Ariño Ortiz Gaspar Principios der. publico economico. copia

principios de derecho pblico econmico

g a s pa r

ario ortiz

catedrtico de derecho administrativo universidad autnoma de madrid

principios de derecho pblico econmicoCon la colaboracin de JUAN MIGUEL DE LA CUTARA MARTNEZ LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO JOS LUIS VILLAR EZCURRA MNICA SASTRE BECEIRO PEDRO ESCRIBANO TESTANT RAFAEL ARIO SNCHEZ

modelo de estado, gestin pblica, regulacin econmica

universidad externado de colombia fundacin de estudios de regulacin (madrid)

Prohibida la reproduccin o cita impresa o electrnica total o parcial de esta obra, sin autorizacin expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.

ISBN 958-616-655-4 gaspar ario ortiz, 2003 fundacin de estudios de regulacin, 1999 universidad externado de colombia, 2003 Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra Calle 12 n. 1-17 Este, Bogot - Colombia. Fax 342 4948 [www.librosuexternado.com] Primera edicin: enero de 2003 Diseo de cartula: Departamento de Publicaciones Composicin: Marta Ramrez Alarcn Fotomecnica, impresin y encuadernacin: Editorial Cordillera S. A. C., con un tiraje de 1.000 ejemplares. Impreso en Per Printed in Per

contenidoabreviaturas preleccin las relaciones estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos leccin primera economa y derechoI. II.

27 31

53 55 59 59 61 63 64 65 71 71 72 74 79 81 82 84

III.

Introduccin La ordenacin jurdica de la economa A. La necesaria juridificacin de las leyes econmicas B. Cada sistema econmico requiere su propio orden jurdico. Disfunciones histricas 1. Siglo XIX hasta los aos 20 2. El desorden real de los aos 20 a 40 C. El Derecho econmico. Sentido y caractersticas El anlisis econmico del derecho A. La distincin entre leyes de produccin y leyes de distribucin B. El anlisis econmico del marco legal C. El teorema del coste social y sus consecuencias D. El redescubrimiento del derecho de propiedad E. Defensa del mercado, incluso como sistema de prestacin de bienes y/o servicios pblicos F. La ambivalencia del Estado y los lmites a una sociedad en busca de rentas (subsidios, ayudas, sueldos y beneficios pblicos) G. Consideracin final

leccin segunda el estado de derecho y huida del derechoI. II.

85 87 87 88 89 90 91 91 92 93

III.

Modelo de Estado y administracin econmica La clusula de Estado de Derecho A. El principio de legalidad 1. El sometimiento pleno a la ley y al Derecho 2. La necesidad de apoderamientos legales para actuaciones de eficacia limitadora o ablatoria de derechos B. El principio de tutela judicial C. El principio de garanta patrimonial La huida al derecho privado y la necesaria vuelta al derecho pblico A. La huida del derecho administrativo: principales manifestaciones7

8

Principios de derecho pblico econmico

B.

C.

D. E.

1. Exencin de la aplicacin de los principios bsicos de derecho pblico a la empresa pblica 2. La huida general al derecho privado de las organizaciones pblicas. Modalidades y supuestos a. Transformacin de organismos b. Generalizacin de la figura del ente pblico de la LGP c. Creacin de sociedades interpuestas. Supuestos d. Creacin de sociedades de objeto indeterminado 3. La privatizacin del propio derecho administrativo 4. Conclusin provisional Razones y sinrazones de la huida al derecho privado 1. Razones habitualmente esgrimidas 2. El derecho pblico como sistema de garantas. Eficacia y legalidad 3. La razn verdadera, real, de la huida Estado y derecho privado: usos lcitos e ilcitos de ste 1. Artculos 1., 9. y 103 de la Constitucin. Reserva constitucional de derecho pblico y su significado. No hay libertad de eleccin de formas Conclusiones sobre la huida al derecho privado La vuelta al derecho pblico 1. La LCAP de 1995 a. Ambito de aplicacin subjetiva: artculo 1. LCAP b. Sometimiento parcial a la LCAP c. Inaplicacin de la LCAP a las sociedades 2. La vuelta al derecho pblico en los ltimos aos (1996-1999) 3. La LOFAGE de 1997 a. Nueva clasificacin de las personificaciones instrumentales de los entes pblicos b. Valoracin de la vuelta al derecho pblico en la LOFAGE 4. Conclusin

94 95 96 99 101 102 103 105 105 105 107 108 110 110 115 116 116 117 119 119 122 125 125 127 132

leccin tercera el estado socialI.

135 137 137 137 140 142 144 144 147 148 152

El Estado social. Gnesis, evolucin y crisis A. Estado social y Estado del Bienestar: orgenes y significado 1. Orgenes 2. Significado 3. Su consagracin en la Constitucin de 1978 B. Efectos de la expansin del Estado del Bienestar 1. El caso sueco muy representativo 2. Perspectiva econmica 3. Perspectiva jurdica C. Crisis del Estado social

Contenido

9

II.

1. Niveles de bienestar 2. Sector empresarial pblico 3. Modelo de gestin de servicios D. Tendencias de reforma 1. Market Testing o libertad de elegir 2. Algunas conclusiones a. La necesaria transformacin de las tareas del Estado: de la gestin a la regulacin b. La necesaria reforma del modelo de prestacin de servicios Solidaridad social y subsidiariedad estatal A. Subsidiariedad y solidaridad 1. Conceptos metajurdicos y relativos 2. Fundamento antropolgico del orden econmico-social 3. Delimitacin del concepto de subsidiariedad B. La subsidiariedad como parmetro del orden social 1. Formulacin 2. Condiciones previas 3. Ttulos legtimos de intervencin estatal 4. Instrumentacin legal del principio de subsidiariedad C. La solidaridad, segundo parmetro del orden social 1. Solidaridad y propiedad 2. Solidaridad y empresa 3. Solidaridad y sistema fiscal: solidaridad estatal o solidaridad social?

153 153 153 154 154 157 157 157 159 159 159 160 161 162 162 163 163 165 167 168 169 170

leccin cuarta la constitucin econmicaI. II.

173 175 176 176 177 179 180 183 184 185 186 187 190 193

III. IV.

V.

Significado y lmites de la expresin La Constitucin econmica de Espaa A. Formulacin ambivalente: economa social de mercado o economa mixta? B. Precisiones metodolgicas C. Interpretacin principalista D. Interpretacin de GARCA PELAYO. Crtica E. Conclusiones sobre la Constitucin econmica en Espaa Modelo econmico europeo El difcil control por el Tribunal Constitucional de las cuestiones que afectan al modelo econmico A. La tesis de GARCA DE ENTERRA: la Constitucin como norma jurdica B. La Constitucin como norma jurdica y como gua Modelo econmico y autonomas A. Unicidad del orden econmico

10


B. La direccin de la poltica econmica, competencia exclusiva del Estado. Bases, ordenacin y coordinacin de la actividad econmica general C. En particular, las exigencias del unidad del mercado burstil leccin quinta el derecho a la propiedad y a la herencia. derecho a fundarI.

194 196

199 201 201 202 203 206 210 210 211 212 215 217 218 218 219 223 224 225 226 229 229 231 231 232 234 236

II.

III.

El derecho de propiedad A. La propiedad, como presupuesto necesario de la libertad econmica y, por ende, poltica B. La propiedad privada como presupuesto necesario de prosperidad C. Caractersticas de un sistema eficiente de propiedad privada D. Experiencia histrica y consagracin constitucional El derecho a la herencia A. Planteamiento general B. El impuesto de sucesiones y donaciones. Modalidades C. La justificacin terica del impuesto. Los lmites al derecho de propiedad D. Efectos econmicos del impuesto de sucesiones E. Consideraciones finales, sobre este tema Derecho de fundacin A. Contexto actual: la crisis del Estado del Bienestar B. Antecedentes histricos en Espaa C. El reconocimiento constitucional del derecho de fundacin D. La Ley del Mecenazgo 1. Objetivos de la ley 2. Rgimen jurdico de las fundaciones 3. Incentivos fiscales al mecenazgo a. Entidades destinatarias de las medidas incentivadoras b. Rgimen tributario especial previsto para la entidades destinatarias de la Ley de Fundaciones c. Incentivos fiscales a las aportaciones y donativos efectuados a entidades sin fines de lucro E. Actuaciones estatales sobre las fundaciones 1. No a la intervencin estatal sobre las fundaciones 2. Fomento estatal mediante incentivos fiscales

leccin sexta la empresaI.

239 241

La propiedad, ttulo y fundamento de la empresa: riesgo, garanta y beneficio

Contenido

11

II. III.

El trabajo como ttulo de participacin en la empresa Tipos de empresa. No hay empresa sin empresario

247 250

leccin sptima la libertad de empresaI.

255 257 257 258 259 260 262 264 268 268 269 269 269 272 274 277 277 278 280 281 283

II.

III. IV. V.

La libertad de empresa en una economa de mercado A. Libertad y empresa B. Contexto histrico C. La libertad de empresa en la Constitucin de 1978 D. Derecho subjetivo con limitaciones: su necesaria regulacin El contenido esencial de libertad de empresa A. Libertad de creacin de empresas y libertad de acceso al mercado B. La libertad de organizacin o el derecho a la empresa 1. Organizacin, publicidad y responsabilidad 2. Composicin interna de los rganos de la empresa 3. Libertad de emplazamiento C. La libertad de direccin de la empresa La interpretacin por el Tribunal Constitucional del artculo 38 CE: un precepto desvirtuado Intervencionismo administrativo y la necesaria reconstruccin de la libertad de empresa Addenda. La polmica sobre la liberalizacin de horarios comerciales A. A modo de planteamiento B. Intervencin en la competencia respecto de la libertad de entrada: la expeditiva solucin del urbanismo comercial C. El problema de los ya establecidos: los horarios D. Los trminos del debate: de los argumentos de los comerciantes a la defensa del consumidor E. La fuerza de la historia

leccin octava modalidades de actuacin administrativa en la vida econmicaI. II.

285 287 288 288 289 291 292 292 293 293

III.

Planteamiento general La expansin histrica de los fines del Estado A. Estado policial B. Estado de los servicios pblicos con contratista interpuesto C. Actividad de servicio pblico de prestacin directa por el Estado D. Actividad estatal de produccin de bienes E. El Estado programador y conformador de la vida social Clasificacin tradicional de las modalidades de la accin administrativa A. Actividad de polica

12


IV.

B. Actividad de fomento C. Actividad de prestacin o servicio pblico D. Actividad de gestin econmica o actividad de produccin de bienes y servicios E. Actividad de planificacin y programacin F. Actividad arbitral Tendencias de reforma

294 295 295 296 296 296

leccin novena el sector pblico. evolucin y tendencias. nuevo papel del estadoI. II.

299 301 301 301 305 308 308 313 316 316 319 324 325 328 328 329 330 331

III.

