8/17/2019 ARITUCO CIENTIFICO La Pornografía Infantil en El Marco de Los Delitos Informáticos

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La pornografía infantil en el marco de los delitos

informáticos y del llamado “derecho penal de las

sociedades de riesgo". Cuestiones problemáticas.Por Álvaro E. Crespo

Sumario: Prólogo. 1. La expansión de un derecho penal simbólico en las modernas sociedades de

riesgo. 2. La criminalidad informática en el contexto del derecho penal de riesgo. 2.1. Concepto de

delitos informáticos. Bien ur!dico protegido. 2.2. La reforma del código penal por le" 2#.$%% " los

 principios de legalidad " de subsidiariedad. $. Pornograf!a infantil e internet. $.1. &ecesidad de

regulación. $.2. Concepto de 'pornograf!a( " de 'pornograf!a infantil(. Bien ur!dico protegido. $.$.

)l problema de las representaciones art!sticas. $.*. )l art. 12% reformado por la le" 2#.$%% " el

 principio de legalidad. $.+. ,os cuestiones: las acti-idades sexuales simuladas " la simple tenencia

de material pornográfico. $.#. esponsabilidad de los distribuidores de internet: /posición degarante0. $.. suarios 3ue poseen imágenes guardadas sin conocimiento. *. Conclusiones.

Bibliograf!a

 

Prólogo

El presente trabajo tiene por objeto el tratamiento de la regulación penal de un problema propio

de las sociedades modernas tecnificadas y que demanda la más decidida reacción y cooperación

de los distintos estados: la l lamada “ciberpornografa! infantil" en otras palabras# la pornografainfantil difundida a nivel mundial a trav$s de internet.

%e comen&ará# a manera de introducción# con una muy sucinta e'posición de las dificultades que

enfrenta un derec(o penal garantista en las llamadas sociedades de riesgo# que se traducen en la

e'pansión de la criminalidad y en el debilitamiento de las garantas clásicas del derec(o penal

liberal. )demás# se resumirán algunos conceptos básicos acerca de los delitos informáticos y se

tratarán sucintamente los efectos de la reforma de la ley *+.,-- con relación a los principios de

legalidad y de subsidiariedad o ultima ratio.

) continuación se desarrollará el tema central: la pornografa infantil a trav$s de internet como

fenómeno de las sociedades de riesgo. %e anali&ará la necesidad de su regulación legal# el

concepto de pornografa infantil y la delimitación del bien jurdico protegido. %e researá la

cuestión de la afectación de los principios de legalidad y subsidiariedad antes de la reforma por

aplicación analógica de la ley a casos no previstos e'presamente. %e e'plicará la definición

adoptada por el nuevo art. /*- 0de dónde es tomada# qu$ conductas comprende y cómo resuelve

el problema de la interpretación analógica1. %e tratarán ciertas cuestiones problemáticas como las

representaciones pretendidamente artsticas# las actividades se'uales simuladas# la simple

tenencia de material pornográfico# la responsabilidad de los distribuidores de internet 0posición de

garante1# y los usuarios que poseen imágenes guardadas sin conocimiento.

Como conclusión se responderá 2en base a lo e'puesto2 la cuestión de si la reforma sobre lamateria puede encuadrarse en el fenómeno del e'pansionismo penal y del derec(o penal simbólico

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forma de control social sólo en los casos en que otros controles menos gravosos sean

insuficientes# esto es# cuando fracasan las demás barreras protectoras del bien jurdico que

deparan otras ramas del derec(o1" y el de fragmentariedad 0la actuación del derec(o penal se

debe limitar a los ataques más peligrosos contra los bienes jurdicos más relevantes15/*6.

7os representantes de la “Escuela de 4ran6. En este marco se ubica su teora sobre las

dos velocidades del derec(o penal y su rec(a&o a la tercera velocidad constituida por el derec(o

penal del enemigo# cuestiones de sumo inter$s pero que e'ceden los alcances del presente

trabajo.

En conclusión# frente a la e'pansión e'cesiva del derec(o penal creemos necesario reivindicar 2

con 4errajoli2 la necesidad de una tendencia a un derec(o penal mnimo# es decir# condicionado y

limitado al má'imo# el que corresponde no sólo al má'imo grado de tutela de las libertades de losciudadanos respecto del arbitrio punitivo# sino tambi$n a un ideal de racionalidad y de certe&a

5/+6.

 

*. 7a criminalidad informática en el conte'to del “derec(o penal de riesgo! 

 

*./. Concepto de delitos informáticos. ;ien jurdico protegido

 

a precisado en qu$ consiste el llamado derec(o penal de la sociedad de riesgo# pasemos pues a

anali&ar el fenómeno de la criminalidad informática como parte integrante de esa concepción.

%ostiene iquert que conviene (ablar de “delincuencia informática! y no directamente de “delitos

informáticos!# pues no (ay coincidencia sobre su autonoma: mientras la mayora de la doctrina ve

en la informática un medio que (a renovado las posibilidades y modalidades de ataque respecto de

los bienes jurdicos tradicionales# un sector minoritario no sólo afirma la autonoma como

clasificación de los delitos informáticos sino que le reconocen un bien jurdico protegido propio: lainformación en t$rminos macrosociales5/?6.

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En este sentido# eyna )lfaro distingue entre delitos computacionales y delitos informáticos

propiamente dic(os. El delito computacional es aquella conducta en la que los medios informáticos

constituyen una nueva forma de atacar bienes jurdicos ya protegidos por el derec(o penal# por

ejemplo# el delito de (urto cometido mediante Dsistemas de transferencia electrónica de fondosD.

