PROYECTO DE DESARROLLO DEL DERECHO LABORALRESPALDO LEGAL INTERNACIONAL RELACIONADO CON LOS CASOS

Asunto:Incumplimiento de contratos laborales Proteccin laboral

-

Trabajador independiente

Experto internacional Consejo legal Stellan Grde y Consejo legal David Hellmann

N 97005, Nicaragua, Caso 177-1

2008-01-22

OPININ PERICIAL INTERNACIONAL

Contexto

Este contexto ha sido desarrollado por Delvia Herrera, Asistente Nacional, Nicaragua

La situacin econmica, de empleo y subempleo en Nicaragua.

Segn un informe de las Naciones Unidas, cerca de la mitad de la poblacin de Nicaragua vive bajo elnivel de pobreza (aproximadamente 2.300.000 personas), de las cuales 830.000 viven bajo pobrezaextrema.

El ndice de crecimiento econmico del 4% registrado en los ltimos aos no ha sido suficiente parapaliar esta situacin, ya que la poblacin aumenta a un ritmo del 2,7% al ao. Debido a este rpidocrecimiento de la poblacin, ha aumentado el nmero total de personas que viven bajo el nivel depobreza.

De hecho, el desempleo abierto, que haba disminuido ao tras ao desde 1994, ha aumentado en losltimos aos. El subempleo sigue elevado y los ingresos de la mayora de la poblacin siguen siendoinsuficientes para sostener lo que se consideran condiciones de vida aceptables.

Un estudio realizado por en Instituto de Estudios Nicaragenses (IEN) sobre la justicia social revel queNicaragua sigue teniendo mucho por hacer en este sentido; su poblacin est dominada por la pobreza, eldesempleo y el hambre, mientras que los que pueden comprar comida lo hacen con 1,60 dlares al da.

El estudio tambin revel que casi el 53% de los trabajadores se encuentran en una situacin permanentede desempleo, mientras que el 15% estn desempleados abiertamente y han buscado trabajo sin xitodurante los seis meses anteriores.

Otro 37,5% de la poblacin est subempleada (es decir, en empleo temporal).

Frente a este contexto y de acuerdo con lo que el Grupo de Nicaragua, incluidos miembros de CST,CUSa y Cus, defini como casos emblemticos durante el seminario sobre diagnstico y formulacincelebrado en Tegucigalpa, Honduras, los das 4 y 5 de abril de 2006: Desde 1996 (aproximadamente),los trabajadores nicaragenses firman contratos laborales que no cumplen los requisitos formales paradichos contratos.

Informe de contexto del Alto Comisario para los Derechos Humanos1

1implementacin del acuerdo internacional sobre derechos econmicos, sociales y culturales de 1998, globalizacin y derechos econmicos y sociales de la

mujer: artculo 2, prrafo 2 y artculo 7 del acuerdo internacional sobre derechos econmicos, sociales y culturales, informe de contexto presentado por MirtaTeitelbaum, asociacin americana de juristas.

La globalizacin ha trado numerosos cambios en las relaciones sociales, especialmente en las relacioneslaborales, y se ha caracterizado por la entrada masiva de mujeres en el mercado laboral. De acuerdo conla OIT, entre 1973 y 1990 el ndice de participacin masculina en el mercado laboral cay del 88% al83%, mientras que la participacin femenina subi de un 48% a un 60%. (OIT, 1993 Informe mundialsobre el trabajo, pg. 23) Las condiciones y circunstancias en las que la entrada de la mujer en elmercado laboral se ha producido solamente confirman la discriminacin a la que las mujeres se han vistoy siguen vindose sometidas en el mundo laboral.

Junto con el desempleo, la tendencia hacia la flexibilizacin de los modelos y prcticas laborales hahecho que muchas trabajadoras con baja preparacin se empleen en trabajos ocasionales, temporales,domsticos o "independientes", as como en trabajos de asistenta. Tambin trabajan en el sectorinformal como vendedoras ambulantes, sirvientes domsticas o asistentas sin declarar. En frica, Asia yLatinoamrica sobreviven y permiten que sus hijos sobrevivan en condiciones de pobreza o pobrezaextrema haciendo ese trabajo, lo que beneficia a las grandes empresas, a sus subcontratistas y a otrasempresas implicadas en la explotacin de mujeres, nios y minoras, con la proteccin o tolerancia delos Gobiernos y los poderes econmicos.

Algunas personas desplazadas del sector formal, por ejemplo, el trabajo que disfruta de las ventajasestablecidas en la legislacin laboral y social, han intentado trabajar en el sector informal. EnLatinoamrica, los trabajadores independientes, trabajadores de pequeas empresas, empresasfamiliares (sin remunerar) y los trabajadores domsticos representaban el 53% de la mano de obra noagrcola en 1990, mientras que en 1980 representaban tan slo el 40%. Parece ser que los nuevostrabajos son de calidad inferior porque se realizan con mano de obra del campo, lo que permite que lostrabajadores recorten los salarios.2 La participacin de las trabajadoras en el sector informal representa el60% en Venezuela, el 62% en Paraguay y el 70% en Per. 3

Constitucin y cdigo laboral nicaragense

La Constitucin nicaragense

En el Captulo III, Derechos sociales, el estado nicaragense garantiza a todos los nicaragenses elderecho a seguridad social, iguales sueldos por igual trabajo, condiciones laborales que garantizan susalud, da laboral de ocho horas, descanso semanal, vacaciones, seguridad laboral y libertad deasociacin (vase el art. 61 88 en Anexo 1). En la Constitucin nicaragense se especifican dos tiposde contrato (art. 88): Contratos individuales y acuerdos colectivos

Vase el Anexo 1.

Legislacin referencia a los derechos laborales

2 /Programa Regional sobre Empleo para Latinoamrica y el Caribe (PREALC), OIT, Boletn informativo n. 32,"Latinoamrica: economic growth that generates more jobs of inferior quality", Santiago de Chile, Septiembre de 1993./3 /OIT, "Regulacin del empleo de la mujer en Latinoamrica, Ginebra, 1993, pg. 11./

De acuerdo con la legislacin referente a los derechos laborales y segn el marco legal establecido enNicaragua, lo siguiente es de inters para el presente caso.

El Cdigo Laboral (Ley n 185), la Ley sobre Carreras Administrativas, la Ley sobre Servicio Civil, laLey sobre Municipalidades, la Ley sobre Seguridad Social, la Ley n 516 sobre Derechos LaboralesAdquiridos y la Ley n 505 que regulan la Contratacin de Servicios Profesionales

En el Cdigo Laboral se especifican los siguientes tipos de contratos:

Contrato de duracin determinada

Es un contrato para un determinado periodo de tiempo (ej. del 1 de octubre al 1 de marzo cincomeses). Este tipo de contrato es legal, ya que establece cundo finaliza el contrato.

Los trabajadores empleados para determinados periodos de tiempo suelen excluirse de los acuerdoscolectivos, lo que significa que no podrn optar a las prestaciones a las que, de lo contrario, tendranderecho. Esto crea relaciones laborales flexibles, reduce los costes de mano de obra y permite unaexplotacin mxima de la fuerza laboral.

Contratos con una duracin no determinada

En este tipo de contrato, el empleado comienza el trabajo con un periodo de prueba de un mes. Si alfinalizar dicho periodo el empleador no est satisfecho con el rendimiento del empleado, la relacinfinaliza. Si el trabajador no est satisfecho con el trabajo, tiene derecho a terminar la relacin.

Contrato para servicios profesionalesQu es un contrato para servicios profesionales? La Ley 505 regula los servicios de profesionalestcnicos de origen nicaragense en programas de servicio pblico y proyectos financiados por fondosestatales o de organizaciones internacionales (Vase el texto de la ley en Anexo 2). En el art. 8 se regulael procedimiento para contratar los servicios de profesionales o tcnicos como individuos o entidadeslegales. El procedimiento debe ajustarse a la Ley sobre Contratacin Estatal, es decir, los proveedores deservicio deben estar registrados en el Registro Estatal de Proveedores de conformidad con losprocedimientos establecidos para invitaciones pblicas de oferta, invitaciones a travs del registro oinvitaciones limitadas. La ley define al Empleador. El Empleador es un individuo o una entidad legalque contrata los servicios de un trabajador o la ejecucin de algn tipo de produccin por parte de untrabajador a cambio de una compensacin econmica. El Empleador es una unidad econmica deproduccin, distribucin o comercializacin de bienes o servicios. La ley tambin define alTrabajador/Empleado Los Trabajadores/Empleados son individuos que se comprometen, verbalmente opor escrito, de forma individual o colectiva, explcitamente, de manera temporal o permanente, a iniciaruna relacin laboral con otro individuo o entidad legal (el Empleador) para prestar un servicio o realizarun trabajo fsico o intelectual bajo la supervisin directa o indirecta del empleador a cambio de un sueldoo salario. A la hora de clasificar a los trabajadores con contratos definidos o indefinidos deben tenerse encuenta los siguientes factores: Tiempo, disposicin, obligacin, horario laboral 06.00 20.00,instrucciones, dependencia jerrquica y dependencia econmica (vanse los artculos del Cdigo laboralen anexo 3)

En el Captulo 1 del Cdigo Laboral sobre relaciones laborales y contratos de empleo, el prrafo 19indica lo siguiente: La relacin laboral o de trabajo, independientemente de su origen, consiste en laprestacin de trabajo por parte de un individuo subordinado a un empleador a cambio de un sueldo osalario. Un contrato de empleo individual es un acuerdo verbal o escrito entre el empleador y elempleado que establece una relacin laboral entre ellos para realizar algn tipo de trabajo o serviciopersonal.

Segn el art. 20 del Cdigo Laboral, el contrato escrito debe incluir lo siguiente: a) Lugar y fecha defirma del contrato, b) Identidad y residencia de las partes implicadas y, si procede, el nombre completodel representante legal de la entidad que proporciona empleo, c) Descripcin del trabajo y del lugar detrabajo, d) Duracin del empleo: diariamente / semanalmente, indicando si es diurno, nocturno o empleomixto, e) Indicacin de la duracin del contrato: ej., un periodo de tiempo especfico o indefinido, f) Elimporte del sueldo o del salario, forma de pago, periodicidad, lugar de pago y, si procede, honorarios porunidad de tiempo, producto, tarea o trabajo, comisin, reparto de beneficios u otro elemento adicional alsueldo o salario, junto con el sistema de clculo del sueldo o salario, g) firma, ante dos testigos, de laspartes o de los representantes legales o huella dactilar o firma en nombre de los empleados que, poralgn motivo, no hayan podido firmar ellos mismos y h) la ausencia de alguno de estos elementos noexime a las partes implicadas de cumplir esta disposicin. En cualquier caso, se considerar satisfechoen sus partes relevantes por lo que queda determinado mediante acuerdo colectivo o derecho laboral.