IV. V.

Introduccin Lmites del sector pblico en el Estado social de Derecho y en una economa de mercado A. El impresionante crecimiento del sector pblico en los aos pasados B. Crisis y revisin de un modelo de Estado Consideracin especial del caso espaol A. Coordenadas y rasgos caractersticos del sector pblico espaol B. El crculo infernal del gasto pblico C. Cuanta, composicin y reformas posibles del gasto 1. Cuanta del gasto pblico 2. Composicin del gasto pblico 3. Ahorro e inversin pblica: el gran perdedor Las justificaciones tradicionales del sector pblico y su revisin crtica: fallos del mercado y fallos del gobierno El replanteamiento del papel del sector pblico en Espaa: tendencias A. El Estado productor B. El Estado prestador C. El Estado regulador conforme al mercado D. El Estado financiador: austeridad, reforma y flexibilidad del gasto

leccin dcima el fomentoI.

335 337 339 338 340 341 342 344 345

La nocin de fomento A. Origen B. Concepto doctrinal C. Clasificacin D. Su encaje en la Constitucin: reconocimiento y lmites 1. Principio de legalidad 2. Principio de igualdad 3. Principio de libre competencia

Contenido

13

II.

III.

IV.

4. Principio de eficiencia y economa del gasto pblico La subvencin A. Concepto B. Rgimen jurdico 1. Las partes en la relacin subvencional 2. El procedimiento de otorgamiento de subvenciones 3. Contenido de la relacin subvencional La prctica de las subvenciones A. Ineficiencia econmica y no sometimiento al principio de legalidad B. Otras consecuencias peores: fraude y corrupcin C. Diagnstico: la difcil juridificacin de las medidas de ayuda del Estado social Lneas de reforma A. Es necesario mantener la accin de fomento del Estado financiador B. Es necesario separar la poltica, rgimen jurdico y aplicacin C. La necesaria reforma institucional D. El necesario anlisis econmico de las tcnicas de fomento

348 348 348 348 348 352 353 355 355 358 359 359 360 360 361 362

leccin decimoprimera la planificacin econmicaI.

365 367 367 367 368 371 371 372 372 373 377 382 382 383 388

II.

Introduccin La planificacin econmica tradicional A. Origen. Economas de planificacin central B. La planificacin econmica general en Europa El necesario cambio en la planificacin A. Razones de cambio B. La planificacin sectorial 1. Dos modelos de planificacin 2. La planificacin comercial 3. La planificacin hidrolgica 4. La planificacin elctrica a. Los inicios de la planificacin en el sector elctrico b. La planificacin energtica vinculante c. El nuevo modelo de planificacin energtica compatible con el mercado

leccin dcimosegunda nacionalizaciones y reservas al sector pblicoI.

391 393

Planteamiento general

14


II.

III.

Nacionalizaciones y reservas al sector pblico A. Las reservas al sector pblico. Su significado B. Nacionalizaciones: su significado y diferenciacin respecto a las reservas C. La prctica nacionalizadora. Apogeo y crisis de la misma D. Es posible nacionalizar sin estatalizar? E. La falacia autogestionaria: el fin de otra ilusin El artculo 128 de la Constitucin espaola A. Principios interpretativos B. La iniciativa pblica C. Reservas de bienes y servicios esenciales al sector pblico 1. Lmites constitucionales a las reservas del sector pblico 2. Lmites derivados del Tratado de Roma y el derecho europeo D. Las expropiaciones singulares de empresas E. La intervencin de empresas por el Estado

393 393 396 403 404 406 407 407 408 410 411 417 421 424

leccin decimotercera la empresa pblica: teora y prctica. lneas de reformaI. II.

431 433 433 433 434 434 434 435 435 435 438 440 440 445 447 447 447 449 449 450 452 453 455

III.

IV.

Planteamiento general Tipos de empresas pblicas A. Segn la forma jurdica B. Segn los agentes que ejercen las titularidades se distinguen C. Segn la participacin del agente pblico en el capital D. Segn el contexto en que opere la empresa La interminable polmica sobre la empresa pblica A. Justificaciones tradicionales B. Valoracin de los resultados de las nacionalizaciones europeas C. El coste de la empresa pblica en Espaa D. Nuevas formulaciones para una empresa pblica privatizada 1. Liderazgo industrial 2. Promocin y desarrollo regional La prctica de la empresa pblica A. La ineficiencia relativa de la empresa pblica 1. Las falacias del profesor SEGURA 2. Algunas correcciones a estas tesis a. Necesaria justificacin de la iniciativa pblica b. Falsa identificacin de la empresa pblica y privada en cuanto a la aplicacin de la teora de la agencia c. Diferencias esenciales en cuanto a la toma de control y su impacto sobre la eficacia d. Garanta de la supervivencia: las empresas pblicas son inmortales 3. Anlisis terico y evidencia emprica sobre la ineficiencia relativa de la empresa pblica

Contenido

15

B. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

IV.

La empresa pblica: una casa sin amo. Vicios institucionales El problema de las relaciones de agencia Dilucin de la responsabilidad La movilidad de sus dirigentes El sndrome de la imagen, un extrao estilo de gestin Falta de incentivos Lo importante no es hacerlo bien, sino cumplir las reglas Ms sndrome de la imagen: la manipulacin de las cifras El reino de los buscadores de rentas: exceso de plantillas, el poder sindical en la empresa pblica 9. Restricciones presupuestarias blandas 10. Tendencia al expansionismo Lneas de reforma A. La empresa pblica en la actividad econmica B. La empresa pblica en la actividad administrativa C. Reforma de su estatuto jurdico

459 462 463 463 463 464 465 465 467 468 469 469 470 474 474

leccin decimocuarta el fenmeno privatizadorI. II.

477 479 480 480 481 484 486 495 496 499 500 504 506 506 507 508 510 512 512 513 514

III. IV. V.

VI.

Contexto: cambio en el modelo de Estado El mltiple significado del concepto A. Significado poltico B. Significado jurdico Razones de las privatizaciones Experiencia internacional Las privatizaciones en Espaa A. Las privatizaciones de la etapa socialista (1985-1995) B. Las privatizaciones del Gobierno Popular (1996-1999) 1. Plan de privatizaciones del Gobierno (junio de 1996) 2. Ejecucin del Plan de privatizaciones Factores de xito en un proceso privatizador A. Garantas y transparencia B. Efectos sobre la eficiencia 1. El control estatal sobre la estructura accionarial en sectores estratgicos 2. Privatizacin y neo-regulacin C. Efectos sobre el replanteamiento de las tareas del Estado 1. Lmites al objeto de las privatizaciones 2. Aspectos pendientes en la privatizacin en Espaa. Tendencias 3. La cuestin social y los correctivos del mercado

16


leccin decimoquinta el concepto tradicional de servicio pblicoI.

517 519 520 524 527 528 529 530 534 534 534 537 538 538 539 539 541 541 545 545 546 547 548 548

Planteamiento Orgenes del servicio pblico III. La falta de un concepto unitario legal IV. Trascendencia positiva de la calificacin de servicio pblico V. Avance de definicin VI. El deslinde: funcin y servicio VII. El deslinde: servicio pblico y gestin econmica VIII. Un concepto estricto de servicio pblico A. Actividad administrativa de prestacin B. Exclusividad regalstica C. Rgimen de derecho pblico D. Actividad indispensable E. Prestacin regular y continua F. Prestacin al pblico (finalidades de utilidad general del pblico) IX. La consagracin de esta tesis en el artculo 128 de la Constitucin espaola X. Los servicios pblicos virtuales o impropios A. Notas definitorias de estas actividades B. Notas diferenciales 1. Fuente y contenido del deber de prestacin 2. Alcance de la potestad modalizadora 3. Potestad sancionadora 4. Otras notas diferenciales 5. ConclusinII.

leccin decimosexta rgimen jurdico tradicional del servicio pblicoI.

549 551 552 555 556 559 560 563 565 565 569 570

Bases del rgimen jurdico Titularidad pblica sobre la actividad: exclusividad regalstica III. Exigencia de previa concesin o ttulo habilitante para entrar en el sector IV. Poderes internos de direccin, vigilancia y control sobre el servicio a favor de la Administracin V. Continuidad y regularidad en la prestacin. Obligacin de suministro VI. Responsabilidad de la Administracin sobre el servicio VII. Deslegalizacin del sector VIII. Principio de igualdad: rgimen de cola IX. Rgimen de tarifas o precios pblicos X. La cuestin del monopolio o exclusiva XI. Temporalidad de la concesin o ttulo habilitanteII.

Contenido

17

XII.

Transferencia de la concesin de sus instalaciones: necesaria autorizacin XIII. Naturaleza de la relacin jurdica entre compaas gestoras de servicios pblicos o entre concesionarios y usuarios XIV. Servicio pblico y libertad de empresa leccin decimosptima el nuevo servicio pblicoI. II.

573 574 576

583 585 588 589 590 592 594 595 598 598 600 601 602 602 602 608 616 620 626 629 629 630 631 632 634 634 636

III.

IV. V. VI.

Razones del cambio Nuevo sentido de la regulacin econmica A. Un modelo de regulacin para la competencia B. No es una opcin entre regulacin perfecta y competencia perfecta C. La competencia es lo prioritario, la regulacin es el medio imprescindible para aqulla Principios inspiradores del nuevo modelo de los servicios pblicos competitivos A. Desintegracin del sector y separacin de actividades B. Rgimen jurdico de las actividades competitivas 1. Libertad de entrada 2. Libre acceso al mercado, esto es, a la red, a las infraestructuras: doctrina de las essential facilities 3. Libertad de contratacin y formacin competitiva de los precios 4. Libertad de inversin C. Rgimen jurdico de las actividades no competitivas 1. Instalacin y gestin de infraestructuras 2. Prestaciones de servicio universal. Hacia un nuevo concepto de servicio pblico D. Rgimen de los precios Comparacin con el servicio pblico tradicional Marco institucional: una autoridad reguladora independiente Otras caractersticas jurdicas del nuevo modelo de regulacin para la competencia A. Tan importante como el rgimen legal, terico, es la prctica regulatoria B. Hay que evitar el llamado riesgo de la regulacin C. Las empresas de servicio pblico son parte del sistema estatal de prestaciones D. Un nuevo tipo de procedimiento E. Hacia un nuevo tipo de acto administrativo F. La revisin judicial del ente regulador es posible pero limitada G. Legalidad y discrecionalidad. Estabilidad de las reglas y flexibilidad. Dos difciles equilibrios

18


leccin decimoctava las infraestructuras pblicasI. II.

639 641 642 642 645 645 647 647 649 649 651 651 652 654 654 656 657 657 659 659 660 661 664 665 666 668 670 670 671 673 673 675 675 675 676 677 677

III.

IV.

V.

