas de acuerdo conlo establecido en el inciso final del artículo 53, restando menosde 7 días para el cumplimiento del plazo contemplado en el incisoprimero del articulo 54 o menos de 15 dias para el cumplimiento delplazo establecido en el inciso primero del articulo 57. En estoscasos, el plazo respectivo se suspenderá por una sola vez hasta porun plazo máximo de 5 días.".

Articulo Segundo.- Introdúzcanse las siguientes modificaciones enel Código Penal:

1) Reemplázase el epígrafe del párrafo 7 delTítulo VI del Libro II del Código Penal, por el siguiente: "De losdelitos relativos a la industria, al comercio, a la librecompetencia y a las subastas públicas".

2) Agréganse los siguientes artículos 286bis, 286 ter y 286 quáter, nuevos:

"Art. 286 bis.- Será castigado con la penade reclusión mayor en su grado mínimo quien celebre, implemente,ejecute u organice acuerdos, convenciones, contratos o conveniosque involucren a dos o más competidores entre sí, persiguiendocualquiera de los propósitos siguientes:

1". Fijar el precio al que sean ofrecidoso demandados bienes o servicios en uno o más mercados.

2°. Limitar la producción o provisión debienes o servicios.

3°. Dividir, asignar o repartir zonas ocuotas de un mercado de bienes o servicios.



4°. Afectar el resultado de licitacionespúblicas o privadas convocadas por órganos de la administración delEstado, por empresas públicas creadas por ley, por empresas en lasque el Estado tenga participación o en las que el Estado hayaaportado subvenciones o fondos públicos destinados a la adquisicióndel objeto de la licitación.

La pena establecida en el inciso anterior llevarásiempre consigo la pena de inhabilitación absoluta para desempeñarcargos u oficios públicos, cargos de director o gerente en empresasdel Estado, cargos de director o gerente en sociedades anónimasabiertas, asi como cualquier cargo directivo en asociaciones ocolegios profesionales, por un plazo de cinco años contados desdeque la sentencia definitiva quedare ejecutoriada.

Art. 286 ter.- Estará exento de responsabilidad criminal el queprimero hubiere aportado antecedentes a la Fiscalía NacionalEconómica y accedido asi a los beneficios establecidos en el incisotercero del articulo 39 bis del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 delMinisterio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2004, que fijóel texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211, de 1973.

Art. 286 quáter.- Las investigaciones de hechos constitutivos deldelito establecido en el artículo 286 bis sólo podrán ser iniciadaspor querella de la Fiscalía Nacional Económica. El querellanteejercerá los derechos de la víctima, de conformidad al CódigoProcesal Penal.

Si los hechos constitutivos del delito establecido enel artículo 286 bis pudieren ser sancionados con las medidascontempladas en el artículo 26 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2004, quefija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto LeyN° 211, de 1973, el Fiscal Nacional Económico podrá,discrecionalmente, interponer la respectiva querella y/o presentarrequerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

La circunstancia de haberse iniciado procedimientoante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia porrequerimiento del Fiscal Nacional Económico, no será impedimentopara que éste pueda interponer querella en relación con hechosconstitutivos del delito establecido en el artículo 286 bis.

El Ministerio Público informará a la FiscalíaNacional Económica, en el menor plazo posible, los antecedentes deque tomare conocimiento con ocasión de las investigaciones dehechos constitutivos de otros delitos que pudieren relacionarse conel delito contemplado en el artículo 286 bis.

Si no se hubieren proporcionado los antecedentessobre este delito, la Fiscalía Nacional Económica los solicitará alfiscal del Ministerio Público que tuviere a su cargo el caso, conla sola finalidad de decidir si interpondrá querella. De rechazarsela solicitud, la Fiscalía Nacional Económica podrá concurrir ante



el respectivo juez de garantía, quien decidirá la cuestión medianteresolución fundada.".

Articulo Tercero.- Intercálase el siguiente inciso segundo en elarticulo 51 de la ley N° 19.496, que Establece Normas SobreProtección de los Derechos de los Consumidores, pasando el actualinciso segundo a ser tercero y así sucesivamente:

"No obstante lo dispuesto en el artículo 30 delDecreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministerio de Economía, Fomentoy Reconstrucción, de 2004, que fijó el texto refundido, coordinadoy sistematizado del Decreto Ley N° 211, de 1973, y sin perjuicio delas acciones individuales que procedan, la acción de indemnizaciónde perjuicios que se ejerza con ocasión de infracciones a dichocuerpo normativo declaradas por una sentencia definitivaejecutoriada, podrá tramitarse por el procedimiento establecido eneste párrafo, cuando se vea afectado el interés colectivo o difusode los consumidores. No será necesario que los legitimados activosseñalados en el numeral 1.- del inciso siguiente se hayan hechoparte en el procedimiento que dio lugar a la sentenciacondenatoria.".

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Articulo primero transitorio.- La presente ley entrará en vigenciauna vez publicada en el Diario Oficial, salvo la modificacióncontemplada en el numeral 17) del artículo primero que introduce elTítulo IV De las Operaciones de Concentración, el cual, junto conlas demás normas que digan relación con él, regirá a partir delprimer día del mes siguiente a que se encuentre totalmentetramitada la normativa reglamentaria que sea estrictamentenecesaria para su aplicación.

