ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Antología · 1 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Antología. 2 PRESENTACIÓN E n...

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ARGUMENTACIÓN JURÍDICAAntología

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PRESENTACIÓN

En la actualidad, el ritmo de vida y las obliga-ciones con la familia y con uno mismo absor-ben gran parte del tiempo destinado para el estudio; la falta de tiempo para el desarrollo de

las actividades académicas inherentes a la formación escolarizada y para el estudio devienen comúnmente en un bajo rendimiento escolar y en desmotivación por los que, a la postre, muchas personas truncan sus carreras universitarias, quedándose sin preparación profesional y obstaculizando su desarrollo al no po-der acceder a fuentes de empleo o ser promovido a puestos superiores por falta de un título de educación superior.

UNECT es una Institución de Educación Superior que se caracteriza por ofrecer una perspectiva flexible, con el propósito de alcanzar un proceso de interco-municación en el que el conocimiento se construya mediante procesos colectivos que incluyan relaciones profesor-estudiante y estudiante-estudiante. En este sentido, las situaciones de aprendizaje que se propo-nen se basan en la concepción de que el conocimien-to se construye socialmente, pero la apropiación del mismo se realiza en forma individual, de acuerdo con los objetivos de cada curso y de los propósitos de laLicenciatura en específico.

Las situaciones de aprendizaje propuestas buscan conducir a los estudiantes a lograr ser sujetos cada vez más independientes en el proceso de aprender, así como propiciar la expresión de su creatividad, de su actitud propositiva en la construcción de su propio saber, pero sin descuidar que los resultados de forma individual podrán sumarse y enriquecerse en las di-námicas colectivas propiciadas por los docentes.

El presente modelo integra elementos que permitirána cada persona atender desde casa el material didác-tico y de apoyo, estando ordenado de una manera coherente y facilitando el estudio de la asignatura. Entreotras, son características de la modalidad abierta y adistancia que se ofrece en UNECT.

1. Facilitar modalidades de trabajo académico de carácter individual que permitan a cada persona adecuarlas a su disposición de tiempo y a su capaci-dadde aprendizaje;

2. Disponer de instrumentos, como el presente, que permitan acceder a información y conocimiento por vías no presenciales;

3. Brindar asesoría teórico-práctica individual y grupal a través de la plataforma virtual de la institu-ción;

4. Propiciar evaluación continua, mediante el de-sarrollo de las actividades sugeridas en la presente antología;

5. Incorporar las experiencias laborales y de vida en el proceso de formación profesional, enriquecien-do los procesos académicos tanto grupales como in-dividuales.

Bajo estas consideraciones, (Nombre de la Institu-ción)te da la bienvenida al curso, en la certeza de que al sumar los esfuerzos personales, grupales e institucio-nales, podremos construir las habilidades profesio-nalesque son necesarias en el campo laboral.

Para estos efectos, antes de dar inicio, es convenienterecordar la naturaleza de las estrategias cognitivas adesarrollarse:

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A) RECUPERACIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS OBTENIDOS LO LARGO DE LOS ESTUDIOS. Este primer momento del curso tiene como fi nalidad la recuperación de los conocimientos que hasta ese momento se han alcanzado; este proceso tiene como objetivo contar con un punto de partida que facili-te el desarrollo o la profundización de contenidos y ofrecerá también la posibilidad de comparar concep-tos, principios, procedimientos y sustentos teóricos a medida que se avance en el desarrollo del curso.

B) ANÁLISIS CONCEPTUAL REFLEXIVO. Se revisarán los conceptos básicos, principios, procedi-mientos y modelos de mayor relevancia en el campo profesional, de acuerdo con los contenidos corres-pondientes a esta asignatura.

C) CONTRASTE ENTRE LA EXPERIENCIA Y LA TEORÍA. En este punto se tratará que los participan-tes comparen las propuestas teóricas analizadas con la experiencia obtenida en el campo profesional o en devenir cotidiano, cuando eso sea posible. Es decir, el entender lo visto en clase, a través de manifestar su importancia en el mundo real.

D) REELABORACIÓN CONCEPTUAL. A partir de los resultados de la comparación, será factible la re-elaboración de conceptos, esto es, cada participante estará en condiciones de reconstruir formas de en-tender los temas del curso y de conceptualizarlos con un sustento teórico más sólido y con mayor claridad.

E) DISCUSIÓN DE CONTENIDOS. Los materia-les didácticos y de apoyo proporcionados buscan es-tablecer un marco teórico de referencia previamente validado tanto en sus fuentes como en sus conteni-dos; sin embargo, es deseable que cada uno de los estudiantes someta los contenidos a una valoración propia, estableciendo posturas individuales que –de manera fundamentada- cuestionen, complementen o superen las consideraciones establecidas por los autores de los diferentes textos que se presentan.

En las siguientes líneas encontrarás los aspectos me-todológicos necesarios para desarrollar cada actividad propuesta, de acuerdo con los temas a explorarse en el curso, así como los esquemas de evaluación corres-pondientes.

ASPECTOS METODOLÓGICOS

En la presente antología encontrarás materiales di-rectamente relacionados con los temas del curso, que fungirán como base para el desarrollo de los conteni-dos de cada asignatura; es de la mayor importancia recordar que, dado que se trata de un modelo abierto y a distancia, las asesorías no se desarrollarán en el sentido típico de clases universitarias, sino que éstas se construirán con base en las dudas generadas por los estudiantes, quienes, bajo un esquema colaborati-vo y la conducción del docente, enriquecerán la com-prensión de los temas mediante el uso de la platafor-ma virtual y la aportación de conclusiones personales para cada caso.

Por esta razón, cada una de las actividades propues-tas deberá desarrollarse con antelación a la sesión de trabajo en la que se exploren los temas correspondien-tes, pues ello permitirá al docente identifi car y resol-ver dudas concretas, aprovechando las experiencias de los integrantes del grupo, así como el estudio de casos específi cos mediante los que participantes po-drán apreciar la correlación que existe entre los com-ponentes teóricos del curso y se ejercicio en el campo profesional.

De acuerdo con lo anterior, en seguida se señalan las características básicas de las principales actividades que se solicitarán adelante, con independencia de las instrucciones puntuales que en cada caso proporcione el docente:

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ACTIVIDADES INDEPENDIENTES TIPO SUBTIPO CONTENIDOS PROPÓSITOS DESCRIPCIÓN PRODUCTO

Análisis de Contenidos

Análisis de Contextos

Elaboración de Organiza-

Redacción de Reporte de Investiga-ción.

Redacción de Ensayo.

Resolución de Ejercicios.

Resolución de Escenarios Problemáti-cos.

Resolución de Caso Práctico

Textos

Videos

N/A

Mapa Men-tal/Concep-

tual/Cuadro

sinóptico.

Cuadro Com-parativo

Diagrama de Proceso

Documental

Campo

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N/A

N/A

N/A

Teóricos

Prácticos

Teóricos

Teórico-prácticos

Prácticos

Teórico-prácticos

Teórico-prácticos

Prácticos

Prácticos

Prácticos

Análisis de la información con-tenida en diversos medios sobre los temas abordados en el curso

Analísis de escenarios reales rela-cionados con los temas del cur-so, a través de noticias, crónicas y textos históricos.

Descripción de la forma en que la información de un tema se re-laciona entre sí, de acuerdo con sus grados de dependencia (ge-neral/particular).

militudes en dos o más elemen-tos comprendidos en un tema

Descripción de la forma secuen-cial en que tareas o procedimien-tos se vinculan y secuencían en un proceso de la vida profesional.

Desarrollo de la capacidad del estudiante para obtener infor-mación relacionada con un tema

siones a través de la interpreta-ción de los datos obtenidos.

Desarrollo de la capacidad del estudiante para formar y defen-der argumentos personales en

Desarrollo de procesos o tareas concretas para escenarios con-trolados en los que la respuesta se conoce de antemano por el profesor.

Análisis de situaciones represen-tativas de los problemas que se enfrentan en la vida profesional, sin que exista una respuesta úni-ca conocida por el profesor; se trata de evaluar la capacidad de análisis del estudiante y la viabi-lidad de las posibles soluciones planteadas por el estudiante.

Análisis de Conte-nidos.

Análisis de situa-ciones.

Organización de información.

Contrastación de elementos.

Secuenciación de tareas/procesos.

Adquisición/inter-pretación de datos

Expresión de argu-mentos personales.

Ejecución de ta-reas/procesos.

Análisis y resolu-ción de problemas

estructurados.

Análisis y resolu-ción de problemas no estructurados.

Cuestionario;Control de Lecturas.

Cuestionario;Control de Lecturas.

Mapa mental;Mapa Conceptual;Cuadro Sinóptico.

Cuadro Comparativo.

Diagrama de Proceso.

Reporte de Investigación.

Ensayo.

Ejercicios resueltos.

Problemas resueltos.

Casos prácticos resueltos.

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ACTIVIDADES CON DOCENTE TIPO SUBTIPO CONTENIDOS PROPÓSITOS DESCRIPCIÓN PRODUCTO

Video conferencia

Exposición de argu-mentos en Foro

Estudio de casos

Simulación de procesos

Síncrona

Asíncrona

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N/A

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Teórico-prácticos

Teórico-prácticos

Teórico-prácticos

Prácticos

El profesor realiza la explicación de un tema del curso o la resolu-ción de dudas planteadas por los estudiantes, mediante la graba-ción o difusión de los mismos a través de un video elaborado por el profesor.

Los estudiantes expresan sus argumentos sobre un tema planteado por el profesor, em-pleando para ello el Foro de la plataforma; el profesor retroali-menta, a través de la misma vía, los comentarios realizados por los estudiantes, rescatando los aspectos más importantes.

El profesor guía a los estudian-tes en el proceso de análisis de escenarios reales derivados de la práctica profesional, ya sea para explorar situaciones o para pro-puesta de soluciones.

Los estudiantes representan ta-reas o fases relacionadas con su actividad profesional real, a efec-to de deterctar incidencias y ser retroalimentados por el profesor.

Análisis de Contenidos.

Síntesis de información.

Análisis de casos prácticos

Aplicación/Análisis de procesos.

Cuestionario;Organizador Grá-

Resolución de pro-blemas;Ensayo.

Exposición de argu-mentos en Foro.

Exposición de argu-mentos en Foro.

Descripción de roles y procesos;Descripción de interacciones;Integración de expedientes.

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Las técnicas anteriores podrán ser complementadas por otras que en su momento requieran los profesores de acuerdo con el avance temático y las necesidades del curso. La entrega de éstas, de acuerdo con la programación de actividades que encontrarás adelante, aportará el valor que in-dique en cada caso el docente, constituyéndose en la base de la evaluación continua, misma que resultará en la califi cación de la asignatura.

SUGERENCIAS PARA EL TRABAJO IN-DEPENDIENTE

Antes de desarrollar las actividades correspon-dientes a este curso, se sugiere atender lo si-guiente:

1) Procura tener un espacio tranquilo, bien iluminado y ordenado; esto te permitirá concen-trarte con mayor efectividad en los temas a desa-rrollarse y evitar el reproceso, con la consecuen-te pérdida de tiempo y esfuerzo.

2) Cada uno de los estudiantes defi nirá la cantidad de tiempo y momento del día que asig-nará para el desarrollo de las actividades; sin embargo, es importante que, en lo posible, no se dejen al fi nal del día, pues la fatiga impedi-rá lograr un nivel de desempeño adecuado; por otro lado, repartir las actividades académicas a lo largo del día, podría resultar en una mayor optimización de los tiempos y en impedir que se produzca saturación.

3) Ten a la mano un diccionario; de esa for-ma podrás aclarar de inmediato las dudas que se generen en razón de términos y conceptos des-conocidos.

4) Elabora glosarios construidos con base en términos técnicos, o bien, en palabras cuyo sig-nifi cado no resulte claro; esto te permitirá lograr una mayor comprensión del tema y, por lo tanto, facilitar el aprendizaje.

5) Realiza lecturas complementarias y diferen-tes a las aquí propuestas, ya que ello permitirá desarrollar un acervo más amplio de conocimien-tos, lo que resultará en la mejor comprensión de los temas y en la interrelación de unos conteni-dos con otros, incluso entre asignaturas diferen-tes.

6) No te desconectes; las nuevas tecnologías de comunicación te permiten estar con contac-to permanente con los docentes y con los com-pañeros; compartir dudas e ideas te ayudará a aclarar inquietudes y a realizar aportaciones a los demás, favoreciendo la construcción de una plataforma grupal de aprendizaje.

7) Siempre que te sea posible, relaciona los contenidos del curso con experiencias persona-les; anota estas ideas y mantenlas a la mano. Te ayudará a afi anzar el conocimiento y a en-riquecer la dinámica grupal al compartirlas con los demás, o al entrar en contacto con lo que tus compañeros han experimentado.

Aunque estos consejos son de orden común, es-tamos seguros que te permitirán lograr un proce-so más exitoso, que reditúe en la generación de los conocimientos, habilidades y actitudes que te serán necesario en el campo profesional

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ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

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OBJETIVO GENERAL

Al finalizar el curso, el maestrante aplica-rá las principales he-rramientas y formatos de la argumentación en la construcción de discursos jurídicos idó-neos para el desem-peño profesional en el marco del juicio oral.

ENCUADRE

Históricamente, el abogado ha sido reconocido entre las diferentes profesiones por su capacidad de expresión que, con independencia de los canales escritos u orales que se empleen, van acompañados por la habilidad de persuadir a sus interlocutores; aunque ambas destrezas se encuentran estrechamente vinculadas, la segunda se encuentra también en función de un tercer elemento que, en este caso, debe desarrollarse no sólo desde una perspectiva general, sino ajustada a los cánones y nece-sidades del Derecho: La Argumentación Jurídica.

La presente asignatura tiene por objeto contribuir a tal campo y, para ello, en la primera unidad se reflexiona en torno al razonamiento jurídico como un pensamiento especializado y estructurado en función a la disciplina; sobre esta base, en la segunda unidad se analizan al-gunas de las teorías de la argumentación jurídica más relevantes, entre las que destacan las de Viehweg, Pe-relman, Toulmin y Habermas. En la tercera unidad, ya bajo un enfoque práctico, se revisan los principales ar-gumentos jurídicos que, en la cuarta unidad, han de quedar comprendidos como judiciales y no judiciales, mientras que establecen la base para la estructuración del discurso jurídico que ha de estudiarse en la última parte del curso.

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SEGUNDOCUATRIMESTRE

ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA

La lógica en el derecho.

La corrección formal.

Vicios y sofismas.

Antecedentes.

Viehweg y la tópica jurídica.

Perelman y la nueva retórica.

Argumentos a partir de principios.

Argumentación analógico o a similiArgumentación reductio ad absurdum.Argumentación de autoridad o ab exemplo.

Partes fundamentales del discurso.

El uso de los argumentos en el discurso jurídico.Consideraciones sobre el uso de los párrafos.El uso de los conectores lógicos del lenguaje.

Argumentación con base en principios generales del derecho.

Argumentos a partir de hechos.

Argumentación contrario sensu.

Argumentación fortiori.

Argumentación sistemática.



Concepto.

La construcción del discurso.

Argumentación sedes materiae.

Argumentación a cohaerentia.

Argumentación no redundante.

La argumentación y lainterpretación.Principales vicios de la argumentación.

Toulmin y la estructura de losargumentos.Habermas y la teoría del discurso práctico general.

Argumentos deductivos y no deductivos. Distinción entre forma y contenido.

Estudio de la Historia


EL RAZONAMIENTO JURÍDICO



TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA



LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA



ARGUMENTACIÓN JUDICIAL Y NO

JUDICIAL



EL DISCURSO JURÍDICO

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Unidad 2 Unidad 1 1.0

1.02.02.02.02.0

Unidad 3 Unidad 4 Unidad 5 Proyecto final

EVALUACIÓN

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EL RAZONAMIENTO JURÍDICO

Unidad 1

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OBJETIVO ESPECÍFICO El maestrante analizará las características específicas del razonamiento jurídico y las implicaciones que sobre el pun-to habrán de considerarse en la práctica profesional.

La lógica en el derecho.

La corrección formal.

Vicios y sofismas.

La argumentación y lainterpretación.Principales vicios de la

argumentación.

Argumentos deductivos y no deductivos. Distinción entre forma y contenido.

Estudio de la

HistoriaEstudio de la

HistoriaEL RAZONAMIENTO

JURÍDICO

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Criterio Actividad 1 Tipo: Ensayo

1.0 puntos

Realiza la lectura de los materiales de la unidad 1 y, con base en la información reco-pilada, redacta un ensayo en el que se reflexione sobre el razonamiento jurídico y su especial naturaleza

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:

Aportación a Evaluación:

Ensayo

Antología

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MATERIALES DE

TRABAJO Unidad 1

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Importancia

El razonamiento jurídico

Óscar Buenaga Ceballos

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CAPÍTULO II.EL RAZONAMIENTO JURÍDICO

1. LA NOCIÓN DE RAZONAMIENTO JURÍDICO

Un uso con el mayor grado de precisión del lenguaje es siempre condicionamiento previo para cualquier análisis científi co que pretenda ser riguroso. En tal sentido, como paso previo a adentrarnos en el objeto del presente trabajo, entendemos que se impone la clarifi cación de los conceptos empleados, lo cual debería facilitar el entendimiento de lo que se expone, a la vez que permite su distinción con el uso, más o menos extenso, que se da a alguno de los mismos por parte de otros autores.

En este sentido, la primera acotación básica es, desde luego, el propio término de razo-namiento o pensamiento, que hace referencia tanto a la actividad como al resultado de un proceso psíquico en los cuales el sujeto persigue el conocimiento de un objeto dado. Así, utilizamos la expresión pensamiento en un sentido estricto como equivalente a razonamiento, frente a una noción extensa que lo concibe como cualquier actividad mental, se dirija o no al conocimiento. El razonamiento tiene como meta el conocimiento y para ello, básicamente, actúa sobre un objeto determinado, formando conceptos sobre el mismo y formulando pro-posiciones o enunciados de relación entre los conceptos elaborados, tendiendo a construir un lenguaje específi co que represente lo más adecuadamente posible dichos conceptos y proposiciones18.

El objeto sobre el que actúa el razonamiento denominado jurídico es, obviamente, el Derecho, entendido éste como un conjunto de normas que rigen una sociedad dada en un momento determinado, siendo ésta la concepción del razonamiento jurídico en sentido amplio, es decir, cualquier razonamiento que se realice en relación con las normas jurídicas.

18 Véase, en este sentido, BOCHENSKI, I. M., trad. R. Drudis Baldrich, Los métodos actuales del pensa-miento, RIALP, 16ª ed., Madrid, 1988, págs. 16-21.

Buenaga, C. Ó. (2016). Metodología del razonamiento jurídico-práctico: elementos para una teoría objetiva de la argumentación jurídica. Retrieved from http://ebookcentral.proquest.comCreated from bibliouclasp on 2018-06-07 19:58:55.

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En general, puede decirse que la mente humana conoce la realidad de dos modos básicos: de un modo intuitivo, en el cual el entendimiento capta directa e inmediatamente las cosas, sin necesidad de razonar por pasos (así es como se intuyen los primeros principios, como ocurre con el principio de identidad, es decir, que toda cosa es igual a sí misma); y de un modo discursivo, en el cual la razón humana avanza progresivamente a través de una serie de inferencias hacia la verdad, hacia una conclusión.

Para conocer de un modo intuitivo, el entendimiento no necesita la lógica, ya que ob-tiene una verdad de forma inmediata, pero la lógica sí es necesaria para conocer de modo discursivo, porque mediante una serie de reglas, la lógica ayuda a la razón a proceder con un orden seguro hacia la consecución de la verdad o conclusión, que no es evidente por sí misma. La lógica, pues, nos da una serie de reglas para pensar correctamente, y de ahí la estrecha relación de la misma con la actividad de razonar.

El razonamiento en cuanto proceso mental se caracteriza por ser un discurso racional, esto es, una actividad en la que se produce un paso de unas cosas a otras hasta llegar a una conclusión. De ahí que el proceso del razonamiento exija la formulación de dos premisas iniciales para ponerse en funcionamiento. Hay, pues, una secuencia o cadena de enunciados, que se denominan premisas (también argumentos o razones) hasta llegar a una tesis o con-clusión. El paso de una premisa a otra hasta llegar a la conclusión es designado usualmente como inferencia o argumentación, que consiste básicamente en obtener una consecuencia o deducir una cosa de otra y conducir a un resultado.

Este esquema del razonamiento sirve para explicar el funcionamiento esencial de la mente racional cuando actúa, pero, obviamente, el razonamiento sobre una cuestión planteada puede ser más complejo, y estar a su vez formado por cadenas de razonamientos, aunque el esquema elemental de funcionamiento es el mismo. El razonamiento complejo es un razonamiento compuesto de otras razonamientos más simples, y se caracteriza porque las premisas son a su vez conclusiones de otros razonamientos anteriores en el transcurso del proceso mental.

Según los tipos de enunciados o proposiciones que componen un razonamiento, es decir, sus premisas y conclusiones, pueden distinguirse aquellos razonamientos en los que todas sus proposiciones (esto es, enunciados del discurso cognoscitivo o descriptivo) son verdaderas o falsas, y que se denominan razonamientos teóricos, de aquéllos otros razonamientos de-nominados prácticos o normativos, cuya conclusión es una norma, esto es, un enunciado del discurso prescriptivo o directivo, que no es ni verdadero ni falso. El razonamiento jurídico pertenece a los razonamientos prácticos o normativos, siendo su conclusión una norma que revista la especialidad de ser jurídica. Además, es característico del razonamiento jurídico el que entre sus premisas deba haber al menos otra norma jurídica.

Atendiendo a la estructura lógica de los razonamientos, estos pueden ser deductivos (estructura deductiva) si la conclusión se sigue lógicamente de las premisas (está implíci-tamente, pues, en ellas). A estos razonamientos se les suele denominar silogismos. En el razonamiento deductivo se parte de un enunciado más general para llegar uno más particular o individual. De ahí que en el ámbito de la aplicación del Derecho, como se trata de aplicar una norma general a un caso particular, se encauce o se conciba esta operación como un razonamiento deductivo o silogismo.


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47Metodología del razonamiento jurídico-práctico

Los razonamientos también pueden ser inductivos, en los cuales la conclusión no se sigue de las premisas, puesto que en la conclusión se contiene más información de la que había en las premisas. Mediante los razonamientos inductivos se formulan tesis o conclu-siones de carácter general. Se parte de datos individuales o particulares y se llega a uno más general. En el ámbito del Derecho es frecuente la aparición de razonamientos inductivos mediante las denominadas máximas de experiencia, que son enunciados que expresan los resultados que generalmente se producen en una situación determinada. Tienen pues una clara base empírica y son apreciables mediante el sentido común, teniendo una presunción de veracidad (una alta probabilidad de verdad en su afi rmación).

Un tercer tipo de razonamiento es el abductivo o reductivo, el cual se caracteriza por partir de una serie de datos diversos para llegar a la formulación de un enunciado concreto que resulta ser la hipótesis más verosímil de explicación de dichos datos. Podría ser con-siderado como una subespecie del razonamiento inductivo. El razonamiento jurídico se caracteriza por usar frecuentemente estos razonamientos, pero también podrían incluirse aquí las investigaciones policiales o la investigación histórica, o, en general, cualquier otra actividad racional de reconstrucción de unos hechos acaecidos en el pasado.

Como condición necesaria de validez lógica de un razonamiento normativo está el que su conclusión sea una norma y que entre sus premisas aparezca también al menos una norma. En el caso del razonamiento jurídico se trata de una norma jurídica. De este modo, concurren en el razonamiento jurídico premisas normativas y cognoscitivas (o descriptivas), y una conclusión que es siempre normativa.

En defi nitiva, el razonamiento jurídico consiste en la utilización racional de las normas jurídicas para obtener conclusiones fundamentadas en las mismas. A esta actividad racional con normas se le suele denominar más frecuentemente argumentación jurídica o discurso jurídico, siendo indiferente el uso de tales términos, dado que se refi eren a la misma realidad. Nosotros preferimos usar la de razonamiento jurídico.

2. RASGOS FUNDAMENTALES DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO

El elemento esencial del razonamiento jurídico es el actuar con normas jurídicas, que, al menos, deben estar presentes en una de las premisas y en la conclusión, pudiendo este esquema básico encadenarse en una serie de razonamientos más complejos. Ahora bien, cabe preguntarse si además de este dato, existen otros rasgos fundamentales que determinen una especifi cidad más acusada del razonamiento jurídico.

En nuestra opinión, así es. El razonamiento jurídico presenta una serie de rasgos diferen-ciales que lo separan de cualquier otro tipo de razonamiento, confi gurándolo y determinando su movimiento o proceso mental. Estos rasgos fundamentales son: 1) la existencia de una metodología propia que implica un uso peculiar del lenguaje, 2) un sistematismo o pretensión de integridad que funciona con arreglo a reglas específi cas, 3) un uso de categorías específi cas del pensamiento como son las instituciones jurídicas, 4) una fi nalidad específi ca de lograr de-cisiones o conclusiones justas, y no verdaderas, demostrables o correctas necesariamente, lo que enfatiza la consideración fi nalística o fl exible de las normas jurídicas como instrumentos resolutivos de los confl ictos. Además, en el caso del razonamiento jurídico-práctico, 5) su


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estructura discursiva de funcionamiento es propia y peculiar, razonando sobre la aplicación de reglas con formulaciones abstractas a situaciones de la realidad para dotar de solución (justa) a un confl icto planteado.

El primero de los rasgos citados es lo que denomino tendencia a la precisión termino-lógica del lenguaje jurídico: el jurista no utiliza el lenguaje que se usa para la descripción del Derecho (el lenguaje jurídico) de una forma usual, sino que tiende a precisar el mismo, incluso con términos de uso corriente pertenecientes al lenguaje ordinario. Aunque en el lenguaje jurídico conviven términos técnicos con términos del lenguaje común (y esto es inevitable, dado que el Derecho regula la realidad social y debe usar términos comunes para describirla o referirse a ella), existe una tendencia del razonamiento jurídico a la precisión terminológica de los términos empleados. De hecho, la creación de conceptos o categorías jurídicas responde a ese intento de rigor o precisión conceptual del Derecho.

Sin embargo, hay que decir que este rigor se ve contradicho por dos tendencias contrarias que son una excepción a esa regla general: me refi ero al mecanismo de la analogía (que proviene del mismo contenido formal de la noción de justicia que exige, entre otros aspectos, un tratamiento igualitario a situaciones semejantes), que lleva a extender la aplicación de una norma a casos no contemplados expresamente en ella y que, en muchas ocasiones, supone realizar interpretaciones fl exibles (extensas o de lenguaje común) de términos con mayor precisión jurídica (o del lenguaje ordinario). Y me refi ero también a la equidad (logro de una decisión justa del caso, en defi nitiva), que también implica en ocasiones interpretaciones fl exibles de un determinado aspecto de la norma aplicada, y que se traduce técnicamente en interpretaciones amplias o fl exibles del lenguaje empleado en dicha norma para evitar una resolución injusta.

Junto al lenguaje jurídico, otro gran rasgo básico del razonamiento jurídico es la pre-tensión de integridad del Ordenamiento jurídico. Me refi ero a que el razonamiento jurídico siempre concibe y utiliza las normas jurídicas a aplicar como parte integrante de un todo sistemático, lo que conlleva su contemplación del Ordenamiento jurídico como un sistema único, pleno y coherente. El razonamiento es, por ello, sistemático, aunque el Derecho, tal y como se manifi esta en la realidad, no lo sea. El razonamiento jurídico tiene la tendencia a pensar que el Ordenamiento jurídico tiene una solución para cualquier caso que se plantea, lo que implica que esta solución siempre existe y no es contradicha por ninguna otra. Esta afi rmación implica que junto a las normas que resuelven casos, deben de existir otras normas que resuelvan los distintos supuestos de confl ictos o ausencia de normas aplicables.

Como tercer gran pilar del razonamiento jurídico se encuentra el de actuar institu-cionalmente, lo que signifi ca que el razonamiento trabaja, evidentemente, con normas y principios, pero no de cualquier manera, sino estructurados y organizados en torno a una categoría jurídica básica que es la institución jurídica. A diferencia de otros conceptos jurídicos, la institución jurídica no es una creación jurídica nacida de la teoría del Derecho y no tiene ninguna explicación desde el punto de vista de la lógica deductiva, sino que tiene su origen en la propia realidad social. Cuando en una sociedad histórica determinada surge un grupo de confl ictos o problemas económicos o sociales que se reitera en el tiempo (esto es, que se vuelven típicos), el Derecho actúa creando normas que los resuelvan, y creando también una denominación común para ese tipo de problemas. Esa denominación jurídica


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que emplea el Derecho, y que comienza siendo un término del lenguaje ordinario, acaba por confi gurarse, por obra de los juristas, en una institución jurídica. Muchos conceptos jurídicos o principios se extraen deductiva o inductivamente de las normas jurídicas, fruto del razonamiento jurídico-teórico (que actúa lógicamente en estos casos), pero la institución jurídica –aún siendo perfi lada desde el ámbito teórico– tiene su anclaje en la realidad social, es un concepto jurídico con una raíz descriptiva. En este sentido, el razonamiento jurídico actúa institucionalmente en cuanto encaja siempre el problema a resolver en un grupo típico de casos y sus soluciones, los cuales presentan entre sí relaciones y principios directores comunes, y que conforman lo que denominamos una institución jurídica.

El cuarto elemento que confi gura el razonamiento jurídico es la consideración de las normas jurídicas como instrumentos de resolución de casos. Las normas nacen para ser aplicadas y para ser funcionales y útiles para encontrar una solución. El razonamiento jurídico parte de esa consideración, que es la contraria a analizar o concebir la norma como una formulación abstracta desprovista de contenido real. De esta manera, cualquier análisis abstracto de las normas y de las relaciones entre las mismas está abocado al fracaso si pres-cinde de su fi nalidad práctica. Los análisis teóricos puros de las normas contemplan a éstas como proposiciones rígidas, y esta rigidez difi culta su aplicación práctica. El razonamiento jurídico-teórico, construyendo categorías jurídicas y extrayendo principios jurídicos, es de suma utilidad, por cuanto precisa y crea un lenguaje jurídico que contribuye a una mejor y más segura comprensión del Derecho y a su sistematicidad, pero debe vincularse siempre a la vertiente práctica, lo que conlleva que cualquier teoría jurídica tiene que tener una utilidad práctica. Las discusiones teóricas en el Derecho que no tienen relevancia práctica o la creación de conceptos jurídicos sin conexión con su aplicación, son un mero producto de literatura jurídica.

El quinto rasgo fundamental hace referencia a la estructura discursiva del razonamiento jurídico-práctico. En este sentido, el razonamiento jurídico-práctico presenta los rasgos anteriores, comunes a todo razonamiento jurídico, pero además su fi nalidad específi ca de resolver los casos concretos mediante la actividad aplicativa de las normas jurídicas revela una estructura propia no presente en otros ámbitos racionales, pues presenta un conjunto de interacciones entre norma y realidad que lo distingue de otros discursos racionales, aunque, obviamente, presente algunos rasgos compartidos.

3. RAZONAMIENTO JURÍDICO-TEÓRICO Y RAZONAMIENTO JURÍDICO-PRÁCTICO

Hemos visto que el razonamiento jurídico puede concebirse de un modo general como aquel razonamiento que se realiza utilizando normas jurídicas (entendidas éstas en sentido amplio), el cual presenta una serie de rasgos distintivos, y hemos hecho mención de pasada a sus dos vertientes fundamentales, que conviene ahora precisar más detenidamente.

La utilización racional de las normas jurídicas para obtener conclusiones fundamentadas en las mismas puede hacerse con una doble fi nalidad: la teórica y la práctica. Sobre este punto, ya hemos visto que la peculiaridad de la cientifi cidad del Derecho es que ni siquiera a un nivel teórico puede prescindir de su justifi cación práctica, pero evidentemente las normas


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jurídicas son susceptibles de ser utilizadas para la elaboración de conceptos, categorías y principios abstractos sin que el razonamiento jurídico tenga en mente la resolución de un caso concreto.

En tal sentido, otra precisión conceptual que debe realizarse es la concerniente al proceso intelectual por el cual el profesional del Derecho aplica o utiliza el Ordenamiento Jurídico para sus fi nes específi cos, sean teórico-sistemáticos o práctico-resolutivos. Así, podemos distinguir entre el razonamiento jurídico-teórico (o jurídico-cientí co) y el razonamiento jurídico-práctico, entendiendo por aquél todo razonamiento jurídico que no se encamina a la resolución de un caso concreto, sino a una mejor comprensión y sistematización del Ordenamiento jurídico (dentro del cual, habría que incluir la denominada técnica legislativa, o elaboración de leyes), y entendiendo por éste, al razonamiento jurídico encaminado a la resolución de un caso o cuestión concreta planteada.

Mientras que el razonamiento jurídico-teórico y el jurídico práctico presentan unos rasgos fundamentales comunes que caracterizan el funcionamiento del razonamiento jurídico como actividad mental específi ca, difi eren sin embargo en lo que concierne a la estructura discursiva de funcionamiento que presenta cada uno de los dos tipos de razonamiento jurídi-co, es decir, qué pasos sigue el jurista cuando razona teóricamente sobre las normas (es decir, sin contemplar la resolución de un caso concreto, real o imaginario) o bien cuando pretende la resolución de un caso concreto. Así, frente al razonamiento jurídico-teórico (caracterizado por ser una actividad mental abstracta, esencialmente de formación de conceptos y determi-nación de sus relaciones), en el razonamiento jurídico-práctico tiene lugar un específi co iter o proceso mental, que se compone de cuatro grandes fases: el acto de institucionalización, la selección de los hechos relevantes, la selección de la norma aplicable y el acto decisional.

En defi nitiva, que tenemos que el análisis del razonamiento jurídico-práctico se com-pone de dos grandes aspectos: qué reglas, directrices o principios fundamentales rigen el funcionamiento del mismo (y que hemos fi jado en cuatro); y por otro lado, qué pasos sigue la mente cuando razona jurídicamente sobre una cuestión planteada (que hemos fi jado en otros cuatro). Estas cuestiones serán objeto de análisis detallado en la tercera y cuarta parte de este trabajo.

Por otro lado, otra premisa metodológica que vamos a seguir es analizar el razonamiento jurídico-práctico desde la perspectiva jurídico-fi losófi ca y no desde un punto de vista fi lo-sófi co puro. En general, puede decirse que el análisis del Derecho realizado por un fi lósofo no jurista dista mucho del análisis que realiza un fi lósofo del Derecho que tiene formación jurídica, y dentro de los juristas, es evidente, que el análisis del funcionamiento del razona-miento jurídico-práctico no es el mismo si se realiza por un jurista práctico que por un teórico. El jurista práctico tiene, sin duda, una perspectiva inductiva que, ante cualquier intento de teorización metodológica –como intenta ser la presente–, le lleva a contrastar permanente-mente las construcciones conceptuales con la realidad diaria de la aplicación del Derecho.

La aplicación del Derecho requiere de una labor intelectual y por lo tanto del uso de la razón. El objeto de este trabajo es analizar y describir cómo opera este razonamiento, que poco tiene que ver con el razonamiento matemático o lógico, y en general con el típicamente científi co, que parte de premisas y llega a conclusiones verdaderas. El razonamiento jurídico-práctico debe llegar a conclusiones justas más que verdaderas, resolviendo el problema


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planteado, y para ello actúa con las premisas que el Ordenamiento le facilita para dicho pro-pósito. Veremos que estas premisas están constituidas, evidentemente, por normas jurídicas, pero también por principios jurídicos, precedentes judiciales, y en general por conceptos jurídicos extraídos o elaborados con aquéllos, formando un cuerpo argumentativo que, a su vez, presenta una serie de reglas o normas jurídicas que rigen las relaciones dentro de dicho cuerpo argumentativo. Estas reglas de coordinación presentan gran variedad y en el caso de los principios, incluso justifi can la presencia de contradicciones (que exigen formulaciones de equilibrio), y por lo tanto, puede utilizarse una u otra en función de la fi nalidad perseguida, que es la obtener una resolución justa del problema. Esto también explica por qué en muchos casos estas reglas de coordinación se utilizan para fi nalidades espúreas que pretenden no la resolución justa de un caso, sino favorecer los intereses de una persona, entidad o grupo social determinado. Desde un punto de vista hipotético y simplista, puede pensarse que la solución de un caso (y partimos de un caso típico sencillo sin complicaciones) viene por la aplicación de una norma dada, pero lo cierto es que el operador jurídico cuenta con una serie de mecanismos de elusión o mitigación de la aplicación de dicha norma, y los usará si entiende (si valora) que la aplicación estricta de la norma lleva a una solución que considera injusta.

Por ello, cuando hablamos de razonamiento jurídico-práctico, estamos haciendo refe-rencia al método o técnica que utilizan los operadores o aplicadores jurídicos para razonar o argumentar las decisiones que adoptan para la resolución de un caso concreto planteado aplicando el Ordenamiento vigente (razonamiento legal), siendo el razonamiento jurídico empleado legítimo si la decisión adoptada del caso concreto es justa.

Desgranando dicha defi nición, diremos, en primer lugar, que el razonamiento jurídico es, ante todo, un procedimiento o técnica de resolución de unos específi cos problemas o confl ictos que son los confl ictos jurídicos, (y se llaman jurídicos, por cuanto son confl ictos que son regulados por alguna norma jurídica vigente o bien por su propia naturaleza pueden resultan afectados por alguna norma jurídica). Debe haber un incumplimiento de alguna norma jurídica, aunque sea un principio general del Derecho. No puede buscarse una solución jurídica a un problema extrajurídico, por defi nición.

En segundo lugar, el razonamiento jurídico sólo lo utilizan, por defi nición, los que hemos denominado operadores jurídicos, esto es, las personas que conocen el Derecho y deben –o quieren– aplicarlo. Se trata de las personas que aplican el Derecho: jueces, fi scales, aboga-dos, funcionarios, notarios, registradores, profesores, investigadores, etc. No cabe hablar, propiamente, de razonamiento jurídico, de alguien que no conozca el Derecho vigente.

En tercer lugar, la fi nalidad del razonamiento jurídico es llegar u obtener una solución justa o aceptable (defendible o justifi cada, si se prefi ere) a un problema concreto dado. Esta distinción es importante, porque, si bien, lo más normal es que el razonamiento jurídico pretenda obtener una solución lo más justa posible, también es preciso señalar que muchas veces el razonamiento jurídico lo que persigue es defender una determinada solución ajustada a la ley y que no es la más justa, sino simplemente la más conveniente o favorable a los intereses de una persona o grupo de personas. Se trata en estos casos de encontrar una solu-ción aceptable y defendible con el Derecho vigente en la mano. A estas soluciones podemos llamarlas defendibles o interesadas. Tal es el caso de los abogados o los investigadores en


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el ámbito teórico (la doctrina científi ca) que pretenden con el razonamiento jurídico llegar a una conclusión que sea la más favorable a los intereses de su cliente o bien a las ideas que defi enda o sostenga el investigador. No puede hablarse de una única solución justa, sino de varias posibles, por cuanto con la normativa vigente es posible llegar a distintas soluciones, y estas, como veremos, pueden ser más o menos justas, siempre que se respeten unos criterios mínimos de justicia por el aplicador del Derecho. Podría decirse que cuando el Derecho busca la concreción de la justicia a un supuesto concreto, utiliza un camino que es el razonamiento jurídico, y si éste tiene como resultado una solución injusta, el razonamiento ha de tacharse de incorrecto, por muy lógico que resulte. Por ejemplo, la posición del juez es la posición del aplicador típico que persigue la solución más justa, aunque más adelante veremos cómo el Juez no siempre busca la solución más justa solamente, sino la solución más razonablemente justa. Dicho esto, conviene apuntar que la tarea de un investigador del Derecho no busca solucionar un caso concreto la más de las veces (salvo que comente una sentencia y haga la función de juez alternativo), sino razonar sobre las normas jurídicas vigentes para elaborar su propia teoría. Sólo los funcionarios técnicos, abogados, los jueces, los notarios o los registra-dores son los auténticos operadores del Derecho, dado que lo aplican a supuestos concretos.

En cuarto lugar, el razonamiento jurídico aplica, por defi nición, el Derecho vigente, y ello sin perjuicio de que acuda en apoyo de sus argumentos al Derecho derogado o histórico. Sencillamente, no pueden obtenerse conclusiones o soluciones basadas en Derecho derogado, porque precisamente los operadores jurídicos deben basar su actuación en normas vigentes.

4. EL RAZONAMIENTO JURÍDICO EN SENTIDO SUBJETIVO

El razonamiento jurídico en sentido subjetivo hace referencia a la actividad mental del operador jurídico, del jurista. De este modo, cualquier razonamiento que efectúe un jurista a la hora de aplicar el Derecho para la resolución de un caso concreto será, por dicho motivo, un razonamiento jurídico. Ahora bien, en la práctica, los juristas utilizan, además de los razonamientos normativos, razonamientos lógicos, tópicos, de sentido común, persuasivos, retóricos o emotivos, especialmente en el ámbito forense. Todos ellos se muestran, en mayor o menor grado, interrelacionados entre sí, y resulta claro que desde la óptica del jurista todos ellos ostentan la cualidad de jurídicos. Sin embargo, en nuestra opinión, el razonamiento jurídico ha de entenderse en sentido objetivo, es decir, desde un punto de vista material o del objeto del mismo que son las normas jurídicas. De este modo, el razonamiento jurídico sólo es el razonamiento realizado con normas jurídicas, si bien, entendidas éstas en sentido amplio, es decir, incluyendo los conceptos o categorías elaborados o extraídos de las mismas, como son los principios generales del Derecho, sean sectoriales o generales.

Esta afi rmación no es baladí, ni es una disquisición académica, sino que, en nuestra opinión, la concepción objetiva del razonamiento jurídico (o teoría objetiva de la argumen-tación jurídica) se desprende de dos pilares básicos del Ordenamiento jurídico como son el principio de legalidad y el de seguridad jurídica, de los cuales se deriva la necesidad de que las decisiones jurídicas se justifi quen normativamente y sean, por tanto, producto o consecuencia de un razonamiento realizado con normas jurídicas. Analizaremos este punto más en detalle en el epígrafe siguiente.


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Kalinowski ha efectuado una clasifi cación de lo que él denomina especies del raciocinio jurídico que nos es útil para nuestra exposición, pues acoge todo el espectro de lo que en sen-tido amplio constituye lo que nosotros hemos denominado razonamiento jurídico en sentido subjetivo (frente a nuestra conceptuación objetiva). Así, Kalinowski concibe el raciocinio jurídico como “todo raciocinio exigido por la vida jurídica, es decir, todo raciocinio efec-tuado por aquél que, de cualquier manera que sea, ejerce un actividad jurídica (elaboración, interpretación o aplicación del derecho, así como el estudio multiforme, científi co o fi losófi co de aquél, estudio que las tres funciones precedentes presuponen y exigen)”19.

Kalinowski distingue tres grupos de raciocinios jurídicos: los raciocinios jurídicos lógicos, que son raciocinios de coacción intelectual, que pertenecen a la lógica formal; los raciocinios jurídicos retóricos, que son raciocinios de persuasión; y los raciocinios jurídicos extra-lógicos, que son raciocinios de argumentación puramente jurídica, basada sobre pre-sunciones, prescripciones, fi cciones, etc. Dentro del primer grupo (los raciocinios lógicos), distingue a su vez, entre raciocinios normativos y no-normativos, entendiendo por aquéllos los raciocinios en los que sus premisas –o alguna de ellas– y su conclusión son proposiciones normativas, y por éstos los raciocinios en los que se razona para llegar al conocimiento sobre hechos relevantes jurídicamente. Como afi rma el autor, los raciocinios no-normativos son jurídicos por accidente, por cuanto son efectuados por juristas o porque intervienen en el ejercicio de una actividad jurídica20.

De este modo, este autor concibe el razonamiento jurídico como un razonamiento complejo integrado por razonamiento lógicos, pero también por razonamientos retóricos y por otros que denomina puramente jurídicos. Aplicando nuestra concepción objetiva de razonamiento jurídico, nos llevaría a excluir todos aquellos razonamientos presentes en la operativa jurídica que no se efectuaran con normas o categorías jurídicas, presentándose dos grandes situaciones confl ictivas: los razonamientos retóricos y los razonamientos fácticos.

En nuestra opinión, los argumentos retórico-persuasivos deben ser excluidos del razo-namiento jurídico, por cuanto nunca pueden fundamentar o justifi car una decisión jurídica, si no se basan en una norma o principio jurídico, en cuyo caso pasarían a ser argumentos normativos. Respecto a los razonamientos fácticos, pese a lo que pudiera parecer, son, a nuestro parecer, razonamientos con un importante componente jurídico, por el evidente motivo de que el jurista nunca razona estrictamente sobre hechos sino sobre supuestos de hecho de una norma jurídica a aplicar, y de aquí que el razonamiento sobre los mismos (frente a la opinión de Kalinowski, pero también de muchos otros) es jurídico en muchos aspectos, porque selecciona y confi gura los hechos (y en defi nitiva, razona peculiarmente con esa intención) de una forma premeditada en orden a conseguir una perfecta aplicación de la consecuencia jurídica de la norma (que no se olvide, es una realidad fáctica en contenido también, confi gurada idealmente hasta el momento de la efectiva aplicación, convirtiéndose entonces en una nueva realidad jurídica).

19 KALINOWSKI, G., Introducción a la lógica jurídica, trad. J. A. Casaubón , Eudeba, Buenos Aires, 1973, pág. 148.

20 Ibidem, págs. 148-149.


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5. EL RAZONAMIENTO JURÍDICO Y EL SENTIDO COMÚN

Cuando hablamos de sentido común en relación con el razonamiento estamos haciendo referencia a la facultad de razonar que tiene la generalidad de las personas, sin que medie el conocimiento específi co de ningún saber, ciencia o técnica. Así, como ya referimos en un capítulo anterior, el sentido común hace referencia al razonamiento evidente y directo que sobre la realidad (conjunto de cosas u objetos del mundo) realiza la persona como ser racional, sin implicar una especial refl exión sobre los objetos o la construcción de categorías abstractas de aprehensión de la misma. Podría decirse que el sentido común refl eja la razón común, la racionalidad general que tiene todo ser humano en relación con la realidad que percibe de forma inmediata a través de los distintos sentidos exteriores, sin mediación de conceptos o cualquier otro acto de razonamiento previo. De este modo, cuando se afi rma que algo es de sentido común es que se desprende naturalmente de las relaciones entre los objetos del mundo y expresa una opinión que mantienen la gran mayoría de las personas.

Cuando la razón general emprende una actitud refl exiva sobre la realidad y construye conceptos que le permitan una más exacta comprensión de la misma (su conocimiento, en defi nitiva), se entra en el ámbito de los distintos saberes racionales, entre los cuales se halla el Derecho. Sin embargo, la especialidad que adquiere el razonamiento para abordar el conocimiento de tales disciplinas no implica que abandone sus caracteres generales, por lo que se plantea la cuestión de las relaciones entre el sentido común y el razonamiento específi co de cada rama del saber.

Este razonamiento general, o sentido común, tiene una serie de rasgos esenciales que lo caracterizan como tal:

- Es lógico, en la acepción general del término, es decir, que partiendo de determinados datos llega a consecuencias que naturalmente se desprenden de los mismos.

- Es coherente, es decir que es homogéneo y no presenta contradicciones.- Es congruente, en el sentido de que llega a deducciones o conclusiones que se derivan

de los datos o premisas de las que parte.- Es convincente o plausible, en el sentido de que provoca adhesión de otras personas

a sus deducciones o conclusiones, aunque no puedan ser objeto de una demostración rigurosa.

Estas características las presenta cualquier tipo de razonamiento, y el hecho de que el razonamiento se especialice y opere no con datos empíricos extraídos de la realidad cotidia-na, sino con datos pertenecientes al campo de los saberes científi cos, prácticos, artísticos o técnicos, no supone que el razonamiento pierda esos rasgos. Son precisamente éstos los que convierten cualquier juicio, opinión, valoración, elección o cualquier otro tipo de expresión de un pensamiento en razonable, frente a un discurso tildado como irracional cuando no los cumple.

Sin embargo, el razonamiento común se caracteriza por operar con datos empíricos del mundo real, no elaborados o creados refl exivamente por una ciencia, arte o técnica en particular, mientras que el razonamiento de un saber específi co opera con unas categorías expresamente creadas y elaboradas por ese saber para comprender y sistematizar dicha rama del conocimiento. A partir de ese momento, las características que tiene todo razonamiento


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pasan a predicarse respecto de esas categorías específi cas de la disciplina de que se trate y no sobre la realidad común, la cual puede ser tenida en cuenta en mayor o menor medida dependiendo de la rama del saber de que se trate (o en ninguna medida, como es el caso de la lógica formal y las matemáticas), pero no constituye el elemento central del conocimiento específi co, que razona con categorías abstractas creadas a partir de datos inducidos de la realidad o deducidas de otras categorías previamente establecidas. Si las ciencias operasen exclusivamente con lenguaje común serían meramente descriptivas del sector de la realidad que es su objeto; por eso, todas ellas se caracterizan por el empleo de conceptos o categorías técnicas, por el uso de una terminología específi ca.

Tal es el caso del razonamiento jurídico, cuya categoría central en torno a la que gravita es la de la norma jurídica. El razonamiento jurídico es por eso un razonamiento normativo, y la realidad social (la parte del mundo) que le interesa es la contemplada en las normas jurídicas, tanto en aquella parte que se describe el hecho o conducta que es presupuesto de aplicación de la norma (supuesto de hecho) como la nueva realidad que confi gura o prevé dicha norma al actualizarse el supuesto de hecho contemplado (la consecuencia jurídica). Así en el ejemplo “Si A comete un asesinato será castigado”, hay contempladas dos realidades empíricas: un asesinato, que es el presupuesto para que haya castigo, y un castigo que será la nueva realidad empírica que deberá producirse si A comete el asesinato.

Sin embargo, tendemos a pensar que el razonamiento jurídico razona directamente sobre los hechos reales, cuando ello no es así, sino que los contempla como parte integrante de una norma jurídica. Por eso, los rasgos del razonamiento común que hemos visto más arriba existen en el razonamiento jurídico, pero se predican respecto de las normas jurídicas, no de la realidad. Así, la concatenación lógica no es respecto de los datos empíricos, sino de las normas jurídicas (los hechos se contemplan como parte integrante de una norma jurídica y dependen en su fi jación enteramente de su ajuste a las normas). La coherencia es una coherencia entre normas (los hechos son o no coherentes en cuanto forman parte de una norma). La congruencia es una congruencia que debe darse entre las normas jurídicas en sus relaciones entre sí. Y el rasgo de la convicción o plausibilidad se refi ere a la argumentación o razonamiento con normas jurídicas, ya que por muy convincente que sea el sentido común, de nada sirve si es contrario o no sigue las normas. Otra cosa es que el sentido común y lo que dispone una norma como solución de un problema coincidan. En este caso el resultado es justo pero no porque lo diga el sentido común, sino la norma.

En el ámbito jurídico, Perelman ha señalado que “la idea de razón, sobre todo en sus aplicaciones prácticas, liga con lo que es razonable creer y tiene indiscutibles lazos con la idea de sentido común”21. En tal sentido, parece claro que el razonamiento jurídico tiene una evidente relación con el denominado sentido común, y efectivamente, parece también claro que cuando decimos que la máxima pretensión de una norma jurídica es la de proporcionar una solución justa, estamos afi rmando algo que es de sentido común.

La referencia al sentido común en cualquier discurso (sea cual fuere su objeto) hace referencia a la racionalidad común que rige el pensamiento, y en el ámbito del Derecho no es infrecuente que las propias normas jurídicas hagan referencia al mismo, como es el caso paradigmático del art. 218.2 LEC que señala que la motivación de las sentencias

21 PERELMAN, CH., La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., pág. 155.


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debe ajustarse siempre a “las reglas de la lógica y de la razón”, en clara referencia con tales expresiones al sentido común.

Sin embargo, debe precisarse la presencia y la importancia del sentido común en el razonamiento jurídico. Cuando se argumenta jurídicamente se alude con relativa frecuencia al sentido común, pero éste, en nuestro ámbito, no deja de ser un argumento retórico que refuerza razonamientos apoyados en normas jurídicas (las normas jurídicas tienen una indu-dable pretensión intrínseca de racionalidad, es decir, tienden a responder al sentido común). Sobre este punto, debe decirse que el operador jurídico no puede fundamentar jurídicamente sus decisiones únicamente en el sentido común en ningún supuesto, ni siquiera en la hipótesis teórica de falta de norma aplicable para resolver un caso, pues el Ordenamiento jurídico dispone siempre de una solución fundada en Derecho, acudiendo a los principios jurídicos, que permiten al juzgador elaborar razonamientos normativos a partir de aquéllos.

Que el sentido común o racionalidad general de las cosas rija el razonamiento no puede legitimar que el razonamiento jurídico fundamente sus pasos hacia la decisión jurídica en argumentos que no sean normativos. El sentido común puede actuar como técnica retórica o persuasiva de apoyo en un discurso jurídico o en un litigio, pero solamente si corrobora la conclusión obtenida de una inferencia obtenida sobre la consideración de una norma o principio jurídico, no para desplazar la aplicación de una norma previsiblemente aplicable al asunto a resolver. Estos supuestos de desplazamiento normativo que realiza el operador jurídico constituyen lo que se denomina una laguna axiológica, y aquí estamos ante una valoración subjetiva del operador que considera que la solución normativa es injusta. Cuando esta valoración no se justifi ca o fundamenta en una norma jurídica o principio, estamos ante una comprensión prejurídica de la justicia que entra dentro de lo que elusivamente se denomina el sentido común jurídico y que conduce claramente a posiciones iusnaturalistas.


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CAPÍTULO III.EL RAZONAMIENTO JURÍDICO COMO

RAZONAMIENTO NORMATIVO

1. EL RAZONAMIENTO JURÍDICO EN SENTIDO OBJETIVO

Hemos señalado que en nuestra opinión el razonamiento jurídico es un razonamiento normativo, por cuanto opera con normas, y más exactamente, con criterios normativos, con productos normativos. Este punto de vista conviene ahora ser explicado detalladamente.

Cuando afi rmamos que el razonamiento jurídico es un razonamiento de tipo normativo, queremos afi rmar que es un razonamiento que opera con normas jurídicas y con productos o construcciones extraídos de dichas normas, es decir, los conceptos jurídicos, las instituciones y los principios jurídicos; en defi nitiva, el Ordenamiento jurídico. Las herramientas del razonamiento jurídico son así las normas jurídicas y las categorías construidas u obtenidas de las mismas.

En segundo lugar, y derivado de lo anterior, el razonamiento jurídico opera sistemática-mente, es decir, contemplando el conjunto normativo existente (el Ordenamiento jurídico) como un sistema único, pleno y coherente. En este sentido, es como debemos entender el razonamiento jurídico, como un razonamiento que actúa dentro de un sistema formalizado.

El razonamiento jurídico-práctico, en nuestra concepción, es aquél que utiliza solamente criterios jurídicos para resolver un caso. Estos son los criterios que se extraen del Orde-namiento jurídico, y pueden ser normas, pero también principios, precedentes judiciales o cualquier categoría jurídica elaborada con normas o principios, si bien todos ellos con anclaje o remisión al Ordenamiento jurídico. De este modo, la expresión “argumentación jurídica” puede llevar a la confusión de entenderse como la argumentación que se usa en el proceso o en otro ámbito jurídico, en cuyo caso cabría todo tipo de argumentación (jurídica estrictamente y no jurídica). Sin embargo, en nuestra opinión la argumentación jurídica es-trictamente es una argumentación que sólo usa argumentos jurídicos, y esta es la concepción objetiva que sostenemos de la misma.


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Más allá de esta consideración, nos adentramos en el complejo mundo de los argumentos extrajurídicos (retóricos, persuasivos, de sentido común, emotivos, argumentos generales) que se utilizan por el jurista en sus razonamientos, y que tienen su máxima expresión en el proceso judicial, especialmente de la mano de las intervenciones de los abogados. En tal sentido, el hecho de que se usen por éstos en sus defensas judiciales (junto con argumentos jurídicos estrictos u objetivos) no puede llevarnos a considerarlos elementos del razonamien-to jurídico-práctico, como tampoco pueden considerarse parte integrante del razonamiento jurídico los recursos de la oratoria forense, la técnica de gestos y, en general, la técnica con-ductual ante el juez o la capacidad de síntesis de un abogado, que son elementos indiscutibles de la técnica jurídico-forense e, incluso, que pueden ser determinantes a la hora de ganar un litigio, pero que no forman parte del razonamiento jurídico igualmente.

Con mayor motivo, debemos rechazar la afi rmación o creencia de que las decisiones judiciales se adoptan atendiendo a criterios extrajurídicos. La fundamentación de las mismas es siempre jurídica, aunque se diga que el juez obtenga en su fuero interno el fallo antes de efectuar el razonamiento, lo cual, como sostendremos en este trabajo, es rotundamente falso, puesto que el juez siempre realiza un razonamiento fáctico y jurídico estricto antes de llegar al fallo. En estos casos, hay asuntos considerados fáciles o que son reiteración de otros ya vistos que permiten al juez con un simple vistazo a la demanda determinar cuál va a ser su fallo. Lo que ocurre en estos casos es que se confunde el razonamiento jurídico con el escrito donde suele estar contenido. Así, el juez, en ocasiones, hace el razonamiento jurídico básico en su mente antes de plasmarlo en un escrito; y piénsese que también existen las sentencias in voce.

Algunas corrientes jurídicas han querido llevar o han llevado la explicación del razo-namiento jurídico-práctico en el proceso hacia factores extrajurídicos, adentrándose dentro del mundo de la psicología y de la sociología. Obviamente, cualquier actividad humana –y también la del juez cuando aplica el Derecho– es observable a través de estos puntos de vista, pero otra cosa muy distinta es llegar a afi rmar que el juez cuando aplica el Derecho se basa en factores extrajurídicos. En este punto, creo que es conveniente trazar una serie de límites a lo que consideramos debe ser el estudio del razonamiento jurídico-práctico en el ámbito jurisdiccional, pues, en su doble acepción de proceso mental y de resultado de dicho proceso, debe ser estudiado desde un punto de vista aséptico ideológicamente, esto es, con independencia de los móviles concretos que tenga el sujeto que lo realiza. Resulta evidente que el operador jurídico cuando razona persigue distintas fi nalidades conformadas por sus valores, por su ideología, por la infl uencia del entorno social, cultural, político y, en defi nitiva, por su concepción vital, pero con independencia de estas motivaciones subjetivas, resulta evidente que desde un punto de vista objetivo es la noción de justicia, y más en concreto, el cumplimiento de unos criterios mínimos de justicia los que deben guiar su actuación razonadora. Esta noción, evidentemente, es objetiva y se plasma en las distintas normas que integran el Ordenamiento jurídico; no se trata de un mero sentimiento subjetivo de justicia, pues nos adentraríamos de nuevo en el ámbito ideológico personal del sujeto decisor.

En suma, el juez siempre razona jurídicamente (tanto el aspecto fáctico como el estric-tamente jurídico) todos sus asuntos, antes de decidir su fallo. El razonamiento jurídico está presente incluso en situaciones tan aparentemente “fácticas” como aquellas en las que un


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juez sabe que un testigo miente por el tiempo que tarda en contestar a las preguntas o porque se ruboriza o se pone nervioso, y luego lo desecha como prueba. El razonamiento jurídico en este caso es una actividad de valoración de la prueba, lo cual realiza con base en las normas procesales respectivas que regulan la prueba.

2. LA ESTRUCTURA DISCURSIVA DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO-PRACTICO

El análisis del razonamiento jurídico-práctico atiende a su mecánica o técnica de funcionamiento, esto es, a su proceso de elaboración. Desde este punto de vista, la primera cuestión a formularse es si precisamente puede decirse que existe una única técnica o modo de proceder del razonamiento jurídico, es decir, si todos los juristas actúan con un mismo esquema mental a la hora de razonar jurídicamente cuando abordan la resolución de un caso práctico.

Un análisis de estas características conllevaría hacer un estudio empírico de carácter estadístico que no es nuestro cometido, pero puede afi rmarse que la mayoría de los juristas utilizan un mismo –o muy similar– esquema mental cuando utilizan el razonamiento jurídico-práctico (el razonamiento teórico nos parece que es más libre y heterogéneo, y funciona con el método clásico de deducción-inducción, clasifi caciones, similitudes-diferencias, fondo-forma, estructura y relaciones entre elementos, etc.).

La primera cuestión de la descripción del funcionamiento del razonamiento jurídico-práctico es la actitud del jurista ante el problema que se le plantea ¿reconstruye la realidad que se le narra antes de pensar en normas jurídicas de posible aplicación? ¿o bien ante unos hechos básicos o elementales aplica ya una califi cación jurídica previa y provisional de los mismos?. Nos parece altamente probable que el proceder es más bien este segundo, y es más, consideramos que esta califi cación previa va a condicionar la reconstrucción posterior de los hechos. Se produce así por parte del operador jurídico un juicio (actividad mental de tipo esencialmente distintivo) de relevancia de los hechos narrados, hasta tal punto que, en función de la concreta califi cación jurídica previa que el jurista ha dado, va a mostrar interés por unos hechos u otros. De esta manera, el razonamiento jurídico es jurídico hasta cuando analiza los hechos y reconstruye la realidad del problema planteado, lo que le aleja de una actitud racional de tipo histórico.

Partamos también en este análisis de que el razonamiento jurídico-práctico es el método o técnica que utiliza el pensamiento para llegar a encontrar la solución más justa de una cuestión concreta. En este sentido, y aunque tenga evidentes puntos de conexión, esta técnica es distinta del método para realizar la investigación de la ciencia jurídica (metodología de la ciencia del Derecho) o para realizar su enseñanza22. Al razonamiento jurídico-práctico no le interesa, pues, analizar la composición o estructura del Derecho en cuanto conjunto de normas considerado estáticamente, sino los mecanismos que prevé el Ordenamiento jurídico para aplicar las normas jurídicas a casos concretos y encontrar una solución justa al

22 En este sentido, cfr. CASTAN TOBEÑAS, J, Derecho Civil español, común y foral, Tomo I, Volumen I, Reus, Madrid, 1962, pág. 397.


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caso concreto. Estos “mecanismos” o herramientas del razonamiento jurídico deben estar previstos en el Ordenamiento jurídico, en el sentido de que estén expresamente previstos o, al menos, que no estén prohibidos, pues no puede sostenerse, por defi nición, que el razona-miento jurídico emplee ninguna técnica prohibida por el Ordenamiento jurídico.

Asimismo, al razonamiento jurídico le resulta de interés las aportaciones efectuadas por la Axiología jurídica, por cuanto la búsqueda de la solución justa implica de suyo que el jurista tenga en cuenta los criterios de justicia imperantes en el momento de establecer la solución concreta. Dichos criterios son una guía necesaria en su labor, pero, como se verá en la parte dedicada a la estructura del razonamiento jurídico, operan fundamentalmente en el momento fi nal de búsqueda de la solución, ya que ésta debe ser suministrada primera y principalmente por las normas jurídicas que resulten de aplicación. Es más, adelantamos que el recurso del jurista a criterios de justicia para “valorar” la solución que ha obtenido de las normas jurídicas vigentes, debe realizarse a través de técnicas que proporciona el mismo Ordenamiento jurídico, relacionadas con la equidad, que funcionan como “criterios correctores” que perfi lan la solución “bruta” que ha proporcionado el Ordenamiento.

3. LA FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO NORMATIVO

El razonamiento jurídico por antonomasia es el jurisdiccional, que en el Derecho moderno se rige por el principio de legalidad (recogido en nuestra CE en su art. 117.1 espe-cífi camente, pero enunciado con carácter general en el art. 9.3). De este modo, la necesaria motivación de las sentencias (art. 120.3 CE), unida a dicho principio de legalidad, implica que el razonamiento jurídico ha de fundarse en razones normativas exclusivamente, con independencia de los motivos ideológicos, sentimientos, pulsiones internas, argumentos retóricos o persuasivos que muevan al juez a decantarse por una u otra solución al caso. Es precisamente esta normatividad excluyente de tales motivaciones que caracteriza al razona-miento jurídico lo que garantiza el tratamiento igualitario de situaciones semejantes (que es una manifestación inequívoca del principio superior de justicia y derivación inmediata del principio de igualdad ante la ley recogido en el art. 14 CE) con arreglo a criterios objetivos, y por tanto predecibles o previsibles por los ciudadanos, asegurándose así la certeza del De-recho o seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Asimismo, el carácter normativo del razonamiento jurídico excluye la arbitrariedad en la toma de sus decisiones, lo cual constituye también un principio expresamente recogido en nuestra CE, en el art. 9.3, que establece “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

De este modo, los arts. 117.1, 120.3, 14 y 9.3 CE, conectados, fundamentan en nuestro Ordenamiento jurídico que el razonamiento jurídico jurisdiccional (y por extensión cualquier razonamiento jurídico-práctico ideal, es decir, modélico o bien realizado) sea –o deba ser– un razonamiento normativo, lo cual signifi ca afi rmar no solamente la obviedad de que un razonamiento jurídico deba ser realizado con normas, sino también, además, que siempre que opere con elementos no normativos (esto es, fácticos, descriptivos o cognoscitivos) entre sus premisas, deba justifi car dichos razonamientos con normas jurídicas, principios o cualquier otro tipo de reglas que provengan del Ordenamiento jurídico, y no con argumen-


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tos extrajurídicos, tales como los persuasivos, retóricos, de sentido común, o en general, provenientes de la argumentación práctica general. Sobre este punto, puede decirse que el recurso a la equidad nunca puede ser una forma de justifi car la introducción de criterios no jurídicos para llegar a una decisión jurídica en un caso concreto. Como veremos, la equidad sirve como criterio fl exibilizador de una eventual aplicación rigurosa de las normas jurídicas, pero esta fl exibilización ha de justifi carse en su utilización acudiendo a principios jurídicos.

4. LAS NORMAS JURÍDICAS COMO PROPOSICIONES NORMATIVAS VERDADERAS

Otra cuestión, relacionada con la anterior, es que hay que resaltar que el razonamiento jurídico opera con normas jurídicas, partiendo de éstas como algo dado (consideradas como proposiciones normativas, como enunciados dados o reales, y por tanto dotados de verdad). Las normas jurídicas en sí pertenecen al mundo del deber ser (expresan una idea de lo que valorativamente desde el punto de vista de la justicia sería deseable que ocurriese, que es lo que denominamos consecuencia jurídica), y en ese sentido no son verdaderas ni falsas, pero otra perspectiva permite contemplar las normas jurídicas como reales y existentes (válidas) en un Ordenamiento jurídico dado, y desde este punto de vista el razonamiento jurídico cuando las utiliza las usa como datos verdaderos para alcanzar sus conclusiones.

En este sentido, cuando las normas jurídicas se crean por el legislador (o por la con-ciencia social reiterada con intencionalidad jurídica, como es el caso de la costumbre), estas normas pertenecen al mundo del deber ser, dado que expresan una realidad fáctica dada o conducta valorada como injusta (juicio valorativo) y a su lado una situación ideal imaginaria que se valora como la respuesta más justa en caso de que acontezca aquélla. Pero una vez creada la norma y aprobada, es decir, que ha seguido los trámites para ser considerada válida, pasa a formar parte del Ordenamiento jurídico. Desde este momento, la norma jurídica es verdadera, en cuanto existe en el mundo del Derecho vigente.

A partir de ese momento, el razonamiento jurídico utiliza esa norma jurídica para realizar elaboraciones racionales de carácter teórico con ella, como elaborar principios, conceptos o cualquier otro tipo de categoría jurídica con fi nes dogmáticos, didácticos o de otro tipo. Junto a estas fi nalidades teóricas, el razonamiento jurídico usa la norma para resolver cuestiones prácticas, esto es, para resolver un caso planteado. En ambos supuestos, el razonamiento jurídico no realiza operaciones valorativas (aunque en el plano teórico, evidentemente, es posible) sobre dicha norma acerca de si le parece justa o injusta en el sentido de si está de acuerdo con el criterio del legislador o no (obviamente, el jurista que usa la norma tendrá su opinión valorativa acerca de si la norma le parece justa o no, pero tendrá que aplicarla porque es Derecho vigente). La resolución del caso ha de hacerse con el criterio que establece la norma, y el jurista no puede elegir arbitrariamente si aplica o no la norma. Todo lo más que podría hacer en el supuesto de que en su fuero interno la considerase injusta (lo que se denomina laguna axiológica) o no conveniente a sus pretensiones (en el caso del abogado) es intentar inaplicarla acudiendo a razonamiento normativos que justifi quen esa inaplicación, que en muchos casos será imposible de sostener si el caso es claro y no da pie a la aplicación de varias normas jurídicas distintas.


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Sobre el particular, Guastini ha afi rmado que “se puede sostener que los componentes de los razonamientos llamados normativos (aparentemente normativos) son, bien visto, no ya normas, sino proposiciones incorporadas en normas: no se razona con las normas en su conjunto, si se puede decir así, sino con la parte referencial de las normas (...). Por tanto la lógica no se aplica a las normas, sino que se aplica a las proposiciones incorporadas en las normas”23.

23 GUASTINI, R., Interpretar y argumentar, trad. S. Álvarez Medina, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014, pág. 246. Para este autor es importante distinguir cuidadosamente entre normas y proposiciones normativas. Según opina, “la diferencia fundamental entre normas y proposiciones normativas está en esto: las proposiciones normativas (al igual que cualquier otra proposición) pueden ser verdaderas o falsas, las normas no, las normas carecen de valor de verdad” (pág. 235).


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CAPÍTULO IV.EL RAZONAMIENTO JURÍDICO Y LA METODOLOGÍA

DEL DERECHO

1. RAZONAMIENTO JURÍDICO, ARTE DEL DERECHO Y TÉCNICA JU-RÍDICA

El razonamiento jurídico también debe ponerse en conexión con el denominado arte del Derecho, cuestión diferente a la consideración del Derecho como arte, que nos aleja del ámbito científi co y nos lleva hacia la contemplación del Derecho como un producto cultural, donde junto a su funcionalidad social se quiere resaltar su componente estético.

Cuando se habla de “arte del Derecho” –expresión que proviene del aforismo latino ius est ars boni et aequi24–, se quiere contraponer el conocimiento científi co del mismo a la técnica de su manejo para resolver casos concretos25, y en este sentido, se equipara al razonamiento jurídico-práctico en sentido amplio. El arte del Derecho se concibe como el dominio de los recursos aplicativos en su conjunto, incluyendo todo tipo de herramientas de persuasión y retóricas que, como ya se ha visto, exceden de lo que consideramos el ra-zonamiento jurídico-práctico, el cual sólo usa herramientas jurídicas que provienen de las normas. Podría decirse que el arte del Derecho coincide con el ámbito de lo que usualmente se denomina argumentación jurídica en sentido amplio, equivalente al dominio del discurso forense (argumentación jurídica subjetiva).

Respecto a la consideración del Derecho como ciencia y como arte, Vallet de Goytisolo ha señalado que las ciencias y las artes no se excluyen radicalmente del ámbito que unas y otras ocupan. Éstas el de la praxis y aquéllas el de la teoría, pudiendo contemplarse la labor jurídica como ciencia o ser vivida como arte. La contemplación del Derecho como ciencia

24 Digesto, Libro I, Título I, Ley 1ª.25 En este sentido, cfr. COUTURE, E. J., El arte del Derecho y otras meditaciones, Fundación de Cultura

Universitaria, Uruguay, 2004, págs. 243-277.


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hace referencia a su investigación como hecho histórico, a su conocimiento ordenado del Derecho vigente, a su consideración como deducción racional de la fi losofía, la moral o de la teología, o a su examen crítico desde un punto de vista moral o ético, fi losófi co, sociológico o económico político. En cambio se vive como arte, cuando se ejercita, realizando la siguientes funciones: legislare (crear la norma), ministrare (haciendo cumplir la norma, misión de la Administración pública), iudicare (resolución de confl ictos por el juez), postulare (misión de defensa encomendada al abogado), respondere (dictaminando y resolviendo dudas jurí-dicas, función del abogado y del notario) y cavere (prevención de confl ictos, función de los asesores jurídicos y notarios).

Asimismo, el autor citado distingue entre la técnica y el arte del Derecho, señalando que el ejercicio de las funciones jurídicas antedichas constituyen artes y no meras funciones técnicas, por cuanto “requieren sentido de lo justo, conocimiento de fi nes, reglas y teoría y práctica o técnica” 26.

En tal sentido, Vallet de Goytisolo señala que el arte del Derecho supone considerar al Derecho como una actividad que tiene como fi nalidad la realización de algo justo, utilizando las normas jurídicas como reglas y realizada con sentido de la justicia (es decir, considerando la justicia como un problema que se plantea bajo términos nuevos con ocasión de cada acto humano y que debe recibir en cada caso una respuesta un poco diferente), siendo el objeto del arte jurídico, para el autor señalado, la conducta social (pero considerada en su relación con la norma jurídica). De este modo, la praxis de dicho arte consiste en “saber conjugar, con sus propias técnicas, el previo conocimiento de las normas aplicables, un aguzado sentido de lo justo y una sagaz percepción de la realidad circundante, en cualquiera de las labores asesora, conformadora, redactora, conciliadora o resolutiva”27.

Cuando la aplicación del Derecho queda reducida a una actividad meramente técnica, dicha aplicación se convierte en una mera lectura literal de la norma jurídica a aplicar, desprendiendo a ésta de otras consideraciones interpretativas de la misma, como puede ser su fi nalidad o su integración sistemática dentro del Ordenamiento jurídico, y más aún, se convierte en una interpretación desconectada de su fi nalidad, que es la de ser un instrumento para encontrar una resolución justa. De ahí, que la consideración técnica de la aplicación del Derecho contribuya a convertir a éste en una mera operación mecánica, donde el razonamien-to jurídico actúa de forma cuasimatemática. En este sentido, la consideración de la aplicación del Derecho como una actividad práctica (en cuanto resuelve casos concretos) y su fi nalidad esencial de actuar sobre la realidad social con una función primordial de pacifi cación justa de confl ictos, no debe llevar a confundirlo con una actividad técnica mecánica desprovista de cualquier fi nalidad trascendente de justicia.

2. RAZONAMIENTO JURÍDICO Y CIENCIA DEL DERECHO

El razonamiento jurídico es, en su esencia histórica más antigua y perdurable, la acti-vidad por la cual una persona (con mayores o menores conocimientos jurídicos) toma una

26 VALLET DE GOYTISOLO, J., Metodología jurídica, cit., págs. 70-73.27 Ibidem, págs. 73-75.


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norma jurídica y la aplica para resolver un caso o problema concreto que se plantea. Y esto sigue siendo hoy, en su reducción más pura. Desde el mismo nacimiento del Derecho como institución social reguladora de los confl ictos sociales, la aplicación del mismo forma parte de su núcleo esencial, por cuanto lo justifi ca.

El posterior desarrollo histórico del Derecho y, especialmente, el intento de abordar su conocimiento con planteamientos científi cos, llevó a la existencia de un razonamiento teórico sobre el mismo, con la consecuente creación de una ciencia del Derecho formada por un conjunto de categorías, conceptos y principios obtenidos inductivamente de las distintas normas jurídicas que formaban el Derecho, y que a su vez eran meras abstracciones de las soluciones de casos concretos previamente resueltos. Posteriormente, los científi cos (teóri-cos) del Derecho no sólo elaboraron categorías, conceptos o principios sobre la base de las normas jurídicas existentes, sino que, además, razonaron teóricamente sobre estas categorías, conceptos o principios para llegar a crear otras categorías más abstractas aún hasta llegar al nivel axiomático de establecimiento de un conjunto de dogmas de la Ciencia jurídica. Es decir, que puede decirse que el Derecho en su desarrollo histórico, y fruto sin duda del avance de la propia metodología general de las ciencias, ha experimentado un progresivo proceso de continua abstracción.

Paralelamente a este continuo proceso histórico de abstracción, el Derecho no puede dejar de ser lo que es en su esencia: un conjunto de normas que pretende resolver los con-fl ictos que surgen diariamente en la vida social, sea a un nivel político o económico. Desde un confl icto constitucional de competencias hasta la reclamación judicial del impago de una factura, el Derecho se pone en marcha por igual y pretende solucionar estos problemas jurídicos. Su herramienta son, evidentemente, las normas jurídicas.

De este modo, el progreso teórico y la aplicación práctica del Derecho caminan juntos desde hace tiempo, y es claro que ambos se necesitan, como es claro también que la relación entre ambos es de carácter dialéctico (en el sentido hegeliano del término), pues se encuentran asimismo en un permanente estadio de tendencia a considerarse independientes uno de la otra.

La elevación teórica del conocimiento del Derecho (al estilo del cielo de los conceptos jurídicos de Ihering) tiende a alejarlo de la realidad social que disciplina, creándose un mundo teórico de conceptos abstractos y vacíos, con desconexión de los problemas jurídicos reales, que se retroalimenta permanentemente de forma endogámica. A medio camino entre la heu-rística y el más puro arte literario, se formulan teorías jurídicas que no conducen a esclarecer o a conocer el Derecho, sino a crear la falsa imagen de que no podemos conocer qué es el Derecho, cuando es evidente que lo conocemos, pues si no, no estaríamos hablando de él.

En el terreno más elevado de la refl exión jurídica se halla evidentemente la Filosofía del Derecho, y como a toda fi losofía, entendemos que a la del Derecho le son aplicables las notas esenciales de toda fi losofía que Wittgenstein trazó en forma breve y aforística, pero magis-tralmente, en su Tractatus lógico-philosophicus hace un siglo. Así, indicó que “el objetivo de la fi losofía es la clarifi cación lógica de los pensamientos. La fi losofía no es una teoría, sino una actividad. Una obra fi losófi ca consta esencialmente de elucidaciones. El resultado de la fi losofía no son “proposiciones fi losófi cas” sino la clarifi cación de las proposiciones.


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La fi losofía debe clarifi car y delimitar de manera nítida los pensamientos que, de otro modo, se presentan, por así decirlo, turbios y envueltos en brumas”28.

Por otro lado, desde el ámbito práctico del Derecho se tiende con frecuencia a pensar que la Filosofía del Derecho y la Ciencia jurídica se encuentran desconectadas de la aplicación práctica del Derecho, de la vida jurídica real, cuando ello no es en absoluto cierto. El jurista práctico, frecuentemente, no se da cuenta de que su técnica jurídica de resolución de casos no actúa de un modo mecánico, extrayendo normas jurídicas de los distintos textos legales. El jurista práctico razona usando un auténtico armazón jurídico lleno de conceptos jurídicos elaborados dogmáticamente por la Ciencia jurídica y la Filosofía del Derecho, y cuanto mayores son sus conocimientos teóricos sobre el Derecho, mejor será su técnica aplicativa del mismo. La utilización de las normas jurídicas siempre se hace en un marco institucional y conceptual teóricos que centran y ubican la discusión del problema jurídico, contribuyendo a aportar nuevas perspectivas de solución del mismo.

En este sentido, una de las tesis fundamentales que pretendemos defender en este trabajo es precisamente que el razonamiento jurídico-práctico debe ser –como aspiración ideal– un razonamiento sistemático, lo que implica proyectar sobre el Derecho objetivo (que es com-plejo, fragmentado y heterogéneo) unas estructuras de pensamiento que son típicamente científi cas, pero también axiológicas, contribuyendo a clarifi car las relaciones internas entre las normas jurídicas y a facilitar, en defi nitiva, su aplicación. De este modo, creemos que esta actividad teórica de fundamentación metodológica del razonamiento jurídico-práctico constituye una actividad fi losófi co-jurídica en el sentido wittgensteiniano del término.

Al hilo de esta composición dialéctica del Derecho en torno a sus aspectos teóricos y prácticos, es evidente que esta tensión teórico-práctica se ha planteado también en el ám-bito del razonamiento jurídico-práctico. Precisamente, esta confl uencia de perspectivas en el estudio del mismo ha contribuido a difuminar los límites en los que discurre el mismo. Esto es lo que ha ocurrido, por ejemplo, con el auge doctrinal del campo jurídico específi co denominado argumentación jurídica, que podemos situar cronológicamente en torno a la mitad del siglo XX, el cual ha llevado, en mi opinión, a un desbordamiento de la noción del razonamiento jurídico.

Así, la comunidad jurídica ha utilizado varias expresiones para referirse al razonamiento jurídico, pero sin duda, la expresión favorita en nuestro entorno europeo continental ha sido la de “argumentación jurídica”. La argumentación jurídica, como especialidad dentro del ámbito teórico del Derecho, ha experimentado un enorme éxito desde su surgimiento allá por la mitad del s. XX, de la mano de teóricos como Viehweg, Perelman, Alexy, MacCormick o Aarnio, por citar algunos de los más relevantes.