Planteamiento general Las obras pblicas A. La gnesis del concepto B. La naturaleza de las obras pblicas 1. La sistemtica del Cdigo Civil 2. La vinculacin al servicio pblico: quiebras a la demanialidad de las obras pblicas a. Explotacin de obra pblica y de servicio pblico b. La gestin privada de las obras pblicas c. La desaparicin de la publicatio El moderno concepto de infraestructura A. De la obra pblica a la infraestructura: la ampliacin del significado B. Las infraestructuras y el concepto de red: no toda obra pblica es una infraestructura C. Clasificacin de las infraestructuras 1. Infrastructuras pblicas y privadas de inters pblico 2. Infrastructuras de inters general La construccin y financiacin de las infraestructuras A. Los sistemas de construccin B. Los sistemas de retribucin al particular por la construccin de las infraestructuras 1. Retribucin de la construccin y financiacin de las infraestructuras 2. Los medios de retribucin al empresario a. Retribucin pblica presupuestaria b. Retribucin pblica no presupuestaria c. Retribucin privada d. Retribucin mixta C. La financiacin de las infraestructuras D. El problema de la naturaleza de las tarifas 1. La situacin actual 2. La necesidad de reconducir las tarifas hacia los precios privados La gestin de las infraestructuras A. Los modelos de gestin B. La gestin pblica 1. Gestin directa por la Administracin 2. Gestin por organismo o entidad pblica 3. Gestin por sociedad de capital ntegramente pblico a. La gestin mixta C. La gestin privada: el modelo concesional

Contenido

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1. La regulacin general y las correcciones a introducir en la legislacin vigente 2. La gestin privada en la legislacin sectorial leccin decimonovena regulacin del sector de la energaI.

677 679

681 683 683 684 685 686 687 690 690 690 691 691 691 692 692 693 693 694 701 702 702 704 705 707 707 708 710 711 713 715 715 715 718

II.

III.

El cambio en el modelo de regulacin de la energa A. Caractersticas de la electricidad y el gas. El modelo tradicional B. Razones del cambio de modelo C. El modelo de competencia regulada en los sectores energticos La nueva regulacin de la electricidad A. El cambio radical en el modelo de regulacin elctrica B. La Directiva sobre el Mercado Interior de la Electricidad 1. Contenido bsico a. Obligaciones de servicio pblico (art. 3.) b. Apertura de la generacin (arts. 4. a 6.) c. Explotacin de la red de transporte (arts. 7. a 9.) d. Explotacin de la red de distribucin (arts. 10. a 12) e. Separacin de actividades (arts. 13 a 15) f. Organizacin de acceso a la red (arts. 16 a 22) g. Disposiciones finales 2. Valoracin de la Directiva sobre normas comunes C. La Ley 54/97 del Sector Elctrico D. Mercado elctrico y libre contratacin 1. Contrato de suministro a tarifa 2. Presentacin de ofertas de adquisicin con o sin precio en el Mercado de Produccin 3. Contratos bilaterales 4. Contratos de suministro a travs del comercializador E. Valoracin del nuevo sistema 1. Constituye un cambio radical del modelo de regulacin elctrica y ello exige medidas de transicin 2. Establece un grado de liberalizacin superior a las exigencias del MIE 3. Valoracin oficial del funcionamiento del mercado elctrico 4. El Real Decreto Ley 6/2000 de medidas de intensificacin de la competencia en el sector elctrico 5. Problemas pendientes 6. Conclusin La nueva regulacin del gas en Espaa A. Las razones del cambio B. La Ley de Hidrocarburos de 1998

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1. Despublicatio y libre iniciativa empresarial 2. Se crea una Comisin Nacional de la Energa, si bien el Ministerio de Industria y Energa sigue siendo el regulador 3. Definicin del sistema gasista 4. Actividades competitivas y actividades reguladas 5. Sustitucin del sistema concesional por un sistema basado en autorizaciones 6. Sujetos del sistema 7. Segmentacin del mercado: consumidores cualificados y consumidores no cualificados 8. La denominada gestin tcnica del sistema gasista 9. Separacin jurdica de actividades competitivas y reguladas 10. Acceso de terceros a la red bsica y a las instalaciones de transporte, distribucin, regasificacin y almacenamientos a. Acceso a las instalaciones de transporte b. Acceso a las plantas de regasificacin y almacenamientos c. Acceso a las redes de distribucin 11. Libre construccin de lneas directas 12. Rgimen econmico de las actividades: tarifas, peajes y precios 13. Medidas para lograr la seguridad del suministro 14. Rgimen transitorio C. Valoracin de la Ley de Hidrocarburos D. Las medidas liberalizadoras del sector del gas contenidas en el Real Decreto Ley 6/2000 del 23 de junio 1. Introduccin 2. Resumen de las nuevas medidas presentadas por el gobierno 3. Comentario de los aspectos ms positivos 4. Comentarios de los aspectos ms negativos, poco concretos o insuficientes 5. Conclusiones leccin vigsima regulacin de las telecomunicacionesI.

719 720 721 722 723 724 725 726 727 727 728 729 729 730 731 731 732 733 736 736 737 739 741 744

745 747 747 747 748 748 749 750

Caractersticas del sector A. Tcnicas 1. Diversidad de modos de comunicacin a distancia, con un factor comn: transmisin de una seal con significado 2. Elementos de un sistema de telecomunicaciones. La necesaria fijacin de estndares 3. Innovacin y diversificacin constantes 4. Aceleracin tecnolgica. La muerte de la distancia 5. La digitalizacin de la seal, clave para una nueva oleada de innovacin

Contenido

21

II.

6. La convergencia en el hipersector de las tecnologas de la informacin y de las telecomunicaciones B. Econmicas 1. Un sector inicialmente calificado de monopolio natural 2. Un sector con gran capacidad de formacin de capital social 3. Un sector necesitado de inversin en nuevas tecnologas, redes y servicios. La superacin de la rigidez de los monopolios estatalizados 4. Innovacin tecnolgica, iniciativa privada y libre competencia bases econmicas actuales de la ordenacin de las telecomunicaciones C. Jurdicas 1. Un sector inicialmente calificado de servicio pblico. El rgimen concesional 2. La apertura a actividades comerciales: los servicios de valor aadido 3. La toma de control del sector por el derecho comunitario europeo. Liberalizacin y mantenimiento del servicio universal 4. El derecho europeo de las telecomunicaciones, lmite a la capacidad de decisin del legislador espaol Lneas de fuerza regulatorias (la construccin de un modelo de telecomunicaciones en competencia) A. Liberalizacin con mantenimiento del ius communicationis. El servicio universal de la telefona bsica 1. La liberalizacin determinada por la Unin Europea. En particular, la Directiva de competencia plena 2. Significado de la liberalizacin: supresin de derechos especiales o exclusivos, libre entrada en el sector, consideracin comercial de las empresas 3. La conservacin de lo positivo del modelo anterior: el servicio universal de la telefona bsica 4. El entorno conceptual del servicio universal: el ius communicationis. Un derecho emparentado con la libertad de expresin y el acceso a los beneficios de la ciencia y la tecnologa 5. Otros derechos fundamentales presentes en las telecomunicaciones B. Pluralidad de redes estandarizadas e interconectadas 1. El fin de la Red Unica Universal Estatalizada de telecomunicaciones. La red de redes de capital privado 2. La estandarizacin, base tcnica de la pluralidad de redes 3. La interconexin, base normativa de la interoperabilidad de servicios

751 751 751 752 753 753 754 754 754 755 756 757 757 757 758 759

760 761 761 761 762 763

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III.

4. El resultado: cooperacin y competencia entre redes, sobre las que circulan de modo fluido los servicios de telecomunicaciones C. Oferta de red abierta como soporte inicial de la competencia 1. El acceso a las redes ya existentes y la competencia entre servicios 2. La teora de la oferta de red abierta 3. Su adaptacin a un entorno de competencia. Obligaciones de los operadores con peso significativo en el mercado (dominantes) D. Un regulador independiente 1. El principio de separacin reguladores-regulados 2. La regulacin, un asunto especializado. Acumulacin de poder fctico en el regulador sectorial 3. Credibilidad y fiabilidad del regulador 4. Las agencias reguladoras independientes como solucin El sistema de la ley general de telecomunicaciones A. Decisiones bsicas 1. Las telecomunicaciones como actividades comerciales de inters general 2. Transposicin de las directivas europeas 3. Radiodifusin y televisin se dejan fuera (salvo infraestructuras) 4. Conservacin inalterada de la organizacin administrativa existente 5. Amplio desarrollo reglamentario B. Tipologa de las telecomunicaciones en la Ley General de las Telecomunicaciones 1. Redes y actividades de libre establecimiento 2. Actividades sometidas a autorizacin general 3. Actividades sometidas a licencia individual 4. Actividades reservadas al Estado C. Rgimen de los ttulos habilitantes 1. Las licencias individuales: un ttulo de nuevo cuo en el derecho espaol 2. Caractersticas de las licencias individuales: excepcionalidad, configuracin a la medida del operador, silencio negativo. El problema de la limitacin del nmero 3. Las autorizaciones generales como regla. Su caracter de constataciones regladas. Libertad de entrada al mercado 4. Caractersticas de las autorizaciones generales: rgimen preestablecido, otorgamiento automtico, silencio positivo D. Los derechos de interconexin y acceso a redes 1. La necesidad de interconexin; problemas que plantea la interconexin de redes desiguales. Caractersticas de los acuerdos de interconexin 2. Interconexin orientada a costes para operadores dominantes. La OIR

764 764 764 765 766 767 767 767 768 769 770 770 770 771 772 772 773 775 775 776 776 777 778 778 780 781 783 783 783 785

Contenido

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IV.

