Bobbio, Norberto - Derecho y Logica - Unam - 1ed - 1965 - 61

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CUADERNO 18 NORBERTO BOBBIO DERECHO Y LÓGICA * ÁMEDEO G. CONTÉ BIBLIOGRAFÍA DE LÓGICA JURÍDICA (1936-1960) X. CENTRO DE ESTUDIOS FHOS<5HCOS ÜNIVEXSBAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

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CUADERNO 18

N O R B E R T O BOBBIO

DERECHO Y LÓGICA

*

ÁMEDEO G. C O N T É

BIBLIOGRAFÍA DE LÓGICA JURÍDICA (1936-1960)

X.

CENTRO DE ESTUDIOS FHOS<5HCOS ÜNIVEXSBAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

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DERECHO Y LÓGICA

BIBUOGRAFÍA DE LÓGICA JURÍDICA (1936-1960)

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UNIVERSIDAD NACIONAL A U T Ó N O M A DE MÉXICO

Rector: DR. IGNACIO CHÁVEZ

Secretario General: D& ROBERTO L. MANTILLA MOLINA

Director de Publicaciones; L i e RUBÉN BONIFAZ ÑUÑO

CENTRO DE ESTUDIOS FILOSÓFICOS > Colección: CUADERNOS

Director: EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ

Secretario: BERNABÉ NAVARRO

Consejero: ROBERT S. HARTMAN

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CUADERNO 18

NORBERTO BOBBIO

DERECHO Y LÓGICA

AMEDEO G. CONTÉ

BIBLIOGRAFÍA DE LÓGICA JURÍDICA (1936-1960)

Traducción de

ALEJANDRO ROSSI

CENTRO DE ESTUDIOS FILOSÓFICOS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

1965

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Títulos originales:

Diritto e Lógica (Atti del V Congresso Nazionale di Filosofía del Diritto, vol. i, pp. 120-144.

Giuffré, Editore, Milán, 1961.)

Bibliografía di Lógica Giuridica 1936-1960 (Ibidem, vol. n, pp. 9-44. Giuffré, Editore, Milán, 1961.)

Primera edición en español: 1965

Derechos reservados conforme a la ley <S) 1965, Universidad Nacional Autónoma de México

México so, D. F.

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Dirección General de Publicaciones

Impreso y hecho en México Printed and madc in México "

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SUMARIO

DERECHO Y LÓGICA 5

BIBLIOGRAFÍA »E LÓGICA JURÍDICA ; 45

Bibliografía en orden alfabético 47

Bibliografía en orden cronológico 61

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Este cuaderno se terminó de imprimir el día 30 de junio de 1965, en la IMPRENTA NUEVO MUNDO, S. A., Calzada del Moral 396, Xxtapalapa, México 13, D. F. Se tiraron 2 000 ejem­plares, y en su composición se utiliza­ron tipos Baskerville. La edición estuvo

al cuidado de Huberto Batís.

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j . EL FIN de esta relación es exponer el estado actual de los estudios sobre lógica del derecho. Por tanto, la bibliografía que la acompaña, compilada por A. G. Conté, no sólo es parte integrante de ella, sino que ha sido la fuente y la guía. Ex­cepción hecha de las consideraciones históricas desarrolladas en los primeros parágrafos, esta relación no es más que una bibliografía razonada: obra de registrador y cronista, no de comentarista y juez. He creído que un trabajo de este género puede ser útil por sí mismo, sin necesidad de explicaciones ulteriores, ya que, como se advierte en las fichas de la biblio­grafía y, sobré todo, en las fechas, el interés por estos estudios ha sido en los últimos años particularmente vivaz y parece aumentar de año en año. Creo que por vez primera en la his­toria de la ciencia jurídica ha aparecido una pequeña revista especializada en lógica jurídica1 y los lógicos por primera vez dirigen la atención hacia este género de estudios que, por lo general, antes solían cultivar, en forma esporádica y no espe­cializada, los filósofos del derecho y los juristas, cuando se ocupaban de cuestiones metodológicas. Baste recordar aquí que una nueva revista de lógica, editada bajo el cuidado del Centre National Belge de Recherches Logiques de Bruselas, Logique et Analyse, contiene casi en cada fascículo (hasta ahora han salido 12) uno y a veces más artículos dedicados a la lógica jurídica. El mismo Centro organizó en septiembre dé 1958, en Lovaina, un primer encuentro entre lógicos y juristas, sobre los temas dé la definición del derecho y dei sis­tema jurídico (cuyas comunicaciones han sido recogidas en el fascículo 3-4 de esa revista).

- La vivacidad de este interés parece estar en abierto contras­té con el hecho de que, durante el mismo periodo de tiempo»

1 Modern Uses of Logic in Law (abb. MulI), editada, a partir de 1959, por Yale Law School.

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se han difundido, inclusive entre los juristas continentales, hasta llegar a ser predominantes, aquellas corrientes socioló­gicas y neorrealistas que insisten de una manera particular­mente polémica en la separación entre derecho y lógica, sos­teniendo que hay poca o ninguna lógica, en el sentido estricto de la palabra, en el razonamiento de los juristas; combaten el llamado método lógico en la jurisprudencia y consideran como su tarea histórica la liberación definitiva de la jurispru­dencia del abrazo mortal con la lógica, que la tuvo atada du­rante siglos, obstaculizando su desarrollo. Desde la jurispru­dencia de los intereses, desde la escuela del derecho libre, desde la jurisprudencia sociológica, ha resonado incesante­mente una protesta unánime en contra del abuso de lógica por parte de los juristas. Puede considerarse como el tnotto de esta corriente la famosa frase del juez Holmes, las palabras con que inicia la obra sobre Common Laiv: "La vida del de­recho no fue la lógica, sino la experiencia."2

Por dos clases de motivos» el contraste es sólo aparente. Por una parte, los estudios actuales de lógica jurídica no están conectados con ninguna de las concepciones generales del de­recho, en otros tiempos muy difundidas, que se inspiraban en la afirmación de algún vínculo particularmente estrecho entre lógica y derecho, y consideraban al derecho, por ejem­plo, como una especie de lógica de las acciones, o a la juris­prudencia como un cálculo de conceptos. Estos estudios que manteniéndose, como veremos, dentro de límites muy preci­sos y previamente establecidos, trabajan en un campo de in­vestigaciones estrictamente técnicas en el que no se admite ni a los filósofos que traigan concepciones del mundo perso­nales, ni a los juristas en busca de aventuras especulativas, son perfectamente compatibles con las corrientes más libe­rales del empirismo jurídico contemporáneo.3 No se olvide,

a £1 texto continúa: "Necesidades sentidas en las diversas épocas, teorías morales y políticas prevalecientes, intuiciones conscientes e inconscientes del bien público, inclusive los prejuicios que los jueces condivio'en con sus con­ciudadanos, tuvieron una parte mucho mayor que el silogismo en la determi­nación de las normas según las cuales los hombres se gobiernan. £1 derecho incorpora la historia del desarrollo nacional a través de muchos siglos y no puede estudiarse como si no incluyese más que los axiomas y los corolarios de un libro de matemáticas.** Cito de la traducción italiana // diritto comune (Sondrio, 1888, p. 7).

* Este punto de vista está claramente expresado por I. TAMMELO, Sketch

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DERECHO Y LÓGICA 9 además, que la revaloración de los estudios de lógica en la cultura contemporánea se debe a filosofías de tradición em-pirista, como el positivismo lógico y la filosofía analítica, y no ciertamente a las metafísicas racionalistas cuyas concepcio­nes generales han recibido continuas desmentidas por parte de los progresos de la lógica; con otras palabras, esa revalora­ción se debe justamente a las mismas filosofías que encabezan-las corrientes realistas del derecho.

Por otra parte, es menester tomar en cuenta el hecho de que el progreso realizado a través de las corrientes realistas ha consistido sobre todo en la eliminación de falsos proble­mas, es decir, de una falsa concepción de las relaciones entre lógica y derecho, la cual se derivaba, en parte, de una idea falsa de las operaciones necesarias en la elaboración de las reglas jurídicas y en la solución jurídica de los conflictos so­ciales, y, en parte, de una idea más que falsa anticuada, ya en desuso, de la lógica, de sus tareas y de sus límites. Esta crítica, en lugar de obstaculizar el progreso de los estudios de lógica aplicada al derecho, le ha despejado al fin el camino a esas investigaciones de lógica jurídica que, no estando ya compro­metidas con una concepción general del derecho, ya desacredi­tada, son susceptibles de un mayor perfeccionamiento técnico.

Concluyendo, la crítica de las concepciones lógicas del de­recho, elaboradas por las corrientes realistas, por una parte, y el desarrollo de los estudios de lógica jurídica, por la otra, en lugar de estar en contraste, son fenómenos concomitantes, siendo ambos expresión, diferente pero no contrapuesta, de la misma exigencia de rigor científico en el estudio del dere­cho, rigor que se alcanzaría a través del empleo de técnicas de investigación más al día y, por lo que se pretende o pre­sume, más refinadas.

2, Para mostrar hasta qué punto el destino de la ciencia ju­rídica ha estado relacionado, en el pensamiento occidental, con el desarrollo de la lógica, me limitaré a examinar aque­llos tres momentos o concepciones jurídicas en los cuales el estrecho parentesco entre derecho y lógica, en diferentes com­binaciones y significados, es un elemento esencial para la de-

for a Symbolic Juristic Logic (1955), p. 303. (Advierto de una vez por todas que en lo que se refiere a los títulos incluidos en la bibliografía, no doy mas indicación que la del año.)

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terminación de su contenido y de su valor histórico: i) El iusnaturalismo moderno; 2) La jurisprudencia de los concep­tos, en la cual se hace a veces confluir el entero movimiento de la pandectística; 3)"El formalismo neo-kantiano, del cual el normativismo es la rama más importante.4

El ideal del iusnaturalismo moderno, que es un aspecto del general movimiento racionalista en filosofía, es la construc­ción de una jurisprudencia geométrico more 'úemonstrata, Piénsese en Hobbes: desde las primeras páginas del De cive, Hobbes contrapone a los estudiosos de la geometría, que "han cultivado muy bien su campo",5 los filósofos morales, cuyos escritos hasta hoy "han servido muy poco para el conocimien­to de la verdad".0 Hobbes parte del presupuesto típico de todo racionalismo ético, a saber, que las peores calamidades que sufre el hombre, como la guerra, se eliminarían definiti­vamente "si se conocieran las reglas de las acciones humanas con la misma certeza como se conocen las de las magnitudes en geometría" ? Su propósito es construir una teoría racional del derecho, es decir, una ciencia —según él se expresa— "de­rivada con nexos evidentes de principios verdaderos".8 Hay un curioso pasaje en el capítulo xrv del De cive, en el que después de haber definido la ley natural, agrega: "Esta es la ley que he intentado examinar en todo este libro/'9 Por estas palabras se advierte que Hobbes quiere presentar su obra como un tratado de derecho natural, ya que sólo partiendo de las leyes naturales, consideradas como dictámenes de la recta razón, puede intentarse construir un sistema racional en el. que todas las proposiciones del sistema sean reducibles a algunos postulados iniciales. No puede decirse que Hobbes haya avanzado mucho en este intento y que se haya fatigado mucho en derivar una ley de la otra. Pero la intención es clara desde las primeras frases: de las vein ti tantas leyes natu­rales que enuncia, hay una fundamental y las otras son, o pretenden estar, derivadas de aquélla mediante método de-

• Para una breve historia de las relaciones entre lógica y derecho, véase L. LEGAZ Y LACAMBRA, La lógica como posibilidad del pensamiento jurídico (1957); y también Lógica y ciencia jurídica (1958).

