HISTORIADEL

DERECHO

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INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL DERECHO

1. Concepto de Historia La palabra historia proviene del griego “historein”, que significa inquirir o determinar las

causas de un hecho. En este sentido, podemos decir que es una disciplina del acontecer.

Luego, el vocablo es tomado por los romanos con la denominación de “ istor” que se

entiende como investigación.

El profesor Jaime Eyzaguirre, conceptualiza la historia como “el conjunto de los hechos sociales del hombre que tienen un encadenamiento causal y que influyen en su desarrollo colectivo”. En ese sentido, podemos afirmar que la historia representa la vida

misma del hombre en la que germinan las distintas manifestaciones de su espíritu.

Parafraseando a un filosofo del derecho, podemos señalar que “no hay derecho sin historia, como no hay institución sin un fundador”.

Ahora bien, nos encontramos ante un primer gran problema que es el de determinar cuál es

el concepto espacio temporal en que vamos a situar el inicio de nuestras investigaciones,

toda vez que si partimos de la base de que el tiempo existe y que, por tanto, la vida del

hombre es una secuencia causal de hechos en donde existe un primer impulso creador,

podemos entender que estos hechos son clasificables en pasado, presente y futuro. Los

primeros son los que ya ocurrieron y, por lo mismo, se vuelven únicos e irrepetibles; los

segundos, son los que se están desarrollando en este momento, y los futuros, son aquellos

que aun no han ocurrido. En este sentido, la historia solo se hace cargo de los primeros

hechos (pasados), pues son los únicos que reúnen las condiciones mínimas para el estudio

de un hecho histórico. Estas condiciones son las siguientes:

1. Transcurso del tiempo. Si bien no existe un acuerdo de cuánto tiempo debe transcurrir, se

entiende que al menos debe ser el suficiente para que las investigaciones no se vean

afectadas por las pasiones y prejuicios del investigador.

2. Que los protagonistas del hecho histórico hayan desaparecidos o al menos se

encuentren marginados de la vida activa colectiva.

3. La formación de una adecuada perspectiva desde la cual se pueda observar las

consecuencias de los hechos históricos.

Sin embargo, debemos anotar que existe otra postura que plantea que el tiempo no existe y,

por lo tanto, el universo es una realidad encausada sin una creación interviniente, el tiempo

no es más que una categoría imaginaria creada por el hombre, “pura ilusión”(Sartre) y, en

este sentido, la determinación de un hecho histórico concreto resulta puramente arbitraria y

subjetiva, por lo que el análisis histórico de ninguna manera nos podría llevar a la obtención

de un conjunto de verdades, pues estas serían sólo lo que subjetivamente son para su autor.

2. Utilidad del estudio de la Historia No es posible concebir a una comunidad que desconozca el desarrollo de sus instituciones,

toda vez que aquellos pueblos que desconocen su historia están condenados a repetirla una

y otra vez y, por lo mismo, están condenados a cometer los mismos errores. Dicho de otro

modo, la historia no nos suministra soluciones, pero nos permite plantear correctamente los

problemas y todo el mundo sabe que un problema bien planteado, ya esta medio resuelto.

3. Etapas en la evolución de la Historia:

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Resulta tradicional clasificar la evolución de la historia en 3 grandes etapas:

1. La historia narrativa: Es aquella descripción de los hechos históricos revestida de las

formas literarias clásicas que la convierten en una disciplina de pretensiones verídicas,

pero también heroicas.

2. La historia pragmática : Es aquella que, además de describir los hechos, puede obtener

enseñanza del pasado haciendo del relato histórico una exposición de máximas morales.

3. La historia genética: Es aquella en que esta se transforma de arte a ciencia,

precisamente porque no sólo expone los hechos de forma secuencial, sino que, además,

los considera como un fenómeno que debe ser estudiado conjuntamente, tanto respecto

de sus causas, como sus efectos, pues de ellos pueden extraerse formulaciones que le

permitan a la sociedad una visión distinta de su realidad. En este sentido, la historia es

entendida como una disciplina total pues se hace cargo de todas las manifestaciones

humanas.

