Fiscalía General del Estado - icab.es .Posesión de pornografía infantil 5.4 Acceso a sabiendas

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  • Fiscala General del Estado

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    Circular 2/2015, sobre los delitos de pornografa infantil tras la reforma

    operada por LO 1/2015

    1. Introduccin 2. Concepto de pornografa infantil 2.1 Ideas generales 2.2 Valoracin jurdico

    penal de las imgenes de simples desnudos de menores 2.3 Pornografa virtual 2.4 Pornografa

    tcnica 2.5 Pseudo pornografa infantil 3. La edad de los menores representados en el material

    pornogrfico 4. Material con fines mdicos, cientficos o similares 5. Anlisis de los tipos 5.1

    Utilizacin de menores para fines pornogrficos 5.2 Difusin de pornografa infantil 5.3

    Posesin de pornografa infantil 5.4 Acceso a sabiendas a pornografa infantil 5.5 Asistencia a

    espectculos pornogrficos 5.6 Tratamiento de la posesin/difusin de pornografa infantil 5.7

    Supuestos de ausencia de antijuridicidad material 6. Subtipos agravados de pornografa infantil

    6.1 Introduccin 6.2 Cuestiones comunes 6.3 Anlisis de los diferentes subtipos agravados

    6.3.1 Utilizacin de menores de 16 aos 6.3.1.1 Ideas generales 6.3.1.2 Aplicabilidad del

    subtipo agravado a los supuestos de difusin de pornografa 6.3.2 Carcter particularmente

    degradante o vejatorio de los hechos 6.3.2.1 Concepto legal 6.3.2.2 Hechos incluibles 6.3.2.3

    Aplicabilidad del subtipo del carcter particularmente degradante o vejatorio a los supuestos de

    difusin 6.3.3 Representacin de menores o personas con discapacidad vctimas de violencia

    fsica o sexual 6.3.3.1 Ideas generales 6.3.3.2 Hechos subsumibles 6.3.3.3 Aplicabilidad del

    subtipo a los supuestos de difusin 6.3.3.4 Compatibilidad del subtipo de violencia fsica o

    sexual con el de hechos especialmente degradantes 6.3.4 Puesta en peligro de la vida o salud

    de la vctima 6.3.5 Material pornogrfico de notoria importancia 6.3.6 Pertenencia del culpable a

    una organizacin o asociacin dedicada a la realizacin de tales actividades 6.3.7 Hechos

    cometidos por ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o encargado del menor 6.3.7.1

    Ideas generales 6.3.7.2 Hechos subsumibles 6.3.8 Concurrencia de la agravante de

    reincidencia 6.3.9 Subtipo hiperagravado 7. La pena de inhabilitacin 8. Otras medidas a instar

    por el Ministerio Fiscal 9. Vigencia de anteriores pronunciamientos de la Fiscala General del

    Estado 10. Conclusiones

    1. Introduccin

    La sucesiva agravacin de la respuesta sancionadora y el progresivo

    ensanchamiento del radio de la tipicidad penal en los delitos de pornografa

    infantil, cuyos hitos han sido las reformas operadas en el CP por cuatro Leyes

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    Orgnicas (las LO 11/1999, de 30 de abril, 15/2003, de 25 de noviembre,

    5/2010, de 22 de junio y 1/2015, de 30 de marzo), hace imprescindible fijar

    pautas hermenuticas para tratar de alcanzar una respuesta uniforme y

    respetuosa con los principios de igualdad ante la Ley, seguridad jurdica,

    proporcionalidad y culpabilidad, preservando la unidad de actuacin.

    Esta evolucin ha venido impuesta en gran parte por los compromisos

    internacionales y supranacionales asumidos por nuestro pas.

    La necesaria bsqueda de reacciones frente a la explotacin sexual infantil se

    hizo ya evidente en el articulado de la Convencin de Derechos del Nio de

    Naciones Unidas de 1989 y en su Protocolo facultativo relativo a la venta de

    nios, a la prostitucin infantil y a la utilizacin de nios en la pornografa, de 25

    de mayo de 2000.

    La Decisin Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003,

    relativa a la lucha contra la explotacin sexual de los nios y la pornografa

    infantil, fue un ambicioso instrumento para hacer frente a estos delitos.

    Otros hitos lo fueron el Convenio sobre Cibercrimen de 23 de noviembre de

    2001 (Convenio de Budapest) y la Convencin del Consejo de Europa para la

    proteccin de los nios contra la explotacin y el abuso sexual, de 25 de

    octubre de 2007 (Convenio de Lanzarote).

    La ms reciente Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo

    de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la

    explotacin sexual de los menores y la pornografa infantil ha condicionado y

    directamente inspirado la profunda reforma que experimentan los tipos de

    pornografa infantil tras la LO 1/2015, de 30 de marzo.

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    La reforma trae consigo un evidente adelantamiento de las barreras de

    proteccin penal, generando importantes problemas exegticos. Lo novedoso

    de sus postulados exige un pronunciamiento de la Fiscala General del Estado.