El delito informático propiamente dic(o# en cambio# es aquel que afecta un nuevo inter$s social#

un nuevo bien jurdicoApenal de naturale&a informática# al que identifica como Dla información0almacenada# tratada y transmitida mediante los sistemas de tratamiento automati&ado de

datos1D. Concluye que el fenómeno de la pornografa en internet puede# conforme a lo sealado#

ser englobado dentro de los denominados Ddelitos computacionalesD pues supone 3nicamente una

nueva manifestación del delito de viejo cuo conocido como “ofensas al pudor!# cuya comisión

afecta un bien jurdico de antigua data: la libertad o indemnidad se'uales5/-6.

alán Fuo&5/=6 sostiene que se podra predicar respecto del derec(o penal informático dos de

los más significativos caracteres del moderno derec(o penal de la sociedad del riesgo: a1 la

protección de bienes jurdicos de carácter meramente colectivo" y b1 el adelantamiento de las

barreras de intervención penal# pudiendo sancionarse penalmente la mera puesta en peligro

abstracto de dic(o bien jurdico colectivo o incluso la del correspondiente bien jurdico individual al

que $ste se encontrase vinculado# relegándose as la tradicional e'igencia tpica de la producción

de su efectiva lesión5*@6. Con ello se e'pande el ámbito de lo punible y se facilita la prueba y

castigo de los delitos informáticos 0no se necesita constatar lesión del bien jurdico o relación de

causalidad alguna: basta la acción peligrosa1.

4rente a ello# debe insistirse en que la respuesta estatal ante la criminalidad informática debe

mantenerse dentro de lo ra&onable# evitando recurrir indiscriminadamente al derec(o penal con

objetivos meramente simbólicos: la protección debe limitarse a los intereses sociales que

adquieran la suficiente importancia social para erigirse válidamente en bienes jurdicosApenales

dignos de protección# pues de lo contrario# la intervención punitiva estatal implicará una violacióninaceptable al carácter de ultima ratio de un derec(o penal.

 

*.*. 7a reforma del código penal por ley *+.,-- y los principios de legalidad y subsidiariedad

 

El 9 de junio del ao *@@- se sanciona la ley *+.,--# promulgada de (ec(o el da *9 y publicada el

da *> del mismo mes y ao. Go se trata de una ley especial de delitos informáticos con figuras

propias y especficas# sino de una modificación difuminada del Código Penal5*/6. En otras

palabras# la nueva ley modifica# sustituye e incorpora figuras tpicas a diversos artculos del código

penal actualmente vigente# con el objeto de regular las nuevas tecnologas como medios de

comisión de delitos previstos en el código.

8el te'to de los fundamentos del Proyecto de 8iputados surge la preocupación de los legisladores

por respetar el principio de legalidad# en su derivado de le' certa: “ante el peligro que representa

la violación de los principios de legalidad y la pro(ibición de la analoga dentro del 8erec(o Penal#

resulta necesaria la correcta tipificación de las conductas reproc(ables sin perder la claridad!5**6.

Hal afectación poda advertirse# antes de la reforma# en la violación de correo electrónico# conductaque provocó dismiles pronunciamientos judiciales en nuestro pas: desde equipararla a la

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conducta descripta en el anterior art. />, del código penal# que sólo (aca referencia a “carta! y a

 “correspondencia!# (asta su declaración de atipicidad e imposibilidad de encuadrarlo en tal

disposición por afectación del principio de legalidad# que e'ige que la ley se estricta y pro(be la

analoga in malam partem. El nuevo artculo />,# reformado por la ley *+.,--# prev$

e'presamente la violación de correo electrónico# por lo que la cuestión queda superada5*,6.

)lgo similar ocurra con las conductas de producción# publicación y distribución de imágenes

pornográficas de menores a trav$s de internet# cuyo encuadramiento en el anterior art. /*- del

código penal era discutible. si bien algunos autores opinaban que no se afectaba el mencionado

principio5*96# con la nueva ley# que reforma el mencionado artculo# la cuestión queda totalmente

&anjada# al preverse que tales conductas 2entre otras2 pueden cometerse “por cualquier medio!.

En definitiva# la nueva ley tipifica con rigurosidad conductas que antes podan discutiblemente

encuadrarse en figuras ya e'istentes# lo que implicaba interpretación reida con el grado de

precisión que debe tener toda ley.

Por otra parte# en los fundamentos del proyecto de la Cámara de 8iputados se remarcó que la

necesidad de una reforma amplia no deba atentar contra el carácter subsidiario del derec(o

penal: “%e (a intentado 0I1 una reforma que sea lo más abarcativa posible en cuanto a las

distintas figuras que comprende# 0I1 sin dejar de tener en cuenta que el 8erec(o Penal es de

ultima ratio y que modificar sus disposiciones no debe ser una respuesta ante cualquier tipo de

contingencias que se susciten en la vida en sociedad# sino sólo una reacción del Estado frente a la

vulneración de valores y bienes jurdicos fundamentales!5*>6.

E'puestos as los fundamentos generales de la reforma# pasamos a(ora al n3cleo del presente

trabajo: la pornografa infantil y su difusión por medios informáticos# figura que actualmente

recepta el reformado art. /*- del CP.

 

,. Pornografa infantil e internet

 

,./. Gecesidad de regulación

 

%ostiene P$re& 7uo que internet 0Jnternational GetKor< of Computers1 constituye el fenómeno

más importante de las nuevas tecnologas de la información y la comunicación# pero que presenta

un fuerte lado negativo# representado principalmente por el tráfico de imágenes de prostitución

infantil y la difusión de propaganda terrorista5*+6. 7a necesidad de establecer normas que

repriman penalmente este tipo de conductas surge# pues# del avance del contenido pornográfico

infantil en internet 0uno de los fenómenos de las ya e'plicadas “sociedades de riesgo!1# y# por otro

lado# de la adopción de instrumentos internacionales por nuestro pas.

especto de lo primero# constituye una realidad innegable que internet# t$rmino definido por la

eal )cademia Espaola como “red informática mundial# descentrali&ada# formada por la cone'ióndirecta entre computadoras u ordenadores mediante un protocolo especial de comunicación!5*?6#

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se (a convertido en el medio principal a trav$s del cual los pedófilos intercambian arc(ivos de

videos y fotografas de menores# incluso superando las fronteras de los diferentes estados# lo que

implica una e'plotación se'ual de nios a nivel mundial# abarcando desde la e'(ibición de sus

cuerpos (asta la violación y la tortura.

Con respecto a lo segundo# en nuestro pas la ley *>.?+, aprobó el Protocolo relativo a la venta denios# la prostitución infantil y la utili&ación de los nios en la pornografa# que complementa la

Convención de las Gaciones Lnidas sobre los 8erec(os del Gio 0esta 3ltima de rango

constitucional seg3n el art. ?> inc. ** CG1. El artculo / de dic(o Protocolo dispone que “7os

Estados Parte pro(ibirán la venta de nios# la prostitución infantil y la pornografa infantil# de

conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo!.