4. Historia del Derecho El derecho no es un fenómeno histórico por si mismo, sino por ser un producto del hombre

que es el único que se desarrolla con el tiempo. En este sentido, a la historia le interesan los

procesos dinámicos, pues sólo éstos consisten en una concatenación de hechos respecto de

los cuales puede investigarse la causalidad. El derecho, en cambio, es estático y solo por

obra del hombre va cambiando ( ej.: el Código Civil 1855). El derecho sólo adquiere una

dimensión temporal por adhesión y por esto podemos señalar que su evolución está

determinada claramente por las necesidades humanas. Sólo será derecho aquel que

satisfaga dichas necesidades, siendo esta característica la que interesa a nuestra

disciplina, pues nuestro estudio precisamente apunta a la investigación de las instituciones

más relevantes que han ayudado a la conformación de la sociedad civil y política.

Según lo dicho, la historia del derecho tiene como sujetos de conocimiento, a las personas

naturales y jurídicas y como objeto del mismo, a los hechos del hombre que han influido en

el origen, desarrollo, evolución y extinción del derecho directa o indirectamente.

5. Evolución de la Historia del Derecho La historia del derecho occidental atraviesa un largo camino, pues desde la Antigüedad el

derecho, entendido como fenómeno social, ha sido objeto de la atención de los estudiosos.

Así por ejemplo, observamos en Platón y Aristóteles grandes descripciones de instituciones

político- jurídicas, lo que también ocurre con Tácito, en sus Anales donde describe el

derecho de Roma.

Sin embargo, debemos señalar que la historia del derecho como ciencia, es un fenómeno

contemporáneo, que tiene fecha y lugar de origen: Alemania, a comienzos del siglo XIX. En

efecto, surge en esta época el jurista Federico Carlos Von Savigny (1769-1861), quien

comienza una investigación acerca de aquello en común que tienen los pueblos, lo que él

denomina “volkgeist”, que es lo que los distingue de otros pueblos y que de alguna

manera genera un conjunto de instituciones particulares (su carácter). Savigny sostiene que

le derecho no es una creación “ex novo”, sino que es el resultado de una larga elaboración

y fijación de hábitos y costumbres repetidos en el tiempo que cristalizan en la norma en

concreto y, en este sentido, el derecho evoluciona con la sociedad del mismo modo que lo

hace el lenguaje y la cultura. El papel de historia del derecho es, precisamente, advertir

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cuales son estas costumbres que han originado las diversas normas jurídicas, porque es ahí

donde encontramos el real espíritu del pueblo.

6. Fuentes históricas del Derecho El derecho surge de determinados acontecimientos históricos, que deben ser

necesariamente conocidos. Por lo mismo, debe echarse mano a las fuentes de dicho

conocimiento. Para efectos pedagógicos, suelen clasificarse estas fuentes en directas o

indirectas. Las primeras, son aquellas que nos permiten un conocimiento inmediato del

derecho, como los códigos, las leyes y los demás documentos jurídicos. Las segundas, por

su parte, son aquellas compuestas por documentos literarios que reflexionan sobre el

derecho y otros antecedentes que dan cuentan de hechos de relevancia jurídica. En todo

caso, de lo que se trata, en realidad, es de investigar cualquier vestigio que nos permitan

reconstruir el derecho.

HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL

I. Introducción El estudio del derecho español tiene como propósito situar al derecho chileno dentro de este

derecho occidental y así establecer cómo sus elementos formativos han intervenido en la

creación de nuestro sistema jurídico. Esto porque no es posible entender la génesis de

nuestro derecho sin hacer un estudio de las instituciones jurídicas que le dieron origen.

II. Elementos formativos del derecho español Los elementos que conforman el derecho español son los siguientes:

1. Elemento primitivo indígena . Lo proporcionan los primeros pueblos que habitaron la

Península antes de la llegada de las legiones romanas. Es la llamada época pre-románica,

en que se muestra sin contrapeso este elemento indígena. Cuando llegan los romanos, no

significa que este elemento se haya agotado, sino que coexiste con el elemento romano.

Hay épocas donde uno es más predominante que otro, especialmente en la época de la

Temprana Edad Media y Alta Edad Media.