La actividad argumentativa –en cualquier disciplina o discusión sobre un tema– es una actividad consustancial a la razón humana, y de ahí que argumentar es un término equivalente a razonar. De este modo, es natural que razonamiento jurídico y argumentación jurídica se tiendan a convertir en términos equivalentes.

Sin embargo, en Derecho es bien sabido que el uso del lenguaje es una cuestión muy im-portante. La tendencia a la precisión lingüística es una característica de cualquier ciencia, y en

28 WITTGENSTEIN, L., Tractatus lógico-philosophicus, cit., par. 4.112, pág. 161.


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el Derecho esta precisión no sólo está motivada por esta pretensión científi ca sino también, y especialmente, porque es necesario delimitar el ámbito de aplicación de las normas jurídicas, que se formulan en términos abstractos y utilizando el lenguaje común (vago y ambiguo per se). En este sentido, nuestra preferencia por el uso de la expresión “razonamiento jurídico” no es casual, pues pretendemos denominar razonamiento jurídico sólo a una parte de lo que se denomina argumentación jurídica. Por otra parte, la expresión “razonamiento jurídico” no se usa aquí en el sentido en que es usada por la doctrina americana o anglosajona (legal reasoning), donde se prefi ere su uso al de “argumentación jurídica”, equivaliendo a ésta.

Como se ha visto, nosotros entendemos que el razonamiento jurídico es sólo el razona-miento jurídico en sentido objetivo, es decir, el razonamiento del jurista en cuanto opera o se justifi ca con normas o principios jurídicos del Ordenamiento jurídico, excluyendo cualquier otro tipo de razonamiento que no se fundamente en consideraciones o razones jurídicas. En cambio, la argumentación jurídica (o el razonamiento jurídico en sentido amplio) se refi eren al razonamiento jurídico en sentido subjetivo, esto es, desde la perspectiva del jurista que aplica el Derecho, sea juez, abogado o funcionario. Desde esta perspectiva más amplia, cualquier argumento que aduzca un jurista para fundamentar su pretensión o decisión es jurídico, aunque no se ampare en normas jurídicas (argumentación jurídica subjetiva).

Volviendo a la presencia de la dialéctica teoría-práctica en el ámbito de la argumentación jurídica, como decíamos, tal dialéctica se ha manifestado en este campo.

Dentro de la argumentación jurídica, se han abierto dos grandes líneas que pueden des-cribirse como las de la teoría de la argumentación jurídica y la técnica de la argumentación jurídica. Ambas han llevado, si bien por caminos distintos, a difuminar y deslegitimar lo que consideramos que debiera ser el razonamiento jurídico, porque han permitido la entrada de argumentos de persuasión, convicción o justifi cación que han perdido su anclaje en el Ordenamiento jurídico, y que han dado entrada a que se pueda pensar que pueden justifi carse y adoptarse decisiones jurídicas (sentencias, paradigmáticamente) sin haberse seguido un razonamiento jurídico normativo en todas las fases del proceso de adopción de tal decisión. Esto es insostenible bajo nuestro punto de vista, y conduce al establecimiento de un ámbito de discrecionalidad judicial que no es defendible en un Estado de Derecho, en el que el juez actúa bajo el principio de legalidad y en el que sus decisiones deben dar el más estricto cumplimiento al principio de justicia bajo los auspicios del principio de seguridad y certeza del Derecho y de igualdad ante la ley de todos los ciudadanos.

De este modo, debe quedar claro que no es lo mismo, en nuestra opinión, argumentar jurídicamente (noción objetiva) que referirnos a la argumentación jurídica como actividad propia del jurista (noción subjetiva).

Tanto el punto de vista teórico de la argumentación jurídica (cuyo principal exponente puede considerarse Alexy), como la vertiente técnica de la argumentación jurídica enfocada especialmente al aprendizaje de los abogados y su destreza en la gestión de asuntos jurídicos, adoptan en común una perspectiva argumentativa general, donde tienen cabida cualesquiera procedimientos y reglas que tiendan a persuadir o convencer al órgano decisor (normalmente, un juez) de que emita una determinada decisión en un sentido interesado. Obviamente, entre estas reglas están las normas jurídicas, pero no sólo las normas jurídicas, sino también un conglomerado de argumentos no normativos, que pertenecen al campo de la argumentación


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general, a la retórica, a la lógica, a la persuasión, al estímulo de la emotividad, a la axiología, y al sentido común (el razonamiento común a todos los seres racionales). Es decir, práctica-mente todos los recursos que los interlocutores pueden utilizar en un discurso o debate para convencer a otra persona (real o ideal) o a un público (determinado o general, es decir, la opinión pública, la sociedad). Según esta perspectiva, el jurista puede introducir en el debate forense cualquiera de las técnicas generales descritas para convencer al órgano decisor.

Que desde el punto de vista del abogado esto es así en la práctica diaria, nadie lo discute. Es más, estas consideraciones no alcanzan a contemplar todavía en toda su extensión la descripción de las técnicas o estrategias forenses que se emplean por el profesional para lograr ganar un pleito. En cambio, desde el punto de vista del juez, la práctica suele indicar que esto es más infrecuente, puesto que los argumentos del juez son normativos, dadas las formalidades que rodean a ese texto formal que es la sentencia judicial, pero se estará también de acuerdo en que las técnicas descritas de persuasión o convicción no normativas infl uyen en mayor o menor medida en la decisión del juez, a pesar de no aparecer recogidas en la sentencia (operan en lo que la doctrina suele denominar contexto de descubrimiento). El juez es un ser humano con una ideología y unas convicciones vitales, y por lo tanto un ser infl uenciable por argumentos que nada tienen que ver con el mundo del Derecho, pero no puede afi rmarse con carácter general que tales argumentos extrajurídicos sean capaces de dirigir su conducta de búsqueda de la necesaria justifi cación formal y externa que debe recoger en la sentencia como fundamentadora de su decisión.

Pues bien, además de que la técnica de la argumentación ha recogido e intentado siste-matizar este conglomerado de recursos persuasivos, racionales o, incluso, irracionales, la teoría de la argumentación jurídica también lo ha hecho, si bien de una forma más limitada. Concretamente, su límite lo ha marcado la razón (la razón práctica en este caso, pues estamos hablando del Derecho), y en tal sentido la argumentación jurídica se concibe como un tipo de discurso práctico racional, como un caso especial del discurso práctico racional, que es precisamente la tesis que sostienen (y sobre la que construyen su teoría) los más importantes teóricos de la argumentación jurídica, como es el caso paradigmático de Alexy.

La especialidad viene dada, en síntesis, por las limitaciones derivadas de la presencia de normas jurídicas, lo que lleva a considerar la utilización de éstas como un elemento más del discurso jurídico, cuando precisamente, pensamos, es al contrario. En nuestra consideración, las normas jurídicas no son una limitación que presenta el discurso jurídico o una serie de reglas que marcan o establecen cómo debe realizarse el discurso jurídico, sino que son el instrumento fundamental con el que opera el discurso jurídico en toda su extensión. Las normas jurídicas establecen cómo debe desarrollarse el proceso del razonamiento jurídico en todos sus pasos. Desde la fi jación inicial de las premisas, pasando por la propia delimitación de los hechos y la selección de las normas jurídicas a aplicar, hasta llegar a la confi guración de la decisión adoptada. En todos estos pasos, las normas jurídicas (el razonamiento nor-mativo) son las que aportan los argumentos necesarios para justifi car todas las premisas, subpremisas, subconclusiones y la conclusión fi nal del caso que se plantea. La presencia de las normas jurídicas es tan intensa en la argumentación del caso que no puede considerarse una presencia accidental que lleve a considerar el discurso jurídico o a la argumentación jurídica como una especialidad de la argumentación práctica general, sino que las normas


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dotan al razonamiento de unos principios y directrices generales de actuación, justifi can todo su desarrollo y aportan todos los argumentos fundamentales para solucionar y justifi car todos los problemas incidentales que vayan surgiendo hasta llegar a la conclusión del caso. El razo-namiento jurídico presenta así una serie de rasgos propios que lo distinguen de cualquier otro tipo de razonamiento general, de forma sufi ciente para considerar el discurso jurídico como un razonamiento específi co, pudiendo afi rmarse la existencia de una auténtica racionalidad jurídica, derivada del uso de unas reglas especiales y únicas como son las normas jurídicas.

De este modo, cuando el razonamiento general opera con normas jurídicas, el proceso intelectual que es propio de la actividad de conocimiento le lleva a la formación por vía inductiva (y posteriormente, deductivamente) de una serie de categorías y conceptos que le permitan una mejor comprensión y utilización de aquéllas, hasta llegar a la formulación de unas reglas y principios generales que expliquen el funcionamiento global de todo el Derecho, construyendo la categoría epistemológica fundamental que es la noción de Orde-namiento jurídico.

El Ordenamiento jurídico es una noción ideal o tendencial del Derecho objetivo (real) que actúa sobre éste pretendiendo convertirlo en un sistema único, pleno y coherente, presidi-do por el principio supremo de justicia (cuya existencia es, lógica y temporalmente, anterior a la aparición de cualquier norma jurídica). El razonamiento jurídico siempre actúa sobre el Derecho objetivo, pero su esquema intelectual operativo es el que le proporciona la idea de Ordenamiento jurídico, la cual se ha ido construyendo progresivamente por la Ciencia jurídica, contribuyendo al perfeccionamiento continuo del Derecho. Es así, que cuando el razonamiento elabora una teoría explicativa de las normas jurídicas o aplica éstas para la resolución de un caso concreto, actúa de un modo racional, lo que signifi ca en este ámbito que parte de la consideración del Derecho como si este fuera un Ordenamiento jurídico, con las características inherentes a éste. Esta es una peculiaridad propia y específi ca del razonamiento jurídico, y en esto consiste básicamente la racionalidad jurídica, en actuar sobre las normas de este modo.

Que el razonamiento jurídico sea un razonamiento específico por actuar con unos instrumentos específi cos como son las normas jurídicas, no signifi ca, evidentemente, que en él no estén presentes elementos del razonamiento general inespecífi co (lo que solemos denominar “sentido común”). Esto explica que la lógica (formal o estricta) esté presente (como en cualquier otro saber racional) en el mundo del Derecho y que muchos procesos de razonamiento jurídico sean reconducibles a esquemas lógicos. Sin embargo, la lógica no es capaz de explicar muchas deducciones jurídicas que se producen en el marco de la resolución de un caso concreto, y ello es así porque la aplicación de las normas jurídicas –consideradas como integrantes de un todo sistemático– a un caso conlleva unos procesos de pensamiento específi cos que ni la lógica, ni el sentido común, pueden alcanzar a comprender. En este sentido, el razonamiento con normas es un razonamiento dotado de un enorme grado de fl exibilidad en algunos supuestos pues el operador jurídico puede elegir o llegar a varias soluciones. No hay una única solución al caso, y esto contradice las reglas lógicas o del sentido común. Sin embargo, la solución que se adopte ha de ser justa, en el sentido que se respete el principio de justicia, que establece unos criterios o directrices mínimos que el órgano decisor jurídico no puede rebasar.


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Es usual incluir en la argumentación jurídica una serie de argumentos importados de la argumentación general, y evidentemente, como se ha dicho, el juego aplicativo de las nor-mas jurídicas se puede reconducir a esquemas argumentativos generales del razonamiento general. Sin embargo, nuevamente, hemos de indicar que son las normas jurídicas en su aplicación sistemática las que determinan cual es el argumento o proceso mental a seguir para la resolución de un caso. Así, por ejemplo, cuando se habla de la utilización de los ar-gumentos a simili, a contrario o a fortiori, se piensa que estos argumentos se pueden utilizar a conveniencia para resolver un caso concreto, cuando atendiendo al caso y aplicando las normas jurídicas de forma sistemática se puede comprobar que la interpretación normativa ha de hacerse inequívocamente (o al menos con preferencia, justifi cada normativamente, en los casos difíciles o dudosos) siguiendo un tipo de argumento y no otro. Y esto que decimos es extensible a cualquier esquema argumental al que se pueda reconducir un razonamiento normativo.

Otra presencia de la argumentación general en el razonamiento jurídico que se ha am-plifi cado es el denominado razonamiento fáctico. Desde este punto de vista, es fácil caer en la consideración de que en la resolución de un caso concreto el razonamiento jurídico tiene que abordar el acaecimiento de una situación real, y que como tal, hay que establecer lo que ha sucedido. Aquí entra en juego la denominada argumentación empírica. Sin embargo, en la parte fáctica del problema jurídico hay una presencia bastante más importante del razonamiento normativo de la que a primera vista pudiera pensarse. La perspectiva de que hay que resolver un caso de la realidad, tiende a confundirnos y a llevarnos a la conclusión de que hay que reconstruir lo que ha ocurrido para después aplicar la norma jurídica elegida (subsunción) y obtener la consecuencia jurídica prevista. Esto no es exactamente así.

En primer lugar, el jurista que atiende a los testimonios o documentos de los que ob-tiene su propia versión de los hechos acontecidos no es un observador aséptico. Desde el primer momento en que su mente va recibiendo los primeros datos del problema jurídico, va encajando éste en sus categorías o conceptos jurídicos mentales, y esencialmente, en la categoría de la institución jurídica, que es, como veremos, fundamental en el razonamiento jurídico. Hay así un proceso inmediato de institucionalización, de categorización jurídica, en el que enmarca el problema desde los primeros datos (posteriormente, puede modifi carlo, pero se produce desde los primeros momentos). Es una especie de intuición jurídica que tiene un efecto distorsionador sobre el problema a resolver: el jurista trae mentalmente las posibles normas a aplicar, y los supuestos de hecho de éstas le llevan a continuar el proceso de reconstrucción de los hechos de una forma sesgada y focalizada en los datos que le in-teresan (los relevantes) para la aplicación de las normas jurídicas previstas. De este modo, este razonamiento ya no es fáctico en puridad sino que está afectado o distorsionado por elementos normativos.

Es más, este procedimiento va a continuar durante toda la reconstrucción de los hechos, de tal manera que el jurista va a recoger sólo los hechos relevantes. Por otro lado, en un proceso es el abogado el que realiza esta reconstrucción, que, de este modo, no va a ser sólo de los hechos relevantes, sino que, posteriormente, va a referir sólo los que benefi cien a su cliente, y en todo caso, a reconstruir y relatar los hechos que estén en la línea de su estrategia procesal ganadora (que puede sugerirle, por ejemplo, que incluya también algunos hechos


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perjudiciales para su cliente para dar más verosimilitud a su versión). Asimismo, en esta línea, el abogado seleccionará las pruebas a presentar o a practicar en el futuro, para acreditar sólo los hechos que le interesen.

Es así que el Juez va a recibir ya una versión de los hechos bastante depurada, y estable-cida de conformidad con la estrategia de parte y seleccionada con las directrices marcadas por los supuestos de hecho de las normas a aplicar.

3. METODOLOGÍA DEL DERECHO Y METODOLOGÍA DEL RAZONA-MIENTO JURÍDICO-PRÁCTICO

Todas la ciencias cuentan entre su haber con una disciplina especializada que ha desarro-llado una metodología de las mismas, esto es, una exposición del conjunto de procedimientos de los que se sirve para conocer la materia de conocimiento que les es propia y transmitir dicho conocimiento hallado a los demás. Como toda ciencia trata de comprender, explicar y predecir los fenómenos, el método científi co persigue precisamente estos fi nes y encontrar la mejor y más segura forma de hallarlos, tratando de descubrir nuevas verdades, esto es, de investigar sobre el sector de realidad que constituye su ámbito (método heurístico), así como transmitiendo a los demás las verdades ya encontradas, esto es, enseñarlas o explicarlas (método didáctico).

Cada disciplina cuenta con su metodología propia, la cual se elabora atendiendo a los fi nes u objetivos concretos de dicha disciplina y atendiendo a los sucesivos problemas que van surgiendo con la propia evolución en el tiempo de la disciplina. Ciertamente, las ciencias que son susceptibles de matematización (matemáticas, física, etc.) presentan una serie de elementos comunes que permiten realizar una generalización del proceso de su conocimiento. En cambio, en el campo de las ciencias sociales tal generalización no es posible, pues la Economía, la Sociología, el Derecho, etc., presentan muy distintos grados de aplicación de criterios estrictamente científi cos para su conocimiento. Estas diferencias aplicativas se deben, seguramente, a la complejidad del fenómeno humano. El conocimiento matemático actúa sobre el razonamiento demostrativo, pero cuando se opera con conjeturas como hace el historiador, el jurista, o el economista, en defi nitiva, las ciencias sociales, el razonamiento pasa a ser simplemente razonable, admisible, plausible e incluso dotado de una alta probabilidad, pero no ostenta una evidencia científi ca.

En el ámbito jurídico, el razonamiento responde a estos criterios de admisibilidad, ra-zonabilidad o probabilidad, pero nuestra especifi cidad reside en otro rasgo que lo convierte en único, y es que el razonamiento jurídico se realiza con normas jurídicas, ya que en sus premisas siempre hay alguna de ellas que son estrictamente premisas normativas, pero es que, además, en las premisas empíricas con las que opera el razonamiento jurídico en ocasiones, también intervienen normas jurídicas que infl uyen, delimitan o guían la fi jación y construcción de tales premisas fácticas.

Las ciencias sociales no pueden llegar al nivel riguroso de conocimiento de una ciencia propiamente dicha, pero, en cuanto se esfuerzan por responder a criterios científi cos, deben tender a una actitud teórica y sistemática respecto de su objeto de conocimiento. Deben admitir que ninguna teoría formulada será verifi cable en sentido científi co-estricto, y que


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por mucho que se generalice, las disciplinas sociales siempre tendrán un marcado carácter casuístico (lo que es especialmente predicable del Derecho).

La que hemos denominado metodología del razonamiento jurídico-práctico (y respecto de la cual, este trabajo pretende ser una especie de esbozo fundamentador) no es otra cosa que la descripción y explicación de los procesos mentales que sigue el razonamiento para aplicar el Derecho a la resolución de un caso concreto y obtener así una resolución justa del mismo. En tal sentido, forma parte del campo más extenso que conforma la Metodología del Derecho, que hace referencia al conjunto de métodos que sigue la Ciencia jurídica para obtener el conocimiento del Derecho, tanto en su vertiente aplicativa, como desde un punto de vista teórico de investigación y análisis de los conjuntos normativos que integran el Ordenamiento jurídico.

Puede concebirse la Metodología jurídica como circunscrita al razonamiento jurídico-teórico del Derecho, esto es, a un análisis puramente teórico de las normas jurídicas abstractas en sus aspectos de creación y relación de las mismas, así como de la construcción de concep-tos fundamentales y principios jurídicos con base en aquéllas, pero el carácter práctico de la Ciencia del Derecho es, como ya hemos dicho, no una dimensión del mismo junto a la teórica, sino un aspecto esencial que lo conecta con su fi nalidad esencial de pacifi cación social y de lograr, en defi nitiva, una resolución justa para cualquier confl icto que se plantee. De este modo, ningún análisis del Derecho, por teórico que resulte, puede prescindir de su vertiente práctica de obtención del ideal de la justicia. La falta de aplicación o utilidad práctica de una teoría jurídica formulada la convierte en inútil y en un puro ejercicio de invención literaria.

De hecho, las grandes parcelas del razonamiento jurídico-teórico se encaminan de forma inexorable hacia su aspecto práctico, del que no pueden huir para no caer en la inutilidad de sus planteamientos y poder justifi car su propia existencia. Así, la Filosofía del Derecho pretende indagar sobre la justifi cación de la existencia del Derecho, que no es otra que la de conseguir la realización del ideal de justicia; la Ciencia o teoría jurídica en sentido estricto pretende la construcción y aportación de conceptos jurídicos teóricos que expliquen y faci-liten la comprensión del Derecho para su mejor y más exacta aplicación a la resolución de casos; la Lógica jurídica no es más que el análisis de los procesos formales o justifi cativos que sigue el razonamiento jurídico para aplicar las normas a supuestos prácticos, y lo mismo cabe decir de la Metodología jurídica, en la cual el estudio de los aspectos interpretativos de las normas es un aspecto fundamental; fi nalmente, la Sociología jurídica es, por defi nición, una ciencia empírica o de hechos jurídicos, que requiere igualmente el conocimiento de la aplicación del Derecho a la realidad social.

En defi nitiva, que un razonamiento jurídico-teórico de carácter fi losófi co, científi co, metodológico o sociológico, por muy teórico que sea, siempre tendrá que analizar las normas jurídicas en funcionamiento, es decir, siendo aplicadas para solucionar problemas concretos que se plantean en la sociedad. La formulación abstracta de las normas siempre aparece referida, por su propia construcción, a un ámbito de la realidad del que parten (supuesto de hecho) y otro ideal, perteneciente al mundo del deber-ser, que crean o construyen por entender que es el más justo (consecuencia jurídica).

La metodología del razonamiento jurídico-práctico tiene, pues, como fi nalidad la de ana-lizar el método o la técnica que utilizan los juristas para llegar a encontrar una solución justa


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o aceptable de un caso concreto, método distinto al utilizado para realizar la investigación de la ciencia jurídica (metodología de la ciencia del Derecho) o para realizar su enseñanza, en el cual se atiende a la composición o estructura del Derecho en cuanto conjunto de normas, no los mecanismos que se utilizan para aplicar las normas jurídicas a problemas jurídicos determinados.

Por otra parte, existe una fuerte conexión entre nuestra concepción objetiva del ra-zonamiento jurídico-práctico y la Metodología jurídica. Como señala Larenz, el término “método” hace referencia a un procedimiento ordenado de pensamiento que se lleva a cabo con ciertos pasos, y frente a otras ciencias, en el ámbito del Derecho no es preciso que exista una conexión de derivación lógicamente obligante entre dichos pasos29. Para este autor, el término “metodología”, en el ámbito jurídico, está pensado “para el procedimiento de una investigación científi co-jurídica, de un dictamen o también de la fundamentación de la sentencia”, y realiza tal afi rmación para distinguir la metodología jurídica de la “teoría de la argumentación”, señalando que esta expresión “suena a incompromiso, especialmente si se enlaza con la palabra clave ‘retórica’, y afecta sobre todo al procedimiento ante un tribunal”. Larenz señala también que en la metodología jurídica –frente a la argumentación jurídica– “no importan tanto los argumentos ‘más fuertes’, sino también el razonamiento ordenado, que puede garantizar que no se deje de prestar atención a puntos de vista esenciales. Pero como, en último término, son los mismos puntos de vista de que se sirven el argumentante como argumento y el que procede metódicamente como paso ineludible de pensamiento, por eso en el fondo se trata de aspectos diferentes de la misma cosa”30.

De este modo, lo que nosotros entendemos por razonamiento jurídico, esto es, el ra-zonamiento que opera con categorías normativas, excluye los razonamientos retóricos que integran la argumentación jurídica, como ya hemos afi rmado. El análisis metodológico del razonamiento jurídico-práctico hace referencia a las operaciones mentales del razonamiento jurídico cuando aplica una norma jurídica a un caso concreto y cómo se expresan dichas operaciones en el discurso jurídico que conduce a la resolución, esto es, lo que constituye la fundamentación, justifi cación o motivación de la resolución. Desde este punto de vista, la contribución de la metodología jurídica es decisiva al respecto en el análisis de dichas operaciones o procesos mentales.

Esos procesos mentales se producen siempre con categorías normativas, y los argu-mentos retóricos o, en general, extranormativos, aunque se utilicen en los discursos ante los tribunales, son solamente refuerzos del razonamiento normativo, siendo éste el elemento que resuelve la cuestión jurídica, y no aquéllos.

En este trabajo pretendemos indagar sobre el razonamiento jurídico en sentido objetivo (y no la acepción subjetiva, que sería el análisis de todos los razonamientos que utiliza un jurista, especialmente en los tribunales, y que sería el campo de estudio de la argumentación jurídica), esto es, de qué manera y con qué criterios el razonamiento elige las normas aplica-bles al caso, cómo el razonamiento maneja el Ordenamiento jurídico a la hora de aplicarlo. Sobre este punto, y como tendremos ocasiones de detallar a largo de esta obra, nuestra opi-nión es que el proceder del jurista no es lógico en el sentido clásico o formal, sino que es un

29 Cfr. LARENZ, K., Metodología de la Ciencia del Derecho, cit., pág. 507.30 Ibidem, pág. 507.


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proceder sistemático-institucional. Tampoco es un proceder tópico, pues el jurista no busca puntos de vista para resolver el problema jurídico sin más. El proceder del jurista obedece a lo que denominamos “inmediatez” o proximidad normativa, esto es, busca en primer lugar precedentes judiciales o casos similares resueltos con anterioridad para aplicarlos al nuevo caso, pero de no encontrarlos, su razonamiento es, ante todo, sistemático-institucional: encaja sistemáticamente el caso en una institución jurídica, la cual proyecta sobre el caso toda su regulación contemplada sistemáticamente, esto es, los principios, categorías, conceptos y normas jurídicas que la integran.

De este modo, el razonamiento jurídico no opera sobre el caso concreto mediante ope-raciones de subsunción automáticas de modo lógico, sino mediante una doble operación técnica de aproximación al caso que le indica el grupo problemático al que pertenece, esto es, la institución jurídica a la que pertenece, y la norma más inmediata o próxima que ha resuelto un caso similar (que será un precedente judicial, caso de que exista). Esta operación de institucionalización previa condiciona o dirige el razonamiento jurídico para todas las actuaciones posteriores, y en tal sentido, la determinación de los hechos no es una simple reconstrucción histórica a la que se van a aplicar posteriormente las normas, sino que el jurista práctico selecciona los hechos que resultan relevantes en relación con la institución jurídica que ha elegido previamente. Esto es, el razonamiento fáctico no es aséptico, sino que está también previamente dirigido normativamente por la propia institución jurídica.

Ciertamente, el jurista ante un caso no sigue un proceder estrictamente lógico, pero tampoco goza de una elección o decisión de la norma aplicable. Es el propio Ordenamiento jurídico el que establece los cauces por los que debe discurrir el razonamiento jurídico, y como tal, es el Ordenamiento el que determina las reglas de su actuación. Así:

-Estableciendo unas directivas de actuación que el razonamiento jurídico-práctico debe cumplir y que son: proceder sistemáticamente, es decir, considerar siempre el Ordenamiento como un todo interrelacionado, pleno y coherente, respetando no sólo las normas, sino tam-bién las categorías y principios que se extraen del mismo, lo que conlleva la interpretación del lenguaje jurídico y de las normas en esa línea (pensamiento sistemático-institucional). Consecuencia de esta perspectiva es la consideración de las normas (y por tanto el lenguaje jurídico en el que aparecen formuladas) como instrumentos (medios) fl exibles de resolución de cuestiones jurídicas.

-Estableciendo una estructura lógica de análisis o enjuiciamiento del caso a través de la distinción fundamental entre los hechos relevantes del mismo y las normas jurídicas aplicadas, y estableciendo los razonamientos que explican la conexión racional entre ambos como justifi cación de la decisión fi nalmente adoptada.

El planteamiento científi co del Derecho conduce, pues, –como ocurre en toda ciencia– a la elaboración de una metodología que establezca los procedimientos para el conocimiento del Derecho, esto es, cómo se construyen y defi nen sus conceptos, la naturaleza de las nor-mas jurídicas que lo integran, la existencia de partes en el Derecho, la relación sistemática entre las normas, cuál es la función del Derecho, etc. En este sentido, a esta metodología se la denomina usualmente metodología jurídica o metodología de la ciencia del Derecho, y también puede denominarse metodología del razonamiento jurídico-teórico, pues como toda


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actitud científi ca ante un objeto de la realidad (en este caso, el Derecho), implica una refl exión categorizada y sistemática de tipo científi co, esto es, un razonamiento teórico sobre el mismo.

Cuando hablamos de metodología del razonamiento jurídico-práctico estamos haciendo referencia a una cuestión concreta –pero sin duda la más importante– dentro del ámbito jurídico, cual es la de la aplicación de las normas jurídicas como enunciados abstractos y generales a la solución de un caso concreto que se plantee. El paralelismo con otras ciencias puede llevar a la confusión de que la cuestión de la aplicación de las normas es una cuestión meramente técnica, es decir, que el ámbito de la metodología del razonamiento jurídico-práctico es el ámbito de la técnica o tecnología jurídica, pero nada más lejos de la realidad. Precisamente, la gran peculiaridad del razonamiento jurídico reside en que la aplicación de las normas jurídicas para resolver confl ictos sociales es su justifi cación última a nivel teórico. Frente a otras ciencias, sean formales (Matemática, Lógica), experimentales (naturales) o incluso sociales (Economía, Sociología, Historia), el Derecho tiene su fundamentación en la solución (y por tanto en la pacifi cación) de confl ictos sociales, siendo las normas jurídicas los instrumentos de resolución que ha creado la sociedad, directamente o a través de los poderes públicos, para solventar los mismos.

Además, la solución jurídica de cualquier confl icto está guiada en su legitimación y justifi cación por un valor esencial –y prejurídico– del ser humano como es la justicia. La evolución histórica del Derecho, y su progresivo desarrollo y acomodación a la sociedad que regula, determina que las normas jurídicas que se han ido creando se puedan contemplar como un objeto de conocimiento científi co, pero la especifi cidad del Derecho está en que su aspecto teórico no puede ser contemplado o desarrollado sin una vinculación a su vertiente práctica o real. En caso contrario, cualquier teoría del Derecho no pasa de ser un mero ejercicio académico o didáctico.

De igual modo, el practicismo jurídico, esto es, la actitud de considerar la aplicación de las normas como una mera técnica desprovista de una refl exión categorizada y sistemática que explique la conexión de cualquier aplicación normativa con el principio superior de la justicia, está condenada también al fracaso, pues la resolución justa de cualquier caso determina que el jurista práctico debe adoptar no sólo un conocimiento del contenido de las normas que aplica, sino también de la trabazón intrínseca de las mismas y su sometimiento a una serie de principios superiores del Ordenamiento jurídico, a cuyas relaciones sólo se llega desde una refl exión sistemática que proporciona o aporta la ciencia jurídica, como ciencia teórica del Derecho.

Por eso, hemos afi rmado en este trabajo que el Derecho es una ciencia práctica, una ciencia volcada a la praxis, donde los aspectos teóricos y prácticos van de la mano en el tratamiento y desarrollo de cualquier categoría o aspecto jurídico, y no sucesivamente.

De ahí que la metodología del razonamiento jurídico-práctico no se refi era a la técnica de aplicación del Derecho tan sólo, sino al establecimiento de una fundamentación científi ca de dicha aplicación, es decir, a una refl exión sobre los cimientos teóricos de dicha aplicación, y sin los cuales, carecería de justifi cación para encontrar la solución más justa a los problemas jurídicos. La técnica jurídica se encuentra desprovista de este sentido último de justicia que persigue cualquier aplicación de las normas del Derecho, y en cuanto tal, suele revestir la apariencia de constituir una actividad fría y mecánica.


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Por otra parte, la metodología del razonamiento jurídico-práctico, en cuanto expresión de un método científi co de conocimiento del Derecho como ciencia práctica, tiene pretensiones de objetividad, y por tanto se pretende establecer en este trabajo cuáles son los fundamentos o bases teóricas de funcionamiento que debiera reunir el razonamiento jurídico cuando actúa aplicando las normas jurídicas a la resolución de un caso concreto. Sería en defi nitiva una teoría de lo que entendemos por razonamiento jurídico-práctico ideal, aunque justifi cada y amparada en el Ordenamiento jurídico existente.

En este sentido, evidentemente, si acudiésemos a una descripción o a una observación de lo que sucede en la práctica real y cotidiana del Derecho, seguramente llegaríamos a la conclusión de que el razonamiento jurídico-práctico actúa en general movido por la efi cacia de resolver las cuestiones de forma rápida (la acumulación endémica de asuntos judiciales es un claro ejemplo) y consecuentemente, muchas veces, sin la refl exión exigida por algunos casos. Pese a ello, el razonamiento jurídico-práctico real presenta unas características que se reiteran constantemente en la práctica, y estas características son las que sirven para construir un modelo teórico de funcionamiento del mismo, como así intentaremos.


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CAPÍTULO V.RAZONAMIENTO Y LÓGICA JURÍDICA

1. LA APLICACIÓN DE LA LÓGICA AL RAZONAMIENTO JURÍDICO

La relación del razonamiento jurídico con la lógica formal es evidente, desde la misma consideración de partida de que la lógica es una ciencia que trata de la forma o proceso en que el razonamiento general discurre (realiza inferencias encadenando proposiciones) válidamente, determinando las reglas que debe seguir, con independencia de la materia sobre la que se aplique. En tal sentido, la lógica formal establece las reglas para que las inferencias racionales sean formalmente válidas (correctas), y no atiende a si tales inferencias sean verdaderas o falsas (esto es, si el signifi cado que se atribuye a los símbolos lógicos es acorde a la realidad signifi cada), sino tan sólo a que el razonamiento respete dichas reglas de la inferencia formalmente válida. De ahí, que la lógica formal en cuanto regula las reglas generales del razonamiento correcto sea susceptible de aplicarse a cualquier razonamiento específi co, y entre ellos, al jurídico.

En el ámbito lógico, junto a la lógica formal, es preciso referirnos a la lógica material, que atiende a las reglas del razonamiento en cuanto proceso para el logro de un conocimiento verdadero (no solamente formalmente válido). En cuanto se trata de una lógica material, sus reglas no se determinan universalmente, sino que están relacionadas y moduladas por la materia particular respecto de la que se predican. De este modo, junto a la validez formal de las inferencias racionales, importa también la verdad lógica de las mismas, es decir, que exista una correspondencia entre lo que pensamos y las cosas que forman parte de la realidad empírica. Ahora bien, conviene resaltar que en multitud de disciplinas (y el Derecho es una de ellas), con relación a la verdad (la realidad de una proposición), el pensamiento se encuentra a menudo en distintos grados de verdad respecto al objeto. Así, la ignorancia, la duda, la sospecha, la probabilidad (u opinión) y la certeza (o evidencia). En este sentido, en el ámbito jurídico, podríamos hablar en muchos casos de una seguridad razonable o probable, no de


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certezas absolutas (que también las hay), pero lo cierto es que el razonamiento jurídico se suele mover en terrenos de mayor o menor grado de incertidumbre y tener que decidir. Por ello, estas decisiones son, en muchas ocasiones, tan sólo razonablemente seguras.

De este modo, la lógica entendida en sentido estricto (como ciencia, diferente de la acepción amplia de lógica entendida como “sentido común”) constituye un conjunto de reglas que debe observar el razonamiento para ser considerado válido o correcto y verdadero.

La aplicación de la lógica al razonamiento jurídico conlleva, pues, analizar, si los procesos del razonamiento jurídico se atienen a las reglas de la ciencia lógica, o bien, si el razonamiento sigue unas reglas lógicas específi cas en el devenir hacia la conclusión; reglas que, en este último caso, no serían las generales derivadas del sentido común, pues entonces el Derecho sería lógico de la misma manera que cualquier otro pensamiento racional, por el hecho de ser racional.

A este respecto, si entendemos el Derecho como una ciencia práctica que, en cualquier consideración científi co-teórica que efectúe, no puede abstraerse de la realidad social y cuya fi nalidad es la resolución justa de confl ictos jurídicos concretos, el primer escollo con el que se encuentra cualquier intento de aplicación de la lógica al razonamiento jurídico es que éste no puede funcionar nunca con razonamientos abstractos o formales. Por su misma defi nición, éstos se alejan de las situaciones reales, las cuales, incluso, les incomodan por su carácter cambiante y mudable. Parece, pues, que el término lógica solamente su puede utilizar en Derecho desde un punto de vista más amplio, referido a describir cómo el razonamiento jurídico opera cuando aplica las normas jurídicas para resolver un caso concreto, o incluso, teóricamente, cuando formula una teoría concreta.

Es así que la primera y más importante precisión que debe hacerse es la del propio término “lógica”, que en el ámbito del Derecho se utiliza en el sentido más amplio que cabe dar a dicho término, como expresión equivalente a la del propio acto de razonar o al sentido común. Buena muestra de ello en nuestro Ordenamiento es el art. 218.2 LEC, que establece que las sentencias han de motivarse ajustándose a las “reglas de la lógica y de la razón”. En esta tesitura, el razonamiento jurídico es siempre lógico por su misma racionalidad.

A partir de esta evidencia, cuando el término “lógica” se utiliza más estrictamente, es decir, como disciplina autónoma formal que trata de los procesos del razonamiento válido y que se aplica al conocimiento de las distintas ciencias, la cuestión varía. Es en este contexto cuando los juristas utilizan el término lógica jurídica, el cual tiende a confundir la propia relación entre el Derecho y la lógica, pues cabe entender por tal, o bien la aplicación de la lógica general al ámbito jurídico, o bien la existencia de una lógica jurídica especial que no se ajusta a la general. El problema estriba en determinar si existe esa tal lógica jurídica y en qué consiste.

Este sería el punto de arranque de la búsqueda de una lógica jurídica específi ca, la cual atendería y observaría el funcionamiento específi co de las normas jurídicas cuando se utilizan por el razonamiento, sea con fi nes teóricos o prácticos.


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2. LA LÓGICA JURÍDICA COMO LÓGICA ESPECÍFICA

La denominada lógica jurídica ha llegado a convertirse en uno de los sectores de la Ciencia jurídica31, y aquí lo que nos interesa es su clarifi cación y diferenciación respecto del razonamiento jurídico.

Acabamos de ver que la acepción amplia del término “lógica” debe descartarse puesto que nada aporta para la clarifi cación de lo que deba entenderse por “lógica jurídica”, pues en tal caso “lógica jurídica” equivaldría al propio actuar racional del pensamiento jurídico (que se presupone siempre), queriendo expresarse que se ha razonado correctamente sobre una cuestión dada. Por otro lado, la tesis estricta nos lleva a considerar la lógica jurídica, como la aplicación de la lógica como ciencia (formal) al ámbito del Derecho.

Desde estas consideraciones, parece bastante claro que la lógica jurídica que rige el razonamiento jurídico se encuentra entre estos dos extremos.

Así, si en la concepción amplia de la lógica, el razonamiento jurídico actúa lógicamente en sentido de racionalmente o con sentido común, parece evidente que la lógica jurídica se caracteriza por los requisitos que establecimos para el sentido común. Por otra parte, si la lógica jurídica es diferente de la lógica general, será preciso determinar cuáles sean estas diferencias y cuáles sean también las semejanzas o los esquemas en los que coincide con la lógica general.

Sobre este punto, es innegable que una parte del razonamiento jurídico puede ser expli-cada y analizada con arreglo a las reglas de la lógica, pero, en general, esta disciplina resulta inadecuada para el ámbito jurídico. La lógica presenta unos márgenes demasiado rigurosos para un razonamiento como el jurídico, que opera con normas, no con enunciados verda-deros, y además, guiado no por un resultado correcto lógicamente sino justo, con lo cual el razonamiento jurídico presenta unas directrices básicas en su discurso que se apartan de los principios básicos de la lógica general (tanto la estrictamente formal, como la material). A pesar de ello, en ocasiones, la lógica jurídica ha querido entenderse como referida al estudio de las aplicaciones de la lógica general en el ámbito del Derecho.

De este modo, la afi rmación de una lógica jurídica específi ca conlleva su diferenciación respecto de la aplicación de la lógica general al Derecho.

Por lo pronto, el razonamiento jurídico presenta una serie de peculiaridades que impo-sibilitan la aplicación de esquemas lógicos para explicar su funcionamiento.

Así ocurre con el propio lenguaje empleado, el lenguaje jurídico, que se caracteriza por la utilización de conceptos del lenguaje común junto a otros técnicos con distintos grados de precisión conceptual, lo que implica continuas operaciones de interpretación a cargo del operador jurídico, interpretaciones que realiza con arreglo a diferentes criterios o reglas interpretativas (literal, contextual, histórico, teleológico, voluntad del legislador, sistemá-tico, etc.) que puede elegir (no existe jerarquía establecida legalmente en su aplicación y

31 Sin ánimo exhaustivo, pueden citarse las obras clásicas de KALINOWSKI, G., Introducción a la lógica jurídica, cit.; GARCIA MAYNEZ, E., Introducción a la Lógica jurídica, Fondo de Cultura Económica, México, 1951; PERELMAN, CH., La lógica jurídica y la nueva retórica, cit.; LOEVINGER, L. J., trad. J. Puig Brutau, Una introducción a lo lógica jurídica, Bosch, Barcelona, 1954; KLUG, U., Lógica jurídica, trad. D. García Bacca, Facultad de Derecho de la Universidad de Venezuela, Caracas, 1961.


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es discutible hasta su vinculación normativa) en atención al caso a resolver y que pueden conducir a distintas soluciones.

También sucede que las premisas del razonamiento jurídico están constituidas en parte por normas jurídicas o principios que no contienen enunciados verdaderos, pero, además, pueden generarse problemas de antinomias o de lagunas normativas impensables desde un punto de vista lógico, ya que supone que el operador jurídico se encuentra con la situación de que puede aplicar varias normas contradictorias a un tiempo y debe resolver el confl icto, o bien, que carece de norma aplicable al caso y debe encontrar dicha norma acudiendo a procesos nada lógicos como son el recurso analógico o el razonamiento con principios, muchas veces contradictorios entre sí, y cuya elección o aplicación ponderada la establece con justifi caciones que tienen poco de lógicas.

En fi n, el razonamiento jurídico se guía en su proceso por el logro de una decisión fun-dada en Derecho pero que contenga unos criterios mínimos de justicia, que de no lograrse supondrán que el razonamiento se ha realizado incorrectamente jurídicamente, aunque desde un punto de vista lógico fuera irreprochable. La conclusión lógica y la conclusión justa de un asunto no son siempre coincidentes.

Por otro lado, vista la lógica formal y simbólica, parece difícilmente sostenible que se pueda reducir la complejidad del razonamiento jurídico a esquemas lógicos, que sólo con ejemplos teóricos y sencillos de casos pueden ser aplicados. Cuando se intenta esquemati-zar lógicamente un caso real –y no me refi ero precisamente a un caso complejo– la lógica simbólica presenta difi cultades para representar todas las variables que suceden en el campo argumentativo jurídico, y no digamos cuando el razonamiento jurídico ha alcanzado ya un estadio determinado en su iter mental llegando a una subconclusión que determina que tenga que volver atrás (porque, por ejemplo, resulta o conduce a una solución injusta del problema) y modifi car alguna de las premisas previas que condujeron a dicha subconclusión. Este tipo de “reajustes” del razonamiento jurídico no tienen una explicación lógica formal, pero sí racional cuando lo que se tiene en mente es alcanzar una solución justa fundada normativamente.

De este modo, se ha intentado construir, o entender, que el Derecho cuenta con una lógica específi ca que se llamaría jurídica, la cual toma en cuenta reglas de la lógica general, pero adaptándolas y ampliándolas a otra lógica más amplia que abarcase los aspectos del razonamiento jurídico que se escapan al ámbito de aquélla.

Así, la lógica jurídica se enmarcaría dentro de la esfera de la denominada lógica deóntica por cuanto opera con normas, en este caso, normas jurídicas, pero también conviene no perder de vista que el razonamiento jurídico-práctico que venimos analizando tiene como fi nalidad resolver un problema de la forma más justa posible, y en tal sentido, aún partiendo de la aplicación de procesos lógicos más amplios que los lógicos generales, debe llegarse a una solución justa, pues de no ser así el razonamiento jurídico será lógico pero no justifi cable (correcto) en términos jurídicos. Por tanto, como puede verse, la lógica es aplicable al Dere-cho, pero las soluciones a las que éste llega no siempre son las más lógicas o, simplemente, no tienen una explicación lógica en el sentido al que nos referimos.

En nuestra opinión, un análisis lógico formal del razonamiento jurídico puede tener cierta utilidad, pero sólo sirve para formular y explicar los procesos que se realizan para


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resolver cuestiones jurídicas sencillas. La lógica formal no alcanza a refl ejar la complejidad que el razonamiento jurídico implica en la resolución de los casos difíciles, en donde tienen lugar una serie de razonamientos que no son siempre lógicos, sino que implican elección de normas o principios aplicables, criterios valorativos en defi nitiva, procesos que se escapan a un análisis lógico estricto. La lógica jurídica sería, desde este punto de vista, una lógica específi ca de carácter integrador que partiría de los postulados de la lógica general, pero que acogería también como elementos correctores de ésta los criterios suministrados por las normas jurídicas consideradas en su aspecto dinámico (el Ordenamiento jurídico), confor-mando así una lógica jurídica con un funcionamiento interno esencialmente dialéctico entre procesos estrictamente lógicos y argumentos jurídico-normativos, cuyo objetivo común es encontrar la solución a un problema jurídico.

3. EL SILOGISMO JURÍDICO

La aplicación del Derecho puede siempre ser considerada y explicada lógicamente a través de un silogismo, en el que la norma es la premisa mayor y el hecho es la premisa menor, llegándose a una deducción lógica o conclusión.

La concepción amplia aristotélica de silogismo permite, sin esfuerzo, acudir a dicho esquema, pues para este fi lósofo un silogismo es “un argumento en el cual, establecidas ciertas cosas, resulta necesariamente de ellas, por ser lo que son, otra cosa distinta de las antes establecidas”32. Ciertamente tal concepción puede englobar inferencias no sólo silogísticas, sino de otros tipos, pero la inferencia modélica es la deductiva en la que la conclusión se infi ere de dos premisas previamente establecidas.

Sobre la base de la clasifi cación aristotélica de los tipos de silogismos, se distinguen los silogismos demostrativos o apodícticos, dialécticos y sofísticos. Los silogismos demostra-tivos son necesarios, por cuanto la conclusión se sigue necesariamente de las premisas. Los dialécticos son probables, esto es, la conclusión tiene sólo un cierto grado de probabilidad respecto de las premisas. Y los silogismos sofísticos son falsos. El silogismo más habitual es el demostrativo (presentado a menudo como categórico). El silogismo categórico es un condicional que se compone de tres esquemas cuantifi cados. El antecedente del condicional se compone de dos esquemas, llamados premisas. La primera es la premisa mayor; la segunda es la premisa menor. El consecuente del condicional es otro esquema: la conclusión33.

En el ámbito del Derecho, la lógica jurídica se encargaría del análisis del silogismo ju-rídico, esto es, el proceso lógico que sigue el razonamiento jurídico para llegar a la decisión partiendo de unas premisas presupuestas. Esto es, lo que suele denominarse justi cación interna de la decisión jurídica.

Con la defi nición general aristotélica, el silogismo jurídico deductivo funcionaría con el esquema elemental de una premisa mayor que sería la norma jurídica, una premisa menor que sería el hecho considerado y una conclusión que sería la decisión jurídica. Sin embargo,

32 Sobre la noción de silogismo en Aristóteles, véase FERRATER MORA, J. Diccionario de Filosofía de bolsillo, Tomo II, Alianza Editorial, 2ª reimp., Madrid, 1987, pág. 687, de quien tomamos la defi nición.

33 Cfr. ibidem, págs. 687-689.


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la noción global de silogismo del fi lósofo griego reviste un carácter más general que permite un mejor ajuste al ámbito jurídico, dado que junto a los silogismos demostrativos, están los dialécticos que permiten que la conclusión tenga sólo un cierto grado de probabilidad respecto de las premisas.

Las premisas en Derecho están conformadas por las normas jurídicas (premisas jurídicas) y por los hechos de la realidad que se toman en cuenta (premisas fácticas o empíricas). Sobre esa situación y la relación entre ambas, se llega a una conclusión o decisión jurídica. De ahí, que el silogismo jurídico en cuanto proceso que sigue el razonamiento jurídico para llegar a la decisión presenta un esquema propio.

La conformación de las premisas en el silogismo jurídico no es lineal o sucesiva, sino circular. La premisa fáctica se forma inicialmente sobre la narración de un suceso de la rea-lidad, pero esta premisa se va construyendo sucesivamente según determinaciones jurídicas que seleccionan los hechos a considerar, los moldean para su ajuste a la norma e incluso se completan con hechos fi cticios que se desprenden de normas jurídicas. Estas continuas transformaciones de los hechos vienen dadas a su vez por el proceso de determinación de las premisas normativas, de tal forma que ambas premisas se van conformando sucesivamente en una progresiva interacción entre ambas en un recorrido mentalmente circular entre ambas, y no lineal.

La conformación de estas dos premisas implica a su vez un razonamiento complejo que implica la utilización de distintos mecanismos o instrumentos jurídicos que permiten al jurista en ocasiones una elección entre varios mecanismos aplicables y que implica el uso de distintos argumentos jurídicos, incluso en la fi jación de los hechos. De tal modo, que las premisas fácticas y normativas fi jadas son a su vez conclusiones de subpremisas fácticas y jurídicas, y por lo tanto tienen la consideración de probables, pues aunque la conclusión resulte necesariamente de las subpremisas, cabe la posibilidad de que existan varias op-ciones justifi cables argumentativamente. Es precisamente esta probabilidad la que permite “reajustes” del discurso si el razonamiento va comprobando que la conclusión a la que está llegando no resulta justa.

De ahí, que la conclusión general del caso sea siempre probable, pues las premisas fáctica y jurídica ya tienen, a su vez, la consideración de subconclusiones probables. En este sentido, el silogismo jurídico, aunque pueda presentarse en algún caso como silogismo demostrativo, presenta un claro carácter de silogismo dialéctico, porque sus conclusiones tienen un cierto grado de probabilidad respecto de las premisas, que a su vez son probables.

En el ámbito jurídico, la probabilidad lógica de premisas y conclusiones se transforma en la noción de justifi cabilidad normativa, es decir, que el proceso mental seguido por el razonamiento jurídico sea avalado por criterios jurídicos extraídos del Ordenamiento jurí-dico. Incluso el jurista, cuando fi ja los hechos de un caso, debe seguir un cauce marcado por las normas jurídicas, no puede fi jar o seleccionar los hechos que le son narrados sin más. No es una actuación meramente empírica, dado que no se limita a recoger hechos de la realidad. Desde un comienzo, el jurista realiza una operación jurídica de institucionalización básica del caso (lo cual analizaremos más detalladamente más adelante), y esta institución despliega en su pensamiento un conjunto de normas, principios y precedentes aplicables que le determinan en la posterior fi jación de los hechos, pues le indican cómo seleccionarlos,


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cómo fi jarlos, cómo adaptarlos e incluso como completarlos para conseguir una mejor y más certera aplicación de la norma jurídica que tiene pensada desde un principio. Es más, si durante este iter mental decide cambiar la norma a aplicar por encontrar otra que más se ajuste al caso, las directrices del proceso de fi jación de los hechos posiblemente cambiarán. Este es un ejemplo del “reajuste” indicado más arriba.

De esta manera, el intento de encaje del razonamiento jurídico en esquemas lógicos estrictos no puede llegar a captar en ningún caso la complejidad de matices del mismo. El continuo cambio que experimentan sus premisas y subpremisas en el devenir mental de dicho razonamiento cuando se encuentra en el proceso de hallazgo de la solución de un problema jurídico, caracterizado por un continuo reajuste de premisas y subconclusiones para lograr la solución justa del caso, imposibilita la estabilidad requerida por las reglas que rigen los procesos lógicos generales. El silogismo jurídico es, por tanto, un silogismo peculiar del razonamiento jurídico, y es la más palpable evidencia de que la lógica jurídica es una lógica específi ca con reglas propias.

4. LA LÓGICA JURÍDICA Y EL RAZONAMIENTO JURÍDICO NORMATIVO

Según nuestra concepción del razonamiento jurídico como el razonamiento que opera con normas y principios extraídos del Ordenamiento jurídico, la lógica jurídica debe limitarse a concretar las operaciones mentales que el razonamiento jurídico realiza para aplicar estas normas a la resolución de un caso concreto, excluyendo la utilización de argumentaciones extrajurídicas, por muy racionales que éstas sean.

En este sentido, este concepto objetivo de razonamiento que sostenemos nos lleva a distinguir entre la lógica jurídica y la lógica del jurista, puesto que el uso de argumentos no jurídicos por parte del jurista no se encontraría regido por criterios normativos, sino por reglas pertenecientes al discurso general. La lógica jurídica sería, pues, una lógica normativa, una lógica extraída de la aplicación, de la puesta en movimiento, de las normas jurídicas cuando pretenden resolver un problema jurídico.

Si de alguna forma hay que califi car a la lógica jurídica, es como la lógica de lo justo. Es una lógica volcada a su fi nalidad de encontrar una conclusión o solución justa a un problema planteado, hasta el punto de que las cadenas de razonamientos realizadas con las distintas premisas y subconclusiones (que actúan a su vez como premisas) no encuentran su justifi cación en haber sido enlazadas con una validez lógico formal o en llegar a una conclusión verdadera, o ni tan siquiera razonable, sino razonablemente justa y acorde al Ordenamiento jurídico. En esta dirección, el proceso lógico del razonamiento jurídico debe estar presidido por la razonabilidad de sus pasos, pero también porque dicha razonabilidad sea una razonabilidad jurídica, es decir, que dichos pasos adoptados se justifi quen y se desprendan de norma o principios jurídicos en todos los lugares de la cadena, excluyendo cualquier valoración o elección del jurista práctico que implique una decisión arbitraria no fundada en Derecho.

En muchas ocasiones, el razonamiento del jurista implica en su iter discursivo realizar elecciones, pero estas elecciones han de estar justifi cadas normativamente. No es un proceso deductivo mecánico que sólo permite una cadena de deducciones, sino que permite varios


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caminos, pero la elección de uno u otro debe justifi carse con una norma jurídica o principio que permita tomar tal camino. Ese es el motivo por el que nosotros prefi ramos utilizar la expresión “razonamiento jurídico” en vez de lógica jurídica, pues la posibilidad de elegir u optar por varios caminos discursivos o alterar sobrevenidamente las premisas aceptadas lleva el término “lógica” hacia un signifi cado muy amplio.

Hemos dejado dicho que el razonamiento jurídico-práctico es esencialmente un razona-miento normativo, esto es, un razonamiento con normas jurídicas. El uso o argumentación jurídica conlleva el uso encadenado de las mismas para llegar a una conclusión, y el análisis de este uso es el cometido de la lógica jurídica, pero también las normas jurídicas pueden ser observadas desde un punto de vista lógico interno-estructural. Desde esta perspectiva, las normas presentan normalmente una forma condicional en su estructura (la forma lógica de las normas), de tal manera que suelen aparecer formuladas en el sentido de que si se da un supuesto de hecho determinado (enunciado de forma abstracta en la norma) se produce la consecuencia jurídica prevista en la norma (Si S, entonces C). Hay, pues, un antecedente u supuesto de hecho que se refi ere a una serie de hechos que se producen en la realidad, y hay un consecuente que es la previsión ideal que establece la norma como consecuencia jurídica y que se actualizará (se debe actualizar) si se produce el supuesto de hecho.

De este modo, las normas jurídicas –a pesar de su concreta formulación lingüística en cada caso– pueden ser casi siempre transformadas en un enunciado condicional con formato lógico según el cual si se producen determinadas circunstancias (un suceso de la vida real), se realizará la consecuencia jurídica prevista por el Ordenamiento jurídico, y que consiste en atribuir o reconocer derechos o establecer obligaciones, distribuidas entre uno o varios sujetos.

En este punto, también es preciso referirnos al campo de aplicación de la norma. Esta noción se refi ere a la clase de hechos comprendidos en el supuesto de hecho de la norma (cuya determinación es a veces difi cultosa), y en tal sentido, conduce en muchas ocasiones a una abstracción efectuada (una categorización o conceptualización, en defi nitiva) sobre varios supuestos de hecho de distintas normas que presentan rasgos comunes. Así, por ejemplo, ocurre cuando nos referimos a un grupo de normas que regulan los “vicios constructivos”. Esta abstracción inductiva que se realiza tomando en consideración varios supuestos de hecho abstractos de varias normas lleva a la confi guración de casos-tipo del Ordenamiento, que es el estadio intelectual previo a la creación de una institución jurídica, formada por un grupo de casos típico que gira en torno a una serie de normas que usualmente operan de forma conjunta y sistemática en la resolución de aquéllos.

Respecto a la estructura lógica del razonamiento jurídico, es necesario indicar que como condición necesaria de validez lógico-jurídica de un razonamiento normativo está el que su conclusión sea una norma jurídica y que entre sus premisas aparezca también al menos una norma jurídica. De este modo, concurren en el razonamiento jurídico premisas normativas y cognoscitivas (o descriptivas), y una conclusión que es siempre normativa.

De esta manera, cuando se habla de lógica jurídica en relación con el razonamiento jurí-dico, se quiere hacer referencia a esta peculiar lógica que se da cuando se razona en Derecho con normas; es una lógica que no funciona con proposiciones verdaderas, probables o falsas, por cuanto las normas jurídicas no ostentan tal cualidad. Sin embargo, sí debe precisarse


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que el razonamiento jurídico cuando argumenta con normas, considera a éstas como propo-siciones normativas, es decir, como enunciados verdaderos en cuanto existentes (válidos).

En este sentido, Kalinowski, al abordar la noción de raciocinio jurídico, al que califi ca como “un proceso cognoscitivo que es esencialmente un acto de la razón”, señala que al lógico lo que le interesa es el “estudio del raciocinio reducido al acto discursivo, puramente intelectual, de inferencia”. La inferencia se presenta como un “acto por el cual se considera que una proposición, con condiciones bien defi nidas, tiene un valor lógico determinado porque anteriormente se ha atribuido a otra proposición (o a varias otras proposiciones), de carácter igualmente estrictamente defi nido, también un valor lógico determinado”. El autor señala que este valor lógico se identifi ca en muchos casos con tesis verdaderas, probables o falsas, pero existen raciocinios con proposiciones, tanto en las premisas como en las con-clusiones, que no son verdaderas, probables o falsas, que se desarrollan dentro de sistemas formalizados, y “a nadie se le ocurre poner en duda el carácter de raciocinio auténtico inhe-rente a las operaciones discursivas formalizadas, las cuales son por el contrario consideradas por su rigor como modelos de raciocinio”.34 Este sería el caso del razonamiento jurídico.

En defi nitiva, y pese a nuestra preferencia por el término “razonamiento jurídico”, puede hablarse de lógica jurídica en un sentido muy amplio para referirnos a todos los procesos mentales de carácter racional que sigue el razonamiento jurídico-práctico para resolver un caso. En este caso, lógica jurídica y razonamiento jurídico serían términos equivalentes.

34 KALINOWSKI, G., Introducción a la lógica jurídica, cit., pág. 146, también nota 1.


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CAPÍTULO VI.RAZONAMIENTO Y TÓPICA JURÍDICA

1. LA APLICACIÓN DE LA TÓPICA AL RAZONAMIENTO JURÍDICO

La tópica puede concebirse como un método del pensamiento, y en tal sentido, podemos hablar de la existencia de un razonamiento tópico.

El razonamiento tópico es el que opera con tópicos, que no son otra cosa que opiniones probables de carácter común sobre una determinada materia, existiendo, si bien, tópicos más generales que pueden utilizarse en cualquier materia. El elemento esencial de un tópico es el de constituir una afi rmación u opinión probable, cuyo solo sustento es el de ser comúnmente aceptada por un grupo de personas (que puede estar constituido desde por una persona a una sociedad o ámbito determinado). Característica fundamental del método tópico es también el uso de los denominados lugares comunes, que constituyen elementos confi guradores o líneas del razonamiento, y que aportan a éste distintos puntos de vista sobre la materia razonada (por ejemplo, las dualidades género-especie, causa-efecto, etc.).

La utilización de la tópica por el razonamiento hunde sus raíces en la fi losofía griega de la antigüedad. Resulta clave en este sentido la fi gura de Aristóteles, que utilizó los tópicos y los lugares comunes tanto en la dialéctica como en la retórica. La dialéctica era concebida por el fi lósofo como el método de “razonar sobre todo problema que se nos proponga a partir de cosas plausibles”35, mientras que la retórica era conceptuada como “la facultad de considerar en cada caso lo que puede ser convincente”36, aunque “ambas se refi eren a determinadas cuestiones cuyo conocimiento es en cierto sentido común a todos y no propio de una ciencia defi nida. Por tal motivo todos participan también en cierto sentido de ambas. Y es que todos en alguna medida procuran poner a prueba y sostener un aserto, así como

35 ARISTÓTELES, Tratados de Lógica (Órganon) I, trad. M. Candel Sanmartín, Gredos, Madrid, 1982, pág. 89, (Tópicos 100a).

36 ARISTÓTELES, Retórica, trad. A. Bernabé, Alianza Editorial, 2ª reimp. Madrid, 2000, pág. 52.


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defenderse y acusar”37. La tópica aristotélica fue utilizada por multitud de fi lósofos, desta-cando las fi guras de Cicerón en la antigua Roma, Santo Tomás en el medievo y Vico en los siglos XVII y XVIII.

En lo que respecta a su utilización en el ámbito del Derecho, Vallet de Goytisolo ha destacado que, históricamente, la tópica (salvo que entendiéramos a ésta en un sentido latísimo) no fue usada por los jurisconsultos romanos para la determinación de lo justo, sino que procuraron captarlo directamente de la realidad, ayudados por su propia experiencia y la de sus antecesores. Posteriormente, en cambio, las leyes romano-bárbaras recogieron como principios muchas reglas romanas, y los glosadores convirtieron esas reglas en máximas o brocardos, dotándolas así de carácter general y abstracto, y utilizando estas reglas como pre-misas del razonamiento a pesar de su carácter dudoso, acercándose así a un método tópico38.

El intento moderno de aplicar el método tópico a la Ciencia del Derecho vino de la mano de Theodor Viehweg, con su obra Tópica y jurisprudencia, publicada en 1963. El autor publicó varios estudios posteriores en los que abordó nuevamente cuestiones relativas a la Tópica, y más en general, sobre el razonamiento jurídico y la argumentación39.

En su obra Tópica y jurisprudencia, Viehweg, después de efectuar un recorrido histórico precisando la noción de Tópica y su utilización aplicada a la Ciencia del Derecho, sienta su teoría acerca de la misma. Quizá la idea central y más novedosa del autor es la de establecer el método tópico en contraposición a lo que él denomina el “espíritu deductivo sistemático”40, en clara alusión al método lógico-formal o axiomático. Para Viehweg la tópica se encuentra presente en el Derecho, y consiste en una “técnica del pensamiento problemático”41. De este modo, concibe la Ciencia del Derecho “como una permanente discusión de problemas y que, por lo tanto, su estructura total ha de ser determinada desde el problema, buscando puntos de vista para su solución” y así “resulta que sus conceptos y proposiciones tienen que estar ligados de modo especial con el problema”42. Por el contrario, según el autor, los intentos de sistematización deductiva de la Ciencia del Derecho pretenden la desconexión de la tópica del ámbito jurídico y se dirigen contra ella. Pretenden una cientifi zación de la Ciencia jurídica y “sustituir la tópica por el sistema”43.

No cabe desconocer las importantes aportaciones de Viehweg a la Ciencia jurídica, y especialmente al razonamiento jurídico-práctico que es objeto de nuestro interés. Desde luego, una de ellas es la inadecuación de aplicar métodos lógico-deductivos o axiomáticos para la construcción y explicación de la Ciencia jurídica. Otra sería articular el centro de

37 Ibidem, pág. 45.38 VALLET DE GOYTISOLO, J., Metodología jurídica, cit., págs. 155-157.39 VIEHWEG, T., Tópica y Jurisprudencia, cit.,; VIEHWEG. T., Tópica y losofía del Derecho, trad. J. M.

Seña, Gedisa, Barcelona, 1991, donde se reúnen los artículos posteriores del autor sobre la materia.40 VIEHWEG, T., Tópica y jurisprudencia, cit., pág. 24.41 Ibidem, pág. 24.42 Ibidem, pág. 146. En la pág. 142 establece como presupuestos esenciales de la tópica los tres siguientes:“1. La estructura total de la jurisprudencia solamente se puede determinar desde el problema. 2. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, tienen que quedar ligadas

de un modo específi co con el problema y sólo pueden ser comprendidas desde él. 3. Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una implicación que

conserve su vinculación con el problema. Cualquiera otra es preciso evitarla”.43 Ibidem, pág. 122.


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ésta en torno a la cuestión de la búsqueda de lo justo aquí y ahora44, esto es, la resolución del problema jurídico, categoría desde la cual debe determinarse la estructura total de la Ciencia del Derecho. También es destacable la idea de la presencia del razonamiento tópico en el Derecho, en cuanto Viehweg quiere expresar que existe una parte del razonamiento jurídico que se escapa a los patrones de la lógica deductiva.

Sin embargo, no podemos compartir otras tesis del autor. Ciertamente, el razonamiento jurídico (y por extensión la Ciencia jurídica) no responde al método de la lógica formal en muchos de sus aspectos y eso le convierte en un razonamiento específi co, pero Viehweg va demasiado lejos en negar el carácter sistemático del Derecho. De su obra se desprende que el autor equipara el carácter sistemático con la aplicación de esquemas lógicos al Derecho45, pero ello no es en modo alguno así. Que el Derecho no se construya deductivamente por el método axiomático es algo claro, como lo es que su misión fundamental es resolver los problemas jurídicos y que debe girar en torno a esta misión, pero el Derecho debe tener necesariamente un funcionamiento sistemático. Las partes integrantes del Derecho deben funcionar sistemáticamente conectadas entre sí y estas conexiones son establecidas por nor-mas jurídicas que estructuran las relaciones de las demás normas. Este conjunto normativo que denominamos Ordenamiento jurídico es el que determina la solución del problema y no al revés, como sostiene Viehweg. Y esta es otra crítica fundamental que debemos efectuar a su teoría en relación con el razonamiento jurídico-práctico.

Para este autor, la cuestión jurídica fundamental es la resolución del problema y en tal sentido concibe la tópica como una técnica resolutiva de dicho problema, para lo cual puede acudirse a la invención del tópico (el ars inveniendi ciceroniano) cuando la lógica falla46, concibiendo a la Ciencia del Derecho como una Ciencia “móvil”, en el sentido de que pueda adoptar distintas posiciones en su tarea de la búsqueda de lo justo, afi rmando que la “primacía del problema infl uye sobre la técnica a adoptar”. Así –concluye Viehweg la obra que venimos comentando–, “a causa de lo inabarcable de su problemática, una jurispruden-cia así concebida tiene un interés mucho mayor en una variedad asistemática de puntos de vista. No es enteramente exacto califi carlos como principios o reglas fundamentales. Se les tendría que llamar más exactamente reglas directivas o tópicos, según el criterio de nuestra investigación, puesto que no pertenecen al espíritu deductivo-sistemático, sino al tópico”47.

Nuestro desacuerdo con tal afi rmación es absoluto, porque de la afi rmación de Vie-hweg se desprende que el jurista para resolver un problema jurídico determinado puede acudir a la invención de tópicos jurídicos o acudir a alguno de los existentes, cuando ello es sencillamente imposible –y ni siquiera deseable para la resolución del problema–, dado que el razonamiento jurídico resolutivo de la cuestión debe acudir inexcusablemente al Or-denamiento jurídico a buscar la norma o principio aplicable. Aún en los supuestos de casos difíciles donde se tenga que acudir a razonamientos usando principios o recursos analógicos (y nos aproximemos así al mundo tópico), el jurista no tiene la facultad de elegirlos y mucho

44 Ibidem, págs. 135 y 141.45 Ibidem, págs. 124, 128, 132, 141, 156, pero también en muchos otros lugares de su obra se detecta esta

insistematizabilidad del Derecho.46 Ibidem, págs. 133, 150.47 Ibidem, págs. 155-156.


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menos inventarlos para resolver el problema, incluso en el caso de que la solución a la que se llegue sea muy justa, valorativamente hablando.

Parece, en defi nitiva, que Viehweg parte de la visión de un Ordenamiento jurídico arcaico o poco desarrollado, asistemático, incapaz de otorgar no sólo normas que solucionen los pro-blemas jurídicos planteados, sino también de establecer un conjunto de normas que resuelvan cómo actuar en caso de falta de normas resolutivas directas. Ciertamente, para la resolución de un problema jurídico (y sobremanera en el ámbito forense) se aportan distintos puntos de vista y se debate sobre los mismos, pero el peso y la fundamentación de estos puntos de vista son, inequívocamente, normativos y no tópicos. Incluso la alegación de principios jurídicos requiere un anclaje defi nido en una norma jurídica o doctrina judicial consolidada.

2. CUESTIONES FUNDAMENTALES DEL MÉTODO JURÍDICO-TÓPICO

No cabe duda que la pequeña obra de Viehweg abrió una enorme brecha en el campo de la metodología jurídica, pues la tópica jurídica fue abordada por multitud de autores, fundamentalmente alemanes. En este sentido, es importante destacar el profundo estudio que en nuestro país realizó García Amado sobre la materia, analizando los múltiples problemas que genera el método tópico aplicado al Derecho, tomando en cuenta no sólo las tesis de Viehweg, sino también los distintos derroteros que ha seguido posteriormente la tópica jurídica en la doctrina48.

Obviamente, no podemos detenernos a realizar un examen riguroso de la tópica jurídica, pero sí a destacar los que consideramos aspectos más relevantes en relación con el objeto de nuestro trabajo. En este sentido, en nuestra opinión, la tópica jurídica plantea tres cuestiones fundamentales: la propia defi nición o concreción de en qué consiste el método tópico y frente a qué otra metodología jurídica se contrapone; qué son los tópicos jurídicos y si es posible su clasifi cación y enumeración; qué relación o qué encaje tienen los tópicos en el Ordenamiento jurídico, es decir, qué relación tienen con las normas jurídicas.

La primera cuestión que plantea la tópica jurídica es la de averiguar en qué consiste exactamente, pues Viehweg no realizó una exposición lo sufi cientemente rigurosa y con-sistente del funcionamiento del método tópico, dejando señalados en distintos puntos de su obra algunos rasgos del mismo. La doctrina posterior que partió de la obra de Viehweg tampoco parece que contribuyó a perfi lar la cuestión, pues, como señala García Amado en su obra, citando a un autor alemán (Lüderssen), “a pesar de la cantidad de trabajos que se le han dedicado, nadie sabe aún a ciencia cierta qué es exactamente la tópica jurídica”, recogiendo varias concepciones de la misma: “teoría de la praxis; doctrina de la argumen-tación, estilo argumentativo; orientación a la acción o decisión, pensamiento orientado al problema; la forma del pensamiento de la naturaleza de la cosa; manejo de opiniones frente a deducción a partir de axiomas; doctrina de los ‘lugares comunes’, es decir, experiencias y valoraciones que pretenden una amplia plausibilidad; ‘garantía de consenso’; instrumento de innovación”49.

48 GARCIA AMADO, J. A., Teorías de la tópica jurídica, Civitas, Madrid, 1988.49 Ibidem, pág. 85.


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Posiblemente, la misma concepción de la tópica aristotélica y la formulación genérica inicial de Viehweg de la tópica llevada al terreno del Derecho, unidas al desarrollo y for-mulación de las teorías de la argumentación jurídica como intentos de aplicación al ámbito jurídico de la teoría de la argumentación general, comenzadas por Perelman y desarrolladas posteriormente por varios autores, entre los que descuellan Alexy o MacCormick, son los elementos que explican que la tópica jurídica se haya entremezclado en sus planteamientos con los de la nueva retórica perelmaniana y los de las teorías de la argumentación jurídica, y que, consecuentemente, nadie sepa exactamente en qué consiste la tópica jurídica. También, sin duda, es ese componente misterioso –junto a su planteamiento seductor, todo hay que decirlo– el que explica la vigencia de la tópica jurídica.

En mi opinión, el motivo fundamental por el que la tópica jurídica se resiste a su concep-tuación-delimitación no tiene nada de misterioso. Es más bien su misma carencia de precisión en su formulación viehwegiana la que lo explica. Efectivamente, cuando Viehweg defi nió la tópica jurídica como la técnica del pensamiento problemático, como un procedimiento de búsqueda o invención de premisas o, en fi n, de aportar puntos de vista para la solución de la aporía fundamental (la determinación de lo justo en el problema concreto), estaba trazando los rasgos de un método jurídico. Este método jurídico gira en torno a un eje fundamental que es la resolución justa de un problema jurídico concreto, lo cual no es decir mucho, y además, esa ha sido siempre la fi nalidad del Derecho. La perspectiva original de la tópica consiste en un planteamiento asistemático del Derecho y la relativización de éste frente al problema. Para la tópica jurídica lo importante es resolver el problema jurídico concreto y el resto del Derecho debe utilizarse cuando ayude efectivamente a dicha resolución, ocupando la Ciencia jurídica un segundo plano, pudiéndose incluso crear nuevos tópicos o argumentos siempre que contribuyan a resolver el problema jurídico.

En cuanto método o técnica de razonamiento jurídico, la tópica jurídica adolece de ser manifi estamente incompleta, por cuanto no se desarrolla con el grado sufi ciente de concre-ción para confi gurarse como un método de aplicación del Derecho. No podemos realizar un análisis en profundidad, pero sí diremos que el principal escollo que no resuelve la tópica es que la resolución de un problema jurídico no puede implicar en ningún caso que el jurista decida si aplica o no las normas jurídicas vigentes. Estas deben aplicarse con independencia de que se considere que contribuyan o no a la resolución del problema. En segundo lugar, y relacionado con esta cuestión, está la de que cuando el jurista decisor analiza si la norma jurídica a aplicar contribuye o no a la resolución (justa) del problema está efectuando una elección valorativa que no es admisible respecto de la aplicación de las normas jurídicas (no puede dejarse en sus manos decidir si aplica una norma o no). En tercer lugar, tampoco es admisible que el jurista decisor del problema pueda acudir a una masa informe y asistemática de tópicos (que incluye normas jurídicas –como si estas fueran un tópico más–, principios jurídicos, máximas, sentido común, etc.) para elegir el que mejor le convenga al caso, y que, incluso, pueda inventar nuevos tópicos que le ayuden a resolver el problema. Lo más grave de este conjunto de tópicos no es que se considere a las normas jurídicas como tal, sino su equiparación a otros tópicos sin establecerse relación jerárquica alguna entre ellos. Esta situación genera a su vez otros problemas, como son –sin querer agotarlos– los derivados de la existencia de contradicciones entre los mismos, o el hecho de que en un proceso, cada


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parte elegirá los más convenientes a sus pretensiones, y el juez hará lo mismo (ya que los tópicos invocados por las partes no le vinculan en absoluto).

Como puede verse, esta aplicación del método tópico conlleva importantes vulneraciones de los principios de legalidad y seguridad jurídica, que imposibilitan su consideración como método jurídico de aplicación del Derecho, en nuestra opinión. Su utilización se ciñe más bien al ámbito de la técnica forense de la argumentación jurídica, donde las partes del proceso pueden usar los tópicos como estrategias de convicción o persuasión, junto al razonamiento normativo, el cual también pueden apoyar, pero nunca desplazar.

La segunda cuestión en relación con la tópica jurídica es que son exactamente los tópicos jurídicos y si es posible establecer una lista o catálogo de ellos.

Nuevamente, Viehweg no estableció una defi nición clara de los mismos, y mucho menos un catálogo o relación de tópicos, limitándose a enunciar alguno de ellos a modo de ejemplo (así, el interés, protección de la confi anza, etc.). Acudiendo a su obra, los tópicos jurídicos aparecen referidos en diversas ocasiones como puntos de vista (lo que también suele deno-minarse en tópica como lugares jurídicos), y quizá la mayor explicación sobre este punto que abordamos la aporta cuando distingue la tópica de primer grado y la de segundo grado. Así, señala que “cuando se choca, dondequiera que sea, con un problema, se puede proceder de un modo simple tomando por vía de ensayo, en arbitraria selección, una serie de puntos de vista más o menos ocasionales y buscando de este modo unas premisas que sean objetivamente adecuadas y fecundas y que nos puedan llevar a unas consecuencias que nos iluminen. La observación enseña que en la vida diaria casi siempre se procede así. En estos casos, una investigación ulterior más precisa hace que la orientación conduzca a determinados puntos de vista directivos. Sin embargo, esto no se hace de una manera explícita. A un procedimiento semejante nosotros le llamamos, resumidamente, tópica de primer grado. Su inseguridad salta a la vista y hace explicable que se trate de buscar un auxilio, que se presenta a través de sencillos repertorios de puntos de vista ya preparados de antemano. De esta manera se producen catálogos de tópicos. A un procedimiento que se sirve de estos catálogos nosotros lo llamamos tópica de segundo grado”50.

De este modo, Viehweg hace referencia a la doble posibilidad de acudir a tópicos ya existentes o bien a la invención de otros nuevos que contribuyan a la resolución del problema. Estos tópicos elegidos o creados actúan a modo de premisas (la tópica para el autor es un procedimiento de búsqueda y encuentro de premisas), con las que posteriormente trabajará la lógica, siendo así la tópica una “meditación prelógica”51.

En cuanto a la construcción de un catálogo de tópicos jurídicos, quizá el intento más loable fue el realizado por Struck en su obra Topische Jurisprudenz, en el cual estableció un total de sesenta y cuatro tópicos, sin pretensión de exhaustividad. Dentro de dichos tópicos se recogen multitud de aforismos clásicos expresados en latín (como, por ejemplo, Lex posterior derogat legi priori, de minimis non curat praetor, in dubio pro reo, nemo plus iuris transferre potest quam ipso haberet, venire contra factum proprium), principios del Derecho (así protección de la confi anza, responsabilidad por culpa, prohibición del enriquecimiento sin causa, autonomía de la voluntad etc.), puntos de vista jurídicos a la hora de abordar una

50 VIEHWEG, T., Tópica y jurisprudencia, cit., págs. 57-58.51 Ibidem, pág. 63.


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cuestión jurídica (compensación, igualdad, interés, protección social, interés económico, seguridad jurídica, etc.), o los que Struck denomina standards (numerados como tópico 36), que se refi eren a los estándares de conducta de determinados sujetos (el ordenado comerciante, el redactor responsable, el buen funcionario, etc.)52.

Respecto a la tercera cuestión que planteamos, es decir, qué relación o qué encaje tienen los tópicos en el Ordenamiento jurídico nos ocupamos en el epígrafe siguiente, pues remite a la relación de la tópica jurídica con nuestra tesis del razonamiento jurídico normativo.

3. LA TÓPICA JURÍDICA Y EL RAZONAMIENTO JURÍDICO NORMATIVO

En línea con lo expuesto, nuestra teoría sobre el razonamiento jurídico-práctico como razonamiento normativo y sistemático no puede estar más alejada del razonamiento tópico.

El método tópico contribuye a convertir la discusión jurídica en un debate donde se admita la presencia de puntos de vista que no se deduzcan o se extraigan de las normas jurídicas, y en tal sentido nos parece inadmisible. Que en el Derecho se utilizan argumentos plausibles o probables, que no responden a criterios de verdad lógicamente demostrables es indiscutible, pero estos argumentos han de ser normativos. La búsqueda de lo justo aquí y ahora (la aporía fundamental, según la tópica) y la resolución del problema hacen moverse a todo el Ordenamiento jurídico para encontrar la solución, pero los mecanismos que sumi-nistra el Ordenamiento constituyen el límite para encontrar dicha solución. No existe terreno para la invención porque no es admisible para justifi car la decisión normativa.

En los casos en los que no exista norma directa aplicable al caso y haya que acudirse al campo de los principios jurídicos, estos no pueden ser confundidos con la noción de tópicos. Los principios jurídicos aparecen formulados frecuentemente en normas, y respecto de los no formulados, su construcción se realiza sobre la base de normas existentes y aplicando razonamientos basados en estas propias normas. Incluso la supervivencia de estos principios está ligada a que las normas que los sustentan no sean derogadas o no surjan otras normas que los contradigan. No existe aquí ningún tipo de invención retórica de reglas o principios, sino de razonamientos jurídicos fundamentados en normas jurídicas.

El método tópico propugna la resolución del problema acudiendo a una serie de tópicos, bien recogidos en un repertorio o catálogo o, incluso, acudiendo a la invención de un nuevo tópico que se acomode al caso a resolver. En el catálogo de tópicos jurídicos realizado por Struck pudimos observar la inclusión en el mismo de principios generales del Derecho, adagios, máximas, reglas jurídicas generales, o lugares jurídicos (puntos de vista jurídicos). Esta heterogénea enumeración muestra claramente la vaguedad de la propia noción de tópico jurídico, pues engloba auténticas normas jurídicas generales y principios jurídicos que por su carácter normativo deben ser aplicados al caso concreto, y, por otro lado, engloba puntos de vista o reglas generales del Derecho sin un engarce o justifi cación normativa que impiden su aplicación efectiva para la resolución de un caso, además de que, en muchos casos, se contradicen entre sí. En cierta forma, los tópicos jurídicos son como los refranes, los hay para justifi car cualquier situación o comportamiento. Se trata de reglas que se han

52 Cfr. STRUCK, G., Topische Jurisprudenz, Athenaüm Verlag, 1971, Frankfurt, págs. 20-34.


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ido acumulando históricamente y su enunciado general invita a que puedan invocarse para la resolución de un problema jurídico.

