MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA

AÑO 2011

Sesión Ordinaria No. 11‐2011 Acuerdo: Artículo Tercero 

     Fecha: 15‐03‐11. Hora: 17: 30. No. de Voto: 03‐2011.     Fecha y hora: a las 19 horas 55 minutos del 15 de marzo de 2011. Expediente: D‐012‐04. Denunciante: AJECÉN DEL SUR S.A. Denunciado: COCA COLA FEMSA DE COSTA RICA S.A. Mercado: Refrescos Gaseosos. Asunto: Resolución  final en procedimiento administrativo seguido en el expediente D‐12‐04, contra COCA  COLA  FEMSA  DE  COSTA  RICA  S.A.  y  las  empresas  de  su  grupo  de  interés  económico,  por supuestas prácticas monopolísticas relativas. Conducta Involucrada: Prácticas relativas. Tipo  de  Práctica:  Artículo  12  de  la  Ley  de  Promoción  de  la  Competencia  y  Defensa  Efectiva  del Consumidor, Ley Nº 7472.  Comisión para Promover la Competencia, Voto 03‐2011, de las diecinueve horas cincuenta y cinco minutos del quince de marzo del dos mil once 

http://reventazon.meic.go.cr/informacion/cpc/2011/d-012-04.pdf    

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Sesión Ordinaria No. 11‐2011 Acuerdo: Artículo Tercero 

   Fecha: 15‐03‐11. Hora: 17: 30. No. de Voto: 03‐2011.     Fecha y hora: a las 19 horas 55 minutos del 15 de marzo de 2011. Expediente: D‐012‐04. Denunciante: AJECÉN DEL SUR S.A. Denunciado: COCA COLA FEMSA DE COSTA RICA S.A. Mercado: Refrescos Gaseosos. Asunto: Resolución  final en procedimiento administrativo seguido en el expediente D‐12‐04, contra COCA  COLA  FEMSA  DE  COSTA  RICA  S.A.  y  las  empresas  de  su  grupo  de  interés  económico,  por supuestas prácticas monopolísticas relativas. Conducta Involucrada: Prácticas relativas. Tipo  de  Práctica:  Artículo  12  de  la  Ley  de  Promoción  de  la  Competencia  y  Defensa  Efectiva  del Consumidor, Ley Nº 7472. 

  

“COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA VOTO 03-2011

Comisión para Promover la Competencia, Voto 03-2011, de las diecinueve horas cincuenta y cinco minutos del quince de marzo del dos mil once. Resolución final en procedimiento administrativo seguido en el expediente D-12-04, contra COCA COLA FEMSA DE COSTA RICA S.A. y las empresas de su grupo de interés económico, por supuestas prácticas monopolísticas relativas, reguladas en el artículo 12 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Nº 7472. Procedimiento que nace a raíz de denuncia presentada por el señor Bernal Jiménez Núñez, en su calidad de apoderado administrativo de la empresa AJECÉN DEL SUR S.A.

RESULTANDO

PRIMERO.- Por escrito recibido en la Unidad Técnica de Apoyo el 5 de noviembre de 2004, el señor Bernal Jiménez Núñez, en su calidad de apoderado administrativo de la empresa AJECÉN DEL SUR S.A. (en adelante también AJECÉN) interpone denuncia ante este órgano contra COCA COLA FEMSA DE COSTA RICA S.A. (en adelante FEMSA) y las empresas de su grupo de interés económico; en síntesis, por considerar que están incurriendo en prácticas monopolísticas relativas, reguladas en el artículo 12 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Nº 7472. (Folios 1 al 18) SEGUNDO.- Que como resultado de la calificación de admisibilidad realizada por la Unidad Técnica de Apoyo (visible a folios 35 al 37), en el artículo quinto del acta de la sesión ordinaria No. 44-2004, celebrada a las 17:30 horas del 30 de noviembre del 2004, la Comisión para Promover la Competencia acordó realizar una investigación preliminar con el fin de obtener mayores indicios sobre la realización de posibles prácticas anticompetitivas. (Folio 38) TERCERO.- Que en el artículo quinto del acta de la sesión ordinaria No. 18-2005, celebrada a las 17:30 horas del 14 de junio del 2005, la Comisión para Promover la Competencia acordó ordenar la apertura de un procedimiento administrativo ordinario en el expediente D-12-04, por la supuesta violación a los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley No. 7472 contra COCA COLA FEMSA DE COSTA RICA S.A. (en adelante también FEMSA ) y COCA COLA

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INTERAMERICAN CORPORATION ( en adelante CCI). Esta resolución fue debidamente notificada a Las partes según consta a Folios 171, 172, 181 y 201 del expediente administrativo. (Folios 160 a 167) CUARTO.- Que el 30 de junio del 2005, FEMSA interpuso recurso de revocatoria y concomitantemente, recurso de adición y aclaración contra el auto de apertura del procedimiento. (Folios 183 a 189). Este recurso fue rechazado por acuerdo sexto de la sesión ordinaria N° 24-05, celebrada a las 17:30 horas del 16 de agosto del 2005, debidamente notificado a la parte. (Folios 273 a 280). QUINTO.- Que el 19 de julio del 2005, CCI interpuso recurso de revocatoria contra el auto de apertura del procedimiento, excepción de falta de legitimación pasiva y solicitó la declaratoria de nulidad del Informe preliminar, del acuerdo que solicitó la celebración de la investigación preliminar y del auto de apertura. Estas gestiones fueron rechazadas en el artículo cuarto de la sesión ordinaria número 28-2005, celebrada por la Comisión para Promover la Competencia a las 17:30 horas del 13 de setiembre del 2005, debidamente notificado a la parte. (Folios 259 a 266). SEXTO.- Que por resolución de las 8 horas del 27 de junio del 2006, el órgano director del procedimiento citó a las partes a la comparecencia oral y privada regulada en los artículos 309 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública que se celebró los días 7, 8 y 9 de agosto del 2006, en presencia de todas las partes. En este acto, la representación de la CCI interpuso un incidente de actividad procesal defectuosa y nulidad absoluta. (Folios 565 a 572, 655 a 759, 865 a 1034) SÉTIMO.- Que en virtud de una falla en la grabación de la comparecencia oral, específicamente en la grabación del testimonio de los señores Efraín Zapata Orozco, Juan Núñez, Miriam Salazar, Guido Aguilar Salazar, Julio Coghi, Geovanny Pereira, Luis Diego Arroyo y Luis Alfonso Rojas, así como las conclusiones de FEMSA y CCI; el órgano director del procedimiento por resolución de las 9 horas del 16 de julio del 2007, citó nuevamente a las partes para completar lo omitido en la grabación. Este acto de reposición se llevó a cabo el 13 de agosto del 2007, en presencia de todas las partes del procedimiento. (Folios 851 a 864 y 1073 a 1126) OCTAVO.- Que en vista de que a la diligencia de reposición de testimonios celebrada el 13 de agosto del 2006, no se presentaron las testigos Julio Coghi, Geovanny Pereira y Luis Diego Arroyo, por resolución de la Unidad Técnica de Apoyo de las 9 horas del 22 de agosto del 2007, procedió a citar nuevamente a los testigos para que rindieran su declaración el 11 de setiembre del 2007. Este acto se llevó a cabo sin la presencia del testigo Julio Coghi de cuyo testimonio prescinde la parte denunciante, quien lo propuso. (Folios 1132 a 1212) NOVENO.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones de Ley.

CONSIDERANDO PRIMERO.- HECHOS PROBADOS. Expuesto lo anterior, esta Comisión tiene por probados los siguientes hechos:

A. Sobre las partes en el procedimiento. 1. Que FEMSA elabora o importa y distribuye las siguientes bebidas: gaseosas (Coca Cola, Fanta, Fresca,

Ginger Ale, Sprite, Frescolita, Manzana Lift y Super 12), mezcladores (Soda Canada Dry, Quinada Canada Dry), agua (Alpina), bebidas isotónicas (Powerade), bebidas refrescantes (Sunfill y Taí). (Folio 235-238)

2. Que Coca Cola Interamerican Corporation es proveedor de FEMSA. (Folios 255 y 257) 3. Que AJECÉN elabora y distribuye la bebida gaseosa marca Big Cola, producto que se comercializa a nivel

de detallista y consumidor final en diferentes presentaciones. (Folio 197) B. Sobre los contratos escritos de FEMSA con sus clientes.

1. Que FEMSA ha establecido los siguientes contratos o acuerdos con los clientes detallistas: “Contratos de préstamos de equipo de enfriamiento”, “Formulario de información comercial y beneficios otorgados por FEMSA” y “Acuerdo de beneficios cliente-FEMSA”. (Folios expediente confidencial de FEMSA 007-072)

2. Que dichos contratos no contienen condiciones en relación con la venta de bebidas gaseosas, respecto a precios, volúmenes, exclusividad del establecimiento, ni exclusividad en el uso del refrigerador. (Folios expediente confidencial de FEMSA 007-072)

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C. Sobre la condición de exclusividad de los productos que distribuye FEMSA respecto al uso del equipo frío.

1. Que de los 166 establecimientos encuestados por la Unidad Técnica de Apoyo en los meses de marzo y abril del 2006, se determinó que el 78% tiene equipo de refrigeración prestado por la empresa Coca Cola FEMSA de Costa Rica S.A. y que el 37% indicó que tenía espacio adicional para colocar más refrigeradores de los que tenían actualmente. (Folios 001-334 Expediente Confidencial con acceso a FEMSA y Big Cola)

2. Que existe evidencia de cinco establecimientos en los cuales en el enfriador provisto por FEMSA se encuentran también otros productos como refrescos de las marcas competidoras, jugos, y otros productos.(Folios 693, 744, 747, 748, 749, 751)

3. Que contratos de préstamo de equipo frío, de los años 2001, 2004, 2005 y 2006, suscritos por FEMSA y diversos clientes, no incluyen cláusulas respecto a la exclusividad en el uso del refrigerador, precios, volúmenes o exclusividad de la marca en el establecimiento. (Folios 146, 729-731 en expediente público, Folios 063-072 en expediente confidencial).

4. Que dichos contratos tienen vigencia por un año, prorrogable por períodos consecutivos iguales, a menos que alguna de las partes comunique por escrito su intención de no renovarlo mínimo con treinta días de anticipación a la fecha de vencimiento. (Folios 146, 729-731 en expediente público, folios 063-072 en expediente confidencial).

5. Que representantes de Cruz Blanca S.A., La Mundial S.A., Embotelladora Muñoz S.A. y Grupo Constenla S.A., empresas participantes en el mercado de fabricación y comercialización de bedidas, manifestaron bajo fe de juramento que se han visto afectados por el uso exclusivo del equipo frío de las grandes empresas. (Folios 497, 523, 630-633)

D. Sobre la imposición de la distribución exclusiva de productos de la marca Coca Cola en las ventas del negocio.

1. Que el 99% (165) de los establecimientos visitados por la Unidad Técnica en su estudio, venden productos de la marca Coca Cola, y en el 75% (124 establecimientos) de la marca Big Cola. (Folios 001-334 expediente confidencial con acceso a FEMSA y Big Cola)

2. Que de los locales visitados solamente un 12% (20 establecimientos) vende exclusivamente los productos distribuidos por FEMSA, y de estos negocios, solamente dos manifestaron recibir descuentos por esa razón. (Folios 130 y 136 del expediente confidencial con acceso a FEMSA y AJECÉN)

3. Que el señor Efraín Zapata Orozco, propietario de la Soda Familiar y pulpería la Esperanza recibió amenazas por parte de agentes de la empresa FEMSA que de continuar vendiendo productos de la marca Big Cola le retirarían la cámara de enfriamiento y efectivamente la cámara fue retirada. (Folio 343 y 1084-1089)

4. Que los señores Carlos Gómez, propietario de la Papelera y Mini Super Santa Rosa; Marco A. Barrantes, Administrador del Abastecedor Cooper; German Azofeifa, administrador del Mini Súper La Bodeguita; Andrey Alexis Arroyo, quien trabajaba para CoopeNaranjo; indicaron nunca haber recibido algún tipo de coerción o condicionamiento para dejar de vender productos competidores de la marca Coca Cola. (Ver declaraciones juradas visibles a los Folios 929, 936,939, 944, 966)

SEGUNDO.- HECHOS NO PROBADOS. De conformidad con la información que consta del expediente no se comprobó: A. La fijación o el establecimiento de la distribución exclusiva de bienes por razón del sujeto, la situación

geográfica o por períodos de tiempo. B. La existencia de contratos o convenios firmados entre FEMSA y establecimientos que indiquen que se dará

preferencia a los productos distribuidos por la empresa denunciada. C. La existencia de contratos suscritos por personeros FEMSA en los cuales el cliente adquiera expresamente el

compromiso de vender única y exclusivamente productos distribuidos por FEMSA y productos nuevos que elabore la compañía en el futuro.