Segn el art. 24 del Cdigo Laboral, el contrato laboral puede ser verbal cuando haga referencia a: a)Trabajo agrcola, b) Servicios domsticos y c) Trabajo temporal u ocasional inferior a diez das. En loscasos de arriba y en los tres primeros das de empleo, el empleador debe proporcionar al trabajador uncertificado en el que se indique la fecha de inicio del empleo y el sueldo acordado. Este certificado serprueba suficiente de la existencia de una relacin laboral, salvo que se demuestre lo contrario.

La relacin laboral y el contrato individual pueden especificar un periodo de tiempo definido oindefinido.

Segn el art. 2 del Cdigo Laboral, los contratos que incluyen prrafos que excluyen el pago decontribuciones sociales son ilegales. No puede renunciarse al derecho a prestaciones sociales.

Cdigo Civil de NicaraguaLo anterior es lo que dice la constitucin y el Cdigo Laboral de Nicaragua sobre las diferentescategoras de empleo. No obstante, en cuanto a los Contratos Profesionales, debemos hacer referencia alCdigo Civil, que especifica la naturaleza de estos contratos. Tambin se mencionan los Trminos deReferencia, es decir, Contratos de Asesora, pero no se tipifican como tales para evitar los costesimplicados en este tipo de contrato.

Elementos constitutivos de ambos contratos

Contrato laboral Contratos para servicios profesionales

1. Sueldo/Salario 1. Honorarios

2. Horas laborales uniformes 2. Horas laborales sin especificar

3. Ubicacin fsica permanente 3. Ubicacin fsica no permanente

4. Supervisin e instrucciones del empleador 4. Sin supervisin o instrucciones delempleador

5. Prestaciones sociales como seguridadsocial, vacaciones, sueldo/salario de 13meses, indemnizacin por despido

5. Sin derecho a prestaciones sociales (nogeneradas por este tipo de empleo)

6. Seguridad social 6. Sin inscripcin general en la SeguridadSocial; la inscripcin es opcional. Losconsultores son responsables ante lasautoridades pertinentes, NO la empresa.

Por qu se estableci esta modalidad?En el Anexo 4 Delvia Herrera ha desarrollado su opinin por la que se ha desarrollado esta modalidad ylos objetivos de las partes implicadas.El argumento de Delvia Herrera es que la tendencia en principio se desarrolla como parte de laglobalizacin, lo que es una tendencia cada vez mayor hacia la desregularizacin de las relacioneslaborales en todo el mundo. Argumenta que, de hecho, actualmente existe un proceso de reduccin de laregulacin laboral que, en estos momentos, garantiza condiciones laborales y un sueldo/salario y que secree en determinadas reas econmicas que la desregulacin del mercado laboral es un medio paraestimular el crecimiento econmico en los pases en desarrollo. El derecho a formar y a pertenecer asindicatos no se reconoce para las partes de Contratos para Servicios Profesionales. Se denuncia queestos contratos no establecen una relacin laboral, sino una relacin comercial, entre las partesimplicadas, lo que viola nuestros derechos laborales (que son tambin derechos humanos).

Qu derechos tiene el trabajador?

La pregunta clave para los trabajadores independientes hace referencia a sus derechos.

En principio, si los trabajadores independientes en una determinada situacin deben definirse comoempleados, sus derechos son todos los derechos de un empleado; los derechos mnimos establecidos porlas leyes internacionales, regionales y nacionales y los acuerdos colectivos y los establecidos en elcontrato de empleo.

La ley internacional recoge tambin derechos otorgados independientemente de si hay derechos deempleados o de empleados independientes en cuestin.

Normas internacionales acerca del tema

Normas de las Naciones Unidas

Declaracin de los Derechos Humanos de las NUEn la Declaracin de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (art. 8, 22 24) todos losciudadanos de un pas son iguales ante la ley y tienen derecho, sin discriminacin alguna, a la mismaproteccin; cada individuo, como miembro de la sociedad, tiene derecho a seguridad social; cadaindividuo tiene derecho a trabajar, mediante libre eleccin de empleo, con condiciones de trabajo justasy favorables y con proteccin contra el desempleo, derecho a igual remuneracin por igual trabajo ycada individuo tiene derecho a descanso y ocio, incluida la limitacin razonable de horas laborales yvacaciones peridicas remuneradas.

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y CulturalesEn relacin con los derechos de los trabajadores independientes, es importante indicar que en el art. 3, 6 8, las Partes del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales se comprometen agarantizar el mismo derecho para hombres y mujeres a disfrutar de todos los derechos econmicos,sociales y culturales, el derecho a trabajar, que incluye el derecho de todo individuo a la oportunidad deganar su sustento mediante trabajo que escoja o acepte libremente, y tomar las medidas adecuadas paraproteger este derecho y beneficiarse de condiciones de trabajo justas y favorables.

Esto garantiza, en particular: (a) Una remuneracin que proporcione a todos los trabajadores, comomnimo, lo siguiente: (i) un salario justo y una remuneracin igual por trabajo de igual valor, sindistincin de ningn tipo, en particular que garantice a las mujeres condiciones laborales que no seaninferiores a las disfrutadas por los hombres, con igual remuneracin por igual trabajo; (ii) una vidadecente para ellos mismos y para sus familias de acuerdo con lo dispuesto en este Pacto; (b) condicioneslaborales seguras y sanas; (d) descanso, ocio y limitacin razonable de las horas laborales y vacacionesperidicas remuneradas, as como remuneracin de los das festivos.

Las Partes de los Estados tambin se comprometen a garantizar lo siguiente: El derecho de todoindividuo a formar organizaciones sindicales y a unirse a la unin sindical que desee, de acuerdosolamente con las normas de la organizacin en cuestin, para la promocin y proteccin de susintereses econmicos y sociales. No puede imponerse ninguna restriccin en el ejercicio de este derechoaparte de las establecidas por la ley y que son necesarias en una sociedad democrtica en los intereses dela seguridad nacional o del orden pblico o para la proteccin de los derechos y libertades de los dems;

Normas de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)

R198. Recomendacin sobre la relacin de trabajo 2006La Recomendacin sobre la relacin de trabajo (R198) fue adoptada en 2006. La Conferencia General dela Organizacin Internacional del Trabajo, que decidi adoptar la recomendacin, incluy en laintroduccin de la Recomendacin varios temas como contexto para la R198. La Conferencia Generalconcluy lo siguiente:

Las leyes y normativas nacionales y los acuerdos colectivos, relacionados con la existencia de

una relacin laboral entre un empleador y un empleado, ofrecen proteccin. Hay dificultades a la hora de establecer si existe una relacin laboral en situaciones en las que las

respectivas luchas y obligaciones de las partes implicadas no son claras, cuando se ha tratado deencubrir la relacin de empleo o cuando existen inadecuaciones o limitaciones en el marco legalo en su interpretacin o aplicacin.

Existen situaciones en las que los acuerdos contractuales pueden tener el efecto de privar a lostrabajadores de la proteccin que se merecen.

Se adjunta el texto complete de R198 (vase Anexo 5 y en espaol Anexo 6)

R192 Recomendacin sobre la seguridad y la salud en la agricultura, 2001Todo estado miembro de la OIT debe tener planes de ampliar la proteccin paulatinamente de losagricultores autnomos; las leyes y normativas nacionales deben especificar los derechos y deberes delos agricultores autnomos en relacin con la seguridad y la salud en la agricultura. Una autoridadcompetente debe garantizar que los agricultores autnomos se benefician de la seguridad y proteccinsanitaria establecida por el Convenio. Cuando las condiciones econmicas, sociales y administrativas nopermiten incluir a los agricultores autnomos y a sus familias en un esquema de seguro nacional ovoluntario, los Miembros deben tomar medidas para su cobertura progresiva al nivel establecido en elart. 31 del Convenio. Esto podra lograrse mediante las siguientes acciones:(a) desarrollar esquemas o fondos especiales de seguro; o (b) adaptando esquemas existentes deseguridad social.15. Para aplicar las medidas de arriba referentes a los agricultores autnomos, deben tenerse en cuentalas siguientes situaciones especiales: (a) pequeos arrendatarios y aparceros; (b) pequeos operadores-propietarios; (c) personas que participan en empresas agrcolas colectivas, como miembros decooperativas de agricultores; (d) miembros de la familia, tal y como se define de acuerdo con la ley yprctica nacional; (e) agricultores subsistentes y (f) otros trabajadores autnomos en el mbito de laagricultura, segn la ley y prctica nacional.

Convenio 87 de la OIT, Libertad de asociacin y proteccin del derecho a organizarseArt. 2 Los trabajadores y empleados, sin distincin alguna, tendrn derecho a establecer y, de acuerdocon las normas de la organizacin en cuestin, a unirse a organizaciones que deseen sin autorizacinprevia.

A continuacin incluimos la ley de la OIT referente a OIT C87.

Jurisprudencia de la OIT

Los trabajadores independientes y las profesiones liberales estn cubiertas por losDerechos de libertad de asociacin?

Principios

En virtud de los principios de libertad de asociacin, todos los trabajadores, con la nica excepcin delos miembros de las fuerzas armadas y la polica, deben tener derecho a establecer y a unirse a lasorganizaciones que deseen.

El criterio para determinar las personas cubiertas por dicho derecho no se basa en la existencia de unarelacin laboral, que a menudo no existe, por ejemplo en el caso de los trabajadores agrcolas, lostrabajadores autnomos en general o aquellos en profesiones liberales, que deberan disfrutar del derechoa organizarse 4

En 1992 el comit de expertos CEACR5 realiz un comentario sobre Nicaragua acerca delConvenio n 87, Libertad de asociacin y proteccin del derecho a organizarse.

El Comit tom nota de que el Gobierno ha preparado un borrador del Cdigo Laboral teniendo encuenta las observaciones del Comit de Expertos, de la Comisin de Investigacin y de los asesores de laOIT.El Comit record al Gobierno sus observaciones acerca de determinadas disposiciones de la legislacinu omisiones de la misma que no concuerdan con el Convenio. El Comit haca referencia en particular ala necesidad de garantizar, mediante una disposicin especfica, que los trabajadores independientes delos sectores urbano y rural y las personas que trabajan en negocios familiares, que se asocian paradefender sus intereses ocupacionales.

En 1993 CEACR El Comit observ con inters el texto borrador del nuevo Cdigo Laboral, pero dichotexto no garantizaba a travs de una disposicin especfica, como el Comit lleva solicitando durantemuchos aos, el derecho a asociarse a agentes pblicos, trabajadores independientes en los sectoresurbano y rural y personas que trabajan en negocios familiares.

