Bobbio, Norberto. Justicia, Validez y Eficacia

NORBERTO BOBBIO

TEORA GENERAL DLDERECHO

Reimpresin de la tercera edicin

EDITORIAL TEMIS S. A. Bogot - Colombia

2012

CAPTULO II

JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA

9. TRES CRITERIOS DE VALORACIN El estudio de las normas de conducta, particularmente de las normas

jurdicas, presenta muchos problemas interesantes, de gran actualidad, no solo para la teora general del derecho (sobre todo despus de KELSEN), sino tambin para la lgica y para la filosofa contemporneas. En lo que si-gue examinaremos algunos de estos problemas.

A mi juicio, si se quiere establecer una teora de la norma jurdica sobre bases slidas, lo primero que hay que tener bien claro es si toda norma jurdica puede ser sometida a tres distintas valoraciones, y si estas valo-raciones son independientes entre s. En efecto,. frente a cualquier norma jurdica podemos plantearnos un triple orden de problemas: 1) si es justa o injusta; 2) si es vlida o invlida, y 3) si es eficaz o ineficaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de una norma jurdica.

El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurdico. No tocamos por ahora el problema de si existe un ideal del bien comn, idntico en todo tiempo y lugar. N os basta hacer constar que todo ordenamiento jurdico persigue algunos fines, y aceptar que estos fines representan los valores para cuya realizacin el legislador, ms o menos conscientemente, ms o menos adecuadamente, dirige su propia actividad. Cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores. Pero tambin en el caso de quien no crea en valores absolutos, el problema de la justicia o injusticia de una norma tiene un sentido: equivale a preguntarse si esa norma es apta o no para realizar los valores histricos que inspiran ese ordenamiento jurdico, concreta e histricamente determinado. El problema de si una norma es o no justa es un aspecto de la oposicin entre mundo ideal y mundo real, entre lo que debe ser y lo que es: norma justa es lo que debe ser; norma in-

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j~~ta es lo que no debera ser. Plantear el problema de la justicia o injus-ticia de una norma equivale a plantear el problema de la correspondencia entre lo que es real y lo que es ideal. Por eso el problema de la justicia se conoce comnmente como el problema deontolgico del derecho.

Elproblema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuan~o tal, independienteinente del juicio ge valor sobre si ella es justa o no. Mientras el problema de la justicia se resuelve con un juicio de valor, el problema de la validez se resuelve con un juicio de existencia o de hecho; esto es, se trata de comprobar si una regla jurdica existe o no, o mejor si aquella detertninada regla, as como es, es una regla jurdica. Validez jurdica de una norma equivale a existencia de esa norma como norma ju-rdica. Mientras para juzgar la justicia de una norma es necesario medirla segn un valor ideal, para juzgar su validez se requieren investigaciones de carcter emprico-racional, investigaciones que se hacen cuando se trata de establecer la entidad y el alcance de un resultado. Particularmente, para decidir si una norma es vlida (esto es, si existe como regla jurdica que pertenece a determinado sistema) con frecuencia es necesario realizar tres operaciones:

1: Determinar si la autoridad que la promulg tena el poder legti-mo para expedir normas jurdicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado ordenarniento jurdico (esta investigacin conduce inevita-blemente aremontarse a la norma fundamental, que es la base de la vali-dez de todas las normas de determinado sistema).

2. Comprobar si no ha sido derogada, comoquiera que una norma puede haber sido vlida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea toda-va, lo que suc~de cuando una norma posterior en el tiempo la ha deroga-do expresamente o ha regulado la misma materia.

3. Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo que tambin se llama derogacin implcita), particularmente con una norma jerrquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una Constitucin rgida) o con una norma posterior, comoquiera que en todo ordenamiento jurdico rige el principio de que dos normas incompatibles no pueden ser vlidas a un mismo tiempo (as como en un sistema cientfico dos proposiciones contradictorias no pueden ser ambas vlidas). El problema de la validez jurdica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta: qu se entiende por derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminologa familiar entre los filsofos del dere-cho, del problema ontolgico del derecho.

22 TEORA DE LA NORMA JURDICA

El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados des-tinatarios de la norma jurdica) y, en caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Que una norma exista en cuanto norma jurdica, no significa que tambin sea cons-tantemente cumplida. No es nuestro objetivo investigar ahora cules pue-den ser las razones para que una norma sea ms o menos cumplida. Nos lirnitarnos a hacer constar que hay normas que son curnplidas universal-rnente de rnanera espontnea (y son las ms eficaces); que otras se cum-plen por lo general solo cuando van acornpaadas de coaccin; que otras no se cumplen a pesar de la coaccin, y las hay que se violan sin que ni siquiera se aplique la coaccin (y son las ms ineficaces). La investiga-cin para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carcter histrico-social, y mientras se orienta al estudio del comportamiento de los rniembros de un determinado grupo social, se diferencia tanto de la in-vestigacin de carcter filosfico sobre la justicia de la norma, como de la rns tpicamente jurdica acerca de su validez. Tambin aqu, para usar la terminologa docta, aunque en un sentido diferente del acostumbrado, se puede decir que el problema de la eficacia de las reglas jurdicas es el problema fenomenolgico del derecho.

10. Los TRES CRITERIOS SON INDEPENDIENTES

Estos tres criterios de valoracin de una norma dan origen a tres clases distintas de problemas, independientes entre s, en el sentido de que la justicia no depende ni de la validez ni de la eficacia; la validez no depen-de ni de la eficacia ni de la justicia, y la eficacia no depende ni de la jus-ticia ni de la validez. Para explicar estas diversas relaciones de indepen-dencia, formulamos las siguientes seis proposiciones:

l. Una norma puede ser justa sin ser vlida. Para proponer un ejem-plo clsico, los tericos det_derecho natural formulaban en sus tratados un sistema de normas sacadas de principios jurdicos universales. Quien for-mulaba estas normas, las consideraba justas porque las reputaba coher~ntes con principios universales de justicia. Pero estas normas, mientras que-daran solamente escritas en un tratado de derecho natural, no eran vli-das. Adquiran validez solo en la medida en que fueran acogidas en un sistema de derecho positivo. El derecho natural puede ser considerado el derecho justo por excelencia; pero por el solo hecho de ser justo, no es tambin vlido.

