La autoría mediata por dominio de voluntad en aparatos de poder

organizados y su aplicación en los delitos de corrupción estatal en el

Perú Luis Larrea

1

A. Introducción

La corrupción es entendida como el abuso del poder confiado en beneficio propio2. Se entiende

por corrupción estatal aquel abuso de poder delegado, mediante el cual agentes estatales (en

complicidad con actores privados) se aprovechan indebidamente de los recursos estatales. Como

en toda corrupción, la corrupción estatal requiere de tres elementos: el poder, la lealtad y

recursos económicos. Sin el poder político no hay posibilidad de adoptar decisiones en beneficio

propio. Sin lealtad no es posible construir redes de colaboración y finalmente sin recursos

económicos no hay condiciones para influir en las decisiones políticas, siendo además el recurso

económico el único incentivo que promueve la colaboración condicional entre los miembros de

la organización criminal.

La corrupción estatal no se configura mediante hechos delictivos aislados e individuales. Debido

a la complejidad y la necesidad de planificación detallada, distribución de roles y funciones,

lealtad y el aprovechamiento de los recursos económicos, es necesario la existencia de aparatos

de poder organizados. Éste nivel de organización permite aprovecharse de los recursos estatales

mediante procesos de contratación y adquisición, que en apariencia están conforme a ley, pero

están plagados de direccionamientos en las contrataciones y adquisiciones. Así en un contexto de

alta incidencia de corrupción estatal, todo proceso de contratación y adquisición está precedido

de acuerdos entre funcionarios estatales y actores privados, quienes mediante aparatos de poder

organizados planifican y ejecutan acciones delictivas para aprovecharse de los recursos estatales.

Ante la imposibilidad de investigar y juzgar a quienes dirigían los aparatos de poder organizados,

cuyas estructuras fueron utilizadas durante la segunda guerra mundial para cometer delitos de

lesa humanidad, se desarrolla la teoría de la autoría mediata por dominio de voluntad en

aparatos de poder organizados. La teoría que fue planteada por el profesor Claus Roxin en una

conferencia titulada “Los delitos en el marco de aparatos de poder organizados” pronunciada en

Hamburgo en el año 1963. El desarrollo de ésta teoría permitió la investigación y juzgamiento

por delitos de lesa humanidad a quienes dirigían y tenía el dominio del hecho injusto mediante

1 Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional San Cristóbal de

Huamanga, Ayacucho, Perú. Cuenta con una maestría en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica, de la Universidad de Alcalá, España y diversos cursos de especialización en estrategias anticorrupción. 2 Definición asumida por la organización Transparencia Internacional.

aparatos de poder organizados. Para el caso del Perú, la teoría del profesor Roxin se aplicó en el

juzgamiento de Abimael Guzmán, líder de la organización terrorista Sendero Luminoso, y al ex

presidente Alberto Fujimori, ambos casos por delitos de lesa humanidad.

La finalidad del presente trabajo es argumentar la aplicación de la autoría mediata por dominio

de voluntad mediante aparatos de poder organizados, en la investigación y juzgamiento de

delitos de corrupción estatal.

B. Autoría mediata por dominio de la voluntad mediante

aparatos de poder organizados en la jurisprudencia peruana.

Éste tipo de autoría mediata tiene por finalidad eliminar la impunidad que cubre a quienes

cometen delitos por medio de aparatos de poder organizados. El digesto de jurisprudencia

latinoamericana sobre crímenes de derecho internacional resume el origen y la finalidad de éste

tipo de autoría de la siguiente manera;

La doctrina penal alemana de los años sesentas vio el surgimiento de una nueva modalidad o

variante de la autoría mediata, cuando el jurista Claus Roxin propuso la teoría del autor

mediato por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados. A diferencia de la

aproximación clásica de la autoría mediata, la teoría de Roxin no requiere que el autor

inmediato del crimen esté exento de responsabilidad, sino que se reconoce al “perpetrador-

detrás-del-perpetrador” con base en el dominio que éste último tenga del crimen, con motivo

de su posición de autoridad en una organización altamente jerarquizada y estructurada3.

Su aplicación no está exenta de críticas, toda vez que para algunos juristas la figura de éste tipo

de autoría es inexistente y debe ser considerada bajo la figura de la coautoría, la participación o

la instigación, dependiendo del tipo de conducta desarrollada por el llamado “hombre de atrás”.