En definitiva# la creciente ola de pederastia a trav$s de internet# por un lado# y la adopción de

instrumentos internacionales# por el otro# (acan necesaria la pronta previsión legal de la

ciberpornografa infantil como delito.

Cabe aclarar# parafraseando a Carrara# que no se trata de tomar una posición moralista que

intente poner un freno a la concupiscencia (umana" sólo pueden erigirse en delitos las acciones

que lesionen un derec(o5*-6# y este es el caso de la figura aqu estudiada: el bien jurdico

protegido es el normal desarrollo psquico y se'ual de los menores de /- aos# el que se vera

gravemente afectado con la participación de $stos 2o mejor dic(o# con su e'plotación2 en escenas

de contenido se'ual e'plcito# fenómeno potenciado por el crecimiento e'ponencial del uso de

internet.

 

,.*. Concepto de “pornografa! y de “pornografa infantil!. ;ien jurdico protegido

 

El art. /*- del código penal reprima# en su origen# la publicación# fabricación o reproducción de

libros# escritos# imágenes y objetos obscenos# y la e'posición# distribución o circulación de ese

material. El bien jurdico protegido era el pudor p3blico# entendido como sentimiento medio de

decencia se'ual# que se atacaba por medio de la obscenidad# entendida como lo se'ualmente

lujurioso# lo que constituye un e'ceso respecto de lo se'ual5*=6.

Con la reforma al citado artculo por la ley *>.@-? 0;.M. /9N>N==1 lo que se reprime deja de ser lo

obsceno# que era considerado un concepto demasiado amplio y sujeto a criterios personales# el

que es reempla&ado por lo pornográfico# pero sólo en relación a los menores de /- aos

0pornografa infantil1. El bien jurdico protegido ya no es# en consecuencia# el pudor p3blico# sino

el normal desarrollo psquico y se'ual de quienes no (an cumplido /- aos de edad y# por ende#

no (an alcan&ado suficiente madure& psquica y se'ual para protagoni&ar esas e'(ibiciones5,@6" el

objetivo primario de la incriminación reside en reprimir la e'plotación de nios en la producción de

imágenes pornográficas5,/6.

7a pornografa se erigió# as# en un elemento normativo del tipo penal que calificaba a las

imágenes5,*6# lo que (aca necesario brindar una acertada definición de aquella para aplicar

correctamente la figura legal a los casos concretos" tarea nada sencilla si se considera que elconcepto de pornografa 2de modo similar a lo que ocurre con el de obscenidad2 gira en torno a

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valoraciones $ticas y morales y vara en torno a las necesidades y las costumbres seg3n las

sociedades y las $pocas5,,6.

7a eal )cademia Espaola defina a la pornografa como el “carácter obsceno de obras literarias o

artsticas!# o la “obra literaria o artstica de ese carácter!" por otro lado# define al adjetivo obsceno

como “lo imp3dico# torpe# ofensivo al pudor! 08iccionario de la 7engua Espaola# Oig$simasegunda edición# *@@/1. En base a ello# 7aje )naya y avier sostienen que lo pornográfico# a pesar

del cambio del t$rmino# contin3a siendo lo obsceno# que definen como lo que ofende el

sentimiento p3blico de decencia se'ual5,96.

G3e por su parte# y de manera más precisa# consideraba que las imágenes pornográficas son

las que “tienen a provocar o e'citar se'ualmente a terceros!5,>6. %e corresponde con la definición

de pornografa adoptada actualmente por la eal )cademia Espaola: “presentación abierta y

cruda del se'o que busca producir e'citación! 08iccionario de la 7engua Espaola# vig$sima

tercera edición1.

Por otro lado# una definición amplia de pornografa infantil la encontramos en la ley *>.?+,# que

aprueba el “Protocolo 4acultativo de la Convención sobre los derec(os del nio relativo a la venta

de nios# la prostitución infantil y la utili&ación de nios en la pornografa! 0)samblea eneral de

Gaciones Lnidas# *>N>N@@1# el que en su art. *# inc. c# establece que “por pornografa infantil se

entiende toda representación# por cualquier medio# de un nio dedicado a actividades se'uales

e'plcitas# reales o simuladas# o toda representación de las partes genitales de un nio con fines

primordialmente se'uales!.

Con la reforma de la ley *+.,--# ya no se utili&a el t$rmino “pornográfico!# sino que se (abla de

 “toda representación de un menor de diecioc(o 0/-1 aos dedicado a actividades se'uales

e'plcitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente se'uales!#adoptando# de esa forma# la definición de pornografa del mencionado Protocolo# a e'cepción de

las actividades se'uales e'plcitas simuladas.

En proyectos de ley anteriores se daba una definición muc(o más amplia que la finalmente

adoptada por la ley *+.,--# que abarcaba# además de la pornografa infantil propiamente dic(a# lo

que se conoce como “pornografa infantil t$cnica!# es decir# la alteración de imágenes de adultos

que participan en actos se'uales para que pare&can menores" la “pseudopornografa infantil! esto

es# la reali&ación de fotomontajes con imágenes de menores para asemejarlas a actos se'uales" y

la “pornografa virtual!# que es la e'(ibición de contenidos se'uales a trav$s de representaciones

virtuales# como dibujos animados# que impliquen una referencia implcita o e'plcita a menores de

edad en actos se'uales5,+6. 8e esta manera# se adoptaba el concepto amplio del “Protocolo

4acultativo! mencionado precedentemente.

Esto es precisamente lo que autores como alán Fuo& consideran una desmedida e injustificable

e'pansión del derec(o penal en materia de pornografa infantil5,?6# pero que finalmente no (a

sido receptado por la ley *+.,--.

 

,.,. El problema de las representaciones artsticas

 

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Ln problema interesante se plantea en el caso de las representaciones artsticas con un contenido

se'ual e'plcito 0en las que se incluya a menores de edad1. %e argumenta que la finalidad artstica

impedira considerar la obra como violatoria del artculo /*- del CP.