B Cito de T. HOBBES, Opere politiche (Turin, 1959), I, p. 59. • Op. cit., p. 60. 7 Op, cit:, p. 60. I-as cursivas son mías. 8 Op cit,, p. 64. • Op. cit., p. 268.

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ductivo. Al final de la enumeración se expresa de esta mane­ra: "Aquellas que llamamos leyes de la naturaleza no son más que una especie de conclusión extraída por la razón en base a aquello que debe hacerse u omitirse/*10 En el Leviatán precisa que son "conclusiones o teoremas".11

Es sabido que Pufendorf, antes de escribir su ópera magna (De ture natura et gentium, 1672), había compuesto, por consejo de su maestro de matemáticas, Erhard Wiegel (que también fue maestro de Leibniz), una obra, luego superada pero no repudiada, que debería haber expuesto la materia del derecho natural en forma demostrativa, valiéndose de estas divisiones: 1) Definitiones; 2) Principia; 3) Propositiones seu conclusiones.1* Pero tampoco en la obra mayor renuncia a este ideal de matematización. En el capítulo n del De certitudine disciplinarum^ quee circa moralia versanturs toma una clara posición en contra de la tesis transmitida por la autoridad de Aristóteles, según la cual las ciencias morales no son ciencias demostrativas. Después de haber dado la siguiente definición de la demostración: "Rerum propositarum certitudinem ne-cessariam e certis principiis tamquam suis causis indubitato cognoscendam syllogistice deducere",13 afirma que la ciencia moral que se dispone a exponer, "omnino eiusmodi funda-mentis nititur, ut exinde genuinae demonstrationes, quae so-lidam scientiam parere sint aptae, deduci queant".14

Cuál fuese la importancia que Leibniz le atribuía a la ló­gica para el estudio de la jurisprudencia ha sido dicho y re­petido, aun cuando este sector de las investigaciones leibni-zianas, no obstante la minuciosa obra de Grúa, permanece casi totalmente inexplorado.15 Nos limitamos a dos citas,

10 Op. cit., p. 151." 11 Leviathan, edición Oakeshott, p. 104. M Elementorum jurisprudentia universalts Ubri dúo, 1660. La segunda edi­

ción» aparecida en Cambridge en 1672» ha sido reimpresa con reproducción fotográfica en la serie The Classics of International Law, editada por James Brown Scott (Oxford; 1931), con un prólogo de Hans Wehberg. El primer libro está dedicado a las I>eftnitiones que son veintiuna, el segundo a los Principia que son siete: dos racionales o axiomata, cinco experimentales u observationes.

" l i b . 1, cap. n , § 2 . 14 Lib. 1, cap. 11, § 4, 15 De los dos volúmenes de G. GRÚA, Jurisprudente universelle et Théo-

dicée selon Leibniz (París, 1953), y La Justice humaine selon Leibniz (París, (1956)í es más importante para nuestro argumento el segundo que. es, sin

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elegidas en escritos dé años lejanos, que nos parecen contar entre las más significativas y las más intransigentes en lo que respecta al ideal del sistema jurídico como sistema deductivo: "De cualquier definición puede extraerse consecuencias se­guras, empleando las incontestables reglas de la lógica. Esto es precisamente lo que se hace al construir las ciencias nece­sarias y demostrativas, que no dependen de los hechos, sino únicamente de la razón, como la lógica, la metafísica, la arit­mética, la geometría, la ciencia del movimiento, así como también la del derecho; las cuales en manera alguna se basan en la experiencia y en los hechos, sino que más bien sirven para dar razón de los hechos y para regularlos con anticipa­ción; lo cual valdría para el derecho aun cuando no existiese en el mundo una sola ley."16 "La teoría del derecho es del número de aquellas que no dependen de experimentos, sino de definiciones; no de lo que muestran los sentidos, sino de lo que demuestra la razón; y son, por así decirlo, de derecho y no de hecho. En efecto, puesto que la justicia consiste en una cierta conveniencia y proporcionalidad» puede compren­derse que algo sea justo, aun cuando no exista alguien que pueda hacer valer la justicia o sobre el cual pueda hacerse valer la justicia; del mismo modo que las relaciones aritmé­ticas son verdaderas, aun cuando no haya alguien que cuente y aun cuando no haya cosas que contar.. . Por lo cual no hay que asombrarse de que los principios de estas ciencias tengan valor de verdades eternas: puesto que son todos condiciona­les, y no nos dicen qué existe, sino qué se sigue de ellos, una vez admitida su existencia."17

3. Esta idea del ordenamiento jurídico como un sistema de reglas deducidas de algunos principios evidentes o naturales o —con otras palabras— esta idea de un legislador racional y universal, llegó hasta los- umbrales de las grandes codifica­ciones de la época de la Ilustración. La idea miima de una codificación universal se inspiraba en el modelo de un orde-

embargo, insaüsfactorio, no obstante el cúmulo de fichas recogidas. Ha lla­mado la atención sobre la relación entre lógica y derecho en Leibniz, LEGAZ

Y LACAMBRA, en el primero de los dos artículos ya citados, pp. 57 y ss. 18 Rcflcssioni sulla nozione comune dellú giustizia (170S-1705), de la tra­

ducción italiana de V. Mathieu, en G. W. LEIBNIZ, Scritti Polittci e di dirttto naturale. Turto, Utet, 1951, p. 219.

lT La giustizia come carita untversale (1670-71), op. ciU p. 86.

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namiento jurídico como sistema deductivo, cuyos caracteres especiales deberían ser la unidad, la simplicidad, la integri­dad y la coherencia.18 "Se necesitan pocas leyes —escribía Sain-Just repitiendo una opinión muy difundida—. Allí donde hay muchas, el pueblo es esclavo... Aquel que le da al pueblo demasiadas leyes es un tirano."19 Pero la llegada de la Escuela Histórica del Derecho, que ya no consideró al de» recho como un producto de una naturaleza humana siempre igual, sino de las cambiantes convicciones populares, descar­tó definitivamente la idea de la legislación universal. Si lla­mamos, con terminología kelseniana, sistema estático a un ordenamiento de reglas construido a imagen de un sistema deductivo, nadie —creo— estaría aún dispuesto a llamar sis­tema estático a un ordenamiento jurídico. Si luego pueda lla­marse un sistema, y en qué sentido, ésa es otra cuestión que podemos descuidar aquí.

No por ello vino a menos la idea de una estrecha conexión entre derecho y lógica: sólo que retrocedió —si podemos ex­presarnos así— de la esfera de la producción de las reglas ju­rídicas, o de la legislación, a la de su aplicación, es decir, de la actividad del legislador a la del juez y a la del jurista. En tanto que el iusnaturalismo había creído poder reducir la actividad misma del legislador a un complejo de operaciones lógicas, circunscribiendo el nexo entre derecho y lógica al momento mismo de la formación del ordenamiento, el posi­tivismo jurídico, que prevaleció en el desarrollo del pensa­miento jurídico del siglo xix, abandonó el momento de la producción jurídica —para expresarnos con una fórmula sin­tética, aun cuando un poco burda— a las fuerzas irracionales de la historia, y restringió el dominio de la lógica a un campo subordinado pero igualmente bien delimitado, y no obstante vasto e importante, el de la aplicación de la ley al caso con­creto. En otras palabras, el -positivismo jurídico renunció a las posiciones más avanzadas del iusnaturalismo, qué la críti­ca historicista había vuelto indefendibles, pero no Tenunció para nada a la idea de que gran parte de la actividad mental concerniente al derecho tuviese que entenderse bajo el signo de la lógica. En particular me refiero, por lo que toca a la

18 Cf. A. ESMEIN, "Uori&nalité áu Code Civil", en Le Code Civil (1804-1904). Livre du Centenaire. París, 1904, I, pp. 9-10.

" Frammenti sulle istttuzioni repubblicane. Turín, 1953; p. 45.

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actividad del juez, a la llamada teoría declarativa del juicio, que resuelve la sentencia en un silogismo; por lo que toca a la actividad científica, me refiero al conjunto de teorías que constituyeron el movimiento conocido con el nombre de ju­risprudencia de los conceptos.

Las posibles referencias históricas son muchas; pero tam­bién aquí me limito a alguna cita esencial. Para la formula­ción de la teoría del silogismo, es clásico la que dio Beccaria: "En todo delito el juez debe hacer un silogismo perfecto: la mayor debe ser la ley general; la menor, la acción conforme o no a la ley; la consecuencia, la libertad o la pena. Cuando el juez esté obligado, o quiera hacer aunque sea dos silogis­mos, se abre la puerta a la incertidumbre."30 La idea de que deba distinguirse el método del legislador del método del jurisconsulto o del juez, aparece clara y curiosamente, por ejemplo, en la doctrina de Matteo Pescatore, quien respecto del legislador habla de "sistema de la legalidad", entendien­do por ello que la tarea del legislador es la de fijar el derecho mediante reglas generales; y luego, y sólo en lo que respecta al jurisconsulto y al juez, habla de "lógica del derecho", que­riendo referirse con ello a aquella inris ratio, a aquella recta disputandi ratio, con la cual se deducen las consecuencias de un principio: ella "no es más que la lógica del derecho", sin la cual "el derecho pierde, por así decirlo, toda consistencia objetiva y desaparece".21

Por lo que toca a la importancia de la lógica en la ciencia jurídica, es muy significativo el hecho de que justamente en el más célebre escrito del fundador de la Escuela Histórica, se encuentren aquellas expresiones que sirvieron, si no para alimentar, sí para justificar retrospectivamente la jurispru­dencia de los conceptos. Queriendo expresar su admiración por los jurisconsultos romanos, Savigny escribía que "el en­tero procedimiento de ellos adquiere una seguridad que no se encuentra fuera de la matemática, al grado* de que puede decirse sin exageración que ellos calculan con sus conceptos".^

80 Dei delitti e delle pene, § 4. a i M. PESCATORE, La lógica del diritto, Frammenti di dottrina e di giuró-

prudenza, aa. edición cuidada y anotada por G. S. Tempia. Turín, 1883, p. 64.

M Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswisscnschaft, citada por J. STERN, Tribaut und Satñgny. (Berlín, 1914, p. 88. La cursiva es mía.