A esto se suma el debate para distinguir entre autores y participes, que parte de la adopción de

algunas de las siguientes soluciones interpretativas: la teoría formal-objetiva que postula de

forma estricta y restrictiva la autoría a quien ejecuta por sí mismo el delito, la teoría material-

objetiva que amplía la autoría a quien domina el hecho, es decir domina la realización del delito,

y finalmente la teoría subjetiva que distingue entre autores y participes, en función a la voluntad

o dolo, siendo autor aquél que percibe el delito como propio y participe aquél que contribuye de

alguna forma al delito ajeno. La necesidad de investigar y juzgar a los que ejercen el dominio del

hecho (perpetrador detrás del perpetrador), conlleva incluso a quienes adopta la teoría formal-

subjetiva a aceptar la autoría mediata como una forma de autoría.

3 Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre crímenes de derechos internacional Vol I. Fundación para el

Debido Proceso. Washington, EEUU. 2009. página 85

Para efectos del presente trabajo, asumo que la autoría mediata por dominio de voluntad

mediante aparatos de poder organizados, implica un enfoque penal distinto, toda vez que

considera las relaciones de poder, estructuras jerarquizadas y lealtades, existentes en la comisión

de delitos, que no necesariamente implica una coautoría, participación o instigación. La autoría

mediata por dominio de voluntad mediante aparatos de poder organizados, permite investigar y

juzgar a quienes, sin la necesidad de “ensuciarse la manos” cometen delitos y representan la

esencia misma de la organización criminal.

A nivel internacional se ha dado un desarrollo jurisprudencial en materia de autoría mediata en el

juzgamiento por delitos de lesa humanidad. Así se tiene los procesamientos penales contra los

miembros de las juntas militares en Argentina (1985) y los tribunales especiales para la ex-

Yugoslavia y Ruanda (1993 y 1994). Éste desarrollo jurisprudencial y la necesidad de investigar

y juzgar a quienes, ya sea de forma legal o de facto, tenían el dominio de los hechos injustos,

hizo posible que el Estatuto de Roma (1998), instrumento constituyente de la Corte Penal

Internacional, establezca en su artículo 28 la responsabilidad penal de los jefes y otros

superiores.

El Código Penal peruano en su artículo 23 regula en cuanto a la autoría, autoría mediata y

coautoría, así establece que; el que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que

lo comentan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción. Por

lo tanto, la figura de autoría mediata es una forma de autoría contemplada en la legislación

peruana.

La jurisprudencia penal peruana se ha encargado de desarrollar las modalidades y los

presupuestos generales que configuran la autoría mediata. La sentencia sobre recursos de nulidad

y consultas en el mega-juicio a la cúpula del grupo terrorista Sendero Luminoso establece al

respecto;

La autoría mediata es una categoría dogmática… como tal, es un título de imputación que no

necesariamente debe estar descrito en un texto legal para que se entienda su compatibilidad

con la existencia de determinación del tipo legal (ampliado). Se trata en suma de un aparato

teórico desde el que se da sentido a los elementos objetivos del tipo penal involucrado, porque

pone en relación a un individuo con los elementos que lo configuran por el dominio de la

voluntad del ejecutor material4.

Sobre la autoría mediata por dominio de la voluntad mediante aparatos de poder organizados, la

indicada sentencia señala que;

Lo relevante desde la perspectiva de la autoría mediata con uso de aparatos de poder es el

hecho que exista una estructura jerárquica, con ejecutores fungibles y en el que el hombre de

atrás ejerza un dominio del hecho, cuya decisión se transmita a través de una cadena de

4 Expediente Nro. 5385-2006 considerando 4.5.4

mando, en la que cada agente trasmisor sea igualmente autor mediato. Esta dinámica en la

trasmisión de la voluntad del autor mediato es factible de presentarse en una organización

criminal5.