Como ya se (a visto# el artculo originario# que reprima todo tipo de representación “obscena!# fue

derogado por la ley *>.@-?# a fin de 2seg3n G3e&2 no limitar la libertad de e'presión y lasmanifestaciones artsticas# muc(as veces afectadas a causa de la vaguedad del t$rmino “obsceno!#

interpretado a menudo de acuerdo a criterios personales respecto de los cuales debe permanecer

ajeno5,-6. Pero incluso antes de su derogación# se autori&ó la e'(ibición de pelculas de contenido

obsceno con advertencia a los mayores y pro(ibición de ingreso a los menores de /- aos5,=6.

Con la redacción actual del artculo# una representación# aun de carácter pretendidamente

artstico# será pornográfica 0aunque la ley *+.,-- (aya suprimido este t$rmino1 y# por ende# su

producción# distribución# etc$tera# caerá en la figura aqu estudiada# cuando objetivamente incluya

imágenes de menores dedicados a actividades se'uales e'plcitas 0reales1 o de sus partes

genitales con fines primordialmente se'uales. %e trata# as# de un concepto de carácter objetivo en

el que no interesa la pretendida finalidad artstica del autor# pues la verdadera finalidad surge del

modo y conte'to en el que se (a reali&ado la acción" en el caso de la pornografa 2afirma %oler2#

la finalidad es patente y (ace imposible# en realidad# que en la producción se concrete una

verdadera voluntad artstica59@6.

Go se trata# pues# de un problema moral# o al menos no desde un punto de vista meramente

subjetivo: ya dijimos que una cuestión moral sólo se torna relevante para el derec(o cuando la

conducta reprobable produce objetivamente una lesión a un derec(o59/6. En el presente caso#

cuando la obra presuntamente artstica atenta contra el normal desarrollo psquico y se'ual de los

menores# debido a la participación de $stos en aqu$lla. Está claro# pues# que no se condena la

inmoralidad por s misma# sino la afectación de un bien jurdico que la sociedad estima digno deprotección.

7a infancia es un bien jurdico que debe ser preservado y cuya defensa y protección adquiere

preeminencia ante otros bienes jurdicos tambi$n tutelados en nuestro ordenamiento jurdico. En

consecuencia# si bien nuestra constitución consagra como garanta fundamental la libertad de

e'presión# $sta debe ceder cuando se afecta la integridad se'ual de los menores# bien jurdico

considerado preponderante por la sociedad.

 

,.9. El art. /*- reformado por la ley *+.,-- y el principio de legalidad

 

8ecamos más arriba que la nueva ley *+.,-- de reforma al código penal (a tipificado con

precisión 2a trav$s de la modificación de artculos ya e'istentes en el código penal2 conductas

cuyo encuadramiento en figuras ya e'istentes era discutido y entendido# en general# como una

violación al principio de legalidad y la pro(ibición de analoga in malam partem.

En lo que respecta# especficamente# a la pornografa infantil e internet# afirmaba iquert 2antes

de la reforma que aqu se estudia2 que en la )rgentina# si bien no (aba una norma especfica# laamplitud de las conductas descriptas por el artculo /*- del código permita apre(ender sin mayor

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problema los casos en el que el medio utili&ado fuese internet# aun cuando no fuera mencionado

en forma e'presa# pues ning3n otro medio lo (a sido. Consideraba además que el alcance jurdico

del concepto de pornografa infantil se encontraba delineado por la ley *>.?+, 0;.M.# *>N-N*@@,1#

que aprueba el Protocolo 4acultativo de la Convención de los 8erec(os del Gio mencionado más

arriba# que incluye e'presamente las simulaciones de acto se'ual e'plcito de un menor59*6. 8e

esta manera# para el autor mencionado no se afectaba el principio de legalidad y la pro(ibición deanaloga in malam partem. 7a cuestión# sin embargo# era motivo de opiniones encontradas en la

doctrina y la jurisprudencia.

El te'to del artculo /*- del código penal modificado por ley *+.,-- prev$# además de la tenencia

con fines inequvocos de comerciali&ación# las conductas de producir# financiar# ofrecer# comerciar#

publicar# facilitar# divulgar o distribuir# por cualquier medio las representaciones que ya indicamos.

%e advierte que la e'presión “cualquier medio! permite incorporar el fenómeno de la pornografa

infantil a trav$s de internet# lo que despeja totalmente las dudas acerca de si se podan encuadrar

tales conductas en el viejo art. /*- sin violar el principio de legalidad y la pro(ibición de analoga

in malam partem.

 

,.>. 7as actividades se'uales simuladas y la simple tenencia de material pornográfico

 

Como ya se dijo# no se incluyó en la reforma del art. /*- la mención de actividades se'uales

simuladas# a pesar de estar prevista en el Protocolo 4acultativo de la Convención sobre los

8erec(os del Gio y la Convención del Ciberdelito. Creemos que la tipificación de tales conductas

implicara una injustificada e'pansión del derec(o penal y la consecuente violación a los principiosde lesividad y mnima intervención que rigen en esta materia" es# pues# acertada la decisión del

legislador.

Mtro acierto del legislador# como ya (emos adelantado# es la previsión de una escala penal más

leve para la mera tenencia de material pornográfico infantil: en el caso de difusión la escala penal

es de seis meses a cuatro aos" en la tenencia# de cuatro meses a dos aos. El dictamen del

%enado 0M8 =>=N*@@?1 e'plica as estos cambios: “Go se consideró conveniente reprimir con la

misma pena a quien distribuya representaciones de las descriptas en el párrafo anterior como a

quien las tenga en su poder# ya que son ilcitos de diferente peligrosidad!. 8e esta forma# se (a

buscado penali&ar de manera diferente conductas de distinta gravedad# de acuerdo al principio de

proporcionalidad en sentido abstracto# entendido como el adecuado equilibrio entre la amena&a

penal y la daosidad social del (ec(o 0concepto vinculado a la ndole del bien jurdico lesionado o

amena&ado1.

)demás# se agregó un requisito más a la tenencia para penali&ar sólo aquella que tenga fines

inequvocos de comerciali&ación o distribución. ) nuestro modo de ver# tal modificación implica que

el legislador no (a cado en la tentación de e'pandir indebidamente la intervención penal sobre

conductas que no causan lesión alguna al bien jurdico que protege la figura. %e respetan# de esta

manera# los principios de mnima intervención y de lesividad propios de un derec(o penal liberal.