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2. _U~a norm_a puede ser vlida sin ser justa. En este punto no es n"e~esano 1f tan lejos para enco~trar eje~pl~s .. Ningn ordenamiento ju-ndic~ es perfecto, pues entre el Ideal de JUSticia y la realidad del derecho hay siempre un vaco ms o menos grande segn los regmenes. En ver-dad el derecho 9ue, en todos los reg~nenes de cierto periodo histrico y en algunos regnnenes que hoy consideramos de civilizacin atrasada admita la esclavitud, no era justo, pero no por esto menos vlido. Hast~ hace p~co exi_stieron n?rrnas racistas que ninguna persona racional pue-de considerar JUStas y, sin embargo, eran vlidas. Un socialista difcilmen-te ~onsidera justo un ordenamiento que reconoce y protege la propiedad pn vada; as como u~ reac~i?nario difcilme?te reconocer como justa u?a norma que considera hclta la huelga y, s1n ernbargo, ni el socialista ni el rea~ci~nario dudarn del hecho de que en un ordenamiento positivo como el Itahano, tanto las normas que regulan la propiedad privada corno las que reconocen el derecho de huelga son vlidas.

3. Una ?O.rr:z"a puede ~er vlida sin ser eficaz. El caso de las leyes sobre la prohibicion de bebidas alcohlicas en Estados Unidos de Nortea-mrica, que rigieron entre las dos guerras mundiales, se cita como el ms sonado. Se ?i~~ ~ue el c~nsur~o de bebidas alcohlicas durante el rgi-men de prohibicion no fue Infenor al consumo del perodo inmediatamente Eo~t~rior;, cuando se levant la prohibicin. Ciertamente se trataba de leyes

val~das , en cuanto emanaban de los rganos competentes para esta funcin, pero no eran eficaces. Sin ir muy lejos, muchos artculos de la Cons-titucin italiana no han sido aplicados hasta hoy. Qu significa la tan a menudo deplorada desaplicacin de la Constitucin? Significa que nos encontramos ante normas jurdicas que, aun siendo vlidas, esto es, exis-tentes como normas, no son eficaces.

. 4. Una norma puede ser eficaz sin ser vlida. Hay muchas normas so~Iales que se cump~en espontnea o habitualmente, es decir que son e~Icaces, co~o, por eJemplo, las reglas de buena educacin en algunos c1rculos sociales. Estas reglas, por el solo hecho de ser cumplidas, no lle-

g~n a pertene~er a_ un sistema jurdico, esto es, no adquieren validez jur-dica. Se podna objetar que el derecho comn constituye un evidente ejem-plo de normas que adquieren validez jurdica, es decir, que llegan a ser part~ de _un sistema normativo, solo mediante su eficacia. No es acaso la eficacia el uso constante, regular, uniforme que se exige a una costum-bre p~ra que se vuelva jurdica? Pero a esta objecin se puede responder que ninguna costumbre se vuelve jurdica por medio del uso, porque lo que la hace jurdi~a, lo que la incluye en un sisterna, es el hecho de ser acogi-da y reconocida por los rganos competentes para producir normas ju-

UNIVERSIDAD DE ANTIOOUIA RJRI I()TJ=r.A CENTRAL


rdicas en ese sistema, como el legislador o el juez. Mientras sea solamente eficaz, una norma consuetudinaria no se vuelve norma jurdica. Se vuel-ve jurdica cuando los rganos del poder le atribuyen validez. Lo que con-firma que la eficacia no se transforma directamente en validez y, por tan-to, una norma puede continuar siendo eficaz sin que por esto llegue a ser jurdica.

5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz. Hemos visto que una norma puede ser justa sin ser vlida. No debemos dudar en agregar que puede ser justa sin ser eficaz. Cuando la sabidura popular dice que "no hay justicia en este mundo", se refiere al hecho de que aunque son mu-chos quienes tericamente exaltan la justicia, pocos son quienes terica-mente exaltan la justicia, pocos son quienes la practican. Por lo general, para que una norma sea eficaz debe ser tambin vlida. Si es verdad que muchas normas de justicia no son vlidas, con mayor razn tampoco son eficaces.

6. Una norma puede ser eficaz sin ser justa. El hecho de que una norma sea universalmente respetada no demuestra su justicia, del mismo modo que el hecho de n~ ser respetada no es prueba de su injusticia. La derivacin de la justicia de la eficacia se podra equiparar a uno de los argumentos que de ordinario se esgrima entre los iusnaturalistas, al lla-mado argumento del consensus humani generis, o ms simplemente, d~l consensus omnium. Se preguntaban los iusnaturalistas si se puede consi-derar mxima de derecho natural aquella que sea aceptada por todos los pueblos (algunos decan "por todos los pueblos civilizados"). L:a respuesta de los iusnaturalistas ms intransigentes a lo sumo era negativa. Y con razn: el hecho de que la esclavitud, por ejemplo, fuese practicada por todos los pueblos civilizados en cierto periodo histrico, no tr~ns~o~maba la esclavitud en una institucin conforme a la justicia. La JUStlcia es independiente de la validez, pero tambin es independiente de la eficacia.

11. POSIBLES CONFUSIONES DE LOS TRES CRITERIOS

Cada uno de los tres criterios examinados hasta aqu seala un cam-po bien preciso de investigacin para el filsofo del derecho. Se puede llegar inclusive a afirmar que los tres problemas fundament~le~, de los cuales ha tratado tradicionalmente la filosofa del derecho, coinciden con las tres calificaciones normativas: la de la justicia, la de la validez Y la de la eficacia. El problema de la justicia da lugar a todas ~quellas inve~tigaciones que tratan de explicar los valores supremos hacia los cuales tlende


el derecho; en otras palabras, los fines sociales cuyo instrumento de rea-lizacin ms adecuado son los ordenamientos jurdicos, con su conjunto de reglas y de instituciones. De aqu nace la filosofa del derecho como teora de la justicia.

E_l problema de la validez constituye el ncleo de las investigacio-nes dirigidas a precisar en qu consiste el derecho como regla obligatoria y coactiva, cules son las caractersticas peculiares del ordenamiento jurdico que lo hacen diferente de otros ordenamientos normativos (como el moral), y por tanto no los fines que deben realizarse, sino los medios dispuestos para el logro de esos fines, o el derecho como instrumento para la realizacin de la justicia. De aqu nace la filosofa del derecho como teora general del derecho.