En éste sentido la jurisprudencia penal peruana ha acogido la autoría mediata por dominio de la

voluntad mediante aparatos de poder organizados, desarrollando criterios basados en el dominio

del hecho, la estructura jerarquizada y la fungibilidad de los autores mediatos, entre otros. Cabe

recordar que la aplicación de éste tipo de autoría mediata se dio en el marco de la investigación y

juzgamiento por delitos de lesa humanidad, y si bien es cierto que los delitos de corrupción

estatal no forman parte de la esfera de los delitos de lesa humanidad, resulta cada vez más

evidente que la corrupción estatal afecta severamente los derechos fundamentales como son; la

educación, la salud, la seguridad y la propia vida de las personas. Así por ejemplo la caída de un

puente construido al margen de las especificaciones técnicas o la adquisición de medicamentos

vencidos o falsificados, afectará la vida de la personas. La corrupción estatal afecta la esencia

misma del estado, esto es su institucionalidad, limitando su capacidad en el cumplimiento de

deberes que garantizan la plena vigencia de los derechos. En el plano teórico se viene dando un

importante desarrollo conceptual sobre el vínculo entre la corrupción y los derechos humanos6, y

conforme lo expongo en el presente, existen las condiciones para aplicar la autoría mediata por

dominio de voluntad mediante aparatos de poder organizados en delitos de corrupción estatal.

A continuación realizaré una aproximación teórica sobre la aplicación de la autoría mediata por

dominio de voluntad mediante aparatos de poder organizados en delitos de corrupción estatal,

toda vez que aún no existe jurisprudencia específica sobre la materia.

C. Delitos de corrupción estatal en el Código Penal.

La corrupción estatal no está tipificada como tal en la legislación peruana. De allí que en el

presente trabajo se considera como delitos de corrupción estatal, aquellos delitos tipificados en el

título XVIII (delitos contra la administración pública), capitulo II (delitos cometidos por

funcionarios públicos) del Código Penal.

Un primer paso para la aplicabilidad de la autoría mediata, es determinar si los delitos

considerados como delitos de corrupción estatal, establecen taxativamente la autoría mediata

como una forma de ejecución del delito. Si bien es cierto que el artículo 23 del Código Penal

admite la autoría mediata de forma general, y el desarrollo jurisprudencial ha establecido que la

autoría mediata es una construcción dogmática, que no necesariamente debe estar escrito en un

texto legal para su compatibilidad con un tipo penal determinado, es necesario en base al

principio de legalidad, analizar si los delitos materia de estudio admiten taxativamente dicha

5 Ibid. 6 La corrupción y los derechos humanos. Estableciendo vínculos. Internacional Council on Human Rights Policy. 2009

forma de autoría. La admisión de la autoría mediata se tiene cuando el tipo penal establece

taxativamente que el sujeto activo ejecuta la conducta típica ya sea de forma directa o indirecta.

Delito ¿Admite la autoría mediata?

Abuso de autoridad (art. 376, 376-A) No Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales (art. 377)

No

Denegación o deficiente apoyo policial (art- 378) No Requerimiento indebido de la fuerza pública (art. 379) No Abandono de cargo (art. 380) No Nombramiento o aceptación ilegal (art. 381) No Concusión (art. 382) No Cobro indebido (art. 383) No Colusión (art. 384) No Patrocinio ilegal (art. 385) No Peculado (art. 387) No Peculado por uso (art. 388) No Malversación (art. 389) No Retardo injustificado de pago (art. 390) No Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia (art. 391)

No

Cohecho pasivo propio (art. 393) Si Cohecho pasivo impropio (art.394) Si Cohecho pasivo específico (art. 395) Si Cohecho activo genérico cargo (art.397) No Cohecho activo transnacional (art. 397-A) Si Cohecho activo específico (art. 398) No Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo (art. 399)

Si

Tráfico de influencias (art. 400) No Enriquecimiento ilícito (art. 401) No

De los 24 delitos agrupados sólo cinco de ellos admiten taxativamente la autoría mediata.

Teniendo en cuenta que la corrupción estatal requiere de un nivel de organización criminal, la

falta de una legislación penal coherente con la realidad, no permite una adecuada investigación y

el juzgamiento de quienes tienen dominio del hecho injusto. El enfocarse solamente en el autor

directo del delito de corrupción estatal, limita la investigación y juzgamiento de organizaciones

criminales. Ésta limitante puede ser superada, ya sea por medio de una reforma legislativa en

materia penal, esto es introduciendo la autoría mediata en todos los delitos de corrupción estatal,

o por medio del desarrollo jurisprudencial, la misma que en base a la jurisprudencia en materia

de delitos de lesa humanidad, dé un paso determinante en la aplicación de la autoría mediata por

dominio de voluntad mediante aparatos de poder organizados en los delitos de corrupción estatal.