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D. Que en contrato visible a folio 732, suscrito en 1996 por Embotelladora Panamco Tica S.A. que indica: “EL CLIENTE se compromete a vender únicamente productos de “LA COMPAÑÍA” pertenecientes a la rama de fabricación y elaboración de bebidas refrescantes (…)”, se encuentre vigente y siga teniendo efectos.

E. Que FEMSA haya impuesto la exclusividad en el uso del equipo frío en locales donde no exista espacio para colocar otro equipo de refrigeración o los administradores del local no cuenten con equipo propio.

F. Que CCI emita directrices sobre las políticas de mercadeo y comercialización a sus embotelladores en Costa Rica.

G. Que CCI haya tenido participación en promociones, otorgamientos de beneficios y demás estrategias de mercado que realiza FEMSA.

H. Que FEMSA haya incurrido en la práctica empresarial generalizada de retirar equipo de enfriamiento o eliminado la provisión de producto marca Coca Cola a los detallistas expendedores de estos productos, como represalia por vender productos marca Big Cola.

TERCERO.- HECHOS INVESTIGADOS En apego a las disposiciones legales contenidas en la LGAP, el presente procedimiento pretende verificar la verdad real de los hechos expuestos en el acuerdo de apertura contenido en el artículo cuarto de la sesión ordinaria No. 18-2005, celebrada a las 17:30 horas del 14 de junio del 2005, de la COPROCOM, y que versan en el siguiente sentido: A. Que Coca Cola FEMSA de Costa Rica S.A. y demás empresas de este grupo económico podrían estar

realizando prácticas monopolísticas relativas en el mercado de distribución y comercialización de bebidas, tales como:

1. Condicionar la venta de productos de la marca Coca Cola a no vender o exhibir los productos de la marca Big Cola.

2. Condicionar la participación en programas de fidelidad, regalos y beneficios (pintura de fachadas, colocación de rótulos exteriores, interiores, préstamo de refrigeradores, etc.) a no vender los productos de AJECÉN o amenaza de exclusión o retiro del producto en caso de vender productos de AJECÉN.

3. Ofrecer descuentos y bonificaciones igualmente condicionados a no adquirir y vender productos de AJECÉN.

4. Destruir y/o alterar la publicidad de los productos de AJECÉN en el interior o exterior de las tiendas detallistas por parte de empleados de la embotelladora de Coca Cola.

5. Bloquear o desplazar productos de AJECÉN de lugares preferenciales en anaqueles. 6. Presionar, condicionar o brindar incentivos a detallistas para que permitan la compra y destrucción

parcial o total de las existencias de productos de AJECÉN, por parte de trabajadores de la embotelladora de Coca Cola.

B. Asimismo, determinar si del documento “Manual de Implementación, Refresca tu Estrategia” se desprende una estrategia comercial de la empresa Coca Cola FEMSA S.A., tal como una posible imposición de precios, exclusividad en el equipo frío y la estrategia tendiente a frenar el desarrollo de los productos de la competencia mediante conductas prohibidas.

CUARTO.-SOBRE LOS PRINCIPALES ALEGATOS DE LAS PARTES A. AJECÉN DEL SUR S.A.

En síntesis, AJECÉN del Sur S.A. alega lo siguiente: 1. Que independientemente de la forma de inicio, el impulso procesal en el procedimiento administrativo es de

oficio y no a instancia de parte. 2. Que la estructura corporativa que adopte una determinada empresa es desconocida para terceros, por lo

que consideró necesario denunciar a las empresas relacionadas al grupo de interés económico de Coca Cola, y que tanto Coca Cola FEMSA S.A. de CV, Coca Cola FEMSA de Costa Rica S.A. y Coca Cola Interamerican Corporation, son empresas en las que el socio principal es The Coca Cola Company.

3. Que la determinación del mercado relevante es potestativa de la Comisión para Promover la Competencia y no es imperativo que la parte accionante lo demuestre.

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4. Que ya esta Comisión había definido un mercado relevante para el producto objeto de esta denuncia y debería darlo por sentado, que el ingreso de AJECÉN al mercado de bebidas carbonatadas, no obliga a una nueva determinación del mercado relevante ya que únicamente introduce dentro del mercado relevante una bebida gaseosa más que no cambia la sustituibilidad del producto.

5. Que los refrescos Coca Cola son productos "ancla", de difícil sustitución, que representan una fracción importante de las ventas del comerciante y además, atraen a consumidores con la posibilidad de que consuman productos adicionales, por lo que estima que una negativa de trato de los agentes del sistema de distribución y comercialización de Coca Cola, podrían ocasionar el cierre de negocios.

6. Que del estudio de mercado realizado por la Unidad Técnica de Apoyo se observa claramente que los comerciantes definen a la competencia del producto Big Cola como Coca Cola y Pepsi Cola, y en muy pocos casos la amplían a La Mundial, pero siempre se mantienen dentro del mercado de las bebidas gaseosas.

7. Que el sistema de distribución de las empresas fabricantes de bebidas se inicia en las plantas embotelladoras que envían el producto a distribuidores, centros de almacenamiento y finalmente a los comerciantes detallistas a nivel nacional, en camiones propios o por medio de transportistas independientes.

8. Que Coca Cola ha demostrado poder sustancial en la distribución del producto a nivel nacional accediendo a puntos de ventas que se encuentran dispersos en todo el país.

9. Respecto al poder sustancial, Coca Cola lo tiene sobre el mercado de las bebidas gaseosas e incluso sobre todo el espectro de satisfactores de sed.

10. Que está ampliamente demostrado en el expediente que las empresas denunciadas demuestran ese poder, obstaculizando a AEJCÉN el ingreso en el mercado de las bebidas gaseosas.

11. Que Coca Cola y sus empresas relacionadas tienen la posibilidad de realizar comportamientos independientes con relación a sus consumidores ajenos a la competencia sobre todo en la fijación de precios.

12. Que los productos Coca Cola son relativamente más caros que los de los competidores, lo cual es reflejo del poder sustancial que tienen los agentes del sistema de distribución y comercialización de Grupo Coca Cola.

13. Que las barreras comerciales de entrada son abismales. Los volúmenes de venta de Coca Cola le dan un poder de negociación sustancial frente a los suplidores de sus insumos.

14. Que la conducta de los agentes del sistema de distribución y comercialización del Grupo Coca Cola en parte tiene como fin elevar aún más las barreras de entrada a competidores potenciales.

15. Que otra de las principales barreras de entrada son el poder de la marca, dificultad de acceso a puntos de venta, poder de negociación de Coca Cola, elevados costos de entrada y salida, economías de escala, necesidad de integración vertical.

16. Que la mejor prueba de las elevadas barreras a la entrada en este mercado relevante es el bajo número de competidores.

17. Que contar con una flota de camiones propios para poder acceder a todos los locales comerciales y consumidores es imposible para cualquier agente económico que está incursionando en el mercado, por lo que eso es una barrera. No obstante, el poder sustancial que ejerce Coca Cola, ha permitido a los agentes del sistema de distribución y comercialización de su grupo, cometer diversas prácticas anticompetitivas en contra de AJECÉN y en detrimento de la sana competencia económica y libre concurrencia en el mercado relevante.

18. Que los testigos aportados por FEMSA declararon que no compraban Big Cola porque no tenía mercado establecido, era un producto muy nuevo y de baja rotación con respecto a la amplia aceptación y dominio de mercado de Coca Cola, otra prueba del poder sustancial.

19. Con respecto al comportamiento reciente indica que existe evidencia de que Coca Cola y sus empresas relacionadas han efectuado los comportamientos anticompetitivos denunciados tanto en el mercado nacional como en otros mercados.

20. Respecto a la supuesta destrucción y/o alteración de publicidad de los productos de AJECÉN en el interior o exterior de las tiendas detallistas por parte de empleados de la embotelladora de Coca Cola, considera que se aportaron al expediente suficientes indicios de que, si bien es cierto en el momento de la denuncia no se

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sabía a ciencia cierta quién era el responsable de dichas conductas, existen suficientes indicios para endilgarle la responsabilidad a las empresas denunciadas.

21. Que en los afiches publicitarios de la marca Big Cola que han sufrido esos actos que se encuentran aportados al expediente se muestra claramente que las calcomanías adheridas a los afiches de Big Cola son idénticas a las que utiliza la empresa denunciada y que quedó probado que sólo el material publicitario Big Cola es destruido.

22. Que dos testigos declararon que la destrucción de afiches proviene de funcionarios de Coca Cola, por lo que es claro que la constante destrucción de su publicidad es un elemento fundamental que utiliza la competencia para entorpecer el ingreso al mercado de parte de la marca Big Cola.

23. Que quedó demostrado con la prueba testimonial la supuesta compra y destrucción parcial o total de las existencias de productos de AJECÉN por parte de trabajadores de las embotelladoras de Coca Cola (sustitución de los productos), estima que los testimonios aportados demostraron que funcionarios de Coca Cola tenían órdenes de desaparecer producto Big Cola para lo cual cambiaban producto Coca Cola por producto Big Cola, sustitución que tiende a eliminar la presencia del competidor en el local comercial porque impide o disminuye la oferta a los consumidores de Big Cola, no se puede satisfacer la demanda y se altera el mercado con falsas proyecciones de venta.

24. Que se demostró que pequeños comerciantes detallistas recibieron presiones para dejar de vender Big Cola (amenazas de eliminar cámaras de refrigeración de Coca Cola como represalia por ofrecer el producto de AJECÉN).

25. Que los productos que sacan de los enfriadores son sólo los de AJECÉN. 26. Que las conductas realizadas por el personal de Coca Cola relacionadas con el retiro de las cámaras de

enfriamiento son tendientes a sacar a Big Cola del mercado y además es una conducta reincidente respecto a los hechos por los que ya ha sido sancionada en el pasado por esta Comisión.

27. Que se comprobó que durante los carnavales de Limón, Coca Cola prohibía la venta de Big Cola en locales donde normalmente y durante todo el año sí se vende.

28. Que las empresas relacionadas al Grupo Coca Cola han adoptado a lo largo de los años una política de acceso al mercado fundamentada en brindarle a los comerciantes un conjunto de beneficios y descuentos condicionados a la venta exitosa de sus productos.

29. Que más del 13% de los encuestados por la Unidad Técnica han manifestado que han sufrido amenazas por parte de Coca Cola por vender y ofrecer Big Cola. (Ofrecen descuentos adicionales o amenazan con quitar esos descuentos, cámaras de refrigeración o sustitución de producto de la marca Big Cola por Coca Cola).