El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicacin de las normas jurdica, o sea al terreno de los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos, de las accio-nes y reacciones frente a la-autoridad, y da lugar a las investigaciones en torno a la vida del derecho, en su nacimiento, en su desarrollo, en sus cambios, investigaciones que de ordinario estn relacionadas con el an-lisis de carcter histrico y sociolgico. De aqu nace el aspecto de la fi-losofa del derecho que lleva a la sociologa jurdica.

Esta triparticin de problemas es hoy generalmente reconocida por los filsofos del derecho y corresponde en parte a la distincin de las tres funciones de la filosofa del derecho (la funcin deontolgica, la ontol-gica y la fenomenolgica) que se ha desarrollado desde comienzos de este siglo en la filosofa del derecho italiano, principalmente por obra de GioR-GIO DEL VECCHIO.

Para dar una prueba del consenso general sobre esta concepcin tri-partita de la experiencia jurdica, cito el testimonio de tres tericos del derecho contemporneo, pertenecientes a tres pases y a tres diferentes tradiciones culturales. EDUARDO GARCA MYNEz,'profesor de laUniver-sidad de Mxico, seguidor del filsofo espaol ORTEGA Y GASSET y de su "perspectivismo", en un ensayo, La definicin del derecho. Ensayo de perspectivismo jurdico (Mxico, 1948), dice que por "derecho" se entien-den generalmente tres cosas: el derecho formalmente vlido, el derecho intrnsecamente vlido, el derecho positivo o eficaz. Con la primera de-nominacin se pretende entender aquellas reglas de conducta que "la au-toridad poltica considera como vinculantes en determinado territorio o en determinada poca"; con la segunda se quiere indicar el derecho justo, esto es, las reglamentaciones de las relaciones de coexistencia entre los


hombres que ms corresponden al ideal de justicia; y con la tercera se in-dica aquellas reglas de conducta que "determinan efectivamente la vida de una sociedad en determinado momento histrico".

No hay que hacer mucho esfuerzo para reconocer en estos tres mo-dos de entender el derecho, la distincin entre validez, justicia y eficacia.

Como segundo testimonio citamos a Juuus STONE, profesor de la. Universidad de Sydney (Australia), alurnno del ms autorizado filsofo del derecho contemporneo estadounidense, RoscoE PouND. SToNE, en su ms sobresaliente obra The Province and Function of Law as Logic. Jus-tice and Social Control (Sydney, 1946), afirma que el estudio del derecho, para que sea completo, consta de estas tres partes: 1) jurisprudencia ana-ltica, que es lo que nosotros llamaramos teora general del derecho, o sea el estudio del derecho desde el punto de vista formal; 2) jurisprudencia crtica o tica, que comprende el estudio de los diferentes ideales de jus-ticia, y, por tanto, del derecho ideal en sus relaciones con el derecho real, y que coincide con aquella parte de la filosofa del derecho que nosotros llamaramos teora de la justicia, y 3) jurisprudencia sociolgica, que estudia, segn la expresin preferida por PouND, no el derecho en los tex-tos (law in books) sino el derecho en accin (law in action), y que ~orresponde a la sociologa jurdica, en cuanto estudia el derecho vivo en la sociedad.

El tercer testimonio lo tenemos en ALFRED voN VERDROSS, profesor de la Universidad de Viena, quien profesa el iusnafuralismo. En un artculo titulado Zur Kliirung des Rechtsbegrif.fes [Por \fa claridad del concepto de derecho}, de 1950, despus de haber distinguido cuidadosmnente en-tre el problema de la justicia y el de la validez, precisa que pay tres modos diversos de considerar el derecho, segn se le examine eri su valor ideal (que es la justicia), en su valor formal (que es la validez) y en su cumpli-miento prctico (que es la eficacia), y se expresa as: "El socilogo con sus medios puede comprender solo la eficacia del derecho; el terico del derecho, solo la forma del gerecho y la conexin intrnseca de las normas positivas, mientras el filsofo moral (el terico del derecho natural) se interesa solamente por la justicia tica de las normas jurdica y por su obligatoriedad interna" (pgs. 98 y 99).

Es claro que esta distincin de problemas no se debe concebir como una separacin en compartimentos estancos. Quien desee comprender la experiencia jurdica en sus diversos aspectos, debe tener muy presente que ella es esa parte de la experiencia humana cuyos elementos constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativas por realizar,


~cci~nes y reacciones de los hombres frente a esos ideales y a estas ins-tituciones. Los tres problemas son tres diversos aspectos de un solo pro-b~enla central, el de la mejor organizacin de la vida de los hombres a _ ciados.. Si hemos insistido en la distincin e independencia de las t:~s valoraciones, es porque consideramos pejudicial su confusin, y princi-palmente P?r~ue. ~onsideramos inaceptables otras teoras que no hacen esta clara distlncion, y que, por el contrario, tienden a reducir alguno de estos t~es aspectos a los otros dos, haciendo, lo que se llama con un feo neol __ ogisrno, l~bo~ de "reduccionismo". Creo que se pueden distinguir tres teonas r~duccionistas, a cuya crtica dedico los ltimos tres pargrafos de este capitulo.

Hay u~~ teora que reduce la validez a la justicia, afirmando que una norma es.val~d~ solo si es justa; en otras palabras hace depender la vali-dez de la JUsticia. El ejemplo histrico ms evidente de este reduccionis-mo es la doctrina del derecho natural.

Otra .teora reduce la justicia a la validez, en cuanto afirma que una ?ori?~ es JUsta P?r el solo hecho de ser vlida, es decir, hace depender la J~~tlcia de la validez. El ejemplo histrico de esta teora lo da la concep-

~I~n del derecho ~ue se contrapone al iusnaturalismo, la concepcin posi-tivista (en el sentido ms restringido y estricto del trmino).

Fin~ln1ente, hay una teora que reduce la validez a la eficacia, por cuanto afirma que el derecho real no es el que se encuentra enunciado en una Constitucin, en u.n cdigo, o e? un cuerpo de leyes, sino que es aquel que ~os hombres efectivamente aplican en sus relaciones cotidianas; esta t~ona hac~ ~e?ende;, en ~ltima instancia, la validez de la eficacia. El eJem~lo .histonco mas radical lo ofrecen las corrientes llamadas realistas de la JUrisprudencia estadounidense, y sus antecesoras en el continente.