Sin embargo, la solución jurídica de un problema debe hacerse desde los instrumentos que proporciona el Derecho vigente, y en tal sentido, a falta de normas jurídicas específi cas, los principios generales del Derecho son los auténticos y únicos tópicos jurídicos admisibles que pueden justifi car una decisión jurídica del caso. En este sentido, la resolución justa de un problema concreto, cuestión fundamental y central para la tópica, solamente puede ser efectuada con las herramientas que proporciona el Ordenamiento jurídico y no con un repertorio de tópicos, y ello es así porque el logro de la justicia pone en funcionamiento dos grandes principios del Ordenamiento como son el de legalidad y el de seguridad jurídica, que tienden a expulsar cualquier tópico del ámbito jurídico que no se apoye en una norma o principio jurídico que se derive de dicho Ordenamiento.

El principio de legalidad supone que el problema concreto a resolver debe solucionarse con las normas jurídicas vigentes, o bien con los principios y directrices jurídicas que estable-ce el Ordenamiento cuando el problema es complejo o no presenta una norma directamente aplicable. El razonamiento jurídico-práctico con principios jurídicos generales siempre encuentra una solución que puede justifi carse normativamente ante cualquier situación com-pleja, y tales principios son los únicos puntos de vista permitidos en el establecimiento de las premisas normativas del caso. Incluso tales premisas actúan e infl uyen en la determinación de las premisas empíricas del caso. El uso de tópicos para establecer dichas premisas lleva a un planteamiento erróneo desde el inicio, pues lleva a una fi jación inadecuada de las premisas fácticas (que carecen de norma que indique cómo ha de establecerse el supuesto de hecho), pero sobre todo, supone el desplazamiento de la norma aplicable (si el tópico supusiera la aplicación de una norma, no estaríamos hablando de un tópico) por la consideración como premisa normativa de un tópico, que formaría parte de la cadena deductiva posterior y de justifi cación de la decisión jurídica del problema. El método tópico se olvida de que el jurista que razona jurídicamente no puede decidir la inaplicación de la norma jurídica aplicable al caso, y si, por hipótesis, está le pareciese injusta (laguna axiológica), su inaplicación deberá justifi carla acudiendo a razones igualmente normativas. Lo mismo cabe decir de los supues-tos de lagunas normativas, en los que el caso debe resolverse acudiendo a los mecanismos de búsqueda normativa que proporciona el Ordenamiento jurídico (analogía legis o iuris). Los tópicos jurídicos admisibles son los derivados de los principios generales del Derecho, porque cualesquiera otros puntos de vista vulneran el principio de legalidad.

El método tópico supone también una grave quiebra del principio de seguridad jurídica, pues no contribuye al logro de la previsibilidad del Derecho. En este sentido, la regla tópica de acudir a repertorios de tópicos existentes o poder inventar un tópico ante un problema jurí-dico concreto a resolver es, sin duda, la afi rmación más contraria que puede hacerse respecto de la seguridad que pretende el Derecho, que no es otra que pretender que todas las personas puedan saber o prever en sus conductas cuál será la respuesta del Ordenamiento jurídico en su caso. Si un Ordenamiento jurídico con pretensión de sistematicidad tiene difi cultades para lograrlo en muchos supuestos, la perspectiva tópica de solución a la carta de cada problema jurídico supone el arrumbamiento defi nitivo del principio de seguridad jurídica.


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La gran aportación del método tópico al mundo jurídico (y al razonamiento jurídico-práctico que analizamos, en particular) ha sido la de considerar el problema jurídico concreto a resolver como cuestión central de la metodología jurídica y la de establecer las insufi cien-cias de la lógica deductiva de carácter axiomático para solucionar las cuestiones jurídicas, pero es un método que contiene importantes carencias e indefi niciones, así como evidentes choques contra principios básicos del Derecho, como se acaba de ver. Por ello, nuestra consideración del razonamiento jurídico-práctico como razonamiento normativo supone la eliminación de cualquier género de razonamiento tópico, a no ser, claro está, que el tópico que se pretenda utilizar esté amparado o recogido en una norma jurídica.


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TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Unidad 2

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OBJETIVO ESPECÍFICO El maestrante analizarás las principales teorías de la argu-mentación jurídica como base para la estructuración de su discurso ante la autoridad jurisdiccional.

Antecedentes.

Viehweg y la tópica jurídica.

Perelman y la nueva retórica.

Argumentos a partir de principios.

Argumentos a partir de hechos.

Toulmin y la estructura de losargumentos.Habermas y la teoría del

discurso práctico general.

Estudio de la


HistoriaTEORÍAS DE LA


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Criterio Actividad 1 Tipo: Análisis de Contenido

0.5 puntos

Una vez realizada la lectura de los materia-les de la unidad, realiza el registro de control de lectura que permita determianar la infor-mación más trascedente sobre las teorías de la argumentación jurídica

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:


Control del lectura

Antología

Criterio Actividad 2 Tipo: Organizador Gráfico

0.5 puntos

Una vez realizada la lectura de los materia-les de la unidad, elabora un cuadro sinóptico que sintetice la información recabada en torno a las teorías de la argumentación jurídica

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:


Cuadro sinóptico

Antología

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MATERIALES DE

TRABAJO Unidad 2

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CAPÍTULO VII.RAZONAMIENTO Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA (1):

LA RETÓRICA JURÍDICA DE PERELMAN

1. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y EL RAZONAMIENTO JURÍDICO NORMATIVO

Una de las pretensiones básicas que perseguimos en el presente trabajo es diferenciar las nociones de razonamiento jurídico y argumentación jurídica, siempre partiendo, claro está, del concepto objetivo que mantenemos del razonamiento jurídico (razonamiento jurídico normativo).

Ciertamente, puede partirse de una perspectiva subjetiva del razonamiento jurídico, en-tendido éste como cualquier razonamiento que efectúe un jurista para justifi car una posición o decisión (especialmente en el ámbito forense),en cuyo caso la argumentación jurídica y el razonamiento jurídico serían términos equivalentes, pero aquí entendemos el razonamiento jurídico en sentido estricto u objetivo, con pretensión de confi gurar un concepto técnico y diferenciado, distinto de la expresión argumentación jurídica, que suele emplearse en sentido amplio o subjetivo. Se trata en defi nitiva de objetivar la noción de argumentación jurídica.

La expresión “argumentación jurídica” es, pues, en nuestra opinión, más amplia que la de “razonamiento jurídico”, y plantea, a su vez, el problema de la delimitación con la dialéctica y la retórica cuando éstas se emplean en el discurso jurídico. La cuestión de fondo se encuentra en que el razonamiento jurídico –tal y como nosotros lo entendemos– es aquel razonamiento que solamente emplea criterios normativos de solución de confl ictos (normas, principios, sentencias, conceptos, instituciones), esto es, argumentos jurídicos de carácter objetivo o material, en tanto que la argumentación jurídica comprende cualquier criterio que se utilice en el debate jurídico para persuadir o convencer, esto es, argumentos generales de la comunicación o discusión, dialécticos o retóricos.

En este sentido, resulta evidente que el razonamiento jurídico estricto es más utilizado por jueces o funcionarios públicos que pretenden una aplicación imparcial del Derecho, en tanto que la argumentación jurídica es más utilizada por juristas que persiguen una solución


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interesada o defendible en la aplicación del Derecho (abogados o políticos). Por ello, el razonamiento jurídico puede entenderse en sentido subjetivo o amplio, en el sentido de incluir cualquier razonamiento que utiliza un jurista para justifi car o defender una solución, o en sentido estricto u objetivo, esto es, solamente aquel razonamiento que utiliza criterios jurídicos extraídos de las normas jurídicas aplicables.

Esto nos indica que el razonamiento jurídico es la actividad mental del jurista en cuanto opera con criterios, directrices o reglas jurídicas, extraídos o elaborados a partir de las normas vigentes, no cualquier actividad de un operador jurídico. En tal sentido, la noción de razonamiento jurídico es un concepto objetivo, pues se delimita por la utilización de una serie concreta de criterios jurídicos. Nuestra fi nalidad es precisamente indicar cuáles son estos criterios y cuál es su modo de funcionamiento operacional. Esto nos lleva a eliminar de su ámbito argumentos o criterios que pertenecen a la argumentación general, por no ser jurídicos (como el de a fortiori, ad minus ad maius, etc).

Cuando el razonamiento jurídico se utiliza para encontrar una solución justa a un caso concreto, lo denominamos razonamiento jurídico-práctico. Este razonamiento tiene unas herramientas jurídicas (las normas y sus derivados dogmáticos) y tiene también un “manual de instrucciones” para utilizar dichas herramientas (los criterios o reglas de aplicación de dichas normas).

En este último punto, también conviene señalar que el análisis del funcionamiento (de la metodología) del razonamiento jurídico práctico no pretende ser un tratado de la técnica de la argumentación jurídica. En nuestra opinión, la técnica de la argumentación jurídica es un concepto más amplio aún que la denominada teoría de la argumentación jurídica, y se halla más emparentado con la estrategia a la hora de defender una posición para resolver una cuestión jurídica, pudiendo incluir cualquier argumento no estrictamente jurídico, sino también retórico, dialéctico, de sentido común, o, incluso, gestual o de dicción. El razona-miento jurídico sólo opera con argumentos jurídicos objetivos (normativos), esto es, que provienen de la aplicación de normas jurídicas a los casos concretos que se plantean. En cambio, el ámbito de la técnica de la argumentación jurídica se refi ere a qué argumentos se utilizan y cómo usarlos en un debate jurídico (sea este real o imaginario), y especialmente en el debate forense, con ánimo persuasivo. Aquí, estamos en el puro ámbito subjetivo de la argumentación jurídica, es decir, cualquier argumento que se utiliza en una controversia jurí-dica para defender una postura e infl uir en el órgano decisor. En estos casos, el razonamiento jurídico-práctico (la argumentación jurídica en sentido objetivo) es sólo una posibilidad más de la técnica de la argumentación jurídica, junto a cualquier otra estrategia persuasiva que se decida utilizar.

Sin embargo, hemos de señalar que el uso de técnicas de la argumentación general para el tratamiento de una discusión jurídica, que pueden servir para tratar de convencer o persuadir a un decisor jurídico, en modo alguno puede justifi car la decisión jurídica fi nal que se adopte, lo cual ha de hacerse con razonamientos normativos. En el estadio actual de desarrollo del Derecho en la sociedad occidental no es, sencillamente, admisible la fundamentación de una decisión jurídica con base en argumentos no normativos, por muy convincentes que éstos sean, pues la quiebra del principio de legalidad y de seguridad jurídica resultan patentes. El Ordenamiento podrá admitir en determinados casos que las partes puedan resolver sus


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diferencias acudiendo a los denominados arbitrajes de equidad o situaciones similares de resolución extrajudicial de confl ictos, pero justamente es una norma jurídica la que permite (y regula) que tales resoluciones arbitrales (laudos) se produzcan con validez y tengan fuerza ejecutiva jurídica.

Las técnicas de la argumentación jurídica engloban conocimientos de oratoria, de psicología y hasta de arte dramático, y, en sentido amplio, pueden considerarse argumentos jurídicos todas aquellas actitudes que tratan de persuadir o convencer al decisor jurídico de la toma de su decisión en un sentido determinado. Sin embargo, es precisamente esta noción amplísima de la argumentación jurídica la que evidencia la necesidad de delimitar y distinguir aquella parte de la argumentación que justifi ca y fundamenta la decisión jurídica, de aquella otra que engloba todas aquellas actividades que pretenden persuadir al decisor jurídico para que adopte una determinada decisión, pero que nunca pueden justifi car la resolución del confl icto jurídico.

2. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

A pesar de que la argumentación es una actividad consustancial en cualquier aplicación del Derecho, y por tanto, ha existido siempre, la denominada teoría de la argumentación jurídica surgió a mediados del siglo XX de la mano fundamentalmente de tres autores: Viehweg53, cuya teoría tópica ya hemos analizado, Perelman54 y Recasens55, los cuales se consideran los precursores de la misma. Aún con enfoques teóricos diferentes, su pretensión común era la de superar el método lógico-deductivo tradicional de la aplicación del Derecho. De este modo, la noción de argumentación jurídica surgía con la fi nalidad de indicar que el razonamiento jurídico no sólo operaba con argumentos lógicos, sino que era esencialmente un razonamiento tópico-problemático (Viehweg), persuasivo-retórico (Perelman) o lógico-razonable (Recasens).

El siguiente paso de la teoría argumentativa lo dieron en los años setenta fundamental-mente otros dos autores: Alexy56 y MacCormick57, conformando con sus obras la denominada “teoría estándar de la argumentación jurídica”58, y manteniendo posiciones muy similares. En nuestro país, debe destacarse a Atienza59 como el máximo exponente en materia de argumentación jurídica.

53 VIEHWEG expuso su teoría en la obra Tópica y jurisprudencia (1963), según ya hemos visto.54 PERELMAN, junto a OLBRECHTS-TYTECA, trazó su teoría argumentativa inicialmente en 1958, en

su obra La nueva retórica. Tratado de la argumentación, continuándola en trabajos posteriores, destacando su obra La lógica jurídica y la nueva retórica (1976) en lo que respecta al ámbito jurídico.

55 RECASENS SICHES estableció su teoría en su obra Nueva losofía de la interpretación del Derecho (1956), la cual fue perfi lando en sus obras posteriores.

56 La obra fundamental de ALEXY es su Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica (1978).

57 MACCORMICK expuso su teoría en su obra Razonamiento jurídico y teoría jurídica (1978).58 Cfr. ATIENZA, M., El Derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006, pág. 15.59 Pudiendo destacarse entre sus numerosas obras sobre la materia, Las razones del Derecho. Teorías de

argumentación jurídica (1991) y El Derecho como argumentación (2006).


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Las teorías de la argumentación jurídica han realizado, en nuestra opinión, importantes aportaciones a la comprensión del Derecho, y sin duda, la más relevante ha sido la de enfati-zar su naturaleza esencialmente práctica y, consecuentemente, la vinculación inescindible de su conocimiento teórico a dicha práctica, ocupando así un lugar secundario respecto de ésta.

En el Derecho no cabe un punto de vista teórico y uno práctico, más allá de su utilización puramente académica. Cualquier análisis medianamente serio del fenómeno jurídico no pue-de prescindir de su fi nalidad práctica como mecanismo de resolución de confl ictos jurídicos (y por tanto, también, de prevención de los futuros que se puedan producir). De este modo, las normas jurídicas no pueden analizarse y explicarse con teorías puras del Derecho que prescindan de la realidad social que pretenden disciplinar, porque se justifi can precisamente por su efi cacia para resolver los confl ictos reales. En tal sentido, la argumentación jurídica, aún con distintas ópticas, parte siempre del análisis del Derecho real que opera en la sociedad, de un Derecho dinámico o vivo.

En esa misma línea, las teorías de la argumentación jurídica han remarcado la inade-cuación de la lógica general para explicar los procesos del razonamiento jurídico, y también que la fi nalidad de éste es, ante todo, no formularse de un modo lógico estricto, sino con una racionalidad entendida de un modo más amplio que justifi que una solución, que debe ser, ante todo, justa.

Es así que, también, con la argumentación jurídica la noción de justicia (el elemento axiológico del Derecho por excelencia) adquiere su más pleno sentido, puesto que toda argumentación jurídica justifi cativa de una decisión se legitima precisamente por encontrar una solución que reúna unos criterios mínimos que la califi quen como justa.

En defi nitiva, puede decirse que las teorías de la argumentación jurídica vienen a repre-sentar el intento más serio desde el ámbito teórico del Derecho de integrar la aplicación de éste en un nivel conceptual y de fundamentación de su propia existencia y razón de ser. La argumentación jurídica viene a propugnar el establecimiento de una auténtica teoría de la práctica, utilizando la expresión de Viehweg60, a la que ya nos hemos referido anteriormente.

Como exponentes más representativos de las teorías de la argumentación jurídica, y por razones de extensión, nos detendremos a analizar las posiciones de Perelman y de Alexy (en el próximo capítulo).

3. LA NUEVA RETÓRICA DE PERELMAN

Sin duda, la fi gura de Chaïm Perelman ha sido central en la confi guración y desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica, campo al que el autor ha dedicado muchas de sus obras, destacando La nueva retórica. Tratado de la argumentación (1958) escrita en colaboración con la profesora L. Olbrechts-Tyteca y referida a la argumentación general, y La lógica jurídica y la nueva retórica (1976), enfocada al ámbito jurídico, y que recoge su postura doctrinal al respecto. Quizá convenga referir también que Perelman comenzó su andadura intelectual con estudios dedicados a la lógica (Estudio sobre Frege, 1938) y a la

60 Utiliza la expresión en su obra Tópica y jurisprudencia, cit., págs. 25 y 135, aunque no referida, lógica-mente, a las teorías de la argumentación jurídica.


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justicia (De la Justicia, 1945), para posteriormente centrarse en el campo de la argumentación y, en lo que ahora nos interesa, en la defensa de la aplicación de la retórica aristotélica al razonamiento jurídico.

Desarrollando la concepción clásica que estableció Aristóteles, Perelman señala que la Retórica tiene por objeto “el estudio de técnicas discursivas que tratan de provocar y de acrecentar la adhesión de los espíritus a tesis que se presentan para su asentimiento”61. Frente a la lógica formal, la Retórica trata de persuadir y no de llegar a una demostración convincente que parta de premisas verdaderas e indiscutibles (“las verdades son imparciales y el hecho de que se las reconozca o no, no cambia en nada su condición”62).

La Retórica engloba todas las técnicas propias del debate, incluyendo los tópicos y la dialéctica, y se sirve del lenguaje para obtener la adhesión a una tesis. Esta adhesión puede ser, según Perelman, de intensidad variable cuando el debate versa sobre valores y no sobre verdades. A diferencia de las verdades (que son siempre compatibles entre sí), los valores pueden ser incompatibles entre sí, lo que determina la elección inevitable a favor de uno de ellos.

En la Retórica, es central la noción de auditorio, a donde se dirigen y presentan las tesis cuya adhesión se pretende. El auditorio es un conjunto de inteligencias a las que nos dirigimos, y que puede ser desde nosotros mismos a una o varias personas, se trate de sabios o ignorantes en una materia determinada, hasta llegar al auditorio universal, que constituye una llamada general a la razón. De este modo, “un discurso sólo es efi caz si se adapta al auditorio al que se trata de persuadir o de convencer”63. Por otra parte, “el contacto entre dos inteligencias exige un lenguaje común que pueda ser comprendido por los oyentes y que les sea familiar”64.

Para lograr la persuasión de un auditorio es necesario conocerlo, en el sentido de que deben conocerse las tesis que el auditorio admite de antemano y con qué intensidad, ya que estas tesis son las constituyen el punto de partida de la argumentación que se usa en el discurso. Perelman distingue entre los discursos sobre hechos reales y los discursos sobre valores. Así, indica, “lo que se opone a lo verdadero es únicamente lo falso y lo que es verdadero para algunos debe serlo para todos. No hay por qué elegir entre lo verdadero y lo falso. Sin embargo, lo que se opone a un valor no deja de ser un valor, aunque la impor-tancia que se le conceda o la vinculación que se le testimonie no impidan eventualmente sacrifi carle para salvaguardar otro valor. Por otra parte, nada garantiza que la jerarquía de valores de uno sea reconocida por otro. Más aún, nada garantiza que la misma persona en el curso de su existencia continúe siempre fi el a los mismos valores: el papel de la educación, la formación espiritual y la posibilidad de conversión suponen precisamente que las actitudes, las tomas de posición y las jerarquías de valores no son inmutables”65. De este modo, para el autor “mientras los razonamientos demostrativos y las inferencias formales son correctos o incorrectos, los argumentos y las razones que se dan en favor o en contra de una tesis son

61 PERELMAN, CH., La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., pág. 139.62 Ibidem, pág. 141.63 Ibidem, pág. 141.64 Ibidem, pág. 143.65 Ibidem, pág. 144.


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más o menos fuertes y hacen variar la intensidad de la adhesión del auditorio. Partiendo de lo que está admitido, todas las técnicas de argumentación tratan de reforzar o de debilitar la adhesión a otras tesis o de suscitar la adhesión a tesis nuevas, que pueden, por otra parte, resultar de la reinterpretación o adaptación de las tesis primitivas”66.

Para Perelman “la argumentación no contempla exclusivamente la adhesión a una tesis porque sea verdadera. Podemos preferir una tesis a otra porque nos parezca más equitativa, más oportuna, más actual, más razonable o mejor adaptada a la situación. En algunos casos, en verdad excepcionales, se concederá preferencia a valores distintos de la verdad”67. En todo caso, señala, “toda argumentación debe partir de tesis a las que se adhieran aquellos a quienes queremos persuadir o convencer”68, y por ello, el orador debe conocer a su auditorio o, al menos, sus posiciones, opiniones o convicciones sobre el tema abordado, lo cual es más sencillo “si existe un cuerpo de conocimientos, un código, un programa político, un conjunto de hechos y de métodos, de valores y de normas, que los oyentes parecen obligados a admitir dada su especialidad, su función o su adscripción política o confesional”69. Si no existe lo que Perelman denomina cuerpo de doctrina preconstituido o cuando el orador se dirige a un público heterogéneo, aquél deberá fundarse en tesis derivadas del sentido común. En este sentido, afi rma que “la idea de razón, sobre todo en sus aplicaciones prácticas, liga con lo que es razonable creer y tiene indiscutibles lazos con la idea de sentido común”70.

Otra noción clave en la teoría de la argumentación perelmaniana es la de lugar común, que enlaza claramente con los planteamientos de la tópica. El lugar común es “un punto de vista, un valor que hay que tener en cuenta en toda discusión y cuya elaboración ade-cuada desembocará en una regla o en una máxima que el orador utilizará en su esfuerzo de persuasión. Los lugares comunes son, en relación con el pensamiento no especializado, lo que los lugares específi cos son en relación con una disciplina particular” y “juegan en la argumentación un papel análogo al de los axiomas en un sistema formal”, pero difi eren de éstos en que “la adhesión que se les concede no está fundada sobre su evidencia, sino, al contrario, sobre su ambigüedad y sobre la posibilidad de interpretarlos y de aplicarlos de maneras diferentes”71.

Los hechos, los valores y los lugares comunes que se toman como tesis de partida por parte del orador “no constituyen nunca otra cosa que una opción efectuada en una masa de datos igualmente disponibles. Eligiendo esos hechos, valores o lugares con preferencia a otros y subrayando su importancia, merced a diversas técnicas de presentación, el orador busca otorgarles una presencia y los coloca en un primer plano de la conciencia de los oyentes”72. Para Perelman la noción de presencia es también central en la argumentación, ya que el empleo de distintas técnicas de presentación de los argumentos (a través de diversas fi guras retóricas) va a suponer distintas orientaciones del pensamiento y de jerarquización de los distintos argumentos, acentuando algunos aspectos de las tesis expuestas al auditorio.

66 Ibidem, págs. 144-145.67 Ibidem, pág. 153.68 Ibidem, pág. 153.69 Ibidem, pág. 155.70 Ibidem, pág. 155.71 Ibidem, págs. 155-156.72 Ibidem, pág. 157.


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Sobre estas nociones, Perelman construye su teoría general de la argumentación, a la que denomina Nueva Retórica, la cual, “concebida en su sentido más amplio, parece el paso previo de cualquier exposición consagrada al razonamiento jurídico”73. En este punto, la cuestión planteada es la importancia o utilidad que presenta la nueva retórica como ins-trumento de la razón práctica en relación con dicho razonamiento (que en la terminología perelmaniana equivale a la lógica jurídica)74.

Aplicando su teoría argumentativa general al Derecho, para Perelman “el razonamiento jurídico se manifi esta por antonomasia en el procedimiento judicial”75, concibiendo el razo-namiento judicial como aquel que “se dirige a establecer y justifi car la solución autorizada de una controversia, en la cual una serie de argumentaciones producidas en diversos sentidos y manejadas conforme a unos procedimientos impuestos, tratan de hacer valer, en situaciones variadas, un valor o un compromiso entre valores que puedan ser aceptados en un medio y en un momento dados”76. El razonamiento judicial, señala el autor, “más que cualquier otra argumentación, es lo que es específi co de la lógica jurídica”77, y “puesto que todo litigio implica un desacuerdo, una controversia, el papel del juez consiste en hallar una solución que sea razonable y aceptable, es decir, ni subjetiva, ni arbitraria. El juicio, que es una decisión, y no una conclusión impersonal y necesaria hecha a partir de unas premisas indiscutidas, supone la intervención de una voluntad. ¿Cómo mostrar que ésta no ha sido arbitraria?”78.

En la concepción de Perelman, “motivar es justifi car la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez efectúa. Esta justifi cación, específi ca del razonamiento judicial es lo que hay que examinar más de cerca. Al explicitar las razones del fallo, debe convencer a los litigantes de que la sentencia no es una toma de posición arbitraria”79. El autor hace referencia al proceso psicológico, que lleva al juez a tomar posición, señalando la presencia de móviles de orden social, moral y político, o incluso la simpatía por alguno de los litigantes, pero señala que la motivación de un juicio “no puede limitarse nunca a la explicitación de unos móviles, por generales que estos sean. Su papel es hacer la decisión aceptable por los juristas, y más especialmente por las instancias superiores que habrán de conocer de ella. (...) No basta que la decisión parezca equitativa, sino que es preciso además que sea conforme con el derecho en vigor y aceptable como tal por los que la examinan”80.

En opinión del autor, las decisiones judiciales deben satisfacer a tres auditorios diferen-tes: los litigantes, los profesionales del derecho y la opinión pública, debiéndose buscar un consenso entre los mismos, lo que “da lugar a una dialéctica a la que el derecho está muy acostumbrado y que se manifi esta mediante justifi caciones de todo tipo, de orden social, moral, económico, político y propiamente jurídico, que los partidarios de las tesis en debate

73 Ibidem, pág. 151.74 Cfr. ibidem, pág. 138.75 Ibidem, pág. 201.76 Ibidem, pág. 177.77 Ibidem, pág. 212.78 Ibidem, pág. 213.79 Ibidem, págs. 213-214.80 Ibidem, pág. 214.


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no dejarán de suministrar”81. La función del juez en el litigio es para Perelman una función valorativa de los argumentos esgrimidos por las partes y que llevan a soluciones contra-puestas, debiéndose alejar de posiciones puramente subjetivas “cuyo peligro se aminora mediante la instauración de la colegialidad, que sería inconcebible si la lógica jurídica fuera una lógica formal aplicada al derecho y se propusiera demostrar una conclusión a partir de premisas supuestamente verdaderas”82. A la vista de las posiciones de las partes, el juez debe adoptar la “decisión que le parezca a la vez más equitativa y más conforme con el derecho en vigor”83, por lo que para Perelman el juez ostenta un papel conciliador del Derecho con la equidad, si bien otorgará a la ley un puesto central para guiar su pensamiento, disponiendo según los casos de más o menos poder para fl exibilizarla, extenderla o restringir su alcance para conciliar el respeto de los textos con la solución más equitativa o más razonable del caso concreto84.

Para el autor “nada se opone a que el razonamiento judicial se presente, a fi n de cuentas, bajo la forma de un silogismo, pero esta forma no garantiza en absoluto el valor de la conclu-sión. Si ésta es socialmente inaceptable, es que las premisas han sido aceptadas a la ligera”85. En este sentido, el autor insiste en que la lógica jurídica (y el debate judicial) se refi eren a la elección de las premisas mejor motivadas y que susciten menos objeciones, contraponiendo expresamente la lógica formal con la jurídica, ya que “el papel de la lógica formal es hacer que la conclusión sea solidaria con las premisas, pero el de la lógica jurídica es mostrar la aceptabilidad de las premisas”86. En tal sentido, es destacable cómo este autor hace girar la aceptabilidad de las premisas en torno a su idoneidad para motivar la decisión del juez, dado que “cabe que la imposibilidad de motivar de manera satisfactoria la decisión que le hubiera gustado tomar en un primer momento obligue al juez a repensar los elementos del problema y a revisar el anterior juicio. La dialéctica así instaurada entre los motivos y el fallo, en la medida en que parecen difíciles de conciliar, conducirá a veces cuando los elementos sistemáticos ganan la partida, a revisar la solución primitiva para hacerla conforme con las exigencias del derecho, y otras veces, al contrario, resultará modifi cada la interpretación de las reglas y asistiremos a un cambio de jurisprudencia, con frecuencia anunciado por construcciones doctrinales previas. Hay casos en verdad excepcionales, en que el juez sólo puede mantener la decisión que le parece que se impone, recurriendo a una fi cción en la califi cación de los hechos o en la motivación del juicio”87.

En conclusión, para Perelman “la lógica jurídica, especialmente la judicial, (...) se presenta, en conclusión, no como una lógica formal, sino como una argumentación, que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión y de la idea que se hacen del Derecho y de su funcionamiento en la sociedad”88.

81 Ibidem, pág. 228.82 Ibidem, pág. 229.83 Ibidem, pág. 230.84 Cfr. ibidem., págs. 230-231.85 Ibidem, pág. 232.86 Ibidem, pág. 232.87 Ibidem, pág. 232.88 Ibidem, pág. 233.


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4. LA RETÓRICA JURÍDICA Y EL RAZONAMIENTO NORMATIVO

Hasta aquí hemos tratado de resumir la teoría perelmaniana de la nueva retórica y la aplicación que de la misma realiza al razonamiento jurídico, al que el autor se refi ere en la mayoría de las ocasiones como lógica jurídica, siendo términos equivalentes.

Nuestra opinión respecto a su teoría ha de ser forzosamente crítica, como se adivinará, pues la aplicación de la Nueva Retórica al razonamiento jurídico nos parece insatisfactoria.

Nadie duda que el esquema retórico es aplicable al debate judicial y que la oratoria fo-rense tiene una gran importancia en la práctica del Derecho y en la búsqueda de una solución justa a los confl ictos jurídicos planteados, pero los elementos persuasivos no forman parte del razonamiento jurídico. Es más, Perelman no concreta sufi cientemente y de forma sistemática cómo su teoría general de la argumentación se aplica al razonamiento jurídico, sino que hace continuas referencias puntuales de dicha teoría en su aplicación al debate forense, lo cual es distinto. Su teoría adolece de los mismos defectos que señalamos respecto de la tópica jurídica, y es evidente que cualquier formulación de una teoría alternativa de la aplicación del Derecho exige una exposición detallada que aborde las cuestiones esenciales de la misma, empezando por el tema crucial de cómo se articula el uso retórico de las normas jurídicas, cuya aplicación no queda, obviamente, a elección del jurista decisor en la resolución de un problema jurídico (en términos de lógica jurídica, las normas no son premisas elegibles).

En el debate judicial las exposiciones de los abogados sí que puede afi rmarse que se ajus-tan a la teoría de la Nueva Retórica perelmaniana, en cuanto utilizan no sólo razonamientos normativos (estrictamente jurídicos) sino también elementos persuasivos pertenecientes al ámbito general de la retórica, e incluso se utilizan técnicas argumentativas para exponer los razonamientos estrictamente normativos, pero no dejan de ser elementos secundarios respec-to al razonamiento central de su exposición que es la aplicación del Derecho a la resolución de un caso, presentando una propuesta de resolución al juez decisor que se fundamenta en razones jurídicas, no retóricas. No se trata de elección de premisas o de elección de valores, pues generalmente en los casos concretos no existe duda de la norma que debe aplicarse; y si se produce un confl icto de normas, existe a su vez una norma que resuelve este confl icto. En todo caso, la elección de la norma aplicable tiene una justifi cación normativa, y no se elige por el jurista, ni arbitrariamente ni atendiendo a la adhesión persuasiva que pretenda del auditorio, en este caso, del juez que va a resolver.

Respecto del juez, la cuestión es todavía más estricta. Con independencia de la persua-sión o de los argumentos que de todo tipo emplee el abogado para convencerle de sus tesis, resulta evidente que aunque psicológicamente el juez se sienta movido a dictar una resolución concreta por motivos extrajurídicos (obviamente, es un ser humano, y como tal, infl uencia-ble), la decisión que adopta no es la que le parezca más equitativa o más justa sin más, sino que debe motivarla con una justifi cación normativa razonable y aceptable jurídicamente. Esto signifi ca que debe utilizar argumentos jurídicos provenientes del Ordenamiento jurídico y emplearlos con racionalidad jurídica, lo que signifi ca que debe atenerse a las reglas jurídi-cas que rigen la aplicación formal de las normas, y debe enlazar y concatenar lógicamente (con lógica jurídica, no con lógica estrictamente formal) dichos argumentos para llegar a una conclusión jurídica o decisión que se deduzca con arreglo a esa lógica. Evidentemente,


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la solución ha de ser justa, pero nuevamente este atributo se predicará normalmente de la mayoría de las soluciones a las que el proceso anterior da lugar. Es evidente que a muchos jueces –por razones ideológicas, morales, etc.– no les gustará la solución prevista por el Ordenamiento jurídico, y para ello disponen de mecanismos fl exibilizadores que les permiten atenuar el rigor de las normas, pero tal circunstancia no les excusa de aplicar las normas jurídicas y resolver la cuestión realizando un razonamiento jurídico con las mismas. Lograr una aceptación social de la decisión es un objetivo deseable para el auditorio, pero no afecta a la validez de la decisión ni es motivo para su anulación por instancias judiciales superiores.


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CAPÍTULO VIII.RAZONAMIENTO Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

(2): EL DISCURSO JURÍDICO COMO CASO ESPECIAL DEL DISCURSO PRÁCTICO GENERAL DE ALEXY

1. LA TEORÍA ESTÁNDAR DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Sin duda, el exponente principal de la teoría estándar de la argumentación jurídica es Robert Alexy, que estableció la misma en la obra Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica (1978), la cual ha ido perfi lando en trabajos posteriores.

Para Alexy la argumentación jurídica “se concibe a tal efecto como una actividad lingüís-tica que tiene lugar en situaciones tan diferentes como, por ejemplo, el proceso y la discusión científi co-jurídica. De lo que se trata en esta actividad lingüística es de la corrección de los enunciados normativos”. El autor denomina a esa actividad lingüística como “discurso”, y puesto que se trata de la corrección de enunciados normativos, la denomina “discurso práctico”. De este modo, afi rma su tesis fundamental de que “el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general”89.

Alexy traza una teoría analítico-normativa del discurso jurídico, en el sentido de que pretende un análisis de la estructura lógica de los argumentos o fundamentaciones jurídicas, así como establecer criterios para la racionalidad del discurso jurídico.

Partiendo de la tesis central de que el discurso o argumentación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica general, Alexy señala que “lo que tienen en común los discursos jurídicos con el discurso práctico general consiste en que en ambas formas de discurso se trata de la corrección de enunciados normativos (...). En el discurso jurídico se trata de un caso especial, porque la argumentación jurídica tiene lugar bajo una serie de condiciones limitadoras. Entre éstas, se deben mencionar especialmente la sujeción a la ley,

89 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, trad. M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª ed., Madrid, 2008, pág. 34.


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la obligada consideración de los precedentes, su encuadre en la dogmática elaborada por la ciencia jurídica organizada institucionalmente, así como –lo que no concierne, sin embar-go, al discurso científi co-jurídico– las limitaciones a través de las reglas del ordenamiento procesal”90.

Según Alexy, la tesis de que la argumentación jurídica es un caso especial de la argu-mentación práctica general puede signifi car tres cosas diferentes, formulando tres tesis explicativas:

La primera de ellas la denomina la tesis de la secundariedad, según la cual “el proceso de fundamentación o refl exión tiene que realizarse según los criterios del discurso práctico general” y “la fundamentación jurídica sólo sirve para la legitimación secundaria del resul-tado obtenido de esta manera”. Así, según esta tesis “el discurso jurídico, en todos los casos en los que la solución no puede extraerse concluyentemente de la ley, no sería otra cosa que un discurso práctico general con una fachada jurídica” 91.

A la segunda tesis la denomina tesis de la adición, según la cual “la argumentación jurídica llega hasta un determinado punto en el que ya no son posibles otros argumentos espe-cífi camente jurídicos” y “aquí tiene que entrar en juego la argumentación práctica general”92.

La tercera tesis es la tesis de la integración, que es la que sostiene Alexy en su obra, y consiste en que “el uso de argumentos específi camente jurídicos debe unirse, en todos los niveles, con el de los argumentos prácticos generales”93.

De este modo, para Alexy la argumentación jurídica utiliza en todos los niveles de fun-damentación argumentos jurídicos junto con argumentos prácticos generales. De ahí que en su obra trace una teoría del discurso práctico racional general con carácter previo a su teoría de la argumentación jurídica.

2. LAS REGLAS DEL DISCURSO PRÁCTICO GENERAL

Alexy establece una serie de reglas que rigen el discurso práctico racional y una serie de formas de argumento (si bien aclara que estas formas pueden formularse como reglas, es decir, “como reglas que exigen que en determinadas situaciones argumentativas hay que usar ciertas formas y sólo ciertas formas de argumentos”, por lo que “con frecuencia se habla únicamente de reglas”94), que conformarían un código de la razón práctica95. Estas reglas se desarrollan por Alexy en su obra y se recogen también resumidas en el Apéndice de la misma96, clasifi cándolas en reglas fundamentales, reglas de razón, reglas de carga de la argumentación, formas de argumentos, reglas de fundamentación y reglas de transición.

Evidentemente, en un trabajo como éste no podemos detenernos en el análisis detallado de dichas reglas, las cuales el propio Alexy indica que presentan defectos en su contenido,

90 ALEXY, R., cit., págs. 35-36. Desarrolla su teoría especialmente en las págs. 205 y ss. 91 Ibidem, págs. 38-39. 92 Ibidem, pág. 39.93 Ibidem, pág. 39.94 Ibidem, pág. 184, nota 29. 95 Cfr. ibidem, pág. 185. También pág. 36.96 Cfr. ibidem, págs. 184-201. Apéndice, págs. 283-285.


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son incompletas en su enumeración, el carácter superfl uo de algunas de ellas y su insufi ciente expresión formal97. Es más, señala que “el seguimiento de las reglas que se han indicado y la utilización de las formas de argumento que se han descrito aumentan ciertamente la probabilidad de lograr un acuerdo en las cuestiones prácticas, pero ni garantizan el que pueda obtenerse un acuerdo para cada cuestión, ni el que cualquier acuerdo alcanzado sea defi nitivo o irrevocable”98. Para el autor “los límites del discurso práctico general fundamentan la necesidad de reglas jurídicas. Con ello se produce el paso al discurso jurídico”99.

Si uno atiende a dichas reglas puede extraerse que muchas de ellas tienen directa relación con las reglas lógicas generales, pero ello no es la cuestión importante. La cuestión relevante es si dichas reglas se cumplen en el razonamiento jurídico o discurso jurídico, según la terminología de Alexy. Tomemos algunos ejemplos100.

La regla fundamental de que “ningún hablante puede contradecirse” no se cumple siempre en el discurso jurídico, pues en el transcurso de un debate jurídico surgen nuevos razonamientos que cambian el parecer inicial del jurista sin que pueda hablarse de contradic-ción. En cuanto al “todo hablante sólo puede afi rmar aquello que él mismo cree” tampoco se da siempre en el discurso jurídico que parte de razonamientos con normas que no se basan en creencias subjetivas del operador jurídico. En el caso de la regla “distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos signifi cados”, esto tampoco ocurre en el dis-curso jurídico pues precisamente muchos debates versan sobre el signifi cado de un concepto o una expresión utilizada en una norma o en la descripción de los hechos relevantes del caso.

En cuanto a las reglas de razón, ocurre también lo mismo en muchos supuestos. Así, “quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso”, no se da en el debate jurídico (piénse-se en el proceso, por ejemplo), donde todos los que pueden hablar no pueden tomar parte en el discurso. Tampoco es cierto lo que afi rma la regla 2.2 de que todos pueden problematizar o introducir cualquier aserción en el discurso o que todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades. En este sentido, el debate jurídico se caracteriza por un progreso cons-tante en el que se van limitando las cuestiones debatidas (eliminando problemas, pues) que no pueden ser reabiertas, y por otro lado, el debate jurídico elimina cualquier introducción de opiniones, deseos o necesidades que no se justifi quen desde un punto de vista normativo.

En cuanto a las reglas de la carga de la argumentación, la regla de que “quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B está obligado a fundamentarlo” es una regla vacía, pues falta la referencia a que se trate de la misma conducta o situación, en cuyo caso ésta sería la regla del tratamiento igualitario que rige la propia idea de justicia. En cuanto a la regla “quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión, debe dar una razón para ello”, ello no es posible en el debate jurídico, donde, por ejemplo, si un hecho no es controvertido no puede ser puesto en cuestión posteriormente. También la regla “quien ha aducido un argumento, sólo está obligado a dar más argumentos en caso de contraargumen-

97 Cfr. ibidem, pág. 185.98 Ibidem, pág. 201.99 Ibidem, pág. 202.100 Las citas siguientes relativas a las reglas se contienen en las págs. 184-201 y en el Apéndice, págs. 283-

285 de la obra citada de Alexy. Optamos puntualmente por este sistema a fi n de no sobrecargar en exceso el texto con continuas referencias numéricas.


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tos”, tampoco es evidente, pues aducir un argumento puede ser insufi ciente para justifi car una posición jurídica, debiéndose aportar otros, sin necesidad de contraargumentación.

Referente a las formas de argumento del discurso práctico, señala Alexy que “quien apela a una regla en una fundamentación presupone al menos que se cumplen las condiciones de aplicación de esa regla. Estas condiciones de aplicación pueden ser las características de una persona, de una acción o de un objeto, la existencia de un determinado estado de cosas o el que suceda un determinado acontecimiento. Esto signifi ca que quien aduce una regla como razón presupone como verdadero un enunciado (T) que describe tales características, estados de cosas o acontecimientos”. Sin embargo, el propio autor señala que si bien “la aplicación de una regla lleva en cada caso a un resultado”, “reglas distintas pueden llevar a resultados incompatibles entre sí en fundamentaciones de la misma forma o en fundamentaciones de formas diferentes. En estos casos hay que decidir qué fundamentación tiene prioridad”. Para ello se utilizan a su vez reglas de prioridad que solventen estos casos, y si hay confl ictos entre reglas de prioridad hay que aplicar reglas de prioridad de segundo nivel. Respecto de las distintas formas de argumentos, Alexy concluye su análisis diciendo que dichas formas “son combinables y transitables a voluntad” y que “todas las reglas no pueden nunca ser justifi ca-das, pues algunas deben siempre aceptadas para que sea posible la acción de justifi cación”.

Alexy contempla también una serie de reglas de fundamentación, la mayoría de las cuales vienen a recoger un principio denominado de generalidad, y de las cuales puede destacarse la de que “quien afi rma una proposición normativa que presupone una regla para la satisfacción de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla también para el caso hipotético de que él se encontrara en la situación de aquellas personas”, lo cual nuevamente es no indicar nada nuevo en el ámbito jurídico, si tenemos en cuenta el principio general de igualdad ante la ley.

Finalmente, el autor establece una serie de reglas de transición, que pretenden resolver los problemas que surgen en los discursos prácticos que no pueden ser resueltos con los medios de argumentación práctica. Estos problemas pueden tratarse de cuestiones de hecho, de problemas lingüísticos o cuestiones que se refi eren a la misma discusión práctica, y para su resolución Alexy establece reglas (más bien, una especie de permisos) que permiten al hablante en cualquier momento pasar a un discurso teórico-empírico, a un discurso de análisis del lenguaje o a un discurso de teoría del discurso, según el problema concreto de los expuestos que se plantee. En este sentido, el autor abre la puerta incluso a otros discursos diferentes de las reglas del discurso práctico, si éste no resuelva la cuestión, con lo que el campo de la argumentación práctica que defi ende viene a ser ilimitado.

Este cuadro de reglas nos parece inadecuado para el razonamiento jurídico que nosotros defendemos, el cual, en mi opinión, no es un caso especial del discurso práctico general, sino que es un razonamiento específi co que tiene unas características propias y defi nidas que lo separan de cualquier otro tipo de razonamiento. Es evidente que, dado que el razonamiento jurídico utiliza el lenguaje ordinario (aunque parcialmente tecnifi cado) para expresar las normas o principios jurídicos (que revisten la forma de deber ser y contienen o expresan valores jurídicos) con los que opera, pueden surgir debates sobre cuestiones no jurídicas, pero éstas se resuelven con criterios o argumentos que sí son jurídicos, no con argumentos prácticos generales.


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3. LOS RASGOS FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DE LA ARGUMEN-TACIÓN JURÍDICA

En cuanto a la teoría de la argumentación jurídica de Alexy, éste, tras trazar la teoría del discurso práctico general, pasa a exponer en la tercera parte de su obra los rasgos de dicha teoría.

Para el autor, en cualquier discusión jurídica, sea esta de del tipo que sea, se argumenta jurídicamente, y la primera cuestión que se plantea es “cómo se distingue la argumentación jurídica de la argumentación práctica general”, que señala como una de las cuestiones centrales del discurso general. En este sentido, señala que “la argumentación jurídica se caracteriza por la vinculatoriedad, como quiera que deba determinarse, al Derecho vigente”. Esta una de las principales diferencias entre ambos tipos de argumentación porque “en las disputas jurídicas no se someten todas las cuestiones a discusión. Dichas disputas tienen lugar bajo ciertas limitaciones”101. Estas limitaciones varían en función del tipo de discusión jurídica de que se trate (la más libre es la discusión de la ciencia jurídica; la más limitada es la discusión en un proceso judicial).

Para Alexy el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general por tres razones fundamentales:

1) Las discusiones jurídicas se refi eren a cuestiones prácticas, es decir, a cuestiones sobre lo que hay que hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido.

2) Estas cuestiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensión de corrección.3) Se trata de un caso especial, porque la discusión jurídica tiene lugar bajo condiciones

de limitación establecidas por el Derecho vigente.Las dos primeras razones serían por las que Alexy entiende que el discurso jurídico es

también un discurso práctico general, al ser compartidas por ambos, y la tercera sería la que determina su auténtico carácter especial.

Sobre la primera razón, es evidente que el discurso jurídico opera con normas jurídicas (enunciados normativos) y en tal sentido siempre se puede considerar que trata con cuestiones de lo que se debe o puede hacer, pero dichos deberes o facultades se contienen en normas jurídicas (o principios jurídicos derivados de éstas), y el razonamiento (discurso) jurídico no opera mentalmente con dichas normas como si éstas fueran argumentos generales, sino que implican unas relaciones y procesos mentales específi cos que no existen fuera del campo normativo. El propio Alexy se autoobjeta al señalar que muchas discusiones jurídicas versan sobre el establecimiento de hechos y no sobre enunciados normativos, pero, como se verá, en nuestra opinión, el establecimiento de los hechos en una disputa jurídica tiene mucho más de cuestión jurídica de lo que parece a primera vista.

Sobre la segunda razón, Alexy señala que “la pretensión de corrección que se plantea en los discursos jurídicos se distingue claramente de la del discurso práctico general. No se pretende que el enunciado jurídico normativo afi rmado, propuesto o dictado como sentencia sea sin más racional, sino sólo de que en el contexto de un Ordenamiento jurídico vigente

101 Ibidem, pág. 206.


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pueda ser racionalmente fundamentado”102, con lo que el propio autor distingue entre ambos tipos de discursos (después de señalar que ambos comparten una misma “pretensión de corrección”), pues mientras que en el discurso práctico general la pretensión de corrección (de que una afi rmación es correcta o acertada) consiste en que pueda ser racionalmente fundamentada, en el discurso jurídico la pretensión de corrección es que debe fundamentarse jurídicamente con un argumento extraído del Ordenamiento jurídico. Por tanto, ciertamente ambos discursos tienen una pretensión de corrección, pero distinta, lo que separa, más bien que une, al discurso jurídico del práctico general.

La tercera razón es la esencial para que Alexy considere que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general, y hace referencia a las limitaciones derivadas del Ordenamiento jurídico. En nuestra opinión, lo que el autor concibe como limitaciones nosotros lo entendemos como rasgo fundamental del discurso jurídico, pues el Ordenamiento jurídico proporciona al discurso jurídico todos los argumentos válidos para fundamentar una decisión jurídica, y no sólo eso, le proporciona también las reglas que debe seguir para utilizar esos argumentos. En suma, los rasgos que identifi can al razonamiento jurídico como un razonamiento propio (no especial) y que lo apartan del razonamiento práctico general.

4. LA JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JURÍDICAS

Alexy mantiene que en los discursos jurídicos se trata de la justifi cación o fundamenta-ción de un caso especial de proposiciones normativas, las decisiones jurídicas, distinguiendo entre la justi cación interna y la justi cación externa103.

La justifi cación interna de la decisión hace referencia a si esta decisión se sigue lógi-camente de las premisas que se aducen como fundamentación (lo que suele denominarse el “silogismo jurídico”), expresando Alexy varias reglas y formas de justifi cación interna (la estructura formal de la fundamentación jurídica104), entre las que destaca el principio de universalidad (el cual indica que sirve de base al principio de justicia formal, y que, siguien-do a Perelman, exige observar una regla que formula la obligación de tratar de la misma manera a todos los seres de una misma categoría). Alexy, como concreción del principio de universalidad, formula como reglas de la justifi cación interna que “para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal” y que “la deci-sión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones”105. Esta norma universal debe valer, según el autor, para fundamentar una nor-ma del Derecho positivo, pero también para fundamentar los casos en los que no habiendo tal norma, sea preciso construirla. Sin embargo, tales reglas –como indica el propio Alexy – “no establecen cómo deba ser la norma universal y tampoco excluyen que la norma universal sea cambiada, por ejemplo, mediante la introducción de una cláusula de excepción. Sin embargo, esta cláusula de excepción tiene de nuevo que valer universalmente”106, con lo cual estamos

102 Ibidem, pág. 208.103 Cfr. ibidem, pág. 213.104 Cfr. ibidem, pág. 220.105 Ibidem, pág. 215.106 Ibidem, pág. 215.


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nuevamente ante la formulación que admite una excepción que permite dejar sin efecto la regla, por lo que no podemos entender su operatividad. Es más, Alexy señala más adelante que el punto decisivo de las reglas y formas de la estructura formal de la fundamentación jurídica (la justifi cación interna) es “el de la seguridad de la universabilidad”107, cuando ha quedado expuesta precisamente su inseguridad ante la posibilidad de ser cambiada por una cláusula de excepción. El propio Alexy indica que sus observaciones “pueden dar lugar a algunos malentendidos”108.

Otro tanto puede decirse de las formas de justifi cación interna, en las cuales Alexy for-mula una forma simple en la que, no obstante, se admiten varios predicados “tan complejos como se quiera”, y más adelante señala que ese esquema de fundamentación es insufi ciente en todos los casos complicados, citando a su vez varios grupos de estos casos (sin ánimo exhaustivo), como son los supuestos de normas que contienen diversas propiedades alter-nativas en el supuesto de hecho, normas cuya aplicación exige un complemento a través de normas jurídicas aclarativas, limitativas o extensivas, cuando son posibles diversas consecuencias jurídicas, o normas cuya formulación usan expresiones que admiten diversas interpretaciones109; es decir, prácticamente la mayoría de los casos que nos encontramos en la aplicación del Derecho.

En defi nitiva, para Alexy con las reglas y formas de la justifi cación interna se asegura una cierta medida de racionalidad de las premisas, y el hecho de “aducir reglas universales facilita la consistencia de la decisión y contribuye, por ello, a la justicia y a la seguridad jurídica”110.

La justifi cación externa hace referencia a la corrección de las premisas. Su objeto es “la fundamentación de las premisas usadas en la justifi cación interna”111. Alexy distingue tres tipos de premisas: 1) reglas de Derecho positivo, 2) enunciados empíricos, y 3) premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de Derecho positivo, señalando que cada tipo de premisas tiene distintos métodos de fundamentación.

Señala el autor que “la fundamentación de una regla en tanto regla de Derecho positivo consiste en mostrar su conformidad con los criterios de validez del Ordenamiento jurídico. En la fundamentación de premisas empíricas puede recurrirse a una escala completa de formas de proceder que va desde los métodos de las ciencias empíricas, pasando por las máximas de la presunción racional, hasta las reglas de la carga de la prueba en el proceso. Finalmente, para la fundamentación de las premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de Derecho positivo sirve lo que puede designarse como argumentación jurídica”112. Alexy indica que existen múltiples relaciones entre estos tres procedimientos de fundamentación.

El autor distingue seis grupos de reglas y formas de justifi cación externa de las premisas: 1) de interpretación, 2) de la argumentación dogmática, 3) del uso de precedentes, 4) de la argumentación práctica general, 5) de la argumentación empírica, y 6) formas especiales de argumentos jurídicos.

107 Ibidem, pág. 220.108 Ibidem, pág. 220.109 Cfr. ibidem, págs. 214-216.110 Ibidem, pág. 222.111 Ibidem, pág. 222.112 Ibidem, pág. 222.


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En cuanto a las reglas o cánones de interpretación, Alexy los reúne en seis grupos: la interpretación semántica, genética, histórica, comparativa, sistemática y teleológica113.

En el argumento semántico se trata de la justifi cación, crítica o admisibilidad de una interpretación con referencia al uso del lenguaje natural o técnico, en particular el de la Ju-risprudencia. El argumento genético se refi ere a la voluntad del legislador y a los problemas relacionados con la determinación de esta voluntad. Alexy considera que la argumentación semántica y la genética “aparecen como casos especiales de la argumentación empírica”114. El argumento histórico hace referencia a los argumentos derivados de la historia del problema jurídico y presupone no sólo conocimiento histórico, sociológico y económico, sino que incluye también una premisa normativa, que debe fundamentarse. El argumento comparativo toma como referencia un estado de cosas que acontece en otra sociedad, e incluye no sólo numerosas premisas empíricas sino también al menos una premisa normativa. El argumento sistemático comprende, según el autor, “tanto la referencia a la situación de una norma en el texto legal, como la referencia a la relación lógica o teleológica de una norma con otras normas, fi nes y principios”115. El argumento teleológico presupone según Alexy un análisis detallado de los conceptos de fi n y de medio, y distingue los argumentos incluidos en la argumentación genética (la voluntad del legislador, y que serían los argumentos teleológico-subjetivos), de los argumentos propiamente teleológicos que denomina, siguiendo a Larenz, teleológico-objetivos. Estos se caracterizan por ser argumentos referidos a fi nes racionales o prescritos objetivamente en el marco del Ordenamiento jurídico vigente, y “no son por ello fi nes que se determinen empíricamente, sino fi nes caracterizados normativamente”116.

Alexy aborda varios problemas típicos que plantean a la Ciencia jurídica las reglas de interpretación expuestas, en los que no podemos detenernos ahora detalladamente por la naturaleza de este trabajo. Podemos, no obstante, resaltar dos puntos importantes en el tratamiento que efectúa de la cuestión. De un lado, los cánones de la interpretación se confi guran lógicamente no como reglas sino como esquemas de argumentos, siguiendo la terminología perelmaniana, y “caracterizan a la estructura del ordenamiento jurídico”117. De otro, está la cuestión esencial de la jerarquía entre los mismos, dado que puede ocurrir que “argumentos de formas distintas puedan llevar, en el contexto de la discusión de un problema, a soluciones completamente distintas”, respecto de lo cual Alexy fi ja como regla de solución la de que “los argumentos que expresan una vinculación al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histórico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos”118. La crítica a este punto la realiza el mismo autor, que, a renglón seguido, señala que “esta regla deja abierta la cuestión de cuándo existen motivos racionales para asignar un menor peso a los argumentos que expresan una vinculación. Esto queda librado a los participantes en el discurso jurídico”, sin que ello signifi que que “esta decisión sea arbitraria”119. Para solventar

113 Cfr. ibidem, págs. 226 y ss.114 Ibidem, pág. 230.115 Ibidem, pág. 231.116 Ibidem, pág. 232.117 Ibidem, pág. 235.118 Ibidem, pág. 239.119 Ibidem, pág. 239.


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esta cuestión Alexy formula una nueva regla: “la determinación del peso de argumentos de distintas formas debe tener lugar según reglas de ponderación”. Para el autor “tales reglas sólo pueden desarrollarse con referencia a determinados contextos de interpretación y de-terminados sectores del Derecho. Además, puesto que los contextos de interpretación y los sectores del Derecho cambian, nunca llega a tenerse una certeza defi nitiva”120. De este modo, puede verse que Alexy, si bien utilizando un rodeo argumental que le es característico, está admitiendo que los motivos racionales de asignación de peso a los cánones interpretativos no son simplemente racionales, sino que han de ser motivos de racionalidad jurídica, esto es, extraídos del Ordenamiento jurídico, que es el que lógicamente puede aportar una solución a la cuestión de la jerarquía de los cánones.

En cuanto a la argumentación dogmática, esto es, a los argumentos que provienen de la Ciencia del Derecho elaborada por los juristas, Alexy entiende que la tarea de la dogmática jurídica es triple: análisis lógico de los conceptos jurídicos, la reconducción de este análisis a un sistema y la aplicación de los resultados del análisis en la fundamentación de las deci-siones jurídicas121. En relación con la argumentación jurídica, el autor entiende que el uso de argumentos dogmáticos es necesario y racional, pero indica que “una de las tareas más importantes, pero también más difíciles, de una teoría del discurso jurídico es la de señalar tanto los límites como la legitimidad de la argumentación sistemático-conceptual”122. En nuestra opinión, una de las grandes aportaciones de Alexy a la argumentación jurídica es precisamente su teoría de la argumentación jurídica dogmática, que a nuestro parecer explica no sólo cómo emplear esos específi cos argumentos, sino también lo que consideramos la esencia –y especifi cidad– del razonamiento jurídico, lo cual abordaremos más detalladamente en este trabajo.

En relación con la argumentación dogmática, Alexy establece tres reglas fundamentales: 1) “todo enunciado dogmático, si es puesto en duda, debe ser fundamentado mediante el em-pleo, al menos, de un argumento práctico de tipo general”123; 2) “todo enunciado dogmático debe poder pasar una comprobación sistemática, tanto en sentido estricto como en sentido amplio”124; y 3) “si son posibles argumentos dogmáticos, deben ser usados”125. Respecto de estas reglas, resulta obvio que si la argumentación jurídica usa normas jurídicas y si las categorías dogmáticas se construyen científi camente sobre dichas normas, es forzoso concluir que cualquier enunciado dogmático debe incardinarse sistemáticamente en el Ordenamiento jurídico (la Ciencia jurídica tiene una pretensión sistemática) y que no sólo puede, sino que debe emplearse en el razonamiento jurídico, pues así lo exige la racionalidad jurídica. En cuanto a que los enunciados dogmáticos, si son puestos en duda, deben fundamentarse con un argumento práctico de carácter general, Alexy llega a esa conclusión porque los enunciados que se emplean para la refutación de enunciados dogmáticos no pueden “seguir siendo siempre enunciados dogmáticos”126. Para el autor la comprobación y fundamentación

120 Ibidem, pág. 239.121 Cfr. ibidem, pág. 243.122 Ibidem, pág. 244.123 Ibidem, pág. 254.124 Ibidem, pág. 254.125 Ibidem, pág. 261126 Ibidem, pág. 251.


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de enunciados dogmáticos lleva a enunciados prácticos de carácter general por dicha razón, pero a continuación se refi ere a que la comprobación de los enunciados dogmáticos se realiza sistemáticamente, y dicha comprobación es estrictamente jurídica en atención a las normas vigentes127. Por otro lado, hay cuestiones en las que el autor se contradice, pues entre las funciones que asigna a la dogmática (estabilización, progreso, descarga, técnica, control y heurística) se encuentra la de descarga que se refi ere a la “posibilidad de poder adoptar en las fundamentaciones dogmáticas enunciados ya comprobados y aceptados al menos de manera provisional, [lo que] supone una descarga en la medida en que, sin una razón especial, no es necesaria una nueva comprobación. Se puede renunciar a discutir de nuevo en cada caso cada cuestión de valoración. Esta función de descarga no es sólo indispensable para el trabajo de los tribunales, que tiene lugar bajo la presión del tiempo; también es importante para la discusión científi co-jurídica. También aquí –como en todos los lados– es imposible volver a discutirlo todo”128. Si esto es así, resultaría contradictorio afi rmar que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general, pues las reglas de transición de éste nos permiten pasar en cualquier momento a un discurso teórico o a un análisis del lenguaje, lo que ocurre cuando se debate sobre categorías dogmáticas. Nuevamente, la conclusión no puede ser otra que son las normas jurídicas (la que Alexy denomina comprobación sistemá-tica) las únicas que pueden utilizarse para justifi car o contradecir un argumento dogmático empleado en la discusión.

En cuanto al uso de precedentes, Alexy establece dos reglas generales para su uso argumentativo: 1) “cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una de-cisión debe hacerse”, y 2) “quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga de la argumentación”129. Para Alexy la argumentación jurídica a través de precedentes consti-tuye uno de sus aspectos esenciales, y el fundamento de su uso, como bien señala, es “el principio de universabilidad, la exigencia que subyace a toda concepción de la justicia, en cuanto concepción formal, de tratar de igual manera a lo igual”130, contribuyendo también a la seguridad jurídica y a la protección de la confi anza en la aplicación del Derecho131. El problema del uso del precedente es la cuestión de la igualdad o diferencia entre los dos casos, que, según el autor, se traslada a la determinación de la relevancia de las diferencias, y que Alexy resuelve con establecer la carga de la argumentación a quien quiera apartarse de un precedente aducido.

En cuanto a la argumentación empírica, Alexy no la analiza en detalle, señalando que casi todas las formas de argumentación jurídica, como todas las formas de argumentación práctica general, incluyen enunciados empíricos, mencionando como tales los enunciados sobre hechos singulares, sobre acciones concretas, motivos de los actores, sucesos o esta-dos de cosas, enunciados relativos a la ciencias naturales o sociales, pudiendo distinguirse además entre enunciados sobre acciones, sucesos o estados de cosas pasados, presentes o futuros. Se trata de la introducción del discurso empírico en el discurso jurídico, al cual, según el autor, se puede pasar en virtud de la regla de transición que estableció en el dis-

127 Cfr. sus razonamientos en Ibidem, págs. 251-252.128 Ibidem, pág. 257.129 Ibidem, pág. 265.130 Ibidem, pág. 262.131 Cfr. ibidem, pág. 264.


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curso práctico general (cualquier hablante puede en cualquier momento pasar a un discurso teórico-empírico), que rige en el discurso jurídico también. De esta manera, los problemas de conocimiento empírico en la argumentación jurídica sólo pueden resolverse mediante una cooperación interdisciplinar132. Bajo la argumentación empírica, se refi ere Alexy a la cuestión de los hechos, confi gurando la argumentación sobre los mismos como una argumentación que no es propiamente jurídica sino relativa a la experiencia o al ámbito de conocimiento de las distintas ciencias. Sin embargo, en nuestra opinión, la cuestión de fi jación de los hechos en el ámbito jurídico –esto es, en la aplicación de las normas– dista mucho de ser una mera discusión sobre lo ocurrido, sino que el jurista actúa sobre el ámbito fáctico de un modo específi co, seleccionando los hechos relevantes al hilo de la norma jurídica que prevé aplicar, y actuando sólo sobre los hechos probados. Incluso la aplicación del Derecho prevé la actuación sobre hechos que pueden no haber acaecido (y por tanto no verdaderos), como puede ocurrir si los hechos no son controvertidos o se aplican las presunciones establecidas legalmente. En el proceso, se construye una suerte de verdad procesal que no coincide siempre con la real. En todos estos procesos argumentativos de fi jación fáctica intervienen razonamientos jurídicos, no sólo empíricos, como veremos más adelante.

En cuanto al uso de formas de argumentos jurídicos especiales, Alexy entiende por tales “las formas de argumentos que se usan especialmente en la metodología jurídica, como la analogía, el argumentum a contrario, el argumentum a fortiori y el argumentum ad absurdum”133. Dichas formas de argumentos “pueden expresarse como formas de inferencia lógicamente válidas”134, lo cual hace posible la comprensión de su forma lógica y aclara su contenido no lógico. La forma más discutida es la analogía, la cual se basa en el principio de universabilidad o el principio de igualdad, e implica una valoración, en cuya fundamentación son admisibles todos los argumentos posibles en el discurso jurídico135.

Como último grupo hemos dejado las reglas y formas de justifi cación externa de las premisas provenientes de la argumentación práctica general, que analizamos en el epígrafe siguiente.

5. LA NECESIDAD DE LA ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA GENERAL EN EL DISCURSO JURÍDICO

En la última parte de su obra, Alexy aborda, a modo de conclusión y resumen, el núcleo de su tesis fundamental de que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general.

En un apartado de su obra aborda la cuestión del papel que juegan los argumentos prácti-cos generales en el discurso jurídico, y sintetizando las referencias a los argumentos prácticos generales en los distintos grupos de argumentos en que clasifi ca las reglas de justifi cación externa, indica que la argumentación práctica general puede ser necesaria en cinco puntos: 1) en la fundamentación de las premisas normativas que se requieren para la saturación (es

132 Cfr. ibidem, pág. 224.133 Ibidem, pág. 266.134 Ibidem, pág. 267.135 Cfr. ibidem, pág. 269.


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decir, para completar) de las distintas formas de argumentos; 2) en la fundamentación de la elección entre distintas formas de argumentos que llevan a distintos resultados; 3) en la fundamentación y comprobación de enunciados dogmáticos; 4) en la fundamentación de los distinguishing y overruling (esto es, las técnicas de distinción o rechazo del precedente como argumento, respectivamente); y 5) directamente en la fundamentación de los enunciados a utilizar en la justifi cación interna.

Sin embargo, a pesar de señalar que la argumentación práctica general puede ser necesaria en dichos casos, seguidamente Alexy afi rma que en dichos casos “la utilización de argumentos prácticos de tipo general de ninguna manera es el único medio en estas cinco situaciones”, con lo cual parece contradecirse, pues si es así no sería, evidente-mente, necesaria. Es más, indica que en lugar de argumentos prácticos de tipo general se pueden utilizar enunciados dogmáticos o enunciados de los precedentes136. Según el autor, “la posibilidad de introducir enunciados dogmáticos y de los precedentes en las cinco situaciones mencionadas puede, ciertamente, desplazar la argumentación práctica general, aunque sólo parcialmente; con frecuencia sólo de manera incompleta; y siempre de manera sólo provisional”137. Esto supone, como señala Alexy, que la argumentación práctica general sólo intervenga en último término cuando la argumentación jurídica no aporte enunciados dogmáticos o de los precedentes, o que éstos en su fundamentación última necesiten en último término argumentos prácticos de tipo general. De ahí que el autor concluya señalando que “la argumentación práctica general constituye por ello el fundamento de la argumentación jurídica”138.

En nuestra opinión, Alexy está dando la vuelta al asunto, pues si algo se desprende de sus refl exiones es que los argumentos prácticos generales tienen una posición secundaria y subsidiaria respecto de los argumentos jurídicos. Desde luego, y siguiendo su exposición, la argumentación práctica general no es ni siquiera necesaria, pudiendo ser sustituida por argumentos jurídicos dogmáticos o de los precedentes. Son discutibles incluso los supuestos en los que indica que el discurso jurídico no dispone de argumentos propios y debe acudir a los de la argumentación general, pero aún admitiendo esta hipótesis, parece claro el lugar subsidiario de ésta última.

Por este motivo, no podemos compartir su afi rmación de que “la necesidad del discurso jurídico surge de la debilidad de las reglas y formas del discurso práctico general”139, o la de que “la argumentación jurídica sigue dependiendo normalmente de argumentos prácticos de tipo general”140,cuando nos parece que es al contrario.

En defensa de su tesis central, Alexy señala que existe una “coincidencia estructural de las reglas y formas del discurso jurídico con las del discurso práctico general”141, aduciendo las siguientes razones:

136 Cfr. ibidem, pág. 271.137 Ibidem, pág. 272.138 Ibidem, pág. 272.139 Ibidem, pág. 273.140 Ibidem, pág. 274.141 Ibidem, pág. 275.


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1) El mismo principio de universabilidad constituye el fundamento tanto del discurso práctico general como del discurso jurídico (formulado en éste como principio de justicia formal de tratar igual a lo igual).

2) Tanto en el discurso práctico general como en el discurso jurídico, la argumenta-ción empírica juega siempre un papel importante y, con frecuencia, el decisivo, ya que a menudo hay acuerdo sobre las premisas normativas, pero se discute sobre los hechos. Por ello tiene validez en ambas formas de discurso la regla argumentativa general que permite en todo momento el paso a un discurso teórico (empírico).

3) Algunos cánones de la interpretación usados en la argumentación jurídica son variantes de formas de argumentos prácticos de tipo general.

4) La ciencia jurídica dogmática puede entenderse como una institucionalización estable del discurso práctico bajo la condición de existencia de un Ordenamiento jurídico.

5) El fundamento del uso del precedente lo constituye el principio de universabili-dad y de inercia (que exige que una decisión sólo puede ser cambiada si pueden aducirse razones sufi cientes para ello). Por ello, también los principios prácticos generales sirven como fundamento para dicho uso.

6) Las formas de argumentos jurídicos especiales en algunos casos también pueden contemplarse como supuestos de argumentos prácticos generales (el argumentum a contrario es un supuesto del general de no contradicción, la analogía lo es del principio de universalidad y el argumento ad absurdum del argumento conse-cuencialista).

Junto a estas coincidencias, Alexy señala “la necesidad de argumentos prácticos genera-les en el marco del discurso jurídico”, pues “la argumentación jurídica depende normalmente de la argumentación práctica general y que, por ello, se puede hablar de que la argumentación práctica general constituye el fundamento de la argumentación jurídica”142.

Curiosamente, el propio Alexy indica que dicho resultado “parece estar en contradic-ción con la tesis de que el discurso jurídico es necesario precisamente por las debilidades del discurso práctico general, y porque en los discursos jurídicos, especialmente en razón de su institucionalización como ciencia del derecho y de su vinculación a los precedentes, pueden lograrse resultados que no son posibles en el discurso práctico general”143. En nuestra opinión, y como ya hemos adelantado, el discurso o argumentación jurídica es un supuesto demasiado especial como para ser considerado un supuesto de la argumentación práctica general que tiene lugar bajo ciertas limitaciones (las derivadas del Ordenamiento jurídico e impuestas por las normas jurídicas). Ciertamente, el ámbito general del discurso práctico permite que se establezcan ciertas equivalencias o similitudes entre argumentos prácticos generales y argumentos jurídicos, pero el discurso jurídico presenta una confi guración propia actuando en un marco formal y procedimental determinado que fi jan las normas jurídicas, y con un instrumento complejo y específi co que es el Ordenamiento jurídico, caracterizado

142 Ibidem, pág. 277.143 Ibidem, pág. 277.


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por una interrelación sistemática de normas jurídicas, principios y categorías dogmáticas, elaboradas y perfi ladas en el tiempo (y en constante renovación) y que tienen pretensión de suministrar argumentos propios y autosufi cientes para solucionar cualquier problema jurídico. Incluso, como ya hemos apuntado, el ámbito fáctico (los enunciados empíricos) tiene su propio y especial tratamiento en el ámbito de la argumentación jurídica, viéndose afectado por normas jurídicas y no sólo por consideraciones empíricas.

Por otra parte, no puede olvidarse la fi nalidad específi ca de cualquier discurso jurídico, que es la de la obtención de una solución justa al problema planteado y la búsqueda de una solución justa no coincide con el principio de universabilidad del discurso práctico general. El tratamiento igualitario de situaciones semejantes es un criterio de justicia formal que forma parte del contenido del principio de justicia que preside el Ordenamiento jurídico (y que, como tal, no admite principio jurídico contradictorio, frente al resto de los principios que conforman la estructura del Ordenamiento jurídico), pero no es, ni mucho menos, el aspecto fundamental del principio de justicia, que es el de proporcionar la solución más justa a cada caso concreto que se plantee. Esta solución justa la debe obtener el jurista del Ordenamiento jurídico con los instrumentos y mecanismos jurídicos que éste le proporciona. El razonamiento jurídico, pues, obtiene sus argumentos de las normas jurídicas, incluso para determinar los hechos del caso. Es así que el principio de justicia y su obtención en cualquier actividad aplicativa o argumentativa del Derecho rige todo el despliegue de la argumentación jurídica desde el principio hasta el fi nal, hasta el punto de que fl exibiliza la aplicación rígida de las normas cuando éstas se aplican cuasiautomáticamente en los casos claros y dan lugar a resultados correctos pero injustos, y dirige el razonamiento (la obtención o elección entre argumentos jurídicos aplicables) cuando el caso a resolver es complejo y admite varias soluciones o argumentos jurídicos que aportan distintas soluciones.

De este modo, nuestra posición se encuentra en antitesis de la alexyana, dado que la argumentación jurídica presenta las sufi cientes características especiales como para consi-derar que no se trata de un supuesto especial de la argumentación práctica general, sino que el discurso jurídico es un supuesto específi co del razonamiento, hasta el punto de que puede hablarse de una específi ca racionalidad jurídica. Lo cual no es óbice para que en él aparezcan reglas lógicas o de la razón práctica.

Su carácter específi co le viene dado desde el propio nivel de fundamentación, que no es otro que el principio de justicia. La justicia no es sólo el principio superior de todo el Ordenamiento jurídico, sino que también es un valor que debe tener toda decisión jurídica concreta, por lo que convierte a todo el Derecho en un medio para conseguir tal fi n. De este modo, en un movimiento circular, este principio justifi ca y legitima todo el Derecho, que cumple así efi cazmente su función. En consecuencia con lo anterior, el logro de una decisión justa dirige toda la actividad del razonamiento jurídico, toda la actividad argumentativa que despliega el jurista.

Por otra parte, la argumentación jurídica cuenta con unas herramientas específi cas para obtener una decisión justa que son las normas jurídicas (y sus derivados dogmáticos, con-ceptuales o principiales). En atención al desarrollo histórico y científi co del Derecho, hoy es más exacto indicar que el razonamiento jurídico no opera con normas, sino con una creación intelectual derivada de la razón humana aplicada al Derecho, que es la noción de Ordena-


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miento jurídico. El Derecho, en la realidad en que se manifi esta, no es ningún Ordenamiento sino un conjunto heterogéneo de normas que se ha ido produciendo a lo largo del tiempo. Ha sido la Ciencia jurídica la que ha ido elaborando categorías y conceptos jurídicos sentando las bases de un Derecho ideal, al que denominamos Ordenamiento jurídico, que se asienta en la pretensión sistemática del Derecho, identifi cando e individualizando cada sistema jurídico, eliminando sus incoherencias, estableciendo reglas para encontrar o elaborar una norma en los casos en que no se establezca una solución a un problema, creando y perfi lando el lenguaje jurídico para dotarle de la mayor precisión posible y estableciendo criterios de fl exibilización y de interpretación de las normas para ajustarlas de la mejor manera posible a cada caso concreto. De ahí que nuestro razonamiento jurídico actual no puede ser igual al de otros juristas del pasado, pues la estructura mental del jurista se confi gura con la cultura jurídica que le ha servido de aprendizaje. De este modo, la idea de Ordenamiento jurídico se construye para dotar al jurista de soluciones o de instrumentos que le permitan llegar a una nueva solución.


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CAPÍTULO IX.RAZONAMIENTO Y PRÁCTICA FORENSE: EL

ABOGADO ANTE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

1. LA BÚSQUEDA DE LA SOLUCIÓN DEFENDIBLE

Constituye una creencia bastante extendida que la perspectiva o fi nalidad del razona-miento jurídico cuando es usado por un abogado difi ere de la del juez que va a resolver el caso. Efectivamente, el papel institucional de ambos es distinto y ello viene determinado por el principio fundamental de contradicción, consustancial a la naturaleza del proceso. Se trata de que el juez tenga distintos puntos de vista (contrarios) sobre el caso a resolver y que las partes en litigio le aporten el suyo particular que defi enda los intereses de cada litigante. En tal sentido, son coadyuvantes de la Administración de Justicia, y ésta no puede impartirse adecuadamente sin oír a las partes. Ahora bien, la fi nalidad del razonamiento jurídico-practico es la misma cuando el abogado y el juez lo utilizan.

Ciertamente, el abogado puede utilizar en el proceso argumentos de todo tipo y que exceden del ámbito del razonamiento jurídico-práctico, que es, según hemos visto, un razo-namiento esencialmente dogmático o normativo. Sin embargo, el juez, en la motivación de su resolución, está mucho más limitado, debiendo exponer razonamientos normativos y sólo mencionar en apoyo de éstos algún razonamiento extranormativo, poniéndolo en conexión con los razonamientos normativos, que son los que, en último extremo, justifi can la presencia de elementos no jurídicos en la decisión. Ello viene exigido por la propia función institu-cional del juez, que no defi ende ningún interés particular, sino que aplica el Derecho para obtener una resolución justa. De vez en cuando puede verse en alguna sentencia este tipo de razonamientos extranormativos, los cuales, cuando carecen de relación con los argumentos normativos, deberían rechazarse de plano por constituir una extralimitación de la función de la resolución judicial y en todo caso por constituir una incorrección desde el punto de vista de la justifi cación normativa. Al juez, a diferencia del abogado, no le está permitido hacer literatura jurídica u otras actuaciones extra-judiciales (moralista, asesor jurídico de las partes, etc.) en sus actuaciones procesales, a pesar, como se afi rma, que en la realidad diaria forense


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pueda verse de vez en cuando este tipo de actuaciones (por ejemplo, cuando el juez indica en su sentencia que el litigante tenía que haber pedido tal prueba y no lo hizo, o cuando hace referencias puramente especulativas acerca de la intención psicológica de las partes, etc.).

Sin embargo, tanto el juez como el abogado, cuando usan el razonamiento jurídico en el proceso buscan una idéntica fi nalidad: la de encontrar una resolución justa del caso, y esto no parece entenderse a primera vista, porque rápidamente se objeta que el juez busca esa resolución justa, pero el abogado –se dice comúnmente– busca una resolución que convenga a los intereses de su cliente.

Si se profundiza un poco más en la cuestión, nos podemos dar cuenta de que, de un lado, la resolución justa de un juez en un proceso va a ser siempre total o parcialmente coincidente con los intereses de alguna de las partes en litigio, con lo que la resolución del juez y la pre-tendida por alguno de los abogados de los litigantes van a coincidir. De otro lado, cada uno de los abogados de las partes en litigio presenta una demanda o contestación a la demanda defendiendo una pretensión justa razonada en Derecho, esto es, una especie de simulación o pretensión de sentencia (el abogado actúa como un juez alternativo, dado que el operador se pone en el lugar del juez). Presenta una solución del proceso que es defendible, pero justa. De no ser así, el juez desestimará sus pretensiones por no ser fundadas en Derecho. En este sentido, la defensa de los intereses de un cliente, si quiere ser consistente y con visos de éxito forense, debe argumentarse con razonamientos normativos. Los argumentos retóricos o de carácter práctico-general podrán reforzar los argumentos normativos, pero no pueden suplir o desplazar a éstos. Es más, la práctica procesal impone reglas prácticas específi cas al razonamiento jurídico (como se verá más adelante). Me refi ero a lo que denominamos en este trabajo teoría de la inmediatez normativa, que establece que la norma más inmediatamente aplicable a un caso es la que presenta mayor semejanza con el mismo, y que, evidentemen-te, será un precedente judicial, en el supuesto de que exista. Así, de poco servirán grandes argumentaciones jurídicas en contra cuando un caso anterior similar al caso objeto de litigio se ha resuelto anteriormente en el mismo sentido por otra sentencia o sentencias judiciales (especialmente de altas instancias judiciales).

En el fondo de esta cuestión que estamos analizando, late el problema de la llamada tesis de la única resolución justa del litigio. En la resolución de un caso caben habitualmente varias resoluciones justas del mismo y la mejor prueba de ello son las distintas posiciones de las partes en el proceso. El pensamiento de la única resolución justa proviene con fre-cuencia de ámbitos externos al Derecho, en donde se cree que las leyes son una especie de libros que contemplan todos los problemas jurídicos y dan una solución para cada uno al estilo matemático. Incluso en el ámbito teórico del Derecho se parte –equívocamente, en mi opinión– de esta afi rmación en muchas disquisiciones doctrinales. Lo cierto es que en la resolución de un caso concreto entran a jugar varios factores o cuestiones jurídicas respecto de las cuales la sentencia que se dicte constituye un equilibrio ponderado de todas ellas, en virtud del principio procesal de congruencia.

En defi nitiva, que la solución perseguida por los abogados de las partes pretende ser una sentencia favorable a los intereses de su cliente, pero siempre se trata de una solución defendible en términos jurídicos y, por lo tanto, una de las posibles soluciones justas del caso, por muy interesada que resulte.


