15COLEGIO DE ESCRIBANOS DE CORDOBA

En la época moderna, las transacciones han adquirido un volumen tanextraordinario que, las sociedades comerciales han apartado de los principalesnegocios, salvo algunas excepciones, a las personas individuales.

Dentro de esos negocios, de grandes inversiones, las sociedades de ca­pital, que conaentran grandes sumas de dinero, por aporte de sus accionistas,en todo lo que respecta a las sociedades en comandita por acciones, que notienen el control dispuesto para las anónimas.

El código de comercio argentino, legisla sobre dos clases de sociedadespor acciones: la sociedad anónima y la sociedad en comandita por acciones.

Es evidente, en cambio, la forma simple en que el código ha legislado,tienen mayor preponderancia que las sociedades de personas.

La sociedad anónima necesita, para su funcionamiento, la autorizaciónprevia del Poder Ejecutivo y su estatuto debe redactarse no sólo conforme lodispone el código de comercio, sino a las reglamentaciones que han sido dic­tadas por vía de la Inspección General de Justicia, que es el órgano de con­trol de estas sociedades.

Así pues, las necesidades económicas, han posibilitado las más diversascombinaciones respecto de las sociedades en comandita por acciones.

Si bien algunos juristas se han opuesto a esas combinaciones, en la prác­tica las sociedades, funcionan sin inconveniente alguno y como en el derechocomercial, principalmente, el uso y la costumbre son una de sus fuentes, tene­mos así la situación de compañías inscriptas en el Registro Público de Comer­cio, que no han sido constituidas en forma ortodoxa.

Están, en este caso, las sociedades en comandita por acciones, constitui­das con un socio colectivo, que es una sociedad de responsabilidad limitada;las que han representado su capital solidario en acciones; aquellas en que elsocio comanditario no figura en la escritura matriz, etc., habiendo dado estoúltimo origen a una agria discusión.

Todos estos aspectos obedecen a un imperativo económico, ya sea paraocultar un socio comanditario o para solucionar un problema tributario.

La sociedad en comandita por acciones, figura jurídica poco empleadaentre nosotros, hasta hace poco tiempo, cayó casi totalmente en desuso cuando

Por el escribano JUAN ALBERTOGARDEY.

Capital Solidario » Anonimato

Aspecto de las Sociedades enComandita por Acciones

REVISTA NOTAllIAL16---=~=

1 Ley 14.0602 Decreto-ley 11.452/62.3 EDUARDO A. ROCA, Bases para la constitución de una comandita por ac­

ciones.4 GARO, Sociedades comerciales, t. n, pág. 306.5 RIPERT, Traité elementaire de droit comercial, pág. 537 citado por EDUAR­

DO A. ROCA, en el mencionado artículo de La Ley.6 EDUARDO A. ROCA, articulo citado.

El código de comercio, al tratar este punto en el capítulo correspondiente,dice que "la sociedad comanditaria puede dar acciones a nombre individual oal portador, transmisibles en la forma que determinen sus estatutos". (Art. 380).

El código de 1862 (art. 433), disponía que: "las acciones sólo puedendarse por el capital de los comanditarios".

A raíz de la modificación se discute si el capital, solidario, es decir el quecorresponde a los socios colectivos, puede estar representado por acciones.

Representación del capital solidario en acciones

en el año 1932 se promulgó la ley de sociedades de responsabilidad limitadanúmero 11.645.

Pero, diversas causas, han motivado la actuálización de estas sociedades,en los últimos años y, evidentemente, todas ellas son económicas.

Merecen principal mención la sanción de la ley del impuesto sustitutivoa la herenclal , y la que estableció últimamente el anonimato de las accionesen las sociedades de capital2.

También deben considerarse, las dificultades o demoras que se tienen enla obtención de la personería jurídica, para las sociedades anónimas, y el con­trol que sobre ellas ejerce la Inspección General de Justicia.