Nosotros considerarnos que estas tres concepciones estn viciadas por el e~or del "reduccionismo" que lleva a eliminar o, por lo menos, a c?~1fundu uno de los tres elemen~os constitutivos de la experiencia jur-dica,~ consecu~ntemente la rnutilan. La primera y la tercera no.logran ver la Importancia del pr~ble~.a de la validez; la segunda cree poder libe-rarse del problema de la JUSticia. A continuacin las examinamos sepa-radamente.

12. EL DERECHO NATURAL

No es tarea nuestra explicar un problema tan rico y complejo como el del derecho natural. A~u la corriente del derecho natural la expone-


m os solo en cuanto existe una tendencia general en sus tericos a reducir la validez a la justicia. La corriente del derecho natural se podra definir como el pensamiento jurdico que concibe que la ley, para que sea tal, debe ser conforme a la justicia. U na ley no conforme con esta, non est lex sed corruptio le gis. Una formulacin reciente y ejemplar de esta doctrina la ofrece GusTA V RADBRUCH en el pasaje siguiente: "Cuando una ley niega conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando concede arbitrariamente o rechaza los derechos del hombre, adolece de validez ... los juristas tambin deben tener el valor para negarle el carcter jurdico"; y en este otro pasaje: "Pueden darse leyes de contenido tan injusto y per-judicial que hagan necesario negarles su carcter jurdico ... puesto que hay principios jurdicos fundamentales que son ms fuertes que cualquier normatividad jurdica hasta el punto que una ley que los contradiga care-cer de validez"; y ms an, "cuando la justicia no es aplicada, cuando la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, es conscientemente ne-gada por las normas del derecho positivo, la ley no solamente es derecho injusto sino que en general carece de juridicidad". (Rechtsphilosophie, 4 ed., 1950, pgs. 336-353)~

A este enfoque del problema de las relaciones entre justicia y dere-cho podemos replicar que es una exigencia, o si queremos un ideal que nadie puede desconocer, que el derecho corresponda a la justicia, pero no una realidad de hecho. Ahora bien, cuando nos planteamos el problema de saber qu es el derecho en una detenninada situacin histrica, nos preguntamos qu es en realidad el derecho, y no que quisiramos qu fuera o que debera ser el derecho. Pero si nos preguntamos qu es en realidad el derecho, no podemos sino responder que en la realidad vale como de-recho tambin el derecho injusto, y que no existe ningn ordenamiento que sea perfectamente justo.

Podramos reconocer como derecho nicamente el que es justo a condicin de que la justicia fuera una verdad evidente o, por lo menos, demostrable como una verdad rnatemtica, y que, por tanto, ningn hom-bre pueda tener dudas sobre lo que es justo o injusto. Esta en realidad ha sido siempre la pretensin del iusnaturalismo en sus diversas fases hist-ncas.

Con otra definicin se podra decir que la teora del derecho natural es aquella que considera poder establecer lo que es justo y lo que es injus-to de modo universalmente vlido. Pero, tiene bases esta pretensin? A juzgar por los desacuerdos entre los diferentes seguidores del derecho na-tural sobre lo que se debe considerar justo o injusto, a juzgar por el hecho


de que lo que era natural para algunos no lo era para otros, se debera responde que no. Para KANT (y en general para todos los iusnaturalistas .Q10demos) la libertad era natural; pero para ARISTTELES la esclavitud era natural. Para LocKE la propiedad privada era natural, pero para todos los 11topistas socialistas, de CAMPANELLA a WINSTANLEY y a MRELLY la ins-tituci:n ms conforme a la naturaleza humana era la comunidad,de bie-nes. Esta diversidad de juicios entre los mis~os iusnaturalistas dependa de dos razones fundamentales: 1) el trmino "naturaleza" es un trmino genrico que adquiere diferentes significados segn la forma como se use. RoussEAU ya lo haba dicho: "No sin sorpresa y sin asombro se confirma el poco acuerdo que reina sobre esta importante materia entre los diferen-tes autores qrle la tratan. Entre los ms serios escritores apenas se encuen-tran dos o tres que compartan la misma opinin sobre este punto" (Dis-cours sur l'origine et lfsfondements de l'ingalit, pref.); 2) aunque el

s~gnificado del trminq fuera unvoco, y todos lo que recunen a l estu-vieran de acuerdo en aceptar que algunas tendencias son naturales y otras no, de la comprobacin de que una tendencia es natural no se puede de-ducir que esta tendencia sea buena o mala, ya que no se puede deducir un juiciq de valor de un juicio de hecho. HoBBES y MANDEVILLE estaban de acuerdo al sostener que una tendencia natural del hombre fuese el instin-to utilitario: pero para el primero este instinto llevaba a la destruccin de la sociedad y haba que constreirlo; para MANDEVILLE (el clebre autor de la Favola delle Api [Fbula de las abejas]) era ventajoso, y haba que darle plena libertad.

. . .Pero, entonces, s.i la observacin de la naturaleza no ofrece apoyo suficiente para determinar lo que es justo y lo que es injusto de modo uni-versalmente vlido, la reduccin de la validez a la justicia solo puede llevar a una grave consecuencia: a la destruccin de uno de los valores fundamentales y bsicos para el derecho positivo (entindase el derecho vlido), el 'valor de la certeza. En efecto, si la distincin entre lo justo y lo injusto no es universal, hay que plantearse este problema: a quin co-nesponde establecer lo que es justo y lo que es injusto? Hay dos respues-tas posibles: a) corresponde a quien o a quienes tienen el poder; pero esta respuesta es abenante, porque en este caso si bien se conserva la certeza del derecho, la doctrina que resuelve la validez en la justicia, se transforma en la doctrina completamente opuesta, esto es, en la que resuelve la jus-ticia en validez, desde el momento que reconoce como justo lo que es or-denado; b) corresponde a todos los ciudadanos; en este caso, puesto que los criterios de justicia son diversos e irreductibles, al ciudadano que des-obedeciere la ley por considerarla injusta, y por injusta invlida, los go-


bemantes no podran objetar nada, y la seguridad de la convivencia so-cial dentro de la ley quedara completamente destruida.