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La fi gura del abogado en relación con el razonamiento jurídico es, con frecuencia, puesta junto a los arquetipos del hombre malo de Holmes144 o del juez parcial (que no persigue el cumplimiento de la ley, sino el de hacer política o plasmar sus personales convicciones ideológicas en la sentencia). En este sentido, no cabe duda de que la obtención de un deter-minado resultado en un litigio es fundamental para un abogado, y ello le lleva a contemplar el razonamiento jurídico (esto es, el razonamiento con normas jurídicas) como un elemento más de los utilizables en el proceso, hasta el punto –como hemos visto– que se incluya dentro de la concepción amplia de argumentación jurídica, que engloba cualquier actividad que realice el abogado para convencer al juez en el proceso, incluyendo, en el extremo de la concepción técnica de la argumentación, hasta los gestos dramáticos o recitar unos versos de un poema (como he podido escuchar personalmente en una vista). Quizá la infl uencia televisiva de los procesos judiciales estadounidenses tenga algo que ver en esta concepción, pero lo cierto es que la práctica seria y rigurosa de la abogacía tiene muy poco que ver con esta situación, más cercana al mundo del espectáculo que al de la aplicación de la ley, que es, desde luego infrecuente, por fortuna, en nuestro país.

La práctica cotidiana de los juzgados demuestra que los litigios son numerosos y que los señalamientos se producen habitualmente en grupos la mayoría de las ocasiones. El juez debe mostrar una gran dosis de atención y concentración ante la pluralidad de asuntos que puede escuchar en una mañana a través de un conjunto de alegaciones y pruebas, que muchas veces son complejas y contradictorias. La posición del abogado con una cierta experiencia ante esta situación es siempre la misma: brevedad y concisión.

El juez en una vista busca ante todo clarifi car la situación fáctica. Mientras no se aclare respecto de esta cuestión no podrá realizar adecuadamente la subsunción en la norma a aplicar. En este sentido, el lenguaje claro de las partes a la hora de fi jar los hechos es de-terminante, y el razonamiento jurídico en estos casos cumple la tarea clave de exponer con claridad los hechos en los que fundamenta su pretensión u oposición y expresar las pruebas de las que ha deducido la acreditación de tales hechos. La subsunción normativa es, tras esto, una tarea usualmente más sencilla, pero si existe algún problema de selección normativa, también deberá argumentarse de forma rápida y directa.

La acumulación de asuntos determina ineludiblemente en el juez una reacción tendente a la máxima concreción y claridad, y es esa clase de intervenciones letradas precisamente las que tienen un máximo efecto en él, incluso en aquéllos casos que, debido a las circuns-tancias concretas del caso, ya tenga preconcebida una solución provisional al asunto antes del inicio de la vista.

De ahí que el abogado, si quiere ser efi caz en su intervención en el juicio y obtener un resultado favorable, debe regirse por la regla fundamental de facilitar en la mayor medida el trabajo del juez. Acudir a argumentos no normativos (como se defi ende desde la retórica

144 HOLMES, O. W., La senda del Derecho, trad. J. I. Solar Cayón, Marcial Pons, Madrid, 2012, pág. 58. En concreto, dice el autor: “si quieres conocer lo que es el Derecho, y nada más que el Derecho, debes mirarlo como lo haría un hombre malo, a quien sólo le importan las consecuencias materiales que tal conocimiento le permite predecir, y no como lo hace un hombre bueno, quien encuentra las razones para su conducta –se hallen o no en el Derecho– en las más vagas sanciones de su conciencia”. Sobre la fi gura del hombre malo holmesiano y su infl uencia en el realismo jurídico norteamericano, véanse las págs. 32-36 del Estudio preliminar de SOLAR CAYON, J. I., a la anterior obra citada.


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forense) no supone un efecto benefi cioso si se tiene que convencer, como es usual, a un juez con poco tiempo y mucho trabajo. De ahí que el razonamiento forense del letrado debe asemejarse en la mayor medida posible al propio razonamiento del juez a la hora de dictar sentencia. El abogado, en defi nitiva, debe realizar en sus conclusiones o informes judiciales una propuesta de sentencia. Cuanto más jurídicamente razonados estén los argumentos de parte, es decir, cuanto más normativo sea el razonamiento jurídico del letrado, más posibilida-des de éxito tendrá ante el juez, pues éste se guía precisamente por este tipo de razonamientos en todo caso, incluso en los supuestos en que, en su convicción interna, entendiera que la solución justa debiera ser otra, pues la fundamentación de la sentencia le exige expresar un razonamiento normativo en todo caso.

2. EL RAZONAMIENTO JURÍDICO-PRÁCTICO Y LAS ESTRATEGIAS PROCESALES GANADORAS

Decíamos en el apartado anterior, que el abogado, a diferencia del juez, utiliza un elenco de argumentos que excede de los proporcionados por el razonamiento jurídico-práctico de carácter normativo o dogmático. Ello es así, porque el abogado no solamente presenta ante el juez una solución justa defendible en Derecho, sino que tiene que convencer o persuadir al juez de que esa es la resolución justa del caso y no otras posibles, que también pueden resultar justas. Pretende en defi nitiva ganar el litigio.

En tal sentido, el abogado se enfrenta a un pleito con una visión amplísima del mismo (la más amplia de todos los sujetos intervinientes en el mismo), que engloba tres aspectos fundamentales:

1. El razonamiento jurídico-práctico, esto es, el uso de argumentos normativos o dog-máticos (la argumentación jurídica en sentido objetivo o estricto).

2. El uso de razonamientos retóricos, persuasivos o de convicción, de carácter general (la argumentación jurídica en sentido subjetivo o amplio).

3. El control de las circunstancias concretas que rodean al litigio, y que, condicionan el uso de la argumentación jurídica (objetiva y subjetiva). Estas circunstancias hacen referencia básicamente al conocimiento de circunstancias personales del juez, de las partes, sus abogados, peritos, testigos, etc.

Estos tres aspectos del litigio son los que permiten trazar una estrategia procesal ganadora en cada proceso.

La estrategia forense del abogado comienza con bastante anterioridad al comienzo del litigio, y en muchas ocasiones, las más variadas actuaciones extrajudiciales se realizan pensando o teniendo en cuenta un hipotético litigio, que fi nalmente puede no producirse. Lo cierto es que, con más frecuencia de lo que parece, los hechos de un litigio (el supuesto fáctico de la norma) se han construido o forzado su acaecimiento con anterioridad a la existencia de aquél, fruto del asesoramiento legal del jurista. Esta es una evidencia más de que la determinación de los hechos no es tan aséptica jurídicamente como se cree, pues son las normas jurídicas cuya futura aplicación se pretende las que dirigen la creación o diseño de la situación fáctica en cada caso. Así, por ejemplo, el envío de comunicaciones o


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requerimientos entre las partes en confl icto, o el intento de negociaciones u otras actuaciones realizadas fuera del marco judicial, persiguen en muchas ocasiones crear situaciones que van a ser determinantes en el proceso cuando se proceda a la invocación de una determinada norma en apoyo de las correspondientes pretensiones.

En la planifi cación de la estrategia procesal ganadora, el abogado toma el razonamiento jurídico-práctico tan sólo como parte del plan. En este sentido, el razonamiento normativo del abogado se convierte en una previsión de la justifi cación normativa que el juez utilizará posiblemente para fundamentar su sentencia, convirtiéndose en un cálculo de posibilidades de éxito de las pretensiones de su cliente en los tribunales. A partir de esa previsión, el abogado decidirá si entabla el pleito o no, en el caso de ostentar la posición de demandante, o bien decidirá si se opone o no a las pretensiones esgrimidas de contrario, cuando ocupa la posición de demandado.

Como muestra de esta perspectiva estratégica, hay que señalar que ocasionalmente el planteamiento de una demanda (aun en supuestos en los que las posibilidades de éxito sean escasas) persigue crear una situación de presión en el demandado y forzarle a llegar a un acuerdo que evite el litigio. El coste judicial de defensa de un proceso u otro tipo de costes que afectan a circunstancias como el prestigio personal o corporativo del litigante, consecuencias indirectas del litigio, etc., pueden llevar a la parte con muchas posibilidades de éxito de su pretensión a aceptar un acuerdo que evite el juicio.

Pero el razonamiento normativo es sólo una parte de la estrategia. Junto al mismo, el aspecto retórico-persuasivo y el control de las circunstancias del litigio son aspectos cuya importancia está en proporcionalidad inversa con la claridad estrictamente jurídica del asun-to. De este modo, cuando el caso en concreto resulta claro en su resolución por la existencia de una norma jurídica (o precedente judicial) cuya aplicación sea difícilmente discutible, el uso de argumentos retóricos o el control de las circunstancias del litigio van a servir de muy poco. En cambio, los casos dudosos abren el abanico de la puesta en escena de la argumen-tación general para el abogado, donde la retórica, las reglas del discurso práctico general, el sentido común, la oratoria, el dramatismo, los discursos emotivos, etc., y, en general, el uso de la técnica argumentativa extrajurídica que engloba todas estas aptitudes, pueden ser determinantes del resultado. Parece bastante plausible afi rmar que el juez que puede adoptar diversos caminos de razonamiento normativo (pues en eso consiste esencialmente un caso dudoso), va a seguir el que le parezca más justo, y aquí la valoración de lo justo tiene mucho que ver con las circunstancias personales de los litigantes y de qué modo les va a afectar la aplicación de una u otra norma jurídica prevista para la resolución del caso (lo que constituye pura y específi ca lógica jurídica, donde las premisas se eligen para llegar a una decisión que ya se vislumbra de antemano, algo inexplicable desde la lógica formal). En este aspecto, la labor estratégica del abogado en dichos supuestos consiste en mostrar al juez con todas las armas de la argumentación retórica que la resolución justa del asunto implica elegir el camino normativo que sea más acorde con las pretensiones de su cliente.

El uso de esta argumentación no normativa es también una cuestión estratégica, pues está condicionada por la fi gura del juez que va a resolver el asunto. En tanto que el razonamiento normativo es más objetivo, en el sentido de que resulta más técnico en su aplicación, en los casos en los que la retórica jurídica resulta más relevante en el concreto litigio a resolver,


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el conocimiento de la personalidad del juez es determinante para que el abogado adopte y diseñe estratégicamente una intervención persuasiva concreta. Y al igual que la personalidad del juez, el abogado debe controlar otras circunstancias específi cas del litigio, que marcan la dirección a seguir desde el punto de vista retórico.

En los siguientes epígrafes vamos a abordar estos aspectos claves de la práctica forense como son el discurso retórico y el control de las circunstancias del litigio, dado que el razona-miento normativo del abogado en nada difi ere del razonamiento jurídico-práctico en general.

3. DISCURSO NORMATIVO Y DISCURSO RETÓRICO DEL ABOGADO: LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN SENTIDO SUBJETIVO

La intervención del abogado en el proceso difi ere esencialmente de la del juez en que aquél utiliza en su discurso forense una mezcla de discurso normativo y retórico (y utilizamos esta expresión en sentido amplio, englobando el uso de cualquier argumento no normativo), mientras que el juez motiva o justifi ca su decisión, y en general, fundamenta todas sus intervenciones en el proceso en normas o criterios jurídicos extraídos de las mismas. En tal sentido, la argumentación jurídica referida al abogado es la que hemos denominado argumentación subjetiva, frente a la objetiva o estrictamente normativa.

Tal y como ya apuntamos en el epígrafe anterior, la relación entre el discurso normativo y el discurso retórico es inversamente proporcional: cuánta mayor claridad normativa presente el caso, menor relevancia tendrá el componente retórico de cara al convencimiento del juez (otra cuestión, no menor en el mundo de la abogacía, es el logro del convencimiento del pro-pio cliente cuando está presente en la intervención de su abogado, donde la retórica también juega un importante papel). De hecho, el uso del discurso retórico forma parte de la estrategia procesal del abogado más perjudicado por la presumiblemente más probable aplicación de la norma en cuestión. En este punto, la argumentación retórica suele centrarse en torno a la argumentación equitativa, es decir, a intentar mostrar al juez las consecuencias injustas de la aplicación de la norma previsible al asunto en concreto. Ahora bien, estas consecuencias injustas deben ligarse de algún modo con normas o principios jurídicos, y aunque se trate de argumentos no estrictamente normativos, deben apelar a algún tipo de valor reconocido en el Ordenamiento jurídico si quieren tener algún viso de éxito en el convencimiento judicial. Referencias genéricas al principio de justicia son nefastas desde el punto de vista de estrategia procesal, pues lo que evidencian ante el juez es que el abogado que las invoca carece de recursos jurídicos para contraatacar la posición contraria, suponiendo, en defi nitiva, reconocer que dicha posición es sólida e inatacable normativamente. En ese momento, el juez, normalmente, acaba por tener clara la sentencia que va a dictar, si no la tenía antes.

El ámbito de la argumentación retórica del abogado tiene su campo fundamental en la cualidad y conducta de las partes en el proceso, así como también, en menor medida, de cualesquiera otros intervinientes en el mismo (testigos, peritos), pero antes vamos a hacer referencia a los argumentos normativo-formales utilizados como razones obstativas del enjuiciamiento del fondo del asunto.

Ante una posición procesal claramente benefi ciada por razones normativas que determinan con bastantes probabilidades una resolución judicial favorable, la estrategia procesal del abo-


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gado contrario suele comenzar por contraatacar dicha posición con argumentos normativos de tipo formal, esto es, que impiden de uno u otro modo que el juez dicte sentencia sobre el fondo. Obviamente, no podemos detenernos en un análisis pormenorizado de todos estos tipos de defensas (caducidad, prescripción, cosa juzgada, litispendencia, etc.), pero sí indicar que todas ellas son de tipo formal y se derivan directamente del principio jurídico general de seguridad jurídica. Se invocan precisamente por la parte que se ve perjudicada por la resolución sobre el fondo del asunto, y aunque aparecen también en normas jurídicas sustantivas, es frecuente encontrar estos argumentos normativo-formales en las normas procesales.

Piénsese por ejemplo en la clásica estrategia procesal en la que un abogado se encuentra en la posición de defender una situación indefendible en cuanto al fondo. Por ejemplo, su cliente ha causado un daño a una persona y ésta le demanda reclamando una indemnización por dichos daños. El demandante demuestra que el cliente es responsable, los daños sufridos, y que estos han sido a consecuencia de la actuación negligente del cliente demandado. Sin embargo, el demandante por descuido o por cualquier otra razón (el factor que podemos llamar de riesgo procesal, esto es, los riesgos de enfrentarse a esa especie de operación quirúrgica que es lo que viene a ser un juicio, donde se contemplan las “entrañas” de las relaciones sociales) no acredita ni aporta prueba alguna de la valoración de los daños que ha sufrido (ni siquiera las bases para su cálculo), y así lo hace constar el abogado del demandado en las conclusiones fi nales del juicio. En este momento, el demandante, por aplicación de las normas sobre la prueba, no puede aportar ya dicha cuantifi cación y su demanda debe ser forzosamente desestimada, aunque seguramente todos consideraremos que es injusta.

La invocación de argumentos normativos de tipo formal como impeditivos de una resolución sobre el fondo del asunto (que sería evidentemente contraria al que invoca el contraargumento formal) supone el enfrentamiento entre la resolución justa del fondo del asunto y el principio de seguridad jurídica. A este respecto, existe un principio jurídico que nos dice que los formalismos (los que establecen las normas formales o procedimentales) no debe impedir que el problema de fondo sea resuelto de la forma más justa. Incluso este criterio tiene su expresa formulación en una norma jurídica como es el art. 11.3 LOPJ y se desprende, según tiene dicho el TC, del propio art. 24 CE. Sin embargo, la aplicación de este precepto citado hasta sus últimas consecuencias convertiría en inútiles las normas procesales u otras de tipo formal. Ciertamente, el principio antiformalista es un principio interpretativo de las normas jurídico-formales ante situaciones dudosas, pero en modo alguno implica un argumento normativo que determine la inaplicación de dichas normas formales o procesales. El ejercicio de los derechos ante los tribunales debe discurrir por el cauce formal establecido en las normas jurídicas, y no pueden considerarse injustas desde un punto de vista jurídico las decisiones judiciales que aprecien un argumento formal e impidan la resolución sobre el fondo de un asunto, por muy injustas que parezcan desde el punto de vista del sentido común, que, en este caso, no coincide con el sentido jurídico de las normas.

Descartada la contraargumentación normativo-formal ante un caso claro normativa-mente hablando, la línea estratégica del abogado perjudicado por la norma es la puramente retórica, que hace referencia, como dijimos, a la cualidad y conducta de los intervinientes en el proceso, especialmente las partes demandante y demandada, que serán las afectadas por el contenido de la sentencia.


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En estos supuestos, el abogado perjudicado por los argumentos normativos (aunque nada le impide tampoco al abogado contrario utilizar estos argumentos retóricos para reforzar sus pretensiones normativamente ya claras), acude a valoraciones sobre la conducta y cualidad de las partes que no tienen anclaje alguno en el Ordenamiento jurídico, y donde se engloba todo tipo de reproche moral sobre su comportamiento para con el demandado o con otras personas, como ocurre, por ejemplo, cuando el demandante tiene razón en el asunto, pero el abogado contrario presenta en el juicio una sentencia donde se le condena por la comisión de un delito en otro asunto, y viniendo a alegar que no puede benefi ciarse del Derecho, quien lo ha infringido (auténtico tópico jurídico que carece de sustento normativo expreso, pero que retóricamente tiene poder persuasivo). Otro tanto ocurre con las referencias a la posición económica o social de las partes, como por ejemplo la argumentación retórica dirigida a mostrar al juez la desigualdad económica que existe entre los litigantes. Así, cuando una de las partes es una compañía de seguros, una mutua patronal, una entidad fi nanciera o una gran empresa y la otra un particular (todavía más, si es un niño, una persona mayor de edad, un minusválido, o un desempleado), es más sencillo convencer al juez para que condene a aquellos, pues el importe de la condena es, con frecuencia, económicamente insignifi cante para una gran entidad pero importante para un particular. Si el litigante poderoso está cla-ramente benefi ciado por la aplicación de la norma jurídica de que se trate, es evidente que el abogado del particular hará el máximo esfuerzo retórico en mostrar al juez la debilidad económica de su defendido para persuadirle en su favor.

4. EL CONTROL DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL LITIGIO

Como último estadio en el diseño de una estrategia procesal ganadora está el control de las circunstancias que rodean al litigio. Estas circunstancias son muy variadas y difíciles de determinar, pero fundamentalmente hacen referencia al perfi l psicológico o personal de las partes intervinientes en el litigio, empezando por el sujeto fundamental que es el juez.

En la práctica forense, estas circunstancias no son secundarias del razonamiento jurídico-práctico y de los argumentos retóricos o dialécticos, sino que están por encima de éstos, en cuanto dirigen su utilización en el proceso. Cualquier abogado sabe que en atención a las circunstancias concretas de un litigio, puede convenir no hacer un determinado razonamiento jurídico o no acudir a determinados argumentos retóricos, porque perjudican el resultado del pleito a nuestro favor, de la misma forma que, en algunas ocasiones, no conviene presentar o realizar determinadas pruebas (documentos, testigos).

Aun siendo variadas, vamos a referir algunas de estas circunstancias que consideramos más comunes en su acontecer en los distintos litigios, aunque su enumeración exhaustiva resultaría prácticamente imposible por su casuismo y por el dato de que en cada litigio se produce una combinación irrepetible entre las mismas.

La primera de estas circunstancias es la que podríamos denominar del juez cansado. Todos los tratados de argumentación jurídica, se muevan en el ámbito de la teoría o en el ámbito técnico-práctico de la elaboración del discurso ante los tribunales, parten de la evidente consideración de que el juez es un ser racional, pero se olvidan que, también, el juez es un ser cansado.


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La acumulación de asuntos que un juez debe resolver –especialmente el juez de base, el de la instancia– implica que debe repartir su atención, capacidad y esfuerzo (su racionali-dad, en defi nitiva) entre los distintos asuntos de su mesa. Como corresponde a la condición humana en este tipo de trabajos con alta responsabilidad, se tiende a coger una especie de “fobia” a los asuntos complicados y se tiene cuidado especial con los asuntos fáciles pero de mucho importe económico. Junto a ello, la alta litigiosidad creciente en las sociedades modernas, determinan que el juez sea un ser naturalmente cansado, y esta es la primera de las circunstancias que rodean al litigio que todo abogado que quiera ganar un litigio debe saber: la defensa de un asunto debe agotar al juez lo menos posible.

Si el juez no presta la debida atención, los altos razonamientos jurídicos o las discusiones doctrinales no sirven, como tampoco sirven los discursos persuasivo-emotivos sin base jurí-dica. Lo que funciona en estos casos es el argumento breve y directo al núcleo del asunto. La brevedad se erige así en el camino directo a ganar el pleito, y con frecuencia los argumentos centrales en cualquier pleito se reducen a una sola cuestión fáctica y jurídica básicas.

Estos argumentos centrales o concentrados evidencian la esencia del razonamiento jurídico: el razonamiento normativo o dogmático. Los hechos quedan sintetizados a los relevantes y específi camente a los contemplados en el supuesto de hecho de la norma para extraer la consecuencia jurídica interesada, y todo ello ha de emitirse con brevedad, según hemos dicho.

Estos argumentos breves o concisos van a despertar el interés del juez por varias razones: 1) porque el juez tiene que quitarse el asunto de encima y decidir, y los argumentos breves y esenciales le sugieren con claridad cómo realizar la sentencia; esto es, le ahorran el trabajo de buscar claridad en las exposiciones farragosas de las partes en sus escritos de demanda o contestación (lo que es bastante frecuente en la práctica); y 2) porque los argumentos concisos tienen una apariencia de veracidad superior a los farragosos, ya que éstos últimos transmiten la sensación psicológica de que el que los expone trata de eludir la cuestión central, porque ésta le perjudica.

La segunda circunstancia es la del juez inexperto. A veces ocurre que un Juez no sabe –o no capta con el grado exigido– cuál es el asunto que se somete a su consideración. Esto puede ser debido a distintas circunstancias: no se ha estudiado sufi cientemente el asunto (la acumulación excesiva de asuntos es un factor determinante de esta situación), o bien es un juez recién incorporado sin experiencia, o se trata de un juez sustituto que no controla este tipo de asuntos, o, en fi n, es un juez recién llegado de otro Orden jurisdiccional, entre otras situaciones explicativas de su falta de conocimiento. En este aspecto, un buen abogado es también el que conoce y se percata de la ignorancia (entendida como falta de conocimiento de un asunto, pero también de la existencia de determinadas normas jurídicas “perdidas” en el Ordenamiento) del juez que tiene delante, como un buen juez detecta al instante a un abogado ignorante o inexperto en la materia que está defendiendo.

En estos casos, esta circunstancia determina que el abogado cambie su estrategia procesal ganadora: desde el punto de vista del demandante, se trata en primer lugar no de defender el asunto y argumentar, sino, ante todo, de que el juez en primer lugar se entere de qué va el asunto, adoptando una actitud más explicativa que argumentativa. Mal se puede argumentar frente a un juez que no sabe cuál es el problema, y especialmente, si éste es complejo. Distinta


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es la perspectiva del abogado del demandado, el cual, ante un juez ignorante o inexperto, suele adoptar la estrategia de sembrar aún más confusión en el asunto y enredarlo para difi cultar al máximo que el juez pueda obtener una comprensión clara del mismo, siempre que ello le conduzca, claro es, a la desestimación de la demanda.

En estos casos, el abogado del demandante que pretenda el éxito de su demanda debe emplearse a fondo en un papel didáctico y explicar al juez el problema, antes de pasar a defender su pretensión. Ni que decir tiene que la sencillez es fundamental en estos asuntos, pero también ha de controlarse la corrección en la exposición didáctica, de modo que el juez no perciba que se le esté tachando de incompetente, lo cual podría tener efectos nefastos en la elección de las premisas que conduzcan a la decisión del asunto.

Como tercera circunstancia del litigio, estaría la del juez político. Existen supuestos en los que el juez actúa movido por resortes psicológicos que no son los de aplicación aséptica o avalorativa del Derecho al caso concreto. Me refi ero a aquellos casos en los que la demanda se dirige contra la Administración Pública en cualquiera de sus ámbitos de gestión (otorga-miento de prestaciones, subvenciones, indemnizaciones, etc.) solicitando su condena al pago de una cantidad de dinero o el reconocimiento de un derecho o la anulación de un acto que conlleven igualmente la contracción de obligaciones económicas con cargo al Presupuesto público. Se trata fundamentalmente de prácticamente todos los litigios seguidos ante el Orden contencioso-administrativo y los seguidos ante el Orden Social frente a las entidades administrativas integrantes de la Seguridad Social y otros Organismos públicos análogos.

En estos casos, el juez no es sólo un juez y no se siente sólo como un juez, sino que, en parte, se siente como un órgano que administra y gestiona el Presupuesto público. De este modo, también, existe un móvil político evidente ya que el juez, al adoptar su decisión se siente infl uido por la situación concreta del momento respecto del gasto público. Por ejemplo, la situación coyuntural motivada por la crisis económica o el fuerte incremento del gasto en pensiones públicas, infl uirá en el juez a la hora de enjuiciar un caso concreto de demanda judicial solicitando la concesión de una pensión del Sistema de Seguridad Social. No afi r-mamos que sea así en todos los casos, pero es evidente que la intrínseca responsabilidad que conlleva la judicatura determina que el juez tenga en mente las consecuencias políticas (en el sentido de presupuestarias) de sus decisiones.

Como cuarta circunstancia relevante a considerar en un litigio estaría la de la fi gura del juez social, que atiende a la capacidad económica de los litigantes, y se halla fuertemente infl uido por el principio de igualdad, en su acepción material (principio jurídico, por otra parte, de la máxima importancia por su directa conexión con el principio superior de justicia).

En principio, la capacidad económica del litigante o su carácter de persona física o jurídica, su poder económico o actividad, etc. son circunstancias ajenas al Derecho. Con la salvedad de que la capacidad económica del litigante pueda ser tenida en cuenta en ocasiones para el acceso a la Justicia (tasas judiciales) o para la determinación de la cuantía de una multa penal, es evidente que el ejercicio de los derechos y su reconocimiento por los tribunales no se relacionan con la capacidad económica del sujeto que los impetra.

Sin embargo, resulta obvio que al juez que resuelve un caso no le pasa desapercibido la capacidad económica de los litigantes (y, en general, la situación de poder de uno de litigantes frente al otro). En la mayoría de las ocasiones se acude a la Justicia ejercitando


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derechos cuya consecuencia jurídica es la condena al pago de una cantidad económica, bien sea consecuencia del ejercicio de un derecho de crédito que se deriva de un contrato o bien de un derecho a ser indemnizado por un incumplimiento contractual o derivado de la existencia de responsabilidad extracontractual, por citar los casos más usuales. En estos supuestos, el juez casi siempre realiza una valoración de la situación de equilibrio económico entre los litigantes, de tal modo que va a infl uir en su decisión –en mayor o menor medida– un criterio extrajurídico como es la situación económica de aquéllos. Así, si un particular demanda a un banco, compañía aseguradora, mutua patronal, gran empresa, u otro sujeto con poder econó-mico, el juez social tenderá a realizar una interpretación de las normas a favor del particular. En estos casos, la decisión judicial aparece infl uida por móviles políticos o ideológicos, ya que estará presidida por el logro del principio de igualdad con un espíritu de redistribución de la renta. Además, el juez parte de que el reconocimiento del derecho del litigante parti-cular (especialmente si es de pequeña cuantía) no va a suponer una merma importante para el litigante poderoso económicamente. En el caso de las compañías aseguradoras esto es todavía más evidente, puesto que junto a su poder económico se encuentra precisamente también el dato de que su actividad es la cubrir los siniestros que asegura y por tanto otorgar las indemnizaciones, con lo que en virtud de la matemática de los cálculos actuariales, la condena no va a suponer ningún perjuicio para dichas compañías.

Junto a las circunstancias atinentes a la fi gura central del juez (que es, en defi nitiva, quién va a decidir y a quién va dirigido todo el discurso argumentativo, normativo o retórico), están también las circunstancias personales de los litigantes y de los terceros intervinientes (abogados, testigos o peritos).

En estos casos, el control de las circunstancias del litigio hace referencia al conocimiento de múltiples factores infl uyentes desde el punto de vista psicológico en el juez y que se diri-gen generalmente a la tacha moral o profesional de las partes intervinientes en el pleito cuyas intervenciones perjudican la propia posición o estrategia procesal. Así acontece cuando se pretende desacreditar la fi gura del abogado contrario por haber intervenido éste, por ejemplo, en la defensa de determinadas personas condenadas por delitos con un especial reproche social; o los casos en que dicho profesional actúe a lo largo del litigio acudiendo a estrategias legales que pretendan, acudiendo a la sorpresa, lograr la indefensión de la parte contraria. O también, cuando la parte contraria o un testigo esencial en el proceso que testifi ca a favor de ésta incurren en una mentira o responden con continuas evasivas, lo que se utilizará por el abogado contrario para intentar destruir toda su declaración, incluyendo las manifestaciones verdaderas. O cuando un perito interviniente incurre en manifi estas inexactitudes que evi-dencian su falta de cualifi cación profesional para emitir y explicar el dictamen pericial que ha realizado, lo que el abogado perjudicado utilizará para neutralizar todo el contenido del informe y que la parte contraria se quede sin el sustento de la prueba pericial.

En fi n, que en la práctica forense, todas estas circunstancias concretas de un litigio, lejos de ser un aspecto secundario, constituyen el elemento director para el abogado experimen-tado y le indican la dosifi cación concreta de argumentos normativos y retóricos que debe utilizar en cada caso. Así, por ejemplo, puede ocurrir que la alta complejidad normativa que existe hoy en día (y que supone una auténtica quiebra del principio iura novit curia) lleve a la situación de que se celebra y desarrolla un litigio en su totalidad sin que ninguna de las


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partes alegue la norma jurídica que le benefi cie (y que quizá el abogado perjudicado por la misma sí conocía, pero ha ocultado su existencia), y el juez no lo haga tampoco, llegando a una decisión contraria a Derecho vulnerando la norma oculta.


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S.E. Toulmin frente a la lógica formal

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S. E. TOULMIN FRENTE A LA LÓGICA FORMAL

La tarea que emprendió Toulmin (1958) en su libro ya clásico The uses of argument199 fue reseñada por Otto Bird200 como “una revisión de los Tó-picos -

modelo del silogismo analítico (incluida su transformación, en la lógica formal post-fregeana, en demostración lógico-matemática) para analizar los argumentos de la vida diaria, intento que se convierte en el esbozo de un nuevo modelo de análisis para los argumentos en general201.

En esta sección empezaré (1) exponiendo varias maneras como Toulmin ha precisado el objetivo que tenía en mente al escribir su libro de 1958; y

enseguida haré una revisión de las posiciones teóricas de Toulmin frente a la lógica aristotélica y frente a la lógica formal contemporánea; continuaré (3) con una evaluación del modelo de análisis del argumento que propone Toulmin; y terminaré (4) con una revisión de algunas críticas hechas a la

199 Citaré además la traducción castellana: Toulmin, S. E. (2007), Los usos de la argumentación (Morras y Pineda, Trads.). Barcelona: Ediciones Península.

200 Citado por Toulmin en el Prólogo a la edición actualizada, julio de 2002.201 Esta pretensión de construir un “nuevo organón” no es formulada explícitamente por Toulmin.

Aunque debe parecer exagerada, recordemos que los Tópicos de Aristóteles fueron en principio el programa inicial para fundamentar la disciplina dialéctica, programa que continuó con la elaboración del proyecto de una ciencia analítica, la lógica formal, como hemos mostrado en la primera parte de este trabajo.

CAPÍTULO 5

Posada, G. P. J. (2015). Lógica, dialéctica y retórica: aristóteles y las teorías de la argumentación. Retrieved from http://ebookcentral.proquest.comCreated from bibliouclasp on 2018-06-07 20:07:24.

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resaltaré: (a) el sesgo monológico del modelo de Toulmin, a pesar de sus elementos dialécticos insinuados en el papel de los “refutadores potencia-les” y en la capacidad de resistir a la crítica como elemento de la fuerza y carácter racional de los argumentos; y (b) la ausencia casi total de los elementos del ethos del orador y del pathos del auditorio en el análisis del argumento propuesto por Toulmin (es decir, su centramiento en el aspecto que la retórica llama el logos, digamos, en la ampliación del esquema lógico del argumento).

5.1. EL OBJETIVO DE THE USES OF ARGUMENT

En la Introducción del libro el autor empieza formulando su objeto en forma de pregunta: ¿Cómo afectan los avances de la ciencia lógica a la práctica de la argumentación? y “¿qué relación tienen (los avances lógicos) con los cánones y los métodos que se usan cuando, en la vida diaria, eva-luamos la validez, la fuerza y el carácter concluyente de los argumentos?” (Toulmin, 2007, pp. 17-18).

La respuesta a esta pregunta estará orientada por una hipótesis de tipo histórico:

De hecho... la lógica ha tendido a lo largo de su historia a desarrollarse en una dirección que la ha apartado... lejos de las cuestiones prácticas acerca del modo en que se pueden manejar y someter a crítica los argumentos en diferentes campos, acercándose a una autonomía completa, en la que la ló-gica se convierte en un estudio teórico por sí mismo, tan libre de cualquier preocupación inmediata como lo puede ser una rama de la matemática pura. (pp. 18-19)

-rado en la aspiración de Aristóteles de hacer de la lógica una ciencia formal, una episteme202.

Otro modo de plantear el problema consiste en preguntarse —como lo hace el autor— si al hacer de la lógica una ciencia formal ella puede con-servar la posibilidad de ser aplicada en “la evaluación crítica de argumentos reales” (p. 19)203. O, dicho de otra forma, ¿qué pasa con el vínculo entre el

202 Contra esta lectura de los Analíticos de Aristóteles he intentado mostrar en la primera parte de este trabajo que lo que el estagirita tenía en mente era el análisis de la forma de argumentación que le permitía a las ciencias hacer demostraciones, más que una ciencia de la demostración.

203 En Toulmin, Janik y Rieke (1979, p. 9), se destaca también esta función crítica de la argu-mentación: “Reasoning is thus not a way of arriving at ideas but rather a way of testing ideas critically.”


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LÓGICA, DIALÉCTICA Y RETÓRICA (EN ARISTÓTELES Y LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN)

análisis de la lógica teórica y el asunto de la crítica racional de argumentos? (p. 24)204.

En el Prefacio -sidera que el objetivo del libro es sustentar “la conclusión de que debe re-chazarse por confuso el concepto de ‘inferencia deductiva’, aceptado como

El objetivo parece demasiado modesto, pero si tenemos en cuenta que

la deducción” (A. Deaño), cuestionar el concepto de deducción conlleva a cuestionar el corazón mismo de la lógica formal, y, a fortiori, todas las aplicaciones epistemológicas del concepto de deducción.

En el Prefacio a la edición en rústica (1963), Toulmin sintetiza la “te-sis central” del libro: “El contraste entre los estándares y los valores del

criterios formales y abstractos basados en la lógica matemática y una parte importante de la epistemología del siglo XX” (p. 15).

Vemos una vez más la oposición entre la lógica matemática y el razona--

deraciones sustanciales” (mediante “argumentos sustanciales” o materiales que ampliaremos más adelante). En este Prefacio Toulmin reconoce ya que su libro ha tenido mejor acogida “por aquellos cuyo interés en el razona-miento y la argumentación tiene como punto de partida una dimensión prác-tica: los estudiosos de la jurisprudencia, las ciencias físicas y la psicología, entre otros” (p. 15).

Resaltemos que, aunque aquí se mencionan ya el razonamiento y la argu-mentación (en vez de la lógica), Toulmin agregará que el futuro decidirá la aceptabilidad de los argumentos expuestos en su libro “a favor de una teoría

-ción de hacer un aporte al campo de la lógica y del análisis, si bien, como ya se dijo, mediante el replanteamiento de sus nociones fundamentales.

Por último, en el Prólogo a la edición actualizada (2002), el autor aclara-

de ninguna manera había pretendido “exponer una teoría de la retórica ni de la argumentación”, “mi interés radicaba —agrega— en la epistemología del siglo XX, no en la lógica informal” (p. 9). Y que el objetivo “estrictamente

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204 Esta exigencia de “crítica racional” emparenta a Toulmin con Perelman; ambos reivindican la racionalidad a la que pueden aspirar las deliberaciones de la razón práctica.


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sarse en términos formales; no como un mero silogismo (...) sino como una deducción estrictamente concluyente según la geometría euclidiana” (p. 9).

Toulmin agrega que este ideal geométrico tendría su origen en la tra-dición platónica y habría sido retomado por Descartes y los racionalistas modernos y contemporáneos205.

Ya en la Introducción de la obra encontramos dos pistas para aclarar la noción de ‘lógica’ que emplea el autor. Aparecen en el contexto de la respuesta a la pregunta: ¿qué clase de ciencia puede esperar llegar a ser la lógica?206 Toulmin pasa revista crítica a cuatro respuestas comunes:a. La lógica trata de las leyes del pensamiento (modelo psicológico).b. La lógica es el estudio de los hábitos de inferencia (modelo sociológico,

(2007, p. 20): “... el lógico es un estudioso de los hábitos de inferencia apropiados y de los cánones racionales de inferencia”207).

c. La lógica es el “arte de pensar” (que remite al título del conocido libro de la escuela de Port-Royal).

d. La lógica es una ciencia objetiva, que estudia las “relaciones lógicas” y su modelo implícito es la matemática pura (p. ej. Carnap).

Es en la crítica a la tercera concepción donde encontramos una primera caracterización de la lógica:

La lógica trata, no de la manera en que inferimos ni sobre cuestiones de téc-

nuestra pretensión de que las conclusiones a las que hemos llegado son con-208

-da en el modelo de análisis de los argumentos que propondrá el autor. La

205 El autor remite, para la sustentación de esta tesis, a sus obras: Cosmopolis - The Hidden Agenda of Modernity (1990) y Regreso a la razón Cos-mopolis en el que Toulmin sintetiza la pérdida del ideal humanista en el paso al racionalismo cartesiano.

2061955).

207 Toulmin cita el texto de Dewey: Logic: the theory of enquiry.208 El autor ha hecho una aclaración previa que parece más dirigida a la cuarta concepción: “inferir

no siempre implica calcular”. Idea que retomará Alfredo Deaño en su libro Concepciones de la lógica. Aunque para Deaño se trata también de ver cuánto de cálculo hay en el razonamiento.


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segunda cita que nos da una pista muestra ya algunos de los términos que serán típicos del modelo de Toulmin:

La lógica trata de la corrección de los enunciados construidos —acerca de la solidez de los cimientos (grounds) que elaboramos para apoyarlos, acerca

backing) que somos capaces de darles— o, mo-case) que presentamos en defensa de

claims). (p. 24)

Ya en la última parte de la cita aparece una alusión al modelo jurídico que será asumido explícitamente por el autor:

(...) dejémonos de psicología, sociología, tecnología y matemáticas; pase-mos por alto los ecos de ingeniería estructural y de collage en los vocablos “cimientos” (grounds) y respaldo (backing), y tomemos como modelo pro-pio la disciplina de la jurisprudencia. La lógica, podríamos decir, es una jurisprudencia generalizada... (p. 24)209

Toulmin amplía estatiene como tarea caracterizar los elementos esenciales del proceso legal (le-gal process), es decir, los procedimientos (procedures) o trámites mediante los cuales se presentan las demandas (claims-at-law); de modo semejante, la investigación que se propone busca “caracterizar lo que podría llamarse el “proceso racional” (“the rational process”), los trámites (procedures) y

claims-in-general(p. 25)210.

Llevando más allá su razonamiento, Toulmin dirá que, más que una ana-logía, se trata, en la jurisprudencia, de un caso especial de argumentación y debate: “Más bien, los procesos judiciales son sólo una clase especial de de-bates racionales en los que los procedimientos y reglas de la argumentación se han estabilizado dentro de las instituciones” (Toulmin, 1958, pp. 7-8)211.

209 El profesor Adolfo León Gómez (en un trabajo inédito titulado Los modelos jurídicos de las teo-rías argumentativas de Perelman y Toulmin) ha comparado este recurso de Toulmin al modelo legal con el uso que hace Perelman del mismo modelo para su Nueva Retórica. La conclusión del profesor Gómez es que hay una diferencia básica entre ambos acercamientos, pues mientras que el modelo de Toulmin sería el del alegato del litigante, el de Perelman sería el del juez.

210 Resalto los conceptos de “proceso” (judicial o racional) y “procedimientos”, que serán retoma-dos más adelante.

211 Traduzco del texto inglés.


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Este paralelo con el razonamiento jurídico le servirá también al autor para resaltar la que llama “la función crítica de la razón”, es decir, la po-sibilidad de evaluar, juzgar y criticar los argumentos, que sería común a la ‘lógica’ y la jurisprudencia. Pues, nos dice, las reglas de la lógica

hacen las leyes de la psicología o las máximas de un método, sino como estándares de éxito que miden si se ha logrado o no el objetivo propuesto por un hombre al argumentar, y a partir de los cuales se pueden juzgar sus argumentos. (Toulmin, 2007, p. 25)

Desde este punto de vista se podrá decir que un argumento sólido (“una

que resiste a la crítica212. Con lo que queda señalado un aspecto dialéctico en este criterio, que, me parece, no es desarrollado por el autor. Insistiendo

Introducción que “... las pre-

Majestad, sino ante el ‘Tribunal de la Razón’”. Y dirá la consigna ética que regirá su pesquisa: “Nuestro tema será la prudentia, no simplemente del ius, sino de manera más general de la ratio” (p. 26). No obstante, ha dicho previamente que “a Aristóteles, como ateniense, el trecho que va de la ar-gumentación ante un tribunal a la argumentación en el Liceo o en el Ágora le habría parecido todavía menor de lo que nos parece a nosotros” (p. 25).

5.2. TOULMIN FRENTE A ARISTÓTELES Y A LA LÓGICA FORMAL

Después de señalar, en la Introducción del libro, que su tema será la re-lación entre los desarrollos de la lógica formal y sus aplicaciones prácticas,

Analíti-cos I, que su estudio tratará tanto de la investigación de las formas en que se

su establecimiento, no le era posible separar la “demostración lógica”, por un lado, y la actividad cotidiana de establecer conclusiones, por otro; es de-

puede realizar” (2007, p. 18).

212the force of an argument?”.


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Sin embargo, el hecho de que la lógica haya tomado un rumbo que la alejó cada vez más de la argumentación cotidiana, hasta constituirla en una ciencia de carácter matemático, es considerado por Toulmin como debido, al menos en parte, a “una aspiración implícita en las primeras palabras de Aristóteles: esto es, que la lógica (la analítica) se convirtiera en una cien-cia formal, en episteme” (p. 19). También en el cuarto capítulo del libro se

lógica y el análisis lógico-formal se encuentran en el ideal aristotélico de la lógica como ciencia formal, comparable a la geometría213.

Aristóteles y la lógica formal presentaré, primero, las tesis básicas de un

argumentos dados en los capítulos I (Campos de argumentación y términos modales) y IV (Lógica operativa y lógica idealizada) del libro Los usos de la argumentación.

en la primera mitad del siglo XX muchos lógicos se concentraron en un solo aspecto de la lógica, olvidando y despreciando “los orígenes y la apli-

(Carnap, por ejemplo) rechazaron toda caracterización de la lógica como el art de penser o ars conjectandi, condenando como “psicologismo” toda sugerencia de que la lógica esté relacionada con el pensamiento “correcto o racional”; pues para ellos la lógica es una ciencia pura, del mismo nivel que la geometría, que solo se ocupa de problemas de consistencia.

Toulmin se propone refutar este punto de vista, partiendo de que “divor-ciar completamente el objeto de la lógica de los cánones del razonamiento correcto es convertirla en un brazo de las matemáticas puras, tras lo cual sería un error seguirla llamando lógica” (1953, p. 7). El mismo Carnap no

pagarlo, pues ella expulsaría de la lógica muchos de los problemas que el 214.

Para Toulmin, Carnap comete el error de confundir dos problemas en su refutación del psicologismo: intenta refutar la doctrina de que la lógi-

(inference-drawing and inference-justifying) —es decir, los procedimientos

213 Véanse, sin embargo, nuestras consideraciones en 2.3.1., y en las notas 135 y 136.214 En su Prólogo a la edición española del Tratado de la argumentación de Perelman-Olbrechts,

la vida” (1989, p. 11).


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de razonamiento (reasoning procedures)—, pero lo que realmente atacan

los hábitos de inferencia de la gente (es decir, sus procesos de pensamiento —thought processes—). Esta última tesis, llamada por Carnap “psicologis-mo primitivo”, también es considerada indefendible por Toulmin (quien anota a pie de página que tal vez el único que intentó defenderla fue J. Pia-get), mas no así la primera.

Carnap estaría pues confundiendo “hábitos de inferencia” con “procedi--

dido a J. Dewey215. Por lo que Toulmin insistirá en no confundir “el estudio -

mientos de inferencia”, pues el primero puede ser dejado a la psicología, pero el segundo es tarea propia de la lógica.

Recuérdese que ya en la Introducción de 1958 encontramos la distinción entre “procesos” y “procedimientos”. Pero en el artículo del 53 se trata de “procesos de razonamiento”, en el sentido de “hábitos populares de inferen-cia”, mientras que en la Introducción del 58 se trata del “proceso racional” (“the rational process”) que incluye los “procedimientos” (procedures, trá-

-ciones en general (claims-in-general). Así, mientras que la noción de “pro-ceso” es más incluyente (y menos psicológica) en el 58, en el texto del 53 se habla de la lógica como estudio crítico de los “procedimientos racionales” (reasoning proceduresinferencias”—, y se la separa del estudio psicológico de los “procesos de razonamiento” (reasoning processes). Retomaremos estas distinciones en

aspectos de proceso, procedimiento y producto en la argumentación.Para terminar este comentario del artículo de 1953, anotaré que Toulmin

no desconoce que se puede dar un tratamiento matemático a los problemas de la lógica (o de la física, etc.), pero rechaza que la lógica sea reducida a

-car” matemáticamente a la lógica (limpiarla de referencias a los procesos racionales) con los problemas que ello acarrea en el tratamiento de temas como el carácter lógico de las leyes naturales o la distinción entre deducción e inducción. Estos temas serán retomados en el libro de 1958.

En el segundo capítulo del libro Los usos de la argumentación (dedicado a la probabilidad y a las expresiones modales) Toulmin retoma su crítica a

215 Aquí Toulmin cita el mismo pasaje de Dewey que citará en la Introducción del libro del 58, aunque, como vimos, allí es usado para ilustrar la concepción psicologista de Dewey.


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psicologismo. Sintetizando su punto de vista, dice Toulmin:

Desde nuestro punto de vista, la caracterización de la lógica en términos de

para ello radica en que si queremos que la lógica tenga alguna aplicación en la evaluación práctica de los argumentos y las conclusiones, necesariamente habrá que hacer referencia a estos conceptos. Ello no supone en absoluto que

supone Carnap. Ni siquiera Boole, que eligió como título para su importante tratado sobre lógica Las leyes del pensamiento, puede haber querido dar a entender semejante cosa. Las leyes de la lógica no son generalizaciones so-bre cómo piensan los pensadores, sino más bien son estándares para la crítica de los resultados obtenidos por los pensadores. La lógica es una ciencia crí-tica, no una ciencia natural. Para dejarlo claro: la lógica no describe un tema y no trata sobre nada, por lo menos del modo en que las ciencias naturales como la mineralogía o la psicología tratan sobre los minerales o sobre la

-vocadas y no dice mucho del asunto. (Toulmin, 1958, p. 87/2007, p. 112)216

En el capítulo I del mismo libro (Campos de argumentación y términos modales) Toulmin presenta un grupo de precisiones conceptuales que serán fundamentales para el desarrollo de su argumentación a lo largo del texto y que nos ayudan a precisar las ideas del autor sobre la lógica formal (clásica y contemporánea).

Primero, un par de conceptos generales y correlacionados: “tipos lógi-cos” (de los enunciados incluidos en las aseveraciones y las exposiciones de hechos) y “campo de la argumentación” (que agrupa a los argumentos

de “tipos lógicos” diferentes: “informes de sucesos presentes y pasados, predicciones sobre el futuro, veredictos de culpabilidad, elogios artísticos, axiomas geométricos, etc.” (Toulmin, 2007, p. 32)217.

Toulmin introduce el concepto de “campo de la argumentación” median-

216 Toulmin comenta un pasaje del libro de Carnap: Logical foundations of probability (1950, p. 39).

217Cambridge de 1946-47 había llamado su atención sobre el problema de la “inferencia transver-sal”; es decir, la que pasa de un tipo lógico a otro.


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Se dice que dos argumentos pertenecen al mismo campo cuando los datos y las conclusiones en ambos argumentos son, respectivamente, del mismo tipo lógico; se dice que proceden de campos diferentes cuando el fundamento (respaldo, backing) o las conclusiones en ambos argumentos no son del mis-mo tipo lógico. (2007, p. 33)

Toulmin ofrece ilustraciones de siete campos diferentes con estos siete tipos de inferencias o argumentos:

1. Cada una de las pruebas de Los Elementos de Euclides.2. Los cálculos ejecutados para preparar un número del almanaque.3. La inferencia: “Harry no es moreno, porque sé de hecho que es pe-

lirrojo”.4. La inferencia: “Peterson es sueco, de modo que presumiblemente no

es católico romano”.5. La inferencia: “Este fenómeno no puede ser explicado enteramente

con base en mi teoría, porque la divergencia entre sus observaciones

6. La inferencia: “Esta criatura es una ballena y en consecuencia es (desde el punto de vista taxonómico) un mamífero”.

7. La inferencia: “El defendido conducía a 75 km por hora en un área urbana; por consiguiente ha cometido un delito contra el código de tránsito”.

-dos (ya sean datos, respaldos, conclusiones), mientras que el criterio para

-cia entre los tipos lógicos a los que pertenecen las partes de un argumento completo (es decir, entre el tipo lógico al que pertenecen los datos o los respaldos, por un lado y, por el otro, el tipo lógico de las conclusiones que se derivan de ellos).

La importancia de estas nociones estará en su papel para entender las diferencias entre la “fuerza” (valor o mérito) de un argumento y su “forma” (o estructura), pues Toulmin se plantea este interrogante: “¿Qué elementos relacionados con la forma y el valor de nuestros argumentos son invariables respecto al campo ( ) y cuáles dependen del campo ( -pendent)?” (Toulmin, 1958, p. 14/2007, p. 33).

Toulmin responderá a esta pregunta considerando primero el caso de los enunciados que incluyen expresiones modales (como ‘posible’ o ‘necesa-rio’) y generalizará luego su análisis a todo tipo de argumento.

En primer lugar aclarará que existen muchos tipos de imposibilidades e impropiedades: prácticas, físicas, lingüísticas, de procedimiento y no solo


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imposibilidades formales. Y presenta enseguida su tesis principal: “El signi-

o término y los criterios que rigen su uso”. Entendiendo por ‘fuerza’ las implicaciones prácticas de su uso, y por ‘criterios’ los estándares, razones y motivos para decidir, en cada contexto, si el uso del término modal es apro-piado (Toulmin, 1958, p. 30/2007, p. 51).

Este análisis lo lleva a concluir que la fuerza (por ejemplo de reconocer algo como ‘bueno’ o censurarlo como ‘malo’) permanece inalterable (inde-pendientemente del objeto al que se aplique); mientras que los criterios para juzgar o evaluar los méritos de diferentes categorías son variables, pues “en

común que vincula a una multiplicidad de criterios” (1958, p. 33/2007, p. 55).El análisis también le permite señalar como un error la generalización,

para todo tipo de argumentos, de los criterios que solo son apropiados a ciertas cosas (por ejemplo, el criterio utilitarista o pragmatista para evaluar la verdad o la justicia de una teoría o una norma por sus ‘consecuencias’).

de ‘imposibilidad’ (por ejemplo, la contradicción analítica) “elevándolo a

Generalizando sus conclusiones Toulmin dirá que: “Todos los cánoneso estándares empleados para criticar y evaluar argumentos dependen en la práctica del campo, mientras que todos los términos de evaluación son inva-

fuerza” (1958, p. 38/2007, pp. 60-61).

En un libro muy posterior —Introduction to Reasoning, escrito por Toul-min en coautoría con A. Janik y R. Rieke (1979)— se vuelve a plantear esta tesis sobre la variabilidad de la fuerza de las conclusiones con respec-to al campo argumentativo: “A la medida que nos movemos de un campo argumentativo a otro, las conclusiones (claims) que presentamos cambian sustancialmente en su fuerza, dependiendo del carácter preciso del argu-mento de que se trate”. (Aquí Toulmin introduce tres argumentos, el de un

a una nueva versión de la película King Kong, y el de un participante en un debate judicial que es rechazado por el jurado) y continúa:

Nótese que tanto la fuerza implicaciones de tipo de argumento implicado. Un pronóstico de-

portivo, una apreciación estética, un diagnóstico médico, un alegato jurídico, una propuesta de negocios – todos ellos exigen diferentes tipos de respues-tas, y acarrean consecuencias muy distintas. (...) Sea que se tenga éxito o se fracase en la defensa de tales conclusiones, ello tiene consecuencias que


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pueden ir desde la simple tolerancia intelectual, en un extremo, hasta la im-posición de una dura condena a prisión, por el otro. (Toulmin et al., 1979, pp. 118-119)

Retornando al texto de 1958, Toulmin plantea una distinción general entre la ‘forma’ (‘estructura’) de un argumento y su ‘valor’ (o ‘fuerza’) y esto le permite sostener una crítica a las pretensiones de los ‘lógicos profesionales’:

(los lógicos profesionales) siempre han esperado que se pudiera probar que era posible exponer argumentos procedentes de campos diferentes bajo una

-mentos y conclusiones como débiles, sólidos o concluyentes, o como posi-bles, probables o ciertos, recurriendo a una serie única y universal de criterios

218

Las dudas sobre la viabilidad de tales pretensiones de los lógicos le per-miten plantear un interrogante más general: “¿Hasta qué punto es posible una lógica general?”, en el sentido de una lógica en la que “tanto la estruc-tura de la formulación del argumento como los estándares de la crítica sean invariantes respecto al campo” (1958, pp. 39-49/2007, p. 63)219.

Si tal ‘lógica general’ no parece ya posible, se podrá cuestionar también la supuesta prioridad de las cuestiones matemáticas y empíricas sobre los asuntos de derecho, moral o estética. Pues es sabido que, en su momento, el positivismo lógico (o ‘empirismo lógico’) del Círculo de Viena planteó tal prioridad y consideró que el “tribunal de la razón” solo debería ocupar-se de ellas. Pero, se pregunta Toulmin: “¿Tienen alguna ‘prioridad lógica’ los asuntos fácticos sobre las cuestiones de moral?”, y aún más “¿se puede hablar de ‘prueba’ (evidence) de un juicio estético?” (1958, pp. 41-42/2007, pp. 65-66).

Toulmin considera que la analogía entre la práctica judicial y la eva-luación racional de argumentos ofrece un modelo que puede competir con

218 Corchetes míos.219 Cursivas mías. En S. E. Toulmin et al. (1979, pp. 15-16), se presenta una distinción similar, pero

aplicada ahora a las reglas del procedimiento racional (rational procedure) que se aplican a los argumentos en “todos los foros de la argumentación” diferenciadas como: (1) reglas universales (“ ) del procedimiento que se aplica en la crítica de todos los campos y foros, y (2) reglas particulares ( ) que son apropiadas en el derecho, en la ciencia, o en los negocios, pero no en campos diferentes.


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consiste la “forma lógica” de un argumento: “De este modo, se pone de -

minada, sino que además deben ser expuestos y presentados siguiendo una secuencia de etapas conforme a ciertas normas básicas de procedimiento” (1958, p. 43/2007, p. 67).

En síntesis, Toulmin concibe el argumento como formado por dos ele-mentos básicos: una estructura —que corresponde a la “formulación lin-güística” del argumento, y es formalizable—, y una fuerza o valor —que está determinada por el procedimiento de su exposición, las “formalidades” que se siguen, y que determina, a su vez, los estándares críticos que se usa-rán para evaluarlo—.

Nótese que en esta presentación del argumento están presentes los ele-mentos “lógicos” (en el sentido amplio de reglas de sintaxis lógica del len-guaje) y los elementos dialécticos (y retóricos) que conllevan los procedi-mientos de exposición y los criterios de evaluación220.

Este capítulo concluye con una pregunta que orientará la presentación del esquema toulminiano del argumento (en el tercer capítulo) y cuya res-puesta ya está insinuada en lo que se ha dicho:

Debemos preguntar en qué medida el carácter formal de un argumento váli-do puede concebirse more geometrico, como si su validez formal fuera úni-camente cuestión de presentar el tipo correcto de , y hasta qué punto es necesario que se conciba más bien en términos de procedimiento, como una cuestión que consiste en seguir formalidades que deben observar-

evaluación de los argumentos. (Toulmin, 1958, p. 43/2007, p. 67)221

En el segundo capítulo de Los usos de la argumentación (cuyo tema “La forma de los argumentos” lo analizaremos en la siguiente sección) Toulmin

aristotélico para el análisis de los argumentos222:

Desde Aristóteles ha sido habitual analizar la micro-estructura de los argu-mentos a partir de ejemplos con una disposición muy simple. Normalmente, se presentan tres proposiciones a la vez: “premisa menor, premisa mayor;

220 Se podría hacer aquí una analogía con la distinción de Austin-Searle entre el contenido proposi-cional de una locución y la intencionalidad y condiciones del acto ilocucionario.

221 Subrayados míos.222 Veremos más adelante cómo algunos autores han desconocido esta crítica de Toulmin al silogis-

mo aristotélico y han pretendido —erróneamente, a mi parecer— reducir el esquema de Toulmin a un silogismo.


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por tanto, conclusión”. La cuestión que surge entonces es si esta forma es-

luego, la simplicidad es una virtud, pero en este caso, ¿no se ha pagado un

los elementos de los argumentos bajo los tres apartados (...) o resultan estas categorías tan reducidas en número que inducen a interpretaciones equivo-

para que se las agrupe provechosamente bajo la etiqueta única de “premisa”? (Toulmin, 1958, pp. 95-96/2007, p. 131)

Veremos en el siguiente apartado cómo el autor responde a estas pre-guntas contraponiendo el modelo legal al modelo matemático en el que se

mismo concepto de “premisa” (especialmente, “premisa universal”) a la luz de su distinción entre “garantía” y “respaldo” de un argumento.

El capítulo 4 (“Lógica operativa y lógica idealizada”) de Los usos de la argumentación se ocupa de señalar las diferencias entre “la crítica práctica de la argumentación” (lógica operativa) y la lógica formal (lógica idealiza-da) mediante la defensa de una hipótesis principal y dos derivadas:

Empezaré enunciando mi hipótesis: a saber, que las categorías de la lógi-ca formal se construyen a partir de un estudio del silogismo analítico, que éste es un tipo de argumento no representativo y engañosamente fácil y que muchos de los lugares comunes paradójicos de la lógica formal y de la epis-temología provienen de una aplicación errónea de dichas categorías a argu-mentos de otras clases. (Toulmin, 1958, p. 146/2007, p. 193)

En segundo lugar, el autor mostrará que:

En tanto que los lógicos formales pretenden decir algo que sea pertinente sobre los argumentos de tipos diferentes al analítico, no cabe sino un juicio negativo sobre su labor: para el estudio de otros tipos de argumentos se ne-cesitan nuevas categorías, y las distinciones al uso —sobre todo el embrollo comúnmente señalado mediante los términos “deductivo” e “inductivo”— debe dejarse de lado.

Y, en tercer lugar, que:

modelo matemático, en cambio, una lógica modelada sobre la jurispruden-cia y no sobre la geometría no podría aspirar a mantener toda la elegancia matemática de su ideal. Pero —agrega—, aunque el modelo jurídico de la argumentación no puede aspirar a la elegancia del modelo matemático, “una lógica idealizada, como la que proviene de un modelo matemático, no puede


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mantener un contacto real con su aplicación práctica”. (Toulmin, 1958, p. 147/2007, p. 194)

En apoyo de su hipótesis general, Toulmin reitera que “mientras que los criterios para juzgar la solidez, validez, convicción o fuerza de los argu-mentos son en la práctica dependientes del campo, los teóricos lógicos res-

respecto al campo” (1958, p. 147/ 2007, p. 195). Además, mientras que para Toulmin cualquier argumento que use una garantía puede considerarse en la práctica como una deducción, los lógicos “no permiten que este término se aplique sino a los argumentos analíticos”.

-ración de cinco distinciones que están confundidas en el caso del silogismo analítico. Ellas han sido analizadas detalladamente en el capítulo anterior, pero aquí Toulmin nos ofrece una versión sintética:

1. La distinción entre argumentos necesarios y argumentos probables, es decir, entre argumentos en los que la garantía nos permite avanzar in-equívocamente hasta la conclusión (a los que, por tanto, se puede aludir con el matizador modal o modalizador “necesariamente”) y argumentos en los que la garantía nos permite sacar conclusiones sólo provisionales (el modalizador sería “probablemente”), sujetas a posibles excepciones (“presumiblemente”) o condicionales (“en el caso de que...”).

2. La distinción entre argumentos que son formalmente válidos y aquellos que no pueden aspirar a ser formalmente válidos: es formalmente válido cualquier argumento que se propone de tal manera que su conclusión puede obtenerse reorganizando adecuadamente los términos en los datos y la garantía (Uno de los atractivos de la lógica formal ha sido siempre la posibilidad de hacer depender su análisis de la validez exclusivamente de cuestiones de forma, en este sentido).

3. La distinción entre aquellos argumentos, los silogismos ordinarios in-clusive, en los que se confía en una garantía, cuya adecuación y aplica-bilidad han sido establecidos previamente, y aquellos otros argumentos que se proponen para establecer la adecuación de la garantía.

4. La distinción entre los argumentos expresados en términos de “conecto-

forma. Entre las palabras lógicas y aceptables se encuentran “todos”, “algunos”, “o” y unas cuantas más: éstas se ponen en un espacio aparte de las no lógicas, entre las que están la mayoría de los nombres, adje-tivos, etc., y los conectores y modalizadores tales como “la mayoría”, “pocos”. “pero”. Como la validez de los silogismos está estrechamente ligada a la distribución adecuada de las palabras lógicas dentro de los

válidos en la primera de las dos clases.


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5. La distinción fundamental entre argumentos analíticos y argumentos sustantivos, que puede esquivarse sólo si formulamos nuestras garantías de inferencia a la manera tradicional, “Todo A es B” (o “Ningún A es B”). (Toulmin, 1958, pp. 148-149/2007, p. 196)

Recapitulando, se trata de considerar cinco distinciones:a. Necesario - probable, b. Formalmente válido - no validable formalmente,c. Basados en una garantía establecida - que establecen una garantía,d. Expresados en lenguaje lógico - no expresables en lenguaje lógico, ye. Analíticos - sustanciales.

Distinciones que han sido establecidas en el capítulo anterior y que am-pliaré brevemente, no sin antes resaltar que para Toulmin el carácter pe-culiar del silogismo analítico se debe a que en él están confundidas estas propiedades, pues el silogismo analítico “no sólo es analítico, sino tam-bién formalmente válido, emplea una garantía, es inequívoco en sus con-secuencias y se expresa en el lenguaje de las ‘palabras lógicas’” (1958, p. 149/2007, p. 197).-. La distinción entre “necesario” y “probable” puede rastrearse desde el

‘probabilidad’) y es incorporada en el esquema propuesto por Toulmin (Cap. 3), donde estos términos se explican como modalizadores. Así,

-voca, si se cuenta con los datos apropiados, estas garantías permiten modalizar la conclusión con el adverbio “necesariamente”. Otras ga-rantías sólo permiten el paso de los datos a las conclusiones de manera provisional, sujeta a condiciones, excepciones o matizaciones; en es-tos casos se deben emplear términos modales como “probablemente”

101/2007, p. 137)223.-. La distinción entre argumentos que parten de garantías aceptadas y los

que las establecen es fundamental en el análisis de Toulmin. Se basa en la distinción entre “garantías” y “respaldos”. En el capítulo 3 nos dice Toulmin que: “Detrás de las garantías que empleamos habrá normal-mente... otras certezas, sin las cuales las propias garantías carecerían

223 Uso, en esta parte, las nociones de “garantía”, “respaldo”, “modalizador”, etc., que hacen parte


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de autoridad y vigencia; a éstas nos referiremos como el respaldo de las garantías” (1958, p. 103/2007, p. 140). Y diferencia más adelante estos dos elementos: “los enunciados de las garantías... son enunciados hipotéticos, que funcionan a modo de puente; en cambio, el respaldo para las garantías puede expresarse en forma de enunciados categóricos sobre hechos...” (1958, p. 105/2007, p. 143). Veremos luego cómo esta distinción permite hacer una crítica profunda a lo que Toulmin llama “la ambigüedad de los silogismos”, pues en ellos la noción de “premisa universal” impide ver la distinción entre garantías y respaldos.

-. Algo semejante ocurre con la noción de “validez formal”. Pues, cual-quier argumento que pueda expresarse con la fórmula “datos; garantía; luego conclusión” será formalmente válido. Pero, “si se reemplaza la garantía por el respaldo —es decir, si se interpreta la premisa universal en el sentido opuesto—, estará fuera de lugar la aplicación del principio de validez formal al argumento”, esto a pesar de que un argumento de la forma “datos; respaldo; luego conclusión” está totalmente en orden, para efectos prácticos. En términos más generales, Toulmin considerará que la validez de un argumento no es consecuencia de sus propiedades formales (1958, pp. 119-120/2007, pp. 160-161).

-. Otra distinción fundamental en el análisis de Toulmin es aquella entre “argumentos analíticos” y “argumentos sustanciales”. Partiendo de lo establecido en el punto anterior, Toulmin considera que “como regla general, sólo se pueden disponer de una manera formalmente válida los argumentos que siguen el esquema ‘D, G, luego C’ (Datos, Garantía, luego Conclusión); los argumentos que siguen el esquema ‘D, R, luego C’ no pueden expresarse de ese modo”. Los argumentos analíticos pare-cen romper esta regla. Pero esto no parece suceder con los argumentos que usamos en la vida cotidiana, pues en ellos,

(...) nunca... puede considerarse que la conclusión es una mera reformula-

implícitamente en los datos o en el respaldo de nuestra idea. Aunque el argu-mento sea formalmente válido cuando se expresa siguiendo la forma “dato, garantía, luego conclusión”, el paso que damos al saltar a la conclusión a

sustancial. (Toulmin, 1958, pp. 124-125/2007, pp. 166-167)

Dicho en otras palabras, el enunciado que sigue la forma “D, R y tam-biéndiferencia así:


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Un argumento que parta de D para llegar a C será denominado analítico si y sólo si el respaldo para la garantía que lo legitima incluye, explícita o implícitamente, la información transmitida a la conclusión. Cuando ocurra así, el enunciado “D, R y también C” será, por regla general, una tautología. (...) Cuando el respaldo que apoya la garantía no contenga la información transmitida en la conclusión, el enunciado “D, R y también C” no será nunca una tautología y el argumento será sustancial. (Toulmin, 1958, p. 125/2007, p. 167)

Toulmin considera que los argumentos analíticos son raros o excepcio-nales y que es difícil elaborar uno que lo sea sin lugar a duda. Aun más, si un argumento pretende

(...) establecer conclusiones sobre aquello de lo que no estamos plenamente seguros, relacionándolas con otra información sobre la que tenemos mayor certeza, comienza a resultar dudoso el hecho de que algún argumento ge-nuino, en la práctica, pueda ser alguna vez propiamente analítico. (Toulmin, 1958, pp. 126-127/2007, p. 169)

De allí que sea un error proponer los argumentos analíticos de las ma-temáticas —cuyos problemas no son dilemas (o incompatibilidades, en el sentido perelmaniano) y cuya solución no tiene caducidad temporal ni su-ponen dar pasos sustanciales—, como modelos representativos para otros tipos de argumentos (1958, p. 127/2007, p. 170)224.

El análisis de Toulmin de esta distinción “analítico-sustancial” mues-tra que ella no coincide con aquellas entre “válidos-no válidos”, o entre argumentos “Que usan garantías – o que las establecen”, o entre los “que conducen a conclusiones necesarias – y los que llevan sólo a conclusiones

analíticos. Pues, en un primer momento, el carácter de analíticos se puede

su carácter auto-evidente (1958, p. 131 ss./2007, p. 174 ss.). Dado que los

del criterio de veri

224 Nótese que este rechazo a regir los argumentos en general por el modelo matemático es común a Toulmin y a Perelman. Sobre este último, véase el ensayo de A. L. Gómez: “¿Se pueden forma-lizar los argumentos?”, texto agregado a la segunda edición de su libro Seis conferencias sobre teoría de la argumentación (2001/2006, pp. 149-185).


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criterio —es decir, cuando la comprobación del respaldo de la garantía su-ponga ipso facto la comprobación de la verdad o falsedad de la conclusión—,

-car la conclusión o falsarla. (1958, p. 133/2007, p. 177)

La distinción entre argumentos analíticos y sustanciales, nos dice Toul-min, es completamente distinta de la establecida entre los que son con-cluyentes (necesarios) y los que son provisionales (probables), porque los argumentos analíticos pueden ser concluyentes o provisionales, y los con-cluyentes pueden ser analíticos o sustanciales (1958, p. 141/2007, p. 186).

Resumiendo su tesis nos dirá Toulmin que el desarrollo de la teoría ló-gica comenzó históricamente con el estudio de una clase especial de argu-mentos, esto es, los que son inequívocos, analíticos y formalmente válidos con un enunciado universal como “premisa mayor”225. Pero tales argumen-tos son excepcionales por cuatro razones: 1) el uso de la fórmula “Todo A es B” en la premisa mayor oculta la distinción entre la garantía por inferencia y el enunciado que contiene el respaldo; 2) solo en este tipo de argumentos sucede que carece de importancia la distinción entre los datos y la garantía que sirve de respaldo (se etiquetan datos, garantías y respaldos de las garan-

ipso facto la conclusión; 4) por ser inequívocos, resulta imposible aceptar los datos y el respaldo y rechazar la conclusión, sin incu-rrir en contradicción (1958, pp. 144-145/2007, pp. 190-191).

En general, aceptando que el carácter analítico es una cosa y la validez formal es otra, Toulmin concluye que “ninguno de ellos es un criterio uni-versal para medir la necesidad de los argumentos y mucho menos su vali-dez” (1958, p. 145/2007, p. 191).

5.3. LA FORMA DE LOS ARGUMENTOS (EL ESQUEMA DE TOULMIN)

El objetivo que se propone Toulmin en el segundo capítulo de Los usos de la argumentación es aclarar la relación entre la validez y la estructura o forma de los argumentos. Dicho en forma de preguntas: “¿Cómo debe presentarse un argumento para mostrar las fuentes de su validez? ¿Y en qué sentido la aceptabilidad o inaceptabilidad de los argumentos depende de sus méritos o defectos “formales”?” (1958, pp. 94-95/2007, p. 130).

225 Esta hipótesis de Toulmin es válida si entendemos que los Analíticos de Aristóteles son el inicio de la “teoría lógica”, pero no se sostiene si aceptamos que, históricamente, Aristóteles inició su estudio con la dialéctica (en los Tópicos y las Refutaciones sofísticas) como vimos en la primera parte de este trabajo.


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Habiendo ya mostrado la crítica del autor a la evaluación de los argu-mentos desde la perspectiva lógico-formal, nos dedicaremos en esta parte a presentar su propia propuesta para el análisis y evaluación de los argumen-tos, es decir, el conocido “esquema de Toulmin”.

En el tercer capítulo (La forma de los argumentos) de su libro del 58, el autor construye el esquema que representa los elementos comunes a todo

-terísticas y propiedades de cada uno de los elementos de dicho esquema. Vale la pena mencionar antes dos aclaraciones teóricas importantes: 1) que Toulmin insiste en que su esquema resulta de mirar los argumentos desde la óptica del “modelo legal” (como alternativa al “modelo matemático” desa-rrollado por los lógicos formales) y con la atención puesta en “las categorías de la lógica aplicada –esto es, en el objetivo práctico de la argumentación y en las nociones que este empleo requiere” (1958, p. 95/2007, p. 131); y 2) que Toulmin espera que esta “analogía jurídica” le permita “adoptar un

modelo de análisis que “desde Aristóteles ha sido habitual”, y que consiste en “analizar la micro estructura de los argumentos a partir de ejemplos con una disposición muy simple. Normalmente, se presentan tres proposiciones a la vez: ‘premisa menor, premisa mayor; por tanto, conclusión’”. Toulmin

lugar a interpretaciones equivocadas; si el nombre de ‘premisa’ cubre una distinción clara.

Veamos ahora el “esquema de los argumentos”226 que propone Toulmin. De hecho, contamos con dos versiones, ligeramente distintas. La de Theuses of argument, 1958, y la de An introduction to reasoning, 1979. En la versión de 1958 el esquema se presenta así:

Ante los datos D se sigue, (en el modo M), la conclusión C

Dado que G A menos que O

Teniendo en cuenta R

226 “The layout of arguments” (Toulmin, 1958, p. 104).


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G

F

M

C de un modo

cuali�icado

(M)

De acuerdo con las

correspondientes reglas o

principios (Garantías),

Estos fundamentos (F)

soportan

la aseveración (C)

O A menos que tengan lugar

las objeciones (O)

Donde M es el modalizador oel respaldo o apoyo de la garantía y O las posibles objeciones.

Presentaré primero una interpretación sintética e intuitiva de este esque-ma, para discutir luego algunos detalles importantes y polémicos y compa-rarlo con la versión de 1979.

En su texto de 1958, el autor parte de un esquema básico: apoyándonos en datos que consideramos evidentes o establecidos ‘extraemos’ o inferimos determinada conclusión (en la forma “Si D entonces C”). A continuación, Toulmin explicita este esquema elemental con expresiones como “Datos como D lo autorizan a uno a sacar conclusiones o a hacer aseveraciones

Un análisis más detenido muestra otros cuatro elementos en la estructura de un argumento completo: Los datos (D) apoyan la conclusión (C) con una determinada fuerza o intensidad; ésta queda demarcada por el uso de ex-presiones como “Si D, posiblemente C —seguramente que C, con absoluta certeza C, tal vez C, etc.—”. Toulmin llama a estas nociones que indican

). En términos retóricos estos podrían ser interpretados como señalando el grado de adhesión que el orador le concede al nexo entre sus premisas y su conclu-sión (o el grado de adhesión que solicita para ellas a su auditorio).

Pero los datos y hechos que consideramos en cada caso como premisas, -

otros anteriores). Ese grupo de hechos, datos, experiencias, recuerdos, etc, “acompañan, apoyan, refuerzan o respaldan nuestra comprensión del dato

de datos previos (presupuestos como válidos o verdaderos o verídicos) los llama Toulmin “respaldos” o “apoyos” (backing). A su vez, los hechos que

-


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glas, ‘leyes’, reglamentos, códigos, sistemas de pensamiento, que explican ese cúmulo de hechos, etc. Toulmin llama “garantías” (warrants227) a este grupo de tesis, leyes, normas, etc.

Por otro lado, el hecho de que concedamos una relativa fuerza a nues-tras aseveraciones es el reconocimiento implícito de que sopesamos sus posibles debilidades, que podemos concebir la posibilidad de que fueran falsos si otros hechos o datos fueran verdaderos, o de que hubiera casos excepcionales que impedirían su aplicación. Estos últimos refutarían, ob-jetarían, debilitarían, invalidarían, nuestra pretensión de verdad, nuestra conclusión. Toulmin llamó a estos posibles hechos “Refutaciones u obje-ciones” (O) (Rebuttal).

Para una mejor comprensión del esquema es importante, primero, enten-der qué son las garantías o garantes y distinguirlas claramente de los datos (lo dado, los hechos). Las garantías son reglas, principios o “enunciados hipotéticos, de carácter general” que actúan como puente entre los datos y la aseveración o conclusión. Las garantías se distinguen de los datos por-que: “a los datos se apela explícitamente, a las garantías implícitamente”.

-mentos de determinado tipo), y por ello deben establecerse de modo dife-

es semejante a la que establece el derecho entre “cuestiones de hecho” y “cuestiones de derecho” (1958, p. 99/2007, p. 136).

Otro aspecto importante del esquema es la relación entre las garantías y los respaldos. Toulmin introduce los respaldos así: “Detrás de las garantías que empleamos habrá normalmente,..., otras certezas, sin las cuales las pro-pias garantías carecerían de autoridad y vigencia; a éstas nos referiremos como el respaldo (R) de las garantías” (1958, p. 103/2007, p. 140). Toulmin muestra que, en un argumento, el respaldo, necesario para establecer la ga-rantía, es “variable” o “dependiente del campo”.

La diferencia básica entre respaldos y garantías está en que

-cionan a modo de puente; en cambio, el respaldo para las garantías puede expresarse en forma de enunciados categóricos sobre hechos, al igual que sucede con los datos que se alegan para apoyar directamente las conclusio-nes. (Toulmin, 1958, p. 105/2007, p. 143)

Por su parte, los datos se distinguen de los respaldos por la función que desempeñan en el argumento: “Para que haya un argumento deben presen-

227 Warrantpermite la analogía con lo que en el comercio se llama “documento de garantía”.


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tarse datos de algún tipo”, sin ellos no hay argumento; mientras que los respaldos no tienen que ser explícitos, pueden quedar sobreentendidos.

Estas distinciones tendrán un papel importante en la crítica de lo que Toulmin llama “la ambigüedad del silogismo”. Distinguiendo entre la fuer-za de las premisas universales, cuando son consideradas como garantías, y el respaldo que les otorga autoridad, el autor llega a la conclusión de que “la forma habitual de expresión (“Todo A es B” o “Ningún A es B”, en los razonamientos silogísticos) tenderá a difuminar ante los hablantes la dis-tinción entre la garantía por inferencia y el respaldo en que se basa” (1958, p. 111/2007, p. 150). Mientras que en el esquema de análisis propuesto por el autor no hay lugar para tal ambigüedad, puesto que la garantía y el res-paldo del que depende su autoridad están en lugares claramente separados. El hecho es que en los enunciados con la estructura “Todo A es B” se puede estar aludiendo al mismo tiempo a la fuerza de la garantía y al contenido factual del respaldo en que se basa, y es frecuente que tales enunciados se utilicen para cumplir ambas funciones, diluyendo así la transición del respaldo a la garantía.

Además, mientras que los enunciados de la forma “Todo A es B” pueden ser interpretados como “Puede tenerse la total certeza de que A es B”, con una fuerza invariante con respecto al campo, “el tipo de razones o respaldoen que se basa un argumento de este tipo dependerá del campo de la argu-

-

establecido por la ley que A debe tenerse incondicionalmente como B”; en un tercer caso: “La clase de B incluye taxonómicamente a la clase entera de A”; o, en un cuarto caso: “La práctica de hacer A lleva a las siguientes consecuencias intolerables”, etc. (1958, p. 95/2007, p. 112).

La distinción entre garantías y respaldos sirve igualmente para cuestio-nar la forma tradicional del silogismo conformado por dos premisas y una conclusión, y la misma noción de “premisa universal”, que a veces ocupa

Toulmin, «la doble distinción entre “premisas” y “conclusión” parece insu-

en su lugar una cuádruple distinción entre el “dato”, la “conclusión”, la “ga-

se puede aclarar el conocido problema lógico del “presupuesto o contenido existencial” (“implicaciones existenciales” lo llama Toulmin) de las premi-sas universales, en la medida en que ese contenido viene a depender de que la premisa en cuestión ocupe el lugar de una garantía o de un respaldo.


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Toulmin opone la riqueza del habla cotidiana al empobrecimiento al que la somete el esfuerzo logicista de precisión; pues en muchos casos resulta claro que “las elecciones expresivas que hacemos dentro de las posibilida-

-rantías y respaldos, y entre respaldos de tipo cuantitativo y respaldos de tipo taxonómico) con notable exactitud” (1958, p. 117/2007, p. 158).