2. Elemento románico en sus 2 vertientes : Romano Clásico y Romano Vulgar . Se

constata a partir del año 218 a.C., fecha en que desembarcan las legiones romanas en la

península Ibérica hasta la caída del Imperio. Durante este período, tenemos el fenómeno

jurídico llamado Romanización de España. Sin embargo, aun cuando desaparece Roma

como gran potencia y España queda libre, en su sociedad se mantiene el elemento

Románico Vulgar que va a pervivir hasta la Edad Moderna.

3. Elemento canónico . Es la vertebración jurídica de la Iglesia Católica, que no sólo se

manifiesta a partir de la propagación del Cristianismo en España, sino que va robusteciendo

su presencia durante todo el período posterior. Incluso el elemento Canónico llega a nuestro

continente, estructurando nuestro sistema jurídico.

4. Elemento germánico primitivo . Lo aportan los visigodos.

5. Elemento islámico o musulmán . Cobra vigencia en la Península Ibérica a partir del año

711, fecha de la llegada de las fuerzas islámicas a España.

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III. Periodificación del derecho español En la historia del Derecho Español se distinguen 5 etapas:

A. Edad Antigua (212 A. C. – 409) “Romanización y Cristianización de España”

B. Temprana Edad Media (409 – 711) “Aportación Germánica”

C. Alta Edad Media (711 – 1217) “Formación del Derecho Castellano Leonés”

D. Baja Edad Media (1217 – 1474) “Recepción del Derecho Común”

E. Edad Moderna (1474 – 1812) “Plenitud y expansión del Derecho Español”

A. EDAD ANTIGUA: “ROMANIZACIÓN Y CRISTIANIZACIÓN DE ESPAÑA ”

1. Introducción La historia del Derecho español se caracteriza por la presencia de varios elementos que

actúan en un mismo territorio. Es el resultado de un lento proceso en el que influyen diversos

pueblos. Primero, aquellos que habitaban en la Península Ibérica hasta antes de la llegada

de los romanos, luego la influencia ejercida por los romanos y la posterior influencia de los

germanos y los musulmanes, sin olvidar el aporte del cristianismo y el judaísmo.

Hispania era el nombre dado por los fenicios a la península Ibérica y que posteriormente fue

utilizado por los romanos. Etimológicamente significa 'tierra de conejos' y por evolución

lingüística, fue transformándose, primero en Spania y, finalmente, en España.

La península ibérica es una península situada en el suroeste de Europa, rodeada por el mar

Mediterráneo, el océano Atlántico y los Pirineos, que la separan del resto del continente

europeo. Está dividida políticamente entre Andorra, España, Portugal y el territorio bajo

soberanía británica de Gibraltar.

Hispania hasta antes de la conquista romana, no gozaba de unidad política, cultural ni

jurídica, sino que sólo era una denominación geográfica.

Los romanos llegan a Hispania, no para conquistarla, sino para combatir a los cartagineses. 

Ello, pues Roma y Cartago habían firmado un tratado en virtud del cual se repartían su

influencia sobre el territorio de Hispania: Roma, al norte del Ebro y Cartago, al sur. En el año

219 A. C. se reanudan las hostilidades entre los cartagineses y los romanos e Hispania se

convierte en el escenario bélico de un enfrentamiento entre las dos potencias.

En el año 218 A. C. las legiones romanas al mando de Cneo Cornelio Escipión llegan por

primera vez a la Península Ibérica, a Ampurias y la conquista de la misma duró doscientos

años, hasta su conclusión a manos de César Augusto en el año 19 A. C., cuando las tropas

romanas consiguen someter el último foco de resistencia: cántabros y astures. 

Durante esos doscientos años tuvo lugar la adaptación al modo de vida romano por parte de

las sociedades conquistadas, proceso que se conoce como “romanización”.

2. Romanización Roma en su proceso de expansión territorial no sólo se limitó a extender sus dominios, sino

que también difundió entre los pueblos conquistados su cultura y sus modos de vida. A este

fenómeno general de incorporación de los pueblos sometidos al orbe y a las formas de vida

romanos, se lo designa con el nombre de romanización.