D. Presupuestos generales de la autoría mediata por dominio de

la voluntad mediante aparatos de poder organizados desde la

perspectiva de los delitos de corrupción estatal

1 Existencia de un aparato de poder organizado

Éste presupuesto alude a la existencia de una organización, en la cual se presenta una jerarquía

vertical y una asignación de roles entre el nivel estratégico y el ejecutor. Asimismo hace

referencia a la vida funcional del aparato de poder, el mismo que es independiente a la de sus

integrantes. Sobre éste presupuesto la jurisprudencia ha establecido;

La tesis de la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados

tiene como soporte fundamental la “existencia previa de una organización estructurada”. Ésta

posee una línea jerárquica sólida que hará responsable a su nivel estratégico superior por las

decisiones y designios de carácter delictivo que a su interior se adopten... En tal virtud, una

característica importante de esta clase de estructuras organizadas jerárquicamente y que pone

de relieve su estricta verticalidad, es, pues, (i) la “asignación de roles”… Es importante

destacar también como otra característica de estos aparatos de poder con estructuras

jerárquicas organizadas, el que (ii) desarrollan una vida funcional que es independiente a la

de sus integrantes. El fundamento de ello no radica en un estado de ánimo especial del nivel

superior estratégico, sino en el “mecanismo funcional del aparato”, esto es, su “automatismo”

o desarrollo de un proceso o funcionamiento por sí sólo.... En consecuencia, el hombre de

atrás podrá confiar siempre en que su orden o designio criminal se van a cumplir sin

necesidad de que tenga que conocer al ejecutor inmediato7.

Un Presidente de la República o un ministro, ejerciendo el poder discrecional de conformar

equipos de trabajo, crea un aparato de poder organizado mediante la contratación de personal de

confianza. Éste personal de confianza a su vez designa a otros funcionarios de línea que son de

su entera confianza. Entre los diferentes niveles hay una jerarquía establecida, diferentes roles y

la conformación de círculos de poder y protección mutua. Así la cúpula se ubica al centro de los

círculos de poder, siendo los funcionarios de línea (quienes son las piezas de mayor fungibilidad

de la organización) los que se ubican en los círculos exteriores de poder y son a su vez los

encargados de ejecutar directamente los delitos de corrupción estatal.

Los delitos de corrupción estatal en las altas esferas de poder requiere de un nivel de

organización, así lo ha evidenciado el caso Lava Jato, el mismo que involucra a altos

funcionarios de varios países, y que para el caso de Perú compromete a los últimos tres

gobiernos democráticamente elegidos8. Así los aparatos de poder organizados para la comisión

de delitos de corrupción estatal, cuentan con una jerarquía vertical, y los funcionarios corruptos

con capacidad de decisión, tiene el dominio del hecho injusto. Asimismo hay una división de

roles entre quienes dirigen la organización criminal y los autores inmediatos. Quién dirige el

aparato de poder organizado no está expuesto a la posibilidad de ser descubierto, siendo los

funcionarios de línea los encargados de hacer las negociaciones ilegales.

Los aparatos de poder organizados en la corrupción estatal tienen una vida funcional autónoma,

toda vez que la organización cuenta con recursos y estructuras de poder, lo cual implica que

7 Expediente 19-2001 caso Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos del SIE, considerando número 726. 8 Para mayor información véase el informe en minoría de la extinta Comisión Investigadora del caso Lava Jato, presidida por el ex congresista Juan Pari.

actúan al margen de la voluntad de los autores inmediatos9. Así la orden de robar fondos se hará

efectiva por cualquier funcionario de línea de la organización, puesto que todos los que integran

la organización criminal, están preparados y esperando la oportunidad de beneficiarse de los

recursos del estado. De ésta manera el funcionario que tiene el dominio del hecho siempre tendrá

la seguridad de que sus órdenes sean cumplidas.