En cambio, la sociedad en comandite por acciones, formada por dos so­ciedades superpuestas, de personas, una, para los socios solidarios; y de capi­tal, la otra, para los socios que sumiinstren el mism03, se está difundiendoen la práctica, por la sencillez de su constitución y por la variedad de proble­mas que ha solucionado a sus constituyentes. En efecto, su único requisito esque debe ser constituida por escritura pública.

La crítica doctrinaria, ha sido muy severa con ellas, y, las ha calificadocomo rara avis4, o de "forma bastarda"5, o "híbrido [urldico'f', etc.

Surge, de los principios expuestos, que la sociedad en comandita poracciones, es de personas, en todo lo que se refiere al socio solidario y de ce­pital respecto de los socios comanditarios.

Esto es, le son aplicables a los socios solidarios, las normas de las socie­dades colectivas (art. 372 cód. de com.).

El socio colectivo es solidario con respecto a sus consocios e ilimitada­mente responsable de los actos de la sociedad.

Consideraremos la representación del capital solidario en acciones y elanonimato del socio capitalista.

17COLEGIO DE ESCRIBANOS DE CORDOBA_..._--------~-_.~~==~-~~==

7 RAIMUNDO L. FERNANDEZ, Código de comercio comentado, t. l, pág. 629;EDUARDO A. ROCA, La Ley, arto cít., CASTILLO, t. UI, DOS. 120, 123 Y 126;RIVAROLA, t. U, pág. 437; ENRIQUE ZALDIVAR, en Juris. Arg., n? 6805-57.

8 FORTIN y ZALDlVAR, Sociedades en comandita por acciones.9 SEGOVIA, Explicación y crítica del código de comercio, t. l, nvs. 1384y sigs.;

SIBURU, Comentarios del código de comercio, t. V., nv 1434.10 MALAGARRIGA, Derecho comercial, 2" parte, t. n, pág. 572.11 La ley mexicana, en su arto 209 dispone que las acciones serán nomínattvas

y no podrán cederS¬ sin el consentimiento de la totalidad de los comandita­dos y el de las dos terceras partes de los comanditarios.

12 Sociedades comerciales en particular, t. n, pág. 317.

Ello ha sido estudiado por diversos tratadistas y las opiniones son disparesAsí, para algunos, solamente pueden representar su capital en acciones, los so­cios cornandlterlos".

Se argumenta que mediante la transmisión de sus acciones, los socios co­lectivos serían reemplazados por personas que podrían no poseer las condicionesnecesarias y que tuvieron especialmente en cuenta los demás asociados, y conrespecto a si las acciones podrían ser nominativas o impedirse su transmisióno sujetarse a tales restricciones que la hiciesen sumamente dificultosa, no setrataría, en tal caso, de "acciones", sino de "títulos representativos de partes deinterés", cosa completamente distinta.

Por su parte Fortín y Zaldivarü, se oponen en virtud de los términos delartículo 418 del cód. de como que "prohibe al socio transmitir su parte a otrapersona que no sea SOCia,sino también por ir contra la naturaleza de la res­ponsabilidad ilimitada de que se hallan investido los socios colectivos y elseñalado carácter personal de su situación, no puede aceptarse la división y re­presentación de su capital por acciones".

Estos autores proponen, como solución, la división del capital colectivoen cuotas.

Opiniones de juristas, de tanta jerarquía como las que se oponen a larepresentación del capital solidario en acciones, son los que expresan que dichocapital puede estar representado en esa forrnaí'.

El doctor Carlos C. Malagarriga30 entiende que nuestro código antes de1889, expresamente establecía la solución contraria, esto es, permitía represen­tar por acciones s610 el capital comanditario.

"La reforma del año precitado, dice, suprimió esa disposición, basado enlo cual el autor de esta obra ha sostenido que desde 1889, entre nosotros, todoel capital de una sociedad de este tipo puede representarse por acciones.

"Consideramos pues que todo el capital de esas sociedades puede repre­sentarse por acciones y que, mientras la reforma legal no llega, a la prudencia'de los que constituyan sociedades de este tipo corresponderá prever los incon­venientes y peligros que Fernández, con acierto, destaca estableciendo, porejemplo, disposiciones como la antes recordada de la ley mexicana" 11.