30. Que el manual “Refresca tu estrategia” prueba que Coca Cola quiere monopolizar el gran mercado relevante que ellos designan como todos los satisfactores de sed. B. FEMSA DE COSTA RICA S.A.

FEMSA opone las excepciones de falta de derecho y falta de causa con base en los siguientes argumentos. 1. Respecto al procedimiento:

a. Falta de fundamentación y razonabilidad del auto de apertura: se desconocen los hechos imputados y se actúa en contra de los resultados de la investigación preliminar.

b. Falta de una adecuada relación de los hechos imputados: no se establece una especificación físico-temporal de los supuestos hechos cometidos.

c. Falta de una intimación adecuada de los cargos: es genérica y difusa, no indica la norma supuestamente violada y a partir de qué conducta fue transgredida la norma.

d. Inversión de la carga de la prueba y excesiva solicitud de información sin motivar el fin para el que se solicita.

e. Que falta una ubicación temporal y una relación circunstanciada de los hechos de la denuncia. f. Que la denuncia debió ser acumulada a la que estaba pendiente en el momento de interponer la denuncia.

2. Generales: a- Que el mercado relevante no ha sido definido y no existen en el expediente elementos de prueba

necesarios para definirlo, ya que evoluciona, se transforma y modifica día con día, y requiere un análisis

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técnico, que debe fundamentarse en estudios de expertos sobre temas como sustituibilidad de la demanda, sustituibilidad de la oferta, elasticidades de precios, entre otros.

b- Que eso hace también que sea imposible determinar si algún agente económico tiene poder sustancial. c- Que no hay barreras de entrada, ya que desde el 2004 han ingresado al mercado nuevas bebidas. d- Que los insumos, que son agua, azúcar y saborizantes, están al alcance de cualquiera. e- Que se denunciaron dos empresas y el poder sustancial conjunto no está regulado en la Ley No. 7472. f- Que no existe prueba contundente de ninguno de los hechos ni de la participación de FEMSA. g- Que la denuncia no individualiza las supuestas argucias legales de que fue victima AJECÉN, ni quiénes

fueron los responsables. h- Que la denunciante sólo presentó un testigo del supuesto daño a los afiches comerciales y no está claro si

medió la autorización del propietario del local comercial. Agrega que los daños a afiches comerciales pueden obedecer a cualquier motivo y que de ninguna forma se demuestra la participación de FEMSA.

i- Que no existe prueba respecto a las supuestas calcomanías que se adhieren a los afiches comerciales de Big Cola poniéndoles un precio superior.

j- Que no hay prueba de que empleados de la empresa hayan ofrecido productos de Coca Cola a cambio de los productos Big Cola, y que esa parece una acusación de actos de competencia desleal que no son competencia de esta Comisión.

k- Que no hay prueba de que algunos comerciantes hayan sido objeto de amenazas, coacciones y sanciones por parte de funcionarios de Coca Cola, consistentes en la eliminación de cámaras de refrigeración de Coca Cola, por ofrecer Big Cola.

l- Que el hecho 11 de la denuncia no es un hecho, pues lo que indica es que se aporta una denuncia realizada por el distribuidor de Big Cola en Limón sobre supuestas prácticas monopolísticas "... que realiza la empresa FEMSA Coca Cola al tratar de mantener la exclusividad de venta en el mercado.” Agrega que quien suscribe ese documento, la señora Miriam Salazar Pouzeaud, fue ofrecida por Big Cola como testigo y al declarar en la audiencia manifestó mantener el mismo interés expresado en ese documento. De manera que no sólo su denuncia no es prueba documental, sino que su testimonio es cuestionable, por el interés que expresa de obtener un beneficio directo del resultado de este procedimiento.

m- Que algunos de los hechos declarados por los testigos son posteriores a la fecha de interposición de la denuncia.

n- Que la prueba testimonial no aporta ningún elemento contra FEMSA. o- Que los tres afiches dañados no pueden servir como elemento probatorio de ningún hecho, ya que no se

aporta demostración del lugar donde se encontraban, cuándo ocurrieron los hechos y quién fue la persona responsable.

p- Que el manual “Refresca tu estrategia” es un documento privado de FEMSA, que no fue circulado a personas ajenas a la empresa, y fue elaborado para estudio y consideración de un grupo reducido de ejecutivos, que no forma parte de las políticas o prácticas de la empresa y que los comerciantes entrevistados en el procedimiento respondieron no haberlo recibido.

q- Con respecto a las fotografías alegan que no se establece ni fecha ni lugar en que fueron tomadas, y que sólo reflejan la existencia de un afiche sobre otro, incluso uno de Big Cola sobre un afiche de POWERADE, marca producida y distribuida por FEMSA. Por otra parte agregan que quedó demostrado con la prueba testimonial, que la práctica común es que los afiches se coloquen con la autorización del dueño o encargado del punto de venta, en el lugar que él indique. En todo caso, este hecho, pareciera ser un acto de competencia desleal que definitivamente requeriría prueba mucho más abundante y concluyente para poder concluir que se trata de una práctica generalizada y parte de las políticas de la compañía.

r- Respecto al cuestionario elaborado por la Unidad Técnica para los comerciantes no es representativo. s- Que la gran mayoría de los competidores manifiestan que no han sido afectados por alguna conducta de

los competidores que haya limitado la comercialización de sus productos. Solamente tres empresas hicieron algún tipo de comentario, y se refieren al uso del equipo, sin hacer ninguna distinción entre comercios que solamente tienen un enfriador sin espacio para más, los que sí tienen espacio para más

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enfriadores y los que tienen otros enfriadores. De manera que las manifestaciones de estas tres empresas no pueden tenerse como prueba de ningún tipo de desplazamiento o práctica anticompetitiva por parte de FEMSA.

t- Que la prueba testimonial aportada no comprueba ninguno de los hechos denunciados, y que todos los testigos ofrecidos por Big Cola tenían posibilidad de tener más cámaras de enfriamiento.

u- Que no identifican a ningún empleado de FEMSA como el que haya realizado esas prácticas y que Jorge Barahona, persona a quien se acusa de dar las indicaciones, los desmintió en forma clara y creíble y además otros ex compañeros de la época también los desmienten como es el caso de don Sergio Brenes.

v- Que si esa hubiese sido en realidad una política de la empresa, el denunciante debió haber traído testigos que demostraran esa política y no dos empleados de Big Cola que identifiquen a una misma persona como supuesta fuente de esas directrices, y que ni siquiera logran identificar a ningún empleado de FEMSA que haya ejecutado esa supuesta instrucción girada por don Jorge.

w- Que el testigo Pereira era incluso solo un empleado temporal de forma tal que, de ser esa una práctica real de la empresa, con las características de continuada que exige la Ley, necesariamente deben existir muchos testigos de esas supuestas instrucciones dado que ésas habrían tenido como destinatarios a muchos cientos de personas.

x- Que la parte no aportó prueba suficiente para demostrar el supuesto desplazamiento o impedimento de acceso al mercado, como resultado de los hechos alegados.

y- Que la prueba no fue suficiente para demostrar que esta sea una práctica generada por FEMSA. C. COCA COLA INTERAMERICAN CORPORATION

CCI fundamenta su defensa en los siguientes alegatos: 1. Respecto al procedimiento:

a. Que la calificación de admisibilidad efectuada por la Unidad Técnica de Apoyo está viciada de nulidad absoluta por falta de motivo.

b. Que el auto de apertura del procedimiento tiene vicios de nulidad absoluta por falta de motivo. c. Que existen vicios de nulidad en el proceso de investigación. d. Que las gestiones de solicitud de información no fueron justificadas conforme lo exige el ordenamiento. e. Que el cuestionario elaborado por la Unidad Técnica no se elaboró correctamente. f. Que el auto de convocatoria a la comparecencia está viciado de nulidad por no hacer una valoración de la

procedencia de la prueba. g. Que existen vicios en el manejo de la prueba testimonial ya que la Unidad Técnica mantuvo los nombres de los

testigos en expedientes confidenciales. h. Que existen vicios en el poder del supuesto representante de AJECÉN.

2. Generales: a. Que la denuncia versa sobre hechos que se califican como prácticas monopolísticas relativas y que de

conformidad con el artículo 12 de la Ley N°7472 deben definirse el mercado relevante y si el agente económico tiene poder sustancial, aspectos sobre los cuales no se aportó prueba.

b. Que el mercado relevante indicado en la denuncia es "...el mercado de distribución y comercialización de bebidas carbonatadas no alcohólicas realizadas en envase cerrado que se vende, distribuye y comercializa al comercio detallista..." y que según la prueba que consta en autos todas las ventas de CCI han sido a FEMSA y no al comercio detallista. Por lo tanto, CCI no es un agente económico en ese mercado y no puede imputársele responsabilidad alguna.

c. Que CCI no aparece siquiera mencionada en los hechos ni se le endilga alguna acción respecto a los hechos en que se pretenden sustentar las prácticas monopolísticas. Esta situación constituye, en primer lugar, una violación al principio de derecho de defensa ya que nadie puede defenderse de hechos en los que no se alude haber participado, implicaría la producción de prueba negativa que no es posible.

d. Con respecto a la alegada situación de control, dominio o sujeción que, según la denunciante, tiene CCI sobre FEMSA no resiste un análisis riguroso de la prueba que existe en el expediente.

e. Que según los autos CCI se ha limitado a efectuar algunas ventas de productos (refrescos gaseosos) a FEMSA.

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f. Que no se ha demostrado la participación accionaria de The Coca Cola Company en FEMSA, y que en todo caso el control accionario no garantiza el control y dominio, como se presume en la denuncia, mucho menos cuando no es mayoritaria.

g. Que no se conoce cuáles entidades forman parte del presunto "grupo económico". h. Que no se ha demostrado que CCI tuviera participación alguna respecto a los hechos y prácticas que aquí se

investigan. QUINTO.- SOBRE LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS

A. Sobre las excepciones de falta de derecho y falta de causa opuestas por FEMSA En vista de que las excepciones de falta de derecho y falta de causa opuestas por FEMSA están estrechamente relacionadas con el fondo del asunto, se analizarán posteriormente.

B. Sobre la excepción de falta de legitimación pasiva de CCI La representación de CCI fundamenta su excepción en que ninguno de los hechos denunciados ni las pruebas aportadas hace referencia a ella. Agrega además que la comisión no establece por qué existe legitimación pasiva de CCI, ni se incluye ningún fundamento ni prueba en su contra. Con relación al mercado relevante indica que según la denuncia es "...el mercado de distribución y comercialización de bebidas carbonatadas no alcohólicas realizadas en envase cerrado que se vende, distribuye y comercializa al comercio detallista..." y que según la prueba que consta en autos todas las ventas de CCI han sido a FEMSA y no al comercio detallista. Por lo tanto, CCI no participa en ese mercado y no puede imputársele responsabilidad alguna. Los fundamentos de esta excepción ya fueron analizados por esta Comisión en la resolución del recurso de reposición presentado contra el auto de apertura del procedimiento, específicamente en el considerando tercero del artículo cuarto de la sesión ordinaria 28-05 del 13 de setiembre del 2005, sin que se presente ningún argumento que haga modificar lo resuelto, por lo que con el mismo fundamento se rechaza la excepción. Ahora bien, la determinación de si en las conductas denunciadas existe alguna infracción a la Ley N°7472, la hará este órgano en el momento de analizar el fondo del asunto, así como la individualización del o los agentes económicos responsables. SEXTO.- SOBRE LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO ALEGADOS POR LAS PARTES Tanto en la comparecencia oral y privada como en sus alegatos de conclusiones, los representantes de FEMSA y de CCI hicieron referencia a una serie de supuestos vicios del procedimiento, que según su opinión, implican nulidad de lo actuado o violación de su derecho de defensa que fueron enumerados en el considerando cuarto de esta resolución “Sobre los principales alegatos de las partes”. A pesar de lo anterior, antes de proceder a su análisis, por ser algunos de ellos coincidentes, se agruparán y se sintetizarán los fundamentos presentados por las partes para luego determinar si se consideran acertados o no.