    La nueva redaccin del art. 189 repetidamente equipara la pornografa infantil a

    la pornografa en cuya elaboracin hayan sido utilizadas personas con

    discapacidad necesitadas de especial proteccin. An asumiendo tal

    equiparacin, con carcter general y por razones de sencillez expositiva, nos

    referiremos a la pornografa infantil, teniendo adems en cuenta que, como

    han puesto de manifiesto los criminlogos que han estudiado este fenmeno

    delictivo, no existe trfico de pornografa de adultos discapacitados.

    2. Concepto de pornografa infantil

    2.1 Ideas generales

    La determinacin del significado a atribuir al concepto de material pornogrfico

    infantil presenta dificultades, variando segn las distintas legislaciones.

    El Consejo de Europa perfil la definicin de la pornografa infantil en 1989

    como cualquier material auditivo o visual en el que se emplee a un menor en

    un contexto sexual (Recomendacin (91) 11).

    Tanto el Convenio de Budapest (art. 9.2) como el Convenio de Lanzarote (art

    20.2) amplan el concepto de pornografa infantil. La Directiva 2011/93/UE

    sigue la lnea iniciada por el Convenio de Budapest, por la Decisin Marco de

    2004 y por el Convenio de Lanzarote y acua un concepto expansivo,

    desbordando el que implcitamente rega en nuestro Derecho Penal. En efecto,

    aunque antes de la reforma operada por LO 1/2015, no exista un concepto

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    legal de material pornogrfico infantil, el Cdigo Penal incorporaba una

    exigencia normativa que proporcionaba ciertos asideros seguros a la hora de

    discernir este concepto: en todo caso, el material deba referirse a un menor

    real, existente. Tras la reforma tal nexo se desvirta.

    A la hora de interpretar el concepto de material pornogrfico infantil deben

    manejarse los informes explicativos de los Convenios de Budapest y de

    Lanzarote, para los que las conductas sexualmente explcitas deben abarcar al

    menos los siguientes actos reales o simulados: a) relaciones sexuales,

    incluyendo genital-genital, oral-genital, anal-genital o oral-anal entre nios o

    entre un adulto y un nio, del mismo o de distintos sexos b) bestialismo c)

    masturbacin d) abusos sdicos o masoquistas en un contexto sexual o e)

    exhibicin lasciva de genitales o del rea pbica de un nio. No es relevante si

    la conducta representada es real o simulada.

    En todo caso, el material pornogrfico escrito (novelas, relatos, etc) no puede

    incluirse en el radio tpico.

    La pornografa infantil necesariamente debe integrarse por representaciones

    visuales, no siendo suficiente el material de audio. En este sentido, el informe

    del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 declara que con la nueva

    definicin quedara fuera del concepto de material pornogrfico infantil el

    material de audio, que hasta ahora no sin debate- se consideraba incluido.

    No obstante, las pistas de audio podran ser de inters a la hora de deslindar la

    naturaleza pornogrfica o no del material de video.

    El concepto que hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015 mantena nuestro

    CP no inclua la pornografa virtual ni la tcnica. Con las nuevas previsiones se

    incluyen estas modalidades como se analizar infra.

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    Como expresara el informe del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 cabe

    justificar la tipificacin de la pornografa virtual y tcnica en que este material

    tambin banaliza y puede contribuir a la aceptacin de la explotacin sexual de

    los nios y en que atacan la dignidad de la infancia en su conjunto. Con la

    asuncin de este concepto ampliado podemos considerar que se protege en

    estos casos como bien jurdico supraindividual la dignidad e indemnidad sexual

    de la infancia en general, que la circulacin de estas modalidades

    pornogrficas puede poner en peligro. Desde luego el material virtual y tcnico

    no protegera ni la indemnidad sexual ni la propia imagen de un menor

    concreto.

    2.2 Valoracin jurdico penal de las imgenes de simples desnudos de

    menores

    La STS n 271/2012, de 26 de marzo siguiendo al Consejo de Europa, ha

    definido la pornografa infantil como cualquier material audiovisual que utiliza

    nios en un contexto sexual.

    En todo caso, es necesario que el material visual se centre bien en un

    comportamiento sexual de un menor, bien en sus rganos sexuales.

    Siguiendo una lnea restrictiva, la STS n 376/2006, de 8 de marzo excluy del

    concepto de material pornogrfico el mero desnudo. Para las SSTS n

    803/2010, de 30 de septiembre y 264/2012, de 3 de abril por "elaboracin de

    cualquier clase de material pornogrfico" podemos entender tanto fotografas

    como videos, como cualquier soporte magntico que incorpore a un menor en

    una conducta sexual explcita, entendiendo por sta el acceso carnal en todas

    sus modalidades, la masturbacin, zoofilia, o las prcticas sadomasoquistas,

    pero no los simples d