Articulo segundo transitorio.- El Presidente de la República,dentro del plazo de noventa días contados desde la fecha depublicación de esta ley, mediante uno o más decretos expedidos através del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, dictará lareglamentación que sea necesaria para la aplicación de esta ley.

Articulo tercero transitorio.- Quienes se encuentren desempeñandoel cargo de integrante del Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia a la época de entrada en vigencia de esta ley,continuarán rigiéndose por las normas vigentes a la época de sudesignación.

Articulo cuarto transitorio.- El mayor gasto fiscal que irrogue laaplicación de esta ley durante su primer año de vigencia, sefinanciará con cargo al presupuesto de la Fiscalía NacionalEconómica, y en lo que faltare, con cargo a los recursos de lapartida presupuestaria Tesoro Público, de la Ley de Presupuestosdel Sector Público.".



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Dios guarde a V.E.,

MICHELLE BACHELET JERIAPresidenta de la República

1BERTO ABENAS DE MESA

Ministro de Hacienda

LUIS FELIPE CÉSPEDES CIFL7ENTESMinistro de Economía,Fomento y Turismo

3E ANTONIO GÓMEZ URRUTTJMinistro de Justic

i Dirección dei Presupuestos Ministerio de Hacienda

Dirección de PresupuestosReg.186/XXI.F. N°032- 16/03/2015

Informe FinancieroProyecto de ley que modifica el D.F.L. N° 1 de 2004, del Ministerio de Economía,

Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado delDecreto Ley N° 211, de 1973.

Mensaje N° 009-363

I. Antecedentes Generales

En lo fundamental el proyecto de ley perfecciona las herramientas para el combate deconductas anticompetitivas, buscando disuadir efectivamente la participación de personasnaturales en dichos actos.

a) Respecto de sanciones en materias de dichas conductas se propone:

• Establecer un tipo penal especial para casos de colusión contemplados en el CódigoPenal, con una pena privativa de libertad que va desde 5 años y 1 día, a 10 años, laque corresponde a reclusión mayor en su grado mínimo, y una pena accesoria deinhabilitación absoluta para desempeñar cargos u oficios que se señalan, por un plazode cinco años contados desde que la sentencia definitiva quedare ejecutoriada.

• Extiende la exención de responsabilidad derivada de la delación compensada a laresponsabilidad criminal, operando únicamente en beneficio del primer delator.

• Establece un límite máximo flexible para las multas aplicables por el TDLC, tanto a lacolusión como al resto de las conductas anticompetitivas, cuyo monto máximo podráascender hasta una suma equivalente al doble del beneficio económico obtenidocomo resultado de la infracción, si es que éste puede ser claramente determinado porel Tribunal, o, en caso contrarío, hasta el 30% de las ventas del infractorcorrespondientes al período durante el cual la infracción se haya prolongado.

• Dada la gravedad de las conductas de colusión, se propone introducir como unasanción adicional para estos casos, la prohibición de contratar a cualquier título conórganos de la Administración del Estado hasta por el plazo de 5 años contados desdeque la sentencia definitiva quede ejecutoriada.

• Finalmente, propone la eliminación de la exigencia de que el acuerdo o la prácticaconcertada confieran poder de mercado para sancionar ilícitos de colusión.

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b) Se avanza hacia un sistema de control de operaciones de concentración de carácterhíbrido, estableciendo un control preventivo y obligatorio de fusiones u operaciones deconcentración en los casos que dichas acciones sobrepasen ciertos umbrales monetarios,a definirse en un reglamento, y bajo dicho umbral la Fiscalía Nacional Económica (FNE)tendrá la posibilidad de investigarlas hasta 1 año después que éstas se hayanperfeccionado.En el caso en que la operación sea aprobada con condiciones, o rechazada por la FNE, laspartes pueden reclamar ante el TDLC en el caso en que se sientan perjudicadas con ladecisión de la FNE. La intervención de la Corte Suprema queda limitada al recurso dequeja, que opera en forma excepcional para el caso que el TDLC cometa faltas o abusosgraves.

c) Respecto de mejoras institucionales y procedimentales, en lo principal, se proponedotar a la FNE de la facultad de proponer la modificación o derogación de los preceptoslegales y reglamentarios contrarios a la libre competencia, como también la dictación depreceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar lacompetencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que sepresten en condiciones no competitivas, y se propone la dedicación exclusiva de losMinistros Titulares del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

II. Efecto del Proyecto sobre el Presupuesto Fiscal

Si bien es posible que la aplicación de la modificación señalada en la letra b) del númeroanterior genere una mayor actividad en la FNE, definir por ejemplo, el número adicional decontrataciones requeridas para enfrentarla no es posible en esta instancia. Lo anterior alconsiderar que el reglamento determinará el umbral sobre el cual será obligatorio informarfusiones, y ese evento más decisiones económicas de privados, no predecibles, determinaráel número de operaciones de concentración que deberá revisar la Fiscalía.Como antecedente complementario se debe señalar que el Ministerio de Economía informóque durante 2014 la Fiscalía participó en la revisión de 15 de estos procesos, por lo que secuenta con capacidades instaladas para enfrentar inicialmente estas tareas.

En el primer año de vigencia de la ley, de establecerse una demanda que supere laproductividad de la Fiscalía, el Ministerio de Hacienda podrá suplementar dicho presupuestocon cargo a la Partida Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, y en lo que faltare concargo a la Partida Tesoro Público.En los años siguientes, el mayor gasto será considerado en las Leyes de Presupuestos dedicha Institución.

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