A. Sobre la calificación de admisibilidad Las partes estiman que la calificación de admisibilidad realizada por la Unidad Técnica se encuentra viciada de nulidad por falta de motivo, por cuanto no hubo análisis de la legitimación activa del denunciante ni de los elementos probatorios presentados por la accionante. Consideran que únicamente se califica la prueba aportada como "indicios" y se recomienda la realización de una investigación. Estos dos puntos de inconformidad de las partes respecto a la calificación de admisibilidad realizada ya fueron resueltos por esta Comisión en el artículo cuarto de la sesión ordinaria número 28-05 del 13 de setiembre de 2005, por lo que las partes deben estarse a lo ahí resuelto. (Folio 260)

B. Sobre la investigación preliminar Respecto a la investigación preliminar, las partes indican que no existe justificación para su inicio. En ese sentido agregan que el artículo 35 del Reglamento a la Ley N° 7472, establece que con base en el informe preliminar, respecto de una denuncia, la Comisión únicamente tiene opción de iniciar el procedimiento administrativo por existir mérito suficiente o acordar su rechazo de la denuncia y archivo, o su remisión a la vía correspondiente. Asimismo consideran que esta comisión no siguió ninguno de esos caminos, sin justificar el motivo y que si bien la potestad para ordenar una investigación es discrecional, está sujeta a las limitaciones existentes en el

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ordenamiento jurídico, y en el expediente no existe un acto motivado que demuestre que la investigación que realizó el órgano director pasa el examen de razonabilidad, eficiencia, proporcionalidad e idoneidad. Igualmente manifiestan que la Unidad Técnica no siguió los requerimientos legales para el ejercicio de la competencia de investigación, en vista de que no existe una justificación para el inicio de la investigación de mercado, ni un acto administrativo expreso ni de la Unidad Técnica ni de la Comisión que permita valorar el punto de partida con base en el cual se toma la decisión de hacer esta investigación de mercado. Con respecto a la procedencia de la investigación preliminar, este órgano ya se pronunció en el artículo cuarto de la sesión ordinaria número 28-05 del 13 de setiembre de 2005 (Folios 261 del expediente administrativo), de forma tal que resulta innecesario retomar ese punto. A pesar de lo anterior, conviene agregar que en esta vía, el artículo 34 del Reglamento a la Ley de cita indica que ante la interposición de una denuncia, la Unidad Técnica debe realizar un informe preliminar que debe presentar en la sesión inmediata siguiente. A pesar del establecimiento de este plazo, dispone que en caso de que se requiera más tiempo para realizarlo, la Comisión podrá tomar un acuerdo para concederlo. En el caso concreto, según consta a folio 37 del expediente administrativo, la Unidad Técnica, al presentar el informe inicial de calificación de admisibilidad, por estimar que el material probatorio que constaba en autos era insuficiente, recomendó realizar un estudio de mercado. De esta forma, con el fin de contar con los elementos necesarios para determinar si se justificaba la apertura de un procedimiento, indicando como motivo: “… con el fin de recaudar prueba obtener mayores indicios sobre la realización de posibles prácticas monopolísticas” por artículo quinto de la sesión número 44-04 del 30 de noviembre de 2004, esta Comisión solicitó a su Unidad Técnica la realización de la investigación preliminar, siendo este último el punto de partida que la parte echa de menos. De esta forma es claro que la actuación de la Comisión al ordenar la investigación preliminar se encuentra apegada a derecho. Ahora bien, el objetivo de esa investigación preliminar era determinar si había indicios suficientes para iniciar la apertura de un procedimiento; sin embargo, durante el desarrollo de la investigación preliminar esta Comisión recibió por parte de la empresa denunciante otros elementos de prueba que se consideró indicios más que suficientes para la instrucción de un procedimiento. El Manual denominado “Refresca tu estrategia” se consideró indicio suficiente y por ese motivo, la Comisión prescindió de la investigación que había ordenado e inició el procedimiento administrativo que nos ocupa. (Ver inciso b. del punto 2 del acuerdo de apertura)

C. Sobre el auto de apertura CCI y FEMSA alegan que el auto de apertura del procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta por falta de motivo porque no incluye ninguna consideración sobre el informe preliminar de la Unidad Técnica, ni contiene precisión alguna sobre cuál es la recomendación de la Unidad Técnica. Asimismo se indica que no se incluyó ninguna consideración sobre los resultados de la investigación preliminar ordenada para recopilar prueba sobre los hechos denunciados. Como aspectos formales se llama la atención en que no hay claridad sobre si se trata de un procedimiento de denuncia o de oficio, ya que en ningún momento se dispuso admitir la denuncia formalmente, asimismo que no se formulan los cargos expresa y circunstanciadamente ni se describen los hechos concretos que se imputan a cada parte, ni las circunstancias de tiempo, lugar y personas involucradas en que se dieron los supuestos hechos que permitan la debida defensa de las partes. Vistos los alegatos presentados, en primer término, en vista de que la supuesta falta de referencia al resultado de la investigación preliminar y los elementos de juicio que justificaron el proceder de este órgano al dictar la apertura del procedimiento que nos ocupa, ya fue aclarado en el aparte anterior, resulta innecesario volver a pronunciarse. Seguidamente, se considera más que claro que este órgano dispuso admitir la denuncia desde el momento que acordó realizar una investigación preliminar y no ordenó su rechazo, y aún más al ordenar la apertura del procedimiento. Igualmente, es evidente que se refiere a un procedimiento consecuencia de una denuncia ya que con una simple lectura de la resolución de apertura se puede ver que se hace referencia a AJECÉN como parte del procedimiento y a los hechos denunciados: “…La denunciante en el presente proceso es la empresa AJECÉN

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del Sur S.A. (…) 1. Los hechos que motivan la denuncia presentada y que serán investigados son los siguientes…”. (Folio 173) Para terminar, respecto a las circunstancias de tiempo y la formulación de cargos del auto de apertura, son aspectos que ya fueron resueltos por este órgano en los artículos cuarto de la sesión ordinaria número 28-05 del 13 de setiembre de 2005 y sexto de la sesión ordinaria número 24-05 del 16 de agosto de 2005. (Folios 264 y 278)

D. Sobre el auto de convocatoria a la comparecencia CCI alega que el auto del órgano director del procedimiento, de las 8 horas del 27 de junio de 2006, está viciado de nulidad. Alega que de acuerdo con el artículo 312 de la LGAP, la Unidad Técnica debió haber hecho un análisis de utilidad y pertinencia de la prueba que se había recabado desde que se abrió el procedimiento, y en virtud de que no se hizo, se le impidió conocer en detalle los hechos sobre los que habrían de ejercer su derecho de defensa. Esta Comisión estima que lo indicado es una interpretación incorrecta de lo dispuesto en el artículo 312. En lo conducente esta norma indica:

“1.La Administración preparará la comparecencia en forma que sea útil para lo cual la citación deberá enumerar brevemente toda la documentación pertinente que obre en su poder, indicar la oficina en la que podrá ser consultada y ponerla a disposición de los citados y de las partes.”

Lo que exige esa norma es una enumeración de los documentos que corren en el expediente, más no una determinación de su pertinencia, de forma tal que lo alegado no implica ningún problema en la defensa de las partes, toda vez que los hechos investigados en la denuncia están detallados en la resolución de apertura y la prueba que constaba en los autos, fue debidamente detallada en la convocatoria a comparecencia.

E. Sobre las solicitudes de información Las partes estiman que en el procedimiento existe una inversión de la carga de la prueba y excesiva solicitud de información sin especificar el fin para el que se solicita. Sobre este punto en particular, igualmente se refirió esta Comisión en el considerando sétimo del artículo sexto de la sesión ordinaria número 24-05 del 16 de agosto de 2005. A pesar de eso, cabe agregar que si bien la parte extraña una mayor motivación de las solicitudes de información enviadas a las partes, queda claro que se solicita la información que se considera necesaria con el fin de determinar si en el caso concreto las partes involucradas incurrieron o no en alguna práctica monopolística de las reguladas en el artículo 12 de la Ley N° 7472.

F. Sobre la pretendida acumulación FEMSA estima que la presente denuncia debió ser acumulada a la denuncia interpuesta por “Pepsi Co” contra The Coca-Cola Company y Embotelladora Panamco Tica S.A., que se siguió en esta Comisión en expediente D-007-01, ya que según los denunciantes, estaba pendiente de resolverse al momento de interponerse la presente denuncia. El caso seguido en el expediente antes referido fue resuelto en sesión ordinaria número 19-04 celebrada el 25 de mayo del 2004. Por su parte, la denuncia objeto de este procedimiento fue interpuesta el 5 de noviembre de ese mismo año, después del dictado de la resolución final, momento procesal en el que no procede la acumulación pretendida.

G. Sobre el cuestionario elaborado por la Unidad Técnica Sobre el cuestionario elaborado por la Unidad Técnica de Apoyo en el procedimiento, CCI llama la atención sobre los siguientes aspectos:

1. No indica cuál es el órgano competente encargado de aplicarlo. 2. Carece de motivación. 3. Se desconoce cómo se estableció la muestra y los parámetros de evaluación de los resultados. 4. No es representativo en vista de que la muestra es muy pequeña comparada con la cantidad de

comercios que existen en el Gran Área Metropolitana. 5. Que la encuesta fue realizada en el mes de marzo del 2006 y ni las preguntas ni las respuestas están

ubicadas en un punto temporal específico, de manera que los hechos que pudiera revelar la encuesta en perjuicio de FEMSA no pueden ser tomados en cuenta por no haber sido intimados.

6. No permite indagar las razones o la forma en que el retiro de descuentos o enfriadores puede haberse planteado a los puntos de venta.

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7. Que no se justificó la petición de información. La Unidad Técnica de Apoyo, en aras de cumplir su labor de instruir el procedimiento administrativo y de de averiguar la verdad real de los hechos sometidos ante este órgano por Big Cola, realizó una encuesta en una serie de establecimientos comerciales expendedores de bebidas gaseosas. En general, la parte alega una serie de elementos de forma que echa de menos; sin embargo, debe tener en cuenta lo siguiente. En primer término, para que se logre comprobar que un agente económico ha incurrido en una práctica monopolística no es necesario contar con datos estadísticos que lo demuestren. De esta forma, el sondeo se realizó en cantidad considerable de establecimientos (166), con el fin de tener mayores elementos de prueba y determinar si efectivamente es una práctica empresarial generalizada en el mercado o solo un hecho aislado. Lo anterior tiene estrecha relación con la naturaleza de las prácticas monopolísticas relativas. En el análisis de este tipo de prácticas, tal como lo establece el artículo 12 y se desarrollará adelante, para determinar que la práctica, regulada en la norma, es ilegal, se requiere demostrar que el agente investigado tiene poder en el mercado relevante afectado por ella, pero también si tiene un objeto o efecto negativo sobre la competencia. Por esta razón, no es de recibo la inconformidad de la parte en cuanto a que las preguntas no hayan sido intimadas y las fechas no son determinadas. Con este estudio, parte de lo que se pretende es determinar si la práctica cuya existencia se investiga, tuvo o pudo tener un efecto anticompetitivo, no determinar un incumplimiento independiente, en cuyo caso, efectivamente hubiera sido necesario intimarlo. Para terminar, los aspectos meramente procedimentales, tales como la supuesta falta de motivación y de indicación del órgano competente en los cuestionarios utilizados, no implicaron negativa de colaboración por parte de los agentes económicos a quienes fueron aplicados y éstos no se opusieron a su forma. En lo que respecta a las partes del procedimiento, el alegato de indefensión no es de recibo. Las encuestas fueron integradas al expediente público y puestas en su conocimiento, precisamente con el fin de que manifestaran lo que estimaran conveniente y se opusieran a cualquier elemento que de ellas se desprendiera que pudiera resultar ajeno a la verdad. Así las cosas, los resultados de esa gestión serán considerados como un elemento de prueba más en el procedimiento, considerando cualquier oposición específica que se haya hecho contra la información en ellos recabada.