Según Garo 12, como la ley no dice qué clase de acciones, vale decir sihan de ser nominativas, a la orden, o al portador, es posible afirmar que cual­quiera de dichas clases es admisible.

REVISTA NOTARIAL18

13 Anteproyecto de ley general de sociedades, (decreto 9311/58). Informe preli­minar, página. 85.

Hace ya algunos años el autor de este trabajo, autorizó una escritura desociedad en comandita por acciones en la que el capital solidario estaba re­presentado en acciones nominativas no endosables.

Al presentarlo para su inscripción al Registro Público de Comercio, de­volvió el juzgado el expediente, sin escribir, advirtiendo que "también el ca­pital de los socios colectivos se encuentra dividido en acciones, lo que estaríaen pugna con las disposiciones del código de comercio".

Se insistió en el pedido de inscripción, argumentándose que la sociedaden comandita por acciones es una sociedad de personas en cuanto se refiere alos socios solidarios, a los cuales le son aplicables las normas de las sociedadescomerciales colectivas que regla el artículo 372 del código de comercio, y so­ciedad de capital respecto de los socios comanditarios.

Los socios colectivos son solidaria e ilimitadamente responsables de losactos de la sociedad y no pueden ceder su capital y derechos en la sociedadni eludir responsabilidades, sin cumplir todos los recaudos necesarios parauna modificación del contrato en la forma establecida para las sociedades co­lectivas.

No se modiHcan en consecuencia, en el contrato, esos principios genera­les, es decir que el capital de los socios solidarios o sea las acciones nornlna­tivas, no podrán ser transferidas a terceros sin el cumplimiento de los recaudosseñalados (art. 418 del cód. de com.), lo que supone el consentlmtento de losdemás socios solidarios, capital comanditario, etc. Vale decir previo cumpli­miento de todos los requisitos con los cuales, legalmente, puede hacer cesión unsocio de una sociedad colectiva, de sus derechos en la sociedad.

Se argumentó, también, que el registrador no fundamentó su negativapor cuanto no existe prohibición legal alguna que impida la representacióndel capital colectivo en acciones nominativas, tomando como base la opinión

Jurisprudencia

El proyecto redactado por los doctores Malagarriga y Aztiria 13, contemplael caso y expone en su "Informe preliminar" que el problema de la represen­tación del capital de los socios colectivos, tan discutido en doctrina, se solucionatécnicamente mediante la división teórica de las partes de interés de dichossocios en fracciones del mismo valor de las acciones a los efectos del quórum.Legisla sobre el punto en el artículo 440.

Proyecto de ley general de sociedades

Que tampoco contiene prohibición alguna o reglamentaria restrictiva desu transmisión, por lo que son susceptibles de transferirse libremente, salvoque el estatuto dispusiese lo contrario. La enajenación no cancela la respon­sabilidad solidaria e ilimitada de dichos directores; por el contrario quedasubsistente.

19COL}<;(;IO DE ES('llIBANOS DE CORnOBA

14 Registro Público de Comercio, inscripto el 13-5-1955;nv 26, fol. 89, lo. 234.15 Ley 16.450,Art. 29, B. O. del 24-a-1962.

Hemos dejado así expuestos suscintamente los argumentos en pro y encontra de la representación del capital solidario en acciones.

De esos argumentos se infiere que no existe disposición legal alguna queimpida su representación en esa forma.

Si agregamos, además, que la representación es conveniente hacerla enacciones nominativas no endosables, se cumple con la advertencia expresada porel profesor Malagarriga, de acuerdo con lo dispuesto por la ley mexicana.

En abono de ello, nos remitimos a la gran cantidad de sociedades encomandita por acciones, que funcionan actualmente en la Capital Federal enesas condiciones, sin problemas jurídicos ni impositivos.

Conclusiones

Esta ley llamada del impuesto sustitutivo a la herencia, establece con ca­rácter transitorio, durante el término de diez años, un gravamen sustitutivo delimpuesto a la transmisión gratuita de bienes que se aplicará en todo el terri­torio de la Nación a las sociedades de capital, y dispuso también (art. 39)que las sociedades que emitan acciones nominativas "podrán solicitar dentrodel plazo que fije el decreto reglamentario, se les excluya del pago de este'impuesto.