En 1994 CEACR el Comit anota los comentarios realizados por la Asociacin de Trabajadores Rurales(ATC, de sus siglas en ingls) sobre la aplicacin del Convenio n 87.

4 Vase 1996 Digest, prrafo 235; Caso n 1796, prrafo 464; Informe 323, Caso n 2059, prrafo 475; Informe 326, Caso n 2013, prrafo 416; Informe 332,Caso n 2221, prrafo 222; e Informe 336, Caso n 2347, prrafo 628, ver arriba. Caso(s) N(s). 1796 Informe n 304,5

Comentarios del Comit de Expertos sobre la Aplicacin de convenciones y recomendaciones. Establecido en 1926 y compuesto por 20 miembrosindependientes, el Comit de Expertos es un organismo legal responsable de examinar el cumplimiento de las convenciones y recomendaciones por parte delos Estados Miembro de la OIT. Este examen se realiza de acuerdo con los informes enviados por los gobiernos sobre la base de cuestionarios preparados porel Organismo Regulador de la OIT. El Comit de Expertos se rene una vez al ao. Tras finalizar su trabajo, el Comit enva dos informes a la Conferencia:el primero contiene su informe y observaciones generales referentes a determinados pases (Informe III (Parte A4)); el segundo es una encuesta general sobreun determinado asunto, cubierto por uno o ms Convenios o Recomendaciones (Informe III (Parte 4B))

La ATC aleg que el incumplimiento del Convenio en la formulacin de un nuevo Cdigo Laboral, quepretende que sus disposiciones estn conformes con el Convenio, y el hecho de no dar efecto a lasrecomendaciones de la Comisin de Investigacin de 1990 hacen que se examine la reclamacinrealizada contra Nicaragua en relacin con la aplicacin del Convenio. El Gobierno indic que elborrador del Cdigo Laboral era aprobado en general por la Asamblea Nacional, pero que todava debediscutirse en detalle, y que la velocidad de su aprobacin depende de la legislatura y no de la autoridadejecutiva. Con vistas a expedir el procedimiento, por iniciativa del Comit Laboral y de AsuntosSectoriales de la Asamblea General, se estableci una comisin tcnica tripartita, compuesta porrepresentantes del Gobierno (Ministerio de Trabajo), empleadores (COSEP y UNAG) y trabajadores(FNT y CPT), con el fin de analizar en detalle el borrador del Cdigo Laboral y presentar un textoacordado a toda la Asamblea Nacional para su adopcin. En relacin con las medidas sugeridas por laComisin de Investigacin (prr. 544, N 2, 3 y 4), en el borrador del nuevo Cdigo Laboral seincluyeron las recomendaciones realizadas tanto por la Comisin de arriba como por el Comit deExpertos para modificar la legislacin laboral para que sea conforme con el Convenio n 87. El Comitvolvi a recomendar que el nuevo Cdigo Laboral debe responder a todos los comentarios que el Comitha estado realizando durante aos en relacin con garantizar el derecho de asociacin a funcionarios,trabajadores independientes en los sectores urbano y rural y personas que trabajan en negociosfamiliares.

En CEACR 1999 el Comit anot las siguientes disposiciones del Cdigo Laboral de1945 y la Normativa sobre Asociaciones Sindicales de 1951: -- garantizar el derecho deasociacin de funcionarios, trabajadores independientes de los sectores urbano y rural y personas quetrabajan en negocios familiares; el Comit observ con satisfaccin las disposiciones sobre libertad deasociacin del nuevo Cdigo Laboral (Ley n 185 del 30 de octubre de 1996) que deroga y modifica lamayora de las disposiciones objeto de los comentarios del Comit de Expertos durante muchos aos. Enla Seccin 2 del nuevo Cdigo Laboral se incluye, en su alcance, con la nica excepcin de las fuerzasarmadas, a todas las personas residentes en Nicaragua (seccin 3). Los funcionarios, trabajadoresindependientes de los sectores urbano y rural y las personas que trabajan en negocios familiares estncubiertos por el nuevo Cdigo Laboral y, por lo tanto, disfrutan del derecho de asociacin.

El Comit de Libertad de Asociacin (CFA) de la OIT en el caso n 2239 sobre Colombiatrat de manera especfica con un caso en el que ms de 100 trabajadores pertenecientes aSINALTRADIHITEXCO fueron despedidos de Tejicondor S.A. y sustituidos por trabajadorescontratistas a travs de cooperativas laborales asociadas (de COOTEXCON y Gente Activa) que notienen derechos de libertad de asociacin ni de negociacin colectiva. El Gobierno indic su opinin deque los trabajadores de cooperativas no se encuentran en una relacin de superior-subordinado y que noexiste un contrato de empleo y, por lo tanto, no pueden considerarse trabajadores o empleados, noteniendo derecho a formar organizaciones sindicales.

En sus conclusiones y recomendaciones, la CFA6 rechaza el argumento del Gobierno y vuelve a reiteraren trminos generales que de conformidad con el art. 2 del Convenio n 87, ratificado por Colombia, lostrabajadores, sin distincin alguna, tienen derecho a establecer y a unirse a las organizaciones quedeseen. A su vez, al recordar la Promocin de Recomendacin de Cooperativas, 2002 (n 193), que haceun llamamiento para que los gobiernos garanticen que no se establecen o utilizan cooperativas para nocumplir la ley laboral o para establecer relaciones laborales encubiertas, el Comit recuerda que aunquelas cooperativas representan una determinada forma de organizar mtodos de produccin, el Comit nopuede dejar de considerar la situacin particular de los trabajadores en relacin con las cooperativas,sobre todo en relacin con la proteccin de sus intereses laborales y considera que dichos trabajadoresdeben disfrutar del derecho a unirse o formar organizaciones sindicales para defender sus intereses. ElComit solicita al Gobierno que tenga en cuenta todos estos principios y le recuerda que la asistenciatcnica de la Oficina est a su disposicin.

Tal y como puede verse ms arriba, la CFA formul fuertes conclusiones en las que se solicitaba que elGobierno no solo tomara medidas para garantizar que los trabajadores de cooperativas pudieran formarorganizaciones sindicales y de negociacin colectivas, sino se sugera que el Gobierno debe aprovecharla asistencia tcnica de la OIT, medida normalmente sugerida si la CFA siente que el caso es urgente ycuando el Gobierno ha declarado una poltica opuesta en comparacin con la CFA.

Otro caso sobre Colombia (n 2237)sobre el uso en varias empresas, por parte de los empleados, de nuevos mtodos de contratacin a travsde empresas de trabajo temporal y a travs de cooperativas de trabajadores para obstaculizar la libertadde asociacin, el derecho a solicitudes presentes y el derecho a declararse en huelga. En susconclusiones7 la CFA declar lo siguiente: Atento a las caractersticas particulares de las cooperativas,el Comit considera que las cooperativas laborales asociadas (cuyos miembros son sus propios jefes) nopueden considerarse, de hecho o por ley, organizaciones de trabajadores dentro del significado delConvenio n 87, que son organizaciones que tienen como objetivo promocionar y defender el inters delos trabajadores. De esta forma, en relacin con el art. 2 del Convenio n 87 y al recordar que el conceptode trabajador no solo significa trabajador asalariado, sino tambin trabajador independiente o autnomo,el Comit ha considerado que los trabajadores asociados en cooperativas deben tener derecho aestablecer y unirse a las asociaciones que deseen. Esta conclusin, que trata de forma especfica lasituacin en Colombia, confirma de nuevo que la condicin de trabajador y los correspondientesderechos de las organizaciones sindicales deben otorgarse en Colombia tambin a trabajadoresindependientes, autnomos o asociados en cooperativas.

En el caso n 2303 de Turquala CFA declar8 que ninguna disposicin de C. 98 autoriza la exclusin de personal con situacin deempleado contractual de su alcance. Por lo tanto, los empleados contractuales tienen derecho aproteccin contra la discriminacin anti-sindicato de acuerdo con el art. 1 del Convenio n 98 ratificado

6 Informe 338 de la CFA, caso 2239, prr. 144 (Noviembre de 2005)7 Informe 3385 de CFA, caso 2237, prr. 72 (Noviembre de 2004)8 Informe 3385 de CFA, caso 2303, prr. 1372 (Noviembre de 2004)

por Turqua. Este caso especfico trataba una situacin en la que cientos de trabajadores fuerondespedidos de una empresa y sustituidos por nuevos trabajadores con el fin de tratar de reducir larepresentatividad de la organizacin sindical y privarla de su condicin de negociacin colectiva. Laorganizacin sindical tambin organiz a trabajadores subcontratistas con un contrato de duracindeterminada, pero 50 de ellos fueron despedidos, y la respuesta del Gobierno turco indicaba que laDireccin Laboral competente haba llegado a la conclusin de que no haba ningn despido fraudulento,ya que los trabajadores en cuestin tenan contratos a de duracin determinada con un subcontratista quefinalizaron y no fueron renovados. La conclusin de la CFA confirma de nuevo fn que va en contra de losprincipios de libertad de asociacin denegar a los trabajadores con contrato temporal o de duracindeterminada su derecho a organizarse y negociar libremente y a estar protegidos contra la discriminacinanti sindical.

En una reclamacin contra el Gobierno de Per9

presentada por cinco organizaciones sindicales10 las alegaciones por despidos de miembros de lasorganizaciones sindicales, congelacin de los fondos de las organizaciones sindicales, se basaban en queel estado de Per incumpla, mediante su legislacin y borrador de la legislacin, el derecho a la libertadde asociacin.La CFA indic que bajo los trminos del art. 2 del convenio n 87, todos los trabajadores, salvo losmiembros de las fuerzas armadas y la polica) deben tener derecho a establecer y a unirse a lasorganizaciones que deseen. La CFA concluy que "el criterio para determinar las personas cubiertas pordicho derecho no se basa en la existencia de una relacin laboral, que a menudo no existe, por ejemploen el caso de los trabajadores agrcolas, los trabajadores autnomos en general o aquellos en profesionesliberales, que deberan disfrutar del derecho a organizarse 11

La CFA observ que el denunciante aleg que al concluir los contratos entre las empresas y lascooperativas, los trabajadores empleados por cooperativas se excluyen del alcance de la legislacinlaboral y, por lo tanto, no pueden unirse a organizaciones sindicales existentes en la empresa, y quetampoco pueden negociar colectivamente con la empresa o con su cooperativa ni ejercer el derecho adeclararse en huelga.

La CFA hace hincapi en el hecho de que este tipo de subcontratacin laboral no debe utilizarse paraevitar o dificultar el ejercicio de libertad de asociacin. En este sentido, la CFA solicit al Gobierno quetomara las medidas necesarias para que esta categora de trabajadores pudiera ejercer derechosfundamentales de organizaciones sindicales y, sobre todo, el derecho a afiliarse en la organizacinsindical que desee que tenga el objetivo de proteger y fomentar sus intereses.