H. Sobre el manual “Refresca tu Estrategia” Sobre este manual, CCI indica que la Unidad Técnica, en la investigación preliminar realizada, afirma su existencia sin respetar el debido proceso, lo cual resulta violatorio de su derecho de defensa. La investigación preliminar es una etapa preparatoria que tiene como finalidad determinar si existen indicios suficientes de que un agente económico que pueda haber incurrido en una práctica contraria al ordenamiento jurídico, que determine que si existe mérito o no para ordenar la apertura de un procedimiento administrativo. Así las cosas, precisamente por no haberse determinado siquiera la necesidad de iniciar un procedimiento, está claro que no se han individualizado partes. El término parte debe ser entendido como un término meramente procesal, los sujetos del proceso, de forma tal que al no haberse iniciado ese proceso, no hay partes a quienes respetar el debido proceso. En ese sentido, nuestra Sala Constitucional ha indicado:

“…esta Sala ha manifestado que en su recolección puede la Administración tener o no como parte a la persona investigada. Lo anterior constituye entonces una facultad del órgano administrativo competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso que tienda a averiguar la verdad real de los hechos objeto de las pesquisas y es cuando se ha abierto el procedimiento propiamente dicho, con la conformación del Órgano Director, que surge el momento procesal oportuno donde el servidor investigado sí puede manifestarse sobre los cargos que le son atribuidos y en consecuencia, tener acceso a las piezas del expediente que le interesan, así como a ser asistido por un abogado y poder presenciar la evacuación de la prueba testimonial y cualquier otra que se ordene y ante la cual pueda ejercer su derecho de defensa. En esta inteligencia, no son procedentes las aseveraciones del recurrente en cuanto al irrespeto del debido proceso y del derecho de defensa en actos realizados en la fase preliminar de la investigación, que se abrió con ocasión de las denuncias presentada por varios pacientes en su contra, puesto que dentro de esa fase no puede hablarse de la existencia de un debido proceso

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propiamente dicho ni resulta necesaria la concurrencia de los elementos señalados supra como constitutivos de su derecho de defensa. (…)”. (Ver voto número 2003-09125 de las 9:21 horas del 29 de agosto del 2003)

Lo que corresponde, en caso de que se acuerde la apertura de un procedimiento administrativo, es informar a las partes que se determinen en este, el material probatorio recabado durante la investigación preliminar, con el fin de que durante el desarrollo del procedimiento ejerzan ese derecho de defensa. En el caso que nos ocupa, el referido manual no sólo fue mencionado en el último párrafo del aparte 7 del auto de apertura (Folio 167), sino que se hizo referencia a él en la intimación de hechos que serían investigados en el procedimiento, de forma tal que de haber sido necesario las partes pudieron haber comprobado su falta de veracidad o haber indicado en su defensa, como en efecto lo hicieron, lo que resultara necesario sobre el particular. Así las cosas, es claro que no se violó a las partes ningún derecho fundamental.

I. Sobre la prueba Las partes alegan que hubo vicios en el manejo de la prueba testimonial por cuanto Unidad Técnica mantuvo los nombres de los testigos en los expedientes confidenciales de las partes que los habían ofrecido lo que viola el derecho de defensa y audiencia por cuanto la prueba de cargo debió estar disponible para las partes denunciadas, en el momento en que se ofreció. Efectivamente, tal como las partes lo indican, los nombres de los testigos ofrecidos fueron mantenidos en el expediente confidencial de la parte que los aportó. Si bien en el expediente no consta ninguna motivación de esa decisión por parte del órgano instructor, lo cierto es que esa omisión no resulta violatoria del derecho de defensa de las partes. En el procedimiento administrativo, de conformidad con los artículos 309 y 317 de la Ley General de la Administración Pública, las partes tienen la facultad de presentar su prueba en cualquier momento antes de la comparecencia oral y hasta la celebración de ésta. De esta forma, se violaría el derecho de defensa de la partes si, sin notificarle debidamente, se evacua un testimonio, lo cual efectivamente impediría su derecho previsto en el ordenamiento de preguntar y repreguntar. En el caso concreto, los testimonios aportados en el procedimiento fueron evacuados en presencia de todas las partes, de forma tal que no se violó su derecho de defensa por lo que no procede nulidad alguna., en virtud de que nuestro ordenamiento no reconoce la nulidad por la nulidad misma sin que exista afectación de derechos fundamentales.

J. Sobre el poder del representante de AJECÉN. Se alega que el señor Bernal Jiménez Núñez le fue otorgado un poder especial únicamente para "interponer formal denuncia" y que el artículo 1256 del Código Civil establece que ese tipo de poder sólo faculta al mandatario para el acto o actos especificados en él sin que pueda extenderse ni aun a aquellos que pudieren considerarse como consecuencia natural de los que el apoderado está encargado de ejecutar. Se agrega que si bien la LGAP reconoce amplia informalidad en el otorgamiento de poderes en el procedimiento, lo hace en cuanto a "formas", más no al contenido. Igualmente, se indica que quien otorgó el poder era un apoderado general de la empresa y que el artículo 1255 del Código Civil solamente a este tipo de mandatario faculta para actos de administración enumerados en él y no para otorgar poderes para representar al poderdante en procesos ordinarios administrativos sancionatorios ni para presentar declaraciones, por lo que las actuaciones del licenciado Jiménez deben tenerse por no efectuadas y AJECÉN no tiene acreditada su legitimación procesal para actuar en este proceso. En primer término, sobre el poder visible a folio 19 de los autos, otorgado según indica el mismo poder, por el señor Enrique Eduardo Moya Medina, apoderado generalísimo sin límite de suma de AJECÉN, al Licenciado Bernal Jiménez Núñez, es un poder especial judicial y administrativo que indica:

“(…) para que en nombre de mi representada (…), comparezca ante la Comisión para Promover la Competencia, a interponer formal denuncia contra Coca Cola-FEMSA, Coca Cola Interamerican Corporation y contra cualquier otra empresa que resulte relacionada incluyéndose cualquier otro trámite relacionado con dicha denuncia, en todas sus incidencias e instancias, ejerciendo todos los recursos ordinarios y extraordinarios necesarios, así como diligencias de mero trámite, conciliar incluso transar judicial o extrajudicialmente, así como sustituir en todo o en parte este poder, revocar sustituciones y hacer otras de nuevo.(…).” (El resaltado no es del original)

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Resulta entonces que el poder especial otorgado no es únicamente para interponer la denuncia, por lo que ese alegato no requiere mayor análisis. En cuanto al poder que ostenta quien otorgó el poder especial al señor Bernal Jiménez, específicamente el señor Enrique Eduardo Moya Medina, efectivamente es un poder general. Ahora bien, es criterio de esta Comisión que esa circunstancia no necesariamente implica invalidez de todas sus actuaciones. En primer término, el órgano director del procedimiento pudo haber hecho las gestiones para que éstas fueran homologadas por una persona con facultades suficientes para hacerlo. Por otra parte, si bien esto no se hizo, lo cierto es que en esta vía, de conformidad con el artículo 21 de la Ley N°7472, esta Comisión puede encargarse por denuncia o de oficio a investigar y sancionar, cuando proceda, las prácticas que constituyan impedimentos para la libre competencia. Así las cosas, en cuanto al inicio del procedimiento en virtud de esa denuncia, no se causa indefensión alguna a las partes, por cuanto, la Comisión pudo haber tramitado este procedimiento incluso sin la participación de Big Cola. Igualmente sucede en cuanto a la prueba aportada con la denuncia, de no ser aportada por una persona con poder suficiente para hacerlo en nombre de un agente económico, igualmente el órgano director, en ejecución de su deber de ordenar y practicar todas las diligencias de prueba necesarias para la averiguación de la verdad real de los hechos, contenida en los artículos 297 y siguientes de la LGAP, pudo haberlas incorporado igualmente como prueba a los autos. Para terminar, y siempre en relación con el tema de la prueba, CCI igualmente tuvo oportunidad en el procedimiento, de desvirtuar su contenido, de forma tal que pudo ejercer debidamente su derecho de defensa. Ahora bien, el valor probatorio de las pruebas aportadas por el Licenciado Jiménez, será analizado junto con el fondo del asunto. SÉTIMO.- SOBRE EL ANÁLISIS DE LAS PRÁCTICAS MONOPOLÍSTICAS RELATIVAS SEGÚN LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL CONSUMIDOR. La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley Nº 7472, tiene como objeto tutelar la libre competencia y esto lo hace prohibiendo conductas, prácticas y medios que puedan restringir, falsear o limitar la competencia y libre concurrencia de los agentes en el mercado. De acuerdo con el acto de apertura de este procedimiento, las empresas investigadas habrían realizado actos que podrían considerarse como prácticas monopolísticas relativas. Estas prácticas se encuentran contempladas en el artículo 12 de dicha Ley, que las define como:

“....los actos, contratos, convenios, arreglos o las combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser el desplazamiento indebido de otros agentes del mercado, el impedimento sustancial de su acceso o el establecimiento de ventajas exclusivas a favor de una o varias personas en los siguientes casos: a) La fijación, la imposición o el establecimiento de la distribución exclusiva de bienes o servicios,

por razón del sujeto, la situación geográfica o por periodos de tiempo determinados, incluyendo la división, la distribución o la asignación de clientes o proveedores, entre agentes económicos que no sean competidores entre sí.

b) La imposición de precio o las demás condiciones que debe observar un distribuidor o proveedor, al vender o distribuir bienes o prestar servicios.

c) La venta o la transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre la reciprocidad.

d) La venta o la transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender ni proporcionar los bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros. (...)

g) En general todo acto deliberado que induzca a la salida de competidores del mercado o evite su entrada.”

Estas prácticas se realizan entre empresas que operan en diferentes niveles o fases del proceso productivo, de tal forma que obstaculizan o impiden el proceso de competencia y libre concurrencia en tales niveles. Son denominadas de carácter vertical o bien restricciones verticales.

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Los efectos negativos que este tipo de prácticas pueden tener en el mercado y que las autoridades de competencia tienen por objeto impedir son, entre otros: exclusión de los otros proveedores o compradores mediante la instauración de barreras a la entrada, reducción de la competencia intermarca entre las empresas presentes en un mercado, reducción de la competencia intramarca entre los distribuidores y trabas a la libertad de los consumidores de comprar un bien o servicio. Debe indicarse que la competencia intermarca se define como la competencia que, en calidades y precios, tiene lugar entre dos o más marcas de un mismo producto. La competencia intramarca es más bien la que se produce dentro de una marca en los diferentes escalones del proceso de comercialización de la misma. No obstante, este tipo de prácticas a menudo tienen efectos positivos ya que pueden fomentar la competencia en aspectos distintos de los precios y porque pueden llevar a mejorar la calidad de los servicios. Es por ello que la Ley Nº 7472 establece que para determinar la ilegalidad de estas conductas, se deben demostrar tres elementos: 1. En primer lugar, se debe comprobar que el agente económico que comete la práctica tiene un poder

sustancial en el mercado relevante. Lo anterior es fundamental porque aunque se determine la existencia de la conducta, si el agente no tiene este poder en el mercado, la conducta no es ilegal y por ende no es sancionable. De ahí la responsabilidad especial que tienen las empresas con poder sustancial en el mercado de abstenerse de ciertas conductas, ya que por ese poder, la potencialidad de efectos anticompetitivos cobra especial gravedad.