3. Regulacin de los accesos especiales en el derecho espaol E. Servicio universal, servicios obligatorios y obligaciones de servicio pblico 1. El servicio universal en las telecomunicaciones: concepto y fundamento 2. La gestin del servicio universal. Cuantificacin y atribucin a un operador; constitucin y funcionamiento del fondo de servicio universal 3. Servicios obligatorios y obligaciones de servicio pblico en la Ley General de las Telecomunicaciones F. Disponibilidad de recursos pblicos 1. Recursos pblicos a los que tienen acceso los operadores de telecomunicaciones 2. Las frecuencias radioelctricas: rgimen de acceso 3. La numeracin. El espacio pblico de numeracin 4. Los derechos de paso. Atribucin. El problema de su uso compartido G. Otras prescripciones de la ley 1. Secreto de las telecomunicaciones y confidencialidad de los datos. El problema del cifrado 2. Derecho de los consumidores y usuarios 3. Inspecciones, sanciones y otras cuestiones Algunas grandes cuestiones de regulacin de las telecomunicaciones A. Regulacin de la transicin a la competencia 1. La transicin desde el monopolio, un problema de graduacin de intervenciones y de respeto a los derechos adquiridos 2. La necesaria transformacin de las concesiones y autorizaciones procedentes del sistema anterior 3. Calificacin de dominante, costes de transicin a la competencia y otras cuestiones B. La denominada regulacin asimtrica. Competencia entre redes y competencia entre servicios 1. La teora de la asimetra: necesidad de proteccin de los nuevos entrantes 2. Problemas que causa. Preferencia al equilibrio interno de los derechos y deberes de cada operador 3. La necesaria prioridad a la competencia entre redes C. El nuevo equilibrio entre el derecho de las telecomunicaciones, el derecho de la competencia y el derecho de los consumidores y usuarios 1. Prioridad al derecho de la competencia. El problema de la proteccin de los intereses difusos 2. El Derecho de las telecomunicaciones como parte de: La regulacin para la competencia y la ordenacin de las infraestructuras y redes de uso pblico

786 788 788 790 791 793 793 794 795 796 798 798 799 800 801 801 801 802 804 806 806 807 808 809 809 810

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3. La proteccin de consumidores y usuarios como elemento adicional reequilibrador del poder econmico de los gestores de las grandes infraestructuras D. Internet y la Sociedad de la Informacin. La globalizacin de las telecomunicaciones 1. Internet como fenmeno mundial espontneo. La superacin del poder regulatorio de los Estados. Un experimento de autorregulacin 2. Respuestas globales para problemas globales: las organizaciones mundiales 3. Muerte de la distancia y Sociedad de la Informacin. Acciones que anticipan el futuro leccin vigesimoprimera regulacin del aguaI.

811 812 812 812 813

815 817 818 818 821 823 824 825 829 829 830 833 836 837 837 838 841 841 842 843 843 844 844 845

II.

Introduccin La Ley de Aguas de 1985 A. El cambio de filosofa que supuso la Ley de 1985 B. La declaracin de todas las aguas como dominio pblico estatal, elemento clave de la Ley de 1985 C. La concesin como nico ttulo jurdico para el aprovechamientos de aguas pblicas, y su vinculacin a la planificacin hidrolgica 1. Su otorgamiento discrecional, vinculado al Plan 2. En especial, el juego preferencias/planificacin hidrolgica D. El principio de gratuidad del uso del agua E. Algunos efectos econmicos de la Ley de Aguas de 1985 1. Ausencia de incentivos a la iniciativa privada para aumentar la oferta 2. Ausencia de incentivos para el ahorro y la gestin racional del agua. El precio del agua F. El Proyecto de Reforma de la Ley de Aguas 1. El mantenimiento de la planificacin vinculante y exhaustiva 2. Modificacin en el rgimen econmico financiero de la utilizacin del dominio pblico hidrulico 3. La va ficticia del mercado del agua El nuevo modelo de regulacin para la competencia en el sector del agua A. La necesidad de una reforma global B. Regulacin y mercado en el sector del agua. El servicio universal C. Elementos necesarios para crear un mercado del agua en Espaa 1. Liberalizar el agua 2. Desarrollo de infraestructuras 3. Registro y publicidad de derechos sobre el agua D. Efectos previsibles del mercado regulado del agua

Contenido

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leccin vigesimosegunda regulacin del transporteI. II.

847 849 849 849 850 852 853 853 857 858 860 861 862 864 864 865 865 869 869 871 871 873 875 876 876 878 879 881 884 885 887 895 896 897 897 898 901

III.

IV.

V.

Planteamiento general Caractersticas del transporte A. Sector estratgico: su trascendencia econmica y poltica B. El transporte como sistema integrado intermodal C. Internalidades del transporte Modelo tradicional de regulacin A. Ttulos de intervencionismo administrativo B. En particular, la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres 1. Transportes de titularidad pblica a. Forma de gestin de transporte pblico regular permanente de viajeros de uso general: la concesin. El caso de ENATCAR b. Forma de gestin del transporte ferroviario: RENFE y otras modalidades de gestin 2. Transportes de titularidad privada El nuevo modelo de regulacin para la competencia A. La despublicatio del transporte 1. Transporte martimo 2. Transporte areo 3. Transporte por carretera 4. Transporte ferroviario B. Las obligaciones de servicio pblico 1. Obligaciones de servicio pblico en el transporte terrestre 2. Obligaciones de servicio pblico en el transporte martimo 3. Obligaciones de servicio pblico en el transporte areo Sistema de transportes y Estado autonmico A. Distribucin territorial de competencias sobre transporte en la Constitucin B. La STC 118/1996: sus pronunciamientos bsicos sobre la distribucin competencial en el transporte terrestre 1. Alcance de la clusula de supletoriedad 2. El criterio de territorialidad en el transporte terrestre 3. Otros ttulos competenciales 4. Principio de unidad econmica C. Valoracin de la STC 118/1996 D. Tendencias del derecho comparado E. Conclusiones: autonoma poltica y unidad econmica en el sector de los transportes 1. Modelo autonmico 2. La unidad en los transportes 3. Coparticipacin y corresponsabilidad

bibliografa

a b r e v i at u r a sAA. PP.:

AN: Az.:BOCG: BOE: C. de E.: CC. AA.: CC: CE: CEE: CLH: CMT: CNE: CNSE: CNMV: CTC: DA: DGPE: DOCE: E. F.: E. M.: EXPO: FJ: GIF: IME: INI: JCCA: LAg: LBRL: LCAP: LCE: LCOP: LEC: LEEA: LEF:

Administraciones Pblicas. Audencia Nacional. Aranzadi. Boletn Oficial de las Cortes Generales. Boletn Oficial del Estado. Consejo de Estado. Comunidades Autnomas. Cdigo Civil. Constitucin Espaola de 1978. Comunidad Econmica Europea. Corporacin Logstica de Hidrocarburos. Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones. Comisin Nacional de Energa. Consejo Nacional del Sistema Elctrico. Comisin Nacional de Mercado de Valores. Costes de Transicin a la Competencia. Disposicin Adicional. Direccin General del Patrimonio del Estado. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Essential Facilities. Exposicin de Motivos. Sociedad Estatal para la Exposicin Universal de Sevilla Fundamento jurdico. Gestor de Infraestructuras Ferroviarias. Instituto Monetario Europeo. Instituto Nacional de Industria. Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Ley de aguas de 1985. Ley 7/1985, del 2 de abril, reguladora de Bases de Rgimen Local. Ley de 16 de junio de 2000, de Contratos de las Administraciones Pblicas. Decreto 923/1965, del 8 de abril, Texto Refundido de la Ley de Contratos. Anteproyecto de la Ley Reguladora de la Concesin de Obras Pblicas. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley del Rgimen Jurdico de las Entidades Estatales Autnomas del 26 de diciembre de 1958. Ley de Expropiacin Forzosa, del 16 de diciembre de 1954.

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LGP: LGtel: LH: LHL: LJC: LNA: LOFAGE: LOP: LOPJ:

losen: LOTT: LRJAE:LRJ-PAC: LSE: MIE: MINER: MLE:

O. M.: OMEL: OO. AA.: OPA: PEN: PHC: PHN: PIB: RAP: RCCL:RCE:

RD:RDPH: REDA: REE:

Ley General Presupuestaria, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, del 23 de diciembre. Ley General de las Telecomunicaciones de 1998. Ley de Hidrocarburos de 1998. Ley 39/1988, del 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. Ley 29/1998, del 13 del junio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Ley 48/1960 sobre Navegacin Area. Ley 6/1997, del 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado. Ley de Obras Pblicas de 1877. Ley Orgnica del Poder Judicial del 1. de julio de 1985. Ley de Ordenacin del Sistema Elctrico Nacional de 1994. Ley de Ordenacin de los Transportes Terretres del 30 de julio de 1987. Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, texto refundido aprobado por Decreto del 26 de julio de 1957. Ley 30/1992, del 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas del Procedimiento Administrativo Comn. Ley 54/1997, del 27 de noviembre, del Sector Elctrico. Mercado Interior de la Energa. Ministerio de Industria y Energa. Marco Legal Estable. Orden Ministerial. Operador del Mercado. Organismos Autnomos. Oferta Pblica de Adquisicin de Acciones. Plan Energtico Nacional. Plan Hidrolgico de Cuenca. Plan Hidrolgico Nacional. Producto Interno Bruto. Revista de Administraciones Pblicas. Decreto del 9 de enero de 1953, Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales. Decreto 3410/1975, del 25 de noviembre, Reglamento General de Contratacin del Estado. Real Decreto. Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico. Revista Espaola de Derecho Administrativo. Red Elctrica de Espaa.

Abreviaturas

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RSCL: STC: STS: STSJ:

TC: TDC: TIC: TJCE: TPA:TRLMV:

TS:TSJ:

UE: VAB:

Decreto del 17 de junio de 1995, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Tribunal Constitucional. Tribunal de Defensa de la Competencia. Tegnologas de la Informacin y la Comunicacin. Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas. Third Party Access. Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores. Tribunal Supremo. Tribunal Superior de Justicia. Unin Europea. Valor Aadido Bruto.

preleccin

Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos

I. introduccin No es frecuente dar a la imprenta un libro cuando se acaba de cerrar un siglo y se est abriendo otro. Menos an cuando ste es el primero de un milenio. Si el libro versa, adems, sobre el Estado, el Derecho y la Economa, en estos tiempos de cambio en las tres reas, la tentacin de hacer balance es demasiado grande. Sinceramente, quienes suscribimos estas pginas no nos hemos podido resistir a ello; al fin y al cabo no somos ya unos nios, hemos vivido el ltimo tercio de la centuria en nuestra edad adulta, como estudiosos, observadores y, en no pocas ocasiones, asesores de las Administraciones Pblicas, lo que nos da cierta legitimacin para hablar de ellas y del derecho que debe presidirlas. Como tales observadores, hemos asistido a lo que fue en su da la planificacin del desarrollo de los aos 60; fuimos testigos luego, en Espaa, de la compra de paz social a cambio de inflacin y desorden econmico, en la transicin poltica; seguimos paso a paso la elaboracin de una Constitucin pactista y, por lo mismo, equvoca y ambigua en muchos temas, que ha sido, quizs por ello, la ms duradera de nuestra historia. Despus, en los ltimos 20 aos, hemos visto la sucesin de unos Gobiernos por otros, cada uno de ellos, en teora, con sus respectivas polticas econmicas (en la prctica, se han diferenciado muy poco los unos de los otros, no slo en Espaa, sino en toda Europa, con la penosa excepcin de Francia). Hemos tratado de comprender qu estaba pasando durante ese tiempo en el mundo. Seguimos el rumbo que adoptaban los gobiernos de MARGARET THATCHER y RONALD REAGAN, y vimos llegar la ola de liberalizacin, privatizacin y desregulacin que ellos impulsaron y que se ha impuesto en todo el mundo, incluida la antigua Unin Sovitica, tras la brusca e inesperada cada del muro de Berln. En fin, en la medida de nuestras posibilidades hemos participado, dentro y fuera de Espaa, en los debates intelectuales que todo ello iba provocando: analizamos teoras, lemos sentencias, propusimos interpretaciones de la Constitucin (tan necesitada de ellas, por su misma ambigedad) y modestamente hemos formulado a lo largo de estos ltimos aos algunas conclusiones. Desde nuestra dedicacin bsica al derecho pblico, hemos tratado de abrirnos, paulatinamente, a otras disciplinas, olvidando enseanzas estereotipadas que en su da recibimos. Hemos tratado, en una palabra, de entender los tiempos que vivamos. Y, as, hemos llegado hasta hoy, cuando este libro y el calendario nos invitan a hacer balance. El que vamos a hacer a continuacin tiene por finalidad explicar el sentido de esta obra. Se trata de transmitir algunas convicciones a las que hemos llegado, despus de treinta aos, sobre el papel del Estado y los fundamentos de