La romanización fue, pues, un proceso general en cuanto a su contenido y en cuanto a su

extensión. En cuanto a su contenido, porque comprendió todos los aspectos de la cultura

romana, tales como la lengua, la religión, los usos sociales, el arte, la arquitectura, y también

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el derecho, y en cuanto a su extensión, porque se produjo en todos los territorios que en

algún momento estuvieron bajo la dominación romana.

Si bien fue un proceso general, no fue uniforme, ya que su grado de profundidad variaba

según el lugar y los aspectos culturales de los habitantes de los pueblos conquistados.

La historia de Hispania es, de alguna manera, la historia de la romanización de ese territorio

europeo, es decir, de la difusión de la cultura romana a través de una dominación colonial

especialmente interesada en las riquezas mineras peninsulares; de la propagación, en

definitiva, de la lengua latina, de la que surgirían la lengua española, la catalana, la

portuguesa o la gallega, y de la expansión del Derecho romano.

2.1 Agentes de la romanización Hubo una serie de agentes que contribuyeron a la romanización de los pueblos sometidos,

entre los cuales se pueden mencionar en el caso de Hispania los siguientes:

a) La división política que Roma hace de la Hispania: a.1) En el año 197 A. C., Roma divide la parte de Hispania conquistada, en dos provincias:

Hispania citerior (cercana), al norte y este, y la Ulterior (lejana), al sur y al oeste peninsular.

El gobierno de estas dos provincias correspondería a dos procónsules. Aunque

técnicamente dividían la Península Ibérica en dos mitades, en la práctica el dominio romano

se centraba en la costa mediterránea, quedando la mayor parte de la Península controlada

por los pueblos autóctonos.

a.2) El año 27 A. C. ,tras la conquista efectiva por Roma de la mayor parte de la Península,

César Augusto divide Hispania en tres provincias, Lusitania y Tarraconenses y Baética. Las

2 primeras eran provincias imperiales, lo que suponía que era el propio emperador quien

nombraba a sus gobernadores y Bética era una provincia senatorial, es decir, era el senado

el que nombraba a los gobernadores. Con pocos cambios, sería la división provincial de

Augusto la que perduraría durante prácticamente todo el periodo imperial.

a.3) A fines del siglo III , el imperio romano se desmoronaba. El emperador Diocleciano

comprende que no es posible mantener cohesionado a un imperio de la magnitud del

romano, por lo que decide dividirlo por primera vez en dos entidades independientes: el

Imperio Romano de Occidente y el Imperio Romano de Oriente. Diocleciano queda a cargo

de este último, mientras Maximiano gobernaría el primero. Diocleciano propone en el año

298 una nueva división administrativa para todo el imperio, lo cual afectará a Hispania en la

creación de dos nuevas provincias: la provincia Cartaginense y la provincia de Gallaecia.

El Imperio de Occidente lo divide en: 2 prefecturas Italia y las Galia, en 4 diócesis, la Galia

propiamente tal, Bretaña, Vienense e Hispania y en 7 provincias, 5 peninsulares, Lusitania,

Tarraconense, Baética, Gallaecia, la Cartaginense, 2 africanas, Mauritania y Tirgitania, y 1

insular, Baleádrica.

Otro de los efectos de la reorganización diocleciana, es la creación de la Diócesis

Hispanarium dependiente de la Prefectura de las Galias. Las provincias alto imperiales de

Hispania - Lusitania y Baética - mantienen sus límites, pero la provincia Tarraconense fue

dividida en tres provincias menores, Gallaecia, Cartaginenses y Tarraconenses, dependiente

de la Prefectura de las Galias. La provincia de Mauritania Tingitana, en el norte de África, se

incluye también en la diócesis.

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b) El ejército : Uno de los primeros agentes romanizadores fue el ejército, pues los

habitantes de los pueblos pre romanos precisamente entraban en contacto con Roma a

través de las legiones.

- Una de las vías a través de las cuales la presencia de las legiones operaba como agente

romanizador era mediante los asentamientos de tropas de ocupación, en las poblaciones pre

romanas recientemente conquistadas.

- Otra vía importante de romanización era la derivada del reclutamiento de auxilias, es decir,

de habitantes de los pueblos sometidos que se incorporaban como tropas auxiliares de las

legiones, los que eran recompensados con concesiones de latinidad o de ciudadanía.