También la noción de validez formal resulta afectada por el enfoque de Toulmin. Por un lado, encuentra que, si se usa la garantía correcta, cualquier argumento con la forma: “datos, garantía, luego conclusión” puede expre-sarse de tal modo que su validez sea evidente a partir de la forma; pero, por otro lado, si se sustituye la garantía por el respaldo, “estará fuera de lugar la aplicación del principio de validez formal”, ya que un argumento de la forma “datos, respaldo; luego conclusión” estará totalmente en orden, pero

formal de las frases que lo constituyen (1958, p. 120/2007, p. 161). Como ejemplo de un argumento con la forma “D, R, luego C” Toulmin da este razonamiento:

“Peterson es sueco.La proporción conocida de católicos romanos en Suecia es cero;luego Peterson no es, con total certeza, católico romano”

Los argumentos habituales en el lenguaje cotidiano también se alejan del concepto de la validez de la tradición lógica en la medida en que en ellos es posible distinguir entre “argumentos que hacen uso de garantías” y “argu-mentos que establecen garantías” (mediante respaldos). En el primer caso, un único dato permitirá sacar una conclusión recurriendo a una garantía cuya aceptabilidad se da por supuesta; en el segundo, se tratará de estable-cer una nueva garantía

-te. En este tipo de argumento, es en la garantía —y no en la conclusión— donde radica la novedad y por tanto es eso lo que debe probarse. (1958, p. 120/2007, pp. 161-162)

La presentación de la “forma de los argumentos” termina con una sínte-sis de las distinciones hechas, que permite tomar distancia del “paradigma analítico como estándar de comparación utilizado para someter a crítica a los restantes argumentos”:


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La división de los argumentos entre analíticos y sustanciales, entre aquellos que hacen uso de las garantías y los que las establecen, entre concluyentes y provisionales y entre los que son formalmente válidos y los que no lo son, han sido agrupadas con propósitos teóricos según una única distinción, mientras que la pareja de términos “deductivo” e “inductivo”, que en la prác-tica (...) se usa para distinguir sólo la segunda de las cuatro distinciones, se vincula a las cuatro. (1958, p. 145/2007, p. 191)

Es por tanto un error considerar al modelo analítico como paradigma, ya que “el carácter analítico es una cosa, y otra, la validez formal; y ninguno de ellos es un criterio universal para medir la necesidad de los argumentos y mucho menos su validez” (1958, p. 145/2007, p. 191).

Es importante anotar que Toulmin no desconoce que las consideracio-nes lógicas sobre la coherencia y la no contradicción pueden ser relevantes “incluso cuando los argumentos que se discuten son sustanciales” (1958, p. 169/2007, p. 220). Pero para el autor, la congruencia y la coherencia son apenas “prerrequisitos de la evaluación racional” (1958, pp. 171-172/2007, p. 223). O, dicho en otros términos:

decir, son consideraciones que tienen que ver con las formalidades prelimi-nares de la expresión de un argumento y no con los méritos reales de argu-mento o proposición alguna. Una vez dejadas atrás las formalidades prelimi-nares, la cuestión de la coherencia y la contradicción sigue siendo relevante sólo para la clase sumamente limitada de los argumentos analíticos, e incluso entonces representan, como mucho, las bases de criterio de la posibilidad y la imposibilidad, pero no la totalidad del de dichos términos. (1958, p. 173/2007, pp. 224-225)

En la versión del esquema o “diagrama analítico básico” de la argumen-tación que se dará en 1979 (Toulmin et al., 1979, p. 78), será reemplazada la expresión Data (datos, hechos o información de partida) por la expresión Groundsfundamentos, etc. Así:


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Que puede ser leído como: Los fundamentos (F), soportan, de modo cua-

a menos que tengan lugar las objeciones (O).

5.4. CRÍTICAS AL ESQUEMA DE TOULMIN

ista a algunas críticas que se han he-cho al modelo de análisis de la argumentación propuesto por Toulmin. Las críticas tienen que ver, principalmente, con tres aspectos: a) Si el esquema de Toulmin logra efectivamente superar las limitaciones de la lógica formal, especialmente del silogismo analítico; 2) La casi total ausencia de elemen-tos retóricos y dialécticos en este modelo de análisis, es decir, su centra-

al aspecto “procedimental” del habla argumentativa. Las dos primeras críti-cas las encontramos en autores como M. Meyer, C. Hoogaert, E. Danblon y F. van Eemeren, la tercera es de J. Habermas.

Corine Hoogaert (2001) considera que lo que construye Toulmin es “una teoría sobre el discurso, sobre el mensaje” en la cual “el orador y el interlo-cutor ocupan un lugar restringido” (p. 156), siendo así una teoría “logocén-trica” (p. 158). Y, mientras que Toulmin considera que el esquema de un ar-gumento explicita la función de cada uno de los elementos que intervienen, Hoogaert ve en tal pretensión el olvido del intercambio entre un orador y su auditorio, pues se estaría considerando que, en el esquema, “el argumento se hace explícito por sí mismo, por su propia lógica” (2001, p. 159).

Hoogaert reconoce que Toulmin reprocha a Platón el haber creado un -

ciéndoles preferir el razonamiento matemático al lenguaje humano; pues, “el lenguaje lógico, que utiliza la demostración, es más estéril que el len-guaje ordinario” (2001, p. 160)228; pero enseguida reduce a un silogismo o “cuasi-silogismo” el esquema de Toulmin: «El esquema de análisis que propone descansa sobre una estructura del tipo: “X es A, lo que se puede traducir en Toulmin por D, Todos los A son B, que corresponde a (F o G),

Nótese que este intento de reducir el esquema de Toulmin a un silogismo se logra solo al precio de difuminar la diferencia entre Garantías (G) y Res-paldos (F), y de omitir el modalizador y el posible refutador.

228 Hoogaert remite a la conferencia de Toulmin (1992), “Logic and the Criticism of Arguments”,en The Rhetoric of Western Toughts. Fendall: Hunt, pp. 265-277.


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En el capítulo “Les rhétoriques du XXe siècle”, del libro Histoire de la rhétorique, Michel Meyer (1999, pp. 247-287) contrasta The uses of argument, de Toulmin, con el Tratado de la argumentación de Perelman-Olbrechts:

Ciertamente, ambos se esfuerzan por desarrollar una racionalidad argumen-tativa que privilegia un logos reducido al lenguaje natural. Pero Toulmin es

sólo el lenguaje cuenta, y él no se ocupa ni de

es intercambiable con el interlocutor. (Meyer, 1999, p. 272)

Se trata pues de la crítica que ya encontramos en C. Hoogaert, el cen-tramiento en el logos de la argumentación y el olvido de los elementos retóricos. Meyer también acusa a Toulmin de permanecer en el marco de la lógica formal: “Porque —continúa—, en el fondo, Toulmin busca principalmente una lógica natural que sea un calco de la lógica formal...” (1999, pp. 272-273).

Según Meyer, “Toulmin considera que un buen argumento debe estar ‘blindado’, es decir, debe aproximarse en lo posible a un silogismo lógico”.

críticas de Toulmin al modelo del silogismo analítico. Más bien, parece ser un resultado de exagerar el hecho de que Toulmin valore el papel de los posibles refutadores, al momento de construir un argumento.

Así, agrega Meyer (1999) interpretando a Toulmin: “En lo posible (el buen orador) no debe dejar ningún espacio de maniobra al auditorio. Para

-mente su conclusión, principalmente una refutación que él debe anticipar” (p. 273). Aunque parece extraño que un modelo de argumento que no con-

del auditorio.Para Meyer, aunque el modelo de Toulmin es más dinámico que el de la

lógica formal, sigue teniendo a esta como modelo. Pues “la lógica matemá-tica opera de la misma forma, sólo que en ella el de la conclusión es la necesidad...”. Una vez más, Meyer pasa por alto que Toulmin conside-ra a los argumentos lógico-matemáticos como casos extremos y raros, que no se producen en la argumentación cotidiana.

F. H. van Eemeren y R. Grootendorst también han sometido a crítica el modelo de Toulmin. Según los creadores de la pragma-dialéctica, “En una primera mirada, Toulmin parece situar la argumentación en el contexto dia-léctico de la discusión entre un hablante y un oyente, pero en una mirada


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más atenta, su enfoque resulta ser retórico”. En apoyo de esta apreciación, los autores comparan el modelo de Toulmin con el propuesto por Cicerón en De inventionedel silogismo”, que subyace el modelo de Toulmin, es similar al epiquerema de la retórica clásica229. Y, aunque anticipa las reacciones del interlocutor, el modelo está dirigido básicamente a representar los puntos de vista de el ha-blante o el escritor que argumentan, “la parte contraria permanece pasiva: la aceptabilidad de la conclusión no depende de una contrastación sistemática de los argumentos en pro y en contra de ella” (Van Eemeren y Grootendorst, 2004, p. 47).

Los autores agregan que si se da una interpretación retórica al modelo de Toulmin, resulta posible acercarlo a la Nueva Retórica y presentar los esquemas argumentativos de Perelman-Olbrechts como descripciones de distintos tipos de garantías (warrants). Sin embargo, estas teorías “carecen de una dimensión normativa que haga justicia a las consideraciones dialéc-ticas” (2004, p. 50). De la solución que proponen los pragma-dialécticos para esta situación nos ocuparemos en el siguiente capítulo.

Van Eemeren y Grootendorst también cuestionan el concepto de “ló-gica” que critica Toulmin, en el sentido de que este desconoce que los lógicos también han visto a la lógica como una teoría crítica (p. 129)230.Consideran, además, que el concepto de ‘racionalidad’ que desarrolla Toulmin en The uses of argument es de tipo antropológico, pues hace de-pender la aceptabilidad de los argumentos de los criterios evaluativos de un grupo de personas, los representantes del “campo” al que pertenece la argumentación. En síntesis, la “dependencia del campo” de los respaldos

229 El profesor Adolfo León Gómez, en el artículo inédito antes citado (Los modelos jurídicos de las teorías argumentativas de Perelman y Toulmin), hace estas precisiones sobre el epiquere-ma: «El epiquerema es un silogismo dialéctico para Aristóteles (Tópicos, VIII, 11, 162 a 6), y, por lo mismo, distinto de los silogismos demostrativo y erístico. En la lógica posterior es un silogismo en que una, e incluso, sus dos premisas se prueban. Por ejemplo, este de Cicerón en

agresor para defenderse, pues la razón, la ley y la costumbre garantizan el derecho de legítima defensa”. Ahora bien, Clodius era un injusto agresor, prueba de ello son sus antecedentes, sus preparativos y las circunstancias del drama. Luego, está permitido a Milón matarlo. Valga observar que al epiquerema se le puede llamar silogismo retórico, pero en un sentido lato, así como llamamos retóricos al entimema y al sorites (o polisilogismo). Pero en sentido estricto no, porque para que ello sea posible se requiere que haya orador y auditorio, cosa que no se da

230 Los autores remiten para ello al texto de I. C. Jarvie (1976): “Toulmin and the rationality of Essays in Memory of Imre Lakatos. Dordrecht:

Reidel, pp. 311-333.


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de carácter relativista (pp. 130-131)231.Por último, veamos la crítica al modelo de Toulmin en el libro de E.

Danblon (2005, pp. 59-77): La fonction persuasive. Esta autora empieza señalando que el libro de 1958 pretende

-

la perspectiva de Toulmin —agrega— es fundamental el aspecto práctico de -

co encargado de producir inferencias formalmente válidas; se trata, por el contrario, de una razón práctica que debe producir conclusiones aceptables orientadas a la toma de decisiones racionales. (Danblon, 2005, p. 59)

Para Danblon, igual que para los críticos que hemos señalado, Toulmin no logra, sin embargo, escapar al modelo logicista que critica. Así mismo, la autora señala que, en su análisis de la argumentación, Toulmin se centra en el mensaje o tema del argumento, adoptando el punto de vista del orador y no el del auditorio (p. 60). Incluso se queda corto en su pretensión de centrar

Danblon hace un detenido análisis de los componentes del modelo de Toulmin y los examina a la luz de sus posibles usos retóricos. Merece es-pecial mención su tratamiento de la noción de “refutador potencial del ar-gumento” (Rebuttal - Restriction, en la versión francesa). La autora parte de una observación de Carl Hempel232, en el sentido de que en un silogismo estadístico (es decir, en un razonamiento inductivo o probabilístico) es po-sible llegar a conclusiones contradictorias. Lo que le sirve a Danblon para mostrar que los razonamientos considerados por Toulmin nunca pueden satisfacer lo que Carnap233 llamó “el requisito de evidencia total” (“requi-rement of total evidence”). Se trata para Danblon de que, en el modelo de Toulmin, “cada refutación puede ser objeto de una nueva refutación que conduce a una conclusión opuesta”, y esto hace inaccesible “el cumplimien-to del ‘requisito de evidencia total’, puesto que cada refutación acrecienta el conjunto de datos considerados como pertinentes” (Danblon, 2005, p. 67).

231 Por su parte, los pragma-dialécticos se esforzarán por desarrollar una “concepción dialéctica” de la racionalidad.

232 C. Hempel (1965), “Inductive inconsistencies”, en 233 R. Carnap (1948): On the applications of Inductive Logic


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escepticismo y llegar a alguna conclusión razonable, se deberá bloquear la posibilidad de plantear nuevas refutaciones. Pues en la medida en que las refutaciones son evaluadas y falsadas la “predicción” (conclusión) aparece-rá como “más seria” epistemológicamente.

Danblon menciona la opinión de Ch. Plantin (1990) quien señala que la “restricción” (rebuttal), en tanto refutación de la tesis central, es una alusión a la posición de un adversario, y, en tal sentido, podría admitir una lectura “polifónica” (en el sentido de Ducrot, 1984), en la que el orador asume la responsabilidad de enunciar a un enunciador imaginario que defendería el punto de vista de un adversario234. Sin embargo, opina Danblon, si se

componente toulminiano de la Refutación una capacidad retórica que supe-ra ampliamente «el muy dialéctico “requisito de evidencia total”, así como

Por el contrario, la autora considera que la concepción toulminiana de la refutación sigue siendo “estrictamente logicista”; pues, mientras que la idea

se admite una refutación, “sumerge la escena retórica en universo cerrado y determinista” (pp. 70-71).

También llama la atención Danblon sobre el hecho de que Toulmin pre--

lísticas. La autora muestra cómo resulta difícil conservar el análisis toulmi-niano cuando se consideran otros tipos de acto de habla como las promesas o las amenazas. Incluso, como el análisis de Toulmin no permite percibir casos en los que, por ejemplo, una predicción se convierte en una amena-za, casos que escapan al análisis de una lógica probabilística, que sería la propuesta por Toulmin (pp. 68-71). Esta imposibilidad de dar cuenta de las diferentes fuerzas ilicucionarias contenidas en las conclusiones de los argu-mentos, sería una prueba más del carácter logicista del modelo de Toulmin. Aún más, tal carencia no permitiría al análisis toulminiano distinguir entre

perseguido por un elogio fúnebre:

En una palabra, la ausencia de toda puesta en obra de una dimensión práctica y jurídica en el modelo toulminiano, nos impide aprehender las diferentes posibilidades concretas a las que conduce el discurso argumentativo: pro-nunciar sentencias, tomar decisiones que sean ‘buenas’ para la ciudad, refor-zar el lazo social, etc. (Danblon, 2005, p. 75)

234 Danblon remite a Plantin (1990), Essais sur l’argumentation, y a Ducrot (1984): Le dire et le dit.


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Como máximo, el modelo de Toulmin podría acercarse al género judicial (que busca establecer hechos y se expresa en conclusiones asertivas) pero no al género deliberativo (que busca hacer actuar al auditorio mediante ór-denes o consejos).

Finalmente, Danblon considera que el análisis de Toulmin no logra arti-cular los dos aspectos indisociables de la retórica: la validez y la persuasión (p. 77).

Por mi parte, concluiré esta presentación con un balance de estas críticas al modelo de Toulmin:

1. El libro de Toulmin de 1958 es una obra pionera235. De allí que tenga limitaciones debidas al estado de la cuestión en el momento de su redacción. Los críticos parecen olvidar que el autor no pretendió con ella resolver problemas de retórica o de teoría de la argumentación. Como vimos, se trataba de una crítica a la hegemonía del análisis lógico formal y de un intento de construir un marco teórico para una lógica informal que a la vez sirviera al desarrollo de una epistemo-logía. Toulmin insiste en la crítica al uso de nociones lógicas, como ‘deducción’ e ‘inducción’, que están en la base de los debates meto-dológicos y epistemológicos. Poco eco han tenido esos temas en los críticos más centrados en la renovación de la retórica.

2. Es explicable que, en su intento por ir más allá del análisis lógico formal, el modelo conserve aún algunos rasgos de la lógica criticada. No obstante, los críticos parecen pasar por alto las diferencias para centrarse en los rezagos que conserva. Sin embargo, parece errado querer reducir el modelo de Toulmin a una versión apenas revisada del silogismo clásico (o a un epiquerema). Todo razonamiento puede ser reducido a un silogismo (se sabe desde Aristóteles), pero al costo, en el caso que nos ocupa, de eliminar todo lo novedoso que el mode-lo aporta.

3. Los críticos tienen razón al señalar que, desde el punto de vista re-

-mar a un autor por no haber resuelto problemas que nunca se planteó. Más bien, se debería averiguar hasta qué punto el modelo puede ser enriquecido con elementos de la retórica, sin que pierda su esencia. Vimos cómo para algunos críticos es posible una lectura retórica del modelo de Toulmin (incluso desde la Nueva Retórica perelmaniana),

235libro de 1958.


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así como el reconocimiento de un incipiente elemento dialéctico re-presentado por la introducción del refutador potencial. Pero, en su concepción más general, el modelo da poco espacio al papel del au-

monológico y procedimental (Habermas).

Terminaré este capítulo con una larga cita de un texto de Toulmin de 1990, en el cual el autor precisa el resurgimiento del modelo analítico o matemático de la argumentación en el racionalismo cartesiano moderno. Vale la pena resaltar dos aspectos de este texto: el reconocimiento tardío, por parte del autor, del papel de la retórica en el período del humanismo renacentista y la omisión del papel fundamental que jugó la obra de Petrus

llamada (por Perelman-Olbrechts) “retórica clásica”, al trasladar a la dialéc-tica tres de las partes más importantes de la retórica: la inventio, la disposi-tio y la memoria; dejándole solo la elocutio y la actio. Con lo cual Ramus se constituye en un precursor de Bacon y Descartes (Timmermans, como se cita en Meyer, 1999, p. 135). Esta es la cita del libro Cosmopolis, de 1990:

Antes de 1600, tanto la retórica como la lógica eran vistas como campos le-

—es decir, las emisiones públicas— acarrean la convicción de un auditorio determinado eran aceptadas a la par con los pasos internos ligados con los argumentos relevantes —esto es, la cadena de enunciados—. Se asumía que las nuevas formas de plantear argumentos teóricos podrían basarse en cam-pos meramente empíricos; pero nadie cuestionaba el derecho de la retórica a

como un campo de segundo rango, necesariamente inferior.Esta postura pre-cartesiana contrasta fuertemente con la que fue asumi-

empezó con Descartes, todos entendieron las cuestiones sobre la sensatez(soundness) o la validez de los “argumentos” como algo referido, no a la emisión pública ante auditorios particulares, sino a las cadenas escritas de

este argumento a quién, en qué foro, y mediante qué ejemplos?”. Desde su punto de vista, el mérito racional de los argumentos no puede residir tanto en hechos relacionados con su aceptación humana como en el mérito de una prueba geométrica que descansa, para Platón, en la exactitud de los dia-

moderna deja de lado las cuestiones acerca de la argumentación —entre

arriesgando diversos asuntos— a favor de pruebas que podrían ser puestas por escrito, y juzgadas como tales.


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Este cambio de posición tuvo antecedentes históricos. En la antigüedad, Pla-

el argumento errado”. Aristóteles replicó a esta difamación: él se ocupó de cuestiones acerca de las condiciones en las cuales, y las circunstancias en

decidieron sin ningún sentido que esas cuestiones eran no-racionales, in-cluso anti-racionales; el siglo XVII deshizo este buen trabajo. Restableció la difamación de Platón contra la retórica de manera tan exitosa que desde entonces los usos coloquiales de la palabra “retórica” son oprobiosos, in-sinuando que los recursos de la retórica sólo tienen que ver con el uso de trucos deshonestos en el debate oral (Hasta hoy, los estudiosos serios de la retórica tienen que explicar que el término no es necesariamente despectivo).

occidental se concentró en el análisis formal de cadenas de enunciados es-critos, más que en los méritos y defectos circunstanciales de las emisiones persuasivas. En esa tradición, surgió la lógica formal y la retórica quedó fuera. (Toulmin, 1990, pp. 30-31)

En páginas posteriores Toulmin retoma este tema:

e incertidumbre del escéptico siglo XVI, a favor de un nuevo tipo matemáti--

fía a un punto muerto (como argumentan Dewey y Rorty). Pero, en la época siguiente, ese cambio de actitud —la devaluación de lo oral, lo particular, lo local, lo temporal y lo concreto— pareció un pequeño precio a pagar por una teoría formalmente “racional” basada en conceptos abstractos, universales e intemporales. En un mundo gobernado por tales objetivos intelectuales, la retórica fue, por supuesto, subordinada a la lógica: la validez y verdad de los argumentos “racionales” es independiente de quién los presente, aquién, o en qué contexto- tales asuntos retóricos no contribuyen en nada el establecimiento imparcial del conocimiento humano. Por primera vez desde Aristóteles, el análisis lógico fue separado, y puesto por encima, del estudio de la retórica, el discurso y la argumentación. (Toulmin, 1990, p. 75)


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LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICAUnidad 3

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OBJETIVO ESPECÍFICO El maestrante desarrollará argumentos jurídicos acordes a la naturaleza de la información expresada.

Argumentación analógico o a similiArgumentación reductio ad absurdum.Argumentación de autoridad o ab exemplo.

Argumentación con base en principios generales del derecho.Argumentación contrario sensu.

Argumentación fortiori.


Argumentación sedes materiae.

Argumentación a cohaerentia.

Argumentación no redundante.

Estudio de la


HistoriaLA


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Criterio Actividad 1 Tipo: Resolución de caso práctico

1.5 puntos

De acuerdo con la lectura de los materiales y la información recibida a través del estudio de caso, resuelve el caso práctico proporcio-nado por el profesor

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:


Caso práctico resuelto

Proporcionado por el profesor

Criterio Actividad 2 Tipo: Exposición de argumentos en foro de la

asignatura

0.5 puntos

De acuerdo con las instrucciones del profe-sor y con base en los contenidos de los mate-riales de la unidad, realiza tus aportaciones en el foro de la asignatura.

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:


Exposición de argumentos.

Antología

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MATERIALES DE

TRABAJO Unidad 3

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Importancia

Argumentación Jurídica

Miguel Ángel Suárez Romero Napoleón Conde Gaxiola

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Marco histórico e introductorio de la Materia arguMentación Jurídica

La presente serie Cuadernos de trabajo del Seminario de Filosofía del Derecho impulsada por el Director de la Facultad de Derecho de la UNAM, Dr. Ruperto Patiño Manffer y coordinada por la Directora del Seminario de Filosofía del Derecho de la misma entidad académica, Mtra. María Elodia Robles Sotomayor, tiene como fin promover el estudio e investigación de los temas iusfilosóficos y presentarlos a la comunidad como una herramienta útil y práctica.

Ahora bien, este primer Cuaderno tiene como objetivo fundamental in-troducir a los alumnos de nivel licenciatura en el análisis de la Argumentación Jurídica. En base a esas coordenadas, en el cuaderno se expone de manera sucinta cada uno de los contenidos temáticos del programa de estudios rela-tivo a la asignatura Argumentación Jurídica, que actualmente se encuentra vigente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Así, se intentan proporcionar ciertas nociones básicas sobre dichos contenidos, que permitan al alumno la comprensión de los principales con-ceptos y teorías que en torno a la materia existen. Cabe destacar que, aunque el desarrollo sigue en esencia el programa de referencia, se han introducido algunas modificaciones tanto en los objetivos como en los puntos temáticos, que buscan una mejor presentación y transmisión del objeto de conocimiento. Asimismo, pretende ser una guía de lecturas que complementen el trabajo expositivo del profesor, mediante la selección de bibliografía básica y com-plementaria atingente al tema de que se trate. Se incluye, de igual forma, un glosario de términos por unidad y una serie de ejercicios de evaluación que son de utilidad en la preparación y estudio de la asignatura.

En cuanto al contenido y temática de la asignatura, la misma se reconduce al campo de la Filosofía del Derecho, en cuanto que representa el análisis de las razones jurídicas que fundamentan una decisión en el mundo normativo. Por lo que se refiere a sus orígenes, es necesario puntualizar que los temas concernientes al proceso de justificación y racionalización, llevados a cabo en

Argumentación JurídicaMiguel Ángel Suárez Romero

Napoleón Conde Gaxiola

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Importancia

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Seminario de Filosofía del Derecho

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la aplicación e interpretación del Derecho, eran estudiados como una parte que constituía el amplio programa de la asignatura Filosofía del Derecho. Al respecto, cabe señalar, que en un primer momento el área filosófico-jurídica estaba representada en el mapa curricular de la licenciatura en derecho sólo por dos asignaturas a saber: Introducción al estudio del Derecho y Filosofía del Derecho. Pero ya desde estos primeros orígenes que se sitúan en la primera mitad del siglo XX, existieron dos grandes juristas que nutrieron tanto con sus obras como con sus enseñanzas impartidas en las aulas de la Facultad de Derecho, la conciencia del jurista mexicano en los temas relativos a la Argu-mentación Jurídica. Se trata de don Eduardo García Máynez con sus grandes aportaciones en materia de lógica jurídica y argumentos interpretativos; así como de don Luis Recaséns Siches quien tuvo una relevante trascendencia en temas de filosofía e interpretación del Derecho. A ellos, sin duda, se debe la introducción en el ámbito mexicano del pensamiento de los precursores de la argumentación como fueron Theodor Viehweg y Chaim Perelman.

Fue en el año de 1994 que se reformó el plan de estudios de la Facultad de Derecho de la UNAM, sumándose a las dos asignaturas antes señaladas tres nuevas que se adherían al área de la Filosofía del Derecho. Estas materias fueron: Teoría del Derecho, Metodología Jurídica y Ética Jurídica. En este programa de estudios, los temas que pueden considerarse propios de la Ar-gumentación Jurídica, estaban diseminados y de hecho así eran abordados, durante los cursos de Teoría del Derecho, Metodología Jurídica y Filosofía del Derecho.

Ahora bien, en el año 2004 el Consejo Técnico de la Facultad de Dere-cho de la UNAM, aprobó un nuevo plan de estudios a nivel licenciatura el cual contempla una serie de asignaturas obligatorias, optativas y electivas. Este plan de estudios que se encuentra actualmente en vigor, contiene entre sus asignaturas obligatorias relativas al área las siguientes: Introducción al estudio del Derecho, Ética y Derechos Humanos, Teoría del Derecho, Meto-dología Jurídica y Filosofía del Derecho. Por otro lado, dicho plan prevé que en los últimos dos semestres de la licenciatura, los alumnos elijan un área de conocimiento estableciéndose con ello una especie de pre-especialización. De esta forma se diseña el área VI denominada Filosofía y Teoría del Derecho, la cual comprende las siguientes asignaturas a saber: Argumentación Jurídica, Bioética y Derecho, Deontología Jurídica, Derechos Fundamentales, Derecho a la Información y Lógica Jurídica. Cabe precisar que estas seis últimas asigna-turas, sólo serán cursadas por aquellos alumnos que hayan optado, al llegar al noveno semestre, por el área VI Filosofía y Teoría del Derecho.


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Esta área de conocimiento en el nuevo plan de estudios, busca sin duda alguna afianzar la cultura iusfilosófica del estudioso del Derecho que pretende convertirlo en un jurista completo, visión que en tiempos recientes ha sido abandonada o incluso desdeñada por aquellos que son o pretenden formar simples operadores jurídicos. En este sentido se busca otorgar al alumno las herramientas necesarias para realizar un estudio más profundo y complejo del fenómeno normativo, para que con ello sea capaz de dar respuestas ra-cionales a los cambios y transformaciones que sufre el Derecho, el Estado y la sociedad misma.

En este contexto es que surge la asignatura Argumentación Jurídica a nivel licenciatura, la cual con anterioridad sólo estaba contemplada en los programas de la División de Estudios de Posgrado. Esta materia, que ha cobrado un auge importante en los tiempos recientes, permitirá no so-lamente contribuir en la formación de futuros docentes e investigadores del Derecho, sino que también proporcionará herramientas útiles para el jurista práctico. Por ejemplo, a aquellos que pretendan prestar sus servicios en cualquiera de los órganos del Estado, dará bases sólidas para poder justificar racionalmente sus decisiones sean estas de carácter legislativo, administrativo o judicial. De igual forma, al abogado práctico, le ofrecerá mayores elementos en la elaboración de sus demandas, contestaciones, alegatos y formulación de agravios en sus recursos; pues en todo ello debe existir una fuerte dosis de argumentación jurídica para la consecución de sus respectivas pretensiones.

Por lo anterior, el conocimiento de la Argumentación Jurídica tiene un papel relevante y preponderante en la formación de los nuevos juristas, ya que de una buena o mala argumentación dependerá la validez de las normas, que son generadas por los operadores jurídicos en el ejercicio de su competencia institucional. Por ello es que los grandes debates sobre la constitucionalidad de la ley, sobre la legalidad de una actuación administrativa o sobre la perti-nencia de una interpretación judicial, se traducen en discursos argumentativos en que los distintos sujetos implicados defienden y refutan las razones que justifican de otra manera la postura adoptada.

La estructura de la asignatura de Argumentación Jurídica está compuesta por cinco unidades temáticas, las cuales son:

I. Lenguaje Jurídico y Argumentación.II. Argumentos Imperativos.III. Teorías de la Argumentación Jurídica.


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IV. Ámbitos Argumentativos no Judiciales.V. Argumentación Judicial.

La unidad uno pretende que los alumnos ubiquen los grandes temas de la Argumentación Jurídica e identifiquen al Derecho como un fenómeno lingüístico, el cual puede ser estudiado desde diversas disciplinas y por lo tanto sujeto a interpretaciones, que se encuentran inmersas en el fenómeno argumentativo.

En la unidad dos de la materia se estudiarán los principales argumentos utilizados comúnmente en el Derecho, para que de esta forma se identifiquen cuando nos encontramos frente a un auténtico argumento y cuando frente una argumentación basada en falacias u otro tipo de razonamiento no justificado.

La unidad tres constituye el análisis y revisión de las principales teorías de la Argumentación Jurídica, iniciando por la tradición de la antigüedad clásica, con autores como Aristóteles y Cicerón. No obstante, el estudio se centrará en los precursores de la Argumentación Jurídica como son Viehweg y Perelman; aunado a los actuales autores como son Toulmin, MacCormicK, Habermas y Alexy.

En la unidad cuatro se estudian los ámbitos argumentativos no judicia-les, los cuáles resultan importantes ya que la actividad del abogado si bien se centra en el litigio y la actividad jurisdiccional, existen ámbitos en los cuales es necesaria la argumentación jurídica como la actividad parlamentaria, la función administrativa y la actividad académica o de investigación, tareas en las que se hará necesario un aparato argumentativo suficiente que respalde cualquier decisión u opinión.

La unidad cinco señala el tema de la argumentación judicial, ámbito por excelencia de la argumentación jurídica. Aquí se abordan temas propios de la actividad jurisdiccional como los principios en la resolución de casos, la derrotabilidad de argumentos y las lagunas del Derecho sólo por mencionar algunos.

ObjetivO general de la materia

Introducir a los alumnos en las nociones básicas, teorías contemporáneas y distintos ámbitos de aplicación práctica de la Argumentación Jurídica.


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La presente unidad tiene como objetivo fundamental establecer la relación que existe entre las normas jurídicas y el lenguaje en que se expresan, para que a partir de ello podamos introducirnos al análisis de las repercusiones del lenguaje en el proceso argumentativo que justifica toda decisión jurídica.

Por lo anterior, independientemente de la postura ideológica adoptada del fenómeno jurídico (iusnaturalista, iuspositivista, realista, etc.), a los efectos del presente trabajo se asumirá como presupuesto básico del desarrollo de esta unidad que el Derecho es un fenómeno eminentemente normativo. Esta idea, se refuerza con el pensamiento de Norberto Bobbio quien aseveraba que “el mejor modo para acercarse a la experiencia jurídica es aprehender los rasgos característicos y considerar el derecho como un sistema de normas, o reglas de conducta. Partimos, por tanto, de una afirmación general de este tipo: la experiencia jurídica es una experiencia normativa”1.

Así, al entender al Derecho como un sistema de normas, se debe ser consciente de que las normas jurídicas se expresan a través del lenguaje2. En este sentido, podemos también afirmar que entre Derecho y lenguaje existe una relación inescindible, de tal suerte que desde la creación de las normas jurídicas hasta su aplicación e interpretación (ambas tareas prácticas del juris-ta), se encontrarán distintas formas argumentativas en donde estará presente el uso del lenguaje.

1 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, trad. de E. Rozo Acuña, Debate, Madrid, 1996, p. 15.

2 Vid. PECES-BARBA, G., FERNÁNDEZ, E. y ASÍS ROIG, R., Curso de Teoría del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 147 y ss.

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Unidad 1Lenguaje jurídico y argumentación

objetivo Particular.- Establecer las distintas funciones del lengua-je mediante el uso de la lógica y la hermenéutica jurídica, con la finalidad de lograr establecer criterios para alcanzar una decisión razonable en términos prácticos.


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1.1 tipOs de discursO: argumentativO, infOrmativO

A diferencia de lo que afirmaban las corrientes logicistas de la aplicación e interpretación del Derecho, en donde el proceso racional de justificación de la decisión jurídica era monológico, tal como expresó en su momento la Escuela de la Exégesis y la Jurisprudencia de Conceptos3; las actuales teorías de la Argumentación Jurídica vienen a defender la idea de que es posible hablar en términos de “racionalidad práctica” de la decisión jurídica, la cual se va a construir a través de un procedimiento que en forma dialógica (discursiva) logre un determinado consenso4.

En otras palabras, las corrientes que explican la Argumentación Jurí-dica en nuestros días, afirman que toda decisión jurídica de la índole que esta sea debe venir respaldada por un aparato discursivo, en el que estén presentes el diálogo intersubjetivo y el consenso alcanzado bajo ciertas reglas de procedimiento. Es decir, los sujetos van a ser interlocutores del diálogo y partícipes del discurso que debe verificarse previo a toda decisión jurídica.

Al respecto dice Robert Alexy que la argumentación jurídica debe con-cebirse “como una actividad lingüística que tiene lugar en situaciones tan diferentes como, por ejemplo, el proceso y la discusión científico jurídica. De lo que se trata en esta actividad lingüística es de la corrección de los enunciados normativos, en un sentido todavía por precisar. Será conveniente designar tal actividad como “discurso”, y, puesto que se trata de la corrección de enun-ciados normativos, como “discurso práctico”. El discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico en general”5.

En este sentido se pueden distinguir distintos tipos de discurso, de los cuales y a los efectos del presente trabajo sólo se hará referencia al informativo y al argumentativo. El primero, es aquel en el que el lenguaje es utilizado como un instrumento para la consecución de determinados propósitos, sin necesidad de ser apoyado en razones para ello; en cambio, el discurso argumentativo se

3 Sobre el postulado de estas Escuelas véase TARELLO, G., Cultura jurídica y política del derecho, trad. de I. Rosas Alvarado, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, pp. 63 y ss.

4 En torno al tema de la racionalidad práctica enfrentada a la racionalidad teórica y el argumento que respalda a la primera puede verse HABERMAS, J., Teoría de acción comunicativa I, trad. de M. Jiménez Redondo, Taurus, México, 2002, pp. 15 y ss.

5 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica, trad. de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 34.


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caracteriza porque el éxito o fracaso de una determinada decisión, dependerá de las razones que previamente se hayan expuesto para justificarla.

En este punto conviene aclarar que argumentar “es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o de refutar”6. Asimismo, si se admite que las decisiones deben estar justificadas a su vez se asume la tarea de llevar a cabo toda una actividad argumentativa, lo que “significa aceptar que el problema de que se trata (el problema que hace surgir la argumentación) ha de resolverse mediante razones que se hacen presentes por medio del lenguaje: oral o escrito”7.

Lo anterior, permite concluir que en el terreno del Derecho toda decisión jurídica, ya sea en forma de norma general o particular, debe estar apoyada en razones que en todo caso la justifiquen, de lo contrario podría tal decisión ser tachada de inválida. Es decir, en el campo normativo jurídico las decisiones ya sean de tipo legislativo o jurisdiccional, deben venir acompañadas de un discurso argumentativo, en donde se expresen los razonamientos que validen la decisión respectiva.

1.2 tipOs de enunciadOs

Como ha quedado expresado en líneas anteriores, las normas se expresan a través del lenguaje con el cual se conforman enunciados; y dichas normas, al momento de ser aplicadas por los operadores jurídicos, requieren de una serie de proposiciones conforme a las cuales se argumente o justifique la decisión.

Al respecto, se afirmará aquí que por proposición se entiende al “conjun-to de palabras que tienen un significado entre sí, es decir, en su conjunto”8. Ahora bien, las proposiciones deben ser distinguidas y diferenciadas de los enunciados que las contienen, es decir, de las expresiones lingüísticas a tra-vés de las cuales se obtiene su significado. Ello, en virtud de que una misma proposición puede expresarse por medio de diversos enunciados y porque un mismo enunciado es susceptible de expresar distintas proposiciones9.

6 ATIENZA, M., El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001, p. 256. 7 Ibídem, p. 257. 8 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 56. 9 Vid. PECES-BARBA, G., FERNÁNDEZ, E. y ASÍS ROIG, R., Curso de Teoría del Derecho,

op. cit. p. 148.


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Ahora bien, una vez hechas estas precisiones se puede aseverar que las normas, en principio, se expresan en lenguaje a través de enunciados normati-vos que las contienen. De ahí que, como dice Manuel Atienza si consideramos al Derecho como lenguaje, habremos de admitir que desde esa óptica “con-siste en una serie de enunciados dirigidos en su conjunto a guiar la conducta humana, aunque todos ellos no sean propiamente normas y aunque existan además diversos tipos de normas jurídicas”10.

Entendido así el Derecho cabe señalar que los enunciados jurídicos pueden ser de distintas clases a saber: en primer lugar se deben distinguir los enunciados prácticos de los enunciados no prácticos; entendiendo a los primeros como aquellos que dirigen directamente una conducta y por ello tiene efectos prácticos, mientras que los segundos son definiciones que no tienen carácter prescriptivo pero que informan sobre algún elemento que haya que precisar.

Los enunciados prácticos a su vez se clasifican en: normativos y valorati-vos, en el sentido de que los primeros se traducen en una norma propiamente dicha mientras que, los segundos, son valores que sustentan a un determinado Ordenamiento jurídico, pero no se traducen en guía de un comportamiento en forma directa. Los enunciados normativos a su vez pueden ser de dos tipos: enunciados que expresan normas y enunciados que expresan el uso de poderes normativos. Los enunciados que expresan normas pueden ser deónticos o regulativos o no deónticos o constitutivos; y los enunciados que expresan normas deónticas pueden a su vez hacerlo en forma de reglas o de principios11.

1.3 usOs del lenguaje

Aquí, se partirá de la idea de que el lenguaje es la herramienta fundamental de comunicación entre los hombres. No obstante, dicha herramienta por demás útil y además necesaria, suele presentar algunos problemas que reper-cuten en la correcta transmisión del mensaje si no es usada adecuadamente. Al respecto, cabe decir que al percibir un enunciado lingüístico surgen de inmediato dos interrogantes a aquel que recibe la información: a) ¿cuál es la

10 ATIENZA, M., El sentido del Derecho, op. cit., p. 77. 11 Sobre esta clasificación de los enunciados normativos puede verse en forma concreta

ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas del Derecho, Ariel, Barcelona, 1996, pp. 1 y ss.


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naturaleza del acto lingüístico de mi interlocutor?, es decir, ¿cómo debo tomar esa expresión?, como una orden, una amenaza, un consejo, una invitación, una pregunta, una recomendación, etc. etc.; y b) ¿Cuál es el contenido del acto lingüístico de mi interlocutor?, es decir, ya identifiqué que está preguntando, que está sugiriendo o que está advirtiendo algo; pero ¿qué pregunta?, ¿qué sugiere? o ¿qué advierte?, es lo que en un segundo momento se averigua en una comunicación lingüística12.

Con relación a la primera de las interrogantes anteriormente señaladas, es decir, a aquella que intenta descubrir la naturaleza o fuerza del acto lin-güístico, es a la que se encuentra ligada la concepción de usos del lenguaje. El lenguaje como es un medio de comunicación humana y que sirve a múltiples intereses, tendría un sin número de usos; no obstante ello, podríamos de forma enunciativa más no limitativa identificar cuatro usos del lenguaje a saber: uso descriptivo, uso expresivo, uso directivo y uso operativo.

El uso descriptivo es aquel que se emplea para informar o dar cuenta del estado que guardan ciertos fenómenos ya sean naturales o sociales. Se dice que en el uso descriptivo, se emplean unidades lingüísticas en forma de aserciones de las cuales se puede predicar su verdad o falsedad. El ejemplo paradigmático del uso de lenguaje descriptivo es el lenguaje científico13.

El uso expresivo del lenguaje es aquel que se utiliza para “comunicar emociones o sentimientos o para provocarlos en el interlocutor”14. Aquí, las unidades lingüísticas pueden resultar exageradas o metafóricas de tal suerte que no tengan una correspondencia con la realidad, por lo que no podría hablarse de ellas en términos de verdad o falsedad. El lenguaje poético sin duda alguna está asociado a este uso expresivo.

El uso directivo del lenguaje también denominada función prescriptiva del mismo, es aquel que emplea fórmulas verbales para dirigir, influir o incidir en la conducta o comportamiento de los demás. Aquí, a diferencia del uso descriptivo no se trata de informar sobre lo que acaece en la realidad, sino más bien a través del lenguaje se tiende a transformar esa realidad. Aquí encontra-mos en forma general el lenguaje de las normas y en forma específica el de las normas jurídicas, aunque sin duda el lenguaje jurídico puede servirse de los

12 Vid. CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, pp. 17 y ss.

13 Vid. Ibídem, p. 19. 14 PECES-BARBA, G., FERNÁNDEZ, E. y ASÍS ROIG, R., Curso de Teoría del Derecho, op.

cit. p. 148.


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otros usos15. Con relación al uso directivo del lenguaje en donde las expresiones se emplean para transformar una realidad, estableciendo la obligación, pro-hibición o permisión de determinadas conductas tampoco puede predicarse de ellas su verdad o falsedad. Más bien, en el lenguaje prescriptivo por lo que se refiere a su función diremos que tiende a modificar un comportamiento; por lo que hace al propio comportamiento de los destinatarios se predicará la eficacia o ineficacia de las normas en tanto que fue o no cumplida; y, por lo que hace a su valoración se podría decir que la norma es válida o inválida o si se prefiere justa o injusta16. Por último, hemos de decir que el uso directivo del lenguaje es aquel propio de las normas jurídicas; no obstante ello, el lenguaje de la Ciencia del Derecho es fundamentalmente descriptivo en los términos que ha sido explicado, aunque también puede la Ciencia sugerir cambios a lo que la realidad normativa actual ofrece17.

Finalmente, el uso operativo del lenguaje es aquel en donde se utilizan ciertas palabras o términos que tienen una específica significación con rela-ción a un sistema de reglas vigente18. Es decir, se requiere de una serie de condiciones y circunstancias establecidas como reglas preexistentes, fuera de las cuales el lenguaje no tendría razón de ser o simplemente no surtiría los efectos deseados.

1.4 usO y mención de expresiOnes

Se ha precisado, con anterioridad, que el Derecho como fenómeno eminente-mente normativo se expresa a través del lenguaje. De igual se ha indicado que el lenguaje tiene diversos usos o funciones a las cuales se ha hecho referencia. La determinación del uso del lenguaje permite conocer la fuerza del enunciado lingüístico respectivo, es decir, habilita entendimiento para saber si se está ante un uso descriptivo, expresivo, directivo u operativo.

15 Al respecto señala N. BOBBIO que el “lenguaje prescriptivo tiene mayores pretensiones porque tiende a modificar el comportamiento de los demás, y en consecuencia no es extraño que utilice los otros dos tipos de lenguaje para su propia función”, Teoría General del Derecho, op. cit., p. 61.

16 Vid. Ibídem, pp. 61-63. 17 Vid. PECES-BARBA, G., FERNÁNDEZ, E. y ASÍS ROIG, R., Curso de Teoría del Derecho,

op. cit. pp. 149-150. 18 Vid. CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y lenguaje, op. cit., pp. 20-21.


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Ahora bien, una vez identificado el uso el receptor del mensaje procede a preguntarse en qué sentido le están describiendo algo, qué sentimiento le quieren transmitir, qué orden se le está imponiendo o qué conducta tiene prohibido realizar. En todo el proceso de comunicación el interlocutor va a emplear el lenguaje, mediante el uso y empleo de expresiones que pueden facilitar o dificultar su comprensión.

El lenguaje natural, en sí mismo tiene defectos intrínsecos que en múltiples ocasiones impiden transmitir el mensaje deseado, por lo que resulta necesario ser más preciso y propio en su empleo sobre todo cuando estamos ante un uso directivo o prescriptivo del mismo. Es decir, que en el uso y mención de determinadas expresiones que vengan contenidas en los enunciados norma-tivos, se debe ser lo suficientemente cuidadoso para no introducir aquellas que representen un alto grado de ambigüedad o vaguedad.

A nuestros efectos entendemos por ambigüedad aquel problema o defecto intrínseco a la lengua natural, que afecta directamente a la correcta significación de los términos o palabras19. La vaguedad, en cambio, será el problema congénito al lenguaje natural, que afecta a la correcta comprensión y significado de los conceptos20. La vaguedad a su vez puede ser de dos tipos: vaguedad intensional y vaguedad extensional. La primera, es aque-lla que afecta a la correcta significación de un concepto, cuando éste no ha sido connotado adecuadamente en cuanto a sus propiedades esenciales. La segunda, es decir, la vaguedad extensional es aquella que afecta a la signifi-cación del concepto cuando no ha sido denotado el campo de aplicabilidad del mismo21.

La ambigüedad y la vaguedad al ser problemas o defectos intrínsecos al lenguaje natural, van a afectar en forma consecuente y necesaria al lenguaje de las normas jurídicas. No obstante, en el uso y mención de expresiones en el terreno normativo, se debe ser lo suficientemente cuidadoso para emplear aquellos términos o conceptos que tengan un menor grado de ambigüedad o vaguedad respectivamente.

Lo anterior, en virtud de que las expresiones que se encuentren en las normas serán objeto de interpretación por el aplicador u operador jurídico respectivo, de tal suerte que mientras mayor ambigüedad o vaguedad exista

19 Vid. ATIENZA, M., El sentido del Derecho, op. cit., pp. 52 y ss. 20 Vid. CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y lenguaje, op. cit., pp. 31-35. 21 Vid. ATIENZA, M., El sentido del Derecho, op. cit., pp. 55-56.


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en ellas, se dará un mayor margen de maniobra al intérprete, vulnerando en cierta medida el principio fundamental de seguridad jurídica.

1.5 persuación y fundamentación en el discursO argumentativO

Con anterioridad se ha dicho que la labor argumentativa implica, necesaria-mente, un diálogo intersubjetivo en el que dialógicamente se vaya construyen-do el criterio racional que justifique una determinada decisión. Ahora bien, en ese proceso argumentativo la justificación de una determinada decisión puede venir respaldada por un discurso meramente persuasivo o bien por un discurso de convencimiento o debidamente fundamentado.

Como ya se ha señalado en líneas anteriores el criterio de racionalidad práctica de la decisión jurídica, se va a determinar en virtud del consenso alcanzado bajo ciertas reglas de procedimiento. Luego entonces, en ese proce-dimiento discursivo a través del cual se va generando el criterio justificador, puede ser que nos encontremos ante un discurso persuasivo, en donde el ré-tor22 tenía como finalidad adherir voluntades a su posición incluso valiéndose de mecanismos irracionales.

En el campo del Derecho, por el contrario, se debe buscar una decisión que venga respaldada por un discurso de convencimiento, a través del cual por medios estrictamente racionales se logre la adhesión y el consenso del argumento válido. Lo cual será posible alcanzar invocando los fundamentos jurídicos que fortalezcan la decisión, es decir, la decisión jurídica deberá estar debidamente fundamentada en un discurso argumentativo estrictamente racional, en donde el criterio interpretativo esté basado en las reglas, prin-cipios y valores contenidos en las normas que componen un determinado Ordenamiento jurídico.

1.6 distinción entre argumentOs cOrrectOs (O válidOs) y argumentOs meramente persuasivOs

Tal y como se ha venido diciendo, en el campo del Derecho el argumento válido o correcto será aquel que se construya racionalmente, es decir, con fundamento

22 Hombre que escribía o enseñaba retórica.


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en razones basadas en las propias normas que constituyen el Ordenamiento, que respetando sus cánones lógicos justifiquen la decisión jurídica.

Al respecto, cabe precisar que entre las tareas prácticas del terreno jurídi-co, destacan sin duda la de creación normativa por parte del legislador y la de aplicación de normas por parte de los jueces. Pues bien, al haber establecido que hay una argumentación jurídica que justifica las decisiones en forma de racionalidad práctica, se debe ser consciente que en estas tareas prácticas al final se producen normas ya sean estas generales o particulares.

Estas normas que producen las actividades legislativa y jurisdiccional, deben incorporarse armónicamente al sistema jurídico al que pertenecen, lo que implica que dichas normas sean consideradas plenamente válidas en términos jurídicos. Ahora bien, el argumento que se encuentra detrás de cada una de las normas producidas, debe ser un argumento correcto o válido dentro del Derecho, porque de lo contrario dicha norma no podrá ser considerada como parte de dicho sistema.

Y precisamente se estará ante una norma inválida para el sistema, cuando los argumentos que se encuentren tratando de justificar dicha decisión sean meramente persuasivos. Teniendo el carácter de persuasivos aquellos argu-mentos que hayan pretendido por medios ajenos a los estrictamente jurídicos, adherir la voluntad de los agentes participantes en el discurso, a través de mecanismos no previstos ni autorizados en las propias normas o bien argu-mentando en un sentido distinto a lo que el sistema normativo prevé. Aquí, se podría estar frente a argumentos perfectamente válidos en otro terreno, como el moral, económico, político, social, religioso o de cualquier otro tipo, pero que en ninguna forma se justificarían como válidos en Derecho si no tuvieran como fundamento una norma, un principio o un valor superior del Ordenamiento jurídico.

1.7 argumentOs deductivOs y nO deductivOs: validez y cOrrección

Al indicar que ha habido distintas teorías que se han encargado de explicar la aplicación e interpretación del Derecho, se ha dicho también que éstas pueden clasificarse en logicistas y no-logicistas. Las primeras, en donde se encuentran la Escuela de Exégesis y la Jurisprudencia de Conceptos, van a establecer que el criterio de validez y de racionalidad de toda decisión jurí-dica, va a determinarse con base en criterios lógico-deductivos de carácter silogístico.


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De esta forma se puede afirmar que el argumento deductivo será aquel por virtud del cual se infieren de forma lógica y necesaria las conclusiones a partir de sus premisas23. Esto significa, que a través de un razonamiento lógico es posible establecer claramente la premisa mayor, la premisa menor y de ahí concluir en forma necesaria en un silogismo puro. En el ámbito jurídico se puede establecer esta forma de razonamiento si se parte de la idea de que la norma general y abstracta constituye la premisa mayor, el caso concreto controvertido la premisa menor y el sentido de la decisión es la conclusión que se obtiene mediante una simple subsunción.

En este tipo de razonamientos que ofrece la lógica tradicional, es posible construir un argumento en donde el criterio de validez lo determine precisa-mente esa inferencia deductiva y necesaria.

Ahora bien, la forma de entender la difícil tarea práctica de aplicación e interpretación de las normas, ha evolucionado de tal forma que las teorías de la Argumentación Jurídica desde Viehweg y Perelman como precursores hasta MacCormick y Alexy como actuales, sostienen un criterio de raciona-lidad no-logicista. Con ello no se pretende aseverar que el criterio de lógica deductiva y silogística no opera en la construcción de argumentos que validen una decisión jurídica; sino que, más bien, se viene a defender que el criterio de corrección lógico-deductivo es un elemento necesario pero no suficiente en la construcción del argumento que valide la decisión.

Lo anterior, lleva a colegir que las teorías de la Argumentación Jurídica van a defender en términos generales, la idea de que el puro silogismo no es suficiente para garantizar un argumento válido en el terreno jurídico. No obstante ello, siempre se requerirá de la corrección lógica que permita llegar a una conclusión, pero además, se puede (como de hecho ocurre) hacer uso de un elemento adicional que no satisfaga los requisitos de necesariedad que implica el argumento lógico en forma pura.

En este sentido es posible encontrar algún argumento no-deductivo, también conocido como abducción en donde no se da esa deducción en for-ma necesaria, pues más bien se estaría en presencia de un tipo de silogismo cuya premisa mayor es evidente pero la premisa menor es menos evidente y por ello la conclusión sólo podrá ser probable. Al respecto, señala Manuel Atienza que dicho argumento “no tiene carácter deductivo, pues el paso de

23 Vid. ATIENZA, M., Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2004, pp. 8-12.


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las premisas a la conclusión no es necesario, aunque sí altamente probable. Si se acepta la verdad de las premisas, entonces hay una razón sólida para aceptar también la conclusión aunque, desde luego, no puede haber una certeza absoluta”24.

Lo anterior, resulta entendible si se percibe el hecho de que estas teorías recientes de la Argumentación Jurídica, dan un viraje en la forma de entender la decisión jurídica que va de la certeza a la incertidumbre; es decir, ahora el intérprete no descubre significado de las normas sino lo atribuye y en ese sen-tido son teorías que defienden la idea de que hay muchas respuestas válidas posibles.

1.8 distinción entre fOrma y cOntenidO: la fOrma cOmO criteriO de validez

En este punto cabe destacar, primeramente, que el argumento deductivo tal y como se ha caracterizado, utiliza como criterio de validez la lógica formal tra-dicional; no obstante, dicho argumento puede resultar insatisfactorio pues sólo suministra criterios formales de corrección sin considerar aquellos materiales o de contenido. De esta manera es posible encontrar un argumento correcto en el plano lógico, pero que partió de premisas falsas; o bien un argumento incorrecto aunque la conclusión y premisas puedan resultar verdaderas.

En este sentido, se deben distinguir aquellos argumentos que son ma-nifiestamente inválidos de aquellos que sólo aparentan ser válidos sin serlo como son las falacias. Aquí, es necesario precisar que no sólo existen falacias formales, es decir, argumentos que parecen correctos en el plano deductivo pero que no lo son, sino también falacias materiales en donde destacan la de atingencia y la de ambigüedad. En las primeras las premisas carecen de co-rrespondencia lógica con las conclusiones y por ello es imposible establecer su verdad; en las segundas, aparecen razonamientos con términos o palabras cuyo significado es susceptible de cambiar en el proceso lógico del razona-miento deductivo.

En el caso de las falacias de atingencia se pueden destacar el argumento ad ignorantiam, el argumento ad hominem y la petición de principio; en las fa-lacias de ambigüedad se trata de un problema de significación en el lenguaje al que se ha hecho referencia en el punto 4 de esta unidad.

24 Ibídem, p. 19.


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Sin duda alguna en el terreno argumentativo del Derecho se requiere de la corrección lógico-formal, pero esta aunque es necesaria puede resultar insuficiente; por lo que un buen argumento debe serlo tanto en el plano formal como en el material para evitar caer en las falacias antes señaladas.

1.9 las funciOnes de verdad

En líneas precedentes se ha indicado que la validez de un argumento depende, de que en un proceso justificatorio se hayan respetado las reglas deductivas o de corrección lógica que correspondan al caso. Pero resulta de capital impor-tancia no confundir la idea de validez con la de verdad, pues sólo los enunciados son verdaderos o falsos y los argumentos serán válidos o inválidos.

En ocasiones se suele calificar a un argumento de inválido cuando sus premisas y su conclusión son falsas; no obstante, podría darse el caso de que aún teniendo ese carácter las premisas y la conclusión el argumento sea válido. Ello, en virtud de que la validez no depende del contenido de las premisas y su conclusión, sino más bien depende de la relación de implicación aún cuando las premisas sean falsas o irreales25.

Ahora bien, en este orden de ideas Stebbing sostiene que un “razona-miento es válido si la verdad de las premisas necesita de la verdad de su con-clusión, esto equivale a decir que las premisas no pueden ser verdaderas y la conclusión falsa o, en otras palabras, que las premisas implican lógicamente la conclusión”26. Y más adelante continúa diciendo que la “relación lógica de implicación que existe entre una premisa y una conclusión no determina si la premisa es verdadera, por lo tanto, la validez de un razonamiento no es en modo alguno una garantía de que la conclusión sea verdadera”27.

Lo anterior, en palabras de Cohen puede ser resumido cuando, sobre el particular afirma que “es bastante fácil advertir que la verdad material de las premisas o de la conclusión, y la validez de la prueba, pueden ser relati-vamente independientes entre sí: una proposición falsa puede ser probada

25 Vid. FALGUERA LÓPEZ, J. L. y MARTÍNEZ VIDAL, C., Lógica clásica de primer orden, Trotta, Madrid, 1999, pp. 38 y ss.

26 STEBBING, S. L., Introducción a la lógica moderna, trad. de J. L. González, Fondo de Cultura Económica, México, 1965, p. 17.

27 Ídem.


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21

correctamente (partiendo de premisas falsas), y la prueba de una proposición verdadera puede ser formalmente defectuosa”28.

En conclusión, se puede afirmar que en el campo de la Argumentación Jurídica, los argumentos en los que se encuentre justificada una decisión deben ser válidos, en el sentido lógico-deductivo o en alguno distinto en que pueda validarse dicho argumento. Pero además, debe exigirse que la premisa de la que parta el argumento sea verdadera, porque de lo contrario nos podemos encontrar con una conclusión que no sea compatible con las normas jurídicas que debieron haberse tomado como premisas mayores.

En ese proceso de atribución de significado de las premisas mayores, se debe ser sumamente cuidadoso para no caer sobre todo en la falacia de am-bigüedad; y cuando se trata de argumentación en torno a hechos se requiere de todo un proceso lógico deductivo y normativo en su apreciación.

1.10 cuantificadOres

Al lado de la lógica proposicional se encuentra la lógica cuantificacional, cuyo objetivo es rescatar algunos elementos del lenguaje natural como son la predicación y la cuantificación, los cuales suelen estar presentes en todo tipo de argumentos29. Así, se tienen a los llamados cuantificadores, que son aquellos elementos o palabras que vienen a explicitar las cantidades en los enunciados o juicios, de tal forma que simbólicamente se establezca que todos o sólo algunos de los elementos de un conjunto que mantienen una propiedad están afectados por el elemento deóntico determinado.

De esta forma es posible encontrar en el mundo normativo los llamados cuantificadores temporales, que son aquellos que se encuentran relacionados estrechamente a “las nociones de “alguna vez” (“algunas veces”) y “siempre”. El ámbito de estos cuantificadores puede también relativizarse a un período de tiempo de duración limitada”30. Aunque al respecto cabe aclarar que en el terreno jurídico difícilmente se puede encontrar un cuantificador temporal

28 COHEN, M.R., Introducción a la lógica, trad. de E. de Gortari, Fondo de Cultura Eco-nómica, México, 1952, p. 16.

29 Vid. FALGUERA LÓPEZ, J. L. y MARTÍNEZ VIDAL, C., Lógica clásica de primer orden, op. cit., pp. 197-198.

30 VON WRIGHT, G. H., Normas, verdad y lógica, trad. de C. Alarcón Cabrera, Fontamara, México, 2001, p. 67.


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22

“siempre”, pues generalmente las normas jurídicas en el elemento ocasión determinan una localización en el espacio y en el tiempo.

Pero, al igual que estos cuantificadores temporales, en los enunciados normativos es posible hallar variables abiertas o cerradas de distinto tipo, que pueden ampliar o restringir el ámbito de aplicación de una norma en cuanto a los sujetos afectados31. En este sentido, un enunciado abierto se puede cerrar sustituyendo las variables por constantes o bien cuantificando las variables, pudiendo ejemplificar esta noción con el enunciado abierto “todos pueden o todos deben” a aquel cerrado que indique “algunos pueden o algunos deben”.

En el campo del Derecho van a ser trascendentes estos cuantificadores, pues como se ha indicado las normas jurídicas por lo que concierne al elemen-to sujeto y ocasión, van a determinarse cerrando sus variables pues aún en aquellos casos en que la variable sea abierta habría que excluir las excepciones. Por lo anterior, es que el aspecto cuantificacional de los enunciados jurídicos, debe ser un aspecto importante en la Argumentación Jurídica.

1.11 tablas de verdad

Al lado de los enunciados individuales en los cuales puede atribuirse a un individuo una propiedad, tendríamos aquellos otros enunciados en los cuales se puede atribuir una propiedad a una cantidad limitada o ilimitada de indivi-duos o bien describir relaciones entre varios individuos. Aquí, se estaría ante la presencia de los denominados conectivos u operadores lógicos entre los que podríamos destacar la conjunción, la disyunción y la condicional32.

La conjunción es un enunciado compuesto formado por dos enunciados simples o compuestos llamados conyuntos, de tal suerte que la relación entre ambos enunciados implica que la conjunción es verdadera si sus dos conyun-tos también lo son. La disyunción, por su parte, es el enunciado compuesto formado por dos enunciados simples o compuestos llamados disyuntos, sólo que aquí será verdadera la conexión de dos proposiciones si por lo menos una de ellas es verdadera. El condicional, será aquel enunciado compuesto

31 Vid. VON WRIGHT, G. H., Normas, verdad y lógica, op. cit., pp. 123 y ss. 32 Vid. SCHREIBER, R., Lógica del Derecho, trad. de E. Garzón Valdés, Fontamara, México,

1999, pp. 36 y ss.


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23

formado por un antecedente y un consecuente, de tal manera que lo que afirma un condicional es que si el antecedente es verdadero el consecuente también lo será.

Pues bien, respecto de todos estos enunciados que admiten la conexión y relaciones entre individuos y propiedades, se han construido en términos simbólicos las llamadas tablas de verdad sobre las cuales operan lógicamente dichos enunciados33. De ahí que, a los efectos del presente trabajo, resulte importante aludir a las citadas tablas de verdad para construir el argumento racional que justifique una decisión jurídica en donde se interpretan enun-ciados normativos.

lecturas básicas

ATIENZA, M., El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001, cap. 2, pp. 52-56; cap 3, pp. 76-86, cap. 9, pp. 251-263. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K7 A85.

ATIENZA, M., Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2004, cap. I, pp. 1-28. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K213 A76.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, trad. de E. Rozo Acuña, Debate, Madrid, 1996, cap. III, pp. 53-68. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K235 B63.

CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, cap. I, pp. 17-36. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K487 L45 C37.

MONTES DE OCA, F., Lógica, 22ª ed. Edit. Porrúa, México, 1999, pp. 139-152. clasifi-cación Biblioteca Central: BC117 E8 M6.

RIBEIRO TORAL, G., Teoría de la Argumentación Jurídica, Plaza y Valdés, Univer-sidad Iberoamericana, México, 2003, pp. 31-66. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K213 R53.

PECES-BARBA, G., FERNÁNDEZ, E. y ASÍS ROIG, R., Curso de Teoría del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2000, Lección VI, pp. 147-150; Lección IX, pp. 245-249, Clasificación: KKT440 P43 2000.

WRÓBLEWSKI, J., Los Lenguajes del Discurso Jurídico, Cuadernos del Instituto de In-vestigaciones Jurídicas-UNAM, Año V, Núm. 14, Mayo y Agosto, Edit. UNAM, México, 1990, pp. 357-380. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: 349.72. ISSN 01870203.

33 Las tablas de verdad pueden apreciarse concretamente en SCHREIBER, R., Lógica del Derecho, op. cit., pp. 38-39.


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lecturas coMPleMentarias

BERUMEN CAMPOS, A., Apuntes de Filosofía del Derecho, Cárdenas Editor, México, 2003, pp. 3-25. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K232.S6 B47.

DIÉZ-PICAZO, L., Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho, 3ª ed., Ariel, Barcelona, 1999, pp. 262-275. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K7D53.

TAMAYO Y SALMORÁN, R., Razonamiento y Argumentación Jurídica, UNAM, México, 2003, pp. 195-218. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K294 T35.

WRÓBLEWSKI, J., Sentido y Hecho en el Derecho, Fontamara, México, 2003, pp. 131-148. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K28 W7618 2005.

glosario básico de térMinos

argumentación demostrativa: Es aquella en donde todas las premisas utilizadas en la argumentación son verdaderas. Se menciona a la deducción como la principal forma de argumentación demostrativa.

argumentación jurídica: Es una materia que tiene por objeto exponer la estructura, el significado y el uso de los argumentos utilizados en el discurso jurídico.

argumentación probable: Es aquella en donde las premisas utilizadas pueden ser verdaderas o falsas. Se ubican en este tipo de argumentación la hipótesis y la probabilidad.

argumento: Es la expresión lingüística formal de un razonamiento.lenguaje: Conjunto de signos y significados que permiten la comunicación entre los

individuos.Lenguaje científico: Es el lenguaje que utiliza el estudioso o doctrinario del Derecho

al realizar su actividad académica. Este tipo de lenguaje puede tener o no fuerza legal.

lenguaje común: Es el lenguaje jurídico usado por los no conocedores del Derecho y que se utiliza cotidianamente por las persona, aún cuando se desconozca el sentido propiamente jurídico de las palabras.

lenguaje jurisdiccional: Es el lenguaje en donde se expresan las decisiones de los jueces, generadas en su actividad jurisdiccional.

lenguaje legal: Es el lenguaje que esta expresado en los textos legales producidos por el legislador material, sin importar su denominación (ley, código, reglamento, decreto).

razonamiento: Actividad del pensamiento que consiste en la generación de ideas a partir de ideas.


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En esta unidad se estudiarán los principales argumentos interpretativos que existen en la retórica. Esta es un arte de enorme importancia para los saberes jurídicos, dado que implica un conjunto de orientaciones y reglas, dirigida a la elaboración de discursos, cuyo fin fundamental es convencer a sus des-tinatarios.

El análisis de los diversos tipos de argumentos, nos ayudará a entender el estudio del discurso jurídico, desde el punto de vista genético, es decir, la construcción de la invención o el hallazgo de pruebas y argumentos que el jurista habrá de organizar en su discurso, ya que compete a la organización, búsqueda y recopilación del material del que se servirá el abogado, en la elaboración de su trama (pruebas, documentos, argumentos, etc.); la disposi-ción designa la organización y distribución de todo este material, de acuerdo con una estructura perfectamente especificada; la elocución o estrategia de elaboración verbal, consistente en la búsqueda de procedimientos expresivos adecuados, para la transmisión del mensaje, es decir, la selección del léxico adecuado para elaborar un texto jurídico; la memoria o relato escrito en retros-pectiva, en la que el abogado recuerda los criterios básicos de un enunciado; y la acción en tanto elemento dinamizador a nivel fáctico y empírico del texto jurídico, o sea, la concreción en los hechos y la práctica de algo.

El discurso jurídico, también se puede visualizar a nivel de argumentos interpretativos desde su estructura interna, es decir, el exordio o introducción en tanto parte primera, donde el abogado inicia su discurso; la narración o el acto de contar una historia —la exposición de los hechos—; la argumentación o edificación de las razones —el establecimiento de las pruebas, fundamentos

Unidad 2Argumentos interpretativos

objetivo Particular. Al terminar el alumno podrá distinguir, in-terpretar y construir los distintos tipos de argumentos que se pre-sentan en los contextos jurídicos, tomando como base ejemplos de razonamientos jurídicos.


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y batería argumental—; y finalmente el epílogo o conclusión del acto de habla jurídico —la parte final del texto del abogado—. Los argumentos ayudarán a construir mejor el acto de habla jurídico —los laudos, las tesis jurispruden-ciales, las demandas, las averiguaciones previas, la construcción legislativa, las decisiones judiciales, etc.—, con el propósito de evitar las falacias —los falsos argumentos—, y a ser en consecuencia mejores juristas.

2.1 argumentOs dialécticOs. argumentOs apOdícticOs O demOstrativOs

En la tradición dialéctica aristotélica, se concibe a ésta en tanto arte dialógico. En ese sentido el argumento dialéctico es de corte erístico, ya que parte de un conjunto de premisas, supuestamente probables, pero en esencia no lo son. El argumento apodíctico es demostrativo ya que implica un silogismo, que se deduce de una conclusión a partir de principios primeros y verdaderos, y de otra serie de proposiciones deducidas por silogismo a partir de principios evidentes, ya que conoce la esencia de las cosas a través de conocimiento de sus causas.

La diferencia entre el argumento dialéctico y el argumento apodíctico es que el primero no es demostrativo y el segundo sí. En síntesis para Aristóteles existen tres tipos de argumentos: los apodícticos, los dialécticos y los sofísticos ó erísticos. El argumento apodíctico, es aquel cuyas premisas son verdaderas, dado que su conocimiento tiene su origen en premisas auténticas y primeras, en pocas palabras, es un argumento demostrativo.

El argumento dialéctico es, para Aristóteles, una forma no demostrativa de conocimiento, es decir, probable. En ese camino, el silogismo dialéctico es no ostensible, ya que las premisas solo parecen probables, es decir, un pro-cedimiento racional no demostrativo. Y, finalmente, el argumento sofístico o erístico, entendido como un razonamiento caviloso, incierto y ensimismado dotado de conclusiones ambiguas, equívocas y paradójicas. Este tipo de argumento implica una habilidad dudosa, para refutar o sostener al mismo tiempo tesis contradictorias1 .

1 Vid. ARISTÓTELES, De Sophistics Elenichis, V, 167 a 36, seguimos la edición de I. Bec-ker para la Academia Regia Borussica, nueva edición por O. Gigon Rerlin W. de Gruyter, 1960.


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2.2 argumentOs erísticOs. pseudOcOnclusiOnes O paralOgismOs

Los argumentos erísticos2 , son una forma de sofística, es decir, de criterios discursivos banales y triviales, son aquellos en que se trata de defender algo falso y confundir de manera consciente al adversario. Es el típico argumento aparente. Aristóteles fue el primero en elaborar una clasificación de este tipo de pseudoargumentos y se caracterizan por su ambigüedad, equivocación y equivocidad3 .

Las pseudoconclusiones se observan en los sofismas y en los paralogis-mos, la primera —los sofismas— es una refutación falsa, con consciencia de su falsedad y para confundir al contrario y el paralogismo es una refutación falsa sin consciencia de su falsedad, es una falacia4 .

2.3 argumentOs deductivOs y nO-deductivOs

Aristotélicamente hablando, un argumento es deductivo si coincide con el silogismo, dado que algunas cosas son consecuencia necesaria de otras, es decir, se deducen. En ese sentido el silogismo perfecto es la deducción per-fecta, ya que las premisas contienen todo lo necesario a la deducción de la conclusión.

El argumento no-deductivo es en el que no existe el silogismo, es decir, es aquella estructura discursiva en el cual una vez planteadas algunas cosas, existe una interrupción o ausencia de necesidad. En el argumento deductivo hay tres enunciados, dos de las cuales son premisas y una tercera es conclu-sión. En cambio en el argumento no-deductivo no hay una articulación entre el antecedente y el consecuente, lo universal y lo particular, la premisa y la conclusión.

2 Erístico es lo perteneciente o relativo a la escuela socrática establecida en Mégara, la cual se caracterizaba por el abuso del procedimiento dialéctico hasta el punto de convertirlo en una vana disputa.

3 Vid. Ibídem. 4 Vid. ARISTÓTELES, Retórica, introducción, trad. y notas de A. Ramírez Trejo, UNAM,

México, 2002, p. 304.


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2.4 la analOgía y la abducción. argumentOs “a simili”, “a cOntrariO” y “a fOrtiOri”

La analogía es un procedimiento discursivo ubicado entre la univocidad y la equivocidad. La univocidad ha sido entendida por Aristóteles como lo sino-nímico, es decir a los objetos que tienen en común el nombre, o la definición del nombre; por ejemplo: tanto el hombre como el buey se denominan ani-males5 . En pocas palabras lo unívoco es lo vinculado a un sinónimo, es decir, a aquél fenómeno lingüístico cuando en un enunciado se acumulan palabras de significado parecido, por ejemplo: delgado es sinónimo de esquelético, flaco, chupado o desecado.

En cambio el homónimo designa la ambigüedad de un término en tanto se usa para denotar cosas diferentes. Por ejemplo, gato, puede ser un animal mamífero cuadrúpedo, puede ser un juego, el sirviente de alguien, etc. La ana-logía es el intermedio entre lo unívoco y lo equívoco, lo absoluto y lo relativo, es la mediación de los extremos, es el equilibrio de las cosas6 .

La abducción es la suma de la inducción y la deducción más un cuerpo de hipótesis. Charles Sanders Peirce la relaciona con la retroducción, en tanto primer momento del proceso inductivo, mediante el cual se elige una hipótesis —respuesta provisional y transitoria de algo—, que pueda servir para explicar determinados procesos. En síntesis, la abducción es un método utilizado por Aristóteles, los medievales y Peirce utilizado para explicar diversos procesos empíricos7 .

El argumento a simili, es una estructura discursiva de corte analógico en la que se busca la similaridad de la proporción, es decir, se trata de establecer una mediación entre algo. Por ejemplo, si hay un conflicto entre dos partes, nos orientamos a establecer un acuerdo de consenso8 .

En síntesis el argumento a simili o por analogía, implica que dada una proposición jurídica que afirma una obligación jurídica vinculada a un ente, ésta misma obligación existe en relación a cualquier otro ente, que tenga con

5 En cambio le llamó equívoco a lo homónimo, es decir a los objetos que tienen en común el nombre, en tanto que las definiciones aportadas por el nombre son diferentes, de esa manera es un animal tanto el hombre como un dibujo.

6 Vid. BEUCHOT, M., Tratado de hermenéutica analógica, UNAM, México, 2000. 7 Vid. Ibídem. 8 Vid. DEHESA DÁVILA, G., Introducción a la retórica y a la argumentación, Suprema Corte

de Justicia de la Nación, México, 2004, pp. 367-413.


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el primer ente una corresponsabilidad, un ejemplo específico sería: si está per-mitido que una persona cruce el parque con un gatito, no contradice el permiso de que no se permita igualmente a una persona que cruza el parque con una tortuga. Es decir, por argumento a simili se puede establecer la la relación de analogía entre un caso y otro.

El argumento a contrario sensu. El argumento a contrario significa que si se toma como premisa la verificación de un hecho concreto en el que se cumplan todas las condiciones legales establecidas en el supuesto jurídico, entrarán en vigor para este caso concreto las secuelas o consecuencias jurídicas prescritas; puede consecuentemente concluirse, que al acaecer un hecho en el que no se cumplan todos los requisitos o condiciones legales previstos en la hipótesis normativa, no podrán aplicarse a éste, las secuelas o consecuencias jurídicas correspondientes. En pocas palabras el argumento a contrario es lo siguiente: si no hay correspondencia entre la estructura normativa y lo que sucede a nivel fáctico, no se aplica tal norma a los hechos. Sobre esto, Tarello afirma que el argumento a contrario “es un procedimiento discursivo, conforme al cual, dada una determinada proposición jurídica, que afirma una obligación (u otra calificación normativa) de un sujeto (o de una clase de sujetos), a falta de una disposición expresa se debe excluir la validez de una proposición jurídica diferente que afirme esta misma obligación (u otra calificación normativa) con respecto a cualquier otro sujeto (o clase de sujeto)”9 . Un ejemplo del argu-mento a contrario sensu en del derecho positivo mexicano, se encuentra en la disposición del artículo 14 constitucional en su primer párrafo, que dispone que: “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”, la cual interpretada en sentido contrario implica admitir que si se admite la aplicación retroactiva de la ley en beneficio de los sujetos.

El argumento a fortiori. Este argumento representa el tanto más cuanto que, es decir, implica señalar: con mayor razón sucede esto. Implica el uso de adjetivos comparativos como “mayor que”, “menor que” y “a mayor razón” de tal suerte que se pasa de una proposición a la otra en virtud del carácter transitivo de tales enunciados. Un ejemplo sería el siguiente: si alguien es inocente porque no se aplica la norma a un caso concreto, con mayor razón a tal sujeto se aplicará tal cuestión, en función de tales argumentos. Tarello

9 TARELLO, G., “Sur la spécificaté du raisonnement juridique”, en Die Juristiche Argu-mentation, Archiv für Rechts-und Sozial philosophie, Beiheft 7 Neue Folge, Steiner, Wiesbaden, 1972, p. 104.


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define el argumento a fortiori en los siguientes términos: “es un procedimiento discursivo conforme al cual, dada una proposición normativa, que afirma una obligación (u otra calificación normativa) de un sujeto (o clase de suje-tos), hay que concluir la validez y la existencia cómo disposición jurídica de una disposición jurídica diferente que afirma esta misma obligación (u otra calificación normativa) de un sujeto (o clase de sujetos) que está (o estén) en estado de merecer, con mayor razón que los primeros la calificación nor-mativa que la primera disposición concedía a éstos”10 . Un ejemplo del caso a minori ad maius es: si está prohibido arrancar cinco hojas de un libro, está prohibido robárselo. Ahora bien, en el caso de a maiori ad minus, el ejemplo es el siguiente: si está permitido fumarse seis cigarros, en consecuencia está permitido el fumarse un cigarro.

2.5 lOs argumentOs jurídicOs cOmO argumentOs interpretativOs

Un argumento jurídico para ser interpretativo, deberá racionalmente describir y explicar de manera contundente, un caso en función de tales criterios.

2.6 argumentO “a rúbrica”. argumentO psicOlógicO

Un argumento a rúbrica se da en función del título o rubro que indica un razona-miento determinado en relación a un hecho específico. Esto implica la atribución de significado a un determinado enunciado que está en relación a la rúbrica que encabeza el grupo de artículos en el que dicho enunciado normativo se ubica. En la tradición jurídica este tipo de batería argumental, es sin duda alguna uno de los más antiguos. El ejemplo que se podría señalar al respecto es el siguiente: dado un caso fáctico concreto —un delito por ejemplo—, la rúbrica de una estructura normativa señala algo específico que de una u otra forma debe ser acatado. Es decir, el rubro o título nos da la pauta en términos argumentales para tomar una decisión concreta. El argumento psicológico, se define tal como señala Francisco Javier Ezquiaga como —aquel argumento “por el que se atribuye a una regla el significado que se corresponda con la

10 Ibídem, p. 105.


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voluntad del emisor o autor de la misma, es decir, el concreto legislador que históricamente la redactó”11 .

En este caso el argumento psicológico se refiere a la voluntad del legislador para llevar a cabo una determinada actividad, es decir, a qué intereses sirve en tanto sujeto determinado. En síntesis, este argumento implica darnos cuenta de cuál ha sido el fundamento de la ley en función del propósito del legislador.

2.7 argumentO “sedes materiae”. argumentO “ab autorictate”

Sobre el argumento sedes materiae, se puede decir lo siguiente: implica el lugar concreto y la sede topográfica que tiene en tanto enunciado normativo. Sobre esto Ezquiaga Ganuzas dice: “es aquél por el que la atribución de significado a un enunciado dudoso se realiza a partir del lugar que ocupa en el contexto normativo del que forma parte”12 .

En relación con este argumento se ha dicho que el aparato argumental tiene que ver con la ubicación o tejido espacial de localización de un precepto determinado. Un sujeto podría preguntar: ¿Dónde está el argumento? Y la respuesta es: a nivel de sedes materiae se ubica topográfica y territorialmente en tal espacio de la Constitución.

El argumento ab autorictate, se relaciona con la estructura de autoridad en términos jurídicos, que adopta un determinado enunciado. El ejemplo es el siguiente: de la autoridad emana un enunciado normativo que está espe-cificado en el mando que posee la Constitución para establecer un conjunto de procedimientos específicos. En síntesis, se puede preguntar un sujeto determinado: ¿Cuál es el argumento de tal sentencia? La respuesta es: está ubicada en función de la autoridad que le confiere tal ley en tal párrafo, por una serie de condiciones y situaciones concretas.

2.8 argumentO históricO. argumentO teleOlógicO

Sobre el argumento histórico se puede decir que se trata de aquél que está en función de la historicidad específica y de la diacronicidad concreta de una

11 EZQUIAGA GANUZAS, F. J., La argumentación en la justicia constitucional española, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, 1987, p. 183.

12 ibídem, p. 117.


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determinada batería argumental. Ezquiaga Ganuzas dice al respecto: “A la hora de definir el argumento histórico nos encontramos con la dificultad, antes aludida, de la variedad de formas de entender el papel de la historia en la interpretación. No es éste un problema superfluo creado artificialmente, sino que puede tener una gran incidencia para nuestro trabajo”13 .

El ejemplo que se puede precisar al respecto es el siguiente: un sujeto pre-gunta: ¿Cuál es el argumento de tal proceder? La respuesta es: históricamente ha sucedido de esta forma y se aplica en función de tal propuesta.