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nuestro actual derecho pblico en materia econmica, tal como hoy, uno y otro, se presentan ante nuestros ojos. Hemos procurado exponerlas con sencillez y claridad, tambin con sinceridad, aun sabiendo que para muchos pueden sonar utpicas o ilusas. Es costumbre acadmica, en ocasiones solemnes, dictar o escuchar una leccin en la que los profesores veteranos hablan desde el fondo del alma a sus compaeros y alumnos. La edicin de este libro, en la fecha en que ocurre, es para nosotros veteranos, mal que nos pese una de esas ocasiones. He aqu, pues, algunas convicciones. II. necesitamos al estado Lo primero de lo que queremos dejar constancia es que, a pesar de los pesares (algunos de los cuales explicaremos aqu), el Estado resulta absolutamente necesario para el mantenimiento de cualquier sociedad mnimamente civilizada y, desde luego, de las sociedades avanzadas contemporneas. El Estado que conocemos no es una casualidad histrica o un capricho organizativo; es la estructura que las sociedades, en su avance, han generado, porque la necesitaban. No podemos prescindir del Estado, como no podemos prescindir de la civilizacin. En estos tiempos, en que el anarquismo del siglo XIX y la acracia existencial del XX han venido a ser sustituidos por una especie de fundamentalismo liberal que quiere prescindir del Estado, esto debe quedar claro. El Estado est aqu para durar y hay que huir tanto de la utopa socialista (que cree que el Estado es el bien) como de la locura liberal (que cree que hay que acabar con l). La mejor prueba de su necesidad es la observacin de lo que sucede cuando aqul se debilita o fragmenta en exceso. Basta con mirar a la antigua Unin Sovitica, a la antigua Yugoslavia (Bosnia, Kosovo), a los conflictos africanos entre etnias, al desafo al Estado que supone el terrorismo o la guerrilla organizados en algunos pases, para constatar con toda evidencia el crculo vicioso de la descomposicin social, la miseria y la desesperacin que provoca la debilidad de las estructuras estatales. En el mundo econmico, el Estado garantiza la seguridad, sostiene los derechos, permite los intercambios, impone el cumplimiento de los contratos. Sin l, la economa no sera posible, salvo al nivel primario de la autosubsistencia, el trueque y la rapia. Por supuesto, la economa de finales del siglo XX es impensable sin el Estado; y, si se habla de trascenderlo, de dar soluciones supraestatales a la mundializacin de los intercambios, es, precisamente, porque su existencia se da por descontada. Como ha recordado recientemente el Banco Mundial, en su Informe anual-1997:


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Un Estado eficaz es imprescindible para poder contar con los bienes y servicios y las normas e instituciones que hacen posible que los mercados prosperen y que las personas tengan una vida ms saludable y feliz. En su ausencia, no puede alcanzarse un desarrollo sostenible ni en el plano econmico ni en el social1.

III. pero no nos sirve cualquier tipo de estado: necesitamos el estado de derecho Ahora bien, el Estado es una realidad contingente, histrica, para una sociedad dada en un momento dado, y, como tal, puede mudarse, transformarse, cambiar su sistema de fines y su accin. Aunque en Occidente tendemos a dar por supuesto que, cuando hablamos del Estado, hablamos del que acepta la sumisin del poder al derecho, el que asume la divisin de poderes y los derechos humanos, es bueno recordar que el Estado de Derecho es un tipo concreto de Estado con poco ms de siglo y medio de existencia, que es todava patrimonio cultural de unos pocos pases (no de todos) y que se y no otro es el que necesitan nuestras sociedades. Mejor si se trata de un Estado social de Derecho, en el cual los valores de la libertad y la solidaridad se conjuguen al unsono. Puede aadirse a l el calificativo de democrtico, pero, en su esencia, lo que necesitamos realmente es que se trate de un Estado de Derecho, que slo ser tal si tiene legitimacin democrtica. A aclarar el significado (tambin las limitaciones) de estos conceptos se dedican las primeras lecciones de este libro. Cada sociedad tiene su Derecho. Una poblacin muy religiosa puede vivir en un Estado confesional y convertir sus libros sagrados en cdigos jurdicos por los que regirse. En el mundo occidental, largas y penosas guerras de religin nos han prevenido contra esta conducta, hemos aprendido a huir del despotismo ilustrado o no y hemos alumbrado penosamente lo que nos gusta identificar como derechos humanos, que en realidad son los derechos y libertades fundamentales generados en la gran revolucin americana y francesa, inspiradas ambas por la Ilustracin. Hoy, esos derechos los tenemos recogidos en numerosas Constituciones, en declaraciones internacionales y manifiestos diversos (derechos individuales, civiles, econmicos, sociales, de primera, segunda o tercera generacin). Nadie los pone en duda y ste es el derecho en que creemos: en l se legitima nuestro Estado de Derecho. Pues bien, el Estado de Derecho, con sus instituciones y reglas, con las limitaciones que impone al poder pblico, sostiene la economa. Condicin

1

Banco Mundial. Informe sobre el Desarrollo Mundial 1997. El Estado en un mundo en transformacin, Washington, 1998.

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sine qua non para ello es que exista una sociedad libre y autnoma en la que las transacciones econmicas se desarrollen con operadores y protagonistas libres, distintos y diferenciables del Estado. Esto es muy importante; el Estado puede ser un agente econmico, pero no absorber ni dirigir a todos los agentes econmicos. La confusin entre sociedad y Estado es algo pernicioso y no debe darse en la realidad; si llegara a darse, desaparecera el Estado de Derecho. Por eso, en nuestras Constituciones se declara el derecho a la propiedad y la herencia, conjuntamente con las libertades de profesin y empresa. Por eso tambin, peridicamente, recordamos la existencia de la sociedad frente al Estado, enfrentamiento implcito en el socorrido trmino de sociedad civil. Pues bien, digmoslo claramente, el Estado de Derecho exige que la sociedad civil tenga un mbito propio, que debe ser lo ms amplio posible, de modo que en l tengan lugar la mayora de las transacciones econmicas. De todo ello se habla ampliamente en este libro. I V. c u l e s e l e s pa c i o p r o p i o que necesita la sociedad civil? La afirmacin que se acaba de hacer a saber: que la mayora de las transacciones econmicas deben tener lugar en el espacio propio de la sociedad civil nos lleva a un problema que cruza una y otra vez estas pginas: la frontera entre lo pblico y lo privado. Nadie ha sido capaz de responder a esta cuestin con pretensin de validez universal, en el tiempo y en el espacio. Desde Tinbergen a nuestros das, ste es uno de los problemas a los que cada generacin tiene que dar respuesta, pero hoy estamos en condiciones de hacerlo de un modo bastante fundado. En primer lugar, por algunas enseanzas, muy claras, aprendidas en los ltimos treinta aos. A principios de los 60 la mayora de los expertos aceptaban acrticamente dos cosas, que despus se han demostrado falsas. La primera era la teora del crecimiento indefinido, y la segunda, que el Estado llegara a ocupar como mucho un tercio de la Economa! Hoy, por supuesto, sabemos que nada puede crecer indefinidamente y hablamos de desarrollo sostenible que es algo mucho ms racional; pero hemos visto que el Estado y el gasto pblico, han crecido muy por encima de aquellas ingenuas expectativas, hasta situarse, como promedio, cerca del 50% del PIB. Hemos visto tambin cmo, superado ese listn, tanto la socialdemocracia sueca como el pensamiento nacionalizador britnico han dado marcha atrs, ante los efectos perversos que tal situacin generaba. Hemos observado, en las estadsticas mundiales, cmo el crecimiento disminuye progresivamente al acercarse el gasto pblico a dicho listn. Y, sobre


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la certeza adquirida de que nada puede crecer indefinidamente se ha situado en esa cifra (el 50%) el lmite mximo del tamao del Estado, lmite que, por supuesto, no es una cifra exacta, ni probablemente deseable en trminos econmicos, pero refleja de un modo aproximado el porcentaje del gasto pblico imperante hoy en Europa (no as en Estados Unidos o Japn), del que ni tirios ni troyanos consiguen bajar. En una de las lecciones de este libro podr encontrar el lector una amplia y actualizada exposicin de esta materia. A la misma conviccin nos lleva el ensayo que uno de nosotros ha hecho de tratar de ubicar el espacio regulatorio, propuesto en 1989 por HANCHER y MORN, a travs de una curva que relaciona la trascendencia social de las actividades humanas con el control pblico sobre las mismas2. La conclusin fue que la suma de las actividades no trascendentes para la sociedad (esto es, puramente privadas), ms las que reciben un control pblico light, de tipo policial (de polica administrativa), tiene que ser considerablemente mayor que las actividades afectadas por la regulacin y el control pblico intenso; en otros trminos, el espacio regulatorio, y, en general, el espacio pblico, tiene por fuerza que ser mucho menor que el mbito de libre iniciativa privada, en una sociedad de tipo occidental como la nuestra. Aqu el lmite queda muy por debajo del 50%. No se trata, por supuesto, de convertir este lmite en una afirmacin mgica, ni, mucho menos, en un precepto constitucional o algo parecido. Se trata, simplemente, de aceptar que en el equilibrio pblico-privado, que las constituciones occidentales establecen, est ya nsito este lmite, que, por cierto, afecta, no slo a la vida econmica, sino a todos los aspectos de la vida: la preocupacin por poner un lmite a los datos informatizados que el Gobierno puede acumular sobre nosotros (sta s, elevada a rango constitucional en algunos pases) responde a este mismo orden de consideraciones. Si ello es as y estamos convencidos de que lo es el derecho pblico econmico y, con l, la regulacin econmica, tienen hoy como principal objetivo abrir un espacio cada vez mayor a la iniciativa privada. Tratemos de explicar esto con algn detalle. V. t r e s p e r o d o s c l av e d e l d e r e c h o y la regulacin econmica del siglo xx Los estudios de derecho econmico y de regulacin de las grandes infraestructuras sociales (servicios pblicos, public utilities) han tenido tres grandes eclosiones en el siglo que acaba de terminar. La primera tuvo lugar en los2 Cfr. GASPAR ARIO ORTIZ, JUAN MIGUEL DE LA CUTARA y JOS LUIS MARTNEZ LPEZ-MUIZ. El nuevo servicio pblico, Madrid, PEREy Marcial Pons, 1997.

