AUTORÍA MEDIATA Y TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN

Por Alberto BOVINO*

I. OBJETO

Este trabajo no pretende agotar el tema de la autoría y participación

criminal. Solo consiste en un documento elaborado a fin de presentar de

manera sistemática y con sencillez los problemas que plantean los

temas de participación en sentido amplio, con especial referencia a la

cuestión de la autoría mediata.

El punto II del documento se ocupa de las vinculaciones generales entre

participación y teoría de la imputación —teoría del delito—, destacando

que las reglas de la participación constituyen una ampliación de la

punibilidad en el estrato de la tipicidad.

En el punto III, luego de pasar revista a las distintas teorías de la autoría

en los delitos dolosos, distinguimos entre autoría, complicidad e

instigación, señalando las diversas reglas que se aplican a la

participación en sentido estricto —complicidad e instigación— y a la

autoría. El punto IV se dedica al concepto tradicional de la autoría

mediata, y a los presupuestos de esta categoría conceptual. En ambos

puntos atendemos a los fundamentos normativos de la legislación

peruana en la materia.

A continuación, en el punto V, nos ocupamos de la autoría mediata y los

aparatos organizados de poder, analizando los fundamentos de la

categoría y la responsabilidad de quien da las órdenes.

* Abogado, UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES. Master in Laws, COLUMBIA UNIVERSITY SCHOOL OF LAW. Profesor Regular de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la FACULTAD DE DERECHO de la UNIVSERSIDAD DE BUENOS AIRES. Abogado del CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS). Abogado Consultor en el Estudio WORTMAN JOFRÉ – ISOLA ABOGADOS.

Finalmente, atendemos a las consecuencias que produce el uso de tal

categoría, especialmente en lo que se vincula con la accesoriedad

externa e interna, y las situaciones de contexto que permiten su

utilización.

En último término, presentamos un documento en calidad de Anexo en

el cual aplicamos las categorías conceptuales de la autoría y la

participación desarrolladas en el documento a la discusión y resolución

de casos concretos. El objeto de este Anexo consiste en verificar la

utilidad de estas categorías conceptuales para resolver los problemas

que plantean la resolución de casos hipotéticos en materia de autoría y

participación.

2

II. PARTICIPACIÓN Y TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN

II. 1. La estructura de la teoría de la imputación

La teoría del delito, que se ocupa de construir un aparato conceptual

capaz de dar cuenta de los requisitos legales de la atribución de

responsabilidad penal para todos los casos, se caracteriza por constituir

un aparato conceptual estratificado.

Así, actualmente se considera que para que una conducta resulte

punible ésta debe consistir en:

a) una acción voluntaria;

b) típica;

c) antijurídica; y

d) culpable.

Al respecto, se señala que la “teoría del delito se ocupa de los

presupuestos jurídicos generales de la punibilidad de una

acción”1. A ello se agrega:

“2. La reunión de los elementos de la acción punible en un sistema se consigue en la definición clásica del concepto de delito como acción típica, antijurídica y culpable, definición en lo esencial indiscutida en Alemania y que también la Jurisprudencia admite…”2.

La utilidad de la teoría de la imputación consiste en sistematizar y

ordenar en un cuerpo coherente las soluciones contenidas en el texto

legal para atribuir responsabilidad penal, y, de este modo, tornar más

predecible las soluciones judiciales.

El primer estrato de la teoría de la imputación es el que representa

menores problemas y es el que exige la existencia de una acción —u

1 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. I, p. 265 (destacado en el original).2 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. I, ps. 267 y s. (destacado en el original).

3

omisión— voluntaria por parte del presunto responsable por un hecho

punible.

En el estrato de la tipicidad nos ocupamos de verificar que la acción

voluntaria resulte penalmente prohibida, esto es, que se adecue tanto

objetiva como subjetivamente a una prohibición penal contemplada en

una figura típica —usualmente definida en las partes especiales de los

códigos penales—.

En la antijuridicidad verificamos la contrariedad de la conducta típica

con el resto del ordenamiento jurídico, analizando su antinormatividad,

esto es, el hecho de que la realización de la conducta típica en ese caso

concreto no esté permitida por norma alguna del sistema jurídico.

Finalmente, en el estrato de la culpabilidad miramos hacia el sujeto

responsable y determinamos que su acción típica y antijurídica le sea

reprochable, esto es, que le resulte exigible haber actuado conforme a

derecho3.

La teoría de la imputación es un desarrollo conceptual que surge —o

debería hacerlo— del texto legal. En ocasiones los desarrollos

conceptuales se independizan del texto legal, como si cobraran vida

autónoma, y terminan por promover un cambio legislativo en el cual se

regulan positivamente las categorías desarrolladas en primer término

por las elaboraciones doctrinarias.

II. 2. Tipicidad y participación

El problema que nos ocupa, esto es, la teoría de la participación, se

vincula con el estrato analítico de la tipicidad. Parece claro que la teoría

de la imputación es bastante sencilla para un limitado universo de

casos: los asuntos en los que está involucrado un solo sujeto como

3 Cf., entre otros, VILLAVICENCIO, Lecciones de derecho penal. Parte general, ps. 99. y siguientes.

4

interviniente, que ha actuado con dolo directo y que, además de

alcanzar el resultado querido, no invoca causas de justificación y

tampoco presenta ningún grado de disminución de su motivación

conforme al ordenamiento jurídico, no provocan discusiones teóricas de

importancia4.

Por otra parte, debemos tener en cuenta que —como regla— los tipos

de la parte especial, respetando el principio de legalidad, definen una

conducta típica, el sujeto activo de dicha conducta y el sujeto pasivo.

Por las exigencias del principio de legalidad, sólo se podría sancionar a

los autores o ejecutores materiales de las conductas descriptas en la

parte especial, pues las figuras típicas de dicha parte están pensadas

exclusivamente para abarcar la conducta de uno o más autores

responsables.

Es por ello que para abarcar como hechos punibles las conductas de los

partícipes, esto es, de quienes intervienen en el hecho doloso ajeno que

sólo corresponde a su autor, ha sido necesario que el legislador amplíe

la punibilidad a través de la regulación legal, en la parte general, de la

participación en el hecho punible. Las reglas de la participación en

la parte general representan, entonces, una ampliación de la

punibilidad. Estas reglas, en consecuencia, son complementarias y

accesorias respecto de las reglas que regulan la autoría en sentido

estricto. Es por ello que se dice:

“… Existen problemas cuando son varios los sujetos que intervienen y no se les puede calificar de autores, por ello surgen las reglas de la participación que constituyen una ampliación o extensión del tipo legal para comprender a dichas conductas y son, además, causas de extensión de la pena, por cuanto al ampliarse el tipo llegan a ser punibles dichas conductas, ‘pues de otra manera no lo serían por quedar fuera del tipo’”5.

4 BERTONI, Principios básicos de la autoría y de la participación, p. 9. 5 VILLAVICENCIO, Lecciones de derecho penal. Parte general, p. 191.

5

Ahora bien, aquí nos ocuparemos de la teoría de la participación en los

tipos dolosos, pues, como se señala de manera pacífica en la doctrina,

“es autor del delito imprudente todo aquel que, vulnerando el

cuidado exigible en el tráfico, contribuye a realizar el tipo”6. Es decir, no

hay distinciones entre autores y partícipes en los delitos culposos:

“Tampoco puede haber coautoría… En el delito culposo sólo se pueden dar los autores concomitantes o accesorios, es decir, en que cada uno ha llevado a cabo su propia falta de cuidado en la realización del hecho…”7.

Por último, es importante destacar la diferencia del término

“participación” en sentido amplio, de su sentido estricto:

“Cabe precisar que la expresión participación —usada en la rúbrica del código— tiene dos sentidos diferentes: (a) en sentido amplio, participación es el fenómeno que opera cuando una pluralidad de personas toma parte en el delito, como participantes en el carácter que fuere, es decir, como autores, cómplices o instigadores; (b) en sentido limitado, se entiende por participación como el fenómeno por el que una o más personas toman parte en el delito ajeno, siendo partícipes sólo los cómplices y los instigadores, con exclusión de los autores”8.

En este documento utilizaremos el sentido estricto de los términos

“participación” y “partícipes”, esto es, abarcando sólo aquellas

intervenciones en el hecho doloso típico ajeno que corresponde a uno o

más autores determinados.