Por otra parte, me parece que se puede demostrar, con dos argumen-tos sacados de la misma doctrina iusnaturalista, que en la doctrina del derecho natural la reduccin de la validez a la justicia est ms afirmada que aplicada: a) es doctrina constante en los iusnaturalistas que los hom-bres antes de entrar en el estado civil (regido por el derecho positivo) vi-vieron en el estado de-naturaleza, cuya caracterstica fundamental es ser un estado en el cual rigen solo las leyes naturales. Ahora bien, es tambin doctrina aceptada que el estado de naturaleza es imposible y que es nece-sario salir de l (para LocKE y HoBBES se trata de un clculoutilitario, para KANT de un deber moral) para fundar el Estado. Esto se debe interpretar como que el derecho natural no cumple con la funcin del derecho positivo y, por tanto, si llamamos "derecho" al derecho positivo, no podemos considerar "derecho" del mismo modo al derecho natural. KANT, perfec-tamente consciente de esta dstincin, llam al derecho natural "provisio-nal" para distinguirlo del derecho positivo que llam "perentorio", dando a entender con ello que solo el derecho positivo era derecho en el ms pleno sentido de la palabra; b) es doctrina comn de los iusnaturalistas, que el derecho positivo no conforme al derecho natural debe ser considerado injusto, pero no obstante esto debe ser obedecido (es la llamada teora de la obediencia). Pero qu significa precisamente "obedecer"? Significa aceptar cierta norma de conducta como obligatoria, esto es, corr1o existen-te en un determinado ordenamiento jurdico, y, por tanto, vlida. Y aca-so la validez de la norma no es la pretensin, a lo rnejor garantizada por la coaccin, de ser obedecida aun por aquellos que se le oponen por consi-derarla injusta segn su personal criterio de valoracin? Pues bien, afir-mar que una norma debe ser obedecida aun si es injusta, es un carnino para llegar, as sea indirectamente, a la misma conclusin de donde hemos partido, esto es, que justicia y validez de una norma son dos cosas diver-sas; en definitiva es un camino ms largo para llegar a reconocer que una norma puede ser vlida (es. decir, que debe ser obedecida) aun si es injus-ta, y que, por tanto, justicia y validez no coinciden.

13. EL POSITIVISMO JURDICO

La teora opuesta al iusnaturalismo es la doctrina que reduce la jus-ticia a la validez. Mientras que para el iusnaturalismo clsico tiene, sera mejor decir debera tener, valor de orden solo lo que es justo, para la

JUSTICIA VALIDEZ Y EFICACIA ~1

doctrina opuesta es justo solo lo que es ordenado y por el hecho de ser ordenado.

~ara un iusnaturalista, una norma no es vlida si no es justa; para la d?ctnna opuesta, u.~a norma es justa solo si es vlida. Para unos lajusti-c~~ es la c~ns~g:ac1on de la validez, para otros la validez es la consagra-cion de la Justicia. A esta doctrina la llamamos positivismo jurdico, aun-que debemos aceptar que la mayor parte de quienes en filosofa son positivistas y en derecho tericos y estudiosos del derecho positivo (el trmino "positivismo" se refiere tanto a unos como a otros), nunca han sostenido una tesis tan extrema. Entre las filsofos positivistas del dere-cho, .t~memos a LEvi, por ejemplo, el cual, aunque, como positivista, es re~atlvista y no rec?noce ~al ores absolutos de justicia y sin embargo ad-mit~ que hay que diferenciar entre lo que vale como derecho y los ideales sociales que llevan continuamente a modificar el derecho establecido, y que, por tanto, el derecho puede ser vlido sin ser justo. Entre los juristas t?memos, por ejemplo, a KELSEN: cuando KELSEN afirma que lo que cons-tituye al derecho como derecho es la validez, en absoluto quiere afirmar que el derecho vlido sea tarnbin justo, aunque para l los ideales de justicia son subjetivos e irracionales; el problema de la justicia es para KELSEN un problema tico muy diferente del problema jurdico de la va-lidez. . . Si ~ue"r~mos encontrar una teora completa y consecuente del posi-

tivismo JUndico, debemos remontarnos a la doctrina poltica de THOMAS HoBBES, cuya caracterstica fundamental me parece en verdad que consiste en h~berle dado un vuelco total al iusnaturalisrr1o clsico. Segn HBBES, efectivamente no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto que el de la ley positiva, es decir, por fuera de la orden del soberano. Para HoBBES solo es verdad que es justo lo que es ordenado, por el solo hecho de estar o~d~nado; ~s injusto lo que es prohibido, por el solo hecho de estar pro-hibido. Como llega HBBES a esta conclusin tan radical? HoBBES es un deductivo y, como todos los deductivos, para l lo que cuenta es que la conclusin se desprenda rigurosamente de las premisas. En el estado de naturaleza como todos estn a merced de los propios instintos y no hay leyes que le sealen a cada quien lo suyo, todos tienen derecho a todas las cosas ( ius in mnnia ), surge la guerra de todos contra todos. Del estado de na-turaleza solo se puede decir que es intolerable y que es preciso salir de l. E~1 efecto, la primera ley de la razn para HoBBES es la que prescribe la busqueda de la paz (pax est quaerenda). Para salir del estado de natura-leza de manera definitiva y establ~, los hombres pactan entre s la renun-


ca recproca de derechos que tenan en el estado de naturaleza y su ce-sin a favor del soberano (pactum sobiectionis).