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aos 30, cuando los pases buscaban soluciones a la Gran Depresin del 29; la segunda surge en los aos 60, motivada por el desarrollismo y la tecnocracia, en su esfuerzo de mantener una prosperidad creciente; la tercera surge en los 90, para hacer frente a la globalizacin de la economa y a las medidas liberalizadoras que la acompaan. Si la Economa se rige por ciclos, parece que los estudios relacionados con ella tambin lo hacen. Hay que recordar aqu algunos grandes nombres cuyas ideas han tenido una gran influencia social y poltica (KEYNES, MORRISON, BEVERIDGE, MONET, HAYEK, FRIEDMANN, STIGLER). En cada momento histrico, los anlisis y estudios de las respectivas generaciones tratan de racionalizar las respuestas de gestin y regulacin que entienden necesarias ante las circunstancias nuevas y apremiantes de cada ocasin. El New Deal de Roosevelt incorporaba soluciones tan novedosas como la Tennessee Valley Authority, que haba que asimilar; la planificacin del desarrollo en Francia o en Espaa gener frmulas de concertacin con empresas y sindicatos que haba que estructurar jurdicamente (la economa contractual, la accin concertada); la desregulacin (que inspiraron FRIEDMAN, STIGLER o COASE) liber importantes fuerzas capitalistas, que haba que articular. Como es natural, las sociedades dedican su atencin a aquellas cuestiones que realmente les preocupan, y parece indudable que en los aos 30, 60 y 90, la intervencin del Estado en la economa fue una cuestin central, y por ello se estudiaba intensamente, llegando en cada momento a conclusiones divergentes. Lgicamente era as porque los objetivos concretos fueron distintos; a todas luces, no es lo mismo luchar contra una depresin mundial que tratar de ordenar y prolongar el desarrollo o liberar fuerzas econmicas reprimidas. Pero la solucin a cada uno de estos problemas debe buscarse en el mismo terreno: sobre un conocimiento de base, firme y slido, respecto al modo en que interaccionan el Estado y la economa. De ello trata esencialmente este libro, en el que se ha procurado dar razn, desde la perspectiva jurdico-poltica, de eso que COASE y STIGLER han llamado la economa institucional. VI. dos instituciones vertebrales reclaman nuestra atencin Recordemos las palabras con las que GEORGE STIGLER comenzaba su gran artculo sobre Teora de la regulacin econmica (1971):El Estado la maquinaria y el poder del Estado puede ser un recurso o una amenaza para cualquier industria. Con su poder para prohibir u obligar, para tomar o dar dinero, el Estado puede ayudar o daar selectivamente a gran nmero de industrias


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[...] Las tareas centrales de la teora de la regulacin econmica son explicar quin recibir los beneficios o cargas de la regulacin, qu forma tomar la regulacin y los efectos de la misma sobre la asignacin de recursos.

Si bien lo miramos, los esfuerzos realizados para ordenar la gestin de los servicios pblicos en los aos 30, los estmulos al desarrollo de los 60 y la reconversin industrial de los 90 (por citar ejemplos bien conocidos en casi todo el mundo) tienen mucho que ver con lo que nos presenta Stigler: el poder del Estado de dar y quitar, de impulsar o reprimir conductas empresariales. El derecho que ordena estas capacidades estatales (el derecho pblico) se convierte en una cuestin de primer orden para las acciones que aqu interesan; y si la asignacin de recursos es objetivo central de la ciencia econmica, la regulacin contribuye a definirla, y, por tanto, tambin lo ser. El derecho pblico y la regulacin econmica son, en consecuencia, cuestiones principales que reclaman nuestra atencin, porque afectan a los grandes poderes de asignacin de recursos, de definicin de derechos y cargas con los que el Estado conforma la vida econmica y social contempornea. VII. excurso sobre el derecho pblico El derecho pblico es el derecho del Estado. Y el Estado de Derecho, que es el que necesitamos, slo cobra existencia y realidad cuando el derecho que regula los comportamientos del Estado es derecho pblico (no derecho privado: sobre ello se habla ampliamente en estas pginas). Estamos, acaso, razonando en crculo? Ni mucho menos, porque, visto desde la perspectiva del derecho pblico, el Estado se desagrega en mltiples centros de poder equilibrados entre s por un sistema de frenos y contrapesos, que es el que hace al poder manejable por el Derecho. Conviene reflexionar despacio sobre este punto. En los pases europeos continentales, de cultura latina, tendemos a contemplar el Estado como un bloque monoltico, de una pieza, soberano, poderoso, personificado como una unidad. Ello deriva de la antropomrfica concepcin del Estado que identificaba al poder constituido, fctico, real, lo mismo en una Repblica que en una Monarqua, en una ciudad-Estado que en un Reino, al que haba que plegarse porque exiga acatamiento total. Pero sta no es la nica forma de ver el Estado. Si lo contemplamos a la luz de la tradicin anglosajona, apreciamos que el Estado es un compuesto de entidades separables (Corona, Parlamento, Gobierno, Administracin, Civil Service, Tesoro, tribunales; en algunos pases, adems, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo; y, siempre, Entidades territoriales y Autoridades locales con autono-

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ma de gobierno). Todos estos entes o centros de poder son diferentes entre s y actan muchas veces en oposicin unos a otros. La personalidad jurdica nica del Estado es ms una ficcin tcnica organizativa para facilitar la sumisin al Derecho y la responsabilidad de los poderes pblicos que la expresin de una realidad poltica y jurdica. Y, en fin, al margen de simbolismos y metforas, el Estado funciona gracias a las normas jurdicas que permiten el juego articulado de tales rganos, ocupados siempre por personas con sus intereses y opiniones individuales, que constituyen, en su conjunto, un complejo sistema de pesos y contrapesos, de poderes y controles. Esta es, en verdad, la clave del Estado de Derecho. En Francia, desde hace tiempo se habla de gobernantes y gobernados tras haber superado la visin revolucionaria Estado y ciudadanos (antes Rey y sbditos); en Estados Unidos es absolutamente notorio el tradicional juego de checks and balances en que han convertido con gran acierto su divisin de poderes; en Gran Bretaa, prescinden del concepto de Estado y utilizan a la Corona, el Parlamento y el Gobierno para simbolizarlo; en fin, la visin monoltica y hegeliana del Estado como ente semidivino, realizacin de la idea moral, es un lastre que se va superando poco a poco en la realidad de nuestras sociedades. Esto comporta muchas consecuencias; la primera de ellas es que tenemos que dejar de ver al Estado como el compendio de todas las virtudes, el asptico defensor de la justicia, el celoso y desinteresado guardin de los intereses pblicos. El Estado no es en absoluto desinteresado: las personas que ejercen sus poderes tienen intensos y extensos intereses (polticos, de clase, de cuerpo, de partido), de los que no pueden desprenderse, y responden a motivaciones humanas ordinarias, entre las que no cabe desconocer las que llevan a todos a tratar de incrementar la propia riqueza y el poder sobre los dems. No se olvide: las Constituciones y la divisin de poderes se inventaron precisamente para frenar el incremento del poder de los gobernantes, para poner fin al Estado Absoluto, para garantizar la propia libertad y propiedad. Tras este largo excurso sobre el Estado y su Derecho, estamos en condiciones de retomar lo dicho ms arriba sobre la necesidad de otorgar un espacio de libertad cuanto mayor, mejor a la sociedad civil y obtener un perfil adecuado del derecho pblico econmico y sus principios inspiradores. Al establecer y regular la intervencin de los rganos estatales en la economa, el derecho debe mantener, en primer lugar, su funcin de defender la libertad individual y, por tanto, de limitar dosificar, medir, cuantificar el poder de intervencin del Estado sobre nuestras vidas, tanto de cada uno de sus rganos, como de su actuacin conjunta; y, en segundo lugar, debe velar para que ese espacio de libres transacciones y operacin econmica, que hoy llamamos mercado, sea suficiente


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y ofrezca los grados de libertad que necesitan sus protagonistas. Tal es la esencia del actual derecho pblico econmico, en el que la regulacin desempea un papel clave, como vamos a ver. VIII. miedos y esperanzas ante la liberalizacin y la economa global Ojal vivas tiempos interesantes! Cuentan que esta expresin no era una manifestacin de buena voluntad, sino una maldicin china que los mandarines lanzaban a sus enemigos, conscientes de que una de las mayores causas de infelicidad entre los hombres es el enfrentarse a hechos y situaciones que no alcanzan a comprender. Si el inters de los tiempos se mide por la incertidumbre, no cabe duda de que los nuestros resultan apasionantes, quizs demasiado. Y es que no resulta hoy fcil ahormar y encauzar los nuevos fenmenos del tiempo presente: un nuevo orden europeo y mundial (que emerge tras el hundimiento del universo comunista), un nuevo modelo de Estado y de Gobierno (frente al centralismo tradicional), un modo ms autntico de representacin poltica, que nadie sabe muy bien cmo articular, pero que todo el mundo reclama (participacin ciudadana), un nuevo sistema de relaciones entre Estado y Sociedad y last, but not least un nuevo modelo de regulacin econmica de los sectores estratgicos de nuestra sociedad, tradicionalmente configurados en un rgimen cerrado, de monopolio-oligopolio, con frecuencia en mano pblica. Espaa, y los pases de cultura hispnica, vienen, desde muy atrs en la historia, configurados como una sociedad cerrada, con mltiples estamentos y organizaciones corporativas que tienen como finalidad fundamental protegerse a s mismos. Durante los ltimos aos 60 y 70 se llevaron a cabo algunos intentos de liberalizacin, pero muy superficiales. La energa, la banca, los seguros y los mercados financieros (Bolsa, Bolsines), el sistema de transportes (terrestres, martimos y areos), la siderurgia, la minera, la construccin naval, las telecomunicaciones y otros tantos sectores estaban bajo el control pblico, directo o indirecto (muchos de ellos nacionalizados). Todos gozaban de un mercado cautivo el mercado nacional que se repartan amigablemente. Y todo se desarrollaba con notables ineficiencias, con altos costes y bajo una regulacin protectora de los que estaban dentro del sistema. Con la creacin de la Comunidad Econmica Europea (hoy, Unin Europea), muchas de estas regulaciones han tenido que ser revisadas y hemos visto surgir en los ltimos meses, en todos los pases de la Unin, nuevos textos legales que responden a un patrn distinto al hasta ahora conocido entre nosotros. Ejemplo de ello son las leyes del sector elctrico o de hidrocarburos (petrleo y gas), la Ley General