El argumento teleológico, tiene que ver con la interpretación dada de un determinado enunciado en función de su objetivo o finalidad. El ejemplo que se podría dar es el siguiente: un sujeto determinado pregunta: ¿Cuál fue la finalidad de tal ley? La respuesta es la siguiente: en función de su teleología o finalidad implica estos criterios. Sobre éste argumento Perelman afirma que: “El argumento teleológico concierne al espíritu y a la finalidad de la ley, que no se construye a partir del estudio concreto de los trabajos preparatorios, sino a partir de consideraciones sobre el texto mismo de la ley. Se impone una manera más abstracta de argumentar cuando el estudio histórico no permite aclararse al intérprete, porque los problemas suscitados son nuevos y no se planteaban en la época en que la ley se preparó”14 . En pocas palabras el ar-gumento teleológico implica establecer un enunciado en función de un telos o fin de algo, respecto a algo.

2.9 argumentO ecOnómicO. argumentO “a cOherentia”. reducción al absurdO

En cuanto al argumento económico, se dirá que es aquél “por el que se excluye la atribución a un enunciado normativo de un significado que ya ha sido atri-buido a otro enunciado normativo preexistente al primero o jerárquicamente superior al primero o más general que el primero; debido a que si aquella atribución de significado no fuera excluida, nos encontraríamos frente a un enunciado normativo superfluo”15 . En síntesis se trata de establecer un tejido argumental en función de una propuesta economizante, es decir, orientada

13 Ibídem, p. 603. 14 PERELMAN, CH., La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1988, pp.

82-83. 15 TARELLO, G., L’interpretazione della legge, Laterza, Milano, 1980, p. 371.


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hacia un argumento pragmático, dirigido a la no-redundancia de un enun-ciado determinado.

Este argumento implica el hecho, que se debe prescindir de una batería de interpretación cuando, al admitirse el enunciado, se limita a repetir lo re-sultante de un texto jurídico pretérito siendo en consecuencia innecesario.

El argumento a coherentia, parte de la idea de que las paradojas o antino-mías no tienen un estatuto de posibilidad al interior de un discurso jurídico, es decir, se refiere al espacio en que dos enunciados legales parecen o resultan ser incompatibles entre sí, ya que busca la conservación de los enunciados salvando cualquier situación de incompatibilidad. El ejemplo podría ser el siguiente: un sujeto podría decir respecto a un enunciado jurídico determi-nado: ¿En base a la argumentación a coherentia se supone que debe existir sistematicidad y racionalidad, siendo imposible todo tipo de contradicción al interior de una determinada estructura discursiva. Sobre este argumento dice Perelman: “El argumento a coherentia parte de la idea de que un legislador razonable —y al que se supone también perfectamente previsor— no puede regular una misma situación de dos maneras incompartibles, de manera que existe una regla que permite descartar una de las dos disposiciones que pro-vocan la antinomia. Este argumento permite al juez intervenir para resolver la antinomia, pero si nos atenemos estrictamente a la hipótesis de la coherencia del derecho, la solución preexistiría en el sistema jurídico”16 .

Finalmente, en cuanto al argumento de reducción al absurdo, se puede decir que: es un tipo de batería argumental que permite la oposición a un tejido de interpretación determinado en un texto jurídico específico, por la derivación absurda, inadmisible e ilógica a la que traslada y transfiere. El ejemplo es el siguiente: un determinado sujeto no acepta una proposición determinada en un texto jurídico por las consecuencias absurdas a las que conduce el tejido de la interpretación respectiva.

2.10 la tipOlOgía de las falacias

Sobre la tipología de las falacias, se puede decir lo siguiente: la falacia o sofis-ma es una reputación aparente, a través del cual se quiere defender algo falso y confundir al adversario. Aristóteles señala que hay dos clases de falacias,

16 PERELMAN, CH., La lógica jurídica y la nueva retórica, op. cit., p. 81.


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las lingüísticas y las extralingüísticas. Las lingüísticas, tienen las causas que a continuación se mencionan: la homonomia o equivocación, la anfibolía, la falsa conjunción, la falsa disyunción o separación y la falsa acentuación.

La equivocación se relaciona a la incertidumbre de un término deter-minado. El ejemplo es el siguiente: “Los males son bienes, pues las cosas que deben ser son bienes, y los males deber ser”, aquí observamos la ambi-güedad de un término en el uso de “debe ser”. En el caso de la anfibolía, se refiere al enigma e imprecisión de un determinado enunciado. El ejemplo es el siguiente: “no debe haber conocimiento, del conocimiento de algo”. La falsa conjunción se refiere a la reunión errónea de un conjunto de términos. El ejemplo es el siguiente: “un hombre puede correr cuando está dormido”. La falsa disyunción es la separación errónea de un conjunto de términos. El ejemplo es: “nueve es cinco y cuatro, en vez de: nueve es cinco y tres”. La falsa acentuación, es la equivocada acentuación de términos. Ejemplo: “tomo café, en vez, de tomó café”.

La falacias extralingüísticas, son las siguientes: la confusión de lo rela-tivo con lo absoluto, petición de principio y entre otras, la reunión de varias cuestiones en una. La confusión de lo relativo con lo absoluto es el uso de una expresión de un sentido absoluto a partir de un significado relativo. Ejemplo: “si el derecho es la correspondencia entre lo óntico y lo deóntico, el derecho es”. La petición de principio es una falacia que implica probar de manera absurda lo que no es evidente por sí mismo, mediante ello mismo. Un ejemplo podría ser: cuando alguien quiere postular algo universalmente, y sólo se puede demostrar particularmente. Y finalmente, la reunión de varias cuestiones se presenta cuando alguien quiere demostrar una sumativa de algo, queriendo tener validez de conjunto, cuando sólo tiene validez individual, el caso concreto es: alguien quiere demostrar la eficacia de algo a nivel político, cultural, ideológico y jurídico, cuando sólo puede tener validez cultural.

lecturas básicas

CATENACCI, I. J., Introducción al Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2001, pp. 321-350. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K230 C37 I 57.

COPI, I. M., Introducción a la Lógica, Limusa, México, 2005, pp. 125-159. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: BC108 C693.

DEHESA DÁVLILA, G., Introducción a la Retórica y la Argumentación, 3ª ed, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2006, pp. 529-682. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K181 D44 2006.


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Argumentación e interpretación jurídica

Emma Meza Fonseca

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REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL

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Argumentación e interpretación jurídica

Emma Meza Fonseca*

SUMARIO: I. Introducción. II. Argumentación jurídica. III. La deci-sión judicial. Conclusiones. Referencias.

I. INTRODUCCIÓN

1. Concepto de argumentación jurídica

Roberto Bergalli señala:

Así como cuando se habla de la interpretación jurídica conviene restrin-gir el campo de su aplicación, también acontece lo propio con las llama-das teorías de la argumentación, pues argumentar es asimismo unaactividad que se puede verificar en cualquier ámbito en el cual sea nece-sario emitir un razonamiento para demostrar o probar una proposición,o bien para convencer a otro(a) de aquello que se afirma o niega (RealAcademia Española, 1992, I. 187). En consecuencia, por argumenta-ción jurídica ha de entenderse aquel tipo de razonamiento que se formu-

* Magistrada del Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del PrimerCircuito.

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92 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL

la en alguno de los niveles en que se utilizan normas del derecho y en loscuales sea necesario convencer.1

2. Concepto de interpretación

Riccardo Guastini señala que la interpretación en sentido amplio se em-plea para referirse a cualquier atribución de significado a una formulaciónnormativa, independientemente de dudas o controversias.2

Podemos asegurar que no se necesita que el texto sea oscuro parainterpretarlo, pues aunque un significado pareciera obvio para aplicarlo alcaso concreto, primero tenemos que interpretarlo para de este modo argu-mentar la decisión tomada.

A su vez, el Diccionario jurídico mexicano señala que la expresión “in-terpretar” “proviene del latín interpretatio (onis), y éste a su vez del verbointerpretoe (aris, ari, atus sum), que significa servir de intermediario, veniren ayuda de”.3

En el ámbito del Derecho, podemos decir que la interpretación jurí-dica es desentrañar el sentido de una norma, el desnudarla para verificar elporqué y para qué fue creada, el verificar su esencia, lo cual nos servirápara saber si es aplicable al caso concreto.

Gerardo Dehesa Dávila, aludiendo al libro Interpretación del Derecho:análisis de la obra de Riccardo Guastini de María Concepción Gimeno Pre-sa, cita un párrafo con el que estamos de acuerdo en el sentido de que nopodemos separar la interpretación de la argumentación por ser una elpresupuesto de la otra y así señala: “A pesar de poder diferenciarse clara-mente la actividad argumentativa de la interpretativa, en la teoría deGuastini existe una íntima relación entre ellas en cuanto tal y como vere-

1 Bergalli Roberto, Hacia una cultura de la jurisdicción. Ideología de jueces yfiscales, Buenos Aires, Ad hoc, 1999, p. 389.

2 Cfr. Guastini, Riccardo, “La interpretación: objetos, conceptos y teorías”, enVázquez, Rodolfo (comp.), Interpretación jurídica y decisión judicial, México,Fontamara, 1998, p. 23.

3 Diccionario jurídico mexicano, México; Instituto de Investigaciones Jurídicas,UNAM, Porrúa; 1997, p. 1793.

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EMMA MEZA FONSECA 93

mos posteriormente toda interpretación debe llevar aparejada siempre yen cualquier caso una argumentación”.4

Así concluye este criterio en el que interpretar es dotar de significadoa un determinado enunciado y argumentar es dar una o varias razones afin de sostener una tesis u opinión.

En verdad puedo concluir que una de las preocupaciones de losjuzgadores al argumentar es precisamente dar las razones para sostener elcriterio aplicable al caso sometido a su consideración, pero además queestas razones convenzan a las partes en el juicio, esto es, no sería una razónarbitraria y sin sustento, sino apoyada en la justicia y la legalidad.

II. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

1. Algunas clases de argumentación

La argumentación jurídica tiene como objeto las argumentaciones que sedan en contextos jurídicos.

Manuel Atienza nos dice que pueden distinguirse tres campos dis-tintos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones. El primero deellos es el de la producción o establecimiento de normas jurídicas; dife-renciándolas a su vez en las argumentaciones que tienen lugar en una faseprelegislativa y las que se producen en la fase legislativa; nos dice que laprimera se da como consecuencia de la aparición de un problema social,cuya solución se piensa que puede ser la adecuación de una medida legis-lativa.5 Podemos asegurar que en este caso la argumentación la encontra-mos en los trabajos legislativos, en los debates y desde luego en la exposiciónde motivos que da nacimiento a esa ley. Nos sigue diciendo este autorque, respecto de la fase legislativa, la argumentación la encontramos en lascuestiones de tipo “técnico-jurídico”, las que pasan a un primer plano.

Un segundo campo en que se efectúan argumentos jurídicos, nos diceeste mismo autor, es el de aplicación de normas jurídicas al caso concreto,

4 Dehesa Dávila, Gerardo, Introducción a la retórica y a la argumentación,2ª. ed., México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, p. 173.

5 Cfr. Atienza, Manuel, Las razones del Derecho: Teorías de la argumentaciónjurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 20.

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distinguiendo entre la argumentación en relación con problemas concernien-tes a los hechos o bien al Derecho; asegurándonos que la argumentaciónjurídica dominante se centra en las cuestiones de los casos difíciles relati-vos a la interpretación del Derecho y que se plantean en los órganos supe-riores de la administración de justicia.

El tercer ámbito en que tienen lugar argumentos jurídicos es el de ladogmática jurídica en la que cabe distinguir tres funciones: 1) suminis-trar criterios para la producción de criterios en las diversas instancias enque ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicación del Dere-cho; 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico. Lasteorías usuales de la argumentación jurídica se ocupan también de lasargumentaciones que desarrolla la dogmática en cumplimiento de la se-gunda de estas funciones; nos dice al respecto Atienza que de lo que setrata es de suministrar a esos órganos criterios —argumentos— dirigidos afacilitarles la toma de una decisión jurídica consistente en aplicar unanorma a un caso concreto.6

Por todo lo anterior, es claro que para dar argumentos necesitamossaber cómo hacerlo y teniendo conocimiento de que existen varias clasesde ellos haremos alusión a los que nos parecen más interesantes.

A. Argumento de autoridad

Una definición que da Tarello sobre este tipo de argumento, y la mencio-na Gerardo Dehesa, dice: “por el que a un enunciado normativo le esatribuido aquel significado que ya le había sido atribuido por alguien opor ese solo hecho”.7

Mediante el argumento de autoridad se reconoce a la cita de la juris-prudencia y de la doctrina para reafirmar o reforzar las razones que se danpara sostener una tesis.

Atendiendo a la definición de argumento de autoridad se puede afir-mar que es un tipo de argumento utilizado con gran frecuencia por lostribunales de menor jerarquía, cuando ya algún tribunal superior ha fija-

6 Ibídem, p. 21.7 Dehesa Dávila, Gerardo, op. cit., p. 342.

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do un precedente respecto a un caso igual o parecido al que está sujeto alanálisis, ¿por ello sería valido cuestionarlo? Considero que esto sería fac-tible dando las razones para sostener un argumento distinto siempre ycuando dicho argumento de autoridad no sea obligatorio por disposiciónde la ley; de ahí que si a cierto enunciado normativo ya se le atribuyó unsignificado que había sido atribuido por alguien más y que resulta obliga-torio, es válido y por supuesto obligatorio recurrir a él; respecto a estepunto es interesante mencionar la siguiente jurisprudencia:

JURISPRUDENCIA. SU TRANSCRIPCIÓN POR LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES

EN SUS RESOLUCIONES, PUEDE SER APTA PARA FUNDARLAS Y MOTIVARLAS, A

CONDICIÓN DE QUE SE DEMUESTRE SU APLICACIÓN AL CASO. Las tesisjurisprudenciales emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Na-ción, funcionando en Pleno o en Salas, y las que dictan los TribunalesColegiados de Circuito, dentro de sus respectivas competencias, son elresultado de la interpretación de las normas de la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos, así como de los tratados internacio-nales, leyes federales, locales y disposiciones reglamentarias y, al mismotiempo constituyen normas de carácter positivo obligatorias para los tri-bunales judiciales o jurisdiccionales, en términos de lo dispuesto en losartículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, y 177 de la Ley Orgánica delPoder Judicial de la Federación. Sin embargo, como el artículo 16 cons-titucional obliga a toda autoridad a fundar y motivar sus resoluciones,debe estimarse que la sola transcripción de las tesis jurisprudenciales noes suficiente para cumplir con la exigencia constitucional, sino que esnecesario que el órgano jurisdiccional asiente las consideraciones lógicasque demuestren, cuando menos, su aplicabilidad al caso concreto inde-pendientemente de que, de ser necesario, el juzgador complemente laaplicación de los criterios jurisprudenciales en que se apoye, con razona-mientos adicionales que aseguren el cumplimiento de la referida garan-tía constitucional. [Pleno, Novena Época, Apéndice al Semanario Judicialde la Federación 1917-2000 (Actualización 2001), tomo VI, materia co-mún, página 58, tesis 44, Contradicción de tesis 17/98].

Respecto al argumento de autoridad basado en la doctrina, se puede men-cionar que esto estriba en el reconocimiento no sólo a nivel nacional sinointernacional que tendría el autor respecto al punto específico a aplicar.

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B. Argumento analógico

En principio, para poder entender qué es el argumento analógico, es me-nester definir la palabra “analogía”.

Analogía: del griego Üíáëïãßá: ‘proporción’, ‘semejanza’ (de ÜíÜ: ‘con-forme a’ y ëïãïó: ‘razón’, ‘patrón’, ‘medida’, ‘conformidad con dos razo-nes’, ‘proporción matemática’) y significa ‘relación de semejanza entrecosas distintas’.

Con la expresión “analogía jurídica” los juristas entienden una seme-janza entre hechos o situaciones que se encuentran en la base de la inter-pretación analógica (extensión analógica o razonamiento analógico).

La expresión “analogía jurídica” o sus equivalentes indican la opera-ción realizada por el intérprete (p.e. el juez) para aplicar a un caso noprevisto por el orden jurídico las disposiciones jurídicas (legislativas o con-suetudinarias) destinadas a regir casos similares.

De esta forma tenemos que la analogía jurídica aparece dentro delcomplejo proceso de la aplicación del Derecho, se manifiesta particular-mente en la sentencia jurisdiccional cuando se trata de aplicar una normageneral a un caso concreto no previsto. La aplicación analógica es un me-dio a través del cual el intérprete puede superar la eventual insuficiencia odeficiencia del orden jurídico. El razonamiento analógico es uno de losmedios hermenéuticos de que dispone el intérprete para colmar las lagu-nas del Derecho, es el “… ‘procedimiento que provee a la falta de la leymediante la unidad órgánica del derecho…’ (F. von Savigny)”.8 La analo-gía jurídica es, pues, un procedimiento de integración del Derecho.

“El punto esencial de la analogía radica en la semejanza de una cosacon otra, en la similitud de unos caracteres o funciones con otros; en estecaso la analogía consiste en una atribución de los mismos predicados adiversos objetos”.9

La analogía implica similitud o semejanza, no es lo mismo que laidentidad; la identidad excluye la semejanza; para afirmar lo anterior,basta el examen de los términos.

8 Diccionario jurídico 2000, Desarrollo Jurídico Copyright 2000.9 Dehesa Dávila, Gerardo, op. cit., p. 373.

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La identidad anula la analogía porque en la analogía existe una seme-janza que, si bien esencial, no es perfecta. Parte fundamental de la analo-gía es que una parte, por pequeña que ésta sea, sea diferente del resto; deno ser así, existiría precisamente identidad, pero no la analogía.10

La aplicación del argumento analógico parte del problema de las la-gunas de la ley; la laguna se da precisamente en tanto un caso no estáregulado por la ley, por lo que, atendiendo a que se tiene el imperativolegal de que no puede dejar de resolverse ninguna controversia planteadaante un tribunal, por mandato del artículo 18 del Código Civil Federal,el juzgador podrá solucionar el caso mediante el argumento analógico.

Por otra parte es importante tener presente que la analogía tiene lími-tes y Francisco Javier Ezquiaga los distingue de la siguiente manera:11

a) La analogía no es posible cuando los supuestos no guardan seme-janza o similitud.

b) La aplicación analógica es incompatible con el Derecho a la lega-lidad penal, como en forma expresa lo ordena el artículo 14 cons-titucional.

c) La analogía es imposible cuando el legislador ha pretendido re-gular restrictivamente una materia, como pueden ser algunos ca-sos en materia fiscal.

d) La analogía no es utilizable para restringir derechos.e) No se puede suplir por vía analógica la falta de desarrollo legal.

Esta limitante ha sido establecida por el Tribunal ConstitucionalEspañol (STC 49/1983, de 1 de junio, f.j. 6).

f ) A un supuesto no es posible aplicarle extensivamente una reglaque no pertenezca a su “ámbito de analogía”.

C. Argumento sistemático

No cabe duda que al tener en consideración lo que los autores definencomo argumento sistemático, confirman la afirmación sostenida en la in-troducción de este trabajo, esto es, que la argumentación tiene como base

10 Cfr. Ibídem, p. 391.11 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, La argumentación en la justicia constitu-

cional española, Oñate, Instituto Vasco de Administración Pública, 1987, pp. 56-60.

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la interpretación, pues primero tenemos que interpretar la norma que seaplicará al caso concreto y después dar las razones y justificación del por-qué la norma que interpretamos es aplicable al caso concreto. Por todo loanterior debo decir que interpretar sistemáticamente un precepto legal esreconocer que un precepto no se encuentra aislado del ordenamiento jurí-dico, ya que puede tener relación de manera horizontal o vertical conotros preceptos legales, ésta es una de las formas que el juzgador utilizapara interpretar las normas; de ahí que para argumentar la aplicación deun precepto cuya interpretación se hizo a través del método sistemático,debe ser utilizado este mismo argumento.

El argumento sistemático entonces es la razón que se funda en que elprecepto legal aplicado al caso a estudio pertenece a un sistema de normasque unidas o correlacionadas dan la justificación de su aplicación.

Las razones que apoyan la interpretación sistemática son fundamen-talmente cuatro:

I. La conexión material entre preceptos que regulen la misma materia.II. Las razones lógicas que apelan a la unidad íntima de conexión

de los apartados de un artículo.III. Los motivos gramaticales, que exigen tomar en consideración la

totalidad del artículo para entender o interpretar una parte.IV. Las razones históricas a los antecedentes doctrinales.12

D. El argumento de equidad o equitativo

Equidad. (Del latín aequitas-atis, igualdad de ánimo). El antecedentehistórico directo del concepto de equidad se encuentra en Aristóteles,quien habla de la Epiqueya como la prudente adaptación de la ley gene-ral, a fin de aplicarla al caso concreto. La equidad era para Aristóteles, ensí, una forma de justicia.

Este concepto de Aristóteles ha perdurado a través del tiempo sinhaber sido modificado en substancia. En la Edad Media, los escolásticosconsideraron la equidad, como un correctivo del Derecho, correctivo in-dispensable para que el Derecho no perdiese su fin auténtico.

12 Dehesa Dávila, Gerardo, op. cit., pp. 437 y 438

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En la época moderna, Giuseppe Lumia ha definido la equidad comoel juicio atemperado y conveniente que la ley confía al juez. La equidadconstituye el máximo de discrecionalidad que la ley concede al juez enalgunos casos, cuando la singularidad de ciertas relaciones se presta mal auna disciplina uniforme. Lumia expone que la equidad no debe confun-dirse con el mero arbitrio, porque esto significaría un mal uso por partedel juez de sus poderes; en cambio, cuando decide conforme a equidad,respeta aquellos principios de justicia que se encuentran recibidos por elordenamiento jurídico positivo o que son compartidos por la concienciacomún.

En el derecho mexicano, el artículo 14 constitucional da lugar a laaplicación del criterio de equidad en los juicios civiles, al permitir que lassentencias de los tribunales se funden en la ley o en la “interpretaciónjurídica de la ley”, la cual puede estar basada en criterios de equidad. Afalta de ley aplicable, permite que la sentencia se funde en “los principiosgenerales del derecho”, abriéndose otra posibilidad para la aplicación delcriterio de equidad.13

No cabe duda de que el argumento de equidad es el que se desarrollacon la intención de dar a la resolución el enfoque de que se actúa conjusticia.

La equidad no pretende de modo alguno corregir la ley, sino es el modocomo el juez, en todo caso, debe interpretar la ley para arribar a unaconclusión más justa y así resolver el problema que tenga planteado antesu jurisdicción.14

Efectivamente no se puede, con pretexto de actuar de manera justa, argu-mentar de manera equitativa, desconociendo la norma aplicable al casoconcreto o dándole otro sentido, pues no cabe duda de que algunas nor-mas pudieran ser injustas y, en el caso de que el juez se encontrara en laobligación de su aplicación, no puede dejar de hacerlo.

13 Diccionario jurídico 2000, Desarrollo Jurídico Copyright 2000.14 Dehesa Dávila, Gerardo. op. cit., p. 475.

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E. Argumento a fortiori

El argumento a fortiori contiene ciertos enunciados que se supone refuer-zan la verdad de la proposición que se intenta demostrar, por lo que sedice que esta proposición es a fortiori verdadera. Respecto al uso del argu-mento a fortiori en el campo del Derecho, se ha dicho que se entiende quela solución prevista para un determinado caso debe extenderse con mayorrazón a otro caso que, en principio, no ha sido previsto, de ahí que seidentifique este argumento, con el analógico.

La finalidad del argumento a fortiori es representar el “tanto más cuantoque” con que se expresa gramaticalmente el hecho de que una parte de loque se aduce como prueba viene a agregarse a la otra, sobreabundando enlo afirmativo.

F. Argumento a contrario

Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas da el concepto de argumento a con-trario sobre la base de la coincidencia de varios autores, al señalar que “elargumento a contrario se basa en la presunción de que si el legislador haregulado expresamente una hipótesis, entonces esa regulación se refiere aesa hipótesis y sólo a ella”.15

Las características del argumento a contrario nos las da este propio au-tor: a) el argumento a contrario es considerado un instrumento de la inter-pretación lingüística o literal, ya que la actividad interpretativa no se salefuera del texto a interpretar, además de que supone un respeto de la letraque hace tener a ésta como única guía para la interpretación; b) el argumen-to a contrario sirve para motivar o proponer la denominada interpretaciónrestrictiva, que es la que limita los significados posibles de un texto, de talmodo que no todos los sugeridos por la letra del documento o por otrosdatos extratextuales son adoptados; c) el argumento a contrario imponecomo condición para su utilización el silencio de la ley, por lo que hay quedistinguir, para poder utilizar este argumento, dos hipótesis distintas: laexpresamente regulada por el legislador y la otra segunda no mencionada

15 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., p. 166.

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por el legislador. Por medio del argumento a contrario se entiende que ellegislador no ha querido extender esa regulación a la hipótesis no expresa-mente recogida en el texto; y d) el argumento a contrario se basa comomuchos otros en la presunta voluntad del legislador pretendiendo dedicarla voluntad del legislador a partir de sus palabras. A partir de lo redactadopor el legislador para una especie concreta, se deduce que su voluntad hasido excluir de esa regulación otra serie de supuestos del mismo géneroque prima facie hubieran podido considerarse allí incluidos.16

G. El argumento psicológico

El argumento psicológico sería aquél por el que se atribuye a unaregla el significado que se corresponda con la voluntad del emisor oautor de la misma, es decir, del concreto legislador que histórica-mente la redactó.17

Respecto a este argumento, no cabe duda de que hay que acudir a lostrabajos preparatorios y la exposición de motivos del legislador creador dela norma. Desde luego, coincidimos con J. C. Cueto-Rua citado por Fran-cisco Javier Ezquiaga Ganuzas en el sentido de que al juez no le interesael proceso psicológico de los miembros de los órganos legislativos porquetal estudio sería de imposible ejecución.

En los trabajos legislativos, el legislador explica los principios a losque responde, la finalidad perseguida, en general los motivos que le hanconducido a aprobar esa regulación normativa.

No cabe duda de que, tal como lo señalan varios autores, es extrema-damente difícil determinar cuándo se está en presencia de una argumen-tación teleológica o de una argumentación psicológica, pues cómodesvincular la voluntad del legislador de la finalidad para la creación de lanorma, sobre todo cuando hay quienes niegan la existencia de una voluntaddel legislador contra los que afirman su existencia; para ello, consideroimportante referir ambas opiniones.

16 Ibídem, pp.167-170.17 Ibídem, p. 183.

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i. Argumentos de los que responden negativamente

Los que opinan que no es posible conocer la voluntad del legislador pormedio de los trabajos preparatorios dan los siguientes argumentos:

a) En los trabajos preparatorios no interviene una sola persona quepudiera expresar en los mismos su voluntad, sino que actualmentelas leyes pasan por un largo camino antes de su aprobación, en laque intervienen muchas personas distintas. Todas ellas colaboranen el resultado final.

b) Entre esas personas se encuentran técnicos que no son legisladoreselegidos como representantes, sino especialistas en Derecho, perocuya intervención es decisiva para la redacción del proyecto que sesomete a las cámaras.

c) De las personas que efectivamente han sido elegidas como repre-sentantes en el Parlamento, hay algunas que pueden no conocer elproyecto, que simplemente lo votan por rutina, y en cualquiercaso pocos (o al menos no todos) son expertos sobre la materiaregulada.

d) Los trabajos preparatorios son, a menudo, poco válidos por la im-precisión o por las contradicciones en los debates parlamentarios,de tal forma que éstos pueden proporcionar argumentos a todaslas opiniones.

e) Por último, se dice que si el legislador tuviera una voluntad defi-nida y cierta, la enunciaría claramente.18

ii. Argumentos de los que responden positivamente

Los autores que defienden la utilización de los trabajos preparatorios lohacen porque parten de la presunción de que traducen la voluntad dellegislador y porque consideran que, en el curso de los trabajos preparato-rios, el legislador se ha podido expresar de una forma más libre y másamplia que en el texto aprobado. Sin embargo, incluso los partidarios de

18 Cfr. Ibídem, p. 196.

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la utilización de los trabajos preparatorios como medio para conocer lavoluntad del legislador la sujetan a unos límites. Pero vamos a ver antes elfundamento o las bases teóricas sobre las que se apoyan.

Al margen de los argumentos vistos a favor o en contra de la búsquedade la voluntad del legislador en los trabajos preparatorios, los que privile-gian el recurso de los mismos, adoptan una ideología estática de interpre-tación y se encuadran dentro de una teoría subjetiva de ésta. Por el contrario,los que se manifiestan en contra de recurrir a los trabajos preparatoriosadoptan una ideología dinámica y una teoría objetiva.

Las diferencias entre ambas ideologías y sus correspondientes cons-trucciones teóricas de los sentidos de la norma son claras. La ideologíaestática persigue la estabilidad y la certeza de las leyes, la seguridad jurídi-ca, etc., y se corresponde con una teoría subjetiva de la interpretación parala cual el sentido de la norma es el hecho psíquico, la voluntad de lapersona que creó esta norma o el contenido de esta voluntad. El sentidono cambiaría durante todo el período de existencia de la norma, el legisla-dor se lo otorga y el intérprete debe descubrirlo. Por el contrario, la ideo-logía dinámica persigue la satisfacción de las necesidades actuales de lavida, y por eso la teoría objetiva postula que el intérprete debe tomar encuenta los factores que determinan el sentido. Al estar el texto desligadode su autor histórico, la voluntad del legislador no tiene ninguna impor-tancia para determinar el sentido de la norma. Pues bien, los partidariosde acudir a los trabajos preparatorios para buscar en ellos la voluntad dellegislador mantienen una ideología estática y son seguidores de una teoríasubjetiva de la interpretación. Esta es la postura propugnada por la Es-cuela de la Exégesis, que posee una concepción imperativista de la ley yque en las culturas jurídicas modernas encontró un firme argumento jus-tificativo con la doctrina de la separación de poderes.19

Por último es importante mencionar los límites a este empleointerpretativo que también pueden ser aplicados a otros argumentos:

a) Un primer requisito exigido por algunos autores para dar valor alos trabajos preparatorios es que sean claros. Es decir, es necesario

19 Cfr. Ibídem, pp. 197-199.

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que la voluntad que se desprende de ellos esté completamenteprobada, y para ello hay quien exige que los documentos y decla-raciones que forman parte de los trabajos preparatorios no hayansido objeto de contestación en el transcurso de éstos. En caso con-trario, o si la voluntad del legislador conduce a resultados pocosatisfactorios para el intérprete, no la tendrá en cuenta en nombrede cualquier otro argumento.

b) Varios autores coinciden también en señalar que para poder acu-dir a los trabajos preparatorios es necesario estar en presencia deun texto que plantee dudas, es decir, que sólo está permitido acu-dir a ellos para aclarar el texto. Cuando el texto es claro no tienenningún valor, incluso aunque ese sentido claro no coincida con lavoluntad del legislador extraída de los trabajos.

c) La voluntad del legislador tal como se obtiene por medio de lostrabajos preparatorios nunca puede contradecir al texto. En casode conflicto siempre prevalece el sentido gramatical.

d) Igualmente, en caso de contraste entre el sentido obtenido por me-dio de los trabajos preparatorios y el sentido obtenido por medio deotro instrumento interpretativo, siempre predomina este último.

e) Finalmente, con frecuencia se encuentran entre los autores referen-cias temporales para el uso de los trabajos preparatorios. En concre-to se señala que el argumento psicológico es más eficaz cuanto másreciente sea el texto a interpretar, de tal modo que los antecedentesse tornan menos importantes a medida que la ley envejece.20

Por último y respecto a la voluntad del legislador me permito transcribirlas siguientes tesis:

LEYES PENALES. Si bien el artículo 14 constitucional, prohíbe imponerpenas por simple analogía y aun por mayoría de razón, esto no quieredecir que las leyes penales no admitan interpretación y que deban apli-carse según su significado literal, que puede ser antijurídico y aun con-ducir al absurdo; los tratadistas mismos admiten que puede ser interpretada

20 Cfr. Ibídem, pp. 199-200.

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la ley penal. La prohibición del citado artículo constitucional, debe en-tenderse en un sentido natural y razonable, haciendo uso de los diversosprocedimientos de dialéctica jurídica, tales como la historia, los trabajospreparatorios, el fin de la ley, la concordancia de los textos, etc. En estesentido, se ha podido muy justamente decir, que la interpretación nodebe ser ni extensiva ni restrictiva, sino sólo declarativa de la voluntaddel legislador. [Primera Sala, Quinta Época, Apéndice al Semanario Judi-cial de la Federación 1917-2000, tomo II, Penal, P.R. SCJN, página 839,tesis 1778. Amparo penal en revisión 3124/28.-Olvera Tamborrel Rubén.2 de julio de 1929. Cinco votos].

LEY INTERPRETACIÓN DE LA. De acuerdo con Baudry Lacantinerie, laprimera de las reglas de la interpretación de la ley crea la exigencia deque aquélla esta regida, en primer lugar, por la interpretación gramaticaldel texto, ya que sólo cuando la redacción del precepto que el operadordel derecho se ve constreñido a verificar, es obscuro o dudoso, atenderápara su interpretación a los principios de la lógica y en último extremo,a los principios generales del derecho. De ahí que el mejor medio es elde atenerse a la idea que el texto expresa claramente; pues sólo por ex-cepción, el interprete tiene el derecho y el deber de apartarse del sentidoliteral de la ley; y es cuando se demuestra claramente que el legislador hadicho una cosa distinta de la que quiere decir, ya que como consecuenciadel carácter imperativo de la ley debe interpretarse según la voluntad queha precedido a su origen. [Primera Sala, Quinta Época, Semanario Judi-cial de la Federación, tomo CXI, página 2244, Amparo penal directo 4973/51.Pulgarín Domingo y coag. 31 de marzo de 1952. Unanimidad de cuatrovotos. Ausente: Fernando de la Fuente].

H. El argumento teleológico

El argumento teleológico se relaciona con el espíritu y finalidad que se hatenido en cuenta para la creación de las normas; se dice que esta finalidadsiempre debe estar presente, y no sólo cuando la redacción sea ambigua.

Respecto de cuál sea el fin de la norma, el propio Ezquiaga Ganuzasnos señala la distinción que algunos autores tienen acerca de esta finali-dad: algunos conciben la finalidad como un valor, para otros es algo in-

193


trínseco o inmanente a la ley, hay quien la relaciona con las necesidadessociales o la evolutividad del Derecho y, por último, en una postura inspi-rada en la jurisprudencia de intereses, hay un autor que la identifica conel fin práctico de la norma teniendo presente los intereses cuyo conflictoesa norma pretende arbitrar.21

En cuanto al ámbito tenido en cuenta para buscar la finalidad de unprecepto son posibles varias posturas: el fin concreto del precepto, el fingeneral de la materia o institución regulado, el fin genérico del Derecho(la justicia por ejemplo) o los fines de la sociedad en la que el precepto vaa ser aplicado; al efecto se señala:

a) El fin concreto del precepto. Por medio del argumento teleológico seatribuiría al enunciado aquel significado de los posibles más acor-de con el fin concreto que persigue el precepto. Cuando el legisla-dor promulga cualquier norma concreta lo hace pensando en el finque ella debe alcanzar.

b) El fin general de la materia o institución regulada. La finalidad detoda norma jurídica hay siempre que referirla a los principios de lamateria, sin que el intérprete pueda aislarlas de ésos.

c) El fin genérico del Derecho. La finalidad que se busca con interpre-tación teleológica es la que persigue el Derecho como conjuntoobjetivo de normas, en concreto la justicia. El valor justicia seríaun objetivo genérico al que deben responder todas las normas.

d) Los fines de la sociedad en la que el precepto ha de ser aplicado. Aquí loque se debe tener en cuenta es la finalidad que persigue la sociedaden el momento en que se desarrolla la interpretación. Han sidoempleadas gran variedad de formas lingüísticas intentando todasellas proponer ese carácter evolutivo que debe caracterizar, segúnalgunos, a la interpretación teleológica; unos hablan de “criteriosteleológicos de la sociedad” otros de “sentido común de la sociedad”,otros de “necesidades de la sociedad”, otros de “sentido común so-cial” y otros de “realidad de la experiencia o de intereses prevalentes”.22

21 Ibídem, p. 367.22Ibídem, pp. 369 y 370.

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2. Vicios en la argumentación

Llamaremos vicios en la argumentación a las formas en que se argumentaincorrectamente, esto es, a las falacias y haremos alusión a ellos únicamen-te en cuanto a las diversas categorías en que Toulmin las clasifica segúnque las mismas surjan: 1) de una falta de razones, 2) de las razones irrele-vantes, 3) de razones defectuosas, 4) de suposiciones no garantizadas y 5)de ambigüedades.

1) Respecto a la primera menciona que es la de petición de principio,esto es, se dan razones cuyo significado es equivalente al de lapretensión original.

2) De las razones irrelevantes; cuando la prueba que se presenta afavor de la pretensión no es directamente relevante para la misma;claro ejemplo de esta sería argumentar contra la persona, en argu-mentar ad ignorantiam, en apelar al pueblo, etc.

3) Las falacias debidas a razones defectuosas; se presenta cuando lasrazones para apoyar la pretensión son de tipo correcto; sin embar-go, son inadecuadas para establecer la pretensión específica, seríael caso cuando se llega a una conclusión con pocos ejemplos oejemplos atípicos.

4) Las falacias debidas a suposiciones no garantizadas; se parte delpresupuesto de que es posible pasar de las razones a la pretensiónsobre la base de una garantía compartida por la mayor parte o portodos los miembros de la comunidad, cuando de hecho la garantíaen cuestión no es comúnmente aceptada, el ejemplo sería la falaciade la falsa causa.

5) Finalmente, las falacias que resultan de ambigüedades tienen lugarcuando una palabra o frase se usa equivocadamente debido a unafalta gramatical (anfibología) o una colocación errónea del énfasis(falacia del acento) a afirmar de todo un conjunto lo que es válidode cada una de sus partes (falacia de la composición) a afirmar de laspartes lo que es válido del conjunto (falacia de la división).23

23 Cfr. Atienza, Manuel, op. cit., pp. 118 y 119.

195


III. LA DECISIÓN JUDICIAL

No cabe duda de que la decisión judicial debe estar basada en una argu-mentación correcta, y como su sustento la interpretación que de la normahaya hecho; esta argumentación tendrá correlato en su discurso jurídico.

La argumentación jurídica, según lo señala Alexy, se concibe comouna actividad lingüística, a esa actividad se le designará como “discurso”;en el discurso jurídico se trata de un caso especial, porque la argumenta-ción jurídica tiene lugar bajo una serie de condiciones metódicas. Entreéstas, existen la sujeción a la ley, la obligada consideración de los prece-dentes, su encuadre en la dogmática elaborada por la ciencia jurídica or-ganizada institucionalmente y las limitaciones a través de las reglas delordenamiento procesal.24

La decisión judicial basada en una argumentación jurídica bajo es-tas condiciones limitadoras, como las llama Alexy, evita que el juez ac-túe con arbitrariedad pues su decisión estará basada en una argumentaciónracional.

Respecto a la justificación, se distinguen dos aspectos: la justificacióninterna y la justificación externa. En la justificación interna se trata de versi la decisión se sigue logrando de las premisas que se aducen comofundamentación; el objeto de la justificación externa es la corrección de estaspremisas. Considero que ambas deben ser utilizadas por el juzgador ensus decisiones pues no puede pensarse únicamente en que una decisiónesté basada en una justificación interna, supuesto que siempre habrá quedar los argumentos solicitados que justifiquen los enunciados.

Con base en lo anterior y partiendo del principio de que para argu-mentar primero hay que interpretar, debemos mencionar que los textosjurídicos contienen, en muchos casos, varias alternativas de interpreta-ción y según la que se elija llevará a la decisión final que no siemprecoincidirá con las otras alternativas; por ello, la elección no puede apo-yarse en la posición de autoridad de quien la toma, sino que el juzgadordebe justificar el porqué eligió tal alternativa y, para ello, el argumentoes la clave.

24 Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro deEstudios Constitucionales, 1997, p. 35 y 36.

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Si algo está claro, es que la interpretación y la justificación de dichainterpretación son dos caras de una misma moneda. Los puntos de vistanormativos, que tienen la forma de un enunciado tal que: “Es racional yrazonable aceptar la norma N cuyo contenido es I como parte del dere-cho válido”, no sólo expresan una interpretación, sino que también lajustifican. Así, este tipo de enunciados se refieren, al mismo tiempo, alcontenido de significado atribuido a la norma, a su validez y a la justifi-cación de la interpretación final.25

La justificación, entonces, implica sustentar la opción interpretativa enuna base argumentativa coherente y aceptable en condiciones de raciona-lidad, según la teoría de argumentación jurídica y racionalidad de A.Aarnio; la aceptabilidad de un punto de vista normativo depende delconsenso en condiciones racionales alcanzado entre los miembros de unauditorio, lo cual desde luego no significa que dicha apreciación sea lamás correcta o verdadera, de ahí que Aarnio separe aceptabilidad y verdadcomo dos principios regulares distintos.

De lo hasta aquí dicho puede resumirse que la decisión judicial debeestar basada en argumentos que tengan una justificación interna y exter-na, que sean coherentes y aceptables, pero también y como punto toral,que esta decisión judicial se adhiera lo más posible a la certeza jurídica.

La expectativa de certeza jurídica es la piedra angular de la teoría de lajustificación jurídica de Aarnio. Esta expectativa hay que entenderla ensentido amplio, esto es, trascendiendo la muy básica idea de que un juezo tribunal se pronuncie (dé una respuesta) acerca de un caso que se hasometido a su jurisdicción. El concepto sensu largo de expectativa de certe-za jurídica engloba dos dimensiones distintas de la decisión judicial: unaformal y otra material.

(i) Dimensión formal de la certeza jurídica. La idea primera de estadimensión formal es evitar la arbitrariedad, es decir, los elementos azaro-sos, impredecibles y, por supuesto, volitivos, de la decisión jurídica. Úni-

25 Cabra Apalategui, José Manuel, Argumentación Jurídica y Racionalidad en A.Aarnio, Madrid, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Uni-versidad Carlos III de Madrid, 2000 (Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, No.15), p. 47.

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camente mediante la predecibilidad de las decisiones jurídicas pueden losmiembros de la sociedad planear sus vidas con sentido. La posibilidad depredicción crea las bases de la interacción y cohesión sociales y, al tiempo,depende de que el procedimiento de razonamiento satisfaga ciertos requisi-tos de racionalidad, de modo que “la antigua exigencia de evitar la arbi-trariedad puede ser interpretada como la exigencia de un procedimientoracional de decisión”.

Ahora bien, la historia no ha sido pacata a la hora de proporcionarejemplos de situaciones en las que los tribunales han resuelto de formaaltamente predecible, pero, a la vez, enormemente cruel e injusta (porejemplo, la “irracionalidad racionalmente organizada” del Tercer Reichalemán). Además de predecible, el Derecho ha de ser aceptable o, en otrostérminos, racional (predecible) y razonablemente (aceptable materialmen-te). En esto consiste la segunda dimensión de la certeza jurídica en senti-do amplio.

(ii) Dimensión material (sustancial) de la certeza jurídica. Este aspectorequiere la realización de dos exigencias en la decisión jurídica: de unlado, la concordancia con el Derecho (válido), y, de otro, la satisfacción dedeterminados criterios mínimos de justicia y equidad (corrección materialde la decisión). Esta dimensión implica una exigencia valorativa o axiológica.Así entendido el concepto de certeza jurídica, puede establecerse unaconexión interna (es decir, desde el punto de vista del participante) entreel Derecho y la Moral en el nivel de aplicación.

Ahora bien, como apunta Rafael de Asís, el criterio razonabilidad/aceptabilidad no hace referencia a ningún contenido concreto de morali-dad, salvo el determinado por el propio principio de aceptabilidad; no setrata de “determinar a priori cuál tendrá que ser el sentido de la decisión,sino sólo afirmar cuál deber ser la postura del enjuiciamento del juzga-dor”. Esto es, la aceptabilidad de la decisión, que incorpora la perspectivamoral al proceso de razonamiento, no desvirtúa —en abstracto— el carác-ter procedimental de la teoría.

Un mayor grado de certeza jurídica (racionalidad + razonabilidad)implica una mayor aceptabilidad de la decisión de que se trate, lo que setraduce en una mayor legitimidad de las decisiones jurídicas y estabilidaddel sistema social. La expectativa de certeza jurídica supone entonces laaceptación, mediada por el procedimiento racional de argumentación,

198


de la decisión jurídica, es decir, la aceptabilidad racional de la misma, demodo que ésta sea racional y razonable.

La expectativa de soluciones no sólo jurídicas, sino correctas, es ob-servada por gran parte de los teóricos de la argumentación. Así, Alexyhabla de la corrección de las decisiones jurídicas, por un lado, “en elmarco del orden jurídico válido”, y, por otro, “en cuanto decisiones jurí-dicas”; de modo que una decisión jurídica que aplica una ley injusta esválida (jurídicamente correcta) pero incorrecta desde el punto de vistadel razonamiento práctico. Habermas describe la “tensión inmanenteal derecho entre facticidad y validez” en el ámbito de aplicación delDerecho como la tensión entre el principio de seguridad jurídica y lapretensión de corrección de las decisiones, esto es, de producir decisionesconsistentes y racionalmente aceptables y sostiene que sólo así se consigue“cumplir la función sociointegradora que ha de ejercer el orden jurídicoy satisfacer a la pretensión de legitimidad del derecho”. MacCormicksostiene que para mostrar que las decisiones no son sólo justificablesjurídicamente (“legal y justifiable”), sino también justificadas, hay querecurrir a argumentos consecuencialistas para evaluar la decisión pro-puesta y las alternativas. En opinión de Peczenik, la interpretación ra-cional del Derecho “promueve la certeza jurídica en sentido material,esto es, el compromiso óptimo entre predecibilidad y aceptabilidad a laluz de otras consideraciones morales de las decisiones jurídicas”, dondela predecibilidad y la aceptabilidad tienen valor moral como condicio-nes favorecedoras para la planificación y realización satisfactoria, res-pectivamente, de los planes de vida de los sujetos.26

Termino este trabajo, y como reflexión, con lo mencionado por eldoctor Rolando Tamayo y Salmorán:

En la argumentación el discurso (i.e. la forma en que se expresan losargumentos) no busca persuadir (disuadir) o convencer, la idea es pro-veer un argumento que en el caso no pueda ser vencido, un argumentoque no pueda ser refutado, contra el cual no se pueda proporcionar uncontraejemplo: un argumentum fides. Este argumento cierra la confron-

26 Cfr. Ibídem, pp. 58-60.

199


tación. La argumentación no persigue la adhesión a una tesis, sino mos-trar un argumento que, ex tunc, no puede ser vencido.27

CONCLUSIONES

1. Argumentar es razonar nuestras proposiciones para sustentarlasválidamente sin criterios de arbitrariedad.

2. No es necesario que un texto sea oscuro para interpretarlo, puesinterpretar es dar significado a una formulación normativa.

3. No podemos separar la interpretación de la argumentación puesuna es el presupuesto de la otra.

4. Existen distintos tipos de argumento, pero uno considerado comoobligatorio para las autoridades de menor jerarquía, es el argu-mento de autoridad cuando éste ya es dado en jurisprudencia obli-gatoria.

5. Los textos jurídicos contienen, en muchos casos, varias alternati-vas de interpretación; la elección de una de ellas no puede apoyar-se en razones arbitrarias, por lo que para justificar la decisión elargumento es la clave.

6. La justificación implica sustentar la opción interpretativa en unabase argumentada coherente y aceptable en condiciones de racio-nalidad.

REFERENCIAS

BIBLIOGRÁFICAS

Alexy, Rorbert, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estu-dios Constitucionales, 1997.

Atienza, Manuel, Las razones del Derecho: Teorías de la argumentación jurídica,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

Bergalli, Roberto, Hacia una cultura de la jurisdicción. Ideología de Jueces yFiscales. Buenos Aires, Ad hoc, 1999.

27 Tamayo y Salmorán, Rolando, Razonamiento y argumentación jurídica; Elparadigma de la racionalidad y la ciencia del Derecho, México, UNAM, 2003, p. 196.

200

ARGUMENTACIÓN JUDICIAL Y NO JUDICIAL

Unidad 4

201

OBJETIVO ESPECÍFICO El maestrante analizará el discurso de la autoridad con base en su naturaleza judicial o no judicial.


Argumentación sistemática.Estudio de la


HistoriaARGUMENTACIÓN

JUDICIAL Y NO JUDICIAL

202

Criterio Actividad 1 Tipo: Organizador gráfico

0.5 puntos

Realiza la lectura de los materiales de la unidad 1 y, con base en la información reco-pilada, elabora un mapa conceptual sobre la argumentación judicial y no judicial

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:


Mapa conceptual

Antología

Criterio Actividad 2 Tipo: Resolución de ejercicio.

1.5 puntos

De acuerdo con la lectura de los materiales y la información recibida a través del estudio de caso, resuelve el caso práctico proporcio-nado por el profesor

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:


Caso práctico resuelto

Proporcionado por el profesor

203

MATERIALES DE

TRABAJO Unidad 4

204

Importancia

Definición de la argumentación judicial

S.A.

205

5

Capítulo 0.1Características de la argumentación judicial

Plan del capítuloSección 1 Un proceso discursivoSección 2 Un auditorio al que persuadir Sección 3 Conclusiones controvertibles Sección 4 Un discurso relativo

DefiniciónLa argumentación judicial es una categoría particular de la argumentación. En general, la argumentación se define como un proceso discursivo por el cual una persona procura persuadir a un auditorio acerca de los fundamentos de la tesis que expone.3

La argumentación judicial es la que utilizan las partes de un proceso ante un tribunal, en un marco institucional preciso, según unas reglas de procedi-miento previamente codificadas, con el propósito de obtener una sentencia.

Esta definición comprende diversos elementos que conviene examinar con más cuidado.

Sección 1 Un proceso discursivo

0.1.1.1La argumentación es un proceso discursivo. La argumentación utiliza al lenguaje escrito o hablado como su vehículo principal. El lenguaje es a la vez materia e instrumento de intervención.

3 Oléron, L´argumentation. p. 4 –Reboul, Introduction à la rhétorique, p. 100.

Martineau, F. (2013). Argumentación judicial del abogado. Retrieved from http://ebookcentral.proquest.comCreated from bibliouclasp on 2018-06-07 20:15:48.

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Argumentación judicial del abogado

Además, el lenguaje que la argumentación utiliza siempre un lenguaje natural, un lenguaje cotidiano, y no un lenguaje artificial como puede serlo el álgebra en las matemáticas, donde todos los términos o símbolos se definen claramente sin ambigüedades de sentido. El lenguaje natural de la argumen-tación es ambiguo en sí mismo: los miembros del auditorio pueden com-prenderlo en función de sus propias preocupaciones, de su propia cultura, o pueden entenderlo en un sentido diferente al que el abogado pretendía. En la argumentación no existen certezas en cuanto a la comprensión absoluta por parte del auditorio del discurso del abogado. Un buen abogado siempre debe tener presentes estos riesgos de desencuentro, ya sea para intentar reducir-los o bien para resaltarlos. Sin embargo, estos riesgos desaparecen cuando el abogado utiliza conceptos del derecho o expresiones jurídicas que poseen una definición claramente establecida por la ley, el reglamento o la jurisprudencia. Por esta razón se ha afirmado que el lenguaje que emplea el abogado es mixto, es decir, natural y a la vez técnico.4

El lenguaje también es el instrumento de la argumentación. Para argu-mentar bien se debe hablar bien. La retórica antigua insistía en los vínculos existentes entre la argumentación, la elocución, la composición y la acción: las figuras de palabras, de estilo o de pensamiento permiten, en efecto, adornar un discurso, halagar el sentido estético del auditorio y, como consecuencia de ello, facilitar a veces la persuasión.

0.1.1.2La argumentación siempre proviene de una persona. La argumentación siempre proviene de la persona que la pronuncia. Si utilizamos los conceptos tomados de las teorías de la comunicación, diremos que la argumentación es un hecho de un emisor.

En la argumentación el abogado no puede pasar a un segundo plano; nunca puede desaparecer tras su mensaje. El abogado se involucra en la ar-gumentación con sus palabras, sus cualidades, sus ademanes, su pasado, su historia, conocida o no por el auditorio. Escoger un abogado, por lo tanto, no es una decisión cualquiera. Su estatus de especialista o de experto refuerza a priori el alcance de la argumentación que producirá, independientemente

4 Sobre las nociones de concepto y terminología jurídica ver Jean-Louis Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 2004, pp. 209 y ss.


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Características de la argumentación judicial

del contenido del discurso y su fundamento. Más adelante examinaremos las formas en que el abogado se involucra dentro de su mensaje, que van desde la simple afirmación hasta la expresión de una emoción o la enunciación de una súplica.

Sección 2 Un auditorio al que persuadir

0.1.2.1La argumentación siempre se dirige a un auditorio. Perelman define el au-ditorio como “el conjunto de aquellos sobre quienes el orador quiere ejercer su influencia”.5

En efecto, salvo que se trate de una deliberación para sí mismo, la ar-gumentación siempre presupone una pluralidad, ya sea un individuo que le expone su tesis a otro o ya sea un individuo que argumenta para un grupo más numeroso, como una asamblea o un público. Podemos también imaginar un conjunto de personas concibiendo una argumentación destinada a otro grupo: en una palabra, la argumentación siempre es un fenómeno social.

En el marco de la argumentación judicial, el auditorio del abogado es específico: se compone de jueces, por lo general especializados, facultados para administrar justicia, es decir, para aplicar la norma jurídica más adecuada al corpus de hechos que las partes exponen.

Salvo en los casos de juicios a puerta cerrada previstos por la ley, el abogado se expresa también frente al público, compuesto por las personas que asisten a la audiencia y que tienen o no un interés específico en el caso que se debate. Si bien el artículo 439 del Código de procedimiento civil francés indica que “el público debe mantener una actitud digna y guardar el debido respeto a la justicia, no hablar sin haber sido previamente invitado a ello ni dar señales de aprobación o desaprobación”, puede ocurrir que ese público sea indisciplinado y se manifieste abiertamente a favor de alguna de las tesis del debate. Corres-ponderá entonces al abogado sacar provecho de esa situación.

5 Perelman, La nouvelle rhétorique. Traité de l ’argumentation, p. 25.


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0.1.2.2La argumentación busca persuadir. La argumentación es más que un ejerci-cio especulativo o literario. La argumentación procura persuadir al auditorio sobre los fundamentos de la tesis que el orador sostiene.

Es una técnica para influenciar, que deja al auditorio en libertad de tomar su decisión final y de adherir a las afirmaciones que escucha. En ese sentido, la argumentación se diferencia de la restricción que resultaría, por ejemplo, de una orden militar, de la obediencia a un superior jerárquico o incluso de una demostración realizada por un profesor en clase. Así pues, la argumentación y la persuasión son inseparables. Al respecto, numerosos autores han intentado oponer la persuasión a la convicción o, en todo caso, diferenciarlas. Para Pas-cal, por ejemplo, se persuade al autómata, es decir al cuerpo, a la imaginación, mientras que se convence a la razón.6

Perelman retomó esta distinción. Para este autor toda argumentación cuya validez se limite a un auditorio en particular es de tipo persuasivo y toda aquella cuyo propósito sea obtener la adhesión de todo ser racional es de tipo convin-cente.7 Este matiz, como lo confiesa el mismo Perelman, es muy cercano al que propone Kant: “Cuando [la creencia] es válida para cada cual en la medida en que posee razón, su principio es objetivamente suficiente y la creencia se de-nominará convicción. Si la creencia solo tiene su fundamento en la naturaleza particular del sujeto, se denominará persuasión”.8

En realidad, esta distinción supone la existencia de una frontera muy clara entre, por un lado, la razón universal, la inteligencia, la voluntad y, por otro lado, lo irracional del cuerpo, los sentimientos y los prejuicios irreductibles, lo cual no ha sido demostrado. Con frecuencia la razón solamente sirve para dar una apariencia de racionalidad a una decisión irracional. Los motivos de la adhe-sión de un auditorio a la tesis expuesta son múltiples, aun si abogado utiliza únicamente medios racionales o intenta apelar solo a la razón.

Sea como fuere, tanto en la argumentación judicial como en cualquier otro tipo de argumentación, el abogado debe tener en cuenta el auditorio al que se dirige, sus valores, sus preocupaciones, sus orígenes sociológicos, sus

6 Pascal, Pensées, 252.7 Perelman, Traité de l ’argumentation, p. 37.8 Kant, Critique de la raison pure, “Canon de la raison pure”, III, 3.


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rasgos de carácter, sus funciones sociales, su manera de juzgar. El conocimiento del auditorio es una condición necesaria de la calidad de la argumentación.

Sección 3 Conclusiones controvertibles

0.1.3.1Conclusiones siempre controvertibles. Las conclusiones formuladas por el abogado en la argumentación judicial que despliega ante un tribunal son, por definición, controvertibles.

Esto significa no solo que el auditorio es libre de rechazar o aceptar la tesis propuesta por el abogado, sino, también y sobre todo, que la argumentación judicial se formula en un marco que prevé, institucionalmente, su contradic-ción inmediata por una argumentación adversa. De esta forma se afirma el principio de contradicción, principio fundamental del procedimiento civil francés, pero al que Aristóteles ya aludía en su Retórica, que concibe la senten-cia como el resultado de una confrontación entre opiniones opuestas después de que las divergencias han sido superadas por el juez a la luz de la discusión. Dicho principio está consagrado en el Código de procedimiento civil francés y sus consecuencias son conocidas. En efecto, el artículo 14 establece que nadie puede ser juzgado sin haber sido escuchado o convocado al proceso, lo cual implica que toda persona debe estar en condiciones de contradecir los ele-mentos probatorios, los medios y/o argumentos que se le oponen, todo esto dentro de un plazo razonable.

La argumentación judicial necesariamente tiene en cuenta esta situación de contradicción inmediata. Es por esto que toda argumentación judicial debe incluir una parte específica relacionada con ello, a saber, la refutación de las tesis adversas. Más adelante evaluaremos la importancia de la noción de refutación (capítulo 3.5).

0.1.3.2Un debate que suele excluir todo carácter evidente. Otra especificidad de la argumentación judicial consiste en que, por lo general, solo puede desarrollarse sobre la base de lo verosímil.

Los abogados de ninguna manera pueden pretender ser siempre cartesia-nos. Si existe un proceso, excluyendo aquellos de mala fe o los que se utilizan


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para ganar tiempo, es porque existe una controversia sobre la interpretación de una situación de hecho y/o de derecho, controversia que el juez deberá re-solver. Esto se debe, como lo señala Aristóteles, a que existe una discordancia de opiniones en cuanto a las palabras, a lo real o a ciertos intereses.

Perelman ilustra esta afirmación con una referencia a un extracto de un artículo de J. Moreau que parafrasea un texto de Platón:9 “Si tenemos una opinión distinta, tú y yo, dice Sócrates a Eutifrón, sobre el número de huevos en un cesto, la longitud de un retazo de tela o el peso de un saco de trigo, no entraríamos en una disputa por ello; ni siquiera iniciaríamos una conversación al respecto; nos bastaría contar, medir o pesar, y así se solucionaría nuestra diferencia. Las controversias se prolongan y avivan cuando carecemos de este tipo de procesos de medición o criterios de objetividad”.10

El proceso judicial es entonces la negación de la noción de evidencia, ya que, por definición, la evidencia se impone a todos.

Por cierto, el derecho francés ha confinado la evidencia sobre todo a la delimitación del poder de los jueces de los “recursos de urgencia”.11 La eviden-cia se define en el Código de procedimiento civil francés como aquello que no enfrenta ningún cuestionamiento serio. El magistrado es soberano para apreciar la seriedad de un cuestionamiento determinado. Un cuestionamiento serio debe carecer de mala fe y no debe ser un desconocimiento grosero de una regla de derecho no susceptible de interpretación o de un elemento de hecho incuestionable (Código de procedimiento civil, artículo 808).

En un proceso en el cual impera la buena fe, las tesis presentadas por cada abogado no tienen el carácter de la evidencia cartesiana que garantiza el con-vencimiento universal que evoca la filosofía. Más bien, el juez elegirá la tesis que considere más verosímil, es decir, aquella que se aproxime más a la idea que él se hace del expediente, de sus elementos de hecho y de la regla de derecho que conviene aplicar. Por el contrario, a partir del momento en que se profiere una sentencia, la controversia encuentra su verdad judicial. Se puede decir, entonces,

9 Platon, Euthyphron, 7 b-d.10 Moreau “Rhétorique, dialectique et exigence première”, Théorie de l’argumentation, Nauwelaerts,

Louvain, 1963, p. 207, citado por Perelman, Logique juridique–Nouvelle rhétorique, Dalloz, 1999, p. 102.11 N. del T.: Se trata de un procedimiento judicial contradictorio, de tramitación abreviada y urgente

(p. ej. destinado a la adopción de medidas cautelares), cuyo fallo provisional no compromete el fondo del litigio.


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que la verdad de una causa aparece tan solo con la sentencia definitiva. Los fundamentos de esta verdad judicial se encuentran no solo en las relaciones que existen, objetivamente, entre la decisión y los elementos del expediente, sino también en el beneplácito de las partes hacia el rol y la sabiduría de la institución que emite la sentencia. La verdad judicial es la condición y a la vez la consecuencia de la sentencia proferida.

Sección 4 Un discurso relativo

0.1.4.1El objetivo del cliente como punto de partida de la argumentación. Quien quiera que se vea confrontado a la construcción de una argumentación, buscará persuadir a su auditorio acerca de los fundamentos de la tesis que desarrolla, ya que ese es el objetivo de toda argumentación. Para el abogado, esta tesis se deriva del objetivo fijado por su cliente.

El cliente puede tener uno o varios objetivos; en el caso de una pluralidad de objetivos, estos pueden ser equivalentes o jerarquizados y el cliente puede aceptar que algunos de sus objetivos adquieran el carácter de subsidiarios.

Esta enumeración de los objetivos encontrará su expresión jurídica en las demandas presentadas ante el juez (Código de procedimiento civil francés, artículo 753), principalmente en la parte resolutiva, donde se retomará de manera jerarquizada el conjunto de las pretensiones del cliente.

Se podría creer que esta manera de proceder haría de la palabra del abogado una palabra mercenaria y que la afirmación del objetivo del cliente le impe-diría realizar un análisis objetivo del expediente. Pero este modo de razonar desconocería la naturaleza y la realidad de todo discurso, cualquiera que sea. La palabra, en efecto, siempre conlleva un interés implícito. Aun si el orador se defiende, su afirmación conlleva, implícitamente, sus ideologías y una suma de valores e intereses complejos. El orador parte de un sustrato preestablecido y se expresa siempre para alguien y para sí mismo en primer lugar.

Incluso si el esfuerzo de racionalización de todo orador serio es intenso, su discurso nunca escapa a esta limitación. Y la reivindicación del estatus de discur-so verdadero, en materia argumentativa, siempre puede calificarse de maniobra retórica destinada a reforzar la fuerza persuasiva de los argumentos presentados.


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Encontramos aquí el gran debate entre los partidarios de una verdad intrínseca del discurso y aquellos que, más modestos, relativizan su alcance.

0.1.4.2La relatividad del discurso argumentativo. Cuando se acusa al discurso ar-gumentativo de ser una palabra mercenaria, en realidad se le hace más un ha-lago que un reproche: en efecto, el alegato del abogado, la argumentación que desarrolla, siempre se presenta como lo que es en realidad: un discurso frag-mentado, orientado a sostener la posición defendida, la posición del cliente.

De este modo, la argumentación desarrollada por un abogado en su alega-to resalta la verdadera naturaleza de todo discurso, con la salvedad de que esta se presenta explícitamente como es. En el caso francés, esta franqueza aparece incluso en las primeras palabras de un alegato, pues el abogado siempre debe indicar clara y firmemente a quien representa, conforme lo dispone el Código de procedimiento civil de ese país.

Además, contrario sensu, la palabra del abogado afirma la validez relativa de la palabra de la otra parte, aunque trate de reducirla a través de una refu-tación posterior, es decir, una refutación a posteriori y no a priori.

Entre el a priori y el a posteriori se alberga, a nuestro entender, la atención al otro, la escucha de las ideas contrarias, una escucha por lo tanto democrática.


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Capítulo 0.2 Argumentación judicial, retórica y lógica:

las fases del trabajo del abogado

Plan del capítuloSección 1 La construcción de la argumentación judicial según la retóricaSección 2 La construcción de la argumentación judicial según los procesos

generales del pensamiento

Definición La construcción de la argumentación judicial se realiza mediante operaciones que posibilitan la producción de todos los discursos argumentativos.

Según la retórica, después de la fase de invención propiamente dicha, sigue la fase de la disposición de los argumentes y luego la fase de la enun-ciación de la argumentación: la selección de las palabras, las figuras de estilo y de pensamiento, la memorización y, en fin, la preparación de la forma de actuar, de encarnar el discurso.

Respecto a los mecanismos generales de reflexión, la construcción de la argumentación puede describirse como un proceso intelectual que involucra los dos procesos clásicos del pensamiento: el análisis y la síntesis. Gracias al análisis del expediente se descubre allí el conjunto de elementos que forman los datos, mientras que por medio de la síntesis se construyen los argumentos del abogado en función del objetivo acordado con el cliente.

Sección 1 La construcción de la argumentación judicial según la retórica

0.2.1.1Las divisiones de la enseñanza retórica. Según Aristóteles, la enseñanza retórica se divide en cinco partes que, lejos de ser arbitrarias, corresponden a


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las fases del trabajo que el abogado debe efectuar para construir un discurso persuasivo.

Roland Barthes ha calificado estas fases como “operaciones transitivas programáticas y operativas”.12 Según la retórica, el discurso argumentativo se estructura a través del desarrollo de estas operaciones. Todo orador debía respetar su orden, a saber, la Invención, la Disposición, la Elocución, la Me-moria y la Acción.

0.2.1.2La Invención y la Disposición. En primer lugar, conviene comenzar por concebir el tema de la argumentación, realizar un inventario de los materiales que se requerirán, encontrar los argumentos y las pruebas destinados a fun-damentar la tesis que se va a defender. Este es el momento de la Invención. Simplemente se trata de determinar qué se va a decir.

El término en latín inventio esconde una ambigüedad de gran riqueza concep-tual, que también se encuentra en el vocablo francés “inventer” (inventar), pues en ambos casos se trata de encontrar algo a partir de nada, de realizar un acto radical-mente creativo. En materia judicial este uso de la palabra sería peyorativo. Se dice que un alegato parece una invención cuando aparece como una creación pura del intelecto, sin relación alguna con el expediente, o cuando no encuentra su funda-mento o justificación en algún elemento del litigio. En este sentido, en un proceso judicial una invención puede aparecer como una mentira. Pero inventar también es descubrir algo a partir de los datos pre-existentes del expediente. Utilizando el lenguaje de los filósofos, diríamos que es una noción más extractiva que creativa. Entonces, es menester extraer los argumentos del expediente, como cuando se encuentra un tesoro escondido bajo tierra. Por cierto, en el lenguaje judicial fran-cés existe incluso la expresión “inventor de un tesoro” (el que descubre el tesoro).

Adoptaremos, entonces, esta segunda acepción. La invención es entonces la parte de la retórica que proporciona un método para la investigación del expediente y cuyo propósito es hacer surgir de él los argumentos. Esto se logra gracias a las herramientas que la retórica nos proporciona.

Tal concepción reposa en la idea de que toda argumentación se construye a partir de los datos propios de un caso. Esta construcción puede realizarse a partir de medios conceptuales y del método de la retórica clásica.

12 Roland Barthes, L’ancienne rhétorique aide-mémoire, p. 292.


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Argumentación judicial, retórica y lógica: las fases del trabajo del abogado

La utilización de esta disciplina no aleja en absoluto al abogado de la verdad del expediente. Por el contrario, le permite construir a partir de él los elementos constitutivos de la argumentación. En otras palabras, la invención retórica contribuye a crear el sentido del discurso argumentativo, a enriquecerlo antes que a esconderlo. Por otro lado, el corolario de esta idea consiste en afirmar que la palabra espontánea, salvo en casos particulares, no es necesariamente probatoria y que, a menudo, la improvisación tiende a enmascarar la pobreza intelectual escudándose en el atractivo de la espontaneidad.

Así, el estudio de las reglas que se agrupan en esta parte de la retórica le permitirá al abogado trabajar un expediente.

Esta expresión, que a primera vista parece simple, puede parecer equívoca si se analiza con detenimiento. Trabajar en un expediente consiste en analizar los datos documentales, pero también implica intentar que diga algo, torturarlo, darle la vuelta en todos sus sentidos, cuestionarlo. Sin embargo, quizás la metá-fora del parto es preferible a la de la tortura. Trabajar un expediente mediante las técnicas de la invención evoca más los esfuerzos de una madre que da luz a un niño. El arte del abogado es semejante a aquella mayéutica de la cual Sócrates se sentía tan orgulloso. El expediente es rico en significado; el abogado debe sacarlo a la luz y presentarlo ante los magistrados encargados de apreciarlo.

Esa es la finalidad de la Invención.En segundo lugar, se encuentra la Disposición. Es importante disponer

los materiales del discurso en un orden cuidadosamente escogido. Dicho orden es argumentativo en sí mismo y debe facilitar la persuasión.

Como bien afirmó Quintiliano:13 “Para construir no basta solo con juntar piedras y amontonar todo lo que pueda resultar necesario para la construcción de un edificio; hace falta, además, el trabajo de un arquitecto que decida y ordene cada cosa. De igual manera, cuando se trata de un discurso, sin impor-tar el número de elementos disponibles, este no será más que un revoltijo sin forma alguna si el talento del expositor no los ordena para que constituyan un todo coherente y consistente”. El orden del discurso, por más coloquial que pueda parecer, resulta en sí argumentativo puesto que facilita la persuasión.

Quintiliano nos brinda otra bella metáfora: “Un discurso desprovisto de esta característica está condenado a perderse irremediablemente, como una em-barcación que flota a la deriva, sin timonel. El orador que no sabe ni de dónde

13 Quintilien, Institutions oratoires, VII, 242.


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viene, ni para dónde va, ora volverá por el camino recorrido, ora se desviará de su ruta, como el viajero que deambula de noche por lugares desconocidos sin más guía que el azar”.14

0.2.1.3La Elocución, la Memoria y la Acción. Después de analizar los medios para encontrar los argumentos y disponerlos, la retórica abordaba el estudio de la elo- cución. Esta era, según Aristóteles, la parte más delicada de la retórica. Quin-tiliano sostiene: “saber inventar las cosas y ordenarlas es común a todo hombre sensato, pero saber expresarlas es propio del orador”.15

Mediante la elocución, que los griegos llamaban Phrasis, el abogado apren- día a considerar las palabras aisladamente o en su conjunto. Las palabras deben ser claras, elegantes e idóneas para lo que el abogado quiere expresar, correctas, bien ubicadas y ricas en significado. La elección que de ellas haga el abogado, además de las figuras de pensamiento y estilo que se utilicen, contribuyen a darle tonalidad y ritmo al discurso y, mediante un estilo apropiado, facilitan la persuasión. Por cierto, la retórica se vio reducida de manera abusiva justamente a la elocución, como arte del ornamento del discurso.

En segundo lugar, cuando el abogado le habla a su auditorio debe recordar perfectamente el alegato que ha preparado, con sus divisiones, partes, y tran-siciones: se le recomienda entonces utilizar su memoria, que para Quintiliano es “un don puro de la naturaleza”. “La memoria tiene a nuestra disposición constante esa batería de ejemplos, de leyes, de respuestas, de dichos y hechos, que el abogado debe tener siempre en abundancia y, por así decirlo, bajo la manga”.16

La última parte de la enseñanza de la retórica se refiere a la Acción, es decir, al estudio de los gestos y la dicción: cómo presentar el discurso argu-mentativo, cómo pronunciarlo, cómo prever la cadencia de las palabras, cómo resaltar las partes importantes con gestos o silencios, con variaciones en el tono de voz. Y, sobre todo, cómo comportarse con el fin de ser coherente con

14 Quintilien, Institutions oratoires, VIII, 1.15 Quintilien, Institutions oratoires, VIII, 1.16 Quintilien, XI, 2.


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Argumentación judicial, retórica y lógica: las fases del trabajo del abogado

la tesis desarrollada. Según la retórica, el abogado debe preocuparse no sola-mente por el lenguaje verbal, sino también por “la elocuencia del cuerpo”.17

Sección 2 La construcción de la argumentación judicial según los procesos generales del pensamiento

0.2.2.1La construcción de la argumentación judicial según los procesos generales del pensamiento: análisis y síntesis. La construcción de una argumentación judicial, es decir, el descubrimiento y la conformación, con base en los elemen-tos de un expediente, de los argumentos destinados a persuadir al auditorio, puede describirse también como un proceso intelectual que implementa los dos procedimientos generales del pensamiento: el análisis y la síntesis. Se analiza el expediente para descubrir el conjunto de elementos que integran los datos. La síntesis se utiliza para construir los argumentos.

Como lo expresa Henri Motulsky mediante una cita de Renan: “El pen-samiento humano, cuando se vincula a un todo complejo, comienza con una ‘primera vista… general’, ‘comprensiva’, pero oscura (y quizás) inexacta, donde no hay más que adivinación y presentimiento. Esto es lo que Renan llamaba el ‘sincretismo’, que se asemeja a la intuición sin confundirse con ella. Solamente después de que el espíritu produce este ‘conocimiento inmediato’, él trata de llegar al ‘conocimiento discursivo’, pasando de un juicio a otro, de la síntesis inicial al análisis, para arribar a una nueva síntesis corregida y enriquecida: de suerte tal que ‘todo trabajo intelectual es un análisis entre dos síntesis’”.18

0.2.2.2Análisis. De manera general, el análisis se define como la descomposición de un todo en sus elementos o, simplemente, como la reducción de lo complejo a lo simple.

Como veremos más adelante, en materia judicial todos los elementos de un expediente deben examinarse simultáneamente en cuanto a su esencia y

17 Quintilien, XI, 3.18 Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, Dalloz, Reed. 2002, p. 50 – Renan,

Avenir de la science, p. 302.


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manifestación, las características que permiten su comprensión y los detalles que permiten su descripción.

El trabajo de análisis consiste, stricto sensu, para volver al sentido etimo-lógico del término, en desligar, separar y ordenar los diferentes elementos de hecho que se enmarañan en la realidad heterogénea de una situación litigiosa. Antes de explicar esa situación, es decir, de reconstruirla en el marco de la argumentación, es necesario desenredar el flujo copioso y caótico de hechos que la componen y que originaron el litigio.

0.2.2.3Síntesis. Una vez se ha realizado el trabajo de análisis, conviene hacer la sín-tesis a partir de esos resultados. Entonces, la síntesis argumentativa consiste en formular, a partir de los elementos de todo tipo identificados en el análisis, una argumentación capaz de garantizar la persuasión del auditorio acerca de los fundamentos de la tesis que se defiende.

Tradicionalmente, se afirma que la síntesis sería un método de doctrina, de enseñanza, de exposición. En ese sentido, la síntesis argumentativa es, efec-tivamente, una operación intelectual que consiste en construir una argumen-tación a partir del conjunto de elementos del expediente para ser expuesta a los magistrados.

En esta síntesis, el abogado fusiona los elementos de hecho que ha iden-tificado en su análisis con las normas jurídicas aplicables y utiliza los valores explícitos o implícitos que ha creído descubrir en el expediente. El abogado producirá entonces una o varias propuestas argumentativas como resultado de la combinación de los elementos antes señalados y del objetivo fijado por el cliente.19

En otras palabras, la síntesis es la construcción de un sistema argumen-tativo que, retomando la expresión del filósofo Condillac, no es otra cosa que la disposición, por parte del abogado, y en el interés de su cliente, de las diferentes partes o elementos de un expediente, en un orden en el que todos se sostengan mutuamente o los últimos se expliquen por los primeros (sobre el análisis y la síntesis para la elaboración de la argumentación ver libro II, capítulos 2.2 y 2.3).

19 Para una definición de la síntesis, ver Hamelin, Essai sur les éléments principaux de la représentation, t. I, citado por Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, pp. 1092 y ss.


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Ámbitos argumentativos no judiciales

Miguel Ángel Suárez Romero Napoleón Conde Gaxiola

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El propósito de esta unidad es presentar un panorama general de la argu-mentación jurídica en ámbitos distintos al judicial, es decir, mostrar algunas ideas relativas a la justificación de la decisión jurídica en los terrenos legisla-tivo y administrativo. En páginas anteriores se defendió el postulado de que el Derecho es un fenómeno eminentemente normativo, de tal suerte que la tarea del jurista puede reconducirse a las labores de creación, interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

En este sentido se adoptó, de igual forma, aquel otro postulado a través del cual se admite que toda norma jurídica ya sea ésta general o particular, debe venir acompañada del argumento racional que justifique plenamente su validez. Ahora bien, al aceptar que la actividad argumentativa se encuentra ligada a toda decisión jurídica, debe establecerse que aunque dicha actividad suele apreciarse con mayor nitidez en la función jurisdiccional del Poder Ju-dicial, también se presenta en las funciones jurídicas que desarrollan tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo.

Así pues, en las líneas subsiguientes se incidirá aunque sea de forma somera, en la Argumentación Jurídica que se presenta al momento de la crea-ción normativa en sede Parlamentaria, así como aquella otra que formula la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones.

4.1 argumentación en sede parlamentaria. la raciOnalidad del legisladOr

En diversos momentos de la historia del pensamiento jurídico, se llegó a sostener que la actividad legislativa no podía ser objeto de estudio de la Teo-

Objetivo particular.- Al terminar la unidad, el alumno desarrollará el análisis de las argumentaciones en algunos contextos no judicia-les, como en el Parlamento, en los órganos administrativos y en la dogmática jurídica.

Unidad 4Ámbitos argumentativos no judiciales


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ría General del Derecho, en virtud de que el objeto de la Ciencia jurídica lo constituía la norma como dato preexistente. Por ello, la función creadora de normas desplegada por el legislativo no debía ser estudiada por la Ciencia del Derecho, sino más bien correspondía a distintos campos científicos como el de la Filosofía, la Sociología, la Política o la Economía entre otros.

Fue en el año de 1780 con la aparición de la obra de Cayetano de Filan-gieri, cuando se fincan las bases de lo que ahora se conoce como Ciencia de Legislación. Dicho autor, en contraposición a Montesquieu quien utilizara por vez primera un método para desentrañar el alma o espíritu de las leyes; abandona conscientemente dicho método estableciendo que mientras el ilus-trado francés “busca el espíritu de las leyes, yo busco las reglas. Él procura hallar en ellas la razón de lo que se ha hecho, y yo procuro deducir las reglas de lo que debe hacerse”1 .

Se adopta así, una postura prescriptiva respecto de la legislación, de tal manera que la Ciencia del Derecho sea capaz de aportar elementos teóricos que establezcan las bases de racionalidad de la ley de manera previa a su elaboración. De esta forma, se puede en la actualidad afirmar que la “Cien-cia de la Legislación se ocupa del proceso de producción de las leyes y de las normas en general. Su objeto de estudio es la legislación como actividad, como instrumento de regulación de relaciones sociales, y no ya la ley como elemento intangible”2 .

Ahora bien, la Ciencia de la Legislación como género contiene o alberga dos especies a saber: la Teoría de la Legislación y la Técnica Legislativa. Por lo que hace a la primera, cabe decir que se trata del conjunto de estudios que sobre la legislación se realicen, ameritando su “reflexión sobre los problemas de naturaleza más abstracta y conceptual”3 ; mientras que la técnica legislativa es aquella “que se ocupa del conjunto de recursos y procedimientos dispuestos en orden a la composición y redacción de las normas que con ese nombre son aprobadas por una Cámara legislativa”4 .

1 FILANGIERI, C., Ciencia de la Legislación, Tomo I, trad. de J. Rubio, Imprenta de Núñez, Madrid, 1822, pp. XXVI-XXVII.

2 GALIANA SAURA, A., La Legislación en el Estado de Derecho, Dykinson, Madrid, 2003, p. 11.

3 ATIENZA, M., Contribución a una Teoría de la Legislación, Civitas, Madrid, 1997, p. 23. 4 CORONA FERRERO, J. M., “En torno al concepto de técnica legislativa”, en CORONA

FERRERO, J. M., PAU VALL, F. y TUDELA ARANDA, J. (Coord), La técnica legislativa a debate, Tecnos, Madrid, 1994, p. 52.


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La Constitución como norma básica fundamental contiene disposiciones entre las que destacan los valores superiores, los derechos fundamentales y los principios del Estado democrático; pero este pacto social original es sin duda limitado y por ello debe ser desarrollado por el legislador. De esta forma es dable afirmar que el Poder Legislativo al producir leyes o normas generales lo hace con base en la norma fundamental, de tal forma que previo al resultado legislativo debe existir un proceso argumentativo que justifique dichas normas. En este sitio se encuentra lo que comúnmente se denomina racionalidad del legislador.