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DERECHO Y LÓGICA *5 Lo cual inmediatamente nos recuerda una frase igualmente célebre de Leibniz: "Digestorum opus admiror: nec quid-quam vidi, sive rationum acumen, sive dicendi ñervos spec-tes, quod magis accedat ad mathematicorum laudem."23 A propósito de la inalcanzable integridad de los códigos, Savigny todavía comentaba, en la misma obrita, profundizando la analogía entre la ciencia jurídica y la matemática: "En todo triángulo se dan ciertos elementos de cuya conexión descien­den necesariamente todos los otros. . . , de la misma manera cualquier parte de nuestro derecho tiene puntos semejantes al través de los cuales se dan todos los otros: podemos lla­marlos los postulados fundamentales. Obtenerlos y, partiendo de ellos, reconocer la conexión interna y el tipo de afinidad de todos los conceptos y las normas jurídicas, es una de las tareas más difíciles de nuestra ciencia, y justamente aquello que le otorga a nuestro trabajo carácter científico,"2*

Refiriéndose probablemente a estas frases de Savigny, a menudo repetidas, Stammler, aunque con cierta exageración, podía repetir el lugar común de que la jurisprudencia de los conceptos "trata conceptos que no son más que reproduccio­nes de un material históricamente dado, como si fuesen con­ceptos puros como los de la matemática".25 Digo "con cierta exageración", porque en el capítulo dedicado a la técnica del derecho en el Geist des rómiscken Rechts, de Jhering, que es considerado comúnmente como la teorización del concep­tualismo jurídico, el modelo para la elaboración del método de las ciencias jurídicas no era la matemática sino la ciencia natural, y la noción fundamental para caracterizar su método no era la deducción, sino la construcción, entendida como elaboración del sistema desde abajo, esto es, partiendo pri­mero del aislamiento y luego dé la reagrupación de los lla­mados cuerpos jurídicos. £1 punto de ruptura, sin embargo, en lo que respecta a los críticos del conceptualismo, se locali­zaba siempre en el hecho de que, una vez logrado el sistema, también Jhering —se entiende el Jhering de la primera

Recuérdese cómo esta frase se volverá objeto de sátira en R. VON IHERING,

Serio e faceto nella giurisprudenza, traducción italiana, Florencia, p. 298. *• Epístola ad Kestnerum, a* Op. cit., p. 84. ** Cata sacada de The Jurisprudence of Interests. Harvard University Press,

*948, p- 9-

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etapa— se detenía lleno de admiración, y afirmando que era "una fuente inagotable de materia nueva", comentaba: "Sólo impropiamente puede hablarse de materia nueva, desde el momento en que la jurisprudencia se limita a hacer explícito aquello que el legislador ka indirectamente establecido y de­cretado. Ella no es tanto una creación nueva cuanto una re­velación."2*

Erigiéndose precisamente en contra de esta noción de sis­tema, Heck, lanzando un afortunado ataque a la jurispru­dencia de los conceptos, proclamaba: "Nosotros sustituimos el ideal de un sistema deductivo con otro sistema que puede ser llamado inductivo o descriptivo."27 Cuando menos a los ojos de los adversarios, parecía, por tanto, que el tenaz ideal del ordenamiento jurídico como sistema deductivo y, por consiguiente, el ideal de la actividad de la ciencia jurídica como actividad prevalentemente lógica, hubiese sido trans­mitido de los iusnaturalistas del siglo xvn a los positivistas del xix.

£1 panorama no cambia cuando se pasa de la doctrina ale­mana a la francesa de la llamada Escuela de la Exégesis. Uno de sus mayores representantes escribía: " . . .sólo al desarrollo lógico de las consecuencias de cada principio es posible pe­dirle. . . las verdades cuyo triunfo quiere obtenerse".28 Y así no deja de tener significado que el mayor elogio dirigido a uno de los monumentos de la ciencia jurídica del xix, el Cours de Droit Civil Frangais de Aubry Rau, haya sido formulado en estos términos: "Lo que constituye el mérito particular de la obra . . . es la seguridad de la doctrina, la sobriedad de la exposición, la deducción inflexible de todas las consecuencias jurídicas desde un principio dado — Todas las soluciones están contenidas en germen en un conjunto de principios formulados con tal rigor matemático y tan íntima-

*• Der Geist des romischen 'Rechts. Leipzig, 188o, II, 2, pp. 386-387. La cursiva es mía. Justamente a este pasaje se refiere la críticai destructiva de HECK, The Jurisprudence of lnterests, cit., p. 38. Un poca más adelante: "Así en el sistema se le abre a la ciencia un campo de actividad ilimitado, una mina inagotable de investigaciones y descubrimientos, y una fuente de los más ricos goces intelectuales" (Der Geist des romischen Rechts. Leipzig,

p. 3»8)-*» Op. cit., p. 158. *8 Cours de, Code Napoleón, 1869,1, p. 11. Saco la cita de S. SIMITIS, Zum

Problem einer juristischen Logtk (1960), p. 5 ^

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mente conectados los unos con los otros que forman un ver­dadero edificio jurídico del cual, sin duda, pueden criticarse los detalles, pero cuya sólida construcción es imposible no reconocer."29

4. Qué granizada de críticas se haya volcado entre el fin del siglo pasado y el principio de éste sobre el positivismo jurí­dico, es inútil decirlo, pues mucho es lo que se ha hablado sobre ello y se continúa hablando a tuertas o a derechas. Este positivismo jurídico ha sido la cabeza de turco de una litera­tura amplísima que comprende Geny y Ehrlich, la Escuela del Derecho Libre y la jurisprudencia de los intereses, los realistas americanos y escandinavos y, bajo la influencia de ellos, los nuevos realistas de todos los países. Quien quiera saber más sobre el asunto, vea los capítulos vi y vn de ese amplio repertorio de las corrientes jurídicas modernas que es The Province and Function of Law} de Julius Stone.*0

Pero el positivismo jurídico fue atacado, al comienzo del siglo, también por los neo-kantianos, quienes lo acusaron ya no de un abuso de lógica, sino de un mal uso, de un uso inapropiado y fuera del propósito de la lógica. Me ocupo de manera particular de los neo-kantianos, cuya derivación más importante ha sido Kelsen, con su Escuela, porque me parece que en la Teoría Pura del Derecho de ellos, lejana tanto de la temática del legislador universal, propia de los iusnatura-listas, cuanto de la del juez autómata, propia de los positivis­tas, la conexión ideal entre derecho y lógica asume una ter­cera forma: quien haya leído la literatura que floreció en torno al neo-kantismo jurídico, sobre todo en Alemania y en Italia, sabe que el problema que entonces se colocó en el primer plano de la filosofía, del derecho fue aquel que se denominó el problema lógico del derecho. Pero, en qué sentido? Para comenzar a explicarnos con una metáfora, es­taríamos tentados a decir que la lógica, expulsada de ¿la pla­nicie de la ciencia jurídica, se retiró a la cumbre de la. filoso-

38 Del escrito en ocasión de la muerte de Rau, de M. J. FLACH, publica­do en la Retrae Pratique de Droit Franjáis, 1878. La cita está sacada de J. BONNECASE, Uécole áel'exégéze en droit civil. París, 1924, p . 73.

*° Una cuidadosa reseña de la literatura anglosajona se encuentra en el ensayo de Loevinger (véase Bibliografía), cuya traducción española {1954) he consultado.

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, fía, restringió su propósito, pero no fue del todo vencida, y allí fortificó su ciudadela. Pero puesto que las cumbres gene­ralmente están pobladas de nubes, será menester proceder, para no perderse, con mucha cautela.

En relación a este punto nos interesan menos (lo que no quita que sería un buen tema para investigar) algunas ana­logías que, por influencia directa o indirecta del formalismo jurídico kantiano, fueron desarrolladas entre la noción de lógica y la de derecho. Me refiero sobre todo a una analogía respecto de la estructura que la lógica y el derecho tendrían en común y que podría reconstruirse del siguiente modo: así como la lógica es el conjunto de las relaciones formales entre nuestras ideas o entre las proposiciones en las cuales se ex­presan, mediante el lenguaje, nuestras ideas, así el derecho puede ser considerado como el conjunto de las relaciones formales que se dan entre las acciones de los hombres en sociedad. Una analogía de este género se encontraba en la base de la conocida tesis stammleriana del derecho entendi­do como forma de un contenido social variable, representado por las acciones económicas. Otra analogía se derivaba, en cambio, de la función, de la lógica y del derecho respectiva­mente: así como la lógica tiene la tarea de ordenar nuestras ideas o nuestro discurso permitiéndonos distinguir los razo­namientos correctos de los incorrectos, así el derecho tiene la tarea de ordenar las acciones sociales, permitiéndonos dis­tinguir las lícitas de las ilícitas. Piénsese, por ejemplo, en la tesis kelseniana del derecho como orden, como técnica social para el logro de la paz, y en el nexo que establece con uno de los aspectos del formalismo jurídico.

Lo que principalmente nos interesa, debido a que nos pa­rece más pertinente a nuestro tema, es el lugar que en el ámbito de esta corriente se le reservó a la lógica en los dife­rentes grados del conocimiento jurídico. Se trata de una po­sición nueva respecto a las del pasado, ya que no se puso más el acento en la lógica del legislador, como hablan hecho los iusnaturalistas, ni tampoco en la lógica del juez o del jurista en su tarea de interpretación de un ordenamiento jurídico dado, como habían hecho los positivistas. A la lógica se le

. reservó un lugar'más limitado, aunque sin embargo muy ho­norable; o ya en la filosofía del derecho, más exactamente en aquella parte a la que se le atribuyó la.-tarea de determi-

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nar la forma lógica del derecho; o ya en la teoría general del derecho, entendida exclusivamente como teoría pura o formal.

La tarea lógica de la filosofía del derecho fue concebida, por ejemplo, por Del Vecchio, como la determinación del concepto a priori del derecho, condición de pensabilidad de toda posible experiencia jurídica. Se trataba de elaborar un concepto generalísimo del derecho, tan general que se elimi­naran de él todas las referencias a determinaciones históricas de éste o aquel ordenamiento, y de elevarlo por tanto a ca­tegoría pura o trascendental de toda experiencia jurídica. El camino que conducía, en cambio, a la Teoría Pura del De­recho, partió de la distinción entre la esfera del ser y la esfe­ra del deber ser (también aquí refiriéndose explícitamente a Kant): esta esfera del deber ser fue concebida como totalmen­te autónoma respecto de la del ser y, por tanto, como una es­fera que tiene sus entes propios y sus relaciones propias entre estos entes, una ontólogía propia y una lógica propia. La tarea de elaborar una ontólogía y una lógica de esta esfera del deber ser, todavía misteriosa e inexplorada, le correspon­dería a la Teoría Pura del Derecho, la cual, de esta manera se convertiría en una "lógica del derecho" en un sentido muy diferente de aquel que suele atribuirse a la teoría deductiva del legislador propia de los iusnaturalistas, y a la teoría me-canicista de la jurisdicción, propia de los positivistas. El equí­voco frecuente de considerar a Kelsen como un formalista a la vieja usanza, se deriva de que no se distinguen los dife­rentes planos en que se plantea el problema de las relaciones entre lógica y derecho: en la teoría de Kelsen, blanco prefe­rido de los antiformalistas, hay un rechazo explícito tanto de la teoría del ordenamiento jurídico como sistema deductivo, como de la teoría mecanicista de la jurisprudencia.

Entre los puntos de referencia de este nuevo modo de en­tender las relaciones entre lógica y derecho a menudo se en­cuentra citado Hermann Cohén, quien había enunciado la extraña idea (pero cuan reveladora para una historiare las relaciones entre lógica y derecho) de que la ciencia jurídica fuese la matemática de la ciencia del espíritu:*1 Y no hay tam­poco que olvidar los intentos, realizados dentro de la direc­ción husserliana (por ejemplo por Nicolai Hartmann), de

11 Para estas indicaciones me valgo en particular del estudio de R. TREVES,

11 diritto come relatione. Turín, 1934» pp. 34 y ss.