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de Telecomunicaciones, o la nueva Ley Postal, todas ellas inspiradas por las nuevas Directivas comunitarias. Por otro lado, la crisis financiera de los Estados modernos, consecuencia de un desbocado gasto social, con un galopante dficit pblico, ha dado lugar en aos pasados a un profundo desorden en las economas europeas, con elevados tipos de inters, crecimiento continuo de la deuda, efecto expulsin de la inversin privada y otros. Hoy esta situacin ha cambiado en el conjunto de los Estados europeos, por las exigencias derivadas de la Unin Econmica y Monetaria, pero todo ello ha provocado la conciencia de la necesidad de modificar ciertos aspectos del Estado social, considerados hasta hace poco tiempo como intocables, lo que aparece cada da de forma ms ntida. Recientemente, Tony Blair y Gerhart Schrder, dos lderes de la socialdemocracia europea, han subrayado esta necesidad. Todas estas circunstancias han hecho surgir la conciencia de que en Europa son necesarias profundas reformas, si queremos hacer frente a las exigencias de un mundo cada da ms abierto, ms global, menos resguardado, en el que la competitividad y el buen hacer se nos aparecen como elementos decisivos. No hay da que pase sin que, en los medios de opinin, en el mundo de las organizaciones empresariales, en el foro poltico y, desde hace mucho tiempo, en el mbito acadmico y universitario, se hable y se escriba sobre la necesidad de abordar profundas reformas estructurales que abran lo mercados a la competencia y liberen las posibilidades de actuacin de muchas iniciativas empresariales y sociales que han estado hasta hoy asfixiadas o totalmente imposibilitadas por la intervencin estatal (nacionalizaciones, reservas al sector pblico). De algunas de estas reformas se habla ampliamente en el libro que el lector tiene, en las manos. Se trata, en efecto, de un profundo cambio de orientacin, que demanda dejar al margen ideas preconcebidas, asentadas durante decenios, sobre el funcionamiento de los ms importantes servicios pblicos del pas. La razn de este cambio es bien evidente. Ser difcil que nuestros productos puedan competir en Europa (y los europeos en el mundo) si las empresas agrcolas e industriales no encuentran una base de servicios y suministros, de transportes y comunicaciones, de cargas fiscales o laborales, de crditos y de tipos de inters, equivalentes a las que poseen nuestros competidores. La liberalizacin a la que asistimos en las dos ltimas dcadas del siglo XX est desatando poderossimas fuerzas econmicas; tan poderosas que incluso provocan cierto temor: cuando alguno de los grandes conglomerados transnacionales cierra una factora en un pas o acude a despidos masivos, cuando los grandes operadores de los mercados financieros deciden retirar la confianza a una moneda o a un pas, desencadenando con ello fuerzas inmanejables que afectan a millones de personas, sentimos que algo parece escapar al control de nuestros gobernantes


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y, por supuesto, del Derecho. Al hilo de la globalizacin de la economa, se habla de una autntica revolucin econmica y financiera, impulsada por los modernos sistemas de telecomunicaciones y transportes, cuyos efectos son imprevisibles. Ante ella, muchos gobiernos se plantean la necesidad de someter a regulacin tales fuerzas. Dado que es muy probable que esto sea cierto, tratemos de entender de qu se trata, acudiendo a una sencilla imagen: la de la mquina de vapor. IX. regulacin y reguladores Tambin en la primera revolucin industrial se liberaron poderossimas fuerzas: las del vapor obtenido en calderas de hierro calentadas con carbn o lea, y tambin entonces tales fuerzas daban miedo cuando se descontrolaban: el vapor ardiente escapaba de sus tuberas, las calderas reventaban, muchas personas sufran horribles quemaduras. La solucin deriv de un artilugio, curiosamente denominado tambin regulador, que mantena la temperatura y la presin del vapor en unos lmites tolerables. Este regulador era tan simple como ingenioso. Consista en una vlvula de salida del vapor cuyos conductos estaban montados de tal forma que hacan girar unos contrapesos a una velocidad dada; cuando la presin aumentaba, los contrapesos giraban ms deprisa, la fuerza centrfuga haca que la vlvula se abriera y dejase escapar ms vapor: con ello, la presin disminua. Al disminuir, los contrapesos giraban ms despacio, la fuerza de gravedad superaba a la fuerza centrfuga y la vlvula se cerraba: la presin aumentaba y se iniciaba de nuevo el proceso. Con el poder del vapor controlado, de forma que pudiramos convertir su fuerza en trabajo til, comenz la revolucin industrial. (Por cierto, estos reguladores siguen siendo todava muy tiles; actualmente, entre otros dispositivos, hacen funcionar las humildes y eficaces ollas a presin domsticas). Esta representacin viene a cuento porque, aunque no se vean, las fuerzas desatadas en una economa global tambin son terriblemente peligrosas si no les aplicamos vlvulas de escape y mecanismos reguladores. Los pnicos bancarios, los hundimientos burstiles acompaados a veces de suicidios y, sobre todo, las parlisis econmicas que se producen en los pases, que dejan a miles de familias en el desempleo, la pobreza y el desamparo. Todo provocado por una histeria colectiva que hace aparentes las corrientes econmicas profundas. La regulacin de los flujos monetarios, confiada a los Bancos centrales, o los mecanismos de limitacin de variaciones mximas en las cotizaciones burstiles son algunas de esas vlvulas que permiten evitar el recalentamiento (inflacin) o el excesivo enfriamiento (deflacin) de la economa. En fin, todos los reguladores, fsicos y sociales, hacen lo mismo.

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Pues bien, al igual que el regulador de una caldera, la regulacin econmica requiere un diseo ingenioso y la posibilidad de un ajuste fino. Esta idea del ajuste fino merece cierta atencin y la ilustraremos con otra imagen: la del reloj y el relojero. Quienes tenemos edad suficiente para que nuestros primeros relojes hayan sido de cuerda, recordamos cmo stos inevitablemente adelantaban o atrasaban, y cmo peridicamente tenamos que contrastar la hora que marcaban con una fiable (en los viejos tiempos era la de Radio Nacional). Cuando el desfase era exagerado, haba que llevar el reloj al relojero para su limpieza y ajuste (en aquella precisa y diminuta maquinaria haba un regulador, una palanquita, que nosotros no nos atrevamos a tocar). Pues bien, la regulacin econmica tiene que funcionar tambin como una maquinaria de precisin; maquinaria que, por bien diseada que est, requiere continuos ajustes, de mano experta. Y as, tan importante como el reloj (la regulacin establecida) es el relojero (el rgano o ente regulador, al que enseguida nos referiremos). X. regulacin para la competencia, metamercado y sociedad civil Con todo ello queremos significar que los organismos que se sitan a cargo de los distintos sectores estratgicos (Banco de Espaa, para la poltica monetaria y la estabilidad del sistema financiero; Comisin Nacional de Valores, para la Bolsa; Comisiones sectoriales para la energa o las telecomunicaciones), con los poderes que se les confieren, son elemento esencial del juego de instituciones que sostienen el mercado. Integran eso que los economistas llaman el metamercado, pero sin ellos aqul no existira. Ahora bien, conviene dejar claro que el regulador no es el protagonista del trabajo til, ni genera la energa que realiza dicho trabajo, sino simplemente la mantiene entre ciertos mrgenes. Aplicado al campo social, significa que el regulador tiene que ser muy consciente de cules son sus funciones, para qu trabaja; tiene que saber que sus poderes son meramente instrumentales, y que es en la sociedad civil donde se generan las energas que justifican su existencia. Con ello queremos salir al paso de una cierta tentacin de todo regulador: la de sentirse dueo del sector regulado y protagonista de sus destinos. Si se deja llevar por ella, tender a no hacer el trabajo delicado, engorroso, inacabable de ajuste fino, constante, que se precisa, sino a tomar decisiones sin justificar, tender a configurar l mismo la realidad, a planificarla y/o disearla, determinando l mismo, sin dar explicaciones, cul tiene que ser el nmero de operadores, sus cuotas de mercado, sus inversiones y modalidades de prestacin; en una palabra querr ser el diseador del mercado, y, as, adquirir un comportamiento errtico que lleva-


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r al sector al caos. Los mercados se desarrollan solos, espontneamente, porque son la consecuencia de la libertad, y todo intento de configurarlos desde fuera es peligroso y contraproducente. Sintetizando en unas pocas proposiciones la teora de la regulacin que en este libro se ofrece, stas son las diez conclusiones a las que hemos llegado: 1. La regulacin para la competencia sigue naturalmente a la ruptura de los grandes monopolios de servicio pblico y a la privatizacin de las empresas estatales que los gestionaban. Tal ruptura es necesaria y tal privatizacin conveniente para la modernizacin del sector y la mejor atencin a los usuarios. 2. La introduccin de la competencia es un proceso. Su regulacin debe partir de un esquema claro inicial y aceptar sucesivos ajustes. Los polticos deben huir de la tentacin de utilizar esta flexibilidad regulatoria para acciones de dirigismo sobre las empresas reguladas. 3. Una adecuada regulacin es clave para el xito de cualquier privatizacin, al aportar la seguridad jurdica que necesitan los potenciales inversores. Sin seguridades de futuro, las inversiones se retraen o encarecen. Tan importante como la regulacin es el aparato institucional en que se asienta. 4. En dicha regulacin debe eliminarse todo aquello que impida la innovacin o lo que produzca transferencias injustas de recursos a grupos privilegiados. Deben incorporarse, en cambio, cuantas acciones sean necesarias para que la competencia se desarrolle efectivamente en la prctica, con un balance acertado entre los costes que conlleva y los beneficios que de ella se obtienen. 5. La regulacin debe actuar tan slo en los cuellos de botella y dems fallos del mercado para hacer viable la competencia, al tiempo que reparte equitativamente los objetivos pblicos que se estimen irrenunciables (servicio universal, cargas de servicio pblico) entre todos los operadores del sector. 6. El compromiso de las autoridades con la regulacin es condicin esencial para su credibilidad; sta, a su vez, es necesaria para la aceptacin de las nuevas reglas del juego por operadores y usuarios y la minimizacin de los costes transaccionales. 7. Una agencia reguladora independiente debe garantizar la neutralidad en la aplicacin a todos de tales reglas, actuando en el da a da con poderes normativos (subordinados), ejecutivos y arbitrales. 8. Las frmulas de diseo de estas agencias son variadas, como tambin lo son sus posibles responsabilidades en torno a un ncleo de actividades ya establecido (licencias, tarifas, estndares, conflictos, directrices). Lo importante es, de un lado, que est dotada de autoridad efectiva y, de otro, que el diseo imposibilite su captura por cualquier tipo de poder o grupo poltico o econmico.