- Por otra parte, también las legiones contribuían a través de la fundación de colonias

formadas por los militares licenciados, pues en diversas ocasiones los soldados al terminar

sus servicios en el ejército eran destinados a la fundación de alguna colonia que se convertía

en un centro difusor de la cultura romana entre los habitantes del territorio en el cual se

establecían.

c) Fundación de colonias : Uno de los medios más efectivos para la difusión de la cultura

romana fue el de la fundación de colonias de latinos y de ciudadanos romanos, en los

diferentes territorios incorporados al orbe romano, pues ellas se constituían en ciudades que

reproducían el modelo de vida urbano de Roma y se convertían en núcleos difusores de la

cultura al actuar como centros de relación e intercambio con los habitantes pre romanos.

d) Presencia de magistrados : Una vez conquistado algún territorio, Roma enviaba

magistrados para organizar su gobierno y luego para mantenerlo, en calidad de pro

magistrados dotados de imperio, quienes intentaban reproducir sus formas de vida romanas

en los lugares en los cuales servían, hecho que contribuía grandemente a la extensión de la

civilización romana.

e) El comercio : El mantenimiento de relaciones de comercio entre los romanos y los

habitantes de los pueblos conquistados contribuía eficazmente a la romanización, pues a

través de él se difundían diversos elementos culturales, económicos y sociales, tales como la

economía dineraria, la introducción de nuevos productos que posibilitaban la extensión de

costumbres, usos y modos de vida, todo ello facilitado por el desarrollo de vías terrestres de

comunicación.

f) Concesiones de latinidad y ciudadanía : Otro agente romanizador importante fue la

política de concesiones de la ciudadanía o de la latinidad a los habitantes de los pueblos

incorporados al orbe, producto de lo cual se permitía el acceso al derecho romano. Las

concesiones más importantes fueron las siguientes:

f.1) El edicto de Vespasiano del año 74: Un hito en el proceso romanizador fue la

concesión por el emperador Vespasiano del Ius Latii o derecho de ciudadanía latina, para

todos los hispanos libres de origen indígena.

f.2) La constitución Antoniniana del año 212: En el 212 el emperador Antonino Caracalla,

por medio de una Constitución Imperial, convierte a todos los habitantes libres del Imperio en

ciudadanos romanos.

2.2 Romanización jurídica

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Era uno de los aspectos que envolvía el proceso general de romanización, pues no era más

que la extensión del Ius Civile a los habitantes de los pueblos pre romanos, posibilitándoles

de tal modo la actuación en la vida jurídica conforme a las instituciones y principios romanos.

Roma en esta materia fue cauta y prudente, en cuanto entendía la justa superioridad de su

derecho, como el Ius Civile por excelencia, y en la medida en que este era el derecho común

a los cives, era necesario “civilizar”, esto es, volver civiles a los indígenas antes de

concederles el privilegio de regirse por su derecho “civilizado”. Por ello, la acción

romanizadora en el plano jurídico bien puede considerarse como una verdadera acción

“civilizadora” romana.

Conforme a esto, la política de romanización jurídica implicaba como finalidad permitir el

acceso a la ciudadanía a los indígenas una vez que estuvieran lo suficientemente

romanizados, de suerte tal que el alcanzarla sólo significara consagrar formalmente una

situación que de hecho habían conseguido a través de un largo proceso de romanización

cultural.

Roma concedía, pues, gradual y paulatinamente la ciudadanía y normalmente no la otorgaba

directamente, sino que dicha concesión regularmente iba precedida del otorgamiento del

“ius latii” en alguna de sus distintas calidades, lo que sólo significaba el acceso a algunas de

las facultades inherentes a la ciudadanía.