Ahora bien, el derecho fundamental que asiste a los hombres, en el estado de naturaleza es el de decidir, cada uno segn sus propios deseos e intereses, sobre lo que es justo o injusto, como quiera que en el estado de naturaleza no existe criterio alguno para hacer esta distincin, a no ser el arbitrio y el poder del individuo. En el paso del estado de naturaleza al estado civil, los individuos transmiten todos su derechos naturales al so-berano, inclusive el derecho de decidir lo que es justo o injusto y, por tanto, desde el momento en que se constituye el estado civil, el nico criterio de lo justo y de lo injusto es la voluntad del soberano. Esta doctrina hobbe-siana est ligada a la concepcin de la pura convencionalidad de los va-lores morales y por tanto de la justicia, segn la cual no existe lo justo por naturaleza, sino cnicamente lo justo de manera convencional (tambin por este aspecto la doctrina hobbesiana es la anttesis de la doctrina ius-naturalista). En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto por-que no existen convenciones vlidas. En el estado civil lo justo y lo injus-to descansan en el acuerdo comn de los individuos de atribuir al soberano el poder de decidir sobre lo justo y lo injusto. Por tanto, para HoBBES la validez de una norma jurdica y de su justicia no se diferencian, porque la justicia y la injusticia nacen juntas con el derecho positivo, es decir, al tiempo con la validez. Mientras que se permanece en estado de natura-leza no hay derecho vlido, como tampoco hay justicia; cuando surge el estado nace la justicia, pero nace a un mismo tiempo con el derecho posi-tivo, as que donde no hay derecho tampoco hay justicia y donde hay justicia quiere decir que hay un sistema constituido de derecho positivo.

La doctrina de HoBBES tiene un significado ideolgico muy preciso, que no es del caso discutir ahora; ella es la justificacin terica ms con-secuente del poder absoluto. Para nosotros es suficiente poner en eviden-cia qu consecuencia estamos obligados a deducir en esta materia, si aceptamos el punto de vista hobbesiano.

La consecuencia es la reduccin de la justicia a la fuerza. Si no existe ms criterio de lo justo y de lo injusto que la voluntad del soberano, hay que resignarse a aceptar como justo lo que le agrada al ms fuerte, desde el momento en que el soberano, si no es el ms justo de los hombres s es ciertamente el ms fuerte (y permanece como soberano no ya mientras sea justo, sino mientras sea el ms fuerte). La distincin entre validez y jus-ticia sirve precisamente para distinguir la justicia de la fuerza. Cuando esta distincin desaparece y la justicia se confunde con la validez, tam-

JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACiA 33

bin se hace imposible distinguir ente justicia y fuerza. De esta forma volveremos a la clebre doctrina sofista, defendida por Trasmaco en el libro 1 de La Repblica de PLATN y refutada por Scrates. Trasmaco, pre-ocupado por la discusin sobre la justicia que Scrates desarrolla con sus amigos, interviene como un animal salvaje -escribe PLATN- que quiere destrozara los presentes, y, despus de haber dicho que las afirmaciones de Scrates son patraas, enuncia su definicin con estas clebres pala-bras: "Y escuchad bien. Yo afirmo que la justicia no es otra cosa que lo que es til para el ms fuerte" (Repblica, 338 e). Y algo semejante haba dicho otro sofista, Calicles, quien en otro dilogo platnico ( Gor-gias) lanz esta conclena de los dbiles y esta exaltacin de los fuertes: "Pero la naturaleza misma en mi opinin demuestra que es justo que el ms fuerte est por encima del ms dbil y el n1s capz por encima del menos capaz. Tal criterio,de lo justo aparece tambin en los dems ani-males, como entre Estado:y Estado y entre pueblo y pueblo, esto es, que el ms fuerte domine al ms d~bil y tenga mayores ventajas". (Gorgias, 483 d).

La doctrina segn la cual la justicia es la voluntad del ms fuerte ha sido refutada muchas veces en el desarrollo del pensamiento occidental. Pero tal vez las pginas ms valiosas son las escritas por RoussEAU al comienzo del Contrato social en un captulo intitulado precisamente Du droit du plusforte, del cual reproduzco algunas de las frases ms tajantes: "La fuerza es una potencia fsica; no veo qu moralidad pueda derivarse de ella. Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad; cuando ms es un acto de prudencia. En qu sentido podra ser un deber? ... Aceptando que es la fuerza la que crea el derecho, el efecto cambia con la causa: toda fuerza que supera a la primera tiene derecho a tomar su lugar. Admitir que se.puede desobedecer impunemente significa que se puede hacerlo legtimamente. Y com.o quiera que el rns fuerte tiene siempre ra-zn, el problema es tratar de ser el ms fuerte ... Si por 1~ fuerza hay que obe-decer, no es necesario obedecer por deber, y si no estamos forzados a obedecer, no estaremos tampoco obligados".

14. EL REALISMO JURDICO

En el curso de la historia del pensamiento jurdico, en el ltimo si-glo, ha habido tericos del derecho que en diversas ocasiones han tratado de descubrir el momento constitutivo de la experiencia jurdica, no ya en los ideales de justicia en que se inspiran los hombres o en que estos dicen


inspirarse, ni ya en los ordenamientos jurdicos positivos, sino en la rea-lidad social en que el derecho se forma y se transforrna, y en el comporta-rniento de los hornbres que con su actuacin hacen o deshacenJas reglas de _ conducta que los gobiernan.

Siguiendo la terminologa adoptada, podemos decir ~ue est~s ~~vimientos, entre los diferentes aspectos que presenta el fenomeno JUndt-co han considerado de manera especial la eficacia ms que la justicia o la ~alidez. Ellos libqtn una batalla en dos frentes: contra el iusnaturalis-mo, que tiene una concepcin ideal del derecho, y contra el positivism? en sentido estricto, que tiene una concepcin formal del d~recho. En _,ant~tesis con el primero, estas corrientes se pueden llamar realzstas; en antltests con el segundo, "contenidistas", en el sentido de que no observ~n al d~recho como debe ser, sino al derecho como efectivamente es, stn c?nst-derarlo siquiera como un sistema de norrnas vlidas, sino como un conJunto de normas efectivamente aplicadas en determinada sociedad. Desde su punto de vista, pecan por abstraccin tanto los iusnaturalistas como los positivistas. Los primeros porque confunden el derecho real con las as-piraciones de justicia, y los segundos porque lo confun~~n con las reg~as impuestas y formalmente vlidas, que a menudo son t~mbten form~s vact~s de contenido. Los positivistas observan solo el confhcto entre derecho va-lido y derecho justo. Los seguidores de estas corrientes ~en tambi~ un conflicto entre el derecho irnpuesto y el efectivamente aphcado, conside-rando solo este ltimo como el derecho concreto y' por tanto, el nico objeto de investigacin posible para el jurista qve no quiera distraerse con fantasmas sin contenido.