Para Manuel Atienza la racionalidad legislativa puede analizarse desde cinco niveles que en su conjunto la determinan y que son: racionalidad lin-güística, racionalidad jurídico-formal, racionalidad pragmática, racionalidad teleológica y racionalidad ética5 .

La racionalidad lingüística o comunicativa es aquella referida a la correcta utilización del lenguaje que emplea el legislador, para transmitir un mensaje normativo a sus destinatarios a través de la ley. Una racionalidad lingüística nos permite reducir a su mínima expresión los problemas de ambigüedad y vaguedad en las normas producidas por el legislador. Una buena legislación, por lo que al lenguaje se refiere, deberá caracterizarse por la propiedad, cla-ridad, simplicidad y precisión de los vocablos utilizados6 .

La racionalidad jurídico-formal se refiere al aspecto sistemático del Dere-cho, es decir, que si por un lado es cierto que el fenómeno jurídico se traduce en norma no sólo se reduce a ello, sino que además es conjunto de normas que deben convivir armónicamente en el sistema al cual pertenecen. De esta manera cuando el legislador crea una norma jurídica, debe ser consciente de que la misma se incorporará al conjunto del Ordenamiento, respetando los principios lógicos que lo gobiernan y que se resumen en la plenitud, la cohe-rencia y la autonomía de las normas que constituyen el sistema jurídico.

La racionalidad pragmática es aquella que establece que una ley es racio-nal, sólo en la medida en que exista una adecuación de la conducta o compor-tamiento de los destinatarios de la norma a lo prescrito en la misma7 . Es decir, una norma jurídica creada por el legislador no será racional en este nivel, en

5 Vid. ATIENZA, M., Contribución a una Teoría de la Legislación, op. cit., pp. 27 y ss. 6 Vid. DEL BURGO Y MARCHÁN, A. M., El Lenguaje del Derecho, Bosch, Barcelona, 2000,

pp. 198 y ss. 7 Vid. ATIENZA, M., Contribución a una Teoría de la Legislación, op. cit., pp. 36 y 37.


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el supuesto en que sus prescripciones no sean obedecidas por los sujetos a los que afectan las mismas. En este sentido, se puede decir que la eficacia de las normas determina esa racionalidad pragmática, aunque en este punto no ahondaremos sobre las clases de eficacia sino simplemente nos limitaremos a decir que dicha racionalidad exige una eficacia en términos generales.

La racionalidad teleológica es aquella que, partiendo de la idea de que toda norma se crea para la consecución de determinados objetivos, se alcan-zará sólo en la medida en que se logren esos fines. Aquí, no basta con que la norma sea cumplida y por lo tanto eficaz, sino que además se requiere que con su acatamiento se alcancen los fines para los que fue creada y con ello se vuelva eficiente.

Por último, la racionalidad ética en la teoría de la legislación será aquella que sea alcanzada, en la medida en que el producto legislativo sea compatible y por lo tanto no trasgreda los principios y valores superiores del Ordenamiento jurídico plasmados en la Constitución. Como se ha dicho con anterioridad, la norma superior contiene el aspecto axiológico que sustenta al Estado de Derecho, por lo que la legislación al desarrollar dicha norma fundamental debe ser respetuosa de dichos valores.

Aunque a efectos sistemáticos se ha dividido la racionalidad legislativa en estos cinco niveles, es posible concluir que al no darse cualquiera de ellos estaríamos ante una norma irracional en el plano argumentativo. Debiendo destacar que el nivel de racionalidad lingüístico constituye un presupuesto del resto de niveles.

4.2 argumentación en el prOcesO parlamentariO: expOsición de mOtivOs, dictámenes, debates

El proceso legislativo que se encuentra previsto y regulado en la Constitución Federal, comienza con la iniciativa pasando por la discusión parlamentaria hasta llegar a su aprobación y publicación correspondiente. Pues bien, es precisamente en todo este proceso en donde se va a verificar la actividad ar-gumentativa, por virtud de la cual se justificará la decisión jurídica a través del consenso alcanzado mediante ciertas reglas de procedimiento.

Es en los debates parlamentarios en donde se va a apreciar el diálogo intersubjetivo de los distintos sectores que representan al pueblo, los cuales en condiciones de libertad e igualdad expresarán las razones que sobre la iniciativa en concreto consideren oportunas. Aquí, se deberán discutir todos


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y cada uno de los aspectos de la propuesta legislativa, a efecto de determinar en que medida se alcanzan cada uno de los niveles de racionalidad a los que antes se ha hecho referencia.

En este proceso se tendrá que ir consolidando esta racionalidad legisla-tiva desde la iniciativa, en el debate se propiciará el diálogo intersubjetivo que permita llegar a un consenso que en un primer momento justifique dicha decisión. Hay que recordar que la iniciativa primeramente se discute en la comisión o comisiones del ramo respectivo, a partir de la cual se logrará un primer consenso que se cristaliza en el dictamen legislativo. En este primer proceso, se deberá atender el cumplimiento de los distintos niveles de racio-nalidad, aunque aún sean susceptibles de revisión en la aprobación del pleno de la Cámara legislativa.

Asimismo, es posible sostener que la exposición de motivos que precede el texto normativo propiamente dicho, no se incorpora formalmente al Orde-namiento jurídico, pero a pesar de ello pueden obtenerse de ahí algunos datos que ilustren acerca de la consecución de algunos niveles de racionalidad. En dicha exposición de motivos puede encontrarse, por ejemplo, los fines que pretende alcanzar el legislador con la ley promulgada o los valores superio-res que pretende resguardar en atención a la racionalidad teleológica o ética respectivamente.

4.3 la raciOnalidad pOlítica y la ley: la negOciación parlamentaria

En el primer punto de esta unidad se abordó el tema relativo a racionalidad que implica la tarea legislativa, siempre circunscritos al ámbito estrictamente jurídico de lo que aquí se ha denominado Ciencia de la Legislación. No obs-tante ello, se debe ser consciente de que en el proceso legislativo se ventilan múltiples intereses que resultan ajenos al derecho.

Entre esos múltiples intereses resalta sin lugar a dudas el de la Política, el cual es hecho valer por los distintos grupos y fracciones parlamentarios que conforman un Congreso. A menudo, se suele decir, que los representantes populares en atención al grupo o partido político al cual pertenezcan, en el proceso de discusión y aprobación de leyes llevan a cabo una “negociación”. Pero: ¿hasta qué punto dicha negociación es compatible o más bien trasgrede los cánones de racionalidad legislativa antes descritos?


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Al respecto, se ha dicho que en el discurso de la negociación se pueden apreciar dos modelos de racionalidad antagónicos entre si: en primer lugar, un razonamiento instrumental representado por preferencias e intereses egoístas tendentes a maximizar el propio bienestar; en segundo lugar, un razonamiento imparcial limitado por los derechos de las personas y el bien común8 .

Aquí, se puede admitir que en todo proceso parlamentario hay negocia-ción, pero ésta debe ser aquella basada en un razonamiento imparcial en el que se hagan coincidir las distintas ideologías partidistas con los principios rectores del Estado democrático de Derecho9 . En caso contrario se estaría ante un producto legislativo inválido e ilegítimo a la vez, precedido de una negociación que sólo buscó la maximización de intereses particulares. Así pues, en el proceso racional de construcción normativa en sede parlamentaria, debe argumentarse políticamente siempre bajo la óptica del respeto irrestricto a las normas constitucionales.

Comúnmente los representantes populares al provenir de distintos sectores sociales carecen de una formación jurídica, no obstante las Cámaras legislativas deben contar con asesores que cuenten con conocimientos de téc-nica legislativa, a efecto de que las negociaciones políticas puedan encontrar su cauce jurídico. En muchas ocasiones pese a que las iniciativas o dictámenes han sido revisados por los expertos, pueden verse afectados en su estricta ra-cionalidad jurídica por negociaciones políticas de última hora, lo cual además de inadecuado puede resultar también indeseable.

4.4 la raciOnalidad ecOnómica y la ley

Entre los intereses extrajurídicos a los que se ha hecho referencia y que influyen en el proceso legislativo, se encuentra estrechamente ligado al de la Política sin duda alguna la Economía. En todo tiempo, pero sobre todo ahora que se ha puesto en boga el término globalización, el factor económico se encuentra presente en la totalidad de procesos creadores de la ley. Ello, entre otras cosas,

8 Vid. DE PÁRAMO ARGÜELLES, J. R., Negociar y Argumentar: entre el mercado y la política, Universidad de Castilla-La Mancha, Ciudad Real, 1998, pp. 10-11.

9 El Estado de Derecho implica siempre entre otras cosas: a) Imperio de la Ley, b) Divi-sión de Poderes, c) Legalidad de la Administración y d) Derechos y libertades fundamentales; para la cual puede verse DÍAZ, E., Estado de Derecho y sociedad democrática, Taurus, Madrid, 1998, pp. 44 y ss.


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hace que en la actualidad nadie puede negar la estrecha y necesaria relación entre Economía y Derecho10 .

Ahora bien, admitido lo anterior se debe reflexionar en torno a la polémica que surge, entre si deben ser las reglas del mercado las que se impongan en las normas o más bien, es el Derecho el que por medio de sus disposiciones regule al mercado imponiéndole límites.

En el terreno de la Economía se suele afirmar que las asignaciones de los recursos que tienen la propiedad de poder mejorar el bienestar de alguna persona sin empeorar el de ninguna otra, se denominan asignaciones eficientes en el sentido de Pareto. El mercado competitivo tiende a hacer asignaciones de recursos en el sentido de Pareto o sea en términos de costo-beneficio. Sólo en caso contrario es que se justifica la intervención del Estado11 .

Lo anterior, hace pensar que según las reglas de la Economía no podrían establecerse normas jurídicas, que implicando una asignación de recursos establecieran obligaciones, prohibiciones, sanciones o incluso se hiciera tra-bajar a los órganos del Estado (sobre todo jurisdiccionales), si en términos de costo y eficiencia no representara una mejora a alguien sin perjuicio de nadie. Pero esto hay que tomarlo con cautela, pues hay que ser conscientes de que existen errores en las leyes del mercado tales como los fallos de competencia, los Bienes públicos, las externalidades, los mercados incompletos, los fallos de la información o el desempleo entre otros.

A nuestro modo de ver y defendiendo un modelo de Estado social de Derecho, diremos que en la creación normativa sin duda alguna aparecerán argumentos de racionalidad económica, pero estos no deben ser absolutos puesto que el Derecho puede intervenir para hacer frente a los fallos del merca-do. En este sentido se hablaría de una Economía de Bienestar (eminentemente normativa), que tiene en cuenta tanto la eficiencia como la equidad. Aunque sea imposible responder con precisión cuanta eficiencia hay que sacrificar en beneficio de la igualdad.

Por lo anterior, si bien es cierto que el argumento económico intervie-ne también en la racionalidad legislativa, este no debe ser el determinante pues por encima se encontrará el argumento jurídico, en el que se defiendan aquellos principios y valores superiores del Ordenamiento contenidos en su norma fundamental.

10 Vid. COOTER R. y ULEN T., Derecho y Economía, trad. de Eduardo L. Suárez, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pp. 11 y ss.

11 Vid. Ibídem, p. 66.


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4.5 argumentación en órganOs administrativOs reguladOres

Se ha dicho con anterioridad que la Argumentación Jurídica en general, admite diversas especies entre las que podemos destacar la Argumentación legislativa, la argumentación de la administración y la Argumentación judicial. Es decir, que en la creación, aplicación e interpretación del Derecho llevada a cabo por las tres funciones del Estado (Legislativa, Ejecutiva y Judicial) se requiere de un proceso argumentativo que racionalmente venga a justificar la decisión jurídica.

Así pues, aquí se hará referencia a la argumentación jurídica particular llevada a cabo en el seno del Poder Ejecutivo en el ejercicio de sus funciones. Entre las facultades esenciales de cualquier Poder Ejecutivo se encuentra, la de promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. En este sentido puede enten-derse a la Administración Pública como aquella parte de los organismos del Estado que dependen, directa o indirectamente del Poder Ejecutivo, los cuales tienen a su cargo la actividad estatal de gobierno, cuya acción es continua y permanente y cuyo fin es la consecución del interés público12 .

Pues bien, esta actuación en forma de Administración Pública por parte del Poder Ejecutivo, puede manifestarse de distintas maneras entre las que destacan dos: como función reglamentaria y como acto administrativo. En la primera, la Administración Pública al generar Reglamentos despliega un actividad de creación de normas generales y abstractas, por lo que la racio-nalidad argumentativa será aquella que corresponde al legislador y la cual se ha hecho referencia con anterioridad. En la segunda, es decir, cuando emite un acto administrativo13 se encuentra en la Administración una actuación de aplicación e interpretación normativa, que requerirá necesariamente una justificación que respalde su plena validez.

En este último caso, cuando los órganos de la Administración Pública actúan y sobre todo cuando dicha actuación implica una afectación a la es-

12 OSORNIO CORRES, F. J., “Administración Pública”, en Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo I, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM-Porrúa, México, 1998, pp. 107-110.

13 El acto administrativo se entiendo como la manifestación unilateral de la voluntad de un órgano administrativo competente, encaminada a crear, reconocer, modificar, transmitir, declarar o extinguir derechos y obligaciones. Sobre este concepto y los elementos del acto administrativo véase OLIVERA TORO, J., Manual de Derecho Administrativo, Porrúa, México, 1988, pp. 143 y ss.


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fera jurídica de un particular, deberán justificar plenamente su decisión con razonamientos jurídicos. En primer lugar se deberá justificar la competencia constitucional o legal bajo la cual actúa; y, en segundo término, se deberá hacer un análisis del supuesto normativo que contempla su actuación relacionándolo con los acontecimientos fácticos bajo los cuales es aplicable dicha hipótesis.

Lo anterior, se vuelve necesario en la medida en que la Administración Pública está regida, en el Estado de Derecho, bajo el principio de legalidad y en tal sentido su actuación no puede entenderse sin sujeción a la ley. Por ello, aunque la argumentación de la Administración no sea tan técnica como la que lleva a cabo el poder judicial, siempre le será exigible un mínimo de razonamiento que justifique su actuación fundamentada en disposiciones jurídicas preexistentes.

Finalmente, cabe señalar que en materia de Justicia Administrativa, se encontrará también una peculiar forma de argumentar en las decisiones. Por un lado, en el caso de los recursos administrativos será la propia autoridad quien entre al estudio de la legalidad del acto impugnado, en donde tendrá que razonar en torno a la legalidad del acto aludiendo a la procedencia o no de los agravios hechos valer. Por otro lado, se tiene al contencioso administra-tivo en donde se ventila todo un procedimiento propiamente dicho, en el que un órgano jurisdiccional resolverá las controversias entre la Administración y los particulares. Aquí, se dará toda una argumentación propia de órganos jurisdiccionales, equiparable a la argumentación judicial y a la que se hará referencia en la última unidad.

4.6 relación entre legisladOr y juez

Este punto resulta de trascendental importancia, en virtud de que si el creador de la norma general y abstracta fue capaz de elaborar un producto racional en términos de una Ciencia de la Legislación, el intérprete y aplicador de la misma en su función de dirimir controversias particulares, desarrollará su tarea de una mejor manera a que si se encontrara con una legislación irracional en los distintos niveles a los que se ha aludido antes.

Es perceptible en este sentido una relación entre el legislador y el juez, de tal suerte que si el primero ha desarrollado racionalmente el texto cons-titucional y legal, el segundo realizará su labor de aplicación de las leyes generales a los casos concretos de una forma más pacífica. En definitiva, no resulta igual la aplicación de un producto legislativa que satisfaga los cinco


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niveles de racionalidad, a la aplicación de leyes que carezcan de inicio de una buena técnica legislativa que supo redactar bien los enunciados normativos y con la utilización de los términos adecuados.

Con lo anterior no se intenta defender aquella vieja idea planteada por Montesquie, quien dijera que el juez es la boca muda que pronuncia las pala-bras del legislador. Por el contrario, en defensa de una actividad creativa de los jueces reconociéndoles una facultad discrecional fuerte en los términos en que lo hace H.L.A. Hart, un juez dotará de significado a los enunciados normativos generados por el legislador. Pero, en definitiva, la tarea de producir una norma jurídica que en este caso sería la atribución de significado a un enunciado nor-mativo, se convierte en un trabajo más puro en el sentido racional si se parte de normas que hayan sido construidas bajo esas mismas coordenadas.

4.7 argumentación de la dOgmática

En el desarrollo del presente trabajo se ha venido defendiendo la idea de que en la argumentación jurídica, concebida en términos de racionalidad práctica, pueden distinguirse distintos ámbitos de operación entre los cuales cabe destacar tres. El primero de ellos es el ámbito de la producción o esta-blecimiento de las normas jurídicas, dentro del cual es posible diferenciar los campos pre-legislativos y legislativos propiamente dichos; el segundo, se refiere a la argumentación dirigida a la aplicación de las normas jurídicas en la solución de casos concretos; y, finalmente el tercero de ellos, es el ámbito de la argumentación en la dogmática jurídica, en donde a su vez tienen lugar tres funciones que son: la de suministro de criterios para la producción del Derecho, la de proveer criterios para su aplicación y la de ordenación y siste-matización de un sector del Ordenamiento jurídico14 .

En torno a lo que se viene diciendo cabe señalar que el propio Robert Alexy es consciente de esta diversidad de campos en las que pueden desarro-llarse las discusiones jurídicas. Entre estas se pueden destacar “las discusio-nes de la ciencia jurídica (de la dogmática), las deliberaciones de los jueces, los debates ante los tribunales, el tratamiento de cuestiones jurídicas en los órganos legislativos, en comisiones y en comités”15 .

14 Vid. ATIENZA, M., Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, op. cit., pp. 1-2.

15 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica, op. cit., p. 205.


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De lo anterior se puede destacar a los efectos del presente epígrafe, la argumentación que se presenta en el campo de la Ciencia del Derecho también denominada dogmática jurídica. Se trata de las razones y justificaciones que tanto de los procesos de creación, aplicación e interpretación del Derecho presentan los juristas. Como ha quedado dicho, en el terreno de la argumen-tación científica, los estudiosos del Derecho suministran criterios que justifi-can o desacreditan la producción normativa así como su aplicación, a efecto de poder ordenar y sistematizar tanto a la creación como a la aplicación del Derecho en su conjunto.

La diferencia que es posible apreciar entre la argumentación de la dog-mática y la llevada a cabo por los órganos creadores y aplicadores, es que la primera suele darse en forma abstracta y conceptual mientras que la segunda se hace pensando en casos específicos. No obstante ello, la distinción no puede ser de forma tajante, pues tanto la argumentación dogmática debe considerar las razones del legislador y del juzgador, así como el argumento práctico re-curre con frecuencia a los criterios que suministra la dogmática16 .

4.8 argumentación nO especializada

Entre los distintos campos a los que se ha hecho referencia y en los cuales puede presentarse una argumentación jurídica, aparecen también los razona-mientos argüidos por sectores no especializados. Al respecto el propio Alexy se refiere a ellos, aduciendo a la discusión de cuestiones jurídicas (por ejemplo, entre estudiantes, entre abogados y entre juristas de la administración o de empresas), así como la discusión de problemas jurídicos en los medios de comunicación en que aparezcan argumentos jurídicos17 .

En todos estos sectores, como es posible apreciar, se pueden dar argu-mentos y razones en torno a la creación y aplicación normativa, aunque en estos casos deberá admitirse que la racionalidad puede verse afectada por diversos motivos. Entre ellos podrían destacarse la ausencia de especializa-ción y conocimiento del fenómeno jurídico, así como la influencia de intereses particulares y de grupo que suelen romper el principio de imparcialidad.

16 Vid. ATIENZA, M., Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, op. cit., p. 3.

17 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica, op. cit., p. 205.


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A pesar de todo ello, es conveniente considerar este tipo de argumentos que pueden resultar ajenos a lo jurídico, pero que en un momento determi-nado pueden dar luz en la toma de decisiones por parte de los operadores jurídicos autorizados.

lecturas básicas

ATIENZA, M., Contribución a una teoría de la legislación, Civitas, Madrid, 1997, pp. 15-40. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K7 A55.

BÁTIZ VÁZQUEZ, B., Teoría del Derecho Parlamentario, Oxford University Press, México, 1999, pp. 99-152. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: KGF3070 B37.

BERLÍN VALENZUELA, F., Derecho Parlamentario, Fondo de Cultura Económica, México, 1993, pp. 87-94. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: KGF 4565 B47.

GARCÍA MÁYNEZ, E., Introducción al Estudio del Derecho, Porrúa, México, 2004, pp. 76-77. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K10 G3.

VIGO, R., Interpretación Jurídica, Ribinzal- Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, pp. 13- 43. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K294 V54.

lecturas coMPleMentarias

CARRILLO FLORES, A., La Justicia Federal y la Administración Pública, 2ª ed., Porrúa, México, 1973, pp.141-156. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: JL1231 C36.

FIX-ZAMUDIO, H., Metodología, Docencia e Investigación Jurídicas, 11ª ed., Porrúa, Méxi-co, 2003, pp.13-54. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K100 F59.

KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, Porrúa, México, 1998, pp. 349-356. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K339 K453.

NIETO, S., Interpretación y Argumentación Jurídicas en Materia Electoral, UNAM, México, 2005, pp.15-76. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: KGF 3061 N54.

VIGO, R., De la Ley al Derecho, Porrúa, México, 2003, pp. 4-25. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K115 L85.


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La presente unidad tendrá como propósito fundamental la aplicación de las Teorías de la Argumentación Jurídica, que en términos de racionalidad práctica pueden reconducirse al campo específico de la aplicación e interpretación del Derecho. Se trata de establecer las bases bajo las cuales los operadores jurí-dicos, encargados de aplicar normas jurídicas generales y abstractas a casos concretos para solucionarlos o dirimirlos, llevan a cabo su tarea argumentativa que justifica la decisión final.

En otras palabras, los jueces al momento de conocer de los asuntos que le son sometidos a su conocimiento, concluirán en una resolución que se traduce en una norma particular y concreta, la cual debe venir acompañada de un suficiente y necesario aparato argumentativo que la justifique y que al mismo tiempo respalde su validez y pertenencia al sistema. Aunque común-mente se suele denominar Argumentación Judicial, cabe precisar que dicho razonamiento práctico no es propio y exclusivo de los órganos que pertene-cen formalmente al Poder Judicial sino de todos aquellos que cumplen una función jurisdiccional.

Sin lugar a dudas será en la referida Argumentación Judicial en donde se encuentre, el aparato argumentativo más fino en cuanto a racionalidad práctica del Derecho se refiere. Partiendo de las comunes resoluciones y sentencias de los jueces, hasta llegar a la Justicia Constitucional que será aquella cuya labor consiste en la atribución de significado de la Norma Fundamental.

objetivo Particular.- Al terminar la unidad el alumno aplicará los conocimientos sobre argumentación con una visión crítica y rigurosa sobre la decisión jurisdiccional, en función de las variables sociales políticas y morales.

Unidad 5Argumentación judicial


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5.1 teOrías sObre el significadO. principiOs y prOblemas de interpretación jurídica. willie alstrOn, hans kelsen, alf rOss

Con anterioridad se ha señalado que la Argumentación Jurídica de la actuali-dad, tiene como finalidad fundamental el racionalizar en términos prácticos la justificación que respalde toda decisión jurídica. Al mismo tiempo, también se dijo que un enunciado normativo no se convierte en norma hasta que ha sido debidamente interpretado y que dicha interpretación entraña una atribución de significado.

Pues bien, bajos esas premisas es que se puede afirmar que la función llevada a cabo por los jueces, en donde deben resolver un caso concreto con base en normas generales y abstractas, implica toda una tarea argumentativa cuya justificación decisora consiste en atribuir un significado a las palabras del legislador. De ello es consciente el propio Kelsen y lo deja sentado al mo-mento de establecer que: “Cuando el derecho tiene que ser aplicado por un órgano jurídico, éste tiene que establecer el sentido de la norma que aplicará, tiene que interpretar esas normas. La interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su tránsito de una grada superior a una inferior”1 .

Ahora bien, también se ha dicho que los enunciados normativos están expresados en lenguaje natural, el cual en esencia está viciado por la ambi-güedad y la vaguedad de términos y conceptos. Por ello, en virtud de que las palabras no tienen un campo de referencia único, éstas deben ser dotadas de significado y según Alf Ross este puede ser especificado por el contexto o por la situación en que son empleados dichos términos2 . A este proceso de especificación de significado al momento de aplicar las palabras de la ley se llama interpretación, la cual según el propio representante del realismo escandinavo puede asumir dos formas. “Puede ser hecha de manera tal que el significado de una expresión sea definido más claramente por medio de una descripción formulada en palabras o expresiones diferentes, cuyo signi-ficado sea menos vago. O bien puede ser hecha de manera tal que frente a un conjunto de hechos concretos experimentados en forma definida sea posible

1 KELSEN. H., Teoría Pura del Derecho, trad. de R. J. Vernengo, Porrúa, México, 1998, p. 349.

2 Vid. ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, trad. de G. Carrió, Eudeba, Buenos Aires, 1997, pp. 151 y ss.


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decidir con un “si”, un “no” o un “quizá”, si el conjunto de hechos constituye o no una referencia que corresponde a la expresión”3 .

Como puede observarse, independientemente de que se tenga una visión positivista o realista del fenómeno jurídico, lo cierto es que los enunciados normativos deben ser interpretados por el encargado de aplicar las normas jurídicas generales y abstractas. Esa interpretación conlleva a la asignación de un significado de las palabras y términos contenidos en la ley, el cual de acuerdo a las actuales Teorías de la Argumentación Jurídica ya no es descu-bierto por el intérprete sino que es dicho aplicador quien lo atribuye.

5.2 teOría que sOstiene que nO existe la única sOlución y la que sOstiene la idea de la sOlución cOrrecta. kelsen, hart y dwOrkin

Al afirmar que la actividad argumentativa del Derecho implica atribución de significado a las palabras de los enunciados normativos, surge la interrogante de si dicha asignación sólo admite una o bien varias posibles respuestas en la interpretación de un mismo enunciado. Sobre ello, la doctrina se ha pronun-ciado en diversos sentidos, así se tiene, por un lado a autores que defienden la idea de que existen varias posibles respuestas correctas y por otro, a aquellos que opinan que únicamente puede una sola respuesta válida.

Entre los primero autores, se encuentra Hans Kelsen quien afirma que la interpretación es necesaria en virtud de la indeterminación de la norma. Ahora bien, dicha indeterminación puede entenderse en tres sentidos dife-rentes: a) indeterminación relativa del acto de aplicación de derecho, la cual se presenta en virtud de que la norma de rango superior siempre debe ser general respecto de aquella de rango inferior, y por su propia naturaleza en dicha generalidad no pueden contemplarse todos los casos aplicables; b) indeterminación intencional del acto de aplicación de derecho, la cual tiene lugar cuando el creador de la norma intencionalmente establece un margen de aplicación ya sea en el supuesto jurídico o en la consecuencia de Derecho, dentro del cual puede actuar el operador y resolver concretamente en cada caso; y, c) indeterminación no intencional del acto de aplicación de derecho, la cual se da por utilización de términos ambiguos o conceptos vagos en la expresión lingüística de las normas jurídicas4 .

3 Ibídem, p. 152. 4 Vid. KELSEN. H., Teoría Pura del Derecho, op. cit., pp. 349-351.


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En este sentido, el autor austríaco nos dice que, el intérprete al verse obligado a desentrañar el sentido de la norma, por cualesquiera de las in-determinaciones antes señaladas, puede atribuir diversos significados que lleven a distintas respuestas posibles. En palabras del propia Kelsen, puede concluirse que “la interpretación de una ley no conduce necesariamente a una decisión única, como si se tratara de la única correcta, sino posiblemente a varias, todas las cuales -en tanto son cotejadas solamente con la ley que haya de aplicarse- tienen el mismo valor, aunque solo una de ellas se convertirá en derecho positivo en el acto del órgano de aplicación de derecho, en especial, en el acto del tribunal”5 .

En forma similar entenderá este fenómeno H. L. A. Hart, quien asevera que en cualquier grupo social de dimensiones considerables “el principal instrumento de control social tiene que consistir en reglas, pautas o criterios de conducta y principios generales, y no en directivas particulares impartidas separadamente a cada individuo”6 . Es decir, es consciente de la indetermi-nación relativa del acto de aplicación del Derecho al que se refería Kelsen, en virtud de que la mayor parte de normas jurídicas deben ser concebidas en términos generales y abstractos para después resolver casos concretos y particulares.

Hart incorpora la idea de textura abierta del derecho, la cual según él significa que hay “áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varía de caso a caso”7 . De ello, puede fácilmente entenderse que ahí donde los tribunales tienen que desarrollar aquello que Hart llama textura abierta, pueden venir diversas y variadas respuestas dependiendo del caso concreto de que se trate.

No obstante los anteriores criterios apuntados, hay autores que sostienen que sólo puede mantenerse una única respuesta como posible al momento de interpretar, tal como lo hace Ronald Dworkin. Como se sabe el sucesor de Hart en la cátedra de Oxford, parte de la distinción lógica entre principios y reglas, estableciendo que los primeros no son normas como tales sino más

5 Ibídem, pp. 351-352. 6 HART, H.L.A., El Concepto de Derecho, trad. de G. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1998, p. 155. 7 Ibídem, p. 168.


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bien son otra clase de estándares, en los cuales se aprecian elementos que no están en las reglas como son las cuestiones del peso y la ponderación8 .

Aquí no se profundizará sobre esta cuestión por interesante que parezca, por ahora baste decir que Dworkin a pesar de que admite que puede haber colisión entre principios y reglas o entre principios entre sí, sostendrá que ni aún en los casos difíciles es posible defender una discrecionalidad judicial fuerte como lo hace Hart. Es decir, los jueces al aplicar el Derecho y con ello desarrollar una interpretación de las reglas, directrices y principios deben siempre llegar a una única respuesta correcta. Según este autor sólo una visión en la que se sostenga que el Derecho se compone exclusivamente de reglas, será aquella que admita que existen diversas respuestas posibles, pero como en el Derecho no sólo hay reglas sino también principios y directrices a través de ellas el juzgador deberá llegar a la respuesta correcta9 .

Para ello, Dworkin propone un modelo de juez omnisciente (Juez Hér-cules), que será capaz de encontrar la respuesta correcta a cada caso y de establecer la manera en que habrán de ponderarse los principios y las reglas. Sobre ello, cabe señalar que a pesar de teorías como la defendida por Dwor-kin, las actuales teorías de la Argumentación Jurídica mantienen que no hay una única respuesta correcta, de tal manera que como ahora el significado no se descubre sino se atribuye hay un viraje que nos lleva de la certeza a la incertidumbre en la decisión judicial.

5.3 mOdelO de argumentación y de interpretación jurídica. franciscO javier ezquiaga y jerzy wróblewski

Señala Jerzy Wróblewski que la interpretación jurídica no sólo es el terreno en el que los casos prácticos son decididos, sino que también es el campo de los ya viejos e intrincados desacuerdos de la Ciencia jurídica y de la jurisprudencia. Y todo ello en virtud de que los problemas de interpretación jurídica entrañan los tópicos más debatibles y controvertidos sobre filosofía, comprensión del lenguaje, aspectos éticos y de justicia, la posición concreta del juez, aunado a aquellos de carácter socio-político y económico10 .

8 Vid. DWORKIN, R., Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1995, pp. 72 y ss.

9 Vid. Ibídem, pp. 146 y ss. 10 Vid. WRÓBLEWSKI, J., “Semantic Basis of the Theory of Legal Interpretation”, en

AARNIO, A. (Ed), Meaning and True in Judicial Decision, Juridica, Helsinki, 1979, p. 27.


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De lo anterior se desprende que la interpretación es un fenómeno que, en todo momento, ha acompañado al Derecho. Ahora bien, sobre lo que debe entenderse por interpretación, podríamos distinguir junto con Ric-cardo Guastini un concepto restringido y uno amplio de interpretación. En el primer sentido interpretación significará la atribución de significado a una determinada disposición normativa, cuando la misma suscita dudas o controversias en cuanto a su campo de aplicabilidad; en el segundo sentido, interpretación implicará toda tarea tendente a la asignación de significado de alguna disposición normativa, independientemente de que la misma entrañe o no cualquier tipo de duda11 .

En este sentido, es posible colegir que de acuerdo a las nuevas Teorías de la Argumentación Jurídica, la interpretación no es excepcional sino que ahora es una regla llevarla a cabo. Es decir, no sólo se interpreta en los casos difíciles sino también en los fáciles, porque ya “sea que algunas veces identifiquen el derecho tal como es y otras veces hagan nuevo derecho, los tribunales, parece ser, siempre lo interpretan”12 .

Pues bien, en torno a estas ideas, Wróblewski ha dicho que es una carac-terística del lenguaje legal la vaguedad y la contextualidad del significado, aseverando que hay núcleos de referencia positivos y negativos en los casos lingüísticamente claros y dudas en la zona de penumbra y ello porque el len-guaje legal es un lenguaje incorrecto13 . Por ello, señala el mismo autor que la “interpretación legal juega un papel central en cualquier discurso jurídico. En el discurso jurídico-práctico se relaciona con la determinación del significado de los textos legales y a menudo influye en la calificación de los hechos a los que se aplican las reglas legales”14 .

En este orden de ideas y tomando como base el punto de partida de Wróblewski, se puede decir que la Argumentación Jurídica no se agota con la argumentación interpretativa. Porque como bien dice Ezquiaga Ganuzas “la argumentación jurídica estaría presente (o, al menos, debería estar) en todas las fases en las que se descompone dicho modelo: elección de la norma apli-

11 Vid. GUASTINI, R., Le fonti del diritto e l’interpretazione, Giufre, Milano, 1993, pp. 323 y ss.

12 RAZ, J., “¿Por qué interpretar?”, trad. de R. Tamayo y Salmorán, en VÁZQUEZ, R. (COMP), Interpretación jurídica y decisión judicial, Fontamara, México, 2001, p. 41.

13 Vid. WRÓBLEWSKI, J., Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, trad. de A. Azurza, Civitas, Madrid, 1988, p. 42.

14 Ibídem, p. 18.


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cable, determinación de su significado, prueba de los hechos, subsunción de los hechos en la norma y determinación delas consecuencias jurídicas de esos hechos para la norma elegida”15 . Es decir, la Argumentación Jurídica implica como parte de un todo la interpretación, pero esta última no agota dicha acti-vidad argumentativa pues la justificación es de más amplias dimensiones.

Por otro lado, es posible afirmar que para los autores aquí estudiados, la argumentación jurídica no se reduce a la argumentación judicial, sino que la primera es el género de una actividad general y la segunda una de sus especies16 .

5.4 hermenéutica e interpretación jurídica. interpretaciOnes jurídicas incOmpatibles

En este punto se comenzará diciendo que los términos interpretación y herme-néutica han estado estrechamente vinculados, a grado tal que incluso llegan a ser empleados indistintamente por considerarlos equivalentes. Ello, en virtud de que ambos aluden a la indagación o más bien atribución de un significado, respecto de algo que ha sido transmitido con anterioridad.

No obstante, a pesar de esta similitud y grado de equivalencia, podrían indicarse algunos elementos que diferencian a dichas actividades. Por un lado, atendiendo al aspecto meramente denotativo del campo de aplicabilidad de los conceptos, se encuentra que mientras la interpretación entraña fundamen-talmente una búsqueda de significado del aspecto semántico y sintáctico de un texto, la hermenéutica no se circunscribe al análisis lingüístico. Por otra parte, la actividad de la hermenéutica tiene un aspecto unificador respecto de las varias interpretaciones que debe considerar, es decir, cuando una norma jurídica admite diversas posibles interpretaciones la hermenéutica se encargará de definir el criterio que establezca el significado válido17 .

Ahora bien, establecida esta distinción es posible afirmar que de los di-ferentes criterios bajo los cuales puede interpretarse una norma, entre los que

15 EZQUIAGA GANUZAS, F. J., “Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional”, en VÁZQUEZ, R. (COMP), Interpretación jurídica y decisión judicial, op. cit., p. 157.

16 Vid. Ibídem, pp. 158-160. 17 Vid. TAMAYO Y SALMORÁN, R., “Interpretación Jurídica”, en Diccionario Jurídico

Mexicano, Tomo III, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM-Porrúa, México, 1998, pp. 1798.


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pueden destacarse el sentido literal, la conexión de significado de la ley, los fines e ideas normativas del legislador histórico, criterios teleológico-objetivos y los criterios de acuerdo a la Norma Fundamental pueden, en muchas oca-siones, llevar a interpretaciones contradictorias y por ende incompatibles18 .

En efecto, al momento en que el juzgador procede a aplicar una norma a un caso concreto, lleva a cabo una tarea interpretativa a través de la cual atri-buye significado a la norma jurídica respectiva, que atendiendo a los criterios antes señalados podrá variar de un contexto a otro. Luego entonces, habrá de admitirse que habrá múltiples interpretaciones ya sea de carácter jurídico positivo o doctrinal, en torno a un mismo enunciado normativo.

Al respecto, cabe señalar que será precisamente la hermenéutica jurídica en los términos antes definida, la que se encargue de determinar el significado válido de ese enunciado en el contexto del caso concreto a juzgar. La herme-néutica, puede también ser de carácter doctrinal elaborada por la Ciencia del Derecho o jurídico positivo. La primera, siempre ilustrará y orientará a la se-gunda, sólo que mientras la primera no admitirá criterio unificador en virtud de que los juristas siempre discreparán en sus opiniones interpretativas; la se-gunda si se unifica en criterio pues en caso de contradicción o incompatibilidad deberá mantenerse sólo un criterio como válido. En el Derecho positivo será el órgano de control constitucional quien tenga a su cargo esa tarea, aunque debe advertirse que el criterio es unificador mas no absoluto, pues por los mismos cánones institucionales puede variar de un momento a otro.

5.5 paralOgismOs jurídicOs. urlich klug

En este punto ha de afirmarse que el paralogismo es un razonamiento falso, construido fundamentalmente a partir de premisas caracterizadas por esa misma falsedad. Como ya se dijo en la primera unidad del presente trabajo, los paralogismos suelen contener pseudoconclusiones, en el entendido de que el razonamiento aparente o falso se presenta sin estar consciente de ello quien lo propone.

En el discurso jurídico se debe ser muy cuidadoso con los llamados paralogismos, pues en múltiples ocasiones el intérprete o aplicador de las

18 Vid. LARENZ, K., Metodología de la Ciencia del Derecho, trad. de M. Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994, pp. 316 y ss.


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normas, suele elaborar un argumento basado en ciertas premisas que él cree válidas pero que realmente no lo son. Por ello, se tiene que interpretar ade-cuadamente tanto cada norma en particular como todas las que constituyen el Ordenamiento, a efecto de estar en condiciones de defender un argumento que justifique racionalmente la decisión jurídica19 .

5.6 lagunas del derechO. hans kelsen y alchOurrón-bulygin

Al inicio del desarrollo de este trabajo se indicó que el Derecho es un fenómeno eminentemente normativo, pero que no sólo es norma jurídica aislada sino también sistema de normas u Ordenamiento. Pues bien, este sistema jurídico se caracteriza por estar regido bajo los principios de plenitud, coherencia e independencia. Es posible hacer una afirmación de esta índole, porque si bien es cierto que “… pueden introducirse las nociones de plenitud, coherencia e independencia, que son los tres requisitos o propiedades que suelen exigirse para poder hablar de sistema, desde un punto de vista lógico. Negativamente, obtendremos también definiciones adecuadas de lo que sea laguna, incohe-rencia y redundancia”20 .

Ahora bien, en tono al primero de los principios enunciados, es decir, aquel relativo a la plenitud se ha dicho que “un ordenamiento es completo cuando el juez puede encontrar en él una norma para regular cada caso que se le presente, o mejor, no hay caso que no pueda ser regulado por una norma del sistema”21 .

En este sentido, también se afirma que es posible que no exista en forma expresa disposición con cualesquiera de los operadores deónticos para una determinado conducta, en cuyo caso se estará ante la presencia de una laguna normativa. En efecto, existiría una laguna en el momento en que los órganos encargados de aplicar el Derecho, tienen imposibilidad de fundar la decisión de un caso particular en las disposiciones previamente establecidas22 .

19 Vid. KLUG, U., Lógica Jurídica, trad. de J. D. García Bacca, Caracas, 1961, pp. 201 y ss. 20 ATIENZA, M., Introducción al Derecho, Fontamara, México, 2000, p. 295. 21 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 221. Sobre el concepto completitud

como propiedad formal de los sistemas normativos, véase también ALCHOURRÓN C. y BULYGIN E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 100-101.

22 Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., pp. 221-224.


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Esta tesis, fue rechazada por Zitelmann, en el sentido de que a su juicio las llamadas lagunas jurídicas siempre serán aparentes y no auténticas; opo-sición que mantiene por su parte Hans Kelsen, bajo el argumento de que si una conducta no es obligatoria o no está prohibida, en forma necesaria debe considerarse permitida y dado que la permisión es un operador deóntico aceptado, la idea de laguna en el sistema jurídico se vuelve absurda e innece-saria. Esto lo dice expresamente Kelsen, al afirma que dicha apreciación de las lagunas es una “teoría errada, puesto que reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurídico no estatuye ninguna obligación a cargo de un individuo, su comportamiento está permitido”23 .

No obstante lo anterior, ya sea que se trate de lagunas aparentes o au-ténticas, el hecho es que cuando no existe una disposición expresa por el le-gislador en la que el juez pueda fundar su resolución, debe acudir a las reglas de inferencia del lenguaje jurídico admisibles. Entre ellas, podemos citar al argumento a simili o a pari, el argumento a contrario o el argumento a fortiori para los cuales puede el lector remitirse a lo explicado en la Unidad 2.

lecturas básicas

DWORKIN, R., El Imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona, 1992, pp. 164-197. Clasifi-cación Biblioteca Central: K7 D8618.

DWORKIN, R., Los derechos en serio, trad. M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1995, pp. 61-101. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho. K240 D8618.

HART, H.L.A., El Concepto de Derecho, trad. G. Carrió, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 229-262. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K6 H3318.

KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, trad. R. J. Vernengo, Porrúa, México. 1998, pp. 349-356. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K339 K453.

KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, trad. E. García Máynez, UNAM, México, 1988, pp. 174-176. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: K7 K4 1988.

PÉREZ CARRILLO, A., La Derrotabilidad del Derecho, Fontamara, México, 2003, pp. 33-66 y 67-102. Clasificación Biblioteca Facultad de Derecho: KGF315 P46.

23 KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, op. cit., p. 255.


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EL DISCURSO JURÍDICO

Unidad 5

243

OBJETIVO ESPECÍFICO El maestrante estructurará discursos especializados que satisfagan las necesidades fondo-forma de la práctica ju-rídica.

Partes fundamentales del

discurso.

El uso de los argumentos en el discurso jurídico.Consideraciones sobre el uso de los párrafos.El uso de los conectores lógicos del lenguaje.

Concepto.

La construcción del discurso.Estudio de la


HistoriaEL DISCURSO

JURÍDICO

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Criterio Actividad 1 Tipo: Discurso jurídico

2.0 puntos

Elabora, con base en los contenidos del curso, un discurso entorno a una temática en materia penal y videograba la presentación del mismo, cuidando los aspectos relativos a la expresión oral revisados en la maestría

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:


Videograbación del discurso jurídico

Desarrollado por el estudiante

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MATERIALES DE

TRABAJO Unidad 5

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Importancia

Rétorica del discurso jurídico

Gerardo Ribeiro

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Gerardo Ribeiro, Retórica del discurso jurídico

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1.RETÓRICA JURÍDICA Y COMPETENCIA LINGÜÍSTICA

Hay una línea de relación entre retórica y filosofía que va desde Platón1 hasta Cicerón2 y una línea de relación entre retórica y persuasión que va de Gorgias3 a Quintiliano.4 En la primera secuencia la retórica es la estructura que facilita la “enseñanza” de la idea de lo justo; sin embargo, en la segunda secuencia, la estructura y las figuras retóricas ocupan el lugar del argumento persuasivo en aras del fin procesal. En la primera secuencia, la retórica es la estructura del discurso al servicio del argumento; en la segunda secuencia, la estructura re-tórica es el argumento. El problema planteado aquí es, en última instancia, la relación entre pensamiento y lenguaje. O el lenguaje es la estructura del pensamiento o el lenguaje es un modo de presentarse el pensamiento.

Esta disyuntiva coloca al logos por un lado y a mythos por otro. El primero apela a la razón y el segundo apela a la persuasión. El logos se instituye en el discurso filosófico desde categorías tales como racionalidad, verdad, identidad, sujeto y modelos de referencia tales como método, objetividad, objeto. Al mythos solo le queda la narración para ofrecerse. Lo que está en juego ahora es la verdad. Ese es el problema real: o es el discurso del logos el que puede dar cuenta de la verdad o es el discurso persuasivo el que también puede narrar un modo de presentarse la verdad. La relación entre retórica y filosofía se presenta en la pre-tensión de verdad que se deriva de la razón, de la persuasión o de la seducción: o la palabra nombra al mundo o la palabra crea al mundo.

Denominar el mundo es describirlo y hacer un argumento analógico entre descripción y conocimiento como si fueran iguales porque comparten ciertos predicados: el predicado

1 Platón, Diálogos, México: Porrúa, 2012, pp. 143 ss.2 Marco Tulio Cicerón, De la invención retórica, México: UNAM, 1997, y De la partición oratoria, México:

UNAM, 2000.3 Citado por Platón, o. cit. 4 Quintiliano, Marco Fabio, Institución oratoria, México: Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, 1999.

Importancia

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Revista de Derecho. Segunda época. Año 7. N.º 7 (diciembre 2012), 203-226 - ISSN 1510-3714

compartido es la aceptación de la descripción como pertinente a la cosa. De ahí se desprende la premisa de que la verdad está asociada al conocimiento: solo será verdad aquello que se describe como inherente a la cosa. Sin embargo, crear el mundo por medio de la narración es dar cuenta de un modo de ser de la existencia, de un modo particular de presentarse la existencia. No tiene la pretensión de dar cuenta del ser de la cosa, sino solo dar cuenta del modo particular de presentarse la cosa en relación con las narraciones comunitarias como paradigma de identidad con esa narración.

La relación entre retórica y filosofía no es moral, como lo quiere plantear Platón, sino epistemológica. Es decir, la retórica o es un medio de expresión, o es un modo de com-prender la realidad. Y la retórica es un medio de expresión y es un modo de comprender la realidad entendida esta como el modo en que se construye discursivamente la existencia. La realidad se refiere a la materialidad del mundo, mientras que la existencia se refiere a las diversas discursividades que las comunidades construyen acerca del modo de relacionarse del sujeto con otros sujetos y con la materialidad. A ese modo de comprender lo denominamos verdad comunitaria dado que no tiene la pretensión de describir al ente como una verdad probada, sino que tiene la voluntad de narrar al ente en relación con la comunidad y por lo tanto comprender la existencia. Al concepto de realidad (la materialidad del mundo) le corresponde un discurso construido desde el convencer, desde el ofrecer verdaderas razones. Al concepto de existencia (la discursividad comunitaria acerca de la relación entre el mundo material y la comunidad) le corresponde un discurso construido desde la persuasión y la seducción: el concepto de existencia es una construcción retórica.

El argumento sustancial deriva de la concepción del lenguaje. Las descripciones que el logos hace del ente parten del supuesto de que la palabra nombra los objetos. Detrás de esta concepción se encuentra la idea de que el lenguaje tiene como función primordial la de representar la realidad. Si esto es así, entonces el enunciado es el soporte material por medio del cual la verdad se expresa predicando uno o varias propiedades del mundo objetual. La teoría semántica de la verdad de Tarski es un ejemplo claro de esta concepción. Sin embar-go, esta concepción del enunciado como “verificable” lleva a Austin5 a afirmar que se “ha llegado a advertir que muchas palabras especialmente desconcertantes, incluidas en enun-ciados que parecen ser descriptivos, no sirven para indicar alguna característica adicional, particularmente curiosa o extraña, de la realidad, sino para indicar (y no para registrar) las circunstancias en que se formula el enunciado o las restricciones a que está sometido, o a la

5 John L. Austin, Cómo hacer cosas con las palabras, Barcelona: Paidós Ibérica, 1996, p. 43.

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manera en que debe ser tomado, etcétera. Pasar por alto estas posibilidades, tal como antes era común, es cometer la llamada falacia ‘descriptiva’”.

Aunque Austin descalifique la concepción descriptiva del lenguaje, su concepción representacional de este lo lleva a platear la siguiente distinción: cuando alguien dice algo, ¿qué está haciendo? El acto de decir, de emitir sonidos con cierta entonación es denominado por Austin como acto locucionario y lo describe como “un acto que en forma aproximada equivale a expresar cierta oración con un cierto sentido y referencia, lo que a su vez es aproxi-madamente equivalente al ‘significado’ en el sentido tradicional”.6 El acto que llevamos a cabo al decir algo tal como informar, ordenar, advertir, comprometernos, etcétera, esto es, actos que tienen una cierta fuerza son los actos ilocutorios. Por último, los actos que llevamos a cabo porque decimos algo son los actos perlocutorios y estos son los que producimos o lo-gramos porque decimos algo, tales como convencer, persuadir, disuadir e incluso, digamos, sorprender o confundir.

De lo anterior se deriva que el nivel pragmático del enunciado es recuperado por Austin como uno de los elementos de la significación al afirmar que “normalmente, decir algo producirá ciertas consecuencias o efectos sobre los sentimientos, pensamientos o accio-nes del auditorio […] al decir algo lo [hacemos] con el propósito, intención o designio de producir tales efectos”.7 Sin embargo, esta afirmación de Austin está centrada en el nivel informativo del lenguaje (prometer, advertir, afirmar, felicitar, insultar, etcétera) que se ex-presa en el nivel pragmático.

Searle,8 por su parte, lleva este nivel pragmático hasta la redefinición de lengua (en el sentido de parole y langue saussureanos) y afirma que “hablar un lenguaje consiste en realizar actos de habla, actos tales como hacer enunciados, dar órdenes, plantear preguntas, hacer promesas […] y en segundo lugar, que esos actos son en general posibles gracias a, y se rea-lizan con, ciertas reglas para el uso de los elementos lingüísticos […]; la producción de una oración-instancia bajo ciertas condiciones constituye un acto de habla y los actos de habla […] son las unidades básicas o mínimas de la comunicación lingüística”. Esta concepción que prioriza el nivel pragmático de la lengua le lleva a Searle a proponer que una teoría del lenguaje forma parte de una teoría de la acción simplemente porque hablar un lenguaje es una forma de conducta gobernada por reglas. A esas reglas las denominaré, de aquí en adelante, recursos retóricos en general.

6 Ibídem, p. 153.7 Ibídem, p. 145.8 John Searle, Actos de habla, Barcelona: Planeta-Agostini, 1994, p. 26.

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Con Van Dijk9 se puede resumir que los actos de habla “son realmente acciones: hacemos algo, a saber, producimos una serie de sonidos o signos ortográficos que, como enunciado de una lengua determinada, tiene una forma convencional reconocible, y además ejecutamos este hacer con una intención correspondiente, determinada, dado que normal-mente no nos pronunciamos en contra de nuestra voluntad y sabemos controlar nuestra lengua”.

Desde la concepción que sostengo, sin embargo, se recupera la concepción pragmá-tica del lenguaje como actos de habla pero la palabra no nombra los objetos sino que los evoca. La palabra no nombra los objetos porque no hay una relación de pertinencia entre la palabra (significado) y el objeto, sino que existe una evocación que refiere la relación entre el significado y los múltiples objetos pasibles de ser designados. El universo semántico de la palabra es un conjunto de significados (evocaciones posibles), por lo que la palabra no tiene una garantía ontológica en la relación entre palabra y realidad. Es el propio modo de ser po-lisémico de la palabra el que invalida su pretensión de descripción objetiva. El conjunto de significados solo nombra al ente cuando el oyente construye el sentido de la oración, es decir, cuando relaciona uno de los significados posibles de la palabra con otro significado posible de la otra palabra que le sigue y que posee muchos significados más que el relacionado. Los significados están en la palabra, el sentido está en el espacio en blanco que hay entre palabra y palabra: los significados son propios del vocablo, el sentido se construye en el espacio en blanco que hay entre palabra y palabra. Por lo tanto, es narrando como se construye el senti-do de la verdad y no describiendo al ente por la imposibilidad de nombrar de la palabra. Una fundamentación ontológica del lenguaje desde el logos cancela toda posibilidad polisémica del lenguaje.

La concepción de lenguaje que propongo y desde la cual se construye la reflexión so-bre la neorretórica consiste en reconocer que el sentido del enunciado se construye desde las estrategias discursivas que se presentan como recursos retóricos. “Hablar un lenguaje —dice Searle—10 consiste en realizar actos de habla, actos de habla como hacer enunciados, dar órdenes, plantear preguntas, hacer promesas […] y, en segundo lugar, que esos actos son en general posibles gracias a, y se realizan de acuerdo con, ciertas reglas para el uso de los ele-mentos lingüísticos”. En este mismo sentido del lenguaje como construcción, afirma Searle que “la producción de una oración-instancia bajo ciertas condiciones constituye un acto de habla y los actos de habla […] son las unidades básicas o mínimas de la comunicación

9 Teun A. Van Dijk, La ciencia del texto, Barcelona: Paidós, 1978, p. 90.10 Searle, o. cit., p. 26.

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lingüística”. Por lo anterior, concluye Searle,11 “una teoría del lenguaje forma parte de una teoría de la acción, simplemente porque hablar un lenguaje es una forma de conducta gobernada por reglas”.

El modo de presentarse ese sentido construido por el hablante y que se encuentra gobernado por una serie de reglas retóricas (fónicas, sintácticas y semánticas) es la descrip-ción que dicho sentido (enunciado) hace de su propia enunciación. El lenguaje se entiende, entonces, como autorreferencial: el referente de las palabras del sentido son las palabras del enunciado. Por el simple hecho de remitirse a sí misma por medio de su función de metalen-guaje, la lengua es autorreflexiva y autorreferente y, por ello, las concepciones descriptivas, representacionales o veritativas de la lengua quedan excluidas.

La escritura de la argumentación jurídica se ha liberado del referente y no se refiere más que a sí misma: es un conjunto organizado de signos (argumentos) que se refiere a otro conjunto organizado de signos (ley). La diferencia entre uno u otro es que uno de esos sistemas organizados de signos se erige en realidad y el otro sistema organizado de signos se refiere a él al construir su nivel expresivo. Son, pues, formas hablando de formas o, simple-mente, sistemas autorreferenciales que se desarrollan en un espacio lingüístico denominado discurso jurídico.

La retórica jurídica vista desde esta perspectiva personal es, a un tiempo, una técnica de argumentación y un modo de construir la verdad. Y esto es posible dado que la preocu-pación no radica en el ente sino en la relación que la comunidad establece con el ente en sí y esta relación se expresa en las prácticas discursivas comunitarias. La palabra en la retórica pierde la supremacía de la función denotativa en el logos y asume la función poética, emotiva, metalingüística y fundamentalmente metafórica. La neorretórica jurídica concibe al lenguaje como un proceso de construcción del que la competencia lingüística, entendida como la ca-pacidad de actuar lingüísticamente del sujeto, constituye el eje fundamental de las prácticas discursivas jurídicas, dejando de lado la idea del lenguaje como un estado de cosas prees-tablecidas. El lenguaje del discurso es una construcción en permanente dándose, opuesta a la idea del lenguaje como algo dado. Ese dándose del discurso es posible en, y gracias a, la competencia lingüística.

Las figuras retóricas son formas de construcción del sentido que argumentan la ver-dad del hablante desde los más variados horizontes lingüísticos tales como la intertextuali-dad, la metatextualidad, la hipertextualidad, etcétera.

11 Ibídem.

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2.RETÓRICA JURÍDICA Y ENUNCIACIÓN LINGÜÍSTICA

Una de las condiciones que hacen posible la construcción del sentido es la enuncia-ción, que para Benveniste12 consiste en “poner a funcionar la lengua por un acto individual de utilización” que se materializa sencillamente en el habla, en el acto de emitir el enunciado. Para Benveniste este fenómeno puede ser estudiado desde tres aspectos:

1. La realización vocal de la lengua y los problemas fonéticos derivados de la enun-ciación particular de los hablantes.

2. Enunciación y sentido. De esta relación se derivan los problemas de semantiza-ción de la lengua.

3. La enunciación en el marco formal de su realización.

El aspecto que es objeto de estudio en el presente trabajo es la relación entre enuncia-ción y creación de sentido o, dicho de otra manera, la relación entre la realización del habla y la producción de sentido del enunciado.

Para Aristóteles13 existen tres modos de presentar los argumentos a efecto de per-suadir al auditorio: por el ethos, el pathos y el logos. El ethos consiste en el carácter del orador, el pathos consiste en la emoción del orador y el logos es la razón del orador. Son los dos pri-meros modos de argumentar a los que se refiere la enunciación.

En lo particular, entiendo por enunciación la puesta en escena (emisión y actuación) del discurso que permite que las evocaciones del signo adquieran sentido al ser actualizadas por el hablante cuando enuncia el discurso.

Por pragmática retórica entiendo los actos de habla que se realizan con el enunciado. Siendo entonces el acto de habla (la enunciación y la pragmática) la disciplina que estudia la enunciación en relación con las estructuras textuales, o sea, entre el usuario de la lengua y la estructura del enunciado. Por lo tanto, la valoración de la enunciación siempre deberá hacer-se con relación a un contexto dado porque su razón de ser es argumentativa. La pragmática, en el contexto de la neorretórica jurídica, debe ser entendida como los recursos idóneos para la enunciación de una oración en un contexto determinado con la intención de argumentar,

12 Emile Benveniste, Problemas de lingüística general, México: Siglo XXI, 1995, p. 83.13 Aristóteles, Retórica, Madrid: Gredos, 1990. Véase en particular el Libro I.

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fónica y físicamente, una afirmación. La pragmática valora lo idóneo, lo apropiado, lo opor-tuno, lo aceptable, lo necesario y lo eficaz de la enunciación de una afirmación ante un audi-torio determinado. Esta enunciación tiene una gran variedad de sonidos y una gran variedad de posturas físicas que la reafirman o la contradicen: el uso adecuado de sonidos y ademanes pertinentes forma parte de la construcción del sentido del enunciado.

Así como el signo posee un conjunto de significados que forman su universo se-mántico, también el signo posee intencionalidad fónica y ademanes físicos que refuerzan o contradicen el universo semántico. Este universo pragmático de la enunciación (sonidos y ademanes) cumple funciones argumentativas adecuadas o inadecuadas, mismas que serán valoradas por el interlocutor como eficaces o ineficaces. Entre lo adecuado de la enunciación y lo eficaz del argumento o entre lo inadecuado de la enunciación y lo ineficaz del argumento se desarrolla la valoración de la pragmática retórica.

Desde la filosofía del lenguaje (Wittgenstein, Searle y Austin) el estudio de los usos del lenguaje y el lenguaje como acción son puestos de relieve como inherentes al sentido de la oración. Sin embargo, desde otras perspectivas se afirma que la enunciación debe des-cribirse desde las condiciones de uso, no desde el uso mismo del lenguaje. La falsa oposición entre semántica y pragmática se resuelve, desde la perspectiva retórica, en el sentido de que las condiciones de uso de la lengua no son inmanentes a ella sino pragmáticas, es decir, son actualizadas por la necesidad del hablante y su punto de vista. El enunciado por sí solo —lo he afirmado con anterioridad— posee únicamente un conjunto de signos con una pluralidad de significados: es solo con relación al contexto y a las intencionalidades (procesales, personales, institucionales, etcétera) del hablante así como la enunciación del discurso mismo como el sen-tido se construye y se ofrece a la relación dialógica. A la retórica lo que le interesa, pues, son las condiciones en que se produce la enunciación (pragmática) y, para ello, recupera las condicio-nes de uso inmanente del lenguaje para poner en escena el sentido de las evocaciones del signo.

2.1. EL CONTEXTO

Se entiende por contexto, desde el punto de vista de la retórica jurídica, la situación argumentativa en la que se encuentran los hablantes del proceso judicial. Lo anterior signi-fica que hay tres espacios jurídicos en los cuales se presenta la argumentación: 1) el contexto de la creación de la ley, 2) el contexto de la aplicación de la ley y 3) el contexto de la cons-trucción del saber jurídico.

Cada uno de los contextos tiene sus propios elementos inherentes. Así, desde el pun-to de vista de los hablantes, el contexto de la creación de la ley se construye entre los que

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ostentan la calidad jurídica de representantes (diputados y senadores), reconociendo que cada fracción parlamentaria reivindica y por lo tanto entiende el mundo de acuerdo a sus concepciones morales, ideológicas y culturales. El contexto en el proceso legislativo también debe ser entendido como los diferentes grupos y sectores sociales que de una u otra forma se encuentran involucrados y aludidos por la discusión legislativa: la capacidad de moviliza-ción, de crítica o respaldo a la discusión parlamentaria forma parte, también, del contexto.

El contexto de la aplicación de la ley se construye entre el abogado defensor, su con-traparte o el fiscal y el juez. Estas tres instancias reivindican, en su discursividad, un universo informativo que los caracteriza y los identifica: dirigirnos a cada uno de ellos significará dirigirnos a sus contextos teóricos, morales e ideológicos. Es el contexto el que permite de-codificar el discurso del otro y, por ende, es gracias al contexto del oyente como este puede ser convencido y persuadido.

El contexto de la creación del saber jurídico se construye entre el autor y los demás autores, en el entendido de que el autor representa una formación académica determinada y su lector es un contexto igual, diferente o indiferente.

Ahora bien, tanto la comunidad y su tiempo coyuntural como la comunidad en su historicidad, así como el discurso teórico sobre el problema jurídico a tratarse, son el gran espacio en el que los contextos procesales anteriormente mencionados se despliegan.

Sin embargo, habría que decir que pertenecen al contexto todos aquellos elementos que hacen posible una u otra interpretación de los argumentos que los hablantes proponen; así, forman parte del contexto desde la filiación ideológica del hablante, pasando por su con-dición social, hasta las costumbres sociales y lingüísticas del contexto. Ningún elemento se debe dejar pasar sin valorarlo como adecuado o inadecuado para hacerlo valer al momento de la enunciación del discurso. Algunos elementos que pueden ser banales para nosotros no lo son para el auditorio, por lo que se debe valorarlos pensando en el auditorio, nunca pensando en quien habla: el contexto es un instrumento para la construcción argumentativa del sentido del enunciado, pero quien decide su eficacia es el auditorio. Por lo tanto, conocer los valores, los deseos, las costumbres y los gustos del auditorio es la condición para el éxito pragmático del argumento.

Gorgias desarrolla el concepto multidimensional de Kairos, traducido como ‘deco-ro’, para dar cuenta de esta relación entre el orador y su contexto que consiste en la capaci-dad de adaptación del discurso retórico a las condiciones y variables externas tales como el estado de ánimo del público, la ocasión que propició la reunión y la situación emocional, política, económica, etcétera, en la que se encuentra el público. El decoro es la capacidad

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de percepción que el orador debe aprender a desarrollar dado que no se puede enseñar: es la experiencia y la necesidad la que desarrolla esta percepción, este modo de evaluar al auditorio y, por ende, de organizar el discurso persuasivo.

2.2. EFECTOS DE LA PERSUASIÓN SOBRE EL AUDITORIO

Las condiciones que hacen posible la persuasión de un discurso en el auditorio son, entre otras:

A. El discurso persuasivo es aceptado por el auditorio cuando el orador (y su discurso) pertenecen al mismo grupo social, cultural, político, etcétera. La aceptación no es por lo que dice, sino por quién lo dice. La identidad radica en el orador, no en el contenido de su discurso.

B. El discurso es aceptado por el auditorio ante la emergencia contextual. Es el acuer-do sobre ciertos valores ante el contexto de emergencia el que facilita la aceptación del discurso persuasivo. Ante una emergencia climatológica (inundaciones, terremotos, otros) el discurso persuasivo, el que busca la modificación de una conducta, se acepta en términos generales, aunque no se acepten de manera racional, o ideológica, o pragmática ciertas partes del discurso. Las prioridades en las tareas son un ejemplo de aceptación general, aunque el uso político y faccioso de la tragedia por parte de las autoridades no se acepte racionalmente, la solidaridad inmediata hace dejar de lado la crítica que paralizaría la ayuda. Es la emer-gencia contextual la que condiciona la eficacia del discurso retórico. La inexistencia de la amenaza inminente nos lleva a otro tipo de discursos retóricos más eficaces.

C. El discurso persuasivo solo es posible cuando el otro, el auditorio, comprende su nivel semántico. Sin comprensión informativa no hay persuasión. El auditorio comparte, generalmente, las mismas ideas e informaciones sobre el hecho que los ha llevado a reunirse, con independencia de los grados académicos que pueda tener cada uno de ellos o lo diverso de sus formaciones académicas. Hay un denominador común informativo acerca del tema que los congrega; este denominador común informativo es el referente desde el cual el ora-dor debe hablar para que sea entendido por su auditorio, por lo que si introduce nuevas informaciones deberá explicarlas.

D. La persuasión tiene como fin el mover a la acción a un auditorio: si se logra el propósito (la acción) se habrá persuadido; por lo tanto, el discurso persuasivo solo modifica las opiniones personales y, por ende, modifica la conducta del sujeto. Lo que está en juego no solo es la opinión personal, porque el objetivo de la persuasión es moverlo a realizar una acción. Que el discurso persuasivo alcance a muchas personas no quiere decir que se dirija al grupo como un todo, sino que se construye hacia un solo sujeto que es todos los presentes.

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E. El discurso persuasivo ante auditorios claramente diferenciados por sus intereses —como el judicial: juez y contraparte— debe elegir a quién se dirige. Ahora ya no es a todos, sino a uno en particular que se quiere persuadir: los buenos argumentos, en este caso, son aquellos que son compartidos por el sujeto a persuadir. La persuasión radica en la propuesta de identidad de ideas entre quien persuade y el persuadido: no es que yo te quiera convencer de algo, sino que repito tus ideas que me han convencido a mí (aunque en verdad las ideas sean mías).

Van Dijk14 describe dos condiciones que hacen posibles los efectos del discurso per-suasivo en la mente, ellas son:

Condiciones cognitivas

Las personas antes de cambiar de opinión o de conducta ya poseen creencias o ideas que al interactuar con su comunidad se vuelven creencias socialmente compartidas. Estas personas están aprendiendo que otras personas, en circunstancias similares, tienen las mis-mas o similares creencias o viceversa que las comparten con otros. Lo que están haciendo es compartir esas creencias y los cambios se producen sobre ideas ya adquiridas. La persuasión está facilitada por la falta de conocimiento social y político y, por el contrario, encuentra dificultades ante ambientes ricos y bien desarrollados social y cognitivamente.

Condiciones sociales

Las personas han comprendido que las opiniones no solamente son personales sino que están relacionadas con los intereses del grupo, con las categorías dentro del grupo (niño, adulto, mujer, etcétera) y con situaciones sociales. Por lo tanto, las ideas del discurso persua-sivo, al igual que otras representaciones sociales, son una construcción tanto cognitiva como social: no solo son mentalmente compartidas con otros como formas de cognición social, sino también producidas socialmente con otros miembros de la comunidad.

Otra perspectiva se encuentra en Searle, que caracteriza la argumentación como un acto de habla. Por ello dice que argumentar, acto de habla elocutivo, es presentar el propio discurso como coherente y justificable, con una fuerza perlocutiva que estriba en convencer al receptor de lo que afirmamos o de persuadir al receptor para que se mueva a la acción.

Las condiciones del discurso persuasivo, entonces, se presentan:

A. Como el contenido propositivo del discurso persuasivo.B. Como la condición esencial. El conjunto de proposiciones sirve como un intento

del hablante para justifi car la conclusión propuesta al oyente.

14 Teun A. Van Dijk, Ideología. Una aproximación multidisciplinaria, Barcelona: Gedisa, 1999, p. 309.

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C. Como las condiciones preparatorias:C.1. El hablante cree que el oyente no aceptará de entrada su opinión.C.2. El hablante cree que el oyente aceptará, tarde o temprano, las proposicio-

nes expresadas.C.3. El hablante cree que el oyente aceptará las proposiciones expresadas.

D. Como las condiciones de aceptabilidad.D.1. El hablante cree que la conclusión es aceptable.D.2. El hablante cree que el contenido de las proposiciones es aceptable.D.3. El hablante cree que las justifi caciones son aceptables.

Los efectos perlocutivos mínimos que debemos esperar del oyente son la aceptación de lo que expresamos en los siguiente grados: en todo, en parte, algunos. El oyente es quien decide acerca de la eficacia del acto de habla perlocutivo, pero no decide el acto de habla ilocutivo, que pertenece enteramente al hablante.

3.RETÓRICA JURÍDICA Y PUNTO DE VISTA NARRATIVOLa pregunta ahora es saber quién habla dentro del enunciado y quién realiza el con-

junto de operaciones sobre el lenguaje para construir el sentido del enunciado con intencio-nes argumentativas. A simple vista parece ser que el hablante del enunciado es quien emite el enunciado. Sin embargo, desde el texto de Propp sobre la estructura de los cuentos fan-tásticos rusos, donde propone el concepto de actante, se puede concebir al relato soportado ya no por actores que narran sino por funciones que facilitan la acción. Así, los actantes se definen por las esferas de acción en las cuales participan, y estas esferas están constituidas por las funciones predeterminadas.

Foucault15 se pregunta ante la Société Française de Philosophie ¿qué es un autor? En primer lugar define al autor no como un sujeto sino como una función que es característica “del modo de existencia, circulación y de funcionamiento de ciertos discursos en el interior de una sociedad” cuando este se entiende en relación con la propiedad de la obra y sus con-secuencias jurídicas de protección.

15 Michel Foucault, Entre fi losofía y literatura, Barcelona: Paidós, 1999, p. 38.

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Sin embargo, cuando la función de autor se relaciona con la textualidad de la obra, esta función conlleva una pluralidad de ego, una pluralidad de yo que hablan. Así, afirma Foucault,16 el “ego que habla en el prefacio de un tratado de matemáticas —y que indica las circunstancias de su composición— no es idéntico ni por su posición ni por su funcio-namiento al que habla en el curso de una demostración y que aparece bajo la forma de un ‘concluyo’ o ‘supongo’: en un caso el ‘yo’ remite a un individuo sin equivalente que, en un lugar y en un tiempo determinados, ha cumplido un cierto trabajo […]”. Luego agrega Foucault: “En el segundo, el ‘yo’ designa un plan y un momento de demostración que cualquier individuo puede ocupar, siempre que haya aceptado el sistema de símbolos, el mismo juego de axiomas, el mismo conjunto de demostraciones previas”. Foucault conti-núa diciendo que, en este ejercicio de caracterizar los egos hablantes dentro de un discurso, podría reconocerse un tercer emisor dentro del ejemplo del tratado de matemáticas: “aquel que habla para decir el sentido del trabajo, los obstáculos encontrados, los resultados obte-nidos, los problemas que todavía se plantean; este ego se sitúa en el campo de los discursos matemáticos ya existentes o aún por venir”.

Pero habría otra posibilidad de abordar el problema de los autores dentro del propio enunciado. Así, se puede afirmar que la construcción retórica es diversa del enunciado retó-rico, por ello no son el mismo sujeto hablante de una u otra acción. La construcción retórica es el acto mediante el cual el hablante construye la intencionalidad argumentativa por medio de enunciados retóricos. Estos enunciados retóricos se expresan en figuras retóricas específi-cas, determinadas y creadas con anterioridad a la enunciación por otros autores. La forma-lidad de los enunciados retóricos fue creada y, por ende, emitida por un sujeto hablante, en la mayoría de los casos, anónimo; sin embargo, se puede rastrear la creación de las figuras retóricas en la obra de hablantes determinados. Muchas de esas figuras retóricas fueron emitidas originalmente por un sujeto hablante, y un segundo sujeto hablante las retoma y las usa de manera particular. Ese uso particular de la figura la vuelve una nueva figura. Por lo tanto, el hablante pragmático es aquel que realiza la construcción retórica entendida como el acto mediante el cual un sujeto hablante construye lingüísticamente la intencionalidad argumentativa de su discurso por medio de los enunciados retóricos.

El hablante histórico es aquel sujeto que construyó los enunciados retóricos (las figuras retóricas), mismos que son utilizados por el sujeto hablante pragmático para la construcción del discurso argumentativo. El hablante histórico se presenta como anónimo en muchos casos, pero también personalizado en otros casos: Aristóteles es creador de varias figuras

16 Ibídem, p. 343.

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retóricas, pero Quintiliano, al hacerlas suyas, las modifica en su uso; por lo tanto, son nuevas figuras las propuestas por Quintiliano a las propuestas por Aristóteles. Quevedo resemantiza y reutiliza varias figuras a su modo y genio de manera diferente a sus contempo-ráneos. Un estudio comparado del uso de las figuras retóricas en la poesía del Siglo de Oro español puede revelar con claridad esta afirmación.

Estos dos sujetos hablantes (pragmático e histórico) están determinados como emi-sores externos del enunciado, uno que lo construye (hablante pragmático) y el otro que ha creado las figuras (hablante histórico) utilizadas por el primero. Sujetos, en este caso, debe ser entendido como persona: persona que construye y emite el discurso retórico y persona que ha creado históricamente las figuras retóricas. Sin embargo, dentro del enunciado retórico se encuentran otros sujetos hablantes. Y ahora la palabra sujeto no tiene la connotación de persona física sino de persona gramatical. Debe ser entendido este sujeto en el sentido gra-matical que se expresa lingüísticamente como pronombre. Así, la enunciación del discurso retórico tiene dos sujetos emisores: el sujeto físico hablante y el sujeto físico creador de las figuras retóricas. Pero el enunciado retórico, es decir, el producto de la enunciación, tiene otros sujetos gramaticales diferentes a los sujetos físicos de la enunciación. Los sujetos con-tenidos en el enunciado retórico no son quienes hablan (quienes emiten el enunciado) sino que son aquellos de quienes se habla en el enunciado dado que el sujeto gramatical, dentro del enunciado oracional, tiene esa condición. En el enunciado oracional el sujeto es aquel de quien se habla, el verbo es lo que realiza el sujeto, los complementos (directo, indirecto y circunstancial) informan sobre la condición del sujeto, mientras que los adverbios informan sobre la acción verbal.

Las variadas formas de presentarse en el enunciado el sujeto gramatical (omitido, expreso, en la desinencia verbal, etcétera) no obstan para que siempre podamos identificar el pronombre, es decir, reconocer la persona sobre quien se habla en el enunciado. Por lo tanto, el hablante gramatical es aquel de quien se habla en el enunciado, es aquel de quien se infor-ma sobre la acción que realiza y el modo de esa acción. Este sujeto hablante gramatical tiene el mayor universo de significación dado que abarca cada una de las personas del pronombre: yo, tú, él, nosotros, ustedes y ellos. El sujeto gramatical no solo se coloca en diversas personas indicando su identidad, sino que su mayor riqueza radica en la expresión verbal asociada a él, dado que ella informa directamente sobre la acción que realiza el sujeto (verbo) y el modo de esa acción (adverbios).

Este hablante gramatical en el enunciado retórico es aquel que narra la argumenta-ción a nombre del sujeto hablante histórico como lo he definido, es decir, a nombre del

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autor empírico que es el responsable del discurso y es denominado como el enunciador por Ducrot17 quien afirma que “el enunciador es al locutor lo que el personaje es al autor”.

La diferencia de nomenclatura entre autor, hablante pragmático, y el narrador, ha-blante gramatical, radica en que mi nomenclatura está asociada a la enunciación pragmática del discurso retórico argumentativo, mientras que para Ducrot y Genette (en quien se basa Ducrot) la nomenclatura está asociada a la enunciación sintáctica.

Greimas,18 por su parte, en una lectura crítica a los trabajos de Vladimir Propp, afir-ma que el actante no es solo la manera en que se denomina un valor axiológico dentro de la narración, sino que es, también, una clasificación que se instituye como una posibilidad de proceso dado que el actante se construye a partir de un haz de funciones. Esto permite que un modelo actancial, independientemente de la clase de narración que se esté estudiando, se obtenga gracias a la estructuración paradigmática del inventario de los actantes.

Por lo tanto, el enunciado jurídico (me refiero al texto de la ley) tiene varios actantes hablantes (no sujetos) que podemos identificar desde diversas perspectivas. Quien realiza las operaciones en el lenguaje jurídico con el lenguaje es el autor pragmático, pero por esas acciones se construyen varios actantes, es decir, valores axiológicos, colocados en perspec-tivas totalmente diferentes unos de otros; por lo tanto, la argumentación no es lineal sino enormemente rica. El enunciado remite a varias personas físicas y gramaticales y a varios actantes; por lo tanto, a variados y polisémicos sentidos del enunciado. El enunciado legal es el espacio formal en el que las operaciones del lenguaje con el lenguaje construyen diversos sujetos y actantes y, por ende, diversas perspectivas de abordaje argumentativas. La contraar-gumentación tiene varias “puertas” para entrar y la argumentación varias “puertas” para salir.

La ley, como enunciado, tiene diversos sujetos y actantes:1. El hablante pragmático de la ley se presenta en dos sentidos: formalmente se de-

nomina legislador. Este es un sujeto que adquiere personalidad por virtud del mandato de la ley, pero realmente el legislador no es un sujeto sino un conjunto de personas que tiene per-sonalidad legal que lo faculta para narrar algo; por ello es un actante y no un sujeto. Por otra parte, el actante hablante pragmático de la ley es un producto, es un resultado. El hablante pragmático de la ley es el acuerdo consensuado en el diálogo parlamentario que da como resultado un enunciado denominado ley, o es el producto de un acto de imposición en el que una mayoría se impone sobre una minoría. Ese acto de imposición es el sujeto hablante pragmático de la ley. En resumen, el emisor de la ley es un actante (un valor) existente por

17 Oswald Ducrot, El decir y lo dicho. Polifonía de la enunciación, Barcelona: Paidós Comunicación, 1986, p. 229.18 A. J. Greimas, Semántica estructural, Madrid: Gredos, 1987, p. 284.

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virtud de la ley con función narrativa disciplinadora y obligatoria, es un actante con función de acuerdo construido en diálogo o es un actante con función de imposición por medio de una votación. Cualquiera que sea el hablante pragmático que se elija para la argumentación, es posible construir operaciones del lenguaje con el lenguaje para construir el sentido del enunciado de acuerdo a las intencionalidades procesales. La argumentación se puede desa-rrollar desde cualquiera de las tres concepciones anteriores.

2. El hablante histórico es el que construyó las variadas formas del enunciado legal, pero el sujeto hablante pragmático que las utilizó y las modificó es un referente que las ope-raciones del lenguaje harán valer para construir el sentido del enunciado. Es sobre el discurso formal del hablante histórico sobre el que el enunciado retórico argumentativo construirá las operaciones del lenguaje para reivindicar un sentido determinado del enunciado legal desde su contemporaneidad. Desde las formas construidas por el hablante histórico se realizan las operaciones del lenguaje para proponer un sentido contemporáneo al enunciado. La manera de redactarse la ley o los modelos de redacción del tipo penal son un ejemplo de lo anterior.

3. El hablante gramatical de la ley es el sujeto al que se refiere el verbo del enunciado legal. Son, pues, los sujetos regulados por la ley. El sujeto hablante gramatical se presenta de manera abstracta bajo las formas de: todos, aquel, quien… También se presenta de manera concreta: los pueblos indígenas, las mujeres, los menores de edad… Pero nunca se presentará en pronombres del singular: yo, tú, él.

La significación, es decir, las relaciones de presuposición que se establecen entre el significante y el significado dentro del enunciado, se presenta desde varios sujetos dentro de la misma frase. Así, se pueden establecer diversos puntos de vista desde quien emite el enunciado y diversos puntos de vista desde quien “habita”, es decir, de quien es regulado, el enunciado. El enunciado legal hace referencia a varios sujetos; por lo tanto, yo puedo tomar uno u otro de los sujetos para desde él construir el sentido argumentativo. De esta afirma-ción se deriva la hipótesis que hemos venido sustentando: la argumentación se realiza con los recursos retóricos dentro del enunciado.

En la ley se pueden, entonces, reconocer tres sujetos hablantes:

1. El hablante pragmático:1.1. el legislador como sujeto legal;1.2. la unanimidad de los legisladores;1.3. el consenso dialógico entre los legisladores;1.4. la mayoría de los legisladores que se impone a la minoría parlamentaria.