De acuerdo con estos principios el capital solidario representado por accio­nes, que desee abonar el impuesto sustitutivo se encuentra comprendido den­tro de sus disposiciones.

Posteriormente, se modificó esta ley (art. 12, t. o. en 1956), establecién­dose que las personas físicas podrán optar por abonar un impuesto anu.al, ensustitución del impuesto local a la transmisión gratuita de bienes por causa demuerte, establecido por la ley 11.287.

En el año 1962, volvieron a modificarse estas disposiciones 15 y en laactualidad los beneficios del impuesto sustitutivo a la herencia incluye a las so­ciedades de personas y a los comerciantes matriculados.

A raíz de estas últimas disposiciones, a los efectos fiscales señalados, haperdido actualidad la representación del capital solidario en acciones.

Aspectos Impositivos· La Ley NI? 14.060

de los diversos juristas (ver llamadas 9 y lO), a que se hace mención prece­dentemente.

Finalmente el juzgado ordenó su inscripción, teniendo en cuenta los argumentos vertidos 14.

El referido expediente tramitó por ante el juzgado de comercio N9 5,a cargo en ese entonces del doctor Julio G. Seeber, secretaría del doctor Ló­pez Saavedra.

REVISTA NOTARIAL20

16 RIPERT, GEORGES, Aspectos jurídicos del capitalismo moderno, pág. 54.17 Decreto-ley, n9 11.452,del 28 de octubre de 1962.18 Nuestras actuales sociedades en comandita por acciones., Revista de La Faí­

cultad de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., año X, n9 45:-46,pág. 917.

La polémica necio a raíz de una clase dictada por el doctor Carlos Mala­garriga, en la facultad de Derecho y Ciencias Sociales en Buenos Aires 18, exprofesor de derecho comercial en la escuela del notariado, y en la que al expo-

Anonimato en el testimonio

Aspedo jurídico

Dentro de nuestra legislación, el problema jurídico del anonimato en lassociedades en comandita por acciones, se ha reducido pura y excluisvamentea determinar si en el acto de constitución de la sociedad, el socio comanditariodebe comparecer a otorgar dicha escritura o si los socios solidarios pueden li­mitarse a manifestar que tienen un socio comanditario cuyo nombre se reservanen virtud de lo dispuesto en el artículo 373 del código de comercio, diciendoque aporta un capital de X pesos. O bien, no manifestar el nombre de loscomanditarios en el testimonio de la escritura que debe inscribirse en el RegistroPúblico de Comercio.

Aspedo impositivo

El problema jurídico del anonimato del socio comanditario, está supeditadoal problema impositivo.

Aquí, también, como lo enseña Ripert 16, el jurista está al servicio de laeconomía, y todo ello se reduce a disminuir el pago de un impuesto o a nodeclarar un capital en acciones ante las autoridades impositivas.

En la actualidad el aninimato está en vigencia no en forma total, pero síen cuanto a que la sociedad paga el impuesto por el accionista, con carácterdefinitivo, por el dividendo que distribuye.

y por lo tanto, el accionista no está obligado a individualizarse en el mo­mento del cobro de ese dividendo.

Además, si no tiene otras rentas imponibles, tampoco está obligado ahacer declaración jurada anual de réditos y en consecuencia a declarar su pa­trimonio.

Pero, eso sí, si tiene otros bienes, tiene que hacer declaración anual deréditos y en tal virtud está obligado a declarar en su patrimonio, las accionesque posee 17.

Vemos así, que el aninimato no es total, y en los últimos tiempos hesufrido fundamentalmente variaciones.

Anonimato del Socio Comanditario

Otra de las preferencias, que los contratantes tienen para constituir estassociedades, se relacionan con el anonimato del socio comanditario o suminis­trador del capital.