2. En segundo lugar, se debe comprobar el supuesto que establece la norma. 3. Por último, se deben demostrar los efectos anticompetitivos de las prácticas, es decir que los hechos

demostrados tengan o puedan tener el objeto o efecto de desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedir sustancialmente el acceso al mismo o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas.

En relación con el primer elemento debe señalarse que el ejercicio del poder de mercado es la preocupación central de la legislación de competencia. El poder de mercado se define generalmente como la capacidad de un agente económico para elevar los precios por encima de sus costos marginales, sin que sus rivales, reales o potenciales, puedan contrarrestar su acción. Así, en el caso de las prácticas monopolísticas relativas o prácticas verticales, la medición del poder sustancial de las empresas es una parte esencial del análisis para determinar su ilegalidad. Además del aspecto de la tipificación, que sería la adecuación de las conductas al supuesto fáctico previsto en la Ley como conducta prohibida, debe efectuarse también el análisis de los efectos que dicha práctica tiene en el mercado, lo cual igualmente está muy relacionado con el tema del poder sustancial. Si bien muchas de las prácticas relativas restringen la competencia, también puede haber casos en que se presenten efectos pro-competitivos y pro-eficiencia, por lo que sería incorrecto fijar una prohibición general. Es por ello, que caso por caso debe determinarse si la restricción vertical tiende a reducir la competencia, es decir, si el objeto o efecto de la conducta es o puede ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedir el acceso a éste o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. Al respecto, es importante destacar la relación que existe entre el poder sustancial y los efectos negativos y/o positivos de una práctica monopolística relativa. El efecto negativo sobre la eficiencia que conlleva la implementación de una restricción vertical disminuye en la medida en que la existencia de un poder sustancial o monopólico tienda a desaparecer. Es por ello que se considera que las prácticas relativas realizadas por agentes que no cuentan con poder en el mercado no tienen efectos significativos sobre la competencia y, por tanto, no infringen la Ley Nº 7472. De esta manera, si la empresa investigada tiene poder sustancial en el mercado relevante e incurre en una práctica de las tipificadas en la Ley 7472, con el objeto o efecto de desplazar indebidamente a competidores, impedir sustancialmente la entrada, o generar ventajas exclusivas para una o varias personas, la conducta es sancionable. Por el contrario, si la empresa no tiene poder sustancial en el mercado, los efectos anticompetitivos derivados de las prácticas no van a ser significativos y podrían existir efectos positivos en beneficio de la eficiencia del mercado.

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Para efectos del presente caso y en general para el análisis de prácticas relativas, como un elemento importante para determinar el poder sustancial de una empresa, es necesario, de previo, establecer el mercado relevante que podría verse afectado por la ejecución de las supuestas prácticas monopolísticas relativas. Lo anterior, precisamente porque es en función de ese mercado que corresponde valorar la posición del infractor. OCTAVO.– SOBRE LAS PRÁCTICAS MONOPOLÍSTICAS RELATIVAS INVESTIGADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO. De conformidad con lo establecido en el auto de apertura, en este procedimiento administrativo se han investigado a las empresas FEMSA y CCI por supuestos actos que pueden contravenir el artículo 12 de la Ley Nº 7472. Tales conductas podrían corresponder a las prácticas de distribución exclusiva, imposición de precios o condiciones y contratos de exclusividad. Con la finalidad de investigar los hechos denunciados se solicitó información tanto a proveedores de productos, como a otros establecimientos que se dedican a la comercialización de bebidas gaseosas. Asimismo, en la evacuación de la comparecencia se obtuvo importante prueba documental y testimonial que será considerada en conjunto en el análisis que se hará en los apartados siguientes. A continuación se realiza el análisis de los supuestos actos realizados por las empresas investigadas para determinar si podrían considerarse violatorios de la normativa antes indicada.

A. Sobre las conductas investigadas. Según la Ley N° 7472, el establecimiento de la exclusividad se da cuando determinado fabricante o distribuidor de mercancías suministra sus productos, sujeto a la condición de que en el local no se vendan marcas de sus competidores. Esta conducta constituye una práctica monopolística relativa, de conformidad con el inciso d) del artículo 12. Este tipo de conducta puede restringir la entrada de nuevos competidores al mercado, o bien, producir el desplazamiento de agentes económicos. Asimismo, limita las opciones de elección para el consumidor y para el comerciante, ya sea para el consumo o para la venta.

“Esta exclusividad de marca también llamada “trato exclusivo”, el distribuidor se compromete a comercializar los productos de una sola marca y no los productos de sus marcas competidoras. La exclusividad de marca no restringe la competencia intramarca, como lo hace la distribución territorial, sino la competencia intermarca, es decir, la competencia entre proveedores de artículos de diferentes marcas en competencia.” 1

En ese sentido, entre los principales efectos anticompetitivos de la conducta antes señalada, se indican: el efecto de exclusión de otros proveedores, reducir la competencia intermarca, impedir economías de escala, mayores costos de transacción para los consumidores, dado que les llevaría más tiempo la búsqueda de sus productos preferidos. Aunado a lo anterior, en los casos en que existe un alto grado de poder sustancial en el agente que impone la restricción, los efectos negativos sobre la competencia son mayores y por ende está prohibida. Los casos de exclusividad analizados en los Estados Unidos de Norteamérica, en general se ha considerado que no son ilegales per se, por lo que se han analizado las condiciones económicas y los propósitos de la práctica con el fin de determinar su legalidad o ilegalidad. Los factores principales que se evalúan son la participación de mercado del proveedor y la frecuencia de la práctica entre los vendedores en el mercado relevante que se determina como afectado por la práctica. En las conductas de exclusividad los elementos esenciales de análisis son:

1. La proporción de mercado que aún está disponible para los competidores; 2. el tamaño del fabricante y sus competidores; 3. eficiencias legítimas, tales como la necesidad de contar con un suministro o venta asegurada a fin de

justificar nuevas inversiones; 4. la medida en que se desincentiva la competencia y 5. la duración del contrato.

1 Ten Kate, Adrian y Romero, Carlos, 1999, Restricciones Verticales en la distribución de bienes y servicios.

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Los contratos de exclusividad a un proveedor o distribuidor son comunes en la actividad comercial. No obstante, esta práctica puede ser considerada como monopólica si, con base en contratos de exclusividad, se cierra prácticamente el acceso a canales de distribución o de producción a otros competidores. De esta forma, se limitan las opciones de elección para el consumidor y para el comerciante, ya sea para el consumo o para la venta. 1. Sobre la distribución de los productos de la empresa Embotelladora Coca Cola FEMSA de Costa Rica

S.A. La empresa FEMSA, tal y como consta a folios 235-238 del expediente público, elabora o importa y distribuye las siguientes bebidas gaseosas (Coca Cola, Fanta, Fresca, Ginger Ale, Sprite, Frescolita, Manzana Lift y Super 12), mezcladores (Soda Canada Dry, Quinada Canada Dry), agua (Alpina), bebidas isotónicas (Powerade), bebidas refrescantes (Sunfill y Taí). En su giro comercial FEMSA cuenta con una amplia cartera de marcas de bebidas carbonatadas y no carbonatadas, con productos diferenciados en distintas presentaciones y sabores. Algunos de los productos que comercializa dicha empresa son líderes en sus categorías, especialmente en el segmento de las bebidas carbonatadas. (Folios 235-237) Por su parte, AJECÉN es el embotellador local de la bebida gaseosa marca Big Cola, producto que se comercializa a nivel de detallista y consumidor final en diferentes presentaciones. (Folio 197) En cuanto al sistema de distribución utilizado por FEMSA, en el expediente consta que los productos se distribuyen por medio de preventa y autoventa en los distintos comercios del país, a través de su propia red de distribución; asimismo señalan que no existen contratos de distribución con sus clientes. (Folio 238) En ese sentido, en la instrucción del caso se realizó un estudio en los meses de marzo y abril de 2006 en pulperías, abastecedores, sodas, licoreras y restaurantes del Gran Área Metropolitana (166 establecimientos), que permitió determinar que en el 99% (165) de esos establecimientos visitados se venden productos de la marca Coca Cola y en el 75% de la marca Big Cola, productos estos últimos distribuidos por la empresa denunciante. A pesar de tener la marca Coca Cola representación en prácticamente la totalidad de los locales, solamente un 11%, que corresponde a 20 de los locales visitados vende exclusivamente los productos de esta marca. Entre las razones indicadas para vender en exclusiva esta marca las personas entrevistadas indicaron lo que se indica en el siguiente cuadro:

Justificación marca única Distribución

Absoluta Porcentual Pepsi - Big Cola no tiene regular servicio / Agentes no pasan. 6 30% Coca Cola es el refresco de mayor demanda. 6 30% Big Cola no es un producto de calidad - Pepsi no trae la mercadería. 1 5% Coca Cola facilitó el congelador y no le dan espacio a otros. 1 5% Falta de espacio. 1 5% Musmanni solo permite los productos Coca Cola y Cervecería.* 1 5% Otros 4 20% Total 20 100%

Fuente: elaboración propia *Utilizando los términos de la persona entrevistada.

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Con respecto a los negocios encuestados que no vendían Big Cola, el 97% (35 establecimientos) indicó que nunca les han solicitado que no vendan esos productos y tampoco los han amenazado con quitarles descuentos o beneficios si llegaran a vender estos productos. Asimismo, el 88% de los locales que venden Big Cola (103 establecimientos) indicó que nunca se les ha presentado algún problema por vender productos de la marca Big Cola. No obstante es importante considerar que de los negocios visitados que venden Big Cola, 18 manifestaron de alguna manera que los agentes vendedores de FEMSA sí les solicitaron dejar de vender productos de esa marca o recibieron amenazas. En el cuadro siguiente se expone, en las propias palabras de los entrevistados, cada una de estas manifestaciones.

Tipo de negocio

Empresa que le ha solicitado que no venda Big Cola Especifique

Soda Coca Cola Sí les han ofrecido un gran descuento con tal que deje de vender Big Cola.

Abastecedor Coca Cola Ofrecen comprar todo el producto.

Mini-Super Coca Cola Coca Cola lo ha amenazado con quitarle los descuentos.

Supermercado No especifica Sí trataron de presionar a través de la eliminación de descuentos y eliminación de una cámara.

Mini-Super Coca Cola Le darían beneficios si no vendieran Big Cola.

Supermercado Coca Cola No me dicen que deje de vender pero que venda menos sí.

Pulpería No especifica Le han sugerido que quite los productos de Big Cola.

Supermercado Coca Cola Sí, al principio.

Abastecedor Coca Cola Al inicio de lanzamiento de Big Cola, Coca Cola quería exclusividad y no tuvo ningún producto adicional.

Supermercado Coca Cola Al inicio de lanzamiento de Big Cola. Mini-Super Coca Cola Al inicio de lanzamiento de Big Cola. Abastecedor Coca Cola Le indicaban que no vendiera Big Cola.

Abastecedor No especifica

No directamente, pero los de Coca Cola no les dan promociones, ni ofertas. No les dicen nada, pero han notado diferencia desde que venden Big Cola.

Supermercado Coca Cola Problemas por utilizar la cámara de refrigeración.

Abastecedor Coca Cola Amenazaban con quitar la cámara de refrigeración.

Abastecedor Coca Cola Que no incluya Big Cola en la Cámara de ellos.

Abastecedor Coca Cola Coca Cola la ha amenazado con quitarle la cámara.