Para comprender este proceso de romanización jurídica en Hispania es preciso tratar tres

aspectos distintos:

a) El contenido u objeto de la romanización jurídica, es decir, las características del derecho

romano especialmente en cuanto a sus fuentes;

b) El sujeto de la romanización jurídica, esto es, los pueblos prerromanos de Hispania que

fueron los romanizados, particularmente en cuanto a los elementos jurídicos propios que

poseían al momento de entrar en contacto con Roma y;

c) El desarrollo histórico de este proceso de romanización jurídica y los ámbitos en los

cuales se manifestó, principalmente en las instituciones públicas y en las instituciones

privadas.

a) Contenido u objeto de la romanización jurídica: La romanización jurídica consistió

básicamente en el proceso de difusión del derecho romano entre los pueblos incorporados al

orbe, y como la romanización fue un proceso que comprendió varios siglos, mientras ella se

producía el propio derecho romano seguía su curso histórico.

La historia del derecho romano está estrechamente vinculada a sus fuentes de creación,

pues de ellas deriva el fundamento del carácter vinculante de sus disposiciones, a saber, la

auctoritas y la potestas que, constituyen uno de los criterios diferenciadores de dos de sus

grandes épocas, a saber, la Clásica y la Postclásica:

a.1) La Época Clásica del derecho romano abarcó el último siglo de la República y los dos

primeros siglos del Imperio, durante el cual el derecho romano se había configurado como

un derecho creado por juristas, es decir, un derecho de autoridad.

El Derecho es de creación jurisprudencial cuando, tanto los criterios jurídicos conforme a los

cuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emanan de los

juristas, quienes dan existencia válida, vigente y vinculante a dicho contenido. La validez y

vigencia vinculante de un derecho jurisprudencial se funda en la auctoritas de los mismos

jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el

grado de aceptación de sus opiniones, no en el poder y, por lo tanto, se desenvuelve

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libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones

orales o escritas.

Si bien en esta etapa el Derecho Romano Clásico, es una de las más claras manifestaciones

de un derecho creado por juristas, también se presentaban expresiones del derecho

legislado emanado de la potestad pública, tales como las leges y los edicta.

a.2) La Época Postclásica del derecho romano comprendió los últimos dos siglos y medio

del Imperio en Occidente, es decir el período que se acostumbra llamar Dominado o Bajo

Imperio, durante el cual el proceso de romanización jurídica se debilitó, y el derecho romano

se convirtió en un derecho legislado, esto es, un derecho de potestad.

El derecho es legislado cuando, al menos, la validez y vigencia vinculante de las

disposiciones emana del poder público que es denominado legislador. La validez y vigencia

vinculante de un derecho legislado se deriva de la potestas pública que sanciona

formalmente determinado contenido como derecho, es decir, su validez y fuerza vinculante

se basan en el poder socialmente reconocido.

El derecho romano de la Época Postclásica correspondió al modelo de un derecho legislado,

pues su principal fuente de creación fue el emperador a través de las diversas formas de

constituciones imperiales.

b) Sujeto de la romanización jurídica: Al momento de la llegada de los romanos a

Hispania, existían en ella diversos pueblos, que podían agruparse en dos grandes áreas

histórico-culturales, una indoeuropea que se extendía en el norte y oeste y otra ibérica, que

ocupaba el sur. Dentro de cada una de estas áreas existía una pluralidad de pueblos con

manifestaciones culturales más o menos semejantes, que no constituían ninguna unidad

política territorial.

b.1) En el área indoeuropea se encontraban los celtíberos, los carpetanos, los vacceos, los

vetones, los verones, los várdulos, los cántabros, los astures, y los galaicos. La formación de

estos pueblos estuvo vinculada a la llegada a Hispania de los Celtas. Estos pueblos se

organizaban en comunidades denominadas gens (gentilitas), que eran unidades parentales

que actuaban dentro de cierto territorio.

b.2) En el área ibérica se encontraban los arenosios, andosinos, cerretanos, ausetanos,

indiketas, bergistanos y lacetanos, los ilergetas, sedetanos, suesetanos, los edetanos y

contestanos, los deitanos, mastienos y bastetanos, los oretanos y los turdetanos. La

formación de estos pueblos estuvo vinculada a la llegada a Hispania, de los Griegos, fenicios

y cartagineses. Se organizaban en pequeñas comunidades gobernadas por realezas o por

pequeñas aristocracias.

c) Desarrollo histórico de este proceso de romanización jurídicaEl sometimiento de los pueblos y su incorporación al modo de vida romano, planteó diversas

cuestiones, entre ellas:

c