Es interesante traer aqu a colación la crtica que efect3a alán Fuo& de las figuras incluidas porel legislador espaol: la pornografa virtual y la mera posesión de material pornográfico. Considera

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desmedida e injustificable la e'pansión producida en materia de pornografa infantil en ese pas#

que sanciona tanto la mera posesión sin finalidad de distribución de este tipo de pornografa# como

la producción y distribución de la pornografa infantil virtual. Qu&ga que ambas figuras resultan

contrarias al principio de intervención mnima y representan una inaceptable e'pansión de las

barreras de intervención penal# ya que difcilmente pueda apreciarse en ellas una mnima lesividad

respecto al bien jurdico la indemnidad se'ual del menor# que legitime y fundamente la creación detales delitos59,6.

Ginguna de las dos figuras criticadas por el profesor espaol (a sido incorporada 2como se

precisó2 al código penal por la reforma de la ley *+.,--# por lo que en este aspecto podemos

afirmar que (a e'istido una especial atención del legislador argentino en el respeto de los

principios arriba descriptos.

 

,.+. esponsabilidad de los distribuidores de internet: Rposición de garanteS

 

%eala Pala&&i5996 que esta nueva figura generó preocupación en las empresas que act3an como

intermediarios en internet# quienes consideraron que podra llegar a imputárseles responsabilidad

penal por los contenidos que transitan o se albergan en sus servidores# pese a que usualmente no

tienen conocimiento acabado de la ilicitud del contenido en cuestión. Jndica que la redacción dada

al tipo penal no deja lugar a dudas que estamos ante a una figura dolosa# por lo que en esos

supuestos no es posible inferir que se incurra en el delito del art. /*- CP. Para ello se basa en lo

siguiente: a1 no e'iste conocimiento efectivo de los contenidos y de su ilicitud" b1 en la mayora de

los casos no podra e'istir tal conocimiento por la inviolabilidad de las comunicaciones" c1 a ello sesuma la ine'istencia de un deber de vigilancia o supervisión de contenidos. )grega que en todo el

derec(o comparado se considera a $sta como una figura dolosa# como lo (an resuelto

e'presamente tribunales espaoles.

8e manera similar# alán Fuo&59>6# tras sealar que el moderno derec(o penal de las sociedades

de riesgo se caracteri&a por la creación de nuevas posiciones de garante# considera sumamente

controvertida la atribución de posibles responsabilidades penales a los denominados proveedores

de servicios o intermediarios de internet. RCómo (a de responder el derec(o penal 2pregunta el

citado autor2 a las actividades que reali&an los intermediarios de internet cuando las mismas

contribuyan a la difusión de contenidos ilcitos penalmente sancionadosS 7a respuesta que brinda

es similar a la de Pala&&i: si el proveedor contribuye activa y dolosamente a la difusión de dic(os

contenidos ajenos podra llegar a ser considerado autor del delito de difusión# o al menos partcipe

del mismo. )l tratarse de un delito doloso# será la e'istencia de este contenido subjetivo el que

determinará la responsabilidad de los proveedores de internet en la difusión de material

pornográfico que incluya a menores de /- aos59+6.

Concluimos el tema sealando la necesidad de que el Estado fomente proyectos de

autorregulación# a fin de que sean los propios proveedores de internet quienes desempeen un

papel central y efica& para evitar la distribución de contenidos ilcitos en la red" es lo que se

propone en los distintos instrumentos legales sancionados en el marco de la Lnión Europea59?6.

 

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,.?. Lsuarios que poseen imágenes guardadas sin conocimiento

 

Comenta Pala&&i59-6 que por ser una figura de tenencia o posesión# se (a planteado en doctrina y

 jurisprudencia el problema de los usuarios que poseen en sus discos una imagen sin conocimientode dic(a posesión. 7a respuesta que cabe dar es la misma que en los casos anteriores: la falta de

dolo (ace que no e'ista delito. Hal supuesto se dara en el caso de un usuario que “baja!

directamente de internet un arc(ivo “&ipeado! sin conocer su contenido en el entendimiento que

es una pelcula o arc(ivo musical seg3n el ttulo del arc(ivo# pero que luego resulta que contiene

imágenes pro(ibidas por el artculo /*- del código penal. En este caso entendemos que tampoco

e'iste la finalidad de distribuir o comerciali&ar que e'ige el segundo párrafo de la mencionada

disposición 0dolo especfico1.

Fenciona además el citado autor el supuesto caso de un usuario adulto que solamente visuali&a

esas imágenes on line 0acción que el artculo /*- no pro(be1 sin grabarlas# pero que por la

configuración t$cnica del ordenador quedan grabadas en la memoria cac($ del navegador sin su

consentimiento. En estos supuestos# la jurisprudencia norteamericana sostuvo en el caso “L% v.

%tuloc

infantil" a similares conclusiones llegó la doctrina de ese pas# y es la solución que consideramos

aqu acertada# por ausencia de dolo y# especficamente# de la finalidad de distribuir y comerciar

que e'ige la figura.

 

9. Conclusiones

 

7a regulación de los delitos informáticos encuentra una serie de dificultades que se inician en la

determinación misma de su concepto y la dilucidación de su posible autonoma# y culminan con el

peligro de afectación de los principios básicos del derec(o penal# so prete'to de una pretendida

eficacia en la persecución de ese tipo de delitos.

%in embargo# notamos que el legislador argentino (a sido muy cuidadoso en la regulación de tales

delitos por la reciente ley *+.,--. En efecto# la gran demanda o presión social por la regulación detales cuestiones 0imposible de ser desoda# como reconoce %ilva %ánc(e&1# y los innegables

problemas que traen aparejados los avances tecnológicos en esta sociedad que se (a denominado

 “de riesgo!# no impidieron 2(ay que reconocerlo2 que los legisladores se preocuparan por normar

respetando los principios básicos de un derec(o penal liberal# manteni$ndose dentro de lo

ra&onable# con respeto al carácter de ultima ratio del derec(o punitivo y evitando una regulación

meramente simbólica.