9Per ha ratificado la Libertad de Asociacin y Proteccin del Derecho a Organizarse, Convenio 1948 (n 87) y el Derecho

a Organizarse y a la Negociacin Colectiva, Convenio 1949 (n 98).

10 La Organizacin Sindical de Trabajadores de la Planta de Hierro y Acero de Per (SIDERPERU), la Federacin Nacional de Trabajadores de la Empresade Puertos Nacionales (FENTENAPU), la Federacin de Trabajadores de la Electricidad y Energa de Per, el Coordinador de las Federaciones deOrganizaciones Sindicales de Per, la Confederacin General de Trabajadores de Per (CGTP), la Confederacin nica de Trabajadores de Per (CUT) y laCentral Latinoamericana de Trabajadores (CLAT)

11 (vase Digest de decisiones y principios del Comit de Libertad de Asociacin, 1996, prr. 235).

En una denuncia a la CFA contra el Gobierno de Mjico12

las organizaciones sindicales alegaron que el gobierno haba rechazado registrar una organizacin, lleva cabo acciones de interferencia y que el empleador realiz actividades de discriminacin anti-sindical.

El gobierno rechaz registrar SINTACONALEP desde que se estableciera el 2 de febrero de 1997. Elpretexto de la Direccin General para rechazar el registro era la ausencia de una relacin laboral entrelos miembros del grupo en cuestin y el Colegio Nacional de Educacin Tcnica Ocupacional, lo quesignificaba que los miembros de este grupo no son trabajadores en el sentido de la Ley Laboral Federal.El denunciante indic que, segn la Direccin General, las inspecciones realizadas con losrepresentantes legales de los empleadores mostraban que aunque ninguno de los miembros de este grupoera reconocido como trabajadores dentro del significado de la Ley mencionada ms arriba, se reconocaa algunos miembros como proveedores de servicios ocupacionales, ya que haban firmado contratos parala prestacin de servicios ocupacionales. Por lo tanto se dedujo que su relacin era estrictamente civil yno constitua una relacin laboral.

La CFA record que en virtud de los principios de libertad de asociacin, todos los trabajadores, con lanica excepcin de los miembros de las fuerzas armadas y la polica, deben tener derecho a establecer ya unirse a las organizaciones que deseen.

La autoridad laboral determina mediante la realizacin de inspecciones en varios colegios que no habaninguna relacin laboral entre los miembros de SINTACONALEP y CONALEP, aunque haba unarelacin de naturaleza civil basada en la prestacin de servicios profesionales. La CFA observ que, deacuerdo con el Gobierno, CONALEP no impidi en ningn momento que su personal establecieraasociaciones para poder firmar acuerdos colectivos, tal y como demuestra el hecho de que tienen unaOrganizacin Sindical (SUTSEN) que ha firmado un acuerdo colectivo y tambin una asociacin civilcompuesta por profesores de la institucin. De manera similar, de acuerdo con el Gobierno, no hubonada que evitara que los miembros de SINTACONALEP establecieran una asociacin civil paradefender y promocionar los intereses de sus miembros de una forma vlida y eficaz.

La CFA consider que antes de formular conclusiones definitivas sobre la alegacin relativa al rechazo aconceder el registro de la Unin Sindical a SINTACONALEP, era necesario que el Gobierno y eldenunciante indicaran de forma especfica si en el marco de una asociacin civil los miembros deSINTACONALEP podran firmar acuerdos colectivos con CONALEP, declararse en huelga e implicarseen otros tipos de accin para poder ejecutar sus reclamaciones y si tendran proteccin legal paracualquier acto prejudicial que pudieran llevar a cabo en defensa de sus intereses econmicos y sociales,indicando, si es preciso, el alcance de esta proteccin y su base legal.

La CFA anot en su prximo informe que como miembros de una asociacin civil, los miembros deSINTACONALEP no podan firmar acuerdos laborales colectivos con CONALEP, ya que no sontrabajadores dentro del significado de la Ley Laboral Federal, sino titulares de contratos para laprestacin de servicios profesionales durante un periodo especfico, ej., en una relacin civil en la que no

12[1] Caso n 2013

hay relacin de subordinacin como la que existe en los contratos laborales, y si hay una relacindependiente es de naturaleza civil y no laboral; estos contratos para la prestacin de servicios nocontena ninguna clusula que cubriera otras prestaciones que las recogidas en el derecho civil, comosueldo, despido retribuido, prima de vacaciones, seguridad ocupacional y normas sobre seguridad socialy sanidad; los miembros de SINTACONALEP tampoco podan ejercer el derecho a declararse enhuelga, ya que no son trabajadores dentro del significado de la Ley Laboral Federal.fn

La CFA concluy que la organizacin de los miembros de SINTACONALEP como asociacin civil, alcontrario que las declaraciones del Gobierno, no le permita defender y promocionar los intereses de susmiembros de forma vlida y eficaz desde el punto de vista de los requisitos del Convenio n 87 y losprincipios de libertad de asociacin en general, que era incompatible con dichos principios. La CFArecord que en virtud de los principios de libertad de asociacin, todos los trabajadores, con la nicaexcepcin de los miembros de las fuerzas armadas y la polica, deben tener derecho a establecer y aunirse a las organizaciones que deseen. El criterio para determinar las personas cubiertas por dichoderecho no se basaba en la existencia de una relacin laboral, que deberan disfrutar del derecho aorganizarse"13. De forma especfica, en relacin con los instructores regulados por contratos para laprestacin de servicios, la CFA considera que como el Convenio n 87 slo permite la exclusin de sualcance a las fuerzas armadas y a la polica, los instructores en cuestin deben ser capaces de establecery unirse a las organizaciones que deseen (art. 2 del Convenio n 87). En estas circunstancias, la CFAsolicit al Gobierno que tomara las medidas necesarias para garantizar que el profesorado en cuestinregulado por contratos de servicios profesionales, y otras categoras en condiciones similares, puedenestablecer y unirse legalmente a las organizaciones que deseen para promocionar y defender susintereses.

En otro caso se present denuncia contra el Gobierno de Per14

por parte de la Federacin de Empleados de Banco Continental (CFEBC). La CFA observ que en estecaso, en el que se presentaron alegaciones sobre personas jvenes con contratos de formacin, deacuerdo con el Gobierno, la legislacin no los consider trabajadores y no estaban cubiertos por lasdisposiciones sobre relaciones laborales de los trabajadores. En este sentido, la CFA llam a la atencindel Gobierno el hecho de que bajo los trminos del art. 2 del Convenio n 87 ratificado por Per, todoslos trabajadores, salvo los miembros de las fuerzas armadas y la polica, deben tener derecho a establecery a unirse a las organizaciones que deseen. Por lo tanto, el criterio para determinar las personas cubiertaspor dicho derecho no se basa en la existencia de una relacin laboral, que a menudo no existe, porejemplo en el caso de los trabajadores agrcolas, los trabajadores autnomos en general o aquellos enprofesiones liberales, que deberan disfrutar del derecho a organizarse fn En opinin de la CFA, laspersonas contratadas mediante acuerdos de formacin deben tener tambin derecho a organizarse.

En el caso n 2303 de TurquaLa CFA declar15 que ninguna disposicin de C. 98 autoriza la exclusin de personal con condicin deempleado contractual de su alcance. Por lo tanto, los empleados contractuales tienen derecho a

13[3] (vase Digest de decisiones y principios del Comit de Libertad de Asociacin, 4 edicin (revisada) 1996, prr. 235).14[4] Caso n 2059 Informe n 32315 Informe 3385 de CFA, caso 2303, prr. 1372 (Noviembre de 2004)

proteccin contra la discriminacin anti-sindical de acuerdo con el art. 1 del Convenio n 98 ratificadopor Turqua. Este caso especfico trataba una situacin en la que cientos de trabajadores fuerondespedidos de una empresa y sustituidos por nuevos trabajadores con el fin de tratar de reducir larepresentatividad de la unin sindical y privarla de su condicin de negociacin colectiva. Laorganizacin sindical tambin organiz a trabajadores subcontratistas con un contrato de duracindeterminada, pero 50 de ellos fueron despedidos, y la respuesta del Gobierno turco indicaba que laDireccin Laboral competente haba llegado a la conclusin de que no haba ningn despido fraudulento,ya que los trabajadores en cuestin tenan contratos a de duracin determinada con un subcontratista quefinalizaron y no fueron renovados. La conclusin de la CFA confirma de nuevo fn que va en contra de losprincipios de libertad de asociacin denegar a los trabajadores con contrato temporal o de duracindeterminada su derecho a organizarse y negociar libremente y a estar protegidos contra la discriminacinanti sindical.

Conclusiones de la jurisprudencia de la OITCon referencia a los principios de la OIT se puede concluir que bajo los trminos del art. 2 delConvenio n 87, todos los trabajadores, salvo los miembros de las fuerzas armadas y la polica, debentener derecho a establecer y a unirse a las organizaciones que deseen. Segn los principios de la OIT, lostrabajadores independientes en general o los que practican profesiones liberales deberan beneficiarse delderecho a organizarse. Tambin puede concluirse que el derecho a organizarse no debe basarse en laexistencia de una relacin laboral. El argumento se basa en que la relacin laboral no suele existir, porejemplo, en el caso de los trabajadores agrcolas.

Por lo tanto, la falta de posibilidad de registrar una Organizacin Sindical que organiza a los trabajadoresindependientes y a las profesiones liberales incumple el derecho a asociarse.

Otro trabajo de la OIT

Otras normas internacionales

Descripcin de la norma de la OIT IRS 20La IRS 20 es una norma para establecer la relacin laboral (empleador-empleado frente a contratistaindependiente)

La Norma IRS 20 define al empleado como individuo que realiza servicios conforme a la buenadisposicin y control de un empleador, tanto lo que debe hacerse como la manera de hacerse. Elempleador puede permitir la discrecin y libertad de accin considerable del empleado, siempre ycuando el empleador tenga derecho legal a controlar tanto el mtodo como el resultado de los servicios.Un contratista independiente se define como individuo sobre el cual el empleador tiene derecho acontrolar o dirigir solo el resultado del trabajo y no los medios y mtodos para lograrlo.