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elaborar una ética como fenomenología de la esfera del deber ser. Sobre esta misma vía hay que colocar los intentos mayo­res y menores que, en el ámbito del neo-kantismo, combina­do a veces con la doctrina de las esencias puras y de las onto-logías regionales, de derivación husserliana, se hicieron para construir una teoría pura del derecho, entendida como ela­boración de las conexiones meramente formales, válidas para todo posible ordenamiento jurídico (por ejemplo, Félix Kauf-mann y Fritz Schreier). Estos intentos no salieron del limbo de las buenas intenciones hasta que, liberando la investiga­ción de presupuestos filosóficos no suficientemente aclarados y de pretensiones ontológicas no fundadas, nos dimos cuenta que esta lógica del deber ser, que habría debido constituir una especie de teoría del derecho de grado superior, decora­da con atributos solemnes como a priori, trascendental, pura, etcétera, no era más que el núcleo informe de una lógica de las proposiciones normativas, esto es, de una teoría en la que se despojaba al Sollen de su dignidad de categoría suprema de la realidad, y se le consideraba, más modesta y realista-mente, como el verbo modal que caracteriza las proposicio­nes normativas, especialmente las normas jurídicas. Creo que la actual teoría del derecho también le debe este conocimien­to en gran parte a Kelsen, aun cuando la lógica de las pro-posiciciones normativas se esté desarrollando, salvo en la di­rección de García Máynez, independientemente de él. De todas maneras le corresponde a Kelsen antes que a nadie, quien sin embargo nunca ha usado, como ha sido notado, la pretensiosa expresión 'lógica del deber ser',32 el haber pro­puesto problemas concretos de la lógica de las proposiciones normativas, con sus teorías de la norma jurídica como juicio hipotético prescriptivo, de la coherencia del sistema jurídico, de la validez del principio de contradicción entre normas, etc.

5. Las anteriores anotaciones históricas han mostrado sufi­cientemente —cosa por lo demás archiconocida-s- la variedad de significados del término 'lógica* en la secular vicisitud de las relaciones entre lógica y derecho. Sería interesante exami­nar si en la variedad de estos significados puede encontrarse algún elemento constante. A mi juicio, en los recurrentes in-

•* Cf. LECAZ Y LACAMBRA, La lógica como posibilidad, á.t, p. 78 (del resumen).

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tentos de acercar la lógica al derecho vuelven insistentemente algunos motivos fundamentales: i) la exigencia de rigor en el razonamiento jurídico, porque sólo un razonamiento rigu­roso está en grado de garantizar la objetividad y, por tanto, la imparcialidad del juicio; 2) la convicción, fundada en una amplia e imparcial observación histórica, de que la mayor parte, o cuando menos la parte más conspicua e importante del razonamiento jurídico, esté constituida por juicios ana­líticos, esto es, se proponga inferir conclusiones verdaderas de premisas puestas como verdaderas, y no enunciar verdades tácticas y ni siquiera suministrar juicios de valor; 5) la con­cepción del derecho como orden de las acciones, es decir, como una serie de operaciones que, en el mundo de las ac­ciones, cumple la misma función que la lógica en el campo de las ideas (o del discurso). Quiero decir con esto que para comprender el valor de la relación lógica-derecho convendría quizá examinar con atención los conceptos de rigor, de forma y de orden en la tradición, respectivamente, de la ciencia ló­gica y de la jurídica.

Además de estos parentescos hay luego una razón perma­nente e imborrable que explica el interés de los juristas por la lógica y el acoplamiento de los términos 'lógica' y 'dere­cho* en. expresiones de uso corriente y acreditado como 'ló­gica jurídica', 'lógica legal', 'lógica de la jurisprudencia', 'lógi­ca del derecho', y así sucesivamente. La jurisprudencia, su­poniendo, pero no concediendo, que convenga llamarla cien­cia, no es una ciencia como todas las demás: su ñn princi­pal no es describir hechos, explicar casualmente sucesos del mundo natural o social, formular hipótesis, hacer previsiones dé sucesos futuros, sino interpretar discursos. La materia principal sobre la que el juez o el jurista trabajan está cons­tituida por los textos que. contienen reglas para la decisión, sean ellos textos legislativos, recopilaciones de sentencias, tra­tados de juristas. La jurisprudencia es, en gran parte, el aná­lisis de un lenguaje casi técnico, organizado en un universo de discurso casi sistemático, con el fin de volverlo cada vez más técnico y sistemático:33 este lenguaje está ya dado junto

38 Para este aspecto del problema encuentro indicaciones interesantes en H. FIEDLER, Zur Beziehung zwischen mathematischer Logik und jurisprudenz (litografiado), comunicación presentada en el Institut für mathematische Logik und Grundlagenforschung de Münster i. W., 1958.

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con algunas reglas de formación y de transformación que el jurista manipula con el ñn de aclarar términos o frases obs­curas, integrar contextos lagunosos, corregir o eliminar con­tradicciones. Aquí, como se ve, es inevitable el encuentro entre lógica, entendida en sentido lato, y jurisprudencia. Las operaciones que lleva a cabo el jurista no versan sobre las cosas, sino sobre el modo en que otros antes de él han habla­do de ciertas cosas. Son operaciones que han sido descritas y estudiadas a lo largo de la tradición en los tratados de ló­gica, en tanto que en los mismos tratados no se habla de muchas operaciones realizadas por el físico, por el biólogo o por el sociólogo. Sea cual fuere el rigor demostrativo de los argumentos empleados por los juristas en su trabajo co­tidiano, de todas maneras son operaciones intelectuales sobre cuya naturaleza, estructura y función se han ejercitado los lógicos de todos los tiempos.

Si ahora pasamos a considerar el estado actual de los estu­dios de lógica jurídica, es menester ante todo reconocer que la variedad de los modos en que se habla de las relaciones entre lógica y derecho y, en general, de lógica jurídica, está lejos de haber desaparecido.54 Pero cuando menos pueden distinguirse bastante fácilmente dos filones distintos de in­vestigaciones, respecto de los cuales continúa hablándose de lógica jurídica, aun cuando aquí y allá se haya propuesto llamarlos con nombres diferentes: iógica de los juristas', al primero, 'lógica del derecho', al segundo. Estos dos filones son: i) el más tradicional de las investigaciones sobre el ra­zonamiento de los juristas o sobre las llamadas argumenta­ciones legales, investigaciones que constituyen una parte cons­picua, a veces predominante, de la teoría de la interpretación; 2) el más nuevo, en creciente y rápido desarrollo, de las in­vestigaciones sobre la estructura y sobre la lógica de las pro­posiciones normativas, de. la cual la norma jurídica sería una especie, investigaciones que, bajo el nombre ampliamente aceptado de 'lógica deóntica", deberían constituir un capí­tulo introductorio de una teoría general de la norma y del ordenamiento jurídico.

Sin querer anticipar o preformar un juicio que debería desprenderse de esta misma reseña, mi impresión es que el

M Cf. S. SÍMITIS» Zutn Problem einer juristischeh Lopk, dt., pp. .54 y ss.

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segundo de estos dos filones, por su novedad y por la ampli­tud de las discusiones a las que está dando lugar, es el más interesante. Pero téngase en cuenta el hecho de que la dis­tinción entre los dos filones, aun cuando hasta ahora sea su­ficientemente clara, es provisional, dependiendo principal­mente de una razón de división del trabajo: según resultará con bastante claridad de nuestra reseña, de la lógica de los juristas se ocupan por lo general los juristas o los filósofos del derecho; de la lógica deóntica, por lo general, los lógicos. La primera es el producto de una aplicación, realizada en el ámbito de la ciencia y de la enseñanza legales, de la lógica a los procedimientos empleados por los juristas en la inter­pretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico dado. La segunda, en cambio, es por lo general el producto de una extensión, en el círculo de los especialistas, de los estudios lógicos de las proposiciones declarativas a pro­posiciones de diverso tipo.

Se sobreentiende que si la distinción es provisional, es de­seable un encuentro que, por lo demás, está en muchas par­tes aconteciendo. Pero si el encuentro ha de ocurrir, ello su­cederá solamente sobre la base de un reconocimiento de las relaciones intercurrentes entre uno y otro tipo de investiga­ción. A mi entender esta relación puede ser brevemente de­lineada del siguiente modo: la segunda investigación, aun cuando ha surgido y se está desarrollando independientemen­te de la primera, podrá representar, en.dos direcciones, una integración de los estudios tradicionales de los juristas: a) como capítulo preliminar que se ocupa de las condiciones de posibilidad y de los criterios de validez de una lógica de las normas diferente de la lógica de las aserciones; b) como ca­pítulo final que se ocupa de los problemas del ordenamiento jurídico como sistema, en particular los problemas de la uni­dad, de la coherencia y de la integridad. La lógica de los ju­ristas es el estudio de las reglas de la inferencia válida entre normas de un sistema jurídico dado; pero este estudiovcarece hasta ahora de la cabeza, esto es, de un tratamiento inicial cuyo objeto formularía del siguiente modo: "¿es posible y bajo cuáles condiciones es posible una inferencia válida entre normas?"; y de la cola, es decir, de un tratamiento final pro­movido por una pregunta de este tipo: ¿cuáles son las carac­terísticas de un sistema jurídico y bajo cuáles condiciones

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puede hablarse de un ordenamiento jurídico como sistema?" Pienso que un futuro tratamiento de lógica jurídica deberá reunir, coordinándolas, las diferentes investigaciones que to­davía hoy se desarrollan por separado ignorándose mutua­mente. Pero, mientras tanto, conviene que se desarrollen in­vestigaciones particulares en los diferentes campos. Para la síntesis, en campos tan complejos y disputados, siempre hay tiempo.

6. Mientras que en los estudios de lógica deóntica (a la cual se dedicarán los § § 8 y 9) el interés consiste en el plantea­miento de problemas nuevos o hasta ahora poco profundiza­dos, en los estudios de la lógica de los juristas (a la cual se dedicarán este párrafo y el sucesivo), si de novedad puede hablarse, ésta únicamente consiste en la utilización de la ló­gica moderna, esto es, de la lógica simbólica.

Desde hace unos diez años la lógica simbólica ha hecho su aparición en el dominio de la metodología jurídica: más aún, puede decirse que la curiosidad por la lógica simbólica es la única razón que explica, más allá de todo resultado previsi­ble, el resurgimiento, en estos años, de la lógica de los juris­tas, aun cuando se hayan manifestado muchas perplejidades sobre los desarrollos ulteriores. Si queremos ser más precisos, es necesario decir que en la jurisprudencia americana se ha­bía revelado, desde hacía mucho tiempo, una cierta sensibili­dad por la lógica simbólica. El primero en llamar la atención de los juristas sobre la lógica simbólica parece haber sido Walter Wheeler Cook en 1927, aun cuando este llamado no haya despertado mucho eco a juzgar por el estado de la cues­tión tal como ésta se encontraba al cabo de muchos años, como puede ser revelado por artículos como los de Rooney Q los de Patterson, de 1941 y de 1942 respectivamente.55 Se tiene la impresión de que- el primer paso fue un paso equi­vocado. De acuerdo con estos primeros documentos, en efec­to, el interés por la lógica simbólica por parte de ios juristas americanos habría tenido un significado pragmático: había nacido de la idea de que la nueva lógica era más apropiada que la lógica tradicional para darle la razón a las corrientes

»5 M. T. ROONEY, Law and the New Logic (1941); E. W. PATTERSON, Logic in the Law (1942).