Creo que en el ltimo siglo se pueden precisar por lo menos tres pe-rodos en los cuales surge ese modo de concebir el Qerecho, para ayudar as a ampliar el horizonte de la ciencia jurdica.

El primer perodo lo representa la Escuela histrica d~l derecho, del jurista alemn FEDERICO CARLOS VON SA VIGNY, y de SU ~~nttnuador FEDE-RICO PucHT A, que floreci en la poca de la Restauracton. Esta escuela representa, en el campo del derecho, el cambio de pensamiento P~?voc~do por la difusin del romanticismo, corno quiera que es 1~ ~xpreston mas genuina del romanticismo jurdico. As como el ~~mantl~tsmo en gene-ral combate el racionalismo abstracto de la Ilustracton del stglo xvm (o por lo menos sus degeneraciones), la Escuela histrica del dere~ho comb~te ese rnodo racionalista y abstracto de concebir el derecho deltusnaturahs.:. rno, segn la cual hay un derecho vlido universalmente deducibl~ p~~ la razn de una naturaleza humana siempre igual. Para la Escuela htstonca

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el derecho no se deduce de principios racionales, sino que es un fenme-no histrico-social que nace espontnearnente del pueblo, es decir, que el fundamento del derecho no es, para decirlo con una expresin que se ha vuelto famosa, la naturaleza universal, sino el espritu del pueblo (Volks-geist), de donde se desprende que haya tantos derechos cuantos pueblos con sus diferentes caractersticas y en sus diversas fases de desarrollo. El cambio de perspectiva en el estudio del derecho se manifiesta principal-mente en la consideracin del derecho basado en la costumbre como fuente primaria del derecho, precisamente porque este derecho surge de manera inmediata de la sociedad y es la expresin genuina del sentimien-to jurdico popular contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (la ley) y el derecho elaborado por los tcnicos del derecho (el llamado derecho cientfico). En esta revaluacin de la costumbre corno fuente del derecho podemos ver un aspecto de esa consideracin social del derecho, que se contrapone tanto al iusnaturalismo abstracto como al rgido positivisrno estatal generalmente predominante entre los juristas.

El segundo perodo de la reaccin antiusnaturalista y antiformalista est representado por un vasto y variado movimiento histrico, que comen-z en Europa continental a finales del siglo pasado y que podemos llamar concepcin sociolgica del derecho.

Este movimiento surge a causa del desfase que vena ocurriendo entre la ley escrita de los cdigos (el derecho vlido) y la realidad social (el derecho eficaz), a consecuencia de la Revolucin industrial. El efecto ms relevante de esta nueva concepcin se manifiesta en la invocacin, rnuy insistente, dirigida no tanto al derecho consuetudinario, cuanto al dere-cho judicial, es decir, al derecho elaborado por los jueces en su tarea de permanente adaptacin de la ley a las necesidades concretas de la socie-dad, que debera haber constituido, segn los seguidores de esta corrien-te, el rernedio ms eficaz para acoger las exigencias del derecho que se elabora espontneamente en el variado entrelazarse de las relaciones sociales y en la perrnanente y diversa contraposicin de intereses. No po-demos seguir aqu las mltiples manifestaciones de esta corriente. N os limitamos a recordar el movimiento del derecho libre, que surgi princi-palmente en Alemania por obra de KANTOROWICZ, quien escribi un pan-fleto en defensa de la libre creacin normativa por parte del juez (La lu-cha por la ciencia del derecho, publicado en 1906 con el seudnitno de NAEUS fLA VIUS).

Se pueden contar entre las obras ms notables de este movimiento los cuatro volmenes de FRAN(:OIS GNY, S cien ce et tchnique en droit priv


positif ( 1914-1924 ), obra en la cual se contrapone la tcnica del derecho, dirigida a la labor secundaria y subordinada de adaptar las reglas jurdi-cas a las necesidades concretas de la legislacin, a la ciencia jurdica a la cual corresponde encontrar, teniendo en cuenta los datos histricos, idea-les racionales y reales, las nuevas reglas jurdicas; la obra de EuGENIO EHRLICH sobre la lgica de los juristas (Die juristische Logik, 1925) que es una de las ms documentadas e intransigentes polmicas contra el positivismo estatalista en nombre de la libre investigacin del derecho por el juez y por el jurista, quienes deben buscar las soluciones a las con-troversias, no tanto confindose en el dogma de la voluntad estatal pasi-vamente aceptado, sino penetrando en el estudio del derecho vivo, que la sociedad produce estando en permanente movimiento. La polmica con-tra el rgido estatalismo, junto con la polrnica contra la jurisprudencia predominantemente conceptual, la llamada jurisprudencia de los con-ceptos (Begriffsjurisprudenz), suscit como reaccin una jurisprudencia realista, cuya tarea deba ser juzgar con fundamento en la valoracin de los intereses en conflicto, llamada por su principal exponente, FELIPE HEcK, jurisprudencia de los intereses.

El tercer perodo de la rebelin antiformalista, el ms violento y ra-dical, lo constituye la concepcin realista del derecho que ha tenido xito en estos ltimos decenios en Estados Unidos de Amrica. No hay que olvidar que los pases anglosajones estn naturalrnente ms inclinados a las teoras sociolgicas del derecho por el lugar que ocupa el derecho consuetudinario ( common law) en sus ordenamientos jurdicos, que no conocen las grandes codificaciones. El padre intelectual de las corrien-tes realistas modernas es un gran jurista, por muchos aos juez de la Corte Suprema, LIVER WENDELL HoLMES ( 1841-1935), quien fue el primero, pre-cisamente en el ejercicio de sus funciones de juez, en descalificar el tradi .. cionalismo jurdico de las cortes, y en introducir una interpretacin evo-lutiva del derecho, es decir, ms sensible a los cambios de la conciencia social. Adems, en Estados Unidos la jurisprudencia sociolgica ha teni-do su terico ms notable en el filsofo del derecho ms irnportante de ese pas en los ltimos cincuenta aos, Rosco E PoUND, quien en una larga serie de escritos, que han influido notablemente en los juristas norteamerica-nos, se muestra como defensor de la figura del jurista socilogo, enten-diendo con esta expresin el jurista que tiene en cuenta, en la interpreta-cin y en la aplicacin del derecho, los hechos sociales de los cuales se deriva el derecho y a los cuales va dirigida su regulacin.