21{.'OLE(;JO DE ESCRIBANOS DE CORDOBA

19 H. A., SecoDoct., t. IlI, pág. 7, 1958.20 REVISTA NOTARIAL, La Plata, n? 716, pág. 87.

ner su tesis tuvo algunos conceptos un tanto fuertes para aquellos escribanosque ocultaban en la escritura matriz el nombre del comanditario.

Fundó su exposición en esta forma: "Me refiero a un error, que no vaciloen calificar de tremendo en el que se está incurriendo al constituir muchas deesas sociedades. Ocurre en efecto, que en aplicación equivocada di artículo 373del código de comercio, se omite no en el testimonio de la escritura constitutivasino en esta misma los nombres de socios comanditarios".

Agrega más adelante que considera que estas escrituras son nulas, puestoque realizadas en esa forma contrarían el sentido común, porque no se concibeque se contrate una sociedad con personas que no figuran individualizadas enel respectivo instrumento. Porque no se cumplen las disposiciones del artículo1001 del código civil respecto de los nombres y apellidos de los otorgantes quedeben figurar en toda escritura. Por contrariar el artículo 291, inciso 1<? del có­digo de comercio que sólo admite el ocultamiento en el Registro Público deComercio, de modo que los escribanos pueden hacer la omisión en el testirno­nio, pero no en la escritura matriz.

Horacio P. Fargosi publica un artículo en Jurisprudencia Argentina 19 ade­lantando que comparte la opinión del doctor Malagarriga, y sostiene que seargumenta asimismo sobre que el artículo 373 ha modificado, con relación alas sociedades en comandita, las exigencias que en general para los actos cons­titutivos de las sociedades exige el artículo 291, del código de comercio."No alcanzamos a comprender -dice- cuál razón jurídica fundamenta esaafirmación" .

El artículo 373 sólo establece que puede omitirse en la inscripción en elRegistro, el nombre del socio comanditario; el artículo 372, que se invoca porsostener que el socio comanditario no es sino un suministrador de capitalesno dice que el comanditario no sea parte en el acto constitutivo, como se pre­tende, y por ello es erróneo afirmar que no es otorgante de la escritura deconstitución.

"El socio comanditario es socio al igual que el socio colectivo. Tendrá underecho que éste no tiene de ocultar su nombre, no podrá intervenir en laadministración; pero su presencia en el acto constitutivo, su declaración de vo­luntad de constituir sociedad y la necesidad de que sea capaz, son requisitosineludibles para tener por constituida la sociedad. las exigencias que imponeel artículo 291 son comunes a todos los tipos de sociedad y no existe deroga­ción ni expresa ni implícita con relación a la sociedad. en comandita".

Mas adelante expresa: "Vemos, pues, que la omisión del socio comandi­tario sólo es poisble en el documento que se inscribe en el Registro Públicode Comercio, pero no en el original del acto constitutivo o sea en la matrizde la escritura porque esto no está autorizado por la ley comercial. Por elcontrario del juego armónico de las disposiciones aplicables resulta precisa­mente lo contrario, que es requisito esencial para la validez del contrato cons­titutivo, y así para la existencia misma de la sociedad, el que ello figure endicha matriz".

REVISTA :VOTAHL\f,22

21 SAVRANSKY, JOSE, REVISTA NOTARIAL, nv 704.22 Jurisprudencia Argentina, 1958, t. IV, seco Doc., pág. 43.23 NU~EZ LAGOS, RAFAEL, Concepto y clases de documentos, Revista de De­

recho Notarial, Madrid, t. XVI, pág. 7,

El escribano Aníbal Roberto Solari publicó artículos en Revista Notarial 20con argumentos contrarios a los conceptos del doctor Malagarriga, diciendo queno son de aplicación los artículos 1001 del código civil y 297 del código decomercio, pues los comanditarios que aportan su capital y que no comparecenal acto no son "otorgantes". Que solamente lo son los socios solidarios. Fun­damenta su criterio en Seqovia quien aduce que el artículo 291 del código decomercio, tiene requisitos que pueden ser omitidos sin que se perjudique alacto; y en el argumento de que el artículo 373 del código de comercio esta­blece que no es necesario que se inscriba en el Registro el nombre deí sociocomanditario, funda su exposición también en los antecedentes del "Pacto decomanda" por el cual 105 nobles ocultaban su participación en negocios de con­trabando y usura.