2 Poder de mando del autor mediato

Para la configuración de la autoría mediata se requiere que el hombre de atrás tenga el dominio

del hecho injusto, lo cual implica la facultad de dominar la voluntad del autor inmediato. El

poder de mando del autor mediato surge y se sustenta en la existencia de la organización

criminal. La jurisprudencia señala al respecto;

El poder de mando es la capacidad del nivel estratégico superior “del hombre de atrás” de

impartir órdenes o asignar roles a la parte de la organización que le está subordinada. Esta

capacidad la adquiere, o le puede ser conferida, en atención a una posición de autoridad,

liderazgo o ascendencia derivadas de factores políticos, ideológicos, sociales, religiosos,

culturales, económicos o de índole similar10

.

La corrupción estatal implica el ejercicio discrecional del poder de mando por parte de un alto

funcionario, quien crea el aparato de poder organizado mediante la selección y contrata de

personas de su entera confianza. El poder de decisión y la lealtad de sus miembros sustentan la

organización criminal, y como lo indica Jaris Mujica el poder es un ejercicio, requiere ser

constantemente llevado a la práctica, mostrado a los demás para poder mantenerse11

. Así los

altos funcionarios, mantienen sojuzgados a los miembros del aparato de poder, mediante la

permanente amenaza del despido laboral y sobre todo con la pérdida de ingresos económicos

extras, producto de las actividades ilícitas. El liderazgo y poder mando conferido al hombre de

atrás, deriva de factores políticos (poder de decisión) y sobre todo económicos, puesto que el

aparato de poder organizado tiene como finalidad el aprovechamiento indebido de los recursos

estatales, siendo las ganancias económicas un poderoso incentivo para todos sus integrantes.

La corrupción ha dejado de ser un problema individual y se ha convertido en uno social, donde

hay miles de personas esperando su oportunidad de aprovecharse indebidamente de los recursos

estatales. Factores como la falta de una burocracia técnica y neutral (aquella que no es afectada

por los cambios de gobierno), la creciente demanda laboral y el excesivo poder de los

funcionarios de turno, alienta la corrupción estatal y la creación de aparatos de poder

organizados.

9 Esto se presenta especialmente es lo delitos de corrupción que capturan el estado y utilizan las mismas estructuras del estado y las políticas públicas para aprovecharse de los recursos económicos. 10 Expediente 19-2001 caso Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos del SIE, considerando número 729 11 MUJICA, Jaris, Micropolíticas de la corrupción, redes de poder y corrupción en el Palacio de Justicia. Asamblea Nacional de Rectores. Instituto de Estudios Universitarios “José Antonio Encinas”. Lima. 2011.

3 Apartamiento del derecho

Como advierte Claus Roxin “el aparato funciona como una totalidad por fuera del orden

jurídico”12

. Los aparatos de poder organizados se apartan del derecho no sólo interno sino

también internacional, el mismo que es parte del ordenamiento jurídico del estado. Para el caso

de los delitos de corrupción estatal, implica no sólo un apartamiento del derecho, sino que

además su constitución y actuación se dan en las mismas estructuras del estado, como es el caso

de la gran corrupción, esto es aquella corrupción que captura al propio estado y se sustenta en las

estructuras estatales. Los incentivos económicos de crear aparatos de poder organizados, la

impunidad e inacción del estado, la débil institucionalidad y la actitud complaciente de la

sociedad en relación a la corrupción estatal, promueve la existencia de organizaciones

criminales, y conforme lo señala Jaris Mujica la corrupción se convierte, entonces, no

simplemente en una manera de transgredir la política, sino, justamente, en un modo de ponerla

en práctica13

.

4 Fungibilidad del autor inmediato

La fungibilidad constituye el primer presupuesto de carácter subjetivo de la autoría mediata por

dominio de voluntad en aparatos de poder organizados. El poder de sustituir al ejecutor

(inherente al poder de mando) es propio del hombre de atrás. Así la fungibilidad del autor

inmediato sustenta la propia existencia del aparato de poder organizado. Por la especialidad y el

grado de concurrencia de ejecutores, se distingue entre una fungibilidad negativa y positiva. La

negativa es cuando sin importar la calidad personal y pese a la negativa del ejecutor, la voluntad

criminal del hombre de atrás se materializa, es decir no interesa quién ejecuta el delito. Por otro

lado, la fungibilidad positiva se da cuando el hombre de atrás tiene la posibilidad (ante una

concurrencia de posibles ejecutores) de escoger aquél que reúne las mejores condiciones

personales y profesionales para cometer el delito. La jurisprudencia señala al respecto:

Ahora bien, desde ese enfoque la fungibilidad incide, justamente, en la mayor probabilidad de

concreción del resultado delictivo ya que el aparato criminal contará siempre con un grupo

indeterminado de ejecutores potenciales, con lo cual en ningún momento el cumplimiento de la

orden estará, siquiera mediatamente, en riesgo14

.