Los factores, detallados en la Norma sobre ingresos IRS 87-41, se indican como directrices en lugar denormas estrictas para definir la relacin laboral. Compruebe el factor ms adecuado para la determinada

situacin de empleo y realice el recuento total del nmero de respuestas de cada tipo de relacin laboral.La cercana de la mayora de los hechos de una situacin a una relacin o a la otra a menudo determinarcmo debera ser la clasificacin adecuada. Si la relacin adecuada no est clara tras analizar estosfactores, debe establecerse la relacin empleador-empleado. (vase Anexo 7)

Clasificacin Internacional de la Situacin en el Empleo (CISE)16

La clasificacin de la situacin en el empleo tal y como se muestra en esta resolucin es designada por laClasificacin Internacional de la Situacin en el Empleo (CISE-93). La CISE clasifica trabajos ocupadospor personas en un momento dado. Un trabajo se clasifica de acuerdo con el tipo de contrato explcito oimplcito de empleo de la persona con otras personas u organizaciones. Los criterios bsicos utilizadospara definir los grupos de la clasificacin son el tipo de riesgo econmico, un elemento del cual es lasolidez del vnculo entre la persona y el empleo, y el tipo de autoridad que tienen o tendrn los titularessobre los establecimientos y sobre otros trabajadores. (Vase el Anexo 8 y en espaol el Anexo 9)

Programa de cooperacin tcnica de la OIT 2004-05En el rea de la promocin de empleo, el programa de cooperacin tcnica estaba orientado hacia la mejora denivel de empleo de los sectores ms vulnerables del mercado laboral (mujeres, jvenes e indgenas), fomentandoestrategias de desarrollo local y reforzando la capacidad de los trabajadores para la economa informal.

En el sector informal de Brasil, Ecuador y Mjico, se reforz la capacidad de las mujeres para convertirse enautnomas y establecer pequeas empresas. En Argentina, Bolivia, Honduras, Nicaragua, Per y Uruguay, setomaron medidas similares en el marco de la estrategia de desarrollo local con vistas a mejorar las oportunidadesde las mujeres y los jvenes de obtener un trabajo decente y fomentar la actitud emprendedora. En los pasesandinos y centroamericanos, los programas para empresarios tambin se ofrecieron a poblaciones indgenas.

La asistencia de la OIT ha ayudado a mejorar las polticas nacionales de desarrollo de las PYMEs, a introducir elPaquete de formacin Know About Business (KAB Saber sobre el negocio) en los programas de las escuelasvocacionales y de los centros de formacin, a formar a jvenes en el aspecto emprendedor y a respaldar la puestaen marcha y expansin de sus empresas en los pases CIS. Esto se ha traducido en un mayor y ms amplioimpacto de las actividades de la OIT en el aspecto emprendedor de los jvenes, en la concienciacin empresarialde los jvenes y en la promocin del autoempleo como opcin profesional para los jvenes.

Funcin de control en el mbito de la seguridad ocupacional, la salud y el autoempleo 17

De acuerdo con la informacin proporcionada por los gobiernos y con otras fuentes de las que dispone laOIT, queda claro que, salvo determinados pases industrializados, los servicios de inspeccin no suelenjugar (y siempre hasta un nivel determinado) ningn papel a la hora de supervisar las condicionessanitarias y de seguridad en el sector agrcola donde las condiciones pueden ser un tema depreocupacin. Esto es aplicable a determinados pases regulados por los trminos del Convenio n 129,incluso si los inspectores tienen derecho a supervisar las empresas agrcolas. Una de las razones de esta

16 Para ms informacin, pngase en contacto con la Oficina de Estadstica en el tel.: +41.22.799.8631, Fax: +41.22.799.6957o E-mail: stat@ilo.orgy http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/stat/class/icse.htm17 Conferencia internacional sobre el trabajo, Sesin 95, 2006 referente a

diferencia de trato en relacin con la proteccin de trabajadores se basa en el hecho de que la legislacinlaboral aplicable al sector agrcola est menos desarrollada. En el Estudio General anterior sobreinspeccin laboral, el Comit indicaba las declaraciones realizadas por muchos gobiernos con relacin ala ausencia total de leyes y normativas aplicables a este sector. El Comit indic que se haba realizadocierto progreso en este sentido en algunos pases, pero debellamarse la atencin a la mora persistente para implantar y hacer cumplir de forma eficaz la legislacinadoptada. Este estado es especialmente preocupante, dado que la fuerza de trabajo contratada comotrabajadores asalariados o independientes en el sector agrcola representa ms de la mitad de lapoblacin mundial total.

Cumplimiento y ejecucin 18

La ejecucin y el cumplimiento de los derechos de los autnomos son muy importantes, sobre todo encasos complejos en los que el individuo autnomo no puede hacer valer sus derechos de forma eficaz. LaOIT ha analizado los derechos del trabajador independiente y ha realizado un estudio sobre lasexperiencias de diferentes pases.

Algunas iniciativas de diversos pases se han centrado en problemas de cumplimiento y ejecucin delderecho laboral y tratan de proporcionar una respuesta adecuada. En cuanto al cumplimiento voluntariode la ley, en diversas declaraciones, cdigos de prctica y acuerdos marco entre los empleadoresinternacionales y las organizaciones de trabajadores se refleja una tendencia emergente para fomentar elcumplimiento.

Estas iniciativas han demostrado ser cruciales en una economa globalizada, donde el comportamientocorporativo es supervisado de cerca por accionistas, consumidores, los medios y las organizaciones detrabajadores de la misma manera. En cuanto al papel que juega el Estado en el cumplimiento de laseguridad, algunas disposiciones y mecanismos han sido especficamente diseados para evitarsituaciones de incertidumbre o fraude en cuanto a la situacin del trabajador o paraproporcionar una solucin eficaz, aunque las limitaciones del acceso a los tribunales sigue siendoun problema principal.

La Ley de enmienda de las relaciones laborales en Sudfrica ha creado un mecanismo institucionalasesor para trabajadores con una situacin indeterminada. Salvo en el caso de las personas que gananms del lmite establecido de ingresos, cualquiera de las partes contratantes puede solicitar a la Comisinpara la Conciliacin, Mediacin y Arbitraje (CCMA) un laudo consultivo sobre si las personasimplicadas son trabajadores.

En Qubec, Canad, la nueva legislacin proporciona un mecanismo preventivo similar, no slo paradeterminar si un trabajador es o no un empleado, sino si el empleado se convertir en un trabajador

18Conferencia internacional sobre el trabajo, Sesin 95, Informe 2006 V(1) La relacin laboral

independiente sin situacin de empleado como resultado de cambios que el empleador pudiera introduciren la empresa. El empleador debe notificar a la asociacin del empleado en cuestin los cambios quepropone introducir. Si la asociacin no est de acuerdo con la opinin del empleador sobre lasconsecuencias del cambio de la situacin del empleado, puede buscar una determinacin por parte de laComisin de relaciones laborales. Si la asociacin se dirige a la Comisin, el empleador no puedeimplantar los cambios anunciados hasta que la Comisin se haya pronunciado o las dos partes hayanllegado a un acuerdo.

Las modificaciones introducidas en el Cdigo Laboral en Chile contienen importantes medidas dediferente tipo, diseadas para evitar fraudes en las relaciones laborales y mejorar el cumplimiento de laley. La reforma impone una importante sancin a los empleadores que simulan la contratacin detrabajadores a travs de terceros o utilizan una estratagema para disfrazar o alterar su identidad o capitalpara evadir las obligaciones laborales y de seguridad social. La Ley modificadora tambin autoriza lacreacin de 300 puestos de trabajo para inspectores y la adopcin de disposiciones para mejorar laejecucin de la legislacin laboral.

El Proyecto de Ley laboral general de Per incluye diversas e importantes disposiciones en estesentido: Reitera el principio de la primaca de hecho; requiere que el empleador mantenga un registro detele-trabajadores y proporcione una copia al trabajador; requiere el registro de proveedores de servicio; yextiende expresamente la aplicacin de la ley a miembros de cooperativas.

En conclusin, la revisin del derecho y la prctica ha mostrado que los problemas generalesasociados al cumplimiento y la ejecucin del derecho laboral tambin afectan a la relacin laboral.Aunque se han introducido algunas medidas especficas en algunas jurisdicciones para hacer frente aproblemas de relaciones laborales, hay pocas pruebas de esfuerzo continuo y determinado para resolverlos problemas de falta de cumplimiento y de ejecucin pobre.

En tiempo razonable Periodo razonable Justicia demorada es justicia denegadaCuando se trata de la proteccin de los derechos de los trabajadores independientes como tales o comoempleados, el derecho a un juicio justo en tiempo razonable es un instrumento necesario para hacer losderechos eficaces. La demora excesiva para hacer justicia es, en algunos casos, la denegacin de justicia.Justicia demorada es justicia denegada, reza un viejo adagio jurdico. En este contexto, el requisito decumplir un lapso razonable de tiempo al resolver conflictos relacionados con el tema de los derechoshumanos tiene varios aspectos.

La Convencin americana sobre derechos humanos cuenta con artculos sobre el derecho a juicio o underecho a celebrar una vista dentro de un periodo razonable de tiempo.

Art. 8. Derecho a un juicio justo 1. Toda persona tiene derecho a una vista, con debidas garantas ydentro de un plazo razonable de tiempo, celebrada por un tribunal competente, independiente eimparcial, establecido previamente por ley, para la sustanciacin de una acusacin de naturaleza penalrealizada contra l o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de naturaleza civil, laboral,fiscal o de otro tipo.

El primero hace referencia al periodo de tiempo para desarrollar un procedimiento contra un individuo.Por lo tanto, el Tribunal interamericano de derechos humanos ha indicado que el principio de tiemporazonable al que hacen referencia los art. 7(5) y 8(1) del Convenio consiste en evitar que los acusadospermanezcan en esta situacin durante un periodo prolongado y garantizar que el cambio se realizainmediatamente 19 En la premisa descrita ms arriba, los requisitos del principio de razonabilidad,aplicados al tiempo que puede llevar el procedimiento, no cesan, desde la perspectiva de los derechoshumanos y en relacin con los mismos.

Existen al menos otros dos casos que implican este principio. Uno de ellos est relacionado con lasolicitud de justicia a nivel nacional, antes del recurso a la proteccin internacional resultante de laposibilidad de que la Comisin Interamericana pueda admitir una peticin, incluso si los remedios bajola ley nacional no se han agotado anteriormente, de acuerdo con el art. 46(1)a) del Convenio, cuando seha producido una demora injustificada a la hora de hacer un juicio final bajo los mencionados remedios"(art. 46(2)c)). Aqu se establece la norma de la defensa sustantiva del individuo, que est relacionadacon el principio pro homine, caracterstico del rgimen de proteccin de los derechos humanos y quepuede invocarse tanto para comprender el significado de una norma como para incluirla en el principioque la justifica, de forma especfica, para legislar sobre un asunto contencioso.