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2. El hablante histórico:2.1. el creador de las formas del lenguaje del enunciado legal; por ejemplo, el

tipo penal;2.2. el creador de nuevas formas de presentarse el enunciado legal; por ejem-

plo, los criterios de racionalidad económica, legal y lingüística del enun-ciad legal;

2.3. el creador de nuevas maneras de crear el enunciado legal a partir de la resemantización de las dos indicaciones anteriores.

3. El hablante gramatical:3.1. los pronombres: nosotros, ellos;3.2. el sujeto explícito: las mujeres, los niños, los pueblos indígenas, etcétera;3.3. el sujeto universal: todos;3.4. el sujeto colectivo: quien, aquel.

De esta descripción que propongo acerca del autor de la ley, queda prácticamente descartado el autor físico entendido como el legislador como si este existiera físicamente. La frase el legislador, como autor, quiere decir cada uno de los momentos que he descrito con anterioridad. El legislador es el producto de un proceso legislativo constituyente: el autor de la ley no es una persona física sino que el legislador es el producto de un proceso discursivo, dialógico, argumentativo y, también, autoritario y coyuntural. Al decir de Bajtin “el autor no puede ni debe ser definido por nosotros como persona, porque nosotros estamos en él, vivenciamos su visión activa; y solo al término de la contemplación […], o sea, cuando el autor deje de dirigir activamente nuestra visión, objetivamos nuestra actividad vivida bajo su orientación […]”.19

El autor de la ley no es una persona porque él actúa en función de los proyectos ideológicos, éticos, etcétera, de sus representados; por lo tanto, es un actante (en el sentido de Greimas): el acuerdo o la imposición como autores de la ley son la expresión mayoritaria o minoritaria del electorado. El autor de la ley es, en extrema instancia, la ritualidad legal y, además, la legitimidad social que el enunciado alcanza en la comunidad, de ahí que cuando el autor deje de dirigir activamente nuestra visión, objetivamos nuestra actividad vivida bajo su orientación a modo de argumentación retórica.

En resumen, no hay un solo sujeto hablante en el enunciado sino que están presen-tes una variedad de sujetos con estatus gramaticales diferentes que dan por resultado una

19 M. M. Bajtin, Estética de la creación verbal, México: Siglo XXI, 1982, p. 180.

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estratificación de sentidos: desde cada uno de esos sujetos se puede desarrollar un sentido del enunciado.

La argumentación retórica jurídica (neorretórica) eficaz consiste en hacer uso de:

1. la condición polisémica de la palabra;2. la característica de generalidad y abstracción de la ley en relación con el caso

concreto y particular: de lo abstracto de la ley a lo concreto de su aplicación;3. la presencia de diversos sujetos hablantes contenidos en el enunciado;4. el privilegiar uno u otro sentido proveniente de los diversos sujetos hablantes en

el enunciado.

4.RETÓRICA JURÍDICA Y AUDITORIO

Esta multiplicidad de hablantes se presenta ante un auditorio determinado y específi-co con un objetivo: convencerlo, persuadirlo o simplemente lograr su adhesión a las premi-sas del orador. Esta es la función única de la argumentación: dirigirse a una persona o a un conjunto de personas para modificar sus ideas y comportamientos.

Se denomina auditorio, de manera descriptiva, a la persona o conjunto de personas a los que se dirige el orador con el fin de modificar tanto sus ideas como sus sentimientos o acciones. Expresado de esta manera pareciera que el auditorio tiene un comportamiento pasivo, sin embargo no es así. Solo es posible la persuasión si el auditorio interactúa activa-mente con el orador. Esta interacción consiste en ir completando, agregando y corrigiendo los enunciados del orador desde la cultura comunitaria del auditorio, desde las ideas creadas y compartidas socialmente. El auditorio no se convence de lo que le dice el orador, sino que el auditorio construye su convencimiento desde las palabras del orador pero otorgándoles un sentido pertinente a sus deseos. El orador ofrece las palabras y el auditorio les adjudica un sentido coherente a sus necesidades. Deseo y necesidad construyen el sentido de las palabras del orador con los cuales se identificarán. Las palabras del orador son “cajitas” sintácticas que serán llenadas con el deseo y la necesidad del auditorio. El discurso del orador, por lo tanto, es pertinente o impertinente al deseo y la necesidad del auditorio. La característica demostrativa y lógica del discurso como valor argumentativo primordial es indiferente como valor de convencimiento.

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Si el derecho se presenta ante nosotros en tres espacios, a saber, la creación de la ley, la aplicación de la ley y la construcción del saber jurídico, entonces el auditorio del orador jurídico deberá ser caracterizado a partir de esta premisa.

En primer lugar, el auditorio del orador legislativo es, de manera manifiesta, sus pa-res, el pleno de las Cámaras parlamentarias; sin embargo, de manera real, el orador legislativo no tiene como auditorio a sus pares, sino a la comunidad. El orador legislativo le habla a la comunidad toda (discurso amplificado por los medios masivos de comunicación) con la cla-ra intención de persuadirla a ella, no a sus pares, dado que sus pares responden fundamental-mente a su organización política y por ello sus ideas, y por ende su voto, son institucionales, salvo escasas y extrañas excepciones. El auditorio a ser convencido en la construcción de la ley es la comunidad; por ello, el auditorio real del orador legislativo es la misma comunidad. La persuasión, en este caso, no es sobre la conveniencia de votar a favor o en contra de la ley, sino algo más eficaz que un voto: la legitimidad o ilegitimidad de la ley. Ese es el objetivo real del orador legislativo: no convencer a sus pares de la bondad del proyecto, sino persuadir a la comunidad de que, si bien la ley es legal porque ha cumplido con la ritualidad constitucio-nalmente establecida, no es legítima por la razón que ofrezcan, o, por el contrario, demostrar que la validez de la norma no radica en su legalidad sino en su legitimidad.

El auditorio inmediato del orador legislativo va desde sus pares reunidos en comisio-nes hasta sus pares reunidos en pleno. Este auditorio formal se divide en: a) compañeros de partido, b) aliados a su partido y c) adversarios políticos. Este auditorio inmediato es formal dado que el discurso que ante él se pronuncia no tiene la intención de modificar sus ideas: se les habla a ellos pero no se dirige el discurso a ellos. Los compañeros de su partido comparten sus ideas, los aliados comparten sus ideas y los adversarios no comparten sus ideas a priori; es decir, no aceptarán sus ideas no porque no estén de acuerdo con ellas (en algunos casos podrían estar de acuerdo) sino porque su aceptación implicaría no solo abdicar de sus ideas sino perder lo más importante, que son sus bases políticas, al abdicar ante las ideas del otro. Por lo tanto, el discurso argumentativo del orador legislativo tiene como auditorio formal a sus pares pero como auditorio real a la comunidad; es a ella a quien se dirigen y es a ella a quien desean convencer, persuadir y buscar la adhesión a sus ideas. Técnicamente es un error del orador legislativo dirigirse sus pares como fin último de su discurso.

En segundo lugar, el auditorio del orador dentro del litigio judicial es más sofisticado. A simple vista se puede describir que el auditorio es a un tiempo tanto la contraparte proce-sal como el propio juez. Sin embargo, a pesar de que generalmente se describe al auditorio como la persona o el conjunto de personas a los que se dirige el orador, el auditorio dentro

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de la triada procesal, a mi juicio, no son personas sino funciones lingüísticas o, mejor dicho, son funciones lingüísticas que representan personas. La contraparte del orador dentro del procedimiento judicial representa los intereses del adversario; aceptar los razonamientos del orador o dejarse persuadir por sus ideas significaría, lo menos, una traición a los intereses de su representado; en última instancia que sea el juez quien decida, dada su función formal dentro del procedimiento. Si es verdad esta afirmación, aunque sea en parte, entonces es verdad que es irrelevante para el orador dentro del proceso judicial el tomar a la contraparte como auditorio.

Se presenta el juez, entonces, como el auditorio idóneo a convencer, persuadir y, fundamentalmente, para que adhiera a nuestras ideas interpretativas de la ley en la sentencia. Es falsa e inocente la idea de que el discurso del orador puede convencer al juez. Si ello fuera así, supondría la existencia del juez como simple receptor de argumentos que posteriormente valora y decide a favor de uno u otro. Lo jueces no están a la espera de los argumentos inter-pretativos de la ley que realizan las partes; los jueces litigan, los jueces son parte del proceso. Pensar lo contrario es un error inocente. Los jueces, siempre, son parte del proceso porque reivindican intereses institucionales. Los intereses de las partes siempre están asociados o a su libertad, o a su patrimonio, o a cualquier otra reivindicación de sus intereses particulares. Los intereses de los jueces están siempre asociados a sus preinterpretaciones de la ley. Los jueces no tienen, ni deben tener, intereses personales en los juicios, pero los jueces tienen y deben tener intereses institucionales en los juicios. Esos intereses institucionales son las interpreta-ciones legales, son los modos de entender y argumentar los enunciados jurídicos. Esto es, los jueces no tienen intereses en los hechos, solo tienen intereses interpretativos de la ley, uno de los cuales es evidentemente la ponderación de los argumentos de las partes.

La interpretación de las normas jurídicas no está ligada a la cultura, a la formación o a los intereses personales de los jueces de forma manifiesta, sino que la interpretación del corpus jurídico por parte del juez está sujeta a las preinterpretaciones institucionales que las cortes nacionales o los tribunales constitucionales realizan del corpus jurídico de una nación. Cuando el juez valora una argumentación del orador lo hace desde los intereses institucio-nales que se encuentran claramente establecidos en la jurisprudencia, en las tesis, en los criterios judiciales, en los votos particulares de los magistrados y ministros, en las doctrinas aceptadas y, simplemente, en la reiteración de las sentencias. El juez es, fundamentalmente, una parte dentro del proceso judicial dado que reivindica argumentativamente un modo de interpretar el corpus jurídico, se lo impone a las partes en la sentencia a modo de argumen-tación. Por lo tanto, el auditorio del orador dentro del proceso es formalmente el juez, pero

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su auditorio real es el conjunto de interpretaciones de la corte superior: jurisprudencias, tesis, votos particulares y reiteración de sentencias con las cuales se discute.

El argumento fuerte de que esta premisa es verdadera radica en que la ley reconoce diversas instancias procesales para convencer, persuadir o buscar la adhesión a las ideas del orador. Estas instancias procesales para continuar la discusión con el auditorio formal (los jueces) son, en México, la apelación, el juicio de amparo, y cuando la discusión es sobre un precepto constitucional la ley reconoce que es la Corte Federal, en su función de tribunal constitucional, la que debe atraer la discusión, siempre y cuando no exista previa interpreta-ción jurisprudencial al respecto, porque si existe, el juez de amparo debe hacerla valer en su sentencia. Por lo tanto, el auditorio del orador dentro del proceso judicial es formalmente el juez, pero realmente la discusión (de las interpretaciones del enunciado jurídico) se esta-blece entre los argumentos del orador y los argumentos preinterpretados de la institución jurisdiccional. El convencimiento, o persuasión, o adhesión del juez a las ideas del orador consiste en demostrar que el argumento del orador es el mismo argumento preinterpretado del órgano jurisdiccional que se expresa materialmente en una jurisprudencia, una tesis, etcétera, determinada.

Si el auditorio formal del orador en el proceso jurisdiccional es el juez y el auditorio real es el contexto preinterpretativo del corpus jurídico que realiza la corte, el auditorio del juez, entonces, formalmente, son las partes del proceso. Sin embargo, el auditorio real del juez, el auditorio al que hay que convencer, persuadir o buscar su adhesión a nuestras ideas no son las partes del proceso, dado que el discurso argumentativo del juez se impone por mandato de ley. La sentencia es obligatoria y vinculante para las partes y pone fin a una etapa del proceso. Las partes pueden recurrir la sentencia, es decir, puede apelar el fallo, pero será una instancia jerárquicamente superior la que decida, no el juez de primera instancia. La de-cisión de la revisión de la sentencia no recae en las partes, sino en un superior; por lo tanto, el auditorio del juez de primera instancia es el juez de apelación, porque es su jerárquico supe-rior. Es él quien decide, ante una apelación, si los argumentos del juez de primera instancia se convalidan, se modifican o se revocan. Esa capacidad decisoria del juez de apelación sobre los argumentos del juez de primera instancia vuelve al primero el auditorio del segundo. El auditorio, por lo tanto, del juez de primera instancia es el juez de apelación, al que hay que convencer, persuadir o buscar su adhesión a los argumentos de la sentencia dado que él tiene la capacidad de convalidar, modificar o revocar los argumentos del orador judicial.

Si lo anterior es verdad, entonces todos los auditorios jurisdiccionales siempre se-rán los órganos judiciales de mayor jerarquía. Sin embargo, a las cortes nacionales y a los

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tribunales constitucionales que no tienen un órgano jerárquicamente superior que decida sobre sus sentencias no se les puede aplicar esta hipótesis. El auditorio de las cortes nacio-nales y los tribunales constitucionales, es decir, aquellos a los que habrá que convencer, persuadir o buscar su adhesión a los argumentos propuestos en las interpretaciones de la ley no son los órganos jurisdiccionales jerárquicamente inferiores, ya que por mandato de ley estos deberán aplicar las interpretaciones de la Corte federal de manera obligatoria. Por lo tanto, las cortes nacionales y los tribunales constitucionales tienen como auditorio a la comunidad. Decir comunidad es decir mucho, demasiado: habrá que precisar. El auditorio de la corte es la comunidad, es verdad, pero es una parte de la comunidad total de una nación, es la comunidad racionalmente actuante. Por comunidad racionalmente actuante quiero decir la comunidad organizada de acuerdo a sus intereses, que actúa en conjunto y que tiene ideas, proyectos o simples modos de concebir la realidad de un modo determi-nado. A ese discurso de sus ideas, deseos y necesidades expresadas en un discurso público coherente lo denomino racional. Son los grupos reales de poder que tienen la capacidad de movilizar personas pero fundamentalmente que tienen la capacidad de difundir amplia-mente sus ideas y así convencer, persuadir o buscar la adhesión de los operadores políticos a sus ideas. La corte tiene a esa comunidad racionalmente actuante como auditorio y, como todo auditorio, es heterogéneo.

El discurso de la corte tendrá, a su vez, que ir eligiendo, en cada caso concreto, a cuál de las comunidades racionalmente actuantes se está dirigiendo. Y esa elección tiene que ver con la pertinencia o impertinencia de su discurso, tiene que ver con la identidad entre su discurso institucional y el discurso de la comunidad elegida. El discurso argumentativo de la Corte es un discurso en búsqueda de legitimidad comunitaria y no solamente de legalidad. La legalidad del discurso de la Corte se alcanza simplemente al cumplir con la ritualidad procesal establecida por la ley, pero la legitimidad del discurso de la corte solo se alcanza cuando este es pertinente al discurso ya establecido, sistematizado y hecho suyo por una o varias comunidades racionalmente actuantes.

La eficacia del discurso del orador del proceso judicial radica en que su discurso es pertinente al discurso institucional de las cortes. La eficacia del discurso del juez es la pertinencia de la sentencia en relación con las preinterpretaciones institucionales a las que pertenece. La eficacia del discurso de la Corte Federal es la pertinencia entre su discurso y el discurso de una o varias comunidades racionalmente actuantes. La eficacia, pues, del discurso jurídico radica, entre otras cosas, en la clara elección del auditorio al cual dirigirse para convencerlo, persuadirlo o buscar su adhesión a nuestras ideas. Esta elección significa,

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en primera instancia, el conocimiento total del auditorio a convencer, lo que permitirá que los argumentos ofrecidos por el orador sean adecuados, pertinentes y adaptados.

En tercer lugar, el auditorio en el espacio de la construcción del saber jurídico, una vez más, no es una o varias personas contra las cuales se argumenta, aunque se pueda ejem-plificar la discusión en una o varias personas. El auditorio al que se busca convencer, per-suadir o buscar la adhesión a nuestras ideas es quien nos lee o quien nos escucha, no aquel contra quien o quienes argumentamos. En la construcción del saber jurídico se desmontan las ideas de otros teóricos a fin de construir nuestras propias ideas, pero este proceso no tiene como objetivo convencer o persuadir a los otros teóricos, sino convencer, persuadir y, fundamentalmente, buscar la adhesión a nuestras ideas del lector a quien va dirigido el texto.

BIBLIOGRAFÍA

Aristóteles, Retórica, Madrid: Gredos, 1990.Austin, John L., Cómo hacer cosas con las palabras, Barcelona: Paidós Ibérica, 1996.Bajtin, M. M., Estética de la creación verbal, México: Siglo XXI, 1982.Benveniste, Emile, Problemas de lingüística general, México: Siglo XXI, 1995.Cicerón, Marco Tulio, De la invención retórica, México: UNAM, 1997.— De la partición oratoria, México: UNAM, 2000.Ducrot, Oswald, El decir y lo dicho. Polifonía de la enunciación, Barcelona: Paidós, 1986.Foucault, Michel, Entre filosofía y literatura, Barcelona: Paidós, 1999.Greimas, A. J., Semántica estructural. Investigación metodológica, Madrid: Gredos, 1987.Platón, Diálogos, México: Porrúa, 2012.Quintiliano, Marco Fabio, Institución oratoria, México: Consejo Nacional para la Cultura

y las Artes, 1999.Searle, John. Actos de habla, Barcelona: Planeta-Agostini, 1994.Van Dijk, Teun A., La ciencia del texto, Barcelona: Paidós, 1999.— Ideología. Una aproximación multidisciplinaria, Barcelona: Gedisa, 2000.

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Importancia

Conectores

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20 I CONECTORES TEXTUALES ARGUMENTATIVOS

2. CONECTORES

En toda comunicación, tan importante es exponer la información como expresar si estamos de acuerdo con ella o no y por qué. Para ello explicamos causas, añadimos nuestros razonamientos, contrarrestamos la información de partida y, con frecuencia, concluimos en el sentido que más nos conviene.

Desde comienzos de los años ochenta y bajo el impulso investigador de autores como O. Ducrot (1980), Ducrot-Ascombre (1983), Moeschler (1985) o Fuentes (1987, 1996 y 2009), numerosos estudios han puesto en evidencia el papel determinante de unos elementos que manifiestan el tipo de relación que se establece bien entre los diferentes bloques de información (párrafos), bien entre los enunciados. Estos elementos son los conectores.

Como sucede con otros términos gramaticales menos novedosos, no hay unanimidad y consistencia a la hora de aplicar en el día a día de la enseñanza qué es un conector y qué no. De hecho, la propia palabra lo predispone para una acepción amplia, ya que puede aplicarse a cualquier forma de enlace; por eso, según sea el marco de estudio (gramatical, prag-mático o semántico), este término incluirá unidades lingüísticas diferentes y de diversas categorías gramaticales. Así, algunos autores incluyen bajo este vocablo las tradicionales conjunciones, las locuciones conjuntivas, diversos adverbios de «frase» e incluso sintagmas preposicionales.

Esta variedad de categorías gramaticales, las diversas funciones de algunos elementos y sus peculiares condiciones de uso, entre otros motivos, ha provocado que el análisis de muchos conectores quedara al margen de la mayor parte de estudios lingüísticos hasta la reciente propuesta de la Gramática descriptiva de la lengua española.3

3. Actualmente, los conectores son uno de los cinco grupos que conforman el am-plio y novedoso concepto de los «marcadores discursivos». Junto a ellos, se observan los estructuradores de la información, los reformuladores, los operadores argumentativos y los marcadores conversacionales. Puede verse un estudio sistemático y exhaustivo de ellos en

Martínez, S. R. (2014). Conectores textuales argumentativos. Retrieved from http://ebookcentral.proquest.comCreated from bibliouclasp on 2018-06-07 20:32:18.

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Pueden distinguirse cuatro tipos básicos de conexión o relación co-nectiva entre dos o más enunciados:

1. A + B: relación de adición 2. A – B: relación de «oposición»3. A > B: relación de consecuencia (< causa)4. A, B: relación de tiempo

Por cuestiones prácticas, sólo desarrollaremos algunos de aquellos conectores que se utilizan para poner de manifiesto las tres primeras re-laciones. Además, son las que aparecen con mayor frecuencia cuando la organización cognitiva del contenido del texto es de carácter dialéctico o argumentativo (Schnewly et al.,1989).

Para qué sirven

Estos elementos son utilizados como indicadores funcionales para organi-zar el texto y crear una determinada perspectiva textual, para enfatizar puntos decisivos, rebatir puntos anteriores, etc. El lector, por su parte, debe interpretarlos como guías inferenciales, como instrucciones para tratar de determinada manera el contenido de la información de los enunciados (Caron, 1984; Portolés, 1998).

Por otra parte, los enunciados aparecen con frecuencia enlazados sólo mediante marcas de puntuación, sin la presencia de conectores. Esto no significa (o quizás, no debería significar) que las informaciones no mantienen entre sí relaciones lógicas, sino tan sólo que se deja que sea el lector quien interprete el tipo de relación. Ahora bien, como es evidente, la simple presencia de un conector tampoco provoca el establecimiento de una determinada relación lógica.

Martín Zorraquino y Portolés, 1999 (vol. 3, pp. 4051-4213).


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Características

Podemos señalar hasta diez rasgos comunes a todos los conectores: 1. Son anafóricos, es decir, remiten a una secuencia textual anterior.

Así, aunque independientes en el nivel sintáctico, no lo son semán-ticamente, puesto que el uso de un conector cualquiera implica siempre un enunciado anterior con el que debe relacionarse y en función del cual debe comprenderse. De ahí que necesiten «texto previo». Con frecuencia, este carácter anafórico aparece reflejado en su formación: con todo, por otra parte, igualmente… (Cuenca, 1990).

2. Enlazan partes del texto extraoracionalmente, asegurando la articulación global del mismo mediante la delimitación de unidades o subunidades temáticas (párrafos conceptuales que con frecuencia coinciden con los físicos). Así pues, conectan los diferentes constituyentes de un texto y a la vez los segmentan (y «dosifican», según sea la densidad conceptual de la información) para favorecer la interpretación (Schiffrin, 1987; Schnewly et al., 1989; Cuenca, 1989).

3. Están lexicalizados para manifestar unas determinadas relacio-nes cognitivas entre lo dicho y la nueva información que intro-ducen; es decir, señalan la «dirección argumentativa» del texto y reducen el campo de interpretaciones posibles de los enunciados que enlazan. En consecuencia, actúan como guías de interpre-tación al agilizar la comprensión del enunciado donde aparecen (Moeschler, 1985; Adam, 1989).

4. Al ser marcas superficiales de relación lógico-semántica, sólo podrán conectar enunciados cuyos contenidos proposicionales también sean compatibles. Es decir, la presencia de un conector no es suficiente para dotar de cohesión a dos enunciados «inco-herentes».

5. Del mismo modo, en general, su uso no es imprescindible. Ahora bien, si el escritor quiere expresar que una idea mantiene cierta relación conectiva con otra idea y quiere ser claro e inequívoco, está «forzado» a utilizar un conector (Rudolph, 1988). De este modo, actúan como elementos dinámicos en la gestión y en la recepción textual.


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6. Algunos conectores gozan de una relativa movilidad dentro de su enunciado; sin embargo, su función de «índices direccionales» del entramado lógico del texto les impide tener una libre posición. Por ello, suelen aparecer al principio de su enunciado o tras el primer sintagma del mismo y junto al verbo; sólo si su oración es breve y la relación entre los enunciados es evidente, pueden aparecer al final (Roulet et al., 1985; Rosat, 1991).

7. Forman parte de los mecanismos lingüísticos de cohesión y son fácilmente identificables en la superficie del texto, porque su carácter de invariabilidad gramatical les permite no estar sujetos a ningún tipo de concordancia, a diferencia de otros medios de cohesión como, por ejemplo, la anáfora (Halliday-Hassan, 1976; Schnewly et al.,1989).

8. Constituyen unidades de entonación propias que en el escrito se señalan mediante la puntuación. Una muestra más de su relativa autonomía.

9. No pueden considerarse como «coordinantes primarias» (las tradicionales conjunciones coordinadas), porque pueden asociarse con ellas siempre que sean compatibles semánticamente: y, por lo tanto…, pero, no obstante…, y, en cambio…, etcétera (Cuenca, 1990).

10. En el proceso de producción son los indicadores de pausas im-portantes en la generación y expresión de ideas; manifiestan la progresión de éstas dentro de la linealidad del pensamiento. Junto a ellos también se incluirían los signos de puntuación, que algunos autores consideran conectores implícitos (Foulin-Fayol, 1989).

Definiciones

En pocas palabras, a partir de los rasgos comunes que acabamos de ver, los conectores son unidades léxicas, invariables y con un alto grado de lexicalización que expresan una relación conectiva lógico-semántica entre dos o más enunciados (o párrafos). Por tanto, su uso genera una serie de expectativas respecto a cómo orientar la información que introducen y por ello funcionan para el lector como pistas para la interpretación.

Por otra parte, para las obras lexicográfícas, los conectores suponen varios problemas: muchas unidades son pluriverbales; no han recibido tradicionalmente un tratamiento y, sobre todo, presentan diferencias de


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uso tan sutiles que resulta muy difícil definir cada uno de sus valores con-ceptuales sin entrar en consideraciones específicas y, por tanto, demasiado extensas para un diccionario al uso.

En esta guía se han tomado como punto de partida las sugerentes definiciones que el Diccionario de Uso del Español (DUE, de aquí en ade-lante) de María Moliner ofrece, aunque sólo transcribimos la parte de la entrada a que hace referencia.

Tipos

Inspirándonos en la terminología que utilizan algunos autores de la Es-cuela de Ginebra (Roulet, 1985) y en su significado, los conectores pueden subdividirse en tres grupos:

a) conectores textuales sumativos (relación A + B)b) conectores textuales contraargumentativos (relación A – B)c) conectores textuales consecutivos (relación A > B)

La lista de conectores que incluimos en cada uno de los siguientes apartados sólo recoge aquellas unidades que nos parecen más frecuentes, tanto en el registro formal como informal, de la lengua escrita. Aunque es muy difícil señalar cada uno de los valores que estas unidades aportan según los contextos en que se utilizan, al final de cada apartado y a efectos didácticos, incluimos un pequeño esquema-resumen que intenta recoger las principales características de uso de cada una de las unidades.


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3. CONECTORES SUMATIVOS

Tradicionalmente, la relación que manifiestan estos enlaces ha sido llama-da copulativa o aditiva. Por convención, marcaremos esta relación como:

A + B

Este esquema significa que los dos enunciados están estrechamente relacionados. La importancia que el escritor concede a la segunda infor-mación, la adicional, es diferente según el conector que la introduzca.4

Algunas de las unidades más utilizadas en español para marcar esta relación son: además, por una parte… por otra (parte), asimismo, igual-mente y encima.

Características generales

Al estar especializados en señalar la misma dirección expositiva en la ca-dena de enunciados, lo más habitual es que aparezcan al principio de su enunciado y separados de la información específica del mismo mediante comas (manifestando así gráficamente su carácter de elementos puente).

4. Martín Zorraquino y Portolés (1999:4094) distinguen dos grupos: «aquellos que vinculan dos miembros discursivos que se ordenan en una misma escala argumentativa: incluso, inclusive y es más; y aquellos otros que no cumplen esta condición: además, encima, aparte y por añadidura». Estos autores presentan también tanto conectores esencialmente orales como de baja frecuencia de uso, que por ello quedan fueran del objetivo de esta guía.


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Sin embargo, tampoco es difícil encontrar ejemplos en los que el conector ocupa otras posiciones:

Salman Rushdie continúa en paradero desconocido por su propia segu-ridad. Todo el mundo sabe muy bien, además, que está siendo objeto de una terrible injusticia (El País).

Los conectores sumativos pueden combinarse con los nexos y/o, pero actuando, en este caso, como refuerzo de la relación denotada por las conjunciones. Estas combinaciones se utilizan, sobre todo, para acentuar el último enunciado de una serie:

Estoy de acuerdo con todo lo que has explicado,

y ademásy asimismoe igualmente

pero ademáspero asimismopero igualmente

es necesario decir que…

Todos los conectores sumativos contienen en sus constituyentes se-mánticos la instrucción de «adición»; es decir, encadenan enunciados que suman sus contenidos proposicionales: el escritor quiere que toda la información sea considerada dentro del mismo bloque de comprensión. En otras palabras, son como señales de tráfico que hay que leer como: «en relación directa con lo que se acaba de decir, hay otro aspecto que hay que tener en cuenta».

En el caso de los conectores sumativos nos encontramos con una señal de dirección única:

ð ð Siga la flecha de significados en este sentido hasta el próximo stop (por ejemplo, un punto).

En principio, la importancia funcional de los enunciados relacio-nados por el conector es la misma; sin embargo, la aparición de un


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determinado conector puede manifestar variadas intenciones; de ahí que, según el objetivo que se pretenda conseguir, no todos los conectores son intercambiables.

No es lo mismo sumar dos informaciones que consideramos de igual valor o importancia (asimismo, igualmente, por una parte…, por otra), que juzgar la segunda información más importante, primordial o refuerzo de la anterior, con la que esperamos convencer al receptor (además); o bien dotar a esa nueva información de una fuerte carga subjetiva más o menos negativa casi siempre (encima).

Características particulares

Además

Además expresa que la acción del verbo a que afecta ocurre añadida a otra ya expresada. Puede ir delante o detrás de éste; en el segundo caso, siempre entre comas; en el primero, pueden, en una ortografía meticu-losa, ponerse las comas o suprimirse: Nos ha dado dinero y además nos ha ayudado / Viene, además, acompañado de su hija. A veces, se sobreentiende el verbo a que afecta además por ser el mismo de la oración anterior, y, entonces, además va invariablemente entre comas: Llegué tarde y, además, cansado (DUE, v. I: 54).

Se observa ya una muestra de su «funcionamiento» autónomo al considerar el uso de las comas como segmentador de los elementos del enunciado. Pero poco se nos dice sobre su valor.

Según parece, además, aunque sitúa el nuevo enunciado en la misma dirección argumentativa, lo presenta como el más fuerte, el más con-vincente. Por eso, con frecuencia actúa como «cierre» de los argumentos esgrimidos.

Igualmente, puede reforzar un punto de vista con ideas adicionales o aspectos de una evidencia con el objetivo de llamar la atención sobre la información que ofrece su enunciado y, por tanto, prevenir al lector de que va a aparecer un nuevo argumento de apoyo, justificación o explicación.

No voy a ir al partido de esta noche porque tengo bastante trabajo; ade-más, si juegan tan mal como la semana pasada, no vale la pena verlo.


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Pero el que una película sea considerada «buena» o «mala» es algo des-esperadamente subjetivo; y además, cualquiera que sea el baremo que se aplique, es incontrovertible que bastantes películas europeas son estu-pendas y muchas películas americanas son pésimas (Savater, 1995: 103).

Puede combinarse con por otra parte. En estos casos es curioso observar que, cuando aparecen ambos, la primera posición la tiene que ocupar además (intrínsecamente marcado para señalar la suma de argumentos), seguido de por otra parte, que sobre todo se utiliza para manifestar que se introduce in-formación relacionada con la anterior pero tratada desde otro punto de vista.

Es un hecho que cada día más jóvenes viven en casa de sus padres hasta bien entrada la mayoría de edad. Además, por otra parte, no hay que olvidar que los precios actuales de las viviendas no están al alcance de una economía media-baja.

La combinación de además con asimismo o igualmente no es posible porque las tres unidades coinciden en tener el significado-base de suma:

No me parece una buena idea. *Además, asimismo, no sabría cómo desarrollarla.

Es un conector muy utilizado tanto en la producción oral como en la escrita; en esta última, se podría parafrasear con la agrupación léxica: «a lo que acabo de decir hay que añadir», donde aparece un anafórico que revela la relación entre los enunciados. Es el conector más polifuncional, porque sus instrucciones de interpretación son menos estrictas y, por tanto, tiene una mayor tolerancia de uso. Puede sustituir al resto de conectores sumativos, pero no puede ser sustituido por cualquiera de ellos.

Asimismo

Significa «también». Es un adverbio o expresión aditiva con que se afirma algo poniéndolo en relación con otra cosa afirmada anteriormente: Es asimismo necesario que… (DUE, v. I: 276).


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279 29Conectores sumativos

Podemos observar la duda entre ofrecer una definición gramatical (adverbio, simplemente) o funcional (expresión aditiva). Se señala el valor de esta unidad como relacionante de enunciados, aunque la equipara al adverbio también que estructuralmente suele funcionar a nivel intraora-cional (si no, debe ir acompañado de alguna paráfrasis explícita, tipo: También me gustaría/cabe/podríamos… añadir/decir…

Se trata de un conector de uso más formal (y por tanto, de menor frecuencia de uso) que sitúa en el mismo nivel de importancia dos infor-maciones. Señala al lector que no se ha acabado la exposición informativa, que queda algo por decir.

Quiero sumarme a la indignación que manifiesta el señor Tàpies ante la explotación indiscriminada del macizo del Montseny y de sus recursos naturales. Asimismo, quiero dejar constancia de la preocupación gene-ralizada de los habitantes del lugar ante la grave situación provocada por la extracción y comercialización sin medida del agua de la zona (La Vanguardia).

Igualmente

Para este conector5 se nos remite a las definiciones de además, asimismo y también, por lo que parece considerarse sinónimo y variante estilística de aquéllos: Están exentos, igualmente, los que… (DUE, v. II: 87).

En el siguiente texto, el escritor ha utilizado ambos conectores para ir añadiendo las diferentes partes de una información (grabaciones en cinco idiomas y colecciones de postales) cuya importancia textual es la misma. Si intercambiamos los conectores, el significado continúa siendo el mismo.

5. No entraremos aquí en su función de «adverbio de manera» (formación con sufijo -mente), pues en este caso es intraoracional y admite ser utilizado para modificar adjetivos: Creo que tu opinión es acertada igualmente. Para el cambio entonativo puede verse Fuentes Rodríguez, 1987:48.


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El itinerario por la ciudad, que después de Barcelona posee el patri-monio modernista más importante de Cataluña, se podrá recorrer a partir del próximo mes individualmente […]. Las grabaciones se ofrecen igualmente en los cinco idiomas, y guían al visitante por las calles de la ciudad, señalando los detalles de cada edificio y fachada, así como su historia […]. Asimismo, se ha editado una colección de postales y pósters, y habrá vallas publicitarias con la imagen del arquitecto Antoni Gaudí, nombrado hijo ilustre de la ciudad (La Vanguardia).

Ahora bien, tanto asimismo como igualmente remiten siempre a dos comparaciones implícitas,6 en el sentido de que sitúan al mismo nivel dos informaciones factuales, pero no tienen el componente subjetivo de «superioridad en importancia comunicativa» de las unidades además o encima. Por eso, aunque funcionan, pueden sonar poco naturales o algo forzadas en contextos como:

No voy a poder ir al cine esta noche. Asimismo (o igualmente) mañana tengo un examen.

Lo «esperable» dentro de nuestros esquemas, sería algo como: No voy a poder ir al cine esta noche. Además, mañana tengo un examen. O bien, si queremos transmitir un matiz negativo: No voy a poder ir al cine esta noche. Encima, mañana tengo un examen.

Junto a ese matiz de «igualdad» de importancia, cabe pensar que quizás también su peso fonético (número de sílabas) induzca a que sean usadas en producciones formales, tanto de carácter oral como escrito.

Por una parte

Expresión distributivo-adversativa que se emplea para poner una razón a continuación de otra con la que puede estar o no en oposición; si la primera razón va precedida de por una parte, queda la expresión, naturalmente, reducida a por otra (DUE, v. II:648).

6. Halliday y Hasan (cf. likewise: 247) las llama «aditivas comparativas de similitud». Se emplean para afirmar que a un punto anterior se añade otro con un valor parecido.


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Por una parte, me convenía marcharme cuanto antes; pero, por otra, cuanto más tarde, más aprovechado será el viaje.

Nos encontramos ante un conector que claramente estructura bloques de información (distributivo), aunque el significado que aporta fluctúa entre adversativo o aditivo. Estas variaciones se corresponden con ciertas «tendencias» de uso.

En el caso de por una parte… (y) por otra (parte)…, observemos que no admite el nexo y en la primera parte de la correlación, pero sí en la segunda. Si iniciamos una información con por una parte, estamos «avi-sando» de que hay una segunda parte que sumar, un segundo aspecto que tener en cuenta para obtener toda la información; es decir, parece que el uso de ambas partes de esta correlación conectora se ha especializado en el valor aditivo. Puede considerarse un organizador de la información.

No me quedé dormido hasta que empezó a amanecer. Y la noche fue tan larga que hubo un momento en que llegué a pensar que me había hecho viejísimo y que había crecido horrores. Porque, por una parte, recordaba todas las cosas como si todas ellas me hubieran pasado muchas veces y no fueran a dejarme nunca en paz, y, por otra, en cuanto me movía un poco, se me salían los pies fuera de la cama, y tuve que pasarme toda la noche encogido, acurrucado, sin darme cuenta de que me había puesto atravesado, con toda la ropa hecha un revoltijo (Mendicutti: 64).

Cuando aparece sólo la segunda parte de la correlación, por otra parte…, indicamos que se quiere añadir un subaspecto relacionado con lo anterior; es un valor parecido a además, pero que no señala necesariamente la mayor importancia del segundo enunciado, como hacía este último.

A lo largo de su aprendizaje, se impone a los escolares y a los estudiantes el deber de la glosa y del comentario, y las modalidades de este deber les asustan hasta el punto de privar a la gran mayoría de la compañía de los libros. Por otra parte, nuestro final de siglo no arregla las cosas; el comentario domina en él como señor absoluto, hasta el punto, muchas veces, de apartarnos de la vista el objeto comentado (Pennac: 133).


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Con este valor, es muy frecuente en pequeños bloques de texto con noticias diferentes sobre un mismo tema, como es, por ejemplo, el caso de los horóscopos.

Si atraviesa alguna crisis, se le ofrecen puertas de salida. Por otra parte, las próximas semanas favorecen los acuerdos y sus relaciones (La Vanguardia).

En el caso de pero, por otra parte…, se inicia un aspecto informativo relacionado con el anterior, por contraste, que presenta una cierta contra-dicción; es decir, sigue una dirección no esperada; de ahí la necesidad de usar también pero.

La mayor parte de los indigentes tienen un acusado sentido de la pro-piedad. Pero, por otra parte, es fácil observar una gran solidaridad y ayuda entre ellos (El País).

Con este valor de «inicio de un subtema» puede combinarse con ciertos conectores sumativos y, como veremos, también contraargumentativos: además/asimismo/igualmente, por otra parte…; o sin embargo/no obstante, por otra parte…, respectivamente.

Encima

Como adverbio, equivale a además. Expresa que cierta cosa ocurre au-mentando el efecto ya importante, abusivo, sorprendente, etcétera, de otra cosa nombrada antes: Le quitaron todo lo que llevaba y encima le molieron a palos (DUE, v. I: 1104).

Definición bastante funcional de un conector que, aunque puede sus-tituirse por además, no admite la sustitución a la inversa. Podemos añadir que, si bien el contenido del enunciado, o grupo de enunciados anteriores, es importante para la comprensión global de la información, el carácter «abusivo» o «sorprendente» procede del enunciado introducido por el conector encima y no de la información precedente, la cual ciertamente


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actúa como «preparatoria» para el objetivo final, es decir, la expresión de enfado o crítica.

La información se presenta in crescendo: llega a su punto máximo (va-riable según la aceptabilidad individual del escritor y en función también de los límites socialmente establecidos) con el enunciado que introduce el conector encima, que anuncia ese «tope». Esta reprobación, obviamente en estrecha relación temática con el conjunto de argumentos previos, puede manifestarse de modo directo:

Claro que la destemplanza no lo era todo. Encima, y después de miles de análisis y radiografías, resultó que también tenía anemia y que es-taba deshidratado y no sé cuantísimas cosas más. Como dijo Antonia, estaba hecho un escarque (Mendicutti: 16).

Es decir, si tener algunas décimas de fiebre («destemplanza») es de por sí un hecho desagradable, ¿qué actitud mantener ante hechos «más graves» como la anemia o la deshidratación? Obviamente, algo «inaceptable» en to-dos los sentidos, máxime cuando quien habla es un niño, como en el ejemplo.

En el siguiente ejemplo, de modo «indirecto», el conector introduce el enunciado más importante (para el escritor) con la intención de ensalzar los «valores» de un elemento en contraposición a aquellos otros de los que carece el elemento que se quiere desacreditar. Se trata de una crítica hacia los coches, frente a las «ventajas» del uso de las bicicletas.

La bicicleta ocupa poco espacio. Donde aparca un coche caben die-ciocho bicicletas. Con ella, el hombre rebasa el rendimiento posible de cualquier máquina y de cualquier animal evolucionado […].Y, encima, no contamina (La Vanguardia).

Observemos el uso de encima precedido del nexo coordinante y, ya que éste está marcado para sumar elementos, mientras que aquél lo está, en particular, para expresar actitudes u opiniones con frecuencia «negativas».

En ocasiones, también se utiliza para sorprender al lector con la am-pliación de una determinada información que funciona como crítica no ya exclusivamente subjetiva, sino en relación con los límites convencionales de aceptabilidad de comportamiento humano:


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Contaba Pilar Miró que su mayor problema era la terquedad, y encima sin propósito de enmienda (El País).

Este conector suele usarse en textos escritos que intentan reproducir el

discurso hablado, informal. Podemos observarlo ya en el ejemplo del DUE: «y encima, le molieron a palos». Por eso, también es frecuente encontrarlo en cómics o viñetas humorísticas.

Ya sé que el mundo está lleno de hombres atractivos, de hombres ricos y de hombres cultos. Pero de hombres que sean a la vez atractivos, ricos y cultos, hay muchísimos menos. Pero que, encima, sean divertidos, sólo hay uno: Carlos (Romeu, en El País Semanal).

En los diálogos, encima presenta un enunciado como resultado de la reacción que ha producido la información anterior del interlocutor. Se podría parafrasear como «lo que acabas de hacer o decir es el colmo, lo máximo que puedo escuchar o ver, o que puedes decir», y se valora como poco o nada aceptable. Por ejemplo: Hace una hora que te espero y, encima, ahora me dices tan tranquilo que te has olvidado de traer el informe, donde si se eliminara la palabra encima, elementos paralingüísticos como la en-tonación y los gestos ayudarían a transmitir ese sentimiento de crítica. Aunque en nuestra opinión se perdería fuerza expresiva.

En resumen, este conector transmite una información bajo la que subyace una valoración personal negativa, ya sea una queja, un reproche, un desacuerdo total, etc.

Esta manifestación de la actitud del hablante hacia lo que dice sólo puede ser transmitida por el elemento polifuncional del repertorio de co-nectores sumativos: además. Por ejemplo: Sí claro y, además/encima, querrás tener razón. Ahora bien, señalemos que, con además, la negatividad tien-de a neutralizarse por ser menos explícita, puesto que sólo se destila del contenido de las informaciones conectadas; en cambio, encima manifiesta claramente disgusto, crítica.


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Esquema de los conectores sumativos

A + B

Encima Asimismo/igualmente

Por una parte…, por otra (parte)

Valoración personal negativa

Crítica

Oral

Igualdad de importancia

Articulación de informaciones adicionales

Escrito

Organizador de información

Desglose en dos bloques

No oposición entre contenidos

Por otra parte…Leve oposición o diferente perspectiva (en función de los contenidos)

Además(unidad prototípica)

Mayor importancia

Más refuerzo argumentativo


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4. CONECTORES CONTRAARGUMENTATIVOS

Su significado básico es expresar algo «contrario a lo que se espera». Esta expectativa puede proceder tanto del contenido del enunciado como de la situación o del proceso de comunicación (Halliday y Hasan, 1976). En palabras de Martín Zorraquino y Portolés: «los conectores contraargumen-tativos vinculan dos miembros del discurso, de modo que el segundo se presenta como supresor o atenuador de alguna conclusión que se pudiera obtener del primero» (p. 4109).

La relación vehiculada por estos conectores corresponde, pues, al esquema convencional:

A - B

Significa que, en opinión del escritor, dos enunciados indican hechos o juicios que no casan bien, pues el enunciado introducido por el conector con-trasta (o, como mínimo, corrige en cierto sentido) la información que le precede.

Esta relación es muy importante en la organización y progresión de un texto expositivo-argumentativo, ya que rebate o reconsidera la infor-mación previa y llama la atención sobre lo que más interesa.

Se trata de unas unidades muy utilizadas, puesto que, en la mayoría de contextos, las personas mantienen diferentes puntos de vista respecto a un hecho, y no es posible llegar a un acuerdo si no se hacen ciertas «concesiones». En este sentido, es interesante resaltar el extenso número de unidades que se utilizan para expresar este tipo de relación lógica.


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287 37Conectores contraargumentativos

Los conectores contraargumentativos más frecuentes7 son: sin em-bargo, no obstante, por el contrario, en cambio, de todos modos, con todo, (ni) aun así y ahora bien.


A excepción de ahora bien, todos los conectores contraargumentativos pueden combinarse con pero para resaltar el carácter opositivo de esta conjunción.8

En las paredes de las tumbas se pueden ver aún unos cuantos graffitis de la época, frases en jeroglífico que fueron formuladas hace más de 3.000 años. Algunas de ellas, cuenta el periodista, son de amor […]. «Ojalá yo fuera el sello de firmar que mi amada lleva puesto en su dedo para así poder ver a mi amor todos los días». Pero aun así, seguramente la frase perdió su enjundia abrasadora algún tiempo despúes de vivir juntos […]. Cuando amas así, estás seguro de que esa pasión perdurará indefinidamente. Pero la pasión, como la borrachera, es pasajera (R. Montero, en El País Semanal).

Incluso la mayor parte de estos conectores pueden combinarse con la

conjunción básica de suma y, como puede observarse en el mismo artículo un poco más adelante:

De modo que la relatividad de la pasión es un hecho sobradamente co-nocido. Y, sin embargo, se trata de un tema delicado, que suele irritar a mucha gente.

7. Martín Zorraquino y Portolés (ibídem) presentan también tanto conectores esen-cialmente orales como de baja frecuencia de uso, que por ello quedan fuera del objetivo de esta guía, como es el caso de por contra, antes bien, empero, ahora y eso sí.

8. La conjunción pero se utiliza cada vez más como enlace intertextual; no creemos que pueda considerarse un conector, pues cuando funciona engarzando dos bloques de in-formación, ha de ocupar obligatoriamente la primera posición y, además, no posee fuerza entonativa propia; de ahí que no pueda ir seguido de coma.


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De este modo el escritor presenta dos enunciados que deben compren-derse en conjunto, al tiempo que, mediante el conector, introducen una puntualización respecto a la primera información.

Al actuar como «señales de alerta» para mostrar cierta concesión o contrariedad respecto a lo que se ha dicho antes, suelen ocupar la primera posición en su enunciado, excepto ahora bien y ni aun así. 9

La aparición de un conector contraargumentativo implica que ha de «reconsiderarse» el enunciado anterior, pues lo que viene a continuación presenta una información concesiva, «inesperada» y tiene por objetivo señalar la mayor importancia de ésta. Por ejemplo:

Es un gran chico; no obstante, a veces dice mentiras A veces dice mentiras; no obstante, es un gran chico

En realidad, tenemos a un chico estupendo y algo mentiroso: ¿qué información nos interesa destacar? ¿Qué resulta más conveniente o impor-tante en ese momento para nosotros? Sea cual sea la respuesta, el conector se encarga de iluminar esa parte primordial e indicar que añade infor-mación cuyo contenido rectifica en cierto modo el del enunciado anterior.


Para facilitar la explicación, se han dividido las unidades en cuatro subgrupos a partir de sus semejanzas semánticas y, por tanto, su potencial intercambio.

Sin embargo, no obstante

Sin embargo es una expresión adverbial concesivo-adversativa con que se alude a algo que, pudiendo causar o impedir cierta cosa que se expresa, no lo hace: Tenía motivos para enfadarme; sin embargo, no me enfadé (DUE, v. I: 972).

9. La razón podría ser que la forma ni equivale a y no, y el nexo coordinante y, cuando actúa a nivel textual, sólo admite la primera posición.


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39Conectores contraargumentativos

No obstante supone que la cosa de que se ha hablado no constituye un obstáculo para lo que se dice luego: Tengo mucho trabajo. No obstante, te dedicaré un rato (DUE, v. II: 543).

Como se desprende de las definiciones, ambos conectores pueden considerarse ciertamente como variantes estilísticas de un mismo significado. Conectan informaciones más o menos opuestas, pero no incompatibles.

Pero ¿se puede aprender a escribir? Es la pregunta más habitual que oyen los profesores de talleres literarios y, sin embargo, resulta insólita. ¿Acaso no se enseña y se aprende, desde hace siglos, a pintar, a esculpir, a tocar un instrumento…? (Freixas, en La Vanguardia).

Asimismo, en nuestra opinión, la forma no obstante, quizá por la poco frecuente combinación de tres consonantes seguidas, suena o parece demasiado culta, y por ello suele usarse en contextos más «formales», aunque con frecuencia se utiliza como variación estilísti-ca para no repetir unidades. En el siguiente ejemplo notemos el nivel elevado del léxico: errática, balanceo, cadencia o cíclicas. Se observa cómo el conector «puntualiza» el contenido del enunciado preceden-te, y ese estado de cosas contrasta con un nuevo argumento, que el escritor defiende.

Entre el intelectual y el mundo que lo envuelve o asedia siempre ha exis-tido una relación móvil, cuando no errática. No obstante, y a pesar de balanceos y estremecimientos varios […], es posible detectar cadencias aproximadamente cíclicas (El País).

Otras veces, su uso podría responder al deseo de querer trasladar con el peso fónico del conector cierto matiz de peso informativo en textos «especializados»:


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Casi cada año, a partir del quince de julio, las máximas de entre 40 y 45 grados están garantizadas en muchas zonas del centro y sur de España, al menos en Andalucía. No obstante, en el inicio de este verano se han sucedido temperaturas por debajo de los 30 grados. Junio terminó con frío intenso en varias zonas del norte y centro de España (La Vanguardia).

En ocasiones se aprovecha ese peso fónico en ciertos contextos para conseguir un cierto tono «afectado»; y tanto sin embargo como no obstante pueden aparecer en posiciones intermedias, e incluso, al final de su enun-ciado si es corto.

La mayoría de las noches, sin embargo, antes de dormirme, mientras daba vueltas en la cama por culpa del calor tan exagerado que llegó de golpe aquel verano, a principios de julio, yo en lo que más pensaba era en la vida tan estupenda que se pegaba tía Victoria (Mendicutti: 83).

Están en escena lady Windermere, joven y bella aristócrata, y lord Dar-lington. Hay rosas, té y mayordomo, emblemas de una realidad amable y servicial, en la que arden, no obstante, infiernillos pasionales. Lord Darlington exhibe su talante y su talento en una conversación de pa-voneo, amablemente cínica (Marina: 100).

Y digo yo: ¿por qué no intentamos definir del mismo modo lo que se necesita para ser un hombre bueno? ¿No nos resolvería eso todos los pro-blemas que nos estamos planteando desde hace ya bastantes páginas? No es cosa tan fácil, sin embargo (Savater, 1991: 60).

En resumen, puede decirse que ambos conectores manifiestan cla-ramente que, aunque el contenido informativo que presenta el primer enunciado puede ser válido, no debemos olvidar la mayor importancia que tiene para el escritor el enunciado que inicia el conector y que está orientado en dirección «contraria».

El conector contraargumentativo por excelencia es sin embargo, pues no obstante parece presentar dos restricciones que limitan su uso a un re-


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gistro más formal: el grupo fónico de tres consonantes y la presencia de la partícula no.

De todos modos, con todo, (ni) aun así

De todos modos es una de las muchas expresiones con «modo» que no figuran en el DRAE. Algún gramático la ha tildado de galicismo, pero es de uso frecuentísimo. Significa «de todas maneras» y se emplea como expresión adversativa equivalente a «a pesar de eso» o «a pesar de todo» (DUE, v. II: 432).

Con todo (o con todo y con eso o así y todo) es una expresión adver-sativa que equivale a «aun así» o «ni aun así» (DUE, v. II: 1330).

Aun así (o ni aun así) es una expresión adverbial de significado ad-versativo, ya que expresa oposición entre el resultado real de la circuns-tancia expresada por así y lo que podría esperarse de ella: Aun así no llegáis a tiempo. Puede invertirse la construcción haciendo negativa la primera oración y afirmativa la segunda, sin que varíe el significado: Ni aun así llegáis a tiempo (DUE, v. I: 275).

Como se observa desde las definiciones, todas ellas parecen sinóni-mas:

Es cierto, sin embargo, que la educación parece haber estado perpe-tuamente en crisis en nuestro siglo, al menos si hemos de hacer caso a las insistentes voces de alarma que desde hace mucho nos previe-nen al respecto. Cuando ahora confiese, amiga mía, que este libro responde a mi preocupación por la crisis actual de la educación es probable que muchos se encojan de hombros: ese triste cuento ya lo hemos oído tantas veces… Aun así, creo que es posible señalar pe-culiaridades inquietantes en el estadio crítico que hoy atravesamos (Savater, 1991: 12-13).

En su lugar, el autor podía haber utilizado de todos modos o con todo y el valor transmitido hubiera sido el mismo; de ahí que estos tres conectores puedan considerarse variantes estilísticas, con la lógica excepción de ni aun así, por el rasgo de negación que implica la partícula ni:


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Había estado trabajando muy duro todo el año; aun así (de todos modos/con todo), no pudo ahorrar suficiente dinero para irse de vacaciones a Australia.

En este caso, como el enunciado introducido por el conector está ne-gado, podríamos invertir su construcción con el uso de ni aun así:

Había estado trabajando muy duro todo el año; ni aun así, pudo ahorrar suficiente dinero para irse de vacaciones a Australia.

Estos conectores parecen marcar de un modo más claro la actitud del escritor; es decir, consideran la información del enunciado precedente y la evalúan, pero no resulta suficientemente convincente o fuerte como para provocar que la idea o acción expresada en el enunciado que ellos introducen no pueda producirse.

Una paráfrasis posible es:

Estoy de acuerdo con la información anterior, pero dejo constancia de que, a pesar de que todo lo anterior podría llevar a tal conclusión, mi conclusión es otra.

El enunciado que estos conectores encabezan es el resultado real que se produce (o la idea que late en el escritor y en la que se mantiene), siendo, ade-más, la más importante porque es «concluyente»: es lo que importa realmente transmitir.

En el siguiente ejemplo, el narrador termina con su opinión y mani-fiesta su actitud respecto al enunciado que introduce de todos modos. De hecho, es lo que se quiere resaltar.

De tanto leer lo que estaba escrito en la tarjeta, acabé aprendiéndomelo de memoria. El hombre que la firmaba se llamaba Federico y se despe-día diciendo tuyo afectísimo. La Mary no supo explicarme bien lo que significaba aquello de afectísimo, pero me dijo que, de todos modos, a ella le olía a chamusquina (Mendicutti: 57).


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Con la misma función, se podría haber utilizado: con todo o aun así (pero no ni aun así por lo comentado antes). Y, aunque también podrían haberse empleado sin embargo y no obstante, el hecho de que aparezca el anafórico «todo» parece querer indicar que no hay nada más que añadir. En una palabra, presentan explícitamente un «matiz conclusivo, de punto final» con el que no están marcados los conectores del primer subgrupo.

La contabilidad de las muertes a causa de la droga en España sigue reflejando un sombrío, y creciente, número de víctimas. No sólo a causa de su consumo, sino por el mercado criminal que le rodea […]. Los ban-cos españoles cancelaron el año pasado 224 operaciones y cuentas de supuestos «narcos» […]. Perseguir el blanqueo de este dinero […] es un paso importante en la lucha contra la droga y, sin embargo, es un paso que no se ha dado con decisión […]. Con todo, debe evitarse que la an-gustia social que crea el drama de la droga se canalice hacia un discurso simplemente represor. No hay razones definitivas para abandonar una reflexión serena sobre una eventual legalización de las drogas, con el subsiguiente control sobre sus consumidores y el desvío de los actuales mecanismos de este lúgubre negocio (Editorial de El País).

Por el contrario, en cambio

Por el contrario es una expresión adversativa que se emplea para expo-ner algo opuesto a otra cosa ya dicha. En una respuesta puede ir sola, bien seguida de dos puntos o bien entre comas, pero intercalada en una exposición va generalmente acompañada de otra expresión adversativa (DUE, v. I: 753).

En cambio puede también, con sentido adversativo, expresar diferencia o contraste (DUE, v. I: 478).

Estos dos conectores, como su formación deja traslucir, articulan dos enunciados o bloques informativos que comparten alguna información. Se comparan y se presentan las diferencias entre ellos.


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El solitario o es un ser que ha asumido responsablemente su parte del universo, o es un memo que ha ido apartando a todos de su vera. Hay, por el contrario, seres a los que la soledad entristece y buscan con afán divertirse (es decir, distraerse, desviarse, apartarse de sí) con otros seres. Son los incapaces de permanecer tranquilos en una habitación vacía (Gala: 95).

La posición que ocupan suele ser, como siempre, la inicial o intermedia.

La verdad es que son precisamente los animales quienes sólo emplean el sexo para procrear, lo mismo que sólo utilizan la comida para ali-mentarse o el ejercicio físico para conservar la salud; los humanos, en cambio, hemos inventado el erotismo, la gastronomía y el atletismo (Savater, 1991:150).

A la ciencia le interesan los resultados. La historia es un acontecimiento inevitable, pero insignificante. Al ingenio, por el contrario, le interesan todos los ensayos. Lo mismo le sucede al arte en general, que también guar-da amorosamente los esbozos fallidos, por diversos motivos (Marina: 49).

Un ejemplo más claro de que ambos pueden ser utilizados por el escri-tor como variantes estilísticas, lo constituyen estos fragmentos de Alberoni en los que ambas formas se alternan para contraponer las diferencias entre el amor y el erotismo, por una parte, y la amistad y el erotismo, por otra.

Los enamorados, cuanto mayor es el tiempo que pasan juntos, más quieren que se prolongue. Cuanto más unidos están, más sienten la necesidad de disminuir aún más la distancia entre ellos. El erotismo, por el contrario, tiene capacidad de satisfacerse. […] El núcleo de la amistad es el encuentro y la amistad es una filigrana de encuentros con la misma persona. El núcleo del erotismo, en cambio, es la expe-riencia […]. Los amigos nada esperan de su encuentro. No lo juzgan, no lo evalúan. Si el encuentro no es intenso, la cosa no tiene la menor


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importancia […]. El encuentro erótico, por el contrario, se prepara con miras a un resultado. Todo cuanto sucede, se juzga y se evalúa […]. El amor no se aprende, se conoce a priori. Tampoco la amistad se aprende […]. La seducción, en cambio, se aprende (Alberoni: 109-114).

En resumen, ambas unidades se utilizan para exponer, mediante la comparación, parejas de informaciones estrechamente relacionadas cuyos significados se contrastan. Su frecuencia de uso parece bastante diferente: el conector en cambio suele aparecer en contextos más informales, y por eso parece más utilizado que por el contrario, un conector más «largo» como unidad léxica, que sólo hemos localizado en textos escritos formales o combinado con el anterior, como variante de uso.

Ahora bien

Ahora bien equivale a «pero» en expresiones como: Haz lo que quieras; ahora bien, atente a las consecuencias (DUE, v.I:100). Este conector presenta ciertas características particulares:

1. Sólo puede ocupar la primera posición en su enunciado, es decir, no tiene movilidad posicional.

2. No es compatible con pero (pues parece su equivalente extraora-cional) ni con y (pues no es posible la combinación *y pero).

3. En contextos orales suele elidirse la segunda palabra: ahora… con entonación final descendente y pausa marcada, que en el escrito se transcribe con puntos suspensivos.

Se puede vivir sin saber astrofísica, ni ebanistería, ni fútbol, incluso sin saber leer ni escribir: se vive peor, si quieres, pero se vive. Ahora bien, otras cosas hay que saberlas porque en ello, como suele decirse, nos va la vida (Savater, 1991:20).


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Cuide mucho de su salud ya que puede sufrir un trastorno de carácter agudo. Ahora bien, encontrará apoyo en la familia (La Vanguardia).

Finalmente se salvará; ahora…, si no hubiera sido por aquel joven so-corrista, habría muerto».

Este conector es muy utilizado para iniciar la segunda parte del de-sarrollo de la información e indica que lo que viene a continuación es un punto muy importante, tanto si aporta un matiz de leve oposición como de comparación.

Puede decirse que es el más evidente «corrector» o «puntualizador», ya que subraya una distinción fundamental, precisa lo anterior introdu-ciendo ciertas observaciones. De ahí que pueda intercambiarse con otros conectores «similares» a pero (sin embargo y no obstante); pero no con los que implican instruccciones más específicas, como de todos modos, aun así o con todo:

El ingenio ha convertido el arte en juego: eso es frívolo. Ahora bien, con ello pretendía fortalecer la libertad, y esto es serio (Marina: 165).

Este valor prioritario de «rectificación» le lleva también a aparecer con frecuencia en entornos lingüísticos en los que se hipotetiza:

No conozco gente que sea mala de puro feliz ni que martirice al próji-mo como señal de alegría. Todo lo más, hay bastantes que para estar contentos necesitan no enterarse de los padecimientos que abundan a su alrededor y de algunos de los cuales son cómplices. Pero la ignorancia, aunque esté satisfecha de sí misma, también es una forma de desgra-cia… Ahora bien: si cuanto más feliz y alegre se siente alguien, menos ganas tendrá de ser malo, ¿no será cosa prudente intentar fomentar todo lo posible la felicidad de los demás en lugar de hacerles desgraciados y, por tanto, propensos al mal? (Savater, 1991:134).


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Como podemos observar, la información se estructura a partir de un primer bloque de enunciados que dirige la atención hacia lo que in-teresa: el contraste; primero con el nexo pero y después con un segundo bloque de enunciados introducidos por el conector ahora bien, presentados en forma de premisa hipotética y pregunta retórica dentro de la cual se aprovecha, incluso, para presentar la conclusión a la que se debe llegar (por tanto).

En otras palabras, se conjuga el valor opositivo con el hipotético, con lo que se diferencia así de las otras unidades, que sólo vehiculan un matiz de contraste o contraposición. Por ello, con este valor sólo puede ser susti-tuido por los enlaces de oposición no obstante y sin embargo, que, como ya hemos visto, son los más polifuncionales.

Este significado de rectificación es tan importante que da lugar a otro empleo frecuente en textos orales informales, el de recomendación o advertencia dirigida al interlocutor:

Puedes ir vestido como quieras; ahora (bien), supongo que la gente irá elegante

Haz lo que te parezca; ahora (bien), yo no me hago responsable

Si en el primer ejemplo sólo es un consejo (pues no afecta direc-tamente al enunciador), en el segundo se trata de una advertencia, es decir, el que habla no cree que su interlocutor siga los consejos o direc-trices señaladas en el discurso previo; por lo tanto, se desentiende del resultado final.

En resumen, nos encontramos con un conector de marcado significado: su uso avisa de que la información que se presenta en el nuevo enunciado es una observación pertinente y fundamental para comprender lo que precede al conector.

Es bastante utilizado tanto en el discurso escrito como en el oral (aunque en este último contexto es muy frecuente su variante elidida, es decir, «corta» ahora). En el primer caso, funciona como una clara llamada de atención a lo que va a introducirse; en el segundo, esa misma atención, cuando implica al enunciador directamente, parece dar lugar a interpre-taciones de los mencionados matices de consejo o, incluso, amenaza.


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Esquema de los conectores contraargumentativos

A - B

De todos modos

Sin embargo(unidad prototípica)

No obstante

Conclusión

Fuerza personal

Oposición conclusivo-subjetiva

Variante escrita

Ahora bien Con todo Aun así (ni aun así) En cambio

Por el contrario

«pero»

Observación pertinente

Entornos de hipótesis

Advertencia

Amenaza

Oral

«Ahora…»

Formal

Conclusión

Resumen

Juego con la negación

Fuerza personal

Oral

Informal

Oral/escrito

Formal

Escrito


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5. CONECTORES CONSECUTIVOS

Casi como su nombre deja traslucir, estas unidades se han especializado en señalar que el enunciado que introducen debe considerarse como la «consecuencia que se sigue», que se deriva del texto previo.

Por convención, indicamos esta relación mediante el esquema:

A > B

Los conectores consecutivos forman parte de una especie de «de-mostración» al presentar en el texto previo al conector una información que permitirá la «conclusión» explicitada en el enunciado introducido por una de estas unidades. Se apoya en lo que precede al conector para mostrar que es necesario también aceptar el nuevo enunciado, recono-cerlo como válido.

Algunos de los conectores10 que desempeñan este papel son: por (lo) tanto, por consiguiente, en consecuencia, de ahí que, así pues, así que, luego y pues.


Es la relación que «inmoviliza» a un mayor número de unidades: algunos pueden aparecer al inicio de su enunciado o en medio, entre comas.

10. Martín Zorraquino y Portolés (1999) presentan también los conectores: con-siguientemente, consecuentemente, por ende, de resultas, así y entonces. Todos ellos de baja frecuencia de uso o de ámbito claramente oral, por lo que quedan fuera del objetivo de esta guía.


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La libertad desligada ha creado su propio vocabulario. El hombre se siente des-inhibido, des-envuelto, des-enfadado, des-interesado, des-encantado, palabras con las que implícitamente afirma que se siente liberado de un mundo inhibidor, lioso y enfurruñado. Hay, pues, motivos suficientes para lanzar un suspiro de alivio (Marina: 176).

Pero otros han de ocupar siempre la primera posición del enunciado que introducen:

Aquella tarde, Reglita Martínez se fue enseguida al gabinete a contar sus chismorreos y todas las señoras estaban muy entretenidas con la charlita y con el café, así que no había peligro de que nos descubrieran (Mendicutti: 56).

Su aparición implica el reconocimiento de dos informaciones que se articulan a través del conector en una secuencia de «posterioridad» lógica; esto significa que ambos enunciados tienen que estar en la misma dirección argumentativa. De ahí que ninguno de estos conectores admita la presencia de pero. Además, los específicos matices de significado que algunos vehiculan provoca que sólo tres de ellos admitan la presencia del enlace y precediéndoles:

Hay muchas formas de llegar a la aventura. Los unos la buscan por curiosidad o por la inquietud rebelde de su carácter, otros la asumen bajo presión de una vida inclemente, implacable, pero que siempre es vida y por tanto estímulo genial para quien sabe aprovecharla (los jóvenes protagonistas de A través del desierto, de Sienkiewicz, por ejemplo, o el capitán de quince años cuya crónica maravillosa escribió Julio Verne) (Savater, 1995:219-220).


Para facilitar el análisis, téngase en cuenta que podríamos dividir los co-nectores en dos grandes subgrupos a partir de sus similitudes de significado y uso y, por tanto, de posible intercambio:


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51Conectores consecutivos

• Un grupo estaría formado por aquellos conectores que sólo pueden transmitir la idea de consecuencia que se deriva: por (lo) tanto, por consiguiente, en consecuencia y de ahí que. En ge-neral, el uso de estos conectores añade un matiz de «rigor», de lógica veracidad. Este implícito hace que sean utilizados con frecuencia como estrategia para reforzar consecuencias débiles, pero que son a las que se quiere que llegue el lector (u oyente). Cuanto menos frecuente es el conector, más im-pacto causa y, por tanto, más creíble resulta la información que introduce.

• Otro grupo lo integrarían aquellas unidades que tienen usos consecutivos entre otras instrucciones pragmáticas específicas. Son: así pues, así que, luego y pues. Observemos también que podríamos subdividirlas a su vez: los dos primeros conectores se usan para concluir resumiendo, y los dos últimos proceden del ámbito temporal y causal, respectivamente.

Por lo tanto, por tanto

Por lo tanto o por tanto se anteponen a una oración que expresa una consecuencia de lo que antes se ha dicho o la conclusión a que se llega (DUE v. II: 1261).

Ésta es la unidad nuclear que se utiliza para marcar esta relación, pues es intercambiable por todas las demás. Parece, por tanto, el conector consecutivo por excelencia tanto en textos escritos como orales.

Es interesante observar que puede utilizarse indistintamente con ana-fórico o no. El pronombre lo subraya la relación que se establece entre el texto previo y el que sigue. En general, su aparición dota de cierto «rigor» a la consecuencia que se deriva:

Porque es inútil, reiterativo, inacabable, porque sólo pretende disfrutar, decimos que el juego no es una actividad seria. Por lo tanto, el ingenio, que es un juego, tampoco lo será, lo cual nos obliga a precisar qué es eso de la seriedad (Marina: 34).


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Igualmente es de uso frecuente en ciertos intercambios orales:

(Entrevista a Gumersindo Lafuente, adjunto a la dirección de El País)E: ¿Cree que el trabajo del periodista se ha visto realmente transformado en su esencia por la llegada de Internet?GL: Quizá no en su esencia, al menos de momento. Pero sí está evolucio-nando de una manera muy rápida. Creo que el buen periodismo, y por tanto el buen periodista, hoy no puede ignorar lo que sucede en la Red.

Observemos, asimismo, en este ejemplo el tratamiento de usted, más formal, y también el uso del conector sumativo además como introductor de un enunciado de refuerzo final a toda la respuesta.

Por consiguiente, en consecuencia

Estos dos conectores son realmente variantes estilísticas; no parecen pre-sentar diferencias ni en sus limitaciones sintácticas ni en su significado. Lo único que los distingue de por (lo) tanto es su tendencia a aparecer usados en contextos formales; quizás debido a su peso fónico, silábico. Esta misma razón podría aducirse para la escasa utilización de consecuentemente o consiguientemente, claras variantes de los conectores anteriores, esta vez en forma de adverbios modales en -mente.

Por consiguiente se refiere a conque, luego. Es una expresión consecu-tiva que se aplica a la oración que expresa una consecuencia de lo dicho en la anterior. Se puede hacer preceder de y suprimiendo el punto y coma delante y poniendo por consiguiente entre comas, que en puntuación no muy escrupulosa pueden suprimirse (DUE, v. I: 734).

Se trata de despertar y dinamizar las fuerzas de la sociedad, de liberar la iniciativa personal, de superponer la inteligencia y la creatividad a la burocracia y, por consiguiente, de insertar el país en la dinámica actual de la vida internacional (El País).


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Abundan, por ejemplo, quienes reducen la lectura a la búsqueda nerviosa de la «conclusión», único sitio en el que se detienen, señalándola, por lo general, con algunas rayas victoriosas. La idea subyacente debe ser sin duda la de que todo el resto es un simulacro de argumentaciones y pruebas, una hojarasca inútil sin ninguna conexión con el final. […] Por consiguiente, sólo los ingenuos o los primerizos pierden el tiempo leyendo cuidadosa-mente todas y cada una de las palabras (Rossi, Manual del distraído).

En consecuencia se emplea como consecuencia de lo que se expresa o de cierta cosa consabida (DUE, v. I: 731).

El sistema electoral sueco se distingue, como el español, por ser propor-cional y, en consecuencia, por producir Gobiernos de coalición (El País).

Al propio tiempo, la opinión pública ha asociado el proceso de formación de la UEM a un conjunto de políticas que casi uniformemente tienen el común denominador de su impopularidad: reducción de las prestaciones sociales y, en consecuencia, del Estado del bienestar (La Vanguardia).

De ahí que

De ahí que es una expresión consecutiva que sirve para enunciar una conse-cuencia de algo que se ha dicho antes. Entre el antecedente y el consecuente se hace una pausa, representada en la escritura por punto y coma (DUE, v. I: 99).

Se puede añadir que este conector siempre aparece en primera posi-ción, y lo que es más interesante: es el único cuyo enunciado puede vacilar entre utilizar el modo indicativo o el modo subjuntivo:

Las naturales tendencias del cuerpo y del espíritu fueron estranguladas olvidando que, si a la Naturaleza se la echa a empujones por la puerta, regresará por la ventana. (El puritanismo y el desmadre son hermanos siameses unidos por la espalda). De ahí que en esa época, tan próxima a la vuestra, acaso los deseos, por contradichos, fueron más profundos, más intensos, más largos (Gala: 60).


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Los responsables de esta iniciativa tienen clara la radiografía de sus clientes. Son jóvenes, entre los 18 y 26 años, con tantas ansias de viajar que aceptan las incomodidades que les acarrea, a veces, utilizar medios no tan rápidos como el avión pero más asequibles desde el punto de vista económico. De ahí que las preguntas sobre trenes de largo recorrido y autocar sean las más formuladas (La Vanguardia).

Este empleo del conector con subjuntivo es el que nos resulta intui-tivamente más «natural», aunque tampoco podemos olvidar que, según parece, el uso del subjuntivo está perdiendo terreno en favor del indicati-vo. El modo subjuntivo podría, quizás, explicarse como resultado de una originaria expresión impersonal del tipo: de ahí se deduce que o de ahí es que con el resultado final de una elipsis del verbo.

Así pues, así que

Estos conectores coinciden prácticamente en su significado y en su comportamiento sintáctico; por eso, pueden usarse como sinónimos en la mayoría de contextos. De todos modos, parece que hay una cierta tendencia a utilizar así pues en textos más «formales» (o al menos, en los que lo que se deriva no es sólo en opinión del autor); en cambio, el conector así que suele usarse cuando esa consecuencia-conclusión es ante todo la opinión concluyente del autor y el contexto informativo es más «informal».

Ambos expresan de modo que. Sirven de conjunción consecutiva, expresando que la oración a que afectan es consecuencia de algo dicho antes. Obsérvese la puntuación de una y otra expresión en los ejemplos siguientes: Tenemos que saberlo con tiempo; así pues, decídete pronto/Tenemos prisa, así que no nos hagas esperar o Esta tarde no habrá trabajo; así que no vengas (DUE, v. I: 275).

Según parece, así pues suele utilizarse para introducir la conclusión, más o menos lógica y general, que puede deducirse de lo que acaba de exponerse en varios enunciados anteriores. En el siguiente ejemplo, el autor, después de exponer en clave de humor (por lo inverosímil) las circunstan-cias actuales de un libro, pasa a dar la información clave, lo que debe


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entenderse, la conclusión a la que hay que llegar: un libro es un objeto de consumo y, como tal, con fecha de caducidad, se use o no.

Producto de una sociedad hiperconsumista, el libro está casi tan mimado como un pollo alimentado con hormonas y mucho menos que un misil nuclear. El pollo con hormonas de crecimiento instantáneo no es, por otra parte, una comparación gratuita si se aplica a los millones de libros «de circunstancias» que se escriben en una semana bajo el pretexto de que, esa semana, la reina la ha diñado o el presidente ha perdido su empleo. Así pues, visto bajo esta perspectiva, el libro no es, ni más ni menos, que un objeto de consumo, y tan efímero como cualquier otro: inmediatamente destruido si no funciona, muere con mucha frecuencia sin haber sido leído (Pennac: 140).

En este otro ejemplo, el lector (pues el ejemplo pertenece a la sección de Cartas al Director del diario), después de exponer lo que alguien ha dicho sobre el escritor y poeta argentino, expone sus argumentos y cierra el texto concluyendo con su opinión.

Hace unos meses leí en cierto suplemento un comentario de un crítico sobre la «irregular traducción» del gran escritor Borges. Esta afirmación resulta inadmisible sobre todo a partir de la debilidad de las pruebas con que este señor argumenta su exposición. […] Así pues, no bastan estas breves muestras para desacreditar injustamente la excelente labor traductora de tan insigne poeta como es Borges (El País).

En cambio, así que parece usarse para indicar el desenlace personal al que, como opinión o acción particular, se llega. Este matiz de mayor subjetividad (o menor formalidad) provoca que aparezca con frecuencia enlazando parejas de enunciados y en contextos que intentan reproducir el discurso oral familiar:

Ya te he dicho que no puedo acompañarte; así que (*así pues), por favor, no insistas


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Pues Isabel me decía que hay que vivir y yo creo que ahora estoy viviendo y a ratos soy feliz y a ratos me entra como una angustia muy grande por dentro, pero los ratos de felicidad son más largos, así que da lo mismo (R. Montero, 1983:149).

Pero quería verme allí, en el espejo, en la luna del armario, en la misma postura que tenía en la foto tío Ramón. No sé por qué. Quería verme igual que él. Así que fui a abrir un poco la puerta del armario y pegué un respingo cuando la madera crujió (Mendicutti: 62).

Luego

Es una conjunción consecutiva; pronunciada sin acento. Expresa que la oración a que afecta es consecuencia de la oración principal a la que sigue siempre (DUE, v. II: 289).

Si su uso como organizador temporal es muy frecuente en secuencias tem-porales narrativas, no podemos decir lo mismo de su empleo como conector consecutivo en textos expositivo-argumentativos. Con este valor, además, no admite otra posición que la inicial, ni tampoco puede aparecer acompañado del enlace y (a diferencia de cuando adquiere significado temporal).

Esta unidad ha sido utilizada tradicionalmente en las argumentaciones de filosofía lógica como equivalente de la forma latina ergo. Su carácter de cultismo ha restringido mucho su frecuencia de aparición. En los únicos ejemplos que hemos localizado se utiliza humorísticamente para pretender dotar de «rigor de-ductivo» lo que se dice, para que parezca indiscutible la consecuencia expuesta.

Así, en la expresión:

Salvé un ratón, luego soy Dios. (César Manrique, El País)

se supone que, si he salvado un animal (en este caso un ratón, que social-mente es un animal repugnante), soy un «salvador»; por lo tanto, se deduce que puedo equipararme a Dios.

O bien, este otro ejemplo mucho más coloquial:

No, no ha salido el sencillo «Half of everything» de Lloyd Cole. Luego habrá que comprarse el elepé, que es el segundo de la carrera de Lloyd en solitario. (La Gaceta Universitaria, 12)


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307 57Conectores consecutivos

Creemos que aquí, con este uso de luego, se intenta conseguir que se fije la atención en lo que le sigue, que, curiosamente, es una «recomendación»: la compra de un disco más caro. En este caso parece evidente que es una estrategia textual para convencer al lector de la necesidad de esa compra que se presenta como ineludible para todo aquel a quien le guste Lloyd Cole.

Pues11

Esta partícula es fundamentalmente consecutiva y tiene como papel propio el de expresar una cosa sugerida al hablante por algo pensado o dicho inmediatamente antes. […] A veces se intercala pues entre dos comas, pa-sando entonces el sujeto al final de la oración: Llegó, pues, la primavera. En esta construcción tiene función entre adverbial y conjuntiva; equivale a así, así pues o así que y sirve para expresar algo que estaba implícito en lo dicho anteriormente. […] La función de pues es a veces causal; equivale a ya que o puesto que (DUE, v. II: 881).

Por la información que nos ofrece el diccionario, podemos detectar dos significados fundamentales que, a su vez, están muy relacionados entre sí: la causa y la consecuencia; todo depende de la perspectiva desde la que se plantee la relación lógica entre los enunciados.

Si vehicula un significado causal, observamos que esta conjunción tiene que ocupar obligatoriamente la primera posición de su enunciado y que no aparece entre pausas gráficas (no tiene fuerza entonativa propia):

Cerró el cuaderno y lo guardó junto a los otros en el cajón de la mesilla. Luego se levantó, fue al baño e intentó vomitar inútilmente. Pensaba que si conseguía vomitar cesaría el mareo. Estaba pálida. Recorrió el pasillo de un extremo a otro, pues a veces andando se le pasaban los efectos del hachís. Decidió que no volvería a fumar, pues los canutos, últimamente, le producían un efecto raro, siniestro (Millás, 1990:62).

11. Dados los múltiples usos y valores que puede adquirir pues en textos orales, nos limitamos a comentar su valor consecutivo. Como dice el diccionario de M. Moliner: «El uso de pues es amplísimo y, aunque en muchos casos la relación consecutiva no se percibe claramente y puede tomarse por una partícula enfática o expletiva, a la cosa expresada con pues ha precedido, siempre en el pensamiento del que habla, alguna consideración que la motiva, justifica o explica». Así pues, la definición que ofrecemos es sólo una peque-ña parte de la que da el DUE.


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En cambio, cuando funciona como conector consecutivo suele aparecer integrado en su enunciado, entre comas. En esta posición puede cambiar-se por cualquiera de los conectores del primer subgrupo (por [lo] tanto, en consecuencia y por consiguiente):

Si Elena Rincón sospechara (cuestión que ignoro), que está sometida a vigilancia, bastaría que reparara en mi presencia en dos lugares diferen-tes para identificarme como un investigador. Debo, pues, permanecer fuera de su campo visual cuanto me sea posible (Millás, 1990:112).

En otras palabras, estamos ante una pieza léxica que ha especializado sobre todo su posición para anunciar dos significados: si introduce la causa del enunciado anterior, aparece en primer lugar y puede intercambiarse con otras conjunciones como porque o puesto que; en cambio, si aparece intercalada en su enunciado, nos encontramos ante un conector de valor consecutivo, similar a los arriba mencionados.


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