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DERECHO Y LÓGICA *5 antiforxnalistas que prevalecían en la jurisprudencia ameri­cana. En substancia se le exigía a la lógica moderna una es­pecie de título de legitimación de la escuela realista; pero se le pedía aquello que nunca habría podido dar.36

Aun teniendo en cuenta estos inciertos precedentes, es me­nester reconocer que el primer intento sistemático de aplicar la lógica simbólica al razonamiento de los juristas fue hecho en Alemania por Klug, cuya obra Juristische Logik es de 1951. De este modo la presenta él mismo: "el presente escrito intenta dar el primer paso para valorizar la lógica moderna en la jurisprudencia/'37 Durante los mismos años volvían la mirada hacia los problemas de la lógica jurídica, ya sea Gar­cía Máynez en México, cuya Introducción a la Lógica Jurí­dica es de 1951, ya sea Magni en Italia, con los tres ensayos Lógica, Matemática e Scienza Giuridica de 1950, Soggetto e persona nel Diritto de 1951 y Per i rapporti fra Lógica Giu­ridica-e Moderna Sintassi Lógica de 1952. Quien quiera en­contrar una respuesta a la pregunta: "¿Cuáles son las venta­jas de la aplicación de la lógica simbólica?", podrá leer el elogio de la lógica simbólica hecho en 1955 por un joven jurista, limar Tammelo, en el ensayo Sketch fot a Symbolic Juristic Logic, en el que invita a los juristas a ponerse al día: "La lógica simbólica, siendo más exacta y más comprehensiva que la lógica tradicional, permite una más profunda pene­tración racional en la experiencia jurídica";38 y todavía: "Los instrumentos de la lógica simbólica parecen ser definitely su­periores a los de la lógica tradicional para descubrir y probar los errores de pensamiento, evitar las simplificaciones y ase­gurar la autoconsistencia de las aserciones teóricas de los ju­ristas."39

En el ámbito de estas investigaciones en torno al razona­miento de los juristas, es difícil indicar una dirección hacia un tipo de problemas más bien que hacia otro. El campo, por lo demás, es vastísimo y coincide, en parte, con aquel

" Con mayor prudencia TAMMELO, aun estableciendo una relación entre jurisprudencia sociológica y nueva lógica, se limita a observar que la critica al formalismo hecha por la jurisprudencia sociológica puede constituir una invitación a reconsiderar los problemas de la lógica jurídica a la luz de la nueva lógica (Sketch, cít. p. 280).

87 U. KLUG, Juristische Logik (1951). Cito de la aa. edición, 1958, p. III. " Sketch, p. 304. *• Op. ciL, p. 305.

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que, en otros tiempos, bajo la influencia de la ciencia jurí­dica alemana, solíase llamar metodología de la ciencia jurídi­ca. Aquí, si es que puede hablarse de una orientación o de una dirección general, podemos tal vez arriesgarnos a poner de relieve esencialmente dos puntos: i) el término 'lógica', referido a la ciencia jurídica, es tomado en un sentido cada vez más restringido, esto es, con especial referencia al razo­namiento deductivo; 2) está por caer, o ya ha caído irreme­diablemente, la idea de que el razonamiento deductivo tenga un puesto muy importante en la metodología de la ciencia jurídica. Creo que puede aceptarse como significativa la afir­mación de Brusiin, quien, después de haber notado con razón que el término lógica* es a menudo usado de manera im­propia por los juristas, y después de haberse preguntado si existen conexiones deductivas en el pensamiento jurídico, responde que sí, pero en seguida agrega: "Sería un error gro­sero sostener que el pensamiento jurídico se agota en las de­ducciones."40

Entre los juristas-lógicos, que han salido a escena en estos últimos años, quizá aquel que está dispuesto a hacer mayores concesiones a la logicización de la ciencia jurídica, al grado de pensar que es posible y deseable la axiomatización del de­recho, es el holandés F. Paradies, quien por lo demás parece ser una voz aún aislada. En el ensayo Die Technik des Rechts una ihre Logik (1958) se lee: "La legislación, considerada in-ternacionalmente, es una industria. Aún no se ha descubierto que su instrumento es la axiomática. Si nuestro derecho penal se axiomatizara, podrían bastar, para su parte especial, alre­dedor de ochocientos artículos, etcétera."" Y todavía: "La axiomatización de la teoría general del derecho suministra a la ciencia jurídica una especie de escritura simplificada (estenografía) que tendrá para ella el mismo significado de las fórmulas químicas para los químicos."42 En varios ensa­yos, entre los cuales algunos son de carácter hütórico, elo­giando el espíritu lógico de los jurisconsultos romanos, do­liéndose de la poca importancia que los juristas modernos le dieron a la lógica, Paradies lamenta el estado de desorden en el que se encuentran los actuales ordenamientos jurídicos

** O. BRUSIIN, Über das juristische Denken (1951) p. 104. 11 Die Technik, p. %%. " Op. ei¿., p. 23.

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y entrevé el ideal de la exactitud mediante la difusión del estudio de la lógica y la creación de adecuadas oficinas legis* lativas para la reforma del derecho. En su obra más reciente observa, entre otras cosas, que en lo tocante a la legislación se carece de una medida común como aquella que fue esta­blecida con la convención de París para la longitud del me­tro, y propone: "Podría fijarse, por medio de un cuestionario, la filosofía del derecho de cien o mil juristas conocidos. Na­turalmente todas las respuestas se contradirían las unas a las otras. Pero si se toma una de estas respuestas y se la convierte en la forma normal para nuestra legislación, se habrá dado un buen paso hacia adelante. A ninguna ley debería permi­tirse el desviarse, inclusive en un solo respecto, de esta norma general. Se debería naturalmente publicar esta norma gene­ral y depositarla en el Ministerio de Justicia."43

7. En general puede notarse, entre aquellos que se han dedi­cado a los problemas de los juristas, una posición intermedia, de prudencia, entre los llamados excesos o abusos de la ló­gica en el derecho y la desvalorización de ella llevada a cabo por las escuelas realistas. El problema ha sido planteado, en términos más precisos, en la siguiente forma: "¿Cuál es el lugar de la lógica en el razonamiento jurídico?" Frente a esta pregunta pueden distinguirse tres respuestas, una fluida (a), una limitativa .(ir), y una negativa (c).

a) La primera es aquella que hace coincidir la función de la lógica del derecho, y, por tanto, su lugar, que queda por analizar y por precisar, con una exigencia de rigor no mejor especificada, a la cual la jurisprudencia, al igual que las otras ciencias, no puede substraerse. En esta perspectiva muy am­plia convergen los autores más diversos, que"parten de con­cepciones muy diferentes de la lógica. Esta posición interme­dia está muy bien representada, por ejemplo, por Loevinger, quien condena tanto la excesiva confianza de la jurispruden­cia tradicional en la lógica deductiva como forma típica del razonamiento jurídico, cuanto el nuevo misticismo de los rea­listas, para quienes no hay lugar en la labor del juez y del jurista más que para la intuición, la impresión, el sentimien-

iSSic et Non, Amsterdam, editado por el autor, 1961, p. 10 del segundo ensayo.

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to que dicta la regla caso por caso. Y sostiene que la tarea de la aplicación de la lógica al derecho sigue siendo la de re­ducir los efectos de la incertidumbre de los conceptos de las reglas jurídicas: "El carácter inevitable de la vaguedad y de la incertidumbre no suministra ninguna base lógica a la con­clusión de que la certidumbre y la precisión no sean a veces ideales jurídicos dignos de ser perseguidos, como lo son en otras materias, aun cuando no creamos que puedan alcan­zarse completamente."44 De una manera no diferente, Klug contrarréplica a los argumentos de los antilógicos observan­do, justamente, que la llamada polémica en contra de la ló­gica está dirigida en realidad en contra de la limitación de las premisas sobre las cuales debería basarse el razonamiento jurídico. Pero de todos modos está firmemente convencido de que la reacción contra los enemigos de la lógica no debe nuevamente conducir a la vieja posición del logicismo jurí­dico. Desde el prólogo trata de poner los puntos sobre las íes: "A la intuición le queda un campo amplio. El procedimien­to lógicamente correcto presenta una condición necesaria y por tanto inevitable, pero no una condición también sufi­ciente del conocimiento jurídico."45 Partiendo de la defini­ción de la lógica formal como técnica de la prueba científica, declara que no puede desconocerse la importancia de la ló­gica para la ciencia jurídica si no se quiere rechazar "en esta esfera la posibilidad de la discusión, la presentación de fun­damentos y de pruebas, el desarrollo de teorías."46

También la posición de Magni es característica en este sentido. Entendámonos: en Magni hay una preferencia de­clarada por el principio de legalidad contrapuesto al de opor­tunidad (o de equidad), por lo cual lamenta que "de la con­vicción de que el juez debe ser el esclavo de la ley se ha pa­sado cuando menos a una tendencia demasiado amplia a con­venir en que el juez puede disponer de la ley como quiera";47

por consiguiente, su exigencia de rigor debe ser* considerada en el contexto de su preferencia ético-política ert lo referente al principio de legalidad. Una^vez aceptado este principio,

44 LOEVJNGER, Op. CÍt.t p . 134. 48 U. KLUG, op. cit.f p. iv. " Op. át., p. 3. 47 Interpretazione del dirítto italiano sulle credenze di religione (1959)*

p. 38.

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se desprende una serie de "compromisos analíticos y semán­ticos", que constituyen los límites dentro de los cuales se desarrolla una parte del discurso jurídico, y al mismo tiempo da lugar a una serie de "posibilidades analíticas", dentro de las cuales se desenvuelve aquella parte del discurso jurídico que puede considerarse discurso riguroso, aun cuando sigan subsistiendo zonas de indeterminación. Pero "una cosa es reconocer las amplias zonas de indeterminación dejadas por los preceptos jurídicos: y otra cosa es llegar, debido a la in­consistencia de las reglas, a la indeterminación generar'.48

En el último artículo general que ha aparecido sobre este tema, intitulado Logic in the Law} el autor A. G. Guest ex­presa esta opinión intermedia diciendo que "la lógica puede tener y tiene efectivamente algún papel en el proceso del pensamiento jurídico y ciertas objeciones que han sido pro­puestas en contra de su uso en el derecho no están bien fun­dadas".49 Aun cuando rechace la idea del derecho como siste­ma lógico, sostiene que las consideraciones sociales no pueden producir, por sí solas, un sistema de jurisprudencia ordenada sin la ayuda de la lógica. Siguiendo a Ryle llama a los actos lógicos una especie de geografía que explica la fuerza direc­tiva de las proposiciones y sus relaciones recíprocas. La con­clusión, un poco genérica, es la siguiente: "En este sentido la lógica nunca puede ser enteramente descuidada en el proceso judicial."50

b) La respuesta limitativa es aquella que se desprende de la identificación del razonamiento lógico con el razonamien­to deductivo. En base a esta identificación, el problema en torno al lugar de la lógica en el razonamiento de los juristas se convierte en el problema del lugar del razonamiento de­ductivo en la ciencia jurídica. En esta dirección se encuen­tra, por ejemplo, Miró Quesada, quien precisa su punto de vista afirmando que hablar de lógica del derecho en manera

*8 Op ñt,, p . 35Í En la misma dirección, entre los autores italianos que han llamado por primera vez la atención sobre la importancia de la lógica simbólica para el derecho, V. GLORGIANNI, Lógica matemática c lógica jurí­dica (1953).