Savransky 21 redacta un formulario de sociedad en comandita por accio­nes y analiza cada uno de sus artículos y dice que al especificarse el aportede capital .es forzosa la especificación de cómo concurre cada socio solidario ylos comanditarios. Conforme al artículo 373 del código de comercio puedereservarse el nombre de los comanditarios, siempre que se inscriba con precisióny en forma cierta las cantidades de sus aportes.

El doctor Armando Amuchástegui Astrada 22 que participa de la opinióndel escribano Solari, manifiesta: "Que en la sociedad que se estudia coexisteny concurren a su formación dos elementos: uno, el personal respecto del quedeben concurrir todos los datos y circunstancias propios del factor humano, in­teresa la concurrencia de este valor representativo de una actividad y responsa­bilidad de la -entidad que tiene en cuenta esencialmente lo relativo a la indivi­dualidad del socio. El otro es el real, el suministro del capital y que, pudiendoser anónimo, requiere el ocultamiento de los aportadores del mismo para cuyaeficacia verdadera sus nombres no deben figurar en el contrato. Ninguna razónpráctica se opone a ello, tampoco, como hemos pretendido demostrarlo en pá­rrafos anteriores" ... "En definitiva opino que no es necesaria la comparenciadel socio comanditario a la escritura de la sociedad en comandita por acciones,y que no siendo otorgante su nombre no tiene que figurar en la misma, es­tando ello admitido por la ley comercial y se adecúa a esta especie de contrato.Ello aun en el caso de que exista un solo socio colectivo, pues la sociedadse constituye por lo menos con dos socios, el otro suministrador de capital, y'dque la ley no hace para este caso ninguna distinción".

Hemos dejado así expuestos los argumentos de una y otra parte, y de ellosurge, en forma evidente, el problema.

Además de teórico el mismo es esencialmente práctico."Los notarios hecernos documentos -dice Núñez Lagos- 23. Es nuestro

oficio. El instrumento público es nuestro producto de artesanía. Frente a éltenemos una doble obligación: primero, una razón práctica, hacerlo mejor; se-

Socio comanditario no ostensible

23('OLE(;)O DE ESCRIBA.:vOS D.E CORIJOBA

24 GARO, Sociedades comercíales, nv 275, pág. 317.25 GIORGIO DE SEMO, La gestión de negocios en la teoría y en l¡¡.práctica.

pág. 24.

Gestión de negocios

La gestión de negocios o interposición gestoria, es instituto de antiguatradición que se remonta al derecho romano. Ella surge cuantas veces se hayagestionado un negocio ajeno, sin encargo del interesad025.

gundo, un postulado teórico, saberlo mejor. Porque para hacer, hace falta saber.Cuanto más sepamos, mejor lo haremos".

Para todo notario los claros conceptos de Núñez Lagos deben ser un norte.Aplicándolos tratamos de estudiar este problema, con el fin de que al autorizaresta clase de escrituras las redactemos en forma de que ellas lleven a los otor­gantes seguridad en sus derechos.

En el estudio del tema nos asaltan algunas dudas, con sus condlqnas pre­guntas, que forzosamente deben tener respuestas.

Dentro de nuestra legislación no hay nada que impida al socio solidariotener acicones del capital comanditario 24.

¿Qué pasaría, entonces, si el constituyente de la sociedad, un solo sociosoliderio, que manifiesta que otorga el contrato con un socio comanditario cuyonombre se reserva y concentra en él, además de su carácter de socio solidario,todas las acciones al portador. Sería ella una sociedad?

Si nos atenemos a la definición del código de comercio (art. 372), ellono puede ser.