Por ser las reglas de la participación complementarias y accesorias de

las normas para el autor del hecho punible, de esta circunstancia se

derivan ciertas consecuencias:

6 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, p. 900, destacado en el original. Cf. ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, p. 757: en el tipo culposo “… no pudo haber ni autor ni partícipe, sino sólo causantes”.7 BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general, p. 295.8 ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, p. 735 (destacado en el original).

6

a) En primer término, la autoría y la participación son definidas de

distinta manera, pues son cosas diferentes9;

b) Presentan diferencias en cuanto a los presupuestos de la

punibilidad;

c) La participación siempre es accesoria —depende de— de la

autoría.

Una cuestión esencial que es determinada por la distinción entre

autores y partícipes es la noción de accesoriedad de la participación

respecto de la autoría.

Así, la suerte de los partícipes en sentido estricto —cómplices e

instigadores— sigue la suerte de la conducta de los autores respecto de

la cual las acciones de participación resultan accesorias del ilícito propio

del autor. De acuerdo con la teoría de la accesoriedad limitada, para

que la participación sea punible el autor debe haber comenzado la

ejecución de su propio hecho doloso —accesoriedad externa—, y el

hecho del autor debe resultar típico y antijurídico —accesoriedad

interna10—.

Así, la ilicitud de la participación depende necesariamente de la ilicitud

de la autoría, esto es, del hecho principal. En consecuencia, si el

partícipe realiza todo su aporte antes del comienzo de ejecución, su

aporte no resulta punible hasta que no haya habido comienzo de

ejecución del hecho doloso del autor —esto es, tentativa—. Además, no

basta con que el autor haya comenzado a realizar una conducta típica;

9 Sin entrar en disquisiciones teóricas, no es lo mismo “matar” a alguien que “colaborar con quien da muerte a alguien”.10 Se trata de la accesoriedad interna limitada, que exige que la conducta del autor sea antijurídica. La accesoriedad interna también puede ser mínima —requiere que la conducta del autor sólo sea típica—, o máxima —requiere que la conducta del autor sea típica, antijurídica y culpable. Sobre este punto, cf. SILVESTRONI, Teoría constitucional del delito, ps. 280 y siguientes.

7

ésta debe resultar, además, antijurídica, pues no es punible la

intervención del partícipe de un hecho que no sea antinormativo.

8

III. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DOLOSOS

III. 1. El problema

Sin embargo, en todas las figuras típicas que no requieren

necesariamente de la participación de múltiples autores11, el asunto se

complica cuando intervienen varios autores y partícipes.

Si bien la mayoría de las figuras penales está descripta como cometida

por un solo autor —quien realiza personal y directamente la acción

típica contra una sola víctima—, en el contexto de la categoría de la

tipicidad, las reglas de la participación de la parte general

complementan los desarrollos de los casos sencillos en donde sólo

debemos ocuparnos de un sujeto activo, una conducta típica realizada

personalmente y un sujeto pasivo del tipo penal12.

La intervención en la comisión de un hecho típico por parte de más de

una persona agrega nuevas variables que deben ser consideradas para

determinar los problemas de autoría y participación en un hecho típico,

antijurídico y culpable.

III. 2. El concepto unitario de autor

Como señala JESCHECK, los problemas de la participación en los hechos

dolosos han generado dos opciones:

a) concepto unitario de autor, que abarca todas las clases de

intervención en la categoría de autor; y

11 Nos referimos a las figuras penales que requieren de participación plurisubjetiva —v. gr., la asociación ilícita, el homicidio agravado por ser cometido con el concurso de dos o más personas—. Pero en estos supuestos se trata de figuras típicas específicas. Cf. BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general, p. 169, quien señala que esta circunstancia no plantea problemas sustanciales para la teoría de la imputación.12 En este sentido, afirma JESCHECK: “La teoría de la participación constituye una parte de la teoría del tipo” (Tratado de Derecho Penal, vol. II, p. 887).

9

b) concepto restrictivo, que distingue diversas formas de

intervención en el hecho típico13.

Para la teoría del concepto unitario de autor todo sujeto que de algún

modo interviene en un hecho típico —según citerios de intervención

causal— debe ser considerado autor, esto es, no distingue entre autores

y partícipes. En la doctrina alemana, este criterio unitario de autor sólo

es sostenido para los delitos culposos.

El concepto unitario de autor considera a la totalidad de los

intervinientes en la realización de un hecho típico como autores, sea

cual fuere su aporte al hecho total. La importancia de la contribución

individual de cada uno de los intervinientes sólo es valorada al

momento de la determinación de la pena, conjuntamente con otras

características especiales que pueda poseer el sujeto concreto

considerado autor.

Por otra parte, la aplicación práctica de esta teoría colma las lagunas de

punibilidad generadas por la “accesoriedad” de la participación de los

cómplices e instigadores. Más allá de ello, los límites de la punibilidad se

tornan demasiado amplios, pues resultaría punible la tentativa de

participación14.

Así, por ejemplo, es tan autor quien le alcanza el arma homicida a quien

realiza el disparo mortal, como este último. Ambos han puesto un

aporte causal y, por lo tanto, ambos son autores.

Una subespecie del concepto unitario de autor es el concepto extensivo

de autor, que también pone en duda la distinción entre autores y

partícipes, “en virtud del cual todo aquel que efectúa un aporte causal

al delito es considerado autor, incluso los instigadores y cómplices,

13 Cf. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, p. 889.14 Cf. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, ps. 889 y siguiente.

10

respecto de los cuales las reglas reductoras de la pena eran

consideradas limitaciones a la punibilidad”15.

Más allá de los problemas que plantean ambas teorías —v. gr., no

resultan aplicables a los delitos de propia mano, ni a los delitos

especiales, desdibujan los límites entre actos preparatorios y actos

ejecutivos16, no respetan el principio de accesoriedad de la participación

—, resulta evidente que no es ninguna de estas teorías la adoptada por

la ley penal peruana, que en los arts. 23, 24, y 25, regulan,

respectivamente, la autoría, la complicidad y la instigación.

Pero para corregir los defectos de la teoría extensiva de la autoría se

debió recurrir a una teoría subjetiva de la participación. Frente a la

imposibilidad de distinguir entre autoría y participación desde el punto

de vista objetivo de la causalidad, sólo resulta posible distinguir ambas

categorías sobre bases subjetivas.

“De ahí que el concepto extensivo de autor vaya unido a la teoría

subjetiva de la participación”17, según la cual es autor quien aporta

una colaboración causal al hecho —independientemente de su

relevancia— con ánimo de autor, mientras que el partícipe interviene

con voluntad de partícipe.

La principal crítica que ha recibido esta teoría es que permitiría

considerar partícipe a quien realiza por sí mismo la conducta punible

con plena responsabilidad, en la medida en que no quiera a su propio

hecho como “propio”18, y como autor a quien realiza un aporte antes del

comienzo de ejecución, si quiere el hecho como propio.

15 SILVESTRONI, Teoría constitucional del delito, p. 275.16 SILVESTRONI, Teoría constitucional del delito, ps. 275 y s. El autor advierte, por otro lado que “Como toda norma extensiva del alcance del tipo penal, las reglas de la participación en sentido estricto constituyen un ámbito propicio para generar confusiones que pueden afectar principios constitucionales…” (p. 275).17 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, p. 895.18 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, p. 897.

11

III. 3. La autoría en el derecho peruano

Lo que caracteriza al concepto restrictivo de autor es la distinción entre

aquello que constituye participación en sentido estricto —complicidad e

instigación/inducción, esto es, un aporte ilícito y doloso en el acto ilícito

ajeno y doloso del autor—, de aquello que constituye intervenir en el

injusto propio a título de autor.

Éste es el concepto de autoría y participación regulado en el derecho

positivo peruano. En efecto, los artículos 23 a 25 disponen:

Artículo 23.- Autoría, autoría mediata y coautoría

El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.

Artículo 24.- Instigación

El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor.

Artículo 25.- Complicidad primaria y complicidad secundaria

El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.

A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.

Lo más relevante de esta teoría es que establece diferentes categorías

de intervención, en lo esencial, autoría y participación. Resulta claro que

el artículo 23 regula las diferentes maneras de cometer uno de los

hechos tipificados legalmente en calidad de autor, esto significa que

cualquiera que incurra en una de esas conductas es punible por la

prohibición contenida en los tipos penales.