" A. G. GUEST, £ogíc in the Law, en: Oxford Essays in Jurisprudence. A. Collaborative Work, editado por A. G. Guest. Oxford University Press, 1961, p. 18a.

80 Op. «*., p . 197.

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alguna significa reducir el conocimiento jurídico a un logi-cismo radical, sino pura y simplemente significa tomar en cuenta el hecho de que el jurista se vale, en su labor de in­térprete de normas pertenecientes a un sistema dado, de ra­zonamientos que tienen la forma de algunos típicos razona­mientos deductivos estudiados por la lógica: "La tarea de la lógica jurídica es concreta y perfectamente delimitada: exis­ten en la práctica del derecho positivo determinados tipos de razonamientos deductivos y es menester evidenciarlos me­diante una adecuada técnica de formalización."61 Examina en particular tres razonamientos practicados por los juristas que pueden ser considerados como razonamientos deductivos: el argumentum a contrario, el argumentum a definitione, el argumentum ab absurdo. En la misma dirección se coloca Kalinowski (es curioso que estos lógicos del derecho, son tan pocos, no se conocen entre ellos).52 En realidad aquí el in­tento es diferente: no se trata de hacer ver, en contra de cualquier manifestación de intuicionismo jurídico, que el ju­rista realiza cuando menos en parte operaciones lógicas, sino de mostrar, en contra de aquellos que hablan de la lógica jurídica como de una lógica especial, que en la medida en que puede hablarse, poco o mucho, de operaciones lógicas de los juristas, éstas no forman parte de una lógica especial sino de la lógica en general. De todas maneras también Ka­linowski llega a la conclusión de que cuando menos existe un campo de la actividad del jurista —la que se dirige a la integración de las lagunas— (los otros tres campos son la de­terminación del tenor auténtico de las normas, la determina­ción del significado de las normas, la resolución de las anti­nomias), en el cual se aplican reglas lógicas, y examina en particular los argumentos a fortiori, a simili, a contrario..

c) La respuesta negativa es aquella dada por Perelman y por su escuela: si por lógica se entiende el estudio de los pro­cedimientos demostrativos, estudio que se ha ido identifican­do con la lógica matemática, no hay lugar alguno para la lógica en el razonamiento de los juristas: los argumentos a fortiori, a pari, a contrario, de los que se ocupa Kalinowski, si pertenecen a la lógica general según el uso medieval, para

81 Teoría de la deducción jurídica (1955), p. 270 en nota. 62 Interprétation juridique ct logique des proposiiions normatives (1959).

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nada pertenecen a la lógica matemática.53 Pertenecen a la teoría de la argumentación que convendría llamar, siguien­do el uso aristotélico, retórica. Con ello Perelman —nótese-no quiere en manera alguna desanimar a los lógicos a que se ocupen de aquello que hacen los juristas; quiere, por el contrario, limpiar el terreno de los equívocos que hasta ahora han conducido a los estudiosos de lógica jurídica por un ca­mino falso, e invitarlos a roturar el campo de la argumenta­ción retórica, el único en el que nos encontraremos con el razonamiento jurídico. Es obvio que puede perfectamente llamarse lógica en un sentido más general al estudio de cual­quier forma de razonamiento, ya sea el demostrativo, ya sea el persuasivo; lo importante es darse cuenta de que el razo­namiento demostrativo y el razonamiento de los juristas ocu­pan dos sectores bien distintos de esta lógica general, contra­riamente a lo que por lo común han pensado siempre los. juristas y los estudiosos de la lógica del derecho, cuando han hablado tout court de una lógica jurídica.

Esta posición de Perelman representa una ruptura más bien neta respecto de la manera común.de.entender la rela­ción entre la lógica de los juristas y la lógica general. Plan-teémonos el problema en estos términos: "Cuando se habla de lógica jurídica, ¿se pretende hablar de una lógica autó­noma, de una lógica especial o de una lógica aplicada?" Si nos limitamos a los hechos, la respuesta correcta debería ser la tercera: por 'lógica jurídica' se entiende comúnmente una lógica aplicada, o bien la aplicación al discurso jurídico de las reglas estudiadas y admitidas por la lógica general. Si se examinan ios autores citados en este parágrafo, se verá que explícita o implícitamente pretenden estudiar el discurso ju­rídico desde el punto de vista de los resultados a los que han llegado los estudios de lógica en general: son aplicadores. Algunos, como Miró Quesada, Jo dicen expresamente: la ló­gica jurídica "es una especie de lógica aplicada, y conio tal debe versar sobre las leyes lógicas que permiten efectuar las derivaciones deductivas en el pensamiento jurídico".54 Tam­bién según Klug " . . . el hecho de que en lo que sigue se hable de una lógica de los juristas, no puede entenderse en

n Logique formelle, logique juridique (1960). ** F. MIRÓ QUESADA, Problemas fundamentales de la lógica jurídica (1954)

p. 72.

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el sentido de que aquí se quiera sostener que haya una ló­gica particular autónoma de la jurisprudencia, que ésta sea fundamentalmente diferente de la lógica de las otras ramas de la ciencia y siga leyes propias."55 En otro sitio: "s i . . . se ha hablado de lógica de los juristas, con ello no se ha indi­cado una lógica para la cual valen leyes particulares, sino que se ha querido hablar de aquella parte de la lógica que encuentra aplicación en la ciencia jurídica."56 Si existe una diferencia entre la lógica en general y la lógica de los juris­tas, ésta consiste únicamente —tiene cuidado Klug de adver­tir— en su extensión diferente, en el sentido de que no todas las partes de la lógica se aplican al derecho, sino sólo aque­llas que se refieren a la lógica elemental. Lo cual quizá po­dría sugerir que en todo caso se llamara a la lógica jurídica una lógica parcial. En este mismo orden de ideas se encuen­tra un artículo reciente de Kalinowski, quien, poniéndose abiertamente en polémica con Perelman y su escuela, pre­gunta: "¿Existe una lógica jurídica?"; y responde negativa­mente, expresando la opinión de que no hay más que una única lógica con aplicaciones múltiples, y que, por tanto, no puede hablarse, sino impropiamente, de lógicas especiales, habiendo sólo diversas aplicaciones de las leyes lógicas a la matemática, a la filosofía, al derecho, etcétera.57

8. Como se ha dicho, el interés por la lógica de las proposi­ciones normativas o lógica deóntica es reciente. Aun cuando los artículos de Jórgensen,58 de Hofstadter y McKinsey,59

Menger60 y Ross,*1 repetidamente citados en los escritos pos­teriores, hayan sido publicados entre 1938 y 1941, el creci­miento, estaría por decir la explosión simultánea de este tipo de estudios se remonta a unos diez años atrás. Adviértase que la Introducción a la lógica jurídica de García Máynez y el Essay in Modal Logic de. Von Wright son de 1951; las Un-

5 6 KLUG, op. cíf., p . 3. * 68 Op. cit^ p. 5. v 87 J. KALINOWSKI, Y a-t-il une logique juridique? (1959). A Kalinowski le

han respondido, en la misma revista, conjuntamente, R. FEYS y M. T . MOTTE,

Logique juridique, systémes juridiques (1959). 68 Imperatives and Logic (1938). 58 On the Logic of Imperatives (1939)' •° A Lo&c of the Doubtful. On Optative and Imperative Logic (1939)* 81 Imperatives and Logic (1941).

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DERECHO Y LÓGICA 53 tersuchungen über den Madalkalkül de Becker, de 1952; Haré y Hall publican sus obras archidiscutidas (The Lan-guage of Moráis y What is Valuet) en 1952; en 1953 Kali-nowski publica el ensayo Théorie des propositions normati-ves. Estas obras, a las que siguieron rápidamente otras, en parte de los mismos autores, han constituido una amplia pla­taforma sobre la cual se va construyendo el edificio de la ló­gica deóntica. Geográfica y lingüísticamente pueden distin­guirse tres áreas de difusión: el área de lengua española, que encabeza García Máynez (Carlos Cossío ocupa un lugar apar­te); el área eslava, que comprende, junto con Kalinowski y otros lógicos polacos, al checo Weinberger; el área de lengua inglesa, que se ha desarrollado partiendo sobre todo de los estudios de Von Wright, y comprende al conjunto más nu­meroso y continuamente en aumento (Anderson, Prior, Res-cher, Dawson, Alien). Entre estas tres áreas los contactos han sido hasta ahora más bien escasos. Quien haya tenido ocasión de leer los escritos pertenecientes a los tres dominios habrá advertido cómo los autores de las diferentes áreas, aun ocu­pándose de los mismos problemas, se ignoran mutuamente. Para ser más precisos, las cosas están del siguiente modo: el área de lengua española y la eslava están individualmente en contacto con la inglesa (tanto Garda Máynez como Wein­berger se han ocupado de la lógica deóntica de Von Wright), pero no están en contacto entre ellos. El área de lengua in­glesa no está en contacto con ninguna de las otras dos.

Los problemas que, por lo general, se encaran en estos es­critos son principalmente dos: 1) la inferencia entre normas (o imperativos), o bien el silogismo práctico; 2) las modali­dades deóñticas. Aun cuando esta distinción no suele ser ex­presada, y los órdenes de problemas a menudo se mezclan, conviene destacarla y tratar separadamente los estudios que se refieren a ella. El primer orden de problemas se ocupa de las condiciones y de la naturaleza de una inferencia correcta en un razonamiento en el cual, de dos premisas, cuando úne­nos una es una norma (o un imperativo). El segundo se ocupa del estudio de los nexos lógicos entre las diferentes modali­dades propias de las proposiciones normativas, y de la infe­rencia correcta de la una a la otra. Por lo demás, la oportu­nidad de la distinción se confirma y se justifica si se considera la diferente colocación que tienen los problemas respectiva-

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mente tratados en la teoría general del derecho: la teoría del silogismo práctico tiene que ver con la estructura y con la validez del razonamiento judicial (a menudo considerado por los juristas como un silogismo): la teoría de las modali­dades deónticas se refiere a las llamadas figuras de califica­ción jurídica y a sus relaciones. Se trata, tanto en un caso como en el otro, de problemas que tienen su lugar bien pre­ciso y diferenciado en la teoría general del derecho, los pri­meros en el capítulo sobre la interpretación, los segundos en aquél sobre la estructura del ordenamiento jurídico. De los dos problemas, el segundo es el más vivazmente debatido y también parece el más apto para excitar el espíritu inventivo de los lógicos y de los juristas.