Tan fundamental es la pregunta, que ha sido contemplada en el ante­proyecto de la ley general de sociedades, redactado por los doctores Carlos C.Malagarriga y Enrique Aztiria, en el artículo 435, de la siguiente forma: "Siexisten por lo menos dos socios colectivos, no es necesario que a dicho actocomparezcan socios comanditarios, pero en todo caso sólo podrá figurar comocapital .el suscripto por los comparecientes y no el autorizado".

Es decir que el anteproyecto, redactado por uno de los polemistas en esteasunto, no considera antijurídica la no comparencia de los comanditarios en­tonces, en forma evidente, que si no la acepta dentro de la legislación actual, esporque a su entender ella no lo autoriza.

El escribano, al redactar el documento notarial o el contrato social, en estecaso, debe haoer!o en forma que ofrezca la más amplia garantía y seguridadjurídica de que los contratantes no se verán amenazados por una posible nulidady que el instrumento que autorice, podrá considerarse perfecto.

Ahora bien, ~I contrato otorgado con la ausencia del socio comanditario enel acto constitutivo, ¿puede ofrecer a los otorgantes la tranquilidad de un ins­trumento público perfecto?

Entendemos que no, que ante la diversidad de criterios expuestos, esnecesario que el notario busque la forma de otorgar esta clase de escrituras,de manera que los otorgantes no se vean en dificultades por la forma de suconstitución.

24 REVISTA NOTARIAL

26 FRANCESCO MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, ed. AIlg¡en­tina, 1955, t. VI, pág. 449.

27 GIOROIO DE SEMO, ob cit., pág. 29.28 RAlMUNDO M. SALVAT, Fuente de las obligaciones - Contratos, t. 11,

pág. 503.29 HECTOR LAFAILLE, Cnrso de contrato, t. 1I1. pág. 152.30 FRANCESCO MESSINEO, ob. cít., pág. 452.

La gestión de negocio y el socio comanditario no ostensible

Hace algunos años, el escribano Jorge Allende lriarte publicó un artícu-1031, que tituló: "El anonimato en la comandita", oponiéndose a que en el tes­timonio no figure el nombre <leI comanditario por cuanto, dice "ninguna dispo­sición legal auotriza la expedición de testimonios fragmentados".

Llega a la conclusión de que la gestión ed negocios ajenos llena debida­mente el procedimiento aconsejable par a constituir sociedades en comandita

Extensión de, la figura de la gestión

Es preciso que el negocio preexista a la gestión, apunta Vélez Sársfield ensu nota del artículo 2288, código civil, pero esa estricticidad, como así tambiénlas condiciones antes citadas para existencia de la institución, tienen una excep­ción en el artículo 1161, código civil, cuando trata de la ratificación.

Así, Lafaille29, expresa, que aquel era el punto de vista clásico, y estambién adoptado por la mayoría de los autores franceses hasta finalizar elsiglo XIX. Ulteriormente se le atribuyó un alcance más elástico a la gestiónde negocios, y nuestro código no es ajeno al sistema, a pesar de la definiciónrecordada, cuando se atiende a lo que dispone el artículo 1161 sobre la estipu­lación por otro.

La ratificación sirve, precisamente, para conferir retroactiva mente eficaciaal negocio gestionado, pero deja a salvo la responsabilidad frente al terceronacida a cargo del gestor, si la ratificación no se produce. Es concebible la ges­tión de un negocio sea en parte ajeno y en parte propi030.

Presupuestos para que exista la gestión

Salvat28, considera que para que haya gestión de negocios son necesariastres condiciones: 1~)que la gestión de negocios se haya realizado sin mandatodel dueño (art. 2288, cód. clv.). 2~) la intención de gestionar un negocio deotro (art. 2289, 1~ parte, cód. clv.). y 3~) la intención de obligar al dueño deél (artículo citado).

Para Messineo26, el instituto de la gestión de negocios ajenos no cae porentero en el ámbito de la representación sin conferimiento de poderes, y con.una fórmula más amplia, comprensiva de la actividad del gestor en nombredel dominus y de la actividad en nombre propio, debe definirse como un casode cooperación en los negocios ajenos.