Las conductas previstas en los artículos 24 y 25, en cambio, extienden

la punibilidad a los partícipes. Más allá de que uno de los tipos de

participación —complicidad secundaria— recibe una pena menor, lo

más importante de este esquema conceptual es que implica la

12

accesoriedad de las tres formas de participación —instigación,

complicidad primaria y complicidad secundaria— respecto de la autoría.

III. 4. La teoría formal-objetiva

Ésta es la primera de las teorías restrictivas de autoría. Para esta teoría

“lo decisivo [para ser autor] es sólo y siempre la realización de todos o

alguno de los actos ejecutivos previstos expresamente en el tipo

legal”19.

Esta teoría presenta graves problemas porque no brinda soluciones

aceptables, al menos en los siguientes casos:

a) en los delitos de resultado, en los cuales toda causación del

resultado sería una acción típica;

b) en la autoría mediata, pues el autor mediato no ejecuta las

acciones típicas; y

c) en la coautoría, cuando el coautor no realiza ningún acto típico en

sentido estricto20.

III. 5. La teoría objetivo-material

Esta teoría intentó superar las dificultades de la anterior atendiendo “a

un criterio material más allá de la mera descripción típica: la

importancia objetiva de la contribución”21. Sin embargo, se la consideró

un fracaso:

“Tampoco la teoría objetivo-material, entendida de forma puramente objetiva, basta para aprehender todos los momentos relevantes del hecho punible, pues la peligrosidad de las distintas contribuciones al hecho no resulta determinada solamente por el suceso externo, sino también por el plan de los intervinientes. Aunque pudieran efectuarse graduaciones en la relación de causalidad, tampoco resultarían

19 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 311.20 Cf. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 312.21 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 312.

13

decisivas, ya que lo importante para la imputación de un hecho es la forma de conducción del suceso causal”22.

En síntesis, se cuestiona a esta teoría por: a) no atender a los aspectos

subjetivos de la conducta del autor; y b) no solucionar más que en

apariencia el problema de la autoría a través de una fórmula vaga como

la “importancia objetiva”23.

III. 6. La teoría del dominio del hecho

Es la teoría dominante en la actualidad. BUSTOS RAMÍREZ la ha definido en

los siguientes términos:

“Conforme a esta teoría es autor quien tiene realmente el poder sobre la realización del hecho descripto en el tipo legal. Ciertamente se trata de una fórmula de trabajo superior a las anteriores, ya que no confunde autor con ejecutor y, con ello mismo, permite fácilmente incluir al autor mediato y, además, llegar a una mejor comprensión del coautor”24.

JESCHECK la describe claramente al explicarla de esta manera:

“1. Ni una teoría puramente objetiva ni otra puramente subjetiva resultan, pues, apropiadas para fundamentar de forma convincente la esencia de la autoría y participación. Por el contrario, es preciso buscar una síntesis de ambas opiniones doctrinales, cada una de las cuales caracteriza correctamente una cara del problema, pero que aisladamente consideradas desvirtúan el sentido de su totalidad. Ésa es la meta de la teoría del dominio del hecho, que recientemente ha alcanzado una posición dominante… El punto de partida para la solución de la cuestión es el concepto restrictivo de autor y la conexión que supone con el tipo legal. No toda contribución causal al resultado típico puede, pues, fundamentar la autoría, sino en principio la realización de una acción típica. Ésta, sin embargo, no puede entenderse únicamente como un actuar con una determinada actitud, ni como un suceso puramente perteneciente al mundo exterior, sino como unidad de sentido objetivo-subjetiva. El hecho aparece así, como la obra de una voluntad que conduce el suceso. Más no sólo la voluntad de conducción resulta decisiva para la autoría, sino también la importancia material de la parte que cada interviniente asume en el hecho. Por ello, sólo puede ser autor quien, en atención a la

22 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, p. 894.23 Cf. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 312.24 BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general, p. 284.

14

importancia de su aportación objetiva, contribuya a controlar el curso del hecho”25.

Según esta teoría, se puede afirmar que existe autoría en los siguientes

casos:

• Realización de propia mano y plenamente responsable de todos los

elementos del tipo penal.

• En los casos de “autoría mediata”, en los cuales el “hombre de

atrás” se sirve para la comisión del hecho de otra persona sobre

quien cuya voluntad prevalece, y mediante esta “prevalencia”

consigue un dominio del hecho equivalente al de la comisión

directa26.

• En los casos de coautoría, cuando existe cooperación de varias

personas que comparten como cotitulares la decisión de realizar el

hecho, y todas ellas hayan aportado objetivamente una contribución

al hecho que no revista la calidad del acto preparatorio y sea

determinante de la producción del resultado —aunque formalmente

no quede abarcado por la descripción típica, basta que sea una parte

necesaria de la “división funcional” del trabajo—27.

ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR advierten sobre la circunstancia del dominio

del hecho se asienta sobre la finalidad de la conducta, pero que esto no

debe confundirlo con el dolo28. Creemos que de la manera en que el

concepto es definido tiene un fuerte anclaje con el dominio efectivo en

el ámbito de lo objetivo, razón por la cual tal confusión no es posible.

25 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, ps. 897 y siguiente.26 Los autores le dan distinto alcance a la autoría mediata. Mientras hay quienes aceptan que es autor mediato quien utiliza un instrumento que actúa sin culpabilidad —v. gr., BUSTOS RAMÍREZ—, hay quienes rechazan tal posibilidad —v. gr., SILVESTRONI—.27 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, ps. 898 y siguiente.28 Cf. ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, ps. 744 y siguiente.

15

Para terminar de exponer su enfoque realista sobre las distintas

modalidades de autoría y participación, los mismos autores sostienen:

“En conclusión, el criterio del dominio del hecho no puede sustraerse a los datos ónticos de la conducta, pero su relevancia típica puede estar más o menos complementada o retocada por el legislador, por lo que resulta inevitable que el dominio del hecho sea siempre el eje alrededor del que deben elaborarse las soluciones a los problemas que plantea la delimitación conceptual de la autoría respecto de la participación”29.

La crítica más atendible que se ha formulado a esta teoría es que ésta

se ha limitado a trasladar el problema al tema acerca de cómo se

determina quién domina el hecho. Sin embargo, los desarrollos teóricos

y jurisprudenciales han alcanzado un gran número de decisiones

racionales sobre la base de este criterio. Así, se ha señalado, con

acierto, que la teoría del dominio del hecho “… puede considerarse

seguida por la doctrina mayoritaria, siendo hasta hoy la más fructífera

en cuanto a soluciones razonables”30.

Tal como se señala, “domina el hecho” quien, “… desde el comienzo de

ejecución y hasta la consumación, controla el curso causal y tiene la

posibilidad de interrumpirlo o dirigirlo hacia la producción del resultado.

Este dominio puede ser compartido entre varios protagonistas que en

tal caso son coautores del delito”31.

Por simple exclusión, resultarán partícipes todos aquellos que

intervengan en el hecho sin tener dominio sobre él o, quien aun

teniéndolo, no reúne las características especiales para ser autor en

ciertos delitos —los delitos especiales—. Así, por ejemplo, si dos sujetos

comparten el dominio del hecho en un supuesto de incumplimiento de

deberes de funcionario público, y sólo uno de ellos es funcionario, quien

29 ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, p. 744.30 ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, p. 741 (destacado agregado).31 SILVESTRONI, Teoría constitucional del delito, p. 276 (destacado en el original).

16

no revista la calidad de funcionario será cómplice necesario o primario,

pues aun co-dominando el hecho típico, no reviste las cualidades

personales para ser autor.

III. 7. Los partícipes

III. 7. A. Reglas comunes para los partícipes

La legislación peruana distingue entre los partícipes a los instigadores y

a los cómplices. En primer término, los instigadores son definidos por el

art. 24 como quienes “… dolosamente, determina[n] a otro a cometer el

hecho punible…”.

A continuación, el art. 25 define a cómplices primarios y secundarios.

Conforme al texto legal, resulta “cómplice primario” quien

“dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el

cual no se hubiere perpetrado…”. Son cómplices secundarios, en

cambio, quienes “de cualquier otro modo, hubieran dolosamente

prestado asistencia…” a la comisión del hecho punible. En este último

caso, se prevé la posibilidad de aplicar una pena reducida respecto del

autor, que comparte la misma pena con instigadores y cómplices

primarios.