Otra premisa para el ejercicio del principio de tiempo razonable, siempre a favor de la proteccin eficazde los derechos humanos y la implementacin efectiva de las consecuencias de esta proteccin, hacereferencia al procedimiento, en su sentido ms amplio, de que el Estado debe ir contra los responsablesde hechos que infringen los derechos fundamentales, con el fin de cumplir la obligacin de ofrecerjusticia penal. Esto ltimo se enmarca en el acceso de la vctima a los remedios legales establecidos porel Estado. Si se impide dicho acceso, o queda condicionado a numerosos e inalcanzables requisitos, o sihay una demora excesiva, se incumple la norma que garantiza que todas las personas tienen el derechode que la determinacin de sus derechos y obligaciones se realice dentro de un periodo razonable detiempo. Evidentemente, la situacin jurdica final de la vctima y de sus sucesores, si procede, puededepender de la decisin adoptada por el Estado de proceder a perseguir la conducta ilcita.

La naturaleza oportuna para decidir un asunto, utilizando los procedimientos establecidos en losprocedimientos legales del Estado, debe examinarse desde la perspectiva de diferentes factores quepueden explicar las demoras que podran surgir, tal y como se observa en la jurisdiccin del TribunalEuropeo de Derechos Humanos, utilizada por el Tribunal Interamericano de Derechos Humanos. ElTribunal ha establecido un principio que se origina en la jurisdiccin europea: complejidad del caso,procesamiento del procedimiento por parte de las autoridades, ejercicio del derecho de defensa, entreotros elementos que merecen consideracin.20

19 (Caso Surez Rosero, Juicio del 12 de noviembre de 1997, Serie C n 35 prr. 70).20

(vase caso Genie Lacayo, Juicio del 29 de enero de 1997 (Nicaragua). Serie C, N 30, prr. 77, que invoca el Tribunal Europeo deDerechos Humanos,Juicio del 19 de febrero de 1991, Serie A, n 195-A, prr. 30, y

Ruiz Mateos v. Juicio en Espaa del 23 de junio de 1993, Serie A, n 262, prr. 30.Vase tambin Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community v. Nicaragua, Juicio del 31 de agosto de 2001, Serie C n 79, prr. 134, yel Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano v. Per), Juicio del 31 de enero de 2001, Serie C N 71, prr.

843.

Entre los casos ms recientes tambin se ha considerado y reiterado el problema de tiempo razonable,observando la complejidad del caso, las actividades de procedimiento de la parte interesada y laconducta de las autoridades judiciales.21 En el Tribunal Interamericano de Derechos Humanos 47, se hanidentificado casos que abordan la cuestin de tiempo razonable o periodo razonable 22

El derecho a proteccin judicial eficaz contra los incumplimientos individuales en el rea de losderechos sociales Comisin Interamericana de Derechos Humanos

En los ltimos aos, la jurisdiccin del IASHR23 ha tendido a confirmar la ejecutabilidad del derecho aproteccin judicial eficaz en el mbito de los derechos sociales en su dimensin individual. La Opininasesora OC-18/03, Condicin jurdica y derechos de los inmigrantes indocumentados, es un buenejemplo de la tendencia. Tal y como se menciona en la segunda seccin de este informe, en mayo de2002, Mjico present en el Tribunal Interamericano una solicitud de opinin asesora, inter alia, sobre laprivacin del disfrute y el ejercicio de determinados derechos laborales de trabajadores inmigrantes, y sucompatibilidad con la obligacin de los Estados Americanos para garantizar los principios de igualdadlegal, la no discriminacin y la proteccin igual y efectiva de la ley implcita en instrumentosinternacionales para la proteccin de los derechos humanos. En su opinin asesora, el Tribunal estableceniveles importantes para asegurar los principales derechos sociales, como los derechos de lostrabajadores. En concreto, el Tribunal indic lo siguiente: Los Estados deben garantizar un cumplimientoestricto de la legislacin laboral que proporcione la mejor proteccin para trabajadores,independientemente de su nacionalidad, su origen social, tnico o racial, y su situacin migratoria; por lotanto, tienen la obligacin de tomar las medidas administrativas, legislativas o judiciales necesarias paracorregir las situaciones discriminatorias jurdicas y erradicar prcticas discriminatorias contratrabajadores inmigrantes por parte de un determinado empleador o grupo de empleadores a nivel local,regional, nacional o internacional. []En muchas ocasiones, a los trabajadores inmigrantesindocumentados no se les reconocen dichos derechos laborales. Por ejemplo, muchos empleadores lescontratan para prestar un determinado servicio por menos de la remuneracin regular, les despidenporque se unen a sindicatos y les amenazan con deportarlos. De la misma manera, a veces, lostrabajadores inmigrantes indocumentados no pueden remitirse a los tribunales de justicia para reclamarsus derechos debido a su situacin irregular. No obstante, el Tribunal opina que un trabajador inmigranteindocumentado siempre debe tener derecho a ser representado ante un organismo competente, de formaque se le reconozcan todos los derechos laborales que ha adquirido como trabajador. De esta forma, elTribunal considera que los trabajadores inmigrantes indocumentados, que estn en una situacin devulnerabilidad y discriminacin en relacin con los trabajadores nacionales, poseen los mismos derechoslaborales que los que les corresponden a otros trabajadores del Estado de empleo, y los ltimos debentomar todas las medidas necesarias para garantizar que se reconocen dichos derechos y se garantizan enla prctica.

21 en Hilaire, Constantina, Benjamin et al. v. Trinidad y Tobago, Juicio del 21 de junio de 2002, prr. 143 y ff.22 (todos los casos se adjuntan en anexo 1)23 El Sistema interamericano de derechos humanos

Los trabajadores como poseedores de derechos laborales, deben tener los medios adecuados paraejercerlos. Debe citarse aqu la opinin concurrente y razonada del Magistrado Sergio Garca Ramrezen el marco de esta Opinin Asesora: OC-18/2003 se centra en derechos que surgen del empleo y, por lotanto, conciernen a los trabajadores. Dichos derechos pertenecen a la categora de derechoseconmicos, sociales y culturales. [] independientemente de su estado, teniendo en cuenta su asuntoy tambin el momento en que se incluyeron, primero en textos constitucionales y luego en textosinternacionales, la verdad es que tienen la misma condicin que los denominados derechos civiles ypolticos. Dependientes o condicionados, forman parte del estatuto contemporneo del individuo;forman un nico y amplio grupo, parte del mismo universo, que se desintegrara si alguno se excluyera.[]Entre estos derechos, la nica diferencia hace referencia a su asunto, la identidad de la propiedad queprotegen y el rea en el que emergen y prosperan. Tienen el mismo rango y solicitan el mismo respeto.No deben confundirse entre ellos; no obstante, no se puede ignorar su interrelacin, debido a lascircunstancias. Por ejemplo, debemos mencionar que, aunque el derecho a trabajar no puede confundirsecon el derecho a la vida, el trabajo es una condicin de una vida decente, e incluso de la vida misma: Esun factor de subsistencia. Si se deniega el acceso al trabajo o si se impide a un trabajador que reciba susbeneficios, o si se obstaculizan los canales jurisdiccionales y administrativos para reclamar sus derechos,su vida podra ponerse en peligro y, en cualquier caso, sufrira una disminucin de la calidad de vida,que es un elemento bsico tanto de los derechos econmico, social y cultural como de los derechos civily poltico.

Por lo tanto, el Tribunal reconoci, tanto en su opinin mayoritaria como en opinin del MagistradoGarca Ramrez, que los estados deben proporcionar soluciones judiciales eficaces a los trabajadoresinmigrantes para que puedan disfrutar de sus derechos laborales. Estos derechos requieren el diseo demecanismos legales para reclamarlos y garantizar que se aplican de forma eficaz.

Otro precedente interesante en este respecto es el caso Yean y Bosico. La peticin en este caso reclam,inter alia, la ausencia de un mecanismo de revisin judicial o procedimiento para apelar la decisin de laOficina del Registro Dominicana de rechazar el registro tardo de los nacimientos de nias. El IACHRmencion en sus argumentos al Tribunal que la situacin constitua un incumplimiento del artculo 25 dela Convencin Americana. En concreto, la Comisin sostuvo que el Estado no ha establecido unmecanismo o procedimiento de apelacin ante un juez o tribunal competente contra una decisin de noregistrar a un individuo.

Por lo tanto, el Estado no ofrece un remedio efectivo que permita que los nios Dilcia y Violeta apelenal rechazo del Oficial del registro del estado civil. [] La resolucin de remedios de amparo puedetardar hasta dos aos; por lo tanto, en la Repblica Dominicana no hay recurso simple y esto constituyeun incumplimiento del art. 25 de la Convencin. Otro caso importante en esta rea es el de DamioXimenes Lopes. En dicho caso, tanto el IACHR como el Tribunal Interamericano llamaron la atencinsobre la necesidad de garantizar un recurso eficaz para la inspeccin judicial y el control de la situacinde personas internadas en instalaciones sanitarias. En su aplicacin al Tribunal, el IACHR enfatiz que,la importancia de este caso tiene que ver, en primer lugar, con la necesidad de hacer justicia por parte deDamio Ximenes Lopes y proporcionar reparaciones adecuadas a su prximo hijo. No obstante, tambines importante porque ofrece la oportunidad al Sistema Interamericano para la proteccin de derechoshumanos de desarrollar su jurisdiccin en relacin con los derechos y la situacin especial de personas

con discapacidad mental, el trato cruel, inhumano o degradante al que son vulnerables, las obligacionesdel Estado vis--vis de los centros sanitarios que actan en su nombre y representacin y las garantasjudiciales en relacin con los pacientes internados, as como la necesidad de realizar investigacioneseficaces en casos de este tipo. [] La Comisin observa en el caso que el Sr. Damio Ximenes Lopes,persona con discapacidad mental, no solo tena menos oportunidades para defenderse del tratohumillante o de las violaciones a las que pudo haber estado sometido, sino tambin menos posibilidadespara invocar los remedios implantados o presentar o buscar una denuncia que pueda llevar a investigarlos hechos. Se encontraba en una situacin especialmente vulnerable. [] Garantas de no repeticin[] Como componente fundamental de medidas no repetitivas, la Comisin cree que el Tribunal debeordenar al Estado Brasileo que adopte medidas para garantizar que lleva a cabo sus obligaciones legalesde supervisar las condiciones de internamiento de personas con discapacidad mental que se encuentranen hospitales, incluida una inspeccin judicial y sistemas de control adecuados. (nfasis aadido)

El IACHR llam la atencin a la particular vulnerabilidad a la que estn expuestas las personasinternadas en instalaciones sanitarias y considera necesario implantar remedios para permitir el controljudicial de dichas instalaciones. En esta sentencia, el Tribunal estuvo de acuerdo con las conclusiones dela Comisin: El Tribunal considera que los Estados son responsables de regular y supervisar en todomomento la prestacin de servicios y la puesta en marcha de los programas nacionales referentes alrendimiento de los servicios sanitarios pblicos de calidad, de forma que puedan detener toda amenaza alderecho a vivir y la integridad fsica de los individuos sometidos a tratamiento mdico. Deben, inter alia,crear los mecanismos adecuados para realizar inspecciones en instituciones psiquitricas, presentar,investigar y resolver denuncias y tomar las medidas disciplinarias o judiciales adecuadas en relacin concasos de conducta profesional errnea o el incumplimiento de los derechos de los pacientes.