Mini-Super Coca Cola Que no coloque el producto en el enfriador. Fuente: Elaboración propia

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Tal como se desprende del cuadro, de los 18 comentarios expresados por representantes de los locales encuestados, en 5 casos indican haber tenido problemas relacionados con el uso de la cámara de enfriamiento; 4 locales señalan haber recibido alguna presión pero únicamente en el momento de la entrada del producto Big Cola al mercado, 4 casos tienen que ver con manifestaciones de los vendedores de FEMSA que no están relacionados con condicionamientos o amenazas y uno de los casos lo que manifiesta es una simple percepción que no puede estimarse como indicio de alguna actuación específica (“No les dicen nada, pero han notado diferencia desde que venden Big Cola”). En el cuadro anterior también se señalan casos en los que el personal de ventas de la empresa FEMSA ejerció cierta presión en algunos locales para que estos dejaran de vender los productos de la marga Big Cola, como descuentos, eliminación de éstos, retiro de cámaras de enfriamiento, o bien el ofrecimiento de reducciones en el precio. Si bien esta circunstancia brinda a esta Comisión indicios de que efectivamente algunos agentes de FEMSA ejercieron presión o amenazas en este sentido; estas manifestaciones no parecen ser suficientes para tener esos hechos como ciertos, ya que del mismo estudio se desprende que en esos locales se continúa vendiendo tanto productos de las marca Big Cola como Coca Cola, de forma tal que está claro que no se concretó ni el retiro del producto o de los enfriadores, igualmente no existe prueba de que hayan eliminado o disminuido algún descuento. Por otra parte, FEMSA aportó en la comparecencia oral y privada los testimonios de los señores Carlos Gómez, propietario de la Papelera y Mini Super Santa Rosa, Marco A. Barrantes, Administrador del Abastecedor Cooper, German Azofeifa, administrador del Mini Súper La Bodeguita y Andrey Alexis Arroyo, quien trabajaba para CoopeNaranjo, para que se refieran a este tema y todos ellos indicaron nunca haber recibido ningún tipo de presión para no vender productos competidores de la marca Coca Cola (Folios 929, 936,939, 944, 966), lo cual deja claro que la presión no fue ejercida en todos los locales que vendían productos Big Cola. Aunado a lo anterior, es importante señalar que en el expediente no se ha constatado la existencia de contratos entre FEMSA y los locales detallistas en los cuales se establezcan cláusulas expresas de exclusividad de la marca Coca Cola en las ventas del negocio. Respecto a los contratos suscritos entre FEMSA y los distribuidores, constan en autos contratos de tres tipos:

1. Contratos de préstamo de equipo de enfriamiento. 2. Formulario de Información comercial y beneficios otorgados por FEMSA. 3. Acuerdo de beneficios cliente-FEMSA

Con respecto a los acuerdos de beneficio cliente-FEMSA, constan 53 de estos acuerdos suscritos por FEMSA y diferentes clientes. En ellos se establece que se otorgará una bonificación acordada en un porcentaje determinado, si se alcanza la cuota de ventas establecidas, cuota que se establece considerando un crecimiento del año anterior. (Folios expediente confidencial 07-059, 061-062) Los porcentajes de descuentos varían entre los clientes y se encuentran en un rango del 3% al 10%. Asimismo, se establece en ellos que el acuerdo es un acto eminentemente voluntario y no configura obligación alguna de mantener dicho beneficio por un plazo determinado. En ese mismo sentido, el “Formulario de Información Comercial y Beneficios Otorgados por FEMSA”, consiste en una solicitud de algún tipo de beneficio otorgado por esa empresa, entre ellos: material promocional, bonificación, fondo de mercadeo, producto, equipo enfriamiento, crédito y beneficio por volumen de ventas. (Folios del expediente confidencial 60-62) Ambos documentos son tipo formulario, en los que los interesados deben completar los datos con respecto a los tipos y cantidades de los beneficios que solicitan a FEMSA. Así las cosas, analizada la prueba que existe en el expediente, se concluye que no existe prueba suficiente sobre la existencia de una jjpolítica de exclusividad en la distribución y venta de los productos distribuidos por FEMSA. 2. Sobre la exclusividad por el préstamo de equipo de enfriamiento. Esta Comisión, con respecto al tema del equipo de enfriamiento, en la resolución emitida en Sesión 19-04 del 25 de mayo del 2004, se analizó la importancia de que productos como los distribuidos por FEMSA sean distribuidos fríos e indicó:

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“(…) no sólo la distribución de helados requiere de equipo frío, por razones obvias de conservación del producto, sino también los refrescos requieren de equipo frío para que sean adquiridos por un mayor número de consumidores. Lo anterior, por cuanto son bebidas que tradicionalmente se asocian a satisfacer la sed, a refrescar, razón por la cual se consumen preferiblemente fríos.”

En ese sentido, la encuesta realizada por la Unidad Técnica de Apoyo permitió determinar que el 78% (131 establecimientos) de los comercios visitados tenía equipo de refrigeración prestado por la empresa FEMSA S.A. Asimismo, el 37% (62) señaló que tenía espacio adicional para colocar más refrigeradores de los que tienen actualmente. Sobre la entrega de equipo de enfriamiento por parte de FEMSA, es importante señalar que el equipo se entrega mediante la firma de un contrato de préstamo de equipo frío, en el que se indica la marca, modelo, serie y placa del equipo, así como el valor aproximado. Asimismo, se incluye el compromiso del comercio de mantenerlo en ese establecimiento, en óptimas condiciones y permitir la inspección del personal de FEMSA. Los contratos tienen vigencia de un año y pueden ser prorrogables por períodos consecutivos iguales, a menos que alguna de las partes comunique por escrito su intención de no renovarlo con 30 días de anticipación a la fecha de vencimiento. En los expedientes público y confidencial de FEMSA constan contratos de los años 2001, 2004, 2005 y 2006. Estos documentos no incluyen cláusulas respecto a la exclusividad en el uso del refrigerador, a diferencia del contrato del año 1996, (Folio 732), donde se indica claramente que el cliente se compromete a vender únicamente productos de “la Compañía”. Tampoco se incluyen condiciones en relación con la venta de bebidas tales como precios, volúmenes, exclusividad del establecimiento, etc. En ese sentido, FEMSA parece haber atendido en sus contratos lo resuelto por esta Comisión con respecto al uso del equipo de enfriamiento en la resolución emitida en la sesión 19-04 del 25 de mayo del 2004:

“Abstenerse de imponer, incluir o pactar en cualquier forma cláusulas de exclusividad con sus clientes respecto al uso del equipo frío, en aquellos locales donde no exista espacio para colocar otro equipo de refrigeración para productos considerados en esta resolución como parte del mercado relevante.”

Ahora bien, la parte denunciante aportó al expediente cinco declaraciones juradas de propietarios y administradores de locales, donde se indica que funcionarios de la empresa Coca Cola les amenazaron con retirar las cámaras de enfriamiento propiedad de FEMSA, si continuaban vendiendo Big Cola. (Folios 023, 024, 148, 343 y 345). Con el fin de analizar el valor de esas pruebas, se procederá a analizar cada documento en forma separada. La señora Betzabeth Rodríguez Barquero, indica en dos declaraciones haber recibido amenazas por parte de la empresa Coca Cola, de retirarle la cámara de refrigeración si continuaba vendiendo Big Cola. (Folios 23 y 555) No obstante, consta a Folio 690, otra declaración jurada aportada por la empresa denunciada, en la que la misma señora Rodríguez indica:

“(…) SEGUNDO: Que de parte de Coca Cola no ha recibido amenazas pero que decidieron quitar todo el equipo frío que no fuera de ellos, para poner propio que sacaron con un préstamo. TERCERO: que aún continúan vendiendo Coca Cola y Big Cola y que la enfrían en sus equipos para venderla a los clientes. CUARTO: Que no recibió nada a cambio por rendir esta declaración jurada.” (Folio 690)

La señora Rodríguez Barquero fue ofrecida como testigo en la audiencia oral y privada; sin embargo, no se presentó de forma tal que existen ciertos aspectos contradictorios en sus manifestaciones, que no pudieron ser aclarados en el procedimiento. Con respecto al señor Sergio Solano Badilla, quien indica en su declaración que arrienda un local comercial ubicado en San Blas de Cartago, conocido como “Abastecedor Martinez B.”, y que recibió amenazas por parte de agentes de venta de Coca Cola, que de continuar vendiendo producto de la marca Big Cola le quitarían la cámara de enfriamiento. (Folio 24) Si bien, el señor Solano no fue citado a la audiencia como testigo; sin embargo, sobre los hechos por él indicados, en la audiencia oral y privada, FEMSA ofreció el testimonio del señor Marco Vinicio Gómez Salazar, quién indicó ser el administrador actual del local comercial antes mencionado, además de ser el encargado de las

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relaciones con los proveedores, e indicó que el local cuenta con tres refrigeradores, entre ellos uno propiedad del negocio, en el que se enfría los productos de marca Big Cola. Asimismo, aclaró que cuando se le entregó el local al señor Solano, se contaba con 3 refrigeradores (uno de Coca Cola, uno de la Cervecería Costa Rica y uno propio) y que en el momento que el señor Gómez asume nuevamente la administración del local, solamente se contaba con el refrigerador propio del negocio.(Folios 969-979) También consta la declaración jurada del señor Enrique Gómez, propietario del Super Dani, ubicado en Hatillo 1, que indica que recibió amenazas del Sr. Manuel Loáiciga, agente de ventas de Coca Cola de que no podía tener producto Big Cola en la cámara y que de continuar haciéndolo le retirarían la cámara de enfriamiento. (Folio 148). El testimonio del señor Gómez fue ofrecido como prueba en la audiencia, por parte de la empresa denunciante; sin embargo, se negó a asistir, por lo que la parte desistió de su testimonio, de manera que no se pudo comprobar si tenía o no más espacio para otros refrigeradores. El siguiente caso es el de la señora Verónica del Carmen Huertas, propietaria de la Soda Vero, ubicada en Batán de Limón, que igualmente indica haber recibido reiteradas amenazas por parte de los agentes de Coca Cola que de continuar enfriando producto de la competencia en la cámara de Coca Cola, se le retiraría el equipo. La señora Huertas testificó en la audiencia y reafirmó lo descrito en la declaración jurada; sin embargo, también explicó que continúa vendiendo productos de la marca Coca Cola y Big Cola, que utiliza la cámara de enfriamiento propiedad de la Coca Cola, que introduce jugos y otros productos en ese refrigerador, que además cuenta con una refrigeradora propia, donde enfría el producto de la marca Big Cola y que tiene espacio para un equipo de enfriamiento adicional. (Folios 908-920). De esta forma se estima que es claro que las amenazas de los agentes de FEMSA no se concretaron. También en relación con amenazas de retiro de equipo de frío, consta el testimonio ofrecido por AJECÉN del señor Juan Núñez Salguero (Folios 1091-1102), quien en la comparecencia indicó que por la venta del producto Big Cola y luego de no acceder a firmar un documento que le llevó un agente de FEMSA, el cual no leyó, esa empresa no le volvió a vender producto. Sin embargo, también indicó que no le retiraron el refrigerador de la marca Coca Cola y que se abastece del producto de dicha marca por medio de un distribuidor. También manifestó que tiene otros refrigeradores, incluso uno de AJECÉN. Ahora bien, consta en autos declaración jurada del señor Efraín Zapata Orozco, propietario de la Soda Familiar, pulpería La Esperanza, y una sala de juegos ubicados en Bataan de Limón, afirma haber recibido amenazas por parte de agentes de la empresa Coca Cola que de continuar vendiendo productos de la marca Big Cola le retirarían la cámara de enfriamiento, e indica que efectivamente la cámara fue retirada. (Folio 343) El señor Zapata asistió a la audiencia y reiteró en su declaración y agregó que en lugar de las cámaras de enfriamiento retiradas, colocó una refrigeradora de la cervecería y una propia. Asimismo, indicó que el agente de la empresa Coca Cola no volvió a pasar por su negocio a venderle producto. (Folios 1084-1089) En este caso, está claro que se tiene por probada la amenaza y el efectivo retiro del equipo de enfriamiento. Con respecto a esta situación, FEMSA también aporta prueba de descargo. Constan en el expediente fotografías tomadas en los establecimientos denominados “Soda Vero” y “Abastecedor Andy”, en las que se puede comprobar que en sus refrigeradores tienen otros productos además de los productos de la marca Coca Cola. (Folios 744, 745, 746, 747, 748, 749, 751, 752) Igualmente, la empresa denunciada aportó declaraciones juradas de las señoras Jeannette Requenes Castillo y Sugely González Alfaro, propietarias de establecimientos pequeños, que cuentan con cámaras de enfriamiento propiedad de Dos Pinos, Coca Cola y propio, quienes indicaron no haber recibido presiones de parte de personal de Coca Cola para no vender Big Cola; que tienen el producto Big Cola en el equipo propio y que no han recibido ninguna clase de descuentos, bonificaciones o regalías por vender Coca Cola. (Folios 686 y 688) En ese mismo sentido, FEMSA aportó el testimonio del señor Marco Barrantes (Folio 937); quien indicó tener en los refrigeradores propiedad de FEMSA otros productos no distribuidos por esta empresa. También los señores German Azofeifa, Andrey Arroyo y Marco Gómez, indicaron tener el producto de la marca Big Cola en su propio refrigerador. (Folios 946, 969, 973)