Respecto de la complicidad, nos limitaremos a señalar que ella es

definida como todo aporte doloso a un hecho típico doloso ajeno,

constituida por actos de colaboración o asistencia anteriores o

simultáneos a la comisión del hecho típico y doloso del autor32.

Pero una regla de principio que se aplica a todos los partícipes resultará

extremadamente útil cuando más adelante veamos la autoría mediata.

32 La cuestión de establecer la línea divisoria entre complicidad primaria y secundaria, si bien resulta claro que depende de la magnitud del aporte al hecho del autor, ha resultado problemática. Cf., en este sentido, BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general, ps. 293 y siguiente.

17

Se afirma con convicción que “es claro que el partícipe, por definición,

carece del dominio del hecho…”33.

III. 7. B. Reglas propias de la instigación

Dado el objeto de este trabajo, merece que prestemos mayor atención

al concepto de instigación. En este punto, la redacción del art. 24 del

Código Penal peruano coincide con los desarrollos teóricos sobre el

tema.

Conforme el art. 24, “instigar” es “determinar dolosamente a otro a

cometer un hecho punible”. Dado que el instigador, por definición, actúa

dolosamente para determinar a otro a cometer por sí mismo un hecho

punible, “instigar” es una relación de circunstancias entre instigador e

instigado que requiere determinados requisitos:

• El futuro autor no ha de estar determinado previamente a cometer

el hecho típico.

• La conducta del instigador ha de ser la causa eficiente que creó el

dolo del autor para cometer el ilícito.

• La instigación constituye una acción concreta y determinable, capaz

de generar el dolo en el autor, y que se dirige a convencer a un

tercero de la comisión de un hecho concreto —por esta razón la

apología del delito no puede ser considerada instigación—.

• Para que el instigador sea punible, el autor debe, al menos, haber

comenzado la ejecución —accesoriedad externa— de un acto típico y

antijurídico —accesoriedad interna—34.

33 ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, p. 488.34 Éstas son las bases mínimas de la instigación, existen complejidades y problemas que aquí dejaremos de lado. Sobre estos problemas, cf. BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general, ps. 292 y s.; JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, ps. 957 y ss.; VILLAVICENCIO, Lecciones de derecho penal. Parte general, ps. 226 y ss.; ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, ps. 768 y ss.; entre otros.

18

Por definición, el instigador determina a un tercero a la comisión de un

hecho punible sin tener el dominio del hecho: lo hace al hacer surgir en

el autor la decisión de cometer un hecho concreto. Para que exista

instigación, el hecho debe ser determinado y se debe contar con

información básica de la modalidad de comisión:

“El dolo del inductor debe estar dirigido a un determinado hecho y a un determinado autor, por lo que la inducción desaparece cuando no puede individualizarse la persona a la que se dirige la instigación o da lugar a otra tipicidad cuando es pública e indeterminada. De igual modo, debe estar referida a la ejecución de un hecho definido en sus elementos esenciales o rasgos fundamentales. De lo expuesto surge claramente que no puede ser objeto idóneo de la instigación el que ya está decidido al hecho… De cualquier manera, debe tenerse en cuenta que el dolo del instigador es más amplio que en la coautoría o en la autoría mediata, porque el instigador casi siempre deja librado al autor los detalles de la ejecución…”35.

Con los principios enunciados brevemente, resulta posible afirmar que

en una organización —formal o informal—, si uno de quienes ocupan

una posición jerárquica superior —el sujeto J—, da una orden directa a

un subordinado —sujeto S— para que este último cometa como autor

directo un delito, y éste es al menos tentado y, además, constituye un

acto antijurídico, los principios enunciados previamente nos indican que

la única solución correcta es considerar que S es autor del hecho

punible y que J es instigador, pues fue él, precisamente, quien generó

directamente el dolo de cometer el hecho punible en el sujeto S, esto

es, quien lo determinó dolosamente a cometerlo.

Hasta aquí la teoría tradicional de la participación, desarrollada para

circunstancias razonablemente regulares, esto es, no para situaciones

extraordinarias y de excepción. Veamos ahora cómo opera el segundo

supuesto de autoría definido por el art. 23 del Código Penal peruano,

esto es, la autoría mediata.

35 ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, ps. 768 y siguiente.

19

IV. LA AUTORÍA MEDIATA

IV. 1. La autoría mediata en la legislación

El Código Penal peruano regula de manera expresa la teoría del dominio

del hecho y las categorías de autor directo, autor mediato y coautor.

Así, el art. 23, CP, dispone:

Artículo 23.- Autoría, autoría mediata y coautoría

El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción (destacado agregado).

Los supuestos de autoría mediata aceptados por la doctrina se fundan,

esencialmente, en el dominio y control sobre la realización del

acto típico que posea el eventual autor mediato.

Además de que la categoría de la autoría mediata está reconocida en el

texto del art. 23 del Código Penal, específicamente referido a la autoría,

es importante tener en cuenta, también, que la decisión acerca de

quién es autor depende, necesariamente, de la interpretación de los

tipos penales. Por ello, sólo podremos saber quién puede ser

considerado autor de un hecho punible si antes definimos, a través de la

interpretación, cuál es el comportamiento prohibido en un tipo penal

determinado36.

La influencia de la interpretación del tipo penal en la determinación del

alcance de la autoría, a pesar de su alcance general, es especialmente

importante en ciertas figuras penales. Existen tipos penales que

36 Sólo podremos determinar quién puede ser considerado autor de homicidio, en este sentido, si hemos establecido previamente qué comportamientos “causan la muerte” de otra persona. Así, si podemos afirmar que el comportamiento de una persona ha “causado la muerte” de otra, estamos frente al comportamiento de un autor de homicidio, independientemente de que éste haya actuado directamente o por medio de la intervención de un tercero, es decir, de cómo haya “causado” esa muerte en el caso particular.

20

describen la acción típica definiendo directamente el comportamiento

prohibido, como sucede, por ejemplo, con los delitos que afectan la

libertad sexual, en los cuales se establecen con precisión los

comportamientos requeridos para ser considerado autor —v. gr., agredir

personal y sexualmente a una persona contra su voluntad—.

Otros tipos penales, en cambio, describen la acción típica de otra

manera, como sucede, por ejemplo, con el homicidio, en el cual se

define el comportamiento típico señalando el vínculo entre la acción y la

producción de determinado resultado, para el caso, la causación de la

muerte de otra persona. En este supuesto, la ley penal no define

directamente el comportamiento homicida, sino que se limita a

considerar como tal a cualquier clase de acción que produzca un

resultado determinado: la muerte.

En este tipo de figuras penales, en consecuencia, la tarea del intérprete

adquiere mayor relevancia para determinar cuáles son las diversas

acciones comprendidas en la descripción genérica del texto legal. En el

caso del homicidio, se debe determinar cuáles son las diversas acciones

que “causan la muerte” de otra persona. En este contexto, será autor —

directo o mediato— quien realice un comportamiento incluido en la

definición típica de la figura de que se trate. Siguiendo con el ejemplo,

será autor de homicidio —directo o mediato— quien realice una acción

que “cause la muerte” de otra persona. Si quien “causa la muerte” ha

intervenido directamente en la producción de este resultado —autor

directo—, o ha utilizado a un tercero como instrumento realizador de su

propia voluntad —autor mediato—, es un hecho completamente

irrelevante, pues en ambos casos es autor.

Así, por ejemplo, el sujeto A sería autor mediato de homicidio doloso en

las siguientes circunstancias. A, médico, sabe que el paciente P es

21

alérgico a la penicilina y, luego de omitir documentar dicha información

en la historia clínica de P, le ordena al residente B que trate con

penicilina el cuadro que presentaba el paciente —era el tratamiento

correcto de no haber sido alérgico a la penicilina—. B obedece la orden

dada por A, y P muere como consecuencia de su reacción alérgica a la

penicilina que le inyectara B.

En este supuesto, A es autor mediato del homicidio de P, pues es

posible afirmar que fue él quien, personalmente, “causó la muerte” de P

con su propio comportamiento. A determinó personalmente el

desarrollo y los resultados de los acontecimientos, sometiendo la

conducta de otra persona —el residente B— al control de su propia

voluntad, para causar intencionalmente la muerte de P. Por este

motivo, A debe ser considerado autor del homicidio por haber realizado

la conducta típica definida en la figura del homicidio simple.