Por "silogismo práctico" se entiende aquel silogismo en el cual una de las dos premisas y la conclusión son normas o imperativos (entendiéndose por "norma" una proposición con el verbo en el modo imperativo).62 Prescindo aquí com­pletamente de la cuestión de la diferencia entre normas e imperativos.68 La discusión sobre el silogismo práctico nació del hecho de que su validez ha sido repetidamente puesta en duda mediante un argumento de este género: las normas (o los imperativos) son proposiciones a las que no pueden atribuirse los valores verdadero y falso; las reglas del silo­gismo valen para proposiciones que son verdaderas o falsas y sirven justamente para extraer conclusiones verdaderas o falsas de premisas verdaderas o falsas; ergo, las reglas del si­logismo no valen para las normas o para los imperativos).64

Pero, el trabajo de los juristas, ¿no consiste en gran parte en deducir normas de otras normas? En particular el trabajo del juez, en un sistema de tipo legalista, ¿no ha sido él mismo descrito como un silogismo en el cual una conclusión nor­mativa (la sentencia) es extraída de dos premisas de las cuales la primera es una norma, (la ley)? Negar validez al silogismo práctico, ¿no significa ponerse en condición de pío alcanzar

s 82 Sobre la teoría aristotélica del silogismo práctico y su analogía con el

silogismo modal, cf. las consideraciones de KAUNOWSKI, Théorie des proposi-tions normatives, cit., pp. 163-173.

e* Sobre lo cual, por ejemplo, H. N. CASTAÑEDA, Un sistema general de lógica normativa (19&7).

64 Para una amplia discusión del problema, cf, M. Mowrz, Der praktische Syllogismus und das juridische Denken (1954).-

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a comprender una gran parte de la obra de la jurisprudencia? La historia de la discusión en torno al silogismo práctico es la historia de los diferentes intentos llevados a cabo para escapar de esta dificultad, a través de las diferentes respues­tas dadas a la pregunta acerca de cuál sea el status de las normas (o de los imperativos). De estos intentos una amplia y útil reseña ha sido hecha por Weinberger en el ensayo Die Sollsatsproblerrtatik in der modernen Logic (1958).65

Las respuestas más típicas pueden ser agrupadas en torno a estas cinco tesis: 1) a la pareja verdadero-falso, propia de las proposiciones en el modo indicativo corresponde, en las nor­mas o en los imperativos, otra pareja de valores, por ejemplo, valido-inválido (Kelsen, García Máynez), o bien apropiado-inapropiado (Castañeda); 2) a la verdad y falsedad de las proposiciones en el modo indicativo corresponde, en las nor­mas y en los imperativos, el cumplimiento o el incumpli­miento, de donde la lógica de los imperativos se resuelve en una lógica del cumplimiento y ésta es una lógica de las aserciones (Hofstadter y McKinsey); 5) todo imperativo es siempre reducible a una alternativa expresable con proposi­ciones en el modo indicativo en la forma: "o haces x, o te sucede y" (Bohnert, Visalberghi); 4) imperativo y aserciones tienen una parte en común (frástica) y una parte que los dis­tingue (néustica) y es sobre la primera y no sobre la segunda que se realizan las operaciones lógicas (Haré); 5) la lógica de las normas es una lógica modal, construible siguiendo el mo­delo de la lógica de las modalidades clásicas (Von Wright, Kalinowski). De estas cinco teorías, aquella que ha tenido hasta ahora una mayor aceptación y que parece susceptible de mayores desarrollos es la última.

9. El problema más vivamente discutido ha sido —como se ha dicho— el relativo a las figuras de calificación jurídica de lo obligatorio, de lo prohibido, de lo permitido, ettétera. Varios sistemas han sido propuestos contemporáneamente, y en forma diversa, por García Máynez, por Von Wright, por Becker y por Kalinowski.

66 Pero véase también a Haré, ya citado, a quien Weinberger no toma en cuenta. Una reseña y discusión de las principales teorías también en el último artículo de CASTAÑEDA, Imperative Reasonings (1960).-

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García Máynez, quien presenta su propia teoría como una ontología formal, cuyas afirmaciones son verdades de razón válidas en cualquier ordenamiento jurídico,66 toma en con­sideración cuatro clases fundamentales de comportamientos normativos: lícito, obligatorio, potestativo, ilícito. Para Von Wright la lógica de las normas, a la que ha dado, derivándolo de Broad, el afortunado nombre de "lógica deóntica",67 es uno de los cuatro sistemas de lógica modal que se refieren respectivamente a los modos aléticos, epistémicos, deónticos, existenciales: los modos deónticos son cuatro: permitido, pro­hibido, obligatorio, indiferente. Becker presenta la lógica normativa como una nueva posible interpretación del cálculo modal clásico (la otra interpretación es la estadística) y defi­ne cinco modalidades: ordenado (necesario), permitido (po­sible), prohibido (imposible), no ordenado (no necesario), indiferente (contingente).68 También Kalinowski determina las figuras de calificación normativa partiendo del uso de los verbos modales: deber, tener derecho, poder (formulando él la hipótesis de una analogía entre las proposiciones nor­mativas y las proposiciones modales clásicas); y admite cinco functores preposicionales normativos, expresados por las fórmulas verbales: no debe hacer (prohibido), puede hacer y puede no hacer (indiferente), tiene derecho a hacer (permiso afirmativo), debe hacer (obligatorio), tiene derecho a no hacer (permiso negativo).69

Como se ve por los autores citados, las modalidades nor­mativas son ahora cuatro, ahora cinco. Falta en el sistema de Von Wright, respecto del de Kalinowski, la modalidad que hemos llamado permiso negativo. Ya lo había observado ¿lanché, quien había considerado para cada uno de los cuatro tipos de modos examinados por Von Wright no cua­tro sino cinco modalidades: para los modos deónticos, obli­gatorio, prohibido, permitido, facultativo (permiso negativo)

<e Cf. sobre todo Introducción a la lógica jurídica, cit., Ltt lógica deóntica de G. H. von Wright y la antología formal del derecho (1953); Los principios de la ontología formal del derecho y su expresión simbólica (1953).

97 Cf. An Essay in Modal Logic (1951) y Deontic Logic (1951). Pero el sustantivo 'Deontik* ya fue usado por £. MALLY, Grundgesetze des Sollens. Graz, Levschner und Lubensky, 1926.

•8 Untersuchungen über den Modalkalkül (1952). 69 Théorie des propositions normatives (1953).

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e indiferente™ esto es, aquellas mismas aceptadas por Becker y por Kalinowski. Fue sólo más tarde cuando Blanché ela­boró, en oposición al tetraedro tradicional de las proposicio­nes, una constelación hexaédrica de conceptos, que se distinguen en dos tríadas de contrarios y de respectivos sub-contrarios, la cual lo conduce a añadir una sexta modalidad, la contradictoria de lo indiferente, definible como aquello que es obligatorio o está prohibido, esto es lo imperativo (o lo regulado).71

Tammelo propone en diferentes ensayos distinguir los or­denamientos jurídicos cerrados de los abiertos, entendiendo por ordenamiento jurídico cerrado aquel en el cual, o exis­ten normas expresas para todo comportamiento permitido (pero se trata de un caso puramente imaginario), o bien existe la llamada norma general de clausura, en base a la cual todo lo que no está expresamente prohibido está per­mitido: la razón de la distinción reside en el hecho de que en estos últimos falta la modalidad de lo indiferente o de lo jurídicamente irrelevante, que él llama lo jurídicamente neutral,72 y de este modo las modalidades se habrían redu­cido a cuatro, llamadas obligatoryj prohibited, licensory, permissory (que por lo demás no corresponden a las cuatro sobre las que concuerdan los otros autores).

En los estudios en torno a las modalidades deónticas, un capítulo particularmente interesante —como ya se ha visto por los ensayos de Blanché— es el de la negación. La razón por la cual este problema ha sido particularmente dis­cutido hay que buscarla en el hecho de que por lo general se ha creído que las proposiciones indicativas y las norma­tivas se comportan de una manera diferente respecto de la negación, y que, por tanto, el análisis de la negación es par­ticularmente idóneo para arrojar luz sobre sus diferencias. Se ha insistido, por ejemplo, en la tesis de que, en tanto que las proposiciones indicativas admiten una sola negación, las normas admiten dos (creo que esta tesis fue pueáta en

*° R. BLANCHÉ, Quantity, Modality and Other Kindred Systems of Cate-gortes (1952).

71 Sur l'opposition des concepts (1953): Opposition et négation (1957). 72 Cf. en particular: On the Logical Openness of Legal Orden (1959).

También On the Logical Structure of thé Law Field (1959); Axiomatics of Systems of Law and the Logical Bounds of Juristic Thinking (1960).

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circulación por Hall). Weinberger, qué se ha ocupado del problema en un ensayo muy amplio, retoma el mismo tema con una variante:73 sean una aserción A(p) y una norma S(p). Él piensa que ambas pueden ser negadas de dos modos: ya sea negando respectivamente A y S, es decir, la entera proposición, ya sea negando p, es decir su contenido, y se tendrá A(p) junto a S(p), y A(p) junto a S(p). La diferencia reside en que mientras que A(p) y A(p) son expresiones equi­valentes, S(p) y S(p), al expresar la primera la invalidez de S(p) (y por tanto *p está permitido'), y S(p) el deber de omitir p (y por tanto 'p está prohibido*), son expresiones fundamen­talmente diversas (están en relación de contradicción).74

Cabría preguntarse si esta referencia a las dos negaciones, que debería indicar una nota distintiva de las normas, tiene todavía algún valor después de que Von Wright, apelando a la distinción aristotélica entre *x no es blanco* y 'x es no-blanco', señaló la posibilidad de una lógica con dos negacio­nes también para las proposiciones indicativas, distinguiendo una negación débil (que corresponde al primer enunciado) y una negación fuerte (que corresponde al segundo), y con­siderando la segunda como implicando la primera y no vi­ceversa.75 Esta tesis está polémicamente dirigida precisamen­te en contra de "la posición tradicional y ortodoxa entre los lógicos" según la cual "la negación se refiere a una propo­sición como a un todo, y de que no existe una afirmación de no-P respecto de una cosa que sea distinta de la nega­ción de que P es verdadero respecto de esta cosa";76 como se ve, está dirigida justamente en contra de la tesis que le

había permitido a Weinberger sostener que A(p) y A(p) son equivalentes. "La proposición 'es verdad que x es no-P* es lógicamente más fuerte, o implica la proposición 'no es verdad que x es P \ " En lo que toca a la lógica deóntica, la distinción de las dos negaciones permite a V04 Wright pro­poner un sistema extenso junto al sistema clásico. En el sistema extenso la distinción de dos negaciones le consiente

78 Über ¿te Negation von SoUsatzen (I957), pp. 125 y ss. 7* Del mismo autor cf. también Théorie des proposttions normatives (1960),

en polémica directa con el artículo homónimo de Kalinowski, citado en la página vj.

™ On the Logic of Negation (1950). " Op. ¿fc, p. 3.

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distinguir un permiso débil de un permiso fuerte, una pro­hibición débil de una prohibición fuerte, en general normas débiles que consisten en la mera ausencia de la norma con­tradictoria (el permiso considerado como ausencia de una cierta prohibición, y la prohibición como ausencia de un cierto permiso), y normas fuertes que establecen positivamen­te reglas de acción (el permiso se convierte aquí en aquello que está positivamente no prohibido, y la prohibición en aquello que está positivamente no permitido).