Por otra parte, la escuela realista, cuyo principal impulsor ha sido JEROME FRANK, va mucho ms all de los principios que se pueden dedu-


cir de HoLMES y de PouND. La tesis principal de la escuela realista es esta: no existe derecho objetivo, es decir, objetivamente deducible de hechos reales, ofrecidos po:r la costumbre, por la ley o por los antecedentes judi-

ciales~ el derecho es una permanente creacin del juez, el derecho es obra exclusiva del juez en el momento que decide una controversia. De este modo se derrumba el principio tradicional de la certeza del derecho; en efecto, cul puede ser la posibilidad de prever las consecuencias de un comportamiento -en esto consiste la certeza- si el derecho es una per-manente creacin del juez? Para FRANK, en efecto, la certeza, uno de los pilares de los ordenamientos jurdicos continentales, es un mito que se deriva de una especie de aceptacin infantil frente al principio de autori-dad (esta tesis fue sostenida en un libro escrito en 1930, Law and Modern Mind): un mito que hay que acabar para levantar sobre sus ruinas el de-recho como creacin permanente e imprevisible.

No obstante el extremismo inaceptable del realismo americano, el mrito de las corrientes sociolgicas en el campo del derecho ha sido grande, porque ha impedido la cristalizacin de la ciencia jurdica en una dogmtica sin fuerza innovadora. Pero es distinto el razonamiento que aqu no's interesa sobre las relaciones entre validez y eficacia. Puede aca-so decirse que si se le da trascendencia al aspecto activo, evolutivo y so-cial del derecho desaparece la diferencia entre validez y eficacia en el sentido de que solo el derecho vlido es el eficaz, es decir, el efectivamente seguido y aplicqdo? No lo creo. Para circunscribir y limitar la discusin, es preciso tener en cuenta que la crtica de las corrientes sociolgicas se ha resuelto a menudo en una revisin de las fuentes del derecho, esto es, en una crtica del monopolio de la ley y en la revaluacin de las otras dos fuentes distint~s de la ley, el derecho consuetudinario-y el derecho judi-cial (el juez legislador). Observemos, por tanto, cmo se presenta la rela-cin entre validez y eficacia en estas dos fuentes:

a) En cuanto respecta al derecho consuetudinario se ha dicho que es el derecho en el cual coinciden validez y eficacia, en el sentido que rnien-tras se puede concebir una ley vlida que no sea eficaz, no se puede con-cebir una costumbre que siendo vlida no sea eficaz, porque si falta la eficacia, se pierde tambin la repeticin uniforme, constante y general, que es uno de los-requisitos esenciales de la costumbre. Pero tal afirmacin no es completamente exacta: si es exacto decir que en el derecho comn la validez va siempre acompaada de la eficacia, no es igualmente exacta la proposicin inversa, esto es, que la eficacia vaya siempre acompaa-da de la validez.


Decir que una costumbre se vuelve vlida por causa de su eficacia equivaldra a sostener que un comportamiento se vuelve jurdico por el solo hecho de ser constantemente repetido. Es sabido, en cambio, que no has- -taque un comportarniento sea efectivamente curnplido por el grupo so-cial para que se vuelva una costumbre jurdica. Qu otra cosa es necesa-ria? Es necesario precisamente lo que se llama "validez", esto es, que ese comportarniento constante, que constituye el contenido de la costumbre, reciba una forma ju:r:dica, o que sea acogido en un determinado sisten1a jurdico, con1o comportamiento obligatorio, es decir, como comportamien-to cuya violacin implica una sancin. Esta forma jurdica es atribuida al derecho consuetudinario por la ley, en cuanto la invoca,. por el juez en cuanto este obtenga la materia de su decisin de una costumbre, o de la voluntad concorde de las partes.

Los juristas dicen que para la formacin de una costumbre jurdica es necesario, adems de la repeticin, tambin el requisito interno o psi-colgico de la opinio iuris. Pero para que se forme la opinio iuris, es decir, la conviccin de que aquel comportamiento es obligatorio, es necesario que ese comportamiento sea calificado como obligatorio por alguna de las normas vlidas del sistema, es decir, en ltima instancia hace falta que la norma que lo regula no solo sea eficaz, sino que en ese sistema sea tam-bin vlida.

b) Por lo que se refiere al nuevo y mayor nfasis que las escuelas so-ciolgicas dan a la figura del juez creador del derecho, aqu solo surge el problema de si se puede considerar verdadero derecho al derecho viviente o en formacin, al derecho que nace espontneamente de la sociedad, a la cual recurren los tericos de la corriente sociolgica del derecho. A este propsito es necesario distinguir entre fuentes de conocimiento y fuentes de calificacin del derecho; El derecho vivo es pura y simplemente un hecho o una serie de hechos de los cuales el juez saca el conocimiento de las aspiraciones jurdicas que se van formando en la sociedad. Pero para que estas aspiraciones se conviertan en normas jurdicas, es necesario que el juez las acoja y les atribuya la autoridad normativa que es inherente a su funcin de rgano capaz de producir normas jurdicas. El derecho viviente no es an derecho, es decir, norma o conjunto de normas de ese sistema, sino cuando es eficaz. L.o llega a ser cuando el juez, en cuanto sea reconocido como creador de derecho, le atribuye tambin la validez. En realidad, se puede hablar de un juez creador de derecho precisamente en cuanto las reglas que l descubre en la realidad social no son todava re-glas jurdicas, y no lo son hasta que l no las reconoce y les atribuye fuer-za coactiva. Inclusive las famosas opiniones dadas por el juez HoLMES,


en su actividad como juez, por ms que fueran sacadas de la observacin de la realidad social, y a pesar de que fueran ms sensibles al llamado de-recho en formacin que las sentencias de sus colegas, no llegaron a ser derecho positivo de Estados Unidos, mientras l las defenda, ya que, es-tando en minora, en el sistema era derecho vlido solo el reconocido por la mayora de la Corte. Si el derecho viviente puede ser considerado con1o fuente de conocimiento jurdico, solo el juez (y con ms razn el legislador) puede ser considerado como fuente de calificacin.

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Bobbio, Norberto. Justicia, Validez y Eficacia

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