Dado que el instrumento utilizado por A —esto es, B— no puede ser

considerado responsable —pues obró con error de tipo—, quien se valió

de él sólo puede ser castigado si es considerado autor del

comportamiento típico de homicidio.

En conclusión, la única discusión válida en este sentido se restringe a

determinar cuáles son los alcances de la autoría mediata y no, por el

contrario, a cuestionar la legitimidad del reconocimiento de este

supuesto de responsabilidad penal en el derecho vigente.

Un límite para la autoría mediata —común a los demás supuestos de

autoría— consiste en los casos en que el autor de la figura típica

requiera ciertas condiciones —delitos especiales—. En estos supuestos,

si bien es irrelevante que el ejecutor posea las condiciones requeridas

22

para el autor conforme al tipo de que se trate, el autor mediato sí debe

reunir las condiciones personales típicas37.

IV. 2. Clases de autoría mediata

Si consideramos que debemos complementar el concepto de autor

mediato con la teoría del dominio del hecho, sólo cabe coincidir con las

categorías de autoría mediata que describe BUSTOS RAMÍREZ.

IV. 2. A. Autoría mediata por dominio único sobre el injusto

El caso típico es cuando el autor induce a error al ejecutor respecto del

significado del acto, esto es, cuando el ejecutor actúa atípicamente o

culposamente —enfermera que violando su deber de cuidado inyecta

una sustancia letal provista por el médico que actúa con dolo homicida

—.

El segundo grupo de estos supuestos son los casos en los cuales el

ejecutor actúa engañado por el autor creyendo que están dados los

presupuestos de una causa de justificación. En estos casos, el autor

mediato debe tener, también, el dominio único sobre el hecho38.

B. Autoría mediata por dominio superior sobre el sujeto

Estos supuestos se caracterizan que tanto el ejecutor como el autor

mediato resultan autores del injusto, si bien el ejecutor no responde

penalmente necesariamente. Estos casos se caracterizan por la

existencia de dos autores.

Los casos en que el ejecutor no responde penalmente son:

a) cuando el autor mediato se vale de un inimputable;

b) cuando el autor mediato se vale de una coacción irresistible o un

miedo insuperable;

37 Cf. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte general, p. 325.38 BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general, p. 286.

23

c) cuando el autor mediato aprovecha un error de prohibición

invencible; y

d) cuando el ejecutor tiene una relación de subordinación.

En este último supuesto, la relación de subordinación puede conducir a

eximir de responsabilidad al ejecutor o, por el contrario, no afectar su

responsabilidad si se tratara de una relación de subordinación que no

acarrea la desaparición de la responsabilidad39.

Los autores más tradicionales no aceptan la autoría mediata del hombre

de atrás que, simultáneamente, acarrea la responsabilidad del ejecutor:

“La posibilidad de autoría mediata termina… allí donde el instrumento es en sí mismo un autor plenamente responsable, pues la ley penal parte de que el que actúa independientemente en este caso ha de responder de hecho en su propia persona como autor, de suerte que la intervención de un hombre de atrás sólo puede contemplarse em forma de “participación en el dominio del hecho” (coautoría) o como inducción o complicidad…”40.

En realidad, así como se acepta la coautoría en el caso del co-dominio

del hecho, no se ve cuál es el impedimento cuando hay dominio del

hecho tanto en el hombre de atrás como en el ejecutor, pero no en

forma de co-dominio horizontal sobre la acción típica.

Nada hay en el art. 23 del Código Penal que impida aplicar la teoría de

BUSTOS RAMÍREZ. El ejecutor es autor por “actuar por sí”, y el hombre de

atrás es autor por “valerse de otro”. Basta que la relación del hombre

de atrás sobre el ejecutor represente un “dominio superior” sobre su

voluntad y que las circunstancias del caso no permitan eximir de

responsabilidad al ejecutor.

La circunstancia de que en la autoría mediata se dé el dominio del

hecho es la única circunstancia relevante para considerar a quien lo

39 BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general, p. 287.40 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, p. 920.

24

domina como su autor —o uno de ellos—. Así como el hecho de que el

reparto horizontal y funcional de tareas en la coautoría no altera la

cualidad de autor de todos los intervinientes que realizan un aporte

objetivo que manifiesta su dominio sobre el hecho —aun cuando no

realice ninguno de los actos descriptos como acciones típicas en sentido

estricto—, también pueden coexistir dos autores sin que actúen en el

mismo nivel de intervención —sin una distribución horizontal de tareas

—.

25

V. AUTORÍA MEDIATA Y APARATOS ORGANIZADOS DE PODER

V. 1. Fundamentos de la categoría

La autoría intelectual, por otra parte y bajos ciertas circunstancias, ha

dado lugar al desarrollo de una nueva categoría, la “autoría mediata por

utilización de un aparato organizado de poder”, que caracteriza a

aquellos casos en los cuales el autor intelectual, el “hombre de atrás”,

se vale de un instrumento que, si bien opera como autor material en el

contexto de un aparato de poder organizado, como sucede, por

ejemplo, en una estructura militar, no permite que quien da las órdenes

sea reputado “instigador”.

Antes de pensar esta categoría de autoría mediata, debemos tener en

cuenta que ha sido desarrollada para circunstancias extraordinarias

donde se da un tratamiento específico a cierto tipo de delitos —

cometidos a escala y bajo circunstancia únicas—, circunstancias para

las cuales las reglas ordinarias de la imputación de la responsabilidad

penal no resultan adecuadas. Esta categoría ha sido explicada del

siguiente modo:

“... debe ser analizada otra modalidad del dominio mediato de las acciones... Se trata de la voluntad de dominio mediante aparatos de poder organizados; con ello se alude a aquellos casos que se caracterizan predominantemente por la circunstancia de que el inspirador tiene a su disposición personal un ‘aparato’ —generalmente organizado por el Estado—, con cuya ayuda puede consumar sus delitos sin tener que transferir a los ejecutores una decisión autónoma sobre la realización”41.

El fundamento de la autoría mediata, en estos supuestos, radica en un

mecanismo funcional del aparato en el que quienes dan las órdenes

ejercen su actividad. Ello pues un alto funcionario de una organización

41 ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados, p. 399.

26

destinada, entre otras actividades, a consumar atentados políticos,

domina la consumación del resultado de la actividad de modo

diferente al del instigador habitual. El mandante tiene una posición

clave respecto del hecho que descansa en el modo de actuar específico

del aparato. Una organización de este tipo desarrolla una vida que

resulta independiente de la cambiante composición de sus miembros

ubicados en los lugares más bajos de la organización.

Se aclara que cuando se dan estos delitos “de guerra, estatales y de

organizaciones… no son interpretables con los parámetros del hecho

delictivo único. De ello resulta que las figuras jurídicas de la autoría, la

instigación y la complicidad… no bastan para explicar

acontecimientos colectivos de este tipo”42.

V. 2. La relevancia del contexto

Si ponemos un ejemplo análogo se comprenderán mejor las cosas. En el

caso de la República de Guatemala, se imputó a al ex-Presidente y a dos

de sus inferiores inmediatos en la jerarquía militar, los delitos de

genocidio y de violación de deberes de humanidad (arts. 376 y 378, CP

Guatemala) a título de autores.

En el caso del ejemplo, no cabe duda de que los tres imputados debían

ser responsabilizados a título de autores. Como veremos, su

responsabilidad personal como autores surge de varias circunstancias.

Debemos tener en cuenta, en primer lugar, que las dos figuras penales

que se atribuyen a los imputados definen delitos de escala. Ello significa

que para ser autor de cualquiera de los delitos —genocidio o violación

de deberes de humanidad—, la persona debe ser responsable de la

producción del resultado típico sobre una cantidad indeterminada de

42 ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados, p. 400 (destacado agregado).

27

víctimas individuales. En el caso de genocidio, además, el autor debe

tener el propósito de “destruir total o parcialmente” a uno de los grupos

definidos en el art. 376 del CP Guatemala.

En consecuencia, resulta evidente que quien comete genocidio

coordinará sus acciones con las de un sinnúmero de autores materiales

que, dependiendo de las circunstancias particulares del caso, sólo

podrían ser responsabilizados por la comisión de delitos diferentes del

delito de genocidio. Ello pues cada autor material de un homicidio no

puede ser responsabilizado, sin más, en un delito de escala como el

genocidio.