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9. Cada sector tendr su propia forma de incorporar el nuevo pluralismo, con una estructura del mercado determinada. En todo caso, los mecanismos de la regulacin por incentivos resultan especialmente tiles en situaciones residuales de competencia imperfecta. 10. La libertad de eleccin de los usuarios, el aumento de la iniciativa, el surgimiento de innovaciones, la mejora tecnolgica o el abaratamiento de las tarifas son algunos de los beneficios de la introduccin de la competencia regulada en los grandes servicios pblicos. La idea de la regulacin que acaba de expresarse puede ser proyectada en general a las principales funciones del Estado en la vida econmica, lo que nos permite hablar sin ambages de un Estado-regulador (en lugar de un Estado-gestor) que sera el que, admitiendo el protagonismo econmico de la sociedad civil, se limitase a manejar los instrumentos y palancas necesarios para optimizar las interacciones en su seno, unas veces corrigiendo los excesos de presin y otras la carencia de impulso, segn la necesidad, mediante tcnicas bien estudiadas y finamente aplicadas. No es un mal papel para la actividad econmica del Estado. XI. derecho y economa: la regulacin es derecho; el derecho es regulacin Hasta hace muy poco tiempo, juristas y economistas se ignoraban mutuamente, pero en los ltimos aos las cosas estn cambiando. Los economistas algunos tan destacados como HAYEK o STIGLER han prestado creciente atencin al sistema institucional en el que la economa se mueve. Juristas de gran autoridad como RICHARD POSNER han escrito pginas luminosas sobre el anlisis econmico del Derecho. Y alguno especialmente egregio, como RONALD COASE, jurista de origen, ostenta el Premio Nobel de Economa, justamente por sus estudios sobre los derechos de apropiacin y la eficiencia de las reglas del mercado. Hoy, todos hemos tomado conciencia de la estrecha relacin entre el sistema econmico y el sistema legal. Y as, todo el mundo entiende hoy que la regulacin econmica y el derecho pblico estn mutuamente imbricados. Permtasenos aportar, con toda modestia, el testimonio de uno de los coautores de esta preleccin.En la moderna regulacin de los servicios pblicos hay que distinguir dos cosas, ambas importantsimas: el rgimen legal, terico, y la prctica regulatoria. El rgimen jurdico o esquema regulatorio, definidor de los derechos y deberes de los operadores autoridades, concesionarios y gestores, usuarios es fundamental. Debe ser claro, estable,


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equilibrado, debe contener reglas y principios crebles, que inspiren confianza a los operadores; pero, por su propia naturaleza, no define con precisin soluciones cerradas a los mltiples conflictos que la realidad ofrece, sino que ha de formular criterios flexibles de actuacin, en funcin de los objetivos estos s firmemente asentados y de las circunstancias del momento. As, la apreciacin o no de si existe poder de mercado (market power) en una determinada rea de actuacin, o la de si hay o no capacidad disponible en la red para el acceso de terceros, o la cuanta y condiciones de los aportes financieros exigibles a aquellos usuarios que requieren nuevas conexiones en el servicio o un aumento sustancial de potencia, o la apreciacin del canon de peaje exigible para la interconexin y el transporte de energa (o de seales) por la red, son todos ellos problemas que los reguladores han de resolver, pero que no pueden ser predeterminados ex ante en los textos legales. Hay que dejarlos en alguna medida al juicio discrecional o tcnico de los rganos competentes, lo que implica que tan importantes como las regulaciones son los reguladores, encargados de su aplicacin. Tan importante como el diseo de la norma es la formacin, calidad y la ejemplaridad de los hombres y mujeres a quienes se confa esa tarea3.

Ello quiere decir, no slo que regulacin y derecho se implican mutuamente, sino tambin que, en ambos, la normacin y la accin, la previsin y la decisin, actan conjuntamente al servicio del mismo fin. Este fin es, a la vez, la eficiencia econmica (promovida por las poderosas fuerzas del afn de lucro, la creatividad y la libre iniciativa en sectores estratgicos de la sociedad) y la justicia (el sunun cuique tribuere, dar a cada uno lo suyo: asegurar el servicio universal, a un precio asequible, a todos los ciudadanos, de aquellas prestaciones que integran el estndar de vida mnimo de un pas). El resultado final de esa combinacin ser diferente a la suma de las partes: ni la mentalidad jurdica ni la econmica, por s solas, servirn para entenderlo. XII. lneas de fuerza que actan sobre el derecho pblico econmico Hay tres grandes fenmenos, en este final de siglo, que configuran el derecho pblico econmico de nuestro tiempo: uno de ellos es la globalizacin o mundializacin de los mercados (y aun de las relaciones humanas: la educacin, la moda, el cine, los medios audiovisuales trascienden hoy las fronteras nacionales); otro es el individualismo, que ha surgido de nuevo como consecuencia de una mayor capacidad de elegir de las personas; el ltimo, la necesidad de una mayor eficiencia en un mundo cada vez ms competitivo en todos los rdenes.3 G. ARIO ORTIZ. Regulacin y gestin del agua en Espaa. Problemas pendientes, Madrid, Universidad Autnoma de Madrid, Working Paper n. 19, Madrid, PERE, febrero de 1996.

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1. La globalizacin afecta naturalmente a la economa, eso nadie lo pone en duda; pero afecta tambin, de un modo ms sutil, al derecho y la regulacin. La economa mundializada se hace patente en las operaciones burstiles, en las finanzas, en las actividades fabriles, en la organizacin de alianzas y uniones entre empresas y tantos otros aspectos que aparecen cada da en la prensa especializada. El Derecho, por su parte, ha venido avanzando tambin hacia declaraciones comunes universales de derechos, producidas antes de forma muy lenta y hoy de forma progresivamente acelerada. En especial, desde el incremento de los intercambios a nivel mundial, el derecho econmico est inmerso en un esfuerzo sin precedentes de homogeneizacin: en el seno de la OMC, la actividad es constante focalizada en las sucesivas rondas del GATS; el comercio electrnico busca ansiosamente normas mundiales que lo hagan viable; Internet ha puesto de relieve la necesidad de normas universales contra contenidos socialmente indeseables; y la estrecha vigilancia a que unos pases y bloques someten a otros a efectos de que exista una competencia leal seala de manera inequvoca hacia la unificacin de normas y regulaciones (por ejemplo, sobre el uso de mano de obra infantil o el tratamiento fiscal de las empresas). Dada la dificultad de la tarea y la necesidad de que la evolucin jurdica y econmica se produzcan a la misma velocidad, las soluciones innovadoras se prodigan: se elaboran cdigos de conducta, los intereses pblicos se ponen en manos privadas, las directrices y recomendaciones sustituyen a los reglamentos. Si queremos adaptarnos a todo ello, a la velocidad en que se produce, tenemos que cambiar de mentalidad. 2. Paralelamente, en las sociedades desarrolladas, la capacidad de elegir de las personas es cada vez ms grande y, aunque a cierta distancia, las sociedades en desarrollo siguen la misma senda. Esto es, en buena parte, una consecuencia de la opcin por la economa de mercado, generalizada tras el fracaso del sistema unificador e igualitario impuesto en la Europa del Este. El caso es que esta capacidad de elegir est reforzando las tendencias individualistas ya existentes, lo que a su vez apoya los postulados de la ciencia econmica (que, como sabemos, se basa en un comportamiento racional al servicio de sus propios intereses por el homo conomicus). Pues bien, a nivel jurdico, este fenmeno refuerza tambin el principio de subsidiariedad del Estado, la regulacin para la competencia y dems tcnicas protectoras de la libre iniciativa particular. Frente al uniformismo del antiguo servicio pblico igual para todos hoy se ofrece una variedad de prestaciones que se adaptan a las necesidades, las conveniencias y la capacidad de pago de cada uno (esto es claro en el transporte urgente, en los servicios personalizados de telecomunicacin, en los servicios postales o


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el transporte areo). La capacidad de elegir, la libre eleccin, de personas y grupos sociales, de empresas y consumidores, se convierte en un objetivo en s mismo y el derecho y la regulacin tienen que poner los medios para facilitarla. Una nueva mentalidad se hace, de nuevo, necesaria. 3. Finalmente, la eficiencia se impone en todas las actividades econmicas, industriales o de servicios, si se quiere sobrevivir en un mercado abierto. Por supuesto, en la economa de mercado ste es un postulado bsico, pero, a un nivel ms amplio, no cabe concebir sociedades complejas como las contemporneas, con una interdependencia creciente en la vida urbana e industrial, sin un funcionamiento eficiente de todos sus resortes. Basta pensar en los ltimos problemas surgidos en el sector alimentario (vacas locas, pollos con dioxinas) o el caos aeroportuario en Europa durante los ltimos meses; en los problemas de abastecimiento y depuracin de aguas o, sencillamente, en la diaria congestin de trfico de nuestras ciudades. Estos y otros muchos problemas exigen del derecho pblico una mayor eficiencia con mejores anlisis econmicos, tcnicos o sociolgicos, a los que los juristas no estamos acostumbrados. Este es uno de los mayores problemas actuales. El derecho ya no es slo ley y orden, ni basta con atacar el secular problema de la lentitud de la justicia. El problema es de mayor complejidad y no se resuelve slo haciendo nuevos cdigos penales o leyes de enjuiciamiento civil, ni siquiera haciendo nuevas leyes de aguas, de suelo o de contratos. Hace falta mejor gestin pblica, y en este punto el derecho pblico de nuestro tiempo tiene uno de sus principales desafos. La eficiencia aconseja que el Estado abandone muchas tareas de gestin y se centre en lo que sabe hacer: establecer reglas claras que marquen el camino a los protagonistas privados. XIII. el anlisis econmico del derecho y de las decisiones pblicas Es este, ciertamente, un terreno resbaladizo. Estn todava cercanas aquellas propuestas del uso alternativo del Derecho de cierta izquierda radical, que quera vincular las decisiones judiciales a los principios ideolgico-polticos imperantes en la sociedad. No quisiramos situarnos en ese estilo de consideraciones. El mencionado uso alternativo no era otra cosa que la destruccin del Derecho, manipulado interesadamente al servicio de la lucha de clases; en modo alguno pretendemos hacer nosotros lo mismo, ahora al servicio del capitalismo. Lo que queremos decir es que la conjuncin Economa-Derecho, que se da en grandes reas del moderno derecho pblico, obliga a pasar por la criba de la racionalidad

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econmica las decisiones jurdicas y, especialmente, las decisiones de los poderes pblicos sobre el mercado. El diseo y la interpretacin de las regulaciones econmicas no es algo inmutable y eterno, inserto en la naturaleza, sino algo coyuntural, que est en funcin de la tecnologa imperante, de la estructura de los mercados, incluso de la realidad poltica de cada pas. Por tanto, resulta obvio que el derecho econmico (por ejemplo, la regulacin elctrica, gasista, de las telecomunicaciones o del transporte) slo se llega a entender plenamente si se conoce la dinmica de cada sector. Y la interpretacin de las reglas estar vinculada a los fines de una poltica sectorial eficiente y racional, ms que a un hipottico contenido conceptual de las normas que regulan estos sectores. La interpretacin teleolgica se impone a

Ariño Ortiz Gaspar Principios der. publico economico. copia

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