%e (a tenido en vista# antes que nada# el principio de legalidad y de reserva# desde que se (an

incorporado con precisión las conductas relacionadas a la criminalidad informática# solucionándose

de esa forma los problemas de interpretación por analoga en perjuicio del imputado 0tentación de

algunos tribunales para punir tales delitos1. Por otro lado# especficamente en lo referido a lapornografa infantil# se (an respetado los principios de mnima suficiencia y subsidiariedad# pues la

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figura se limita al material en donde realmente (an participado menores de /- aos" no se

incorporaron la pornografa virtual ni las actividades se'uales simuladas# y se aseguró que la

tenencia sólo será tpica si es con fines de su comerciali&ación# con lo cual se evita dar un carácter

de abstractsimo a la figura. Por otro lado# se (a respetado el principio de proporcionalidad# al

castigar con pena más leve la simple tenencia por afectar en menor medida el bien jurdico

protegido. 8e esta manera# no advertimos en la nueva ley# en lo referido a la ciberpornografainfantil# una e'pansión innecesaria del derec(o penal ni una afectación de sus principios

rectores59=6.

E'isten obviamente cuestiones todava problemáticas# como las anali&adas en los 3ltimos puntos

de presente trabajo 0responsabilidad de los distribuidores de internet# usuarios que tienen

imágenes pornográficas de menores guardadas sin conocimiento# etc.1# las que# sin embargo#

podrán ser resueltas a partir de una correcta interpretación de la letra legal.

En lneas generales# (acemos nuestra# por convicción# la propuesta de 4errajoli de un derec(o

penal mnimo y una refundación garantista de la jurisdicción penal# a pesar de que 0o# más bien#

en ra&ón de que1 las legislaciones penales de los estados se dirijan (oy a la dirección contraria.

Creemos# con Gorberto ;obbio# que “el garantismo es un modelo ideal al que la realidad se puede

acercar más o menos. Como modelo representa una meta que permanece tal aunque no se

alcance y no pueda ser nunca alcan&ada del todo!5>@6.

;ibliografa

 

;onetto# 7uis Fara# 8erec(o penal y Constitución# en )).OO.# 8erec(o Penal Parte eneral# 7ibrode Estudio# bajo la dirección de Carlos Q. 7ascano 0(1# )dvocatus# Córdoba# *@@>.

Carrara# 4rancesco# Programa del Curso de 8erec(o Criminal# Parte Especial# traducción de la //T

edición italiana bajo la dirección de %ebastián %oler y la colaboración de Ernesto . avier y

icardo C. G3e 8epalma# ;uenos )ires# /=9># Ool. JJ.

Cesano# Qos$ 8.# 7a poltica criminal argentina: R3ltimas imágenes del naufragioS# en %uplemento

7a 7ey Penal y Procesal Penal# *@ de mayo de *@@=.

Creus# Carlos# 8erec(o Penal Parte Especial# ,T ed.# )strea# ;uenos )ires# /==*# t. /.

8U)lesio# )ndr$s Qos$# 8ivito# Fauro ).# y otros autores# Código Penal Comentado y )notado# Parte

Especial# /T ed.# 7a 7ey# ;uenos )ires# *@@9# t.JJ.

alán Fuo )lfonso# E'pansión e intensificación del derec(o penal de las nuevas tecnologas: un

análisis crtico de las 3ltimas reformas legislativas en materia de criminalidad informática#

publicado en evista de 8erec(o y Proceso Penal G /># ed. )randi.

4errajoli# 7uigi# 8erec(o y a&ón. Heora del garantismo penal# ed. Hrotta# Fadrid# /==>.

Bassemer# Vinfried# Por qu$ no debe suprimirse el derec(o penal# Jnstituto Gacional de CienciasPenales# F$'ico# *@@,

8/17/2019 ARITUCO CIENTIFICO La Pornografía Infantil en El Marco de Los Delitos Informáticos

13/18

7aje )naya# Qusto 2 avier# Enrique ).# Gotas al Código Penal )rgentino# Perte Especial# *T edición#

7erner# Córdoba# H. JJ.

7ascano 0(1# Carlos Q.# %ociedad de riesgo# derec(o penal del enemigo y estado constitucional de

derec(o# obra in$dita facilitada por el autor# base de su disertación del da /9 de noviembre de

*@@- en el marco de la 8iplomatura de 8erec(o Procesal Penal# reali&ada en la 4acultad de8erec(o y Ciencias %ociales de la Lniversidad Gacional de Córdoba# bajo la dirección del Profesor

Consulto Fanuel )yán.

Filanese# Pablo# “El moderno derec(o penal y la quiebra del principio de intervención mnima! 0on

line1# en 8erec(o Penal Mn 7ine 0revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en lnea1#

8irección L7: KKK.derec(openalonline.com 0consulta: *>N/@N@-1

G3e icardo C.# Fanual de 8erec(o Penal# Especial# *T ed. )ctuali&ada por O. 4. einaldi# 7erner#

Córdoba# /===.

Pala&&i# Pablo )ndr$s# “)nálisis del proyecto de ley de delitos informáticos aprobado por el %enado

de la Gación en el ao *@@?! 0en lnea1# 8irección L7:KKK.delitosinformaticos.com.arNblogNKpA

contentNuploadsN*@@-N@9NcomentarioAproyectoAdelitosAinformaticosA*@@-Apala&&i.pdf  0consulta:

*>N9N@=1.

Pala&&i# Pablo )ndr$s# 8elitos Jnformáticos# )dABoc# ;uenos )ires# *@@@.

P$re& ;arberá# El tipo culposo A 7a preterintencionalidad# en )).OO.# 8erec(o Penal. Parte eneral.

7ibro de Estudio# Carlos Q. 7ascano 08irector1# )dvoctus# Córdoba# p. ,*/ y ss.