Los aparatos de poder organizados en la corrupción estatal tiene la estructura de círculos de

poder. Dichos círculos de poder se mueven en función a un centro del poder, donde se ubican

quienes ejercen el poder de dominio del hecho injusto, es decir el hombre de atrás o perpetrador

detrás del perpetrador. En un contexto marcado por el excesivo poder de decisión en la

contratación de personal de confianza, poca transparencia en el manejo de recursos estatales y

alta demanda de profesionales dispuestos a ingresar a las organizaciones criminales, resulta muy

12 Roxin, Claus: Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos organizados de poder, 1985, Doctrina Penal página 407. 13 Ob. Cit. MUJICA, Jaris, página 152. 14 Expediente 19-2001 caso Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos del SIE considerando número 737.

alto el grado de fungibilidad entre los miembros integrantes de los aparatos de poder

organizados, especialmente a nivel de los llamados funcionarios de línea. De allí, la voluntad

delictiva de los altos funcionarios (quienes tienen dominio del hecho injusto) será ejecutada por

cualquier miembro del aparato de poder organizado.

5 Predisposición del autor inmediato a la realización del hecho ilícito

Este presupuesto se refiere a la predisposición psicológica del ejecutor a realizar la orden, que

implica la comisión del delito. A diferencia de la fungibilidad, mediante la predisposición del

autor inmediato, se asegura el cumplimiento de la orden criminal por medio del convencimiento

del ejecutor. El ejecutor ha internacionalizado la voluntad de cometer el delito y se ha convertido

en un obediente instrumento del hombre de atrás. Al respecto la comentada jurisprudencia

indica:

“Cabe señalar que una característica de las estructuras criminales, sobre todo de aquellas que

configuran una jerárquica vertical, es que el ejecutor deja de actuar como ente individual y

pasa a ser parte del todo estratégico, operativo e ideológico que integra y conduce la

existencia de la organización. Todo ello va configurando una psicología colectiva que se

expresa en la adhesión y en la elevada predisposición del ejecutor hacia el hecho ilícito que

disponga o planifica la estructura”15

.

Reiteramos que la corrupción estatal está compuesta de poder, lealtad y recursos económicos, y

para la ejecución de los delitos de corrupción estatal, requieren de un nivel de organización.

Estos aparatos de poder organizados presentan una jerarquía vertical, y está compuesta por

funcionarios que comparte un psicología colectiva de adherirse a la organización y alcanzar el

objetivo común de aprovecharse indebidamente de los recursos estatales. El proceso de

reclutamiento de integrantes de los aparatos de poder organizados, implica actos voluntarios por

parte de los funcionarios. Si bien es cierto que la discrecionalidad de los altos funcionarios y la

fuerte demanda de fuerza laboral en el país, obliga en determinadas circunstancias a las personas

a ser parte del aparato de poder organizado, pero por lo general, teniendo en cuenta el fuerte

incentivo económico que significa las ganancias, la adhesión obedece a un acto voluntario de

elección. De allí todo aquél que cometa un delito de corrupción estatal no puede invocar la falta

de culpabilidad, pues éste funcionario siempre tiene la capacidad de elegir una conducta

diferente y que incluso cuenta con respaldo y protección legal, esto debido a la existencia de

múltiples leyes e instituciones que luchan contra la corrupción.

En las redes de corrupción se tiene que los autores inmediatos, con previo conocimiento de la

ilicitud de su conducta, cometen delitos de corrupción estatal y al ser denunciados (en base a

evidencias muy convincentes) asumen su responsabilidad total, guardando silencio cómplice

sobre el aparato de poder organizado. Así la lealtad entre los miembros asegura la protección del

hombre de atrás y la supervivencia del propio aparado de poder organizado.

15 Expediente 19-2001 caso Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos del SIE, considerando número 741.

E. ¿Por qué es necesaria la autoría mediata por dominio de

voluntad mediante aparatos de poder organizados en los

delitos de corrupción estatal?