El Tribunal Interamericano estableci el deber del Estado de supervisar los servicios pblicos sanitarios.

Este deber incluye la obligacin de garantizar la existencia de mecanismos de recurso legal contraamenazas al bienestar fsico de personas en tratamiento en instalaciones en las que se proporcionandichos servicios.

Los precedentes resumidos aqu, sobre proteccin provisional, colectiva e individual de derechos,indican que el IASHR ha reconocido la necesidad de desarrollar el alcance del derecho a proteccinjudicial eficaz ms all de la clsica o tradicional frmula para dicho derecho. En este sentido se puedeconseguir un marco de proteccin ms fuerte para el cumplimiento eficaz no solo de los denominadosderechos civiles y polticos, sino tambin derechos econmicos, sociales y culturales.

La carga de la prueba24

Un asunto muy importante en relacin con el trabajador independiente como tal o como empleado y laproteccin de sus derechos es la carga de la prueba en caso de conflictos en cuanto al estado de larelacin entre el empleador y el trabajador.

24 Conferencia internacional del trabajo, 95 Sesin 2006 Informe V(1) La relacin laboral

Para empezar, se puede indicar que hay inters por facilitar la carga de la prueba de trabajadores quebuscan demostrar la existencia de un contrato laboral; la ley puede indicar que dichos contratos sonconsensuales, es decir, estn formados solo por el consentimiento de las partes sin ms formalidades.

No obstante, la ley nacional puede requerir que el contrato se realice por escrito por diversas razonesreferentes a cumplimiento o como prueba; o puede procederse desde la asuncin de que la relacinlaboral existe de acuerdo con el hecho de que se prestan servicios.

En este sentido, el Cdigo Laboral de la Federacin Rusa establece que un contrato de trabajo que noest redactado de debida forma se considera rescindido si el empleado comienza a trabajar con elconocimiento o bajo las instrucciones del empleador o el representante del empleador. Una vez que elempleado comienza el trabajo, el empleador est obligado a redactor un contrato de trabajo escrito con elempleado como muy tarde en tres das desde el da en que el empleado comenzara a trabajar.

Tambin es comn para la legislacin establecer expresamente que la relacin laboral puede demostrarsepor cualquier medio inusual o mediante cualquier medio permitido por ley.

Un elemento importante de incertidumbre, que tambin facilita probar la existencia de un contratolaboral, es la obligacin que tiene el empleador de informar a los empleados las condiciones aplicables alcontrato mediante un contrato escrito, una carta de compromiso u otros documentos en los que seindiquen los aspectos esenciales del contrato o de la relacin laboral. La obligacin se estableceexplcitamente en la Unin Europea 66 y se desarrolla con ms detalle en la legislacin nacional. Elincumplimiento de esta obligacin puede hacer que los trabajadores se cuestionen su situacin deempleado. Asimismo, el tener la informacin escrita en cuestin permite al trabajador demostrar dichasituacin ms fcilmente.

Con el mismo objetivo de facilitar la carga de la prueba, algunas leyes establecen una presuncin de laexistencia de una relacin o contrato laboral.

La ley puede establecer, por ejemplo, con algunas variaciones, que una relacin o contratolaboral supuestamente existe entre una persona que presta un servicio personaly la persona que lo recibe; o si se demuestra que el trabajador realiz servicios durante ms de dos dasconsecutivos o hay pruebas de subordinacin.

En los Pases Bajos, la ley establece que toda persona que, en beneficio de otra, realice un trabajo acambio de remuneracin durante tres meses consecutivos de forma semanal, o durante como mnimo 20horas al mes, se considera que realiza dicho trabajo conforme a un contrato laboral.

En Portugal se considera que existe una relacin laboral si existen todos los indicadores siguientes: (a)el trabajador forma parte de la estructura organizativa del beneficiario de su actividad y realiza unservicio bajo orientacin de ste ultimo; (b) el trabajo se realiza en la empresa del beneficiario o en unlugar bajo su control, de acuerdo con un horario previamente definido; (c) se remunera al trabajador porel tiempo dedicado a desarrollar la actividad o depende econmicamente del beneficiario de la actividad;

(d) las herramientas de trabajo son suministradas bsicamente por el beneficiario; y (e) los servicios serealizan durante un periodo continuo de ms de 90 das.

En Eslovenia, en caso de conflicto sobre la existencia de una relacin laboral entre el trabajador y elempleador, se considerar que existe una relacin laboral si se dan determinados indicadores; enEstonia, se considera que las partes han celebrado un contrato laboral salvo que el supuesto empleadordemuestre lo contrario o salvo que sea evidente que las partes firmaron un tipo de contrato diferente.

En Malasia, el empleo o contratacin de una persona o clase de personas para que lleven a cabo trabajodiferente del establecido en un contrato de servicio puede estar prohibido; en ese caso, se considerarque la persona o clase de personas empleadas o contratadas es un empleado o empleados y que lapersona o institucin que les emplee o contrate ser el empleador. El incumplimiento de estasdisposiciones es un delito.

La ley tambin puede requerir que el contrato se realice por escrito y lleve al empleador a los tribunalessi el contrato fuera puramente verbal. El cdigo laboral de un pas establece que, en ausencia de uncontrato escrito, los hechos o circunstancias alegados por el trabajador que deberan haber estado en elcontrato son presuntamente verdaderos, salvo que se demuestre lo contrario.Adems de suponer la existencia de un contrato laboral, la ley tambin puede establecer una presuncinen cuanto a sus trminos, por ejemplo considerando en determinadas condiciones que un contrato tieneuna duracin no especificada, incluso si se estipula una duracin, si la naturaleza del trabajo asignado altrabajador es permanente en la empresa.

La legislacin adoptada en algunos pases desde finales del siglo XX contiene disposiciones que vuelvena centrarse en la relacin laboral para ampliar el alcance de la ley y su proteccin a nuevas categoras detrabajadores; para combatir las relaciones laborales encubiertas o fraudulentas y mejorar el cumplimientode la ley; y para facilitar la carga de la prueba en el trabajador, en particular cuando se pretendademostrar la existencia de una relacin laboral en un determinado caso. De forma paralela a estarespuesta reguladora a la preocupacin cada vez mayor de la falta de proteccin para trabajadores que seencuentran en una relacin laboral que puede ser ambigua o estar encubierta, ha habido tambin unatendencia continua en la jurisdiccin a aplicar el enfoque tradicional de la relacin laboral a situacionesnuevas y complejas.

La preocupacin de aclarar el alcance de la relacin laboral se ha expresado de diferentes formas.

Una respuesta ha sido la de tratar de redefinir con mayor precisin el alcance de la relacin laboral,independientemente de la forma del contrato, o establecer mecanismos para ajustar el alcance de la leyde acuerdo con las necesidades cambiantes. Otro enfoque del problema ha sido delinear con ms claridadel lmite entre trabajo dependiente e independiente. Una tercera opcin combina estos dos elementos. Enla legislacin tambin se han introducido algunas disposiciones para tratar determinados tipos detrabajos que se han definido de forma inadecuada en algunos pases. Por ltimo, en un cdigo laboral laproteccin sobre el contrato de empleo se extiende a contratos equivalentes. Estos cinco enfoques sedescriben en los siguientes prrafos y se ilustran haciendo referencia a desarrollos relevantes de lajurisdiccin.

Situacin en los casos nicaragenses

En la solicitud de consejo experto desarrollado por Delvia Herrera, Asistente nacional, Nicaragua, se handesarrollado algunas situaciones.

Caso 1. Doctor especializado en anestesiaEn su contrato laboral individual, en el Prrafo 3, el salario estipulado es inferior al ganado por otropersonal mdico con la misma preparacin.En ele Prrafo 4 es evidente que no se trata de un contrato para servicios profesionales, sino de uncontrato para un periodo de tiempo definitivo, que establece turnos de trabajo de 07.00 hr. a 14.00 hr. yde 07.00 hr. a 19.00 hr., sin turnos de trabajo de 12 y 24 horas consecutivas durante los das festivos.En el Prrafo 5 se indica que no tiene derecho a vacaciones, prima de Navidad u otras prestacionessociales, incluida la prestacin por desempleo.En el Prrafo 6, no se establece ninguna relacin empleador/empleado entre las partes contratantes,simplemente una relacin general.

Caso 2. Sra. Mariela del Socorro Saboro RodrguezEste caso es similar al anterior. No obstante, el salario fijado en el Prrafo 3 est muy por debajo del deuna enfermera cualificada.

Caso 3. Guillermo Antonio Rodrguez AlmanzaContratado por el Consejo Supremo Electoral (organismo oficial de supervisin de elecciones), firm uncontrato profesional de tres meses por 3.737,77 crdobas (o un salario mensual de 1.933,33 crdobas),que, con una deduccin fiscal del 10%, es totalmente inaceptable, ya que la ley estipula que unprofesional debe ser contratado por un salario superior a 50.000 crdobas al ao.El Sr. Rodrguez trabaja de 08.00 horas a 17.00 horas o incluso ms tiempo, como todos los empleadospermanentes del Consejo Supremo Electoral.

Caso 4. Estrella Reyes GonzlezSimilar a los casos de arriba y con todos los derechos violados.La base legal de estos casos se describa en la primera parte de este informe, donde citbamos losartculos y los prrafos incumplidos.

En todos estos casos, se puede indicar que los ingresos son bajos, incluso ms bajos que dentro de unarelacin laboral normal.

Si ponemos estos casos en la norma IRS 20 (vase el Anexo 7) queda claro que no tenemos suficienteinformacin.

Recomendamos aadir la informacin y que la organizacin sindical utilice la IRS 20 o la ClasificacinInternacional de la Situacin en el Empleo (CISE) en el anlisis de cada caso de acuerdo con loscriterios.Tal y como se ha desarrollado dentro de estos esquemas, para establecer si un trabajador independienteque realiza su trabajo de conformidad con los trminos de un contrato para prestar serviciosprofesionales debe considerarse un empleado, debe mirarse a la relacin entre el empleador y eltrabajador de forma general.

En los tribunales, el argumento depende de los hechos relacionados con el contrato de serviciosprofesionales y, si es posible, demostrar que el contrato para prestar servicios profesionales trata deencubrir la relacin laboral. En este proceso, el documento adjunto y la informacin de arriba pueden sertiles. Aunque la Recomendacin 198 de la OIT no es legalmente vinculante como convenio, lasrecomendaciones adoptadas por la OIT sirven de orientacin.