P$re& 7uo# )ntonio Enrique# Jmpactos sociales y jurdicos de internet# )rgumentos de a&ónH$cnica# G3m. /# /==-# p. ,,N9-. 8irección L7: KKK.argumentos.us.esNnumero/Nbluno.(tm .

eyna )lfaro# eyna )lfaro# 7uis# “Pornografa e internet: aspectos penales! 0en lnea1# en )74)A

E8J# evista de 8erec(o Jnformático# 8irección L7: KKK.alfaAredi.orgNrdiA

articulo.s(tml*'W/99= 0consulta: /@N9N@=1.

iquert# Farcelo )lfredo# “Estado de la 7egislación contra la 8elincuencia Jnformática en el

Fercosur! 0en lnea1# )lfaAedi: evista de 8erec(o Jnformático# Go. //+# Far&o del *@@-#

8irección L7: KKK.alfaAredi.orgNrdiAarticulo.s(tmlS'W/@/,+ 0consulta: />N>N@=1.1

iquert# F.).# 8elitos informáticos# en )).OO.# 8erec(o penal de los negocios# )strea# ;uenos

)ires# *@@9.

iquert# F.).# “Bac

8/17/2019 ARITUCO CIENTIFICO La Pornografía Infantil en El Marco de Los Delitos Informáticos

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o'in# Claus# 8erec(o Penal. Parte eneral# trad. 7u&ón Pea y otros# Civitas# Fadrid# /==?.

%ilva %ánc(e Qes3sAFara# 7a e'pansión del derec(o penal. )spectos de la poltica criminal en las

sociedades postindustriales# *T edición# Civitas# Fadrid# *@@/.

%oler# %ebastián# 8erec(o Penal )rgentino. Parte Especial# 9T ed# Hipográfica Editora )rgentina#;uenos )ires# /=-?.

 

Gotas:

5X6 Ponencia presentada y disertada por el autor en el “Primer Congreso de Qóvenes Penalistas.

Problemas )ctuales de 8erec(o Penal y Criminologa!# organi&ado por el 8epartamento de 8erec(o

Penal y Criminologa de la 4acultad de 8erec(o y Ciencias %ociales de la Lniversidad Gacional de

Córdoba# reali&ado en la ciudad de Córdoba# los das *@ y */ de )gosto de *@@=. 8istinguida con

recomendación de publicación. El autor es )bogado y Gotario. Prof. )dscripto de 8erec(o Penal J#

de la 4acultad de 8erec(o y Ciencias %ociales# Lniversidad Gacional de Córdoba y )dscripto de

8erec(o Penal JJ# de la 4acultad de 8erec(o y Ciencias %ociales# Lniversidad Católica de Córdoba.

5/6 Lna l3cida y ac$rrima defensa del denominado “garantismo penal! e'pone el jurista italiano

7uigi 4errajoli en su obra 8erec(o y a&ón. Heora del garantismo penal# ed. Hrotta# Fadrid# /==>.

5*6 %obre derec(o penal y sociedad de riesgo puede verse: 7ascano 0(1# Carlos Q.# %ociedad de

riesgo# derec(o penal del enemigo y estado constitucional de derec(o# obra in$dita facilitada por elautor# base de su disertación del da /9 de noviembre de *@@- en el marco de la 8iplomatura de

8erec(o Procesal Penal# reali&ada en la 4acultad de 8erec(o y Ciencias %ociales de la Lniversidad

Gacional de Córdoba# bajo la dirección del Profesor Consulto Fanuel )yán. Puede verse tambi$n:

Cesano# Qos$ 8.# 7a poltica criminal argentina: R3ltimas imágenes del naufragioS# en %uplemento

7a 7ey Penal y Procesal Penal# *@ de mayo de *@@=. %obre los mismos temas aplicados a la

criminalidad informática# puede verse un breve pero ilustrativo trabajo del profesor espaol alán

Fuo )lfonso# de la Lniversidad Pablo de Mlavide de %evilla# intitulado E'pansión e

intensificación del derec(o penal de las nuevas tecnologas: un análisis crtico de las 3ltimas

reformas legislativas en materia de criminalidad informática# publicado en evista de 8erec(o y

Proceso Penal G /># ed. )randi. Puede verse# además# el artculo de eyna )lfaro# 7uis#

 “Pornografa e internet: aspectos penales! 0en lnea1# en )74)AE8J# evista de 8erec(o

Jnformático# 8irección L7: KKK.alfaAredi.orgNrdiAarticulo.s(tml*'W/99= 0consulta: /@N9N@=1.

5,6 7ascano# op. cit.

596 7ascano# op. cit.: “%e (a ju&gado# en este sentido# que “la coyuntura en la que se mueve el

8erec(o penal de los 3ltimos die& aos es una de las más graves# pues compromete los rasgos

definitorios de su propia identidad!.

5>6 o'in# Claus# 8erec(o Penal. Parte eneral# trad. 7u&ón Pea y otros# Civitas# Fadrid# /==?# p.

+@ y s.

http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml2x=1449http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml2x=1449http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml2x=1449

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5+6 Gavarro Cardoso# 4ernando# El derec(o penal del riesgo y la idea de seguridad. Lna quiebra

del sistema sancionador# pp. + y /," citado por 7ascano# %ociedad de riesgo... 0op. cit.1# p. ?.

5?6 Bassemer# 8erec(o penal simbólico y protección de bienes jurdicos# p. ,> y ,+" citado por

7ascano# cit.# p. ?" cf. Cesano# op. cit.# p. ,.

5-6 Cesano# op. cit.# p. ,.

5=6 )ller# ermán# Jntroducción a “CoAresponsabilidad social# %ociedad del riesgo y 8erec(o penal

del enemigo!# Carlos Álvare& editor# Fontevideo# *@@+# p. *@" citado por 7ascano# op. cit# p. -.

5/@6 Cf. Cesano# op. cit.# p. *# quien efect3a una detallada enumeración de las leyes dictadas en

nuestro pas en el marco del fenómeno e'pansionista.

5//6 Fuo& Conde# 4rancisco y arca )rán# Fercedes# 8erec(o Penal# Parte eneral# >T edición#

Ed. Hirant lo ;lanc(# Oalencia# *@@*# p. ?*" cit. por Filanese# Pablo# “El moderno derec(o penal y

la quiebra del principio de intervención mnima! 0on line1# en 8erec(o Penal Mn 7ine 0revista

electrónica de doctrina y jurisprudencia en lnea1# 8irección

L7:KKK.derec(openalonline.com 0consulta: *>N/@N@-1.