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Como se explicó anteriormente, en el tema de la exclusividad en la utilización de los refrigeradores, esta Comisión le indicó a la empresa distribuidora de los productos de la marca Coca Cola lo siguiente:

“La condición de exclusividad del equipo de enfriamiento de la Embotelladora Coca Cola FEMSA de Costa Rica S.A. resulta razonable y legalmente posible, únicamente cuando hay espacio para colocar otro equipo de enfriamiento para productos competidores. En las situaciones descritas en que el espacio no permita tener otro equipo de enfriamiento, la Embotelladora Coca Cola FEMSA de Costa Rica S.A. debe permitir que se coloquen productos de sus competidores, ya que de lo contrario se estaría impidiendo la competencia intermarca.”

Ahora bien, de todas la declaraciones presentadas en cuanto a la supuesta exclusividad como condición del préstamo de equipo de enfriamiento y que no fueron desvirtuadas, se desprende ya sea que en los establecimientos tenían espacio para otros refrigeradores, o que no se concretaron las amenazas de retiro. Por su parte, si bien quedó demostrado el caso del señor Efraín Zapata, valorado según las reglas de la sana crítica racional, resulta un hecho aislado en los autos. 3. Sobre los otros competidores El órgano director del procedimiento, en su investigación, solicitó información a las empresas fabricantes y/o comercializadores mayoristas de bebidas con respecto al funcionamiento del mercado. Constan en el expediente administrativo las manifestaciones de representantes de 4 de estas compañías, bajo la fe de juramento, en relación con el uso del equipo frío propiedad de grandes empresas:

a. Sr. Manrique Constenla U., del Grupo Constenla, S.A.: “(…) un recurso importante como el equipo frío en los diferentes canales de comercialización, es de acceso restringido para los competidores”. (Folio 497)

b. Sr. Jorge Arturo Piedra Rivas de la empresa Cruz Blanca S.A: “Nos hemos visto muy afectados en la comercialización de nuestros productos, porque cuando llegamos a un establecimiento como una pulpería, el pulpero nos dice que le gustaría comprar nuestro producto, pero que no lo puede mantener frío puesto que el enfriador es de la Coca Cola, y si pasa el supervisor, y le ven producto de otra marca, le quitan el enfriador.” (Folio 523)

c. Embotelladora Muñoz S.A. “Uso de los equipos de frío: los clientes constantemente nos informan de que empresas como FEMSA, DOS PINOS y DISTRIBUIDORA LA FLORIDA no permiten a los clientes ingresar nuestros productos en cámaras de frío, amenazándoles con quitarles dicho equipo. (…)”(Folio 630-633)

d. Distribuidora de Refrescos La Mundial, S.A., Sr. Freddy Quesada, Gerente General: “En la comercialización se ha mejorado mucho después que se condenó a la Coca Cola; sin embargo, existe una competencia en cuanto a precios por parte de Big Cola y Tica Kola (precios muy bajos) que nos están perjudicando en el proceso de ventas.” (Folio 521)

Sobre este punto es importante recordar que esta Comisión, en la resolución antes referida respecto al uso de enfriadores, estableció una serie de lineamientos sobre cómo debían utilizarse los equipos de enfriamiento provistos por las empresas a los establecimientos detallistas, para que en su uso no se atente contra la libre competencia. En ese sentido, señaló que se debe permitir a los detallistas colocar en esos refrigeradores productos de competidores, únicamente en caso de que se compruebe que el establecimiento comercial no cuenta con equipo de enfriamiento propio y no tiene espacio para colocar refrigeradores adicionales. 4. Sobre la destrucción y alteración de publicidad de los productos de la empresa denunciante En los hechos denunciados se indica la destrucción de publicidad, entre ellos afiches publicitarios de la marca Big Cola, supuestamente por funcionarios de la Embotelladora Coca Cola FEMSA de Costa Rica S.A. También señalan destrucción de producto y alteración de precios. Asimismo, consta la denuncia presentada por la Sra. Miriam Salazar Pouzeaud de Aguilar, distribuidora de AJECÉN para la zona de Limón, contra FEMSA, en la que indica que los vendedores de la Coca Cola le impidieron y amenazaron a su hijo para que dejara de vender productos Big Cola en la zona. También denuncia la destrucción de publicidad y de producto (Folios 25-26). En ese sentido, la señora Miriam Salazar y Guido Aguilar Salazar dieron su testimonio en la audiencia oral y privada.

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Sobre la destrucción y alteración de publicidad, la empresa Embotelladora Coca Cola FEMSA aporta como prueba los testimonios de los señores Carlos Gómez, propietario de la Papelera y Mini Super Santa Rosa (Folios 929-932); Marco A. Barrantes, Administrador del Abastecedor Cooper (Folios 937-938); German Azofeifa del Mini Súper La Bodeguita (Folios 943-946), German Ugalde del Súper Praga (Folios 951-952), Hellen Durán del Supermercado El Bodegón, (Folios 957-959); Andrey Alexis Arroyo, trabaja para CoopeNaranjo (Folios 967); Marco Gómez del Abastecedor Martínez, (Folios 973-974); detallistas que indicaron que ellos como propietarios y administradores de sus locales comerciales deciden qué material publicitario se promociona y que son ellos los que autorizan a que éste sea pegado en el local. Asimismo, consta el testimonio del señor Sergio Brenes, funcionario de Coca Cola FEMSA, quien explicó sobre la política de la empresa en cuanto a los afiches y la forma y lugares donde se pega esta publicidad. (Folio 987-990). El señor Jorge Barahona, funcionario también de Coca Cola FEMSA se refirió al tema de manipulación de los productos de la marca Big Cola, aclarando que nunca se realizaron acciones que perjudicaran o dañaran los productos de esta marca. (Folios 1004-1005) Los hechos anteriormente descritos deben analizarse conforme a lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en el sentido de que son prohibidos entre los agentes económicos los actos de competencia contrarios a las normas de corrección y buenos usos mercantiles, aceptados en el sistema de mercado, que causen daño efectivo o amenaza de daños comprobados; igualmente se detallan cuáles son los actos que se consideran prohibidos. Sin embargo la misma norma señala que: “(...) Los agentes económicos que se consideren afectados por las conductas aludidas en este artículo, para hacer valer sus derechos sólo pueden acudir a la vía judicial, por medio del procedimiento establecido en los artículos 432 y siguientes del Código Procesal Civil.” De conformidad con lo manifestado por la empresa denunciante, se pretende que esta Comisión conozca y sancione las supuestas prácticas de competencia desleal realizadas por Embotelladora Coca Cola FEMSA. Sin embargo, este órgano no es competente para conocer de los hechos denunciados. 5. Sobre el documento “Refresca tu Estrategia” Consta en el expediente confidencial un ejemplar del documento denominado “Refresca tu Estrategia” que fue aportado por la denunciante. Manifiestan que es un documento distribuido por Coca Cola FEMSA S.A. a su red de venta y detallistas que establece directrices sobre colocación del producto en las refrigeradoras y en los locales, utilización del refrigerador y seguimiento de precios, entre otras cosas. Sobre el particular, el órgano director consultó a 30 detallistas si conocían este documento o si se les había entregado. Únicamente ocho de éstos contestaron esa pregunta y todos indicaron que no habían recibido el documento ni lo conocían. (Folios 119, 120, 122, 140, 141 y 142) Por su parte, FEMSA aclara que se trató de información interna que circuló de manera restringida entre los ejecutivos, que nunca se distribuyó en el mercado, ni se utilizó con ningún propósito. Además, que el folleto se entregó a inicios del año 2004 a ejecutivos de la empresa con el fin de que se generara una corriente de opinión que contribuyera con la toma de decisiones, que no fue una política, estrategia, ni guía en la empresa. (Folios 150-153) Con respecto al manual “Refresca tu Estrategia”, se considera que no existe prueba en el expediente de que el documento se distribuyera entre los clientes y vendedores de la empresa denunciada, ni de que haya sido puesto en práctica como una política de la empresa investigada.

B. Sobre el análisis de los otros elementos necesarios para determinar la ilegalidad de una práctica monopolística

Como ya se indicó, de conformidad con los artículos 12 y 13 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472, para considerar que una conducta configura una práctica monopolística relativa deben comprobarse ciertas condiciones. Que la práctica tenga el objeto o efecto de desplazar otros agentes del mercado o de impedir su acceso, o el establecimiento de ventajas exclusivas; que el presunto responsable tenga poder sustancial sobre el mercado relevante y que la práctica se realice respecto de los bienes o servicios correspondientes o relacionados con el mercado relevante de que se trate.

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Ahora bien, tal como se desprende de los considerandos anteriores, analizada la prueba que corre en los autos de conformidad con la sana crítica racional, según lo dispone el artículo 298.2 de la Ley General de la Administración Pública, se estima que aun si se demostró que un agente económico fue amenazado por personal de FEMSA para que no vendiera producto de la marca Big Cola y le retiró tanto el producto como el enfriador; este único hecho resulta insuficiente para tener por demostrado que esa conducta fuera el resultado de la política de comercialización de FEMSA. Esta circunstancia implica que resulta innecesaria la determinación del mercado relevante y la valoración del poder sustancial de FEMSA, así como la evaluación de los efectos de la política de comercialización de esta empresa.

POR TANTO 1. Se rechaza la excepción de falta de legitimación activa opuesta por Coca Cola Interamerican Corporation. 2. Se acoge la excepción de falta de derecho opuesta por Coca Cola Interamerican Corporation. 3. Se declara sin lugar la denuncia interpuesta por AJECÉN DEL SUR S.A. contra COCA COLA FEMSA de

Costa Rica S.A. y Coca Cola Interamerican Corporation. Contra la presente resolución procede recurso de reposición, previsto en el artículo 343 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el artículo 345.1 y 346.1 del mismo cuerpo normativo. El recurso deberá presentarse ante la Unidad Técnica de Apoyo a la Comisión para Promover la Competencia, sita en el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, ubicado a partir del primero de abril de 2011 en Sabana Sur, 400 metros oeste de la Contraloría General de la República, dentro del plazo de 3 días hábiles contados a partir de la notificación de esta resolución. Notifíquese. Referirse a Expediente D-012-04”

 Voto tomado por los señores: Stephan Brunner N., Fabio Vincenzi G., David Solano O.y Katherinne Berdugo R.