Así, sólo quien tiene el control —el dominio del hecho— sobre las

acciones de los diversos autores materiales que realizan directa y

personalmente los distintos hechos definidos en el artículo 376 del CP

resulta autor de esta figura. Ello pues sólo esas personas tendrán,

necesariamente, el poder y la intención de producir el resultado típico

sobre la cantidad indeterminada de víctimas individuales que requiere

el genocidio como delito de escala y, además, el “propósito de destruir

total o parcialmente” a uno de los grupos mencionados en el artículo

376.

En el caso de la violación de los deberes de humanidad, por su parte,

sólo se puede afirmar que los actos inhumanos a los que se refiere el

art. 378 se dirigen “contra población civil” en un supuesto que, como el

de este caso concreto, alguien coordine los diversos hechos inhumanos

individuales que afecten a un miembro de la población civil.

A pesar de que en el supuesto de violación de los deberes de

humanidad contemplado en el art 378 no se requiere un propósito

específico —como sucede en el caso del genocidio—, por tratarse

también de un delito de escala, sólo puede ser considerado autor de

28

este delito quien controle la producción de los resultados típicos sobre

un número de víctimas individuales indeterminado. Por ello, quien

materialmente comete un acto inhumano contra una víctima civil no es

responsable por el delito de violación de los deberes de humanidad. En

este sentido, sólo quien dirija de manera coordinada la acción de los

diversos autores materiales es autor, por ejemplo, del supuesto de

comisión de actos inhumanos contra la población civil.

Por estos motivos, es posible afirmar que los imputados, debido a los

cargos que ocupaban en el momento de comisión de los hechos y de las

acciones que llevaron a cabo individualmente, tomaron “parte directa

en la ejecución de los actos propios del delito” (art. 36, num. 1, CP).

Ello pues los tres imputados, fueron quienes planificaron, organizaron y

llevaron a cabo la política contrainsurgente en el marco de la cual se

cometieron los diversos hechos que se les atribuyeron. Sólo ellos, en

este sentido, obraron con el “propósito de destruir total o parcialmente”

al grupo indígena de ascendencia maya. Sólo ellos definieron el blanco

que, bajo la excusa de luchar contra la insurgencia armada, fue víctima

de los delitos de genocidio y violación de los deberes de humanidad.

Sólo ellos tuvieron la posibilidad legal y fáctica de planificar y coordinar

las acciones supuestamente bélicas dirigidas contra las víctimas de las

masacres, los actos inhumanos y los desplazamientos forzosos —como

también de evitarlas—.

Finalmente, y para eliminar cualquier posible duda al respecto, resulta

evidente que la participación personal de los imputados en la dirección

de la política contrainsurgente permite afirmar que ellos, al menos,

intervinieron centralmente en la “preparación o ejecución” de los delitos

de genocidio y violación de deberes de humanidad, con actos sin los

29

cuales esos delitos “no se hubieren podido cometer”, teniendo en todo

momento el dominio sobre los acontecimientos.

V. 3. El dominio del hecho de quien da la orden

Cuando suceden estos acontecimientos, en los cuales los superiores dan

la orden de ejecución, se puede confiar en que el ejecutor va a cumplir

el objetivo incluso sin necesidad de llegar a conocer a quienes lo van a

ejecutar43. Por esta circunstancia, el dominio del hecho de quien —arriba

en la estructura— da la orden de que maten a un disidente político,

aunque luego se olvide de ello, el sentido de su conducta va mucho más

allá de la de un instigador y ello pues, como resulta obvio, el poder de

dar la orden le da el mismo dominio sobre el hecho que tendrá el

ejecutor —o un dominio incluso mayor44—.

“El ejecutor es, en la medida en que se escarbe un poco en el dominio de su acción, al mismo tiempo y en cada instante, una ruedita cambiable en la máquina del poder, y esta doble perspectiva coloca al inspirador junto con él en el centro de los acontecimientos”45.

ROXIN destaca, además, que el caso más significativo, en la práctica, de

este tipo de autoría, es aquel en que órganos del Estado cometen

delitos a través de los miembros de su propio aparato. Estos supuestos

se caracterizan por el hecho de que esos mismos órganos tienen poder

efectivo para impedir que otros órganos estatales obstaculicen su

actividad, circunstancia que asegura la capacidad funcional del

aparato46. Es la fungibilidad de los ejecutores lo que da el dominio del

43 ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados, ps. 402 y siguiente.44 El ejecutor individual podrá negarse a ejecutar personalmente a la víctima, pero esa decisión en nada cambia el hecho de que la suerte de la víctima está sellada desde que se dió la orden para que la asesinaran.45 ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados, p. 403.46 ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados, p. 408.

30

hecho a quien da la orden y lo que caracteriza a esta especial forma de

autoría mediata47.

En este punto, es de capital importancia comprender que el plan

criminal no consiste en la acción individual de matar a un disidente

concreto. Se trata de un plan que va mucho más allá, en el cual cada

ejecutor material es sólo una pieza del engranaje, quien tiene el control

de la coordinación y ejecución de todos los acontecimientos delictivos

que integran el plan criminal es quien da las órdenes. Por eso él es

autor y no instigador.

Esta categoría de autoría mediata ha sido adoptada por un sinnúmero

de autores. SANCINETTI la explica del siguiente modo:

“La dogmática penal sitúa al caso del jefe de un aparato de poder como una hipótesis de autoría mediata, sobre la base de que el plan de acción sólo puede ser puesto en ejecución por la voluntad de quien manda, y es controlado por él como jefe de una estructura organizada, cuyos escalones inferiores son fácilmente reemplazables por un número muy amplio de ejecutores directos, para el caso de que uno de ellos se negara a la realización de un acto individual. La estructura ofrece entonces, de por sí, todas las condiciones para una alta instrumentalización de las voluntades de los dependientes, es decir: un dominio mediato del hecho, a través del dominio de la voluntad de los subordinados que actúan como autores directos.

En el derecho positivo argentino, esta tesis se halla además especialmente confirmada en la esfera militar, por el texto del art. 514 del C.J.M., que atribuye la responsabilidad principal por el delito cometido en el cumplimiento de una orden, al superior que la hubiera dado…

…

En efecto, en los casos en que un autor obra ‘detrás del autor’ (autor mediato con ejecutor directo doloso) o, mejor: ‘arriba del autor’, la doctrina dominante entiende con razón que las órdenes impartidas ya constituyen un comienzo de ejecución de todo el plan, para el autor mediato. Entonces, a partir de ese momento, el autor mediato es responsable con dolo directo o eventual de la tentativa de todos los

47 ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados, ps. 402 y siguiente.

31

hechos que podrían ser derivados de la ejecución, aunque finalmente no se produjeran todos los resultados previstos”48.

La especificidad de este tipo de participación en sentido amplio es que

ella aparece en hechos en los cuales resulta posible fundar dos clases

de autorías. En primer lugar, la autoría de quien domina el hecho al

realizar materialmente la conducta prohibida. Pero detrás de este autor

material, cuya autoría se explica con criterios tradicionales, se halla el

“autor de escritorio”, el autor intelectual del hecho punible, quien

desarrolla el plan y da la orden para que éste sea concretado por el

ejecutor material. El dominio del hecho que tiene el “autor de escritorio”

consiste en que él cuenta con la posibilidad efectiva de transformar sus

órdenes en la ejecución del hecho49.

Según se indica, esta categoría es una “tesis en general aceptada por

varios autores y aplicada en la jurisprudencia nacional [argentina] en la

sentencia que condenó a los miembros de las juntas militares durante la

dictadura de 1976-1983…”50.

Es el dominio de cierta posición jerárquica en un aparato de poder lo

que distingue a este autor intelectual de los demás, pues él, al dar la

orden, se garantiza que la comisión del hecho tenga lugar por la

fungibilidad de los eventuales ejecutores materiales subordinados al

aparato de poder. La teoría es, en verdad, una simple adaptación de la

teoría del dominio del hecho a circunstancias extraordinarias que

otorgan —a diferencia de lo que sucede con el instigador en un caso

común— el dominio del hecho a quien da la orden por sus particulares

circunstancias. Nuevamente —y de manera consistente— se adjudica la

48 SANCINETTI, Derechos humanos en la Argentina post-dictatorial, ps. 27 y ss., bastardilla en el original; negrita agregada).49 Cf. STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, p. 242.50 Cf. ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, p. 747. En nota a pie se cita como defensores de esta teoría a SCHMIDHAÜSER, STRATENWERTH, SAMSON, JÄGER, GRECO, MALAMUD GOTI, FERNÁNDEZ y PASTORIZA.