Los delitos de corrupción estatal, especialmente la llamada gran corrupción, es decir aquella que

ha logrado capturar al mismo estado y actúa apartada del derecho dentro de sus propias

estructuras, requiere de aparatos de poder organizados, a fin de regular las relaciones de poder,

establecer lealtades y aprovecharse de los recursos económicos.

Investigar y juzgar casos complejos de corrupción estatal, desde un enfoque de delitos aislados y

teniendo en cuenta únicamente la responsabilidad individual del autor inmediato, es una enorme

limitación. Pues éste tipo de investigación no permite llegar a descubrir las relaciones de poder,

estructuras jerárquicas y modos de operar de los aparatos de poder organizados. Asimismo no

permite procesar al hombre de atrás, es decir a quienes dirigen estos aparatos de poder,

popularmente conocidos como los “peces gordos de la corrupción”.

La corrupción estatal no se comete de forma aislada, y siempre se ejecuta con pleno

conocimiento e intención de aprovecharse indebidamente de los recursos estatales. La comisión

de éste tipo de delitos requiere de una planificación al detalle, distribución de roles y funciones y

creación de mecanismos para acceder a los recursos estatales. Asimismo, la corrupción estatal

pretende en todo momento no dejar evidencia ni levantar sospechas, asegurando la permanencia

del aparato de poder organizado, la protección de quienes tiene el dominio del hecho injusto y el

aprovechamiento de recursos económicos por un tiempo más prolongado.

Un enfoque en base a la autoría mediata por dominio de voluntad mediante aparatos de poder

organizados en los delitos de corrupción estatal, permitiría desarrollar una investigación mucho

más integral y eficaz. Integral en el sentido de que se consideraría la posibilidad de un aparato de

poder organizado, cuyas relaciones de poder, distribución de roles y funciones, así como la

lealtad entre sus miembros son condiciones necesarias para la comisión de los delitos. Esto

permitiría procesar a una mayor cantidad de personas, incluyendo a quienes tienen el dominio

del hecho injusto. Sería eficaz debido a que permitiría investigar la forma de actuar de estos

aparatos de poder organizados, y en base a ésta investigación y juzgamiento, podría el estado

adoptar medidas de prevención mucho más eficaces.

La investigación y juzgamiento por delitos de corrupción estatal, desde un enfoque de la autoría

mediata por dominio de voluntad mediante aparatos de poder organizados permite:

Investigar el ejercicio de poder, lealtad y los recursos económicos, todo ello dentro de un

aparato de poder organizado. Un primer paso es investigar las relaciones de poder, las

estructuras jerárquicas y la lealtad dentro del aparato de poder organizado, así como el

flujo de los recursos económicos. No se debe descartar la posibilidad de que el autor

inmediato sea miembro de un aparato de poder organizado y un instrumento de aquél que

tienen el dominio del hecho injusto.

Construir un caso en lugar de denunciar de forma apresurada, debido a que se actúa bajo

presión mediática. Construir un caso implica que las investigaciones deben guarda mucha

reserva y no alertar a los círculos de poder que conforma los aparatos de poder

organizados. Cada denuncia precipitada o la exposición mediática de evidencias, activan

las alarmas y los mecanismos de protección de los aparatos de poder organizados, esto

con la finalidad de proteger a quienes tienen el dominio del hecho injusto y la existencia

del propio aparato de poder organizado. Una experiencia exitosa en la construcción de

casos de corrupción estatal se tiene en la Comisión Internacional contra la Impunidad en

Guatemala CICIG16

. La Comisión trabaja desde el año 2006, en coordinación con la

policía y el Ministerio Público y lleva a cabo sus investigaciones de forma reservada y se

concentra en acopiar evidencias, siempre enfocando los delitos de forma integral. Una

vez acumulada las evidencias necesarias se procede con las denuncias penales. Para

construir un caso es imprescindible contar con personal multidisciplinario, con

conocimientos especializados en las relaciones de poder y criminalidad organizada

además de los aspectos legales. Es importante también contar con profesionales con un

alto grado de integridad, eliminando toda posibilidad de filtrar informaciones que pongan

en riesgo la propia investigación.