Nos queda ahora dar algunas indicaciones sobre una serie de autores que en estos últimos años han elaborado nuevos sistemas de lógica deóntica o han integrado aquellos que hemos recordado: algunos de ellos constituyen una familia en torno al sistema de Von Wrigth. Particularmente activo —como se advierte por la bibliografía— ha sido H. N. Cas­tañeda, cuyo primer sistema está expuesto en el ensayo de 1957, Un sistema general de lógica normativa.'17 Partiendo de la exigencia de resolver problemas prácticos y apuntando hacia investigaciones de laboratorio, A. R. Anderson (en un primer tiempo con Ornar Khayyam Moore) parte de Bohnert para elaborar un sistema de "lógica de las sancio­nes" que considera más comprensivo que el de Von Wright; el punto de partida es la idea de que un comportamiento puede definirse como obligatorio (O) si, y sólo si, su in­cumplimiento conduce necesariamente a una sanción (S): de donde "Op" es una abreviación para indicar que la nega­ción de p implica S.78 K. J. J. Hintikka introduce en la ló­gica deóntica los cuantificadores.79 N. Rescher recoge de Von Wright el sistema de lógica deóntica partiendo de la defi­nición idel permiso relativo, es decir, del permiso bajo con­dición (*p está permitido bajo la condición c').80 E. E. Daw-

77 Del mismo autor cf. también los ensayos sucesivos^gue retoman y des­arrollan la construcción de una lógica normativa diferente de la lógica de las aserciones, a menudo en polémica con otros autores, en particular con GEAGH, Imperatwes and Deontic Logic (1958), con RESCHER, The ttogic of Obligation (1959), con ANDERSON, ObUgatton and Modal Logic (1960).

78 £1 sistema fue expuesto primeramente en el artículo The Formal Ana-lysis of Normative Systems (1956); pero véase también, The Formal Analysis of Normative Concepts (1957); y The Logic of Norms (19&8). El sistema de Anderson ha sido discutido por A. N. PRIOR» en un apéndice de la obra Time and Modality, i9¡fl, pp. 140-145. '

" Quanttfiers m Deontic Logic (1957). ** An Axiom System for Deontic Logic (1958).

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son, partiendo de la discusión entre Anderson y Prior, se propone indagar la estructura de la lógica deóntica no como una rama separada de la lógica modal (como la de Von Wright), ni como una lógica alética integrada con algunos axiomas deónticos (como la de Anderson), sino como una lógica modal alética ordinaria.81 L. E. Alien, modificando el sistema de Anderson, sustituye en la definición de obli­gación la noción de sanción por la de violación, porque en tanto que la ruptura de una norma jurídica conduce siem­pre a una nueva violación, no está dicho que conduzca siempre a una sanción y toma como punto de partida del sistema la siguiente definición de obligación (referida, como en Anderson, a las proposiciones y no, como en Von Wright, a los actos): ''Decir que una proposición es obligatoria es una abreviación para decir que es necesario que si esta pro­posición es falsa, entonces existe una violación."82 Por últi­mo L. Apostel ha propuesto interpretar la lógica deóntica de Von Wright según el modelo de la teoría de los juegos.88

p. Desde el comienzo hemos presentado esta relación sobre la lógica y el derecho como un estado de cuentas y no como un balance. Un balance es prematuro en una materia co­mo ésta que se encuentra en un periodo de desarrollo.84 Del examen del trabajo hecho trato de extraer, a lo más, alguna indicación sobre el trabajo por hacer. Me sirvo una vez más de la distinción entre lógica de los juristas y lógica del derecho. Ya he dicho que el interés principal de los estudios de lógica jurídica parece estar dirigido en estos años a la segunda. Me limito aquí a agregar que también las pers­pectivas futuras me parecen, en este campo, muy prome­tedoras.

En el ámbito del estudio sobre el razonamiento de los juristas, las investigaciones de lógica jurídica por lo general le dan la impresión a los juristas de máquinas ipuy compli­cadas y delicadas cuyo costo es superior al rendimiento. La parte del cálculo lógico en el razonamiento jurídico es ele-

" A Model fór Deoníic Lope (1959). 81 Deontic Lope (1960), p. 16. ** Gante Theory and the Interpretation of Deontic Lope (1960). 8* Sobre las tareas de la lógica jurídica» cf, las observaciones de FIEDLER,

Op. cit.

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mental, y puede tranquilamente ser confiada a la intuición de la persona competente. No tiene necesidad de conocer complicados cálculos matemáticos aquel a quien le basta, para hacer las operaciones que necesita, los diez dedos de la mano. También aquellos que han introducido la lógica simbólica se han limitado hasta ahora a estudiar la parte que tiene la deducción en el razonamiento jurídico. Pero un estudio de este género, aun con los instrumentos más refinados, no llega muy lejos en el conocimiento de la ar­gumentación jurídica. Saber que los juristas usan, hablando y escribiendo, aquellas operaciones lógicas elementales de las que hacen uso todas las personas razonables cuando ha­cen un discurso sensato, no nos abre horizontes muy nuevos y luminosos. Creo que en el momento actual más que una aplicación externa de los modelos lógicos ya constituidos, en este sector de estudios sería conveniente una vasta reco­lección de argumentos sacados de viejos y nuevos libros de juristas y de la jurisprudencia de las cortes de diferentes paí­ses, un trabajo de exploración y de clasificación partiendo desde abajo. No digo que un trabajo de este género nos ofrecería muchas sorpresas; pero serviría para ordenar una materia aún muy confusa, objeto de estudios parciales y no coordinados. En suma, más que a una aplicación de la ló­gica elemental al razonamiento de los juristas, vería con mayor simpatía, en este campo, a una teoría general de la argumentación jurídica.85

Por lo que toca a la lógica de las normas, me parece for­zoso reconocer, en cambio, que ella ha hecho y está haciendo contribuciones útiles a la teoría general del derecho, esto es, a una disciplina que cada vez se va separando más de la ciencia jurídica (tradicionalmente entendida como elabo-

85 Es la dirección en la que se mueve desde hace algún tiempo Perelman y su escuela. En esta misma dirección colocaría a un jurista particularmente sensible a los aspectos lógicos de los problemas jurídicos, como ENGISCH, que insiste en la diferencia entre lógica formal y lógica material en el ensayo Aufgaben etner Logik und Methodik des juristischen Denkens (1959): "En todo caso me parece que se impone la exigencia de que se instituya una ló­gica jurídica con atención a la arquitectura interna del edificio de las ideas jurídicas como tal, y que se elabore, por consiguiente, un sistema de lógica jurídica no tanto de acuerdo con una adhesión estrecha a la construcción de un sistema de lógica formal, sino en contacto con las argumentaciones jurí­dicas típicas." (p. 85).

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ración de las regula decidendi), y se presenta como estudio de las estructuras de las que se compone y en las que se articula un sistema normativo. Muchos problemas de la teoría general del derecho habían llegado a un punto muerto, justamente por la carencia de un planteamiento lógico-lin­güístico más riguroso, que pusiera en claro todas las aporías, discutiera los temas controvertidos, desarrollara las tesis fun­damentales. Indico algunos de estos problemas: el status de las proposiciones normativas y el significado de 'sollerí; la naturaleza de la norma jurídica como norma hipotética; la distinción entre los diferentes tipos de normas y sus re­laciones; imperativos positivos e imperativos negativos; im­perativos y normas permisivas; las modalidades deónticas y sus conexiones; el ordenamiento jurídico como sistema, con los problemas conexos de la unidad, de la coherencia y de la integridad. Es un vasto campo de investigaciones para cuya profundización me parecen útiles los instrumentos que ofrece la lógica deóntica en su tendencia actual. Sólo agrego una advertencia: que por tratarse de instrumentos de pre­cisión tienen que ser empleados con cautela y con mode­ración, para no suscitar una vez más las aprehensiones de quien ve, en cualquier discusión de los problemas jurídicos en términos lógicos, una vuelta al temido y menospreciado formalismo de los positivistas o, peor, un confiado e inge­nuo abandono a los sueños iusnaturalistas de la legislación universal.

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BIBLIOGRAFÍA DE

LÓGICA JURÍDICA (1936-1960)

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Premisa i. La presente Bibliografía consta de una bibliografía en orden alfabético y de una bibliografía en orden cronológico.

La primera bibliografía enumera los escritos en orden alfa­bético, según el nombre del autor; otras obras del mismo autor están dispuestas por orden cronológico, por el año de edición; otras obras del mismo autor y año están enumeradas por orden alfabético, según su título. La segunda bibliografía enumera los escritos en orden cronológico, según el año de la edición; otras obras del mismo año están dispuestas en orden alfabético, según el nombre del autor; otras obras del mismo año y autor están enumeradas en orden alfabético, según su título.

2. Revistas de Lógica Jurídica: Logique et Analyse. Nouvelle serie. Comité de direction: Leo

Apostel, Philippe Devaux, Roben Feys, Chaim Perelman. Lou-vain, E. Nauwelaerts. París, Béatrice-Nauwelaerts. Editada desde 1958.

MULL. Modern Uses of Logic in Law. Edited by Layman E. Alien with the advice and assistance of Alan R. Anderson, Mary E. Caldwell, Patricia A. James, Harold D. Lasswell, and León Lipson. New Haven (Connecticut), Yale Law School. Edi­tada desde 1959.

The Journal of Symbolic Logic. Edited by A. Church, S. C. Kleene, A. A. Lazerowitz, A. N. Prior, J. Robinson. Managing Editor: A. Borgers. Groningen, N. V. Erven, P. Noordhoff, Publishers. Editada desde 1936.1,

1 En esta última revista apareció la Bibliografía de Lógica Simbólica para el periodo 1666-1935. ALONSO CHURCH, "A Bibliography of Symbolic 'Logic". The Journal of Symbolic Logic, i, 1936, pp. 121-218; 3, 1938, pp. 178-192. índices. Ibidem, 3, 1938, pp. 193-212. De las obras posteriores a 1935, la misma revista continúa la bibliografía mediante reseñas e indicaciones, de las que publica Índices periódicamente: de los autores de las obras o de las rese­ñas en ella reseñadas {Index of Reviews) y de quienes reseñan esas obras o reseñas (Authors of Reviews), cada dos años; con mayor intervalo, de materias (Index of Reviews by Subjects).

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L BIBLIOGRAFÍA EN ORDEN ALFABÉTICO

i. AHLMAN, Erik.—"Saamisen kasitteen suhde pitámisen kasitteeseen". [La relación entre el-concepto de Dürfen y el concepto de Sollen], Ajatus, n , 194a, pp. 5-19.

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205, 206, 218, 230, 237, 242. >958. 8, 9, 32, 38, 41, 73, 85, 12a, 153, 159, 160, 166, 175, 176, J8O, 188,

197, 207, 219, 235, 244, 247, 248, 250.

>959- 3» 10» 4«» 5°» 5*. 6l» 65. 66» 7o» 82, 84, ni, 112, 132, 133, 134» 148, 161, 16a, 163, 167, 189, 202, 203, 220, 221, 231, 236, 243, 252. ?

1960. 4, 11, 17, 33, 43, 44, 45, 64, 113, 123, 145, 152, 155, 168, ígh, 204,

209, 211, 222, 223, 238.

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