32

calidad de autor a quienes poseen el control ejecutivo y operativo sobre

el hecho punible.

Otra particularidad que caracteriza a esta especial forma de autoría

mediata es la siguiente circunstancia:

“Mientras que normalmente un partícipe cae más y más al margen de los acontecimientos, hasta quedar excluido de la autoría cuanto más lejos esté de la víctima y de los hechos inmediatos, sucede en estos casos exactamente lo contrario, puesto que la pérdida en proximidad a los hechos por parte de las esferas de condución del aparato se ve compensado crecientemente en dominio organizativo. El tribunal ha subrayado, con toda corrección, que esta relación de los inspiradores respecto de los ejecutores ya no puede ser atrapada estructuralmente como instigación…”51.

Así, aun cuando alguno de estos subordinados se niegue a ejecutar el

hecho o fracasen en su comisión, la existencia de la orden garantiza que

otro miembro del aparato llevará a cabo exitosamente el plan. Cualquier

decisión que el ejecutor material tome en relación al fondo del plan —v.

gr., ejecución o no del ilícito—, no variará en nada la suerte de la

víctima, ya que el autor intelectual que tiene el dominio del aparato de

poder tiene, a su vez, la posibilidad de transformar en fungibles a los

sujetos que pertenecen a la cadena de mandos, del mismo modo en que

sucede cuando se trata de la ejecución de una orden lícita dentro de la

estructura militar. Por este motivo, quien domina el aparato asume con

plena conciencia que, establecidos los lineamientos del plan y ordenada

su ejecución, sus órdenes serán cumplidas, sin importar por quién.

Y ésta es la circunstancia que distingue a este especial tipo de autoría

mediata de la instigación. Normalmente, dar la orden para que alguien

cometa voluntariamente un delito es un acto de instigación, no de

autoría. Pero cuando nos hallamos ante circunstancias como las aquí

descriptas, se señala que a pesar de las similitudes que puede haber

51 ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados, ps. 405.

33

entre algunos supuestos de autoría mediata y la instigación, debemos

atenernos a la distinción formulada por MAURACH y asumir que “la

diferencia fundamental pasa por tener o no tener el autor mediato el

control total de la situación”52.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se puede afirmar que quien está en un

órgano de poder en el cual existe una estructura verticalizada, como la

institución militar, y tiene algún puesto en el que pueda impartir

órdenes a personal subordinado, u ocuparse de que éstas se lleven a

cabo, resulta autor mediato, en virtud del dominio del hecho que le

corresponde personalmente cuando utiliza sus atribuciones para

ejecutar acciones punibles. Para afirmar su autoría es decisivo que él

pueda conducir la parte de la organización que le está subordinada.

BACIGALUPO la ha explicado sintéticamente:

“Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder. El jefe de un aparato de poder —por ejemplo, un servicio secreto—, que da la orden a un subordinado de que mate a otro, tiene el dominio del hecho y es, por lo tanto, autor mediato, porque tiene la posibilidad de reemplazar al subordinado que se negare a cumplir su orden por otro que la cumpliría. La autoría directa o inmediata del que cumple la orden está fuera de toda duda…”53.

Es necesario destacar que esta teoría no sólo ha sido aceptada por la

más importante doctrina comparada, sino que también se ha aplicado a

casos concretos en América Latina.

En el caso de Argentina, se condenó a los ex-comandantes de las juntas

militares por resultar autores mediatos respecto de los hechos

cometidos por los ejecutores materiales:

“La teoría de la ‘autoría mediata a través de un aparato de poder organizado’, que se menciona en el fallo transcripto, fue sostenida en [Argentina] por la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en el proceso seguido a los ex-comandantes en

52 FIERRO, Teoría de la participación criminal, p. 361.53 BACIGALUPO, Lineamientos de la teoría del delito, p. 174.

34

jefe por los graves delitos cometidos durante el último gobierno de facto. Entre otros argumentos, la Cámara señaló que... ‘Al autor le basta con controlar los resortes del aparato, pues si alguno de los ejecutores elude la tarea aparecerá otro inmediatamente en su lugar que lo hará, sin que se perjudique la realización del plan”54.

En el caso LETELIER (Chile), se utilizó el mismo criterio para condenar a

los autores intelectuales del asesinato de Orlando LETELIER SOLAR,

ordenado por el general Juan Manuel CONTRERAS SEPÚLVEDA (director de la

Dirección de Inteligencia Nacional) y por el coronel Pedro ESPINOZA BRAVO

(jefe de operaciones de la misma Dirección). La Corte Suprema de

Justicia de Chile estableció que el hecho imputado había sido

comprobado según las reglas procesales penales (prueba tasada), pues

del proceso “emergían cinco presunciones graves que reunían los

requisitos exigidos... para constituir prueba completa de los cargos que

se formularon contra los inculpados” y se dio por establecido “que el

director Manuel Contreras y el entonces coronel Espinoza, obrando en

mutuo concierto, despacharon a Townley hacia Estados Unidos con la

misión de dar muerte a Letelier en cumplimiento de la última etapa del

plan que comprendió, anteriormente, una etapa de seguimiento y

vigilancia del ex-ministro”55.

La Corte descartó la eventualidad de que TOWNLEY haya ido a Estados

Unidos por su cuenta a asesinar a LETELIER, y señaló que TOWNLEY estaba

en una situación de sometimiento a la jefatura de la Dirección de

Inteligencia. El tribunal fundó su decisión en la teoría de Claus ROXIN

sobre autoría mediata a través de aparatos de poder organizados, y

consideró que los presupuestos de esa teoría eran perfectamente

asimilables al caso de TOWNLEY, inserto como estaba en la estructura

jerarquizada y militar de la Dirección de Inteligencia, en términos que si

54 HENDLER y GULLCO, Casos de derecho penal comparado, p. 148.55 Fallos del Mes, Publicación de la Corte Suprema, Año XXXV, Sección Criminal, Santiago de Chile, 1993.

35

legalmente no podía ser compelido a acatar esa orden, en la práctica el

influjo y la autoridad de sus superiores, a través de la orden ilegítima,

debió gravitar sin contrapeso en el ánimo del autor material.

Consecuentemente, la Corte condenó a CONTRERAS y ESPINOZA como

autores mediatos del asesinato56.

V. LAS CONSECUENCIAS

V. 1. La accesoriedad externa

Al aplicar la categoría de la autoría mediata por el dominio de las

voluntades de ejecutores fungibles mediante aparatos organizados de

poder, se producen diversas consecuencias que difieren de las que

derivarían del tramiento a través de la categoría de la instigación.

La escala penal aplicable en general no varía porque tanto en el Perú

como en el derecho comparado instigador y autor comparten la misma

escala penal. La principal consecuencia de que tratemos a quienes dan

las órdenes en un contexto semejante de dominio de un aparato

organizado de poder en calidad de autores, es la independencia que

adquiere la imputación contra los autores intelectuales respecto de la

de los autores directos.

Al ser autores mediatos, independientemente de la suerte que corra el

ejecutor que finalmente ha recibido la orden de cometer el hecho

punible, se independiza la responsabilidad de los autores mediatos de la

de los autores directos o ejecutores.

En consecuencia, no existe accesoriedad externa ni interna entre la

punibilidad del autor mediato y la del ejecutor. Debido a la falta de

accesoriedad, el autor mediato no comienza la ejecución de su hecho de

manera necesariamente dependiente a la del autor inmediato.

56 Fallos del Mes, citados.

36

Si bien ésta es la consecuencia natural que debería deriva del hecho de

que el autor intelectual es autor mediato, lo cierto es que en este punto

hay tres posiciones.

1) Para la primera de ellas, que es la que retrotrae en mayor medida

temporal la punibilidad, el autor mediato habrá comenzado la ejecución

de su ilícito —tentativa—, y podrá ser responsabilizado por el hecho

tentado si el ejecutor no cumple la orden, en cuanto termina de realizar

la última de sus propias acciones que representa su voluntad inequívoca

de que la comisión del hecho punible debe llevarse a cabo.