5/*6 Para el concepto de tales principios puede verse: ;onetto# 7uis Fara# 8erec(o penal y

Constitución# en )).OO.# 8erec(o Penal Parte eneral# 7ibro de Estudio# 8irector: Carlos 7ascano#

)dvocatus# Córdoba# *@@># pp. /// s. Cf. tambi$n Bassemer# Por qu$ no debe suprimirse el

derec(o penal# Jnstituto Gacional de Ciencias Penales# Fe'ico# *@@,# p. ,+. Por su parte# 4errajoli

sistemati&a los principios del derec(o penal de manera detallada y precisa 0op. cit.# p. =,1.

5/,6 7ascano# op. cit.# pp. /@ y //. Hb. o'in# op. cit.# p. +/.

5/96 Cf. %ilva %ánc(e Qes3s Fara# 7a e'pansión del derec(o penal. )spectos de la poltica

criminal en las sociedades postindustriales# *T ed.# Civitas# Fadrid# pp. /9= s.

5/>6 %ilva %ánc(e op. cit.# p. />*.

5/+6 4errajoli# op. cit.# pp. /@/ s.

5/?6 iquert# Farcelo ).# 8elitos informáticos# en )).OO.# 8erec(o penal de los negocios# )strea#

;uenos )ires# *@@9# pp. ,@9A>. %in embargo# el citado autor titula su trabajo en los t$rminos que

considera no preferibles.

5/-6 eyna )lfaro# Pornografa e JnternetI 0cit.1.

5/=6 alán Fuo )lfonso# E'pansión e intensificaciónI 0cit.1.

5*@6 Jbdem.

5*/6 iquert# “8erec(o Penal# Jnformática e Jntimidad. Estado actual de la cuestión! 0en lnea1#

en KKK.riquertdelincuenciainformatica.blogspot.com 0consulta: *@N>N@=1.

5**6 4undamentos del Proyecto de 8iputados.

http://www.riquertdelincuenciainformatica.blogspot.com/http://www.riquertdelincuenciainformatica.blogspot.com/http://www.riquertdelincuenciainformatica.blogspot.com/

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5*,6 O$ase iquert# “Bac

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5,?6 alán Fuo E'pansiónI 0op. cit.1.

5,-6 G3e op. cit.# p. /*,. Por su parte# Creus opinaba que lo obsceno deba ser ajeno a criterios

personales sobre el pudor 0op. cit.# p. *9/1.

5,=6 Por ley *,.@>* y dec. regl. -*9N-9 y ,-==N--.Cf. G3e op. cit.# p. /*,.. Hambi$n 7aje )naya2 avier# op. cit.# p. /=-.

59@6 %oler# %ebastián# 8erec(o Penal )rgentino# citado en: 8U)lessio y otros# op. cit.# p. *@/.

59/6 Carrara# op. cit.# Ool. OJ# p. ,: “la autoridad social no pro(be y castiga los (ec(os (umanos

en cuanto sean malvados en s mismos# sino más bien porque# además de su ndole reprobable#

implican el efecto de una lesión al derec(o!.

59*6 iquert# “Estado de la 7egislación contra la 8elincuencia Jnformática en el FECM%L! 0en

lnea1. Cit.

59,6 alán Fuo E'pansiónI 0op. cit.1#.

5996 Pala&&i# Pablo ).# “)nálisis del proyecto de ley de delitos informáticos aprobado por el %enado

de la Gación en el ao *@@?! 0en lnea1# 8irección L7:KKK.delitosinformaticos.com.arNblogNKpA

contentNuploadsN*@@-N@9NcomentarioAproyectoAdelitosAinformaticosA*@@-Apala&&i.pdf  0consulta:

*>N9N@=1.

59>6 alán Fuo E'pansiónI 0cit.1.

59+6 )(ora bien# alán Fuo& complica un poco más la cuestión# con el siguiente interrogante:Rcabra atribuirle tambi$n responsabilidad en los casos en que (abiendo tenido conocimiento de la

presencia de dic(os contenidos en sus sistemas se limitase a no suprimirlosS Creemos que la

respuesta es la misma# sólo que aqu estamos ante un delito de comisión por omisión. %in

embargo# el autor citado comenta un caso real sucedido en )lemania en el que la justicia atribuyó

responsabilidad penal a un distribuidor de internet por omitir suprimir material pornográfico: el

denominado “caso Compuserve!. )ll se enjuició al gerente de la filial alemana de una

multinacional norteamericana de servicios de internet 0Compuserve1 por no (aber borrado o

bloqueado el acceso a un arc(ivo informático que contena material catalogado como pornográfico

infantil y que se encontraba almacenado en el servidor de noticias de su matri& americana. En la

sentencia se advirtió la posición de garante del gerente de la empresa alemana que le obligaba a

retirar el contenido en cuestión# obligación cuyo incumplimiento llevó a que se le considerase como

coautor en comisión por omisión de un delito de difusión de material pornográfico# y ello# pese a

que se constató en el procedimiento que el citado gerente (aba llegado a instalar unos filtros

informáticos tendientes a impedir el acceso a dic(o contenido desde )lemania 0por no tener

capacidad t$cnica ni legal para obligar a su empresa matri& a borrarlos1.

59?6 Hanto en la Comunicación de la Comisión sobre Contenidos ilcitos y nocivos en Jnternet#

como en el 7ibro verde sobre la protección de los menores y de la dignidad (umana en los nuevos

servicios audiovisuales y de información.

59-6 Pala&&i# )nálisis... 0op. cit.1.

http://www.delitosinformaticos.com.ar/blog/wp-content/uploads/2008/04/comentario-proyecto-delitos-informaticos-2008-palazzi.pdfhttp://www.delitosinformaticos.com.ar/blog/wp-content/uploads/2008/04/comentario-proyecto-delitos-informaticos-2008-palazzi.pdfhttp://www.delitosinformaticos.com.ar/blog/wp-content/uploads/2008/04/comentario-proyecto-delitos-informaticos-2008-palazzi.pdfhttp://www.delitosinformaticos.com.ar/blog/wp-content/uploads/2008/04/comentario-proyecto-delitos-informaticos-2008-palazzi.pdf

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59=6 Como s se produce con innumerables leyes dictadas en los 3ltimos aos en nuestro pas#

mencionadas por Cesano en su artculo ya citado.

5>@6 Prólogo de la obra 8erec(o y a&ón. Heora del garantismo penal# ya citada# del jurista

italiano 7uigi 4errajoli# p. />.