Asumir que la corrupción estatal no son delitos aislados y que para su ejecución requiere

de planificación, distribución de roles y funciones y estructuras jerárquicas. Esto nos

induce a llevar a cabo una investigación integral que va más allá de las responsabilidades

penales del autor inmediato. Dentro de la misma lógica de construir casos, es importante

investigar antes de detener y no así detener para luego investigar. Cada detención

enciende las alarmas de protección de los aparatos de poder organizados. Asimismo, cada

detención concede a cada investigado la potestad de asumir la responsabilidad total del

hecho, protegiendo al hombre de atrás y al propio aparato de poder organizado. Pues es

muy común que los investigados, al ver pocas probabilidades de demostrar su inocencia,

asumen su responsabilidad penal y guardan silencio respecto al aparato de poder

organizado. Éste silencio cómplice es premiado por quienes tienen dominio del hecho

injusto y por los otros miembros del aparato de poder organizado. De allí que la

colaboración eficaz de un investigado debe ser precedida por un conocimiento profundo

por parte de los investigadores, en lo que respecta a las relaciones de poder, distribución

de roles y funciones y estructuras jerárquicas dentro del aparato de poder organizado,

16 Para mayor información ver en http://www.cicig.org/index.php

caso contrario el supuesto colaborador aportará información falsa, que en lugar de

esclarecer el delito, confundirá a los investigadores, llevando incluso a errores judiciales

mediante detenciones y sentencias a personas que nada tienen que ver con el delito

imputado y cubriendo de impunidad a quienes dirigen los aparatos de poder organizados.

F. Conclusiones

La corrupción estatal, requiere de poder, lealtad y recursos económicos, elementos que

requieren de una estructura jerárquica, distribución de roles y funciones, es decir,

requiere de aparatos de poder organizados. La jurisprudencia peruana ha admitido la

autoría mediata por dominio de voluntad mediante aparatos de poder organizados, en la

investigación y juzgamiento por delitos de lesa humanidad. Al margen de que los delitos

de corrupción estatal no forman parte de los delitos de lesa humanidad, pese a que hay un

avance en el marco teórico y mayores evidencias de violaciones de derechos humanos y

fundamentales por medio de la corrupción estatal, se hace necesaria la aplicación de éste

tipo de autoría mediata en delitos de corrupción estatal, a fin de hacer frente a la

criminalidad organizada.

El desarrollo jurisprudencial peruano sobre la autoría mediata por dominio de voluntad

mediante aparatos de poder organizados, y su análisis en relación con los elementos y

formas de ejecución de los delitos de corrupción estatal, nos permite concluir que es

posible la aplicación de éste tipo de autoría mediata, toda vez que la ejecución de delitos

de corrupción estatal requieren de: existencia de un aparato de poder organizado, poder

de mando del autor mediato, apartamiento del derecho, fungibilidad del autor inmediato

y predisposición del autor inmediato a la realización del hecho ilícito.

La tipificación de los delitos (considerados en éste trabajo) como delitos de corrupción

estatal, no admiten taxativamente la figura de la autoría mediata. Partiendo de lo

establecido por la jurisprudencia analizada, la misma que establece que la autoría mediata

es una categoría dogmática… como tal, es un título de imputación que no necesariamente debe estar

descrito en un texto legal para que se entienda su compatibilidad con la existencia de determinación

del tipo legal (ampliado) (Exp. Nro. 5385-2006), podemos concluir que no existe impedimento

legal alguno para su aplicación en la investigación y juzgamiento de los delitos de

corrupción estatal.

La investigación y juzgamiento de los delitos de corrupción estatal, enfocado en la

autoría mediata de dominio de voluntad mediante aparatos de poder organizados,

permitiría una investigación mucho más integral y eficaz. Éste enfoque permitiría

investigar los aparatos de poder organizados y juzgar al hombre de atrás, es decir a los

llamados “peces gordos de la corrupción”. Asimismo permitiría a los Fiscales construir

casos, planteando una teoría del caso, la misma que tomando en consideración las

relaciones de poder, lealtad y el flujo de los recursos económicos dentro de los aparatos

de poder organizados, superaría las limitaciones que implican las investigaciones aisladas

de delitos de corrupción estatal, así como se llegaría a determinar la responsabilidad

penal de aquél que tiene el domino de hecho injusto. La autoría mediata de dominio de

voluntad mediante aparatos de poder organizado, al ser un enfoque mucho más integral

del delito, permite construir casos, esto es trabajar de forma reservada en la recopilación

de evidencias e investigar antes de detener.