Así, si al recibir la noticia acerca de la captura de un disidente político le

dice a su subordinado encargado de las tareas operativas de esa clase:

“Mátenlo inmediatamente”, a partir de ese momento ha realizado su

tentativa acabada de homicidio. Su ilícito sólo dependerá del ilícito

autónomo del de su ejecutor directo en cuanto al momento de

consumación.

Esta consecuencia material trae aparejada una consecuencia relevante

en el plano procesal. Al redefinir el contenido de sus acciones para que

pueda ser responsabilizado como autor, se modifica el objeto procesal

que debe ser verificado para adjudicarle la responsabilidad penal.

En efecto, para que sea autor mediato del homicidio consumado

deberemos limitarnos a demostrar que él dio la orden de que lo

mataran, y de que sabía de que una vez dada su orden alguno de sus

subordinados actuaría como ejecutor para matar al disidente político.

Por otra parte, hay que demostrar que la víctima fue muerta por un

subordinado del autor mediato. Y en estos casos resulta irrelevante —a

los efectos de establecer la responsabilidad del autor mediato— la

identidad o el nombre del ejecutor. Basta con demostrar que éste era

un subordinado del autor mediato en el aparato organizado de poder del

37

cual partió la orden, para que estén dados todos los requisitos que

deben probarse para imputar a quien da la orden como autor mediato.

Esta postura es seguida en Argentina por SANCINETTI, quien afirma que el

autor mediato ha cometido su propia tentativa “en el momento de dar

las órdenes”57.

2) Para la segunda posición habrá tentativa del mismo modo que en los

casos de accesoriedad externa, esto es, cuando se puede decir

autónomamente que el ejecutor ha comenzado a ejecutar el hecho

personalmente. Esta tesis es defendida en Argentina por FIERRO58. La

tesis de FIERRO es interesante y puede ser matizada para arribar a una

solución intermedia, pues no requiere de modo necesario la exclusión

de la posible anticipación de la punibilidad de los actos del autor

mediato como principio, sino que permitiría hacerlo dependiendo de las

circunstancias del caso.

Por este motivo, sostiene con razón:

“… debemos señalar que las maniobras de dominación que el autor mediato puede realizar para controlar al instrumento pueden ser muy distantes del hecho principal y llevar un tiempo muy prolongado como para ser catalogadas como tentativa”59.

Sin embargo —y especialmente si tomamos en cuenta el contexto en el

cual se aplica esta teoría, donde no se trata de determinar qué sucedió

con un único delito, un único autor mediato, y un único ejecutor, lo

cierto es que si bien podemos aceptar de buen grado que muchas

maniobras de “dominación” del instrumento serían atípicas y no se

deben tomar en consideración, también es cierto que en un contexto de

enfrentamiento armado, con múltiples subordinados, malas

comunicaciones, una variedad inagotable de problemas y necesidades,

57 SANCINETTI, Derechos humanos en la Argentina post-dictatorial, p. 44.58 FIERRO, Teoría de la participación criminal, ps. 371 y siguientes.59 FIERRO, Teoría de la participación criminal, p. 373.

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los actos que podrían responsabilizar al autor mediato, en algún caso,

podría ser considerado comienzo de ejecución —aplicando las reglas

normales de la tentativa o una sutil adaptación de ellas a las

particularidades de esta clase de autoría mediata— antes que el

ejecutor tiente efectivamente su hecho principal.

V. 2. Las particulares circunstancias

Por lo demás, debemos tener en cuenta que el autor mediato comete

múltiples y numerosos delitos —respecto de los cuales los cometidos

por los ejecutores pueden ser sólo una parte de uno de ellos—, para lo

cual cuenta con toda una estructura de logística, armamentos y poder,

que utiliza habilidosamente acudiendo a todos sus recursos.

Así, bien puede suceder que, por ejemplo, la tentativa de detención

ilegal llevada a cabo por un agente policial resulte, en verdad, una

tentativa de desaparición forzada o de tortura seguida de muerte. Así, si

el ejecutor de la tortura aún no ha visto siquiera a la víctima, y el

ejecutor de la detención cumple la orden de detenerla ilegalmente, el

autor mediato ya ha comenzado la ejecución de la desaparición forzada.

El problema de la accesoriedad externa debe resolverse atendiendo al

particular contexto en el cual resulta lícito aplicar esta categoría de

responsabilidad. Es cierto que quien da una orden sólo realiza, como

regla, un acto impune, una tentativa de instigación o un acto

preparatorio. Pero es la multiplicidad de ilícitos, el contexto y la

complejidad de las actividades operativas lo que altera profundamente

la situación y las reglas de la imputación, pues se altera el significado y

el sentido de las acciones.

Más allá de la tipicidad de los delitos de escala, que requieren que sea

quien tiene un control global o significativo, y no los ejecutores, los

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autores del delito de escala, pensemos en HITLER y en múltiples

homicidios —no en genocidio—.

HITLER fue quien ordenó capturar los judíos, y varios ejecutores lo

hicieron. HITLER ordenó la construcción de los campos de concentración.

Él ordenó el traslado de la población a ser exterminada, la construcción

de las cámaras de gas, y ordenó la matanza. Es seguro que el soldado

que elimina de un tiro a un detenido comienza su ejecución casi

simultáneamente con la consumación. Ahora, ¿es posible decir lo mismo

de HITLER?

¿No resulta razonable, en este contexto, adelantar el comienzo de

ejecución de los múltiples homicidios respecto de HITLER a momentos

anteriores que el del comienzo de ejecución de los ejecutores?

V. 2. La accesoriedad interna

Por ser la responsabilidad del autor mediato no accesoria respecto de la

del ejecutor, no se requiere que el hecho del ejecutor resulte típico y

antijurídico. En los casos de participación común, el tipo objetivo y el

tipo subjetivo del autor integran el tipo objetivo del partícipe, pues por

la accesoriedad la tipicidad de la conducta del partícipe depende de la

tipicidad y antijuridicidad de la conducta del autor.

En estos supuestos, no se requiere nada de esto, y por ello hasta la

identidad del ejecutor es irrelevante. Sólo hay que probar que el

ejecutor produjo la muerte de la víctima por haber recibido la orden de

hacerlo, y nada más que eso. Dado que el ejecutor es un autor, no

habrá problemas aquí respecto de la accesoriedad interna.

V. 4. Conclusiones

Está claro que el derecho penal peruano ha adoptado una teoría

restrictiva de la autoría que distingue entre autores y partícipes y,

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dentro de estos últimos, entre instigadores, cómplices primarios y

secundarios.

También está claro que el derecho vigente regula de manera expresa la

autoría mediata en el artículo 23 del Código Penal. Ello implica, por un

lado, que la participación es accesoria y dependiente de la ilicitud de la

autoría, y, por el otro, que el artículo 23 no resuelve en sentido alguno

hasta dónde llega la autoría mediata.

Así, está claro que basta con “reali[zar]… por medio de otro” una

conducta típica para poder ser considerado autor de un hecho punible.

Nada dice la norma acerca de si se puede realizar un hecho “por medio

de otro” que actúa responsable o irresponsablemente. Por lo tanto, es

posible considerar autor a quien comete el hecho “por medio de otro”

sin que resulte relevante si ese otro actúa culpablemente o no lo hace.

Nada hay en la ley que lo impida, y nada impide, en consecuencia,

adoptar la teoría propuesta por BUSTOS RAMÍREZ. Lo único relevante es

determinar si el “hombre de atrás” tiene el dominio del hecho,

independientemente del dominio que le cabe al ejecutor, en una

división vertical de ese dominio —y no horizontal, como en la coautoría

—.

Quien tiene el dominio del hecho, aunque haya un ejecutor material

independiente, es autor mediato. En este contexto, es necesario

analizar el tipo de hecho punible, la organización en el marco de la cual

se llevan a cabo los ilícitos, el poder del autor mediato sobre los

integrantes de la organización, su control sobre un plan general que

sólo él está en condiciones de manejar, y otras circunstancias

relevantes, para adjudicarle la responsabilidad penal como autor

mediato y, además y especialmente, determinar cuándo hay comienzo

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de ejecución, esto es, si el comienzo de ejecución para el autor mediato

coincide con el del ejecutor.

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BIBLIOGRAFÍA

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