En igual sentido se expresa De Sem027, pues considera que la lnstltudlónpuede encuadrarse en la vasta categoría de los negocios que tienen por objetola realización de la cooperación jurídica.

25eOLEGIO n.,~ ESCRIBANOS DE CORDOBA

31 La Nación, julio 17 de 1938.32 DE SEMO, oh. cit.

por acciones con socios no ostensibles, prevista por los artículos 373 y 380 delcódigo de comercio.

Fundamenta su tesis en que la actuación del gestor en la constitución deeste tipo de sociedades se caracteriza a través de los siguientes rubros:

a) Los socios comanditarios no ostensibles han entregado al gestor bajorecibo el total de sus aportes.

b) A su vez el gestor ha entregado constancia de la autorización de lagestión.

e) Los comanditarios se han asegurado la correcta actuación del gestor do­cumentando la aceptación de éste.

d) El propio gestor declara que los dueños cooncen la gestión y que éstosla han aceptado.

Sostiene Allende lriarte, que no podría invocarse la existencia deun man­dato especial, específico para el acto, que requiere el a,rtículo 1181 del códigocivil para constituir sociedades y que la ausencia de dicho mandato configurala clásica gestión de negocios ajenos.

Pensamos que el argumento no es del todo convincente, por cuanto lainterposición gestoria, no sólo exige la ausencia de mandato, sino además losrequisitos a que hemos hecho referencia.

Por el contrario, la serie de comportamientos que se manifiestan, confor­me al esquema que él formula, están configurando la existencia de un mandatooculto o por lo menos la inexistencia de la gestión de negocios, en la totalidadde elementos que la distinguen según la doctrina clásica.

Todo lo dicho no obsta, para que una vez más, en este caso, pueda cons­tituir la gestión de negocio un hábil recurso, en razón, precisamente, de 'quelos antecedentes que llevan a la actuación del gestor, en la formación de lasociedad, asignan por anticipado la ratificación del "dornlnus".

No obstante, con respecto al socio solidario y a terceros, deberá interpre­tarse, en su verdadero alcance, la intervención del, gestor y por lo tanto éste en,definitiva será el responsable de las obligaciones contraídas, si eventualmentela ratificación no se operara.

En cualquier caso el propósito fundamental consistente en manterrer ocultoel nombre de los comanditarios se habrá cumplido.

Desde sus orígenes la gestión se fue extendiendo hacia la necesidad dela vida práctica y jurídica32.

Así, actualmente, en la práctica notarial se aplica la teoría de gestión anumerosos casos, que no encuadran exactamente en la ortodoxia de la institu­ción, es decir, rebasando su rígida estructura, con una plasticidad tal, que per­mite utilizarla en supuestos que, en rigor, importan ya un mandato oculto, y~una verdadera cooperación en declaraciones de voluntades tendientes a la for­mación de negocios que comprenden la esfera de intereses ajenos.

REVISTA NOTARIAL26

Conclusiones

En virtud de las argumentaciones antes consignadas, consideramos que oe­bemos rechazar la teoría de la no concurrencia a la escritura del socio coman­ditario.

Que la comparencia del comanditario al acto de la escritura y su emisiónen el testimonio, que debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, esun anonimato relativo.

Compartimos la opinión de que la gestión de negocios ajenos es el pro-,cedimiento aconsejable para constituir esta clase de sociedades.

En cuanto a la ratificación de aquel acto, otorgado por el gestor, se cum­pliría con actuaciones posteriores dentro del desenvolvimiento de la sociedad,atento lo dispuesto por el artículo 1935 del código civil.

La figura adoptada, cumple con la prescripción del artículo 1001, delcódigo civil y 291 del código de comercio, y en el caso de existir un solo sociosolidario, se estaría dentro de lo que el código de comercio (art. 282), ,establececomo requisito para la constitución de una sociedad, vale decir, la necesariaconcurrencia de dos o más personas.

De allí que si bien la fundamentación de Allende lrlerte, según nuestropunto de vista, puede ser objeto de algunas observaciones, los resultados ape­tecidos se cumplen y ningún reparo legal puede oponerse al empleo de este,procedimiento.