El soporte para la proteccin de trabajadores en una situacin en la que estn obligados a aceptar uncontrato que supuestamente es un contrato para trabajador independiente puede desarrollarse en variosniveles diferentes.

En primer lugar, cabe la posibilidad de llevar cada conflicto individual legal a negociaciones entre elindividuo/organizacin sindical y el empleador si las circunstancias son suficientemente claras y loshechos apuntan en direccin de un contrato laboral.

En segundo lugar, se puede llevar el caso a los tribunales y argumentar la posicin de que el tribunaldebe facilitar la carga de la prueba para el trabajador que indica ser un empleado. Al llevar el caso a lostribunales, debe argumentarse el derecho a tiempo razonable.

En tercer lugar, se puede alarmar a la institucin nacional si hay alguna que inspeccione las empresasque desarrollan lo inaceptable.

En cuarto lugar, si la situacin, la ley y jurisdiccin y la aplicacin en el pas en general incumplen losderechos de los trabajadores en relacin con los derechos a tener proteccin laboral de acuerdo con lasnormas internacionales se puede llevar el caso al Tribunal Interamericano de Derechos Humanos.

De acuerdo con lo indicado ms arriba sobre la ley nicaragense, creo que parece que la ley daproteccin pero no la aplicacin de los empleadores. Por lo tanto, deben llevarse al tribunal diversoscasos en los que las circunstancias estn muy claras y solicitarse proteccin.

Si dicha proteccin es denegada por los tribunales nacionales, existen todava dos formas ms de tomaracciones legales.

En primer lugar, solicitar compensacin al estado por la falta de cumplimiento de las obligacionesinternacionales del estado (Pacto Internacional de las NU de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales) y derechos constitucionales relativos a los derechos de los trabajadores.

En segundo lugar, sera posible ir a los Tribunales Interamericanos de Derechos Humanos y argumentarque no hay procedimientos justos para la proteccin de los derechos econmicos y sociales tal y como seha desarrollado en el documento EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO GARANTA DE LOSDERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. REVISIN DE LAS NORMASADOPTADAS POR EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Anexo 1

La Constitucin nicaragense

Captulo III, Derechos sociales:

Artculo 61: El Estado garantiza a todos los nicaragenses el derecho a seguridad social con proteccincompleta frente a contingencias sociales en la vida y el trabajo, en la forma y bajo las condicionesestipuladas por ley.

Captulo V, Derechos laborales:

Artculo 82: Los trabajadores tienen derecho a condiciones laborales que les garanticen:

1. Igual sueldo por igual trabajo en condiciones idnticas, adecuado a su responsabilidad social, sindiscriminacin por razones religiosas, raciales, de sexo o de otro tipo, garantizndoles calidad de vidacompatible con dignidad humana.

2. Sueldo pagados en curso legal en el lugar de trabajo.

3. Salario mnimo y prestaciones sociales garantizadas contra confiscacin, salvo que sea necesariopara la proteccin de sus familias y de acuerdo con las normas legales.

4. Condiciones laborales que garanticen su integridad fsica, salud, higiene y prevencin contraaccidentes en el trabajo para garantizar la seguridad de los trabajadores en el lugar de trabajo.

5. Da laboral de ocho horas, descanso semanal, vacaciones, pago de las vacaciones nacionales y primade Navidad (salario de un mes) segn la ley.

6. Seguridad laboral de acuerdo con la ley y mismas oportunidades de promocin, sin otras limitacionesque el tiempo, los servicios, la capacidad, la eficiencia y la responsabilidad.

7. Seguridad social que garantice proteccin ntegra y medios de subsistencia en caso de invalidez,vejez, riesgos profesionales, enfermedad y maternidad para los trabajadores y sus familias en caso defallecimiento, en la forma y de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.

Artculo 87: La libertad de asociacin no est limitada en Nicaragua. Los trabajadores pueden formar yunirse a las organizaciones sindicales que deseen y los sindicatos podrn constituirse legalmente.

Ningn trabajador est obligado a formar parte de una determinada organizacin sindical o a abandonaruna organizacin a la que est afiliado. Se reconoce la autonoma absoluta de las organizacionessindicales y el fuero sindical es respetado por la ley.

En la Constitucin nicaragense se especifican dos tipos de contrato:

(Artculo 88): Contratos individuales y acuerdos colectivos

Anexo 2

Ley 505

Ley reguladora de los servicios de profesionales tcnicos de origen nicaragense en programas deservicio pblico y proyectos financiados por fondos gubernamentales o de organizacionesinternacionales.

Artculo 5: De acuerdo con la Ley sobre contratacin estatal y al comparar y evaluar los trminos dereferencia y las condiciones para contratar a trabajadores profesionales o tcnicos de origen nicaragensecon la misma preparacin que profesionales o tcnicos extranjeros, los ciudadanos nicaragensescuentan con una ventaja del diez por ciento (10%) sobre los competidores extranjeros. Si en laevaluacin final los puntos concedidos son los mismos para un nicaragense y para un competidorextranjero, el ciudadano nicaragense tendr preferencia.

Artculo 6: Los profesionales y tcnicos de origen nacional o extranjero con contratos de empleoprofesionales para elaborar, planificar, preparar, desarrollar, supervisar y evaluar proyectos no sernconsiderados empleados pblicos o socios en una relacin laboral legal. Se establecen excepciones paralas consultas generales sobre una base permanente o continua proporcionada por individuos otrabajadores de la entidad contratante.

Artculo 7: Cuando el sector pblico o privado contrata a profesionales o tcnicos extranjeros porescasez de recursos humanos cualificados de origen nicaragense, la entidad o programa contratantedebe incluir en trminos de referencia o contrato la obligacin de formar a profesionales y tcnicosnicaragenses para que trabajen en el proyecto, cuya formacin debe llevarse a cabo durante la ejecucindel proyecto para el que han sido contratados.

Artculo 8: El procedimiento de contratar los servicios de profesionales o tcnicos como individuos oentidades legales debe ajustarse a la Ley sobre Contratacin Estatal, es decir, los proveedores de serviciodeben estar registrados en el Registro Estatal de Proveedores de conformidad con los procedimientosestablecidos para invitaciones pblicas de oferta, invitaciones a travs del registro o invitacioneslimitadas.

Artculo 13: La supervisin de contratos corresponde a la Contralora General de la Repblica (Oficinanacional de auditora). Los sectores pblicos correspondientes presentarn informes sobre profesionalesy tcnicos contratados para programas y proyectos dentro de su jurisdiccin a la Oficina nacional deauditora.

ANEXO 3

Cdigo laboral

Captulo 1 sobre las relaciones laborales y los contratos de trabajo

Prrafo 19:

La relacin laboral o de trabajo, independientemente de su origen, consiste en la prestacin de trabajopor parte de un individuo subordinado a un empleador a cambio de un sueldo o salario.

Un contrato de empleo individual es un acuerdo verbal o escrito entre el empleador y el empleado queestablece una relacin laboral entre ellos para realizar algn tipo de trabajo o servicio personal.

Artculo 20: El contrato escrito debe incluir lo siguiente:

a) Lugar y fecha de la firma del contrato.

b) Identidad y residencia de las partes implicadas y, si procede, nombre completo del representantelegal de la entidad que proporciona empleo.

c) Descripcin del trabajo y del lugar de trabajo.

d) Duracin del empleo: diariamente / semanalmente, indicando si es diurno, nocturno o empleomixto.

e) Indicacin de la duracin del contrato. es decir, periodo de tiempo especfico o indefinido.

f) El importe del sueldo o salario, forma de pago, periodicidad, lugar de pago y, si procede, tarifapor unidad de tiempo, producto, tarea o trabajo, comisin, reparto de beneficios o u otro elementoadicional al sueldo o salario, junto con el sistema de clculo del sueldo o salario.

g) Firma, ante dos testigos, de las partes o de los representantes legales o huella dactilar o firma ennombre de los empleados que, por algn motivo, no hayan podido firmar ellos mismos.h) La ausencia de alguno de estos elementos no exime a las partes implicadas de cumplir estadisposicin. En cualquier caso, se considerar que se cumple en sus partes relevantes por lo que sedetermine mediante acuerdo colectivo o derecho laboral.

Artculo 21: Si se cumplen las condiciones de un contrato laboral tras firmar el contrato pero antes deiniciar los servicios, las partes implicadas pueden acudir al tribunal laboral para que decida sobre laexistencia y el importe de los daos incurridos.

Artculo 22: Las personas mayores de 16 aos estn capacitadas legalmente para firmar contratoslaborales.

Artculo 23: Ambas partes deben firmar dos copias del contrato laboral (una de las copias para elempleado). Las copias deben presentarse en el Ministerio de Trabajo para su certificacin.

Artculo 24: El contrato laboral puede ser verbal si hace referencia a:

a) Trabajo agrcolab) Servicios domsticosc) Trabajo temporal u ocasional inferior a diez das.

En los casos de arriba y en los tres primeros das de empleo, el empleador debe proporcionar altrabajador un certificado en el que se indique la fecha de inicio del empleo y el sueldo acordado. Estecertificado ser prueba suficiente de la existencia de una relacin laboral, salvo que se demuestre locontrario.

Artculo 25: La relacin laboral y el contrato individual pueden especificar un periodo de tiempodefinido o indefinido.

Artculo 26: Se considera que el contrato laboral hace referencia a un periodo de tiempo indefinido salvocuando:

a) Las partes acuerdan un determinado periodo de tiempo.

b) El periodo de ejecucin del trabajo o del servicio depende de la duracin del trabajo o delservicio.

c) Implica trabajo estacional o cclico, sin detrimento de las estipulaciones de acuerdos o acuerdoscolectivos.

Artculo 27: La relacin contractual o laboral se considera indefinida cuando no se estipula ningnperiodo de tiempo o cuando el periodo de tiempo especificado en un contrato ha expirado y el trabajadorsigue prestando los mismos servicios durante treinta das o ms, o cuando el trabajador sigue trabajandotras la expiracin de la segunda ampliacin del contrato o cuando el contrato es renovado.

Artculo 28: En contratos para un periodo indefinido de tiempo, las partes implicadas pueden acordar unperiodo de prueba no superior a treinta das, durante el cual pueden finalizar la relacin sin incurrir enninguna responsabilidad.

Artculo 29: Son ilegales los contratos que incluyen prrafos que excluyen el pago de contribucionessociales. No puede renunciarse al derecho a prestaciones sociales.

Anexo 4

Por qu se ha desarrollado la modalidad con contratos profesionales ylos orgenes del problema?

Delvia Herrera

1. En 1991, el Ministro de Trabajo firm la Carta de Intenciones del Banco Mundial que le solicitaba (alministro) que creara condiciones del mercado laboral ms flexibles, especialmente en el rea de loscontratos temporales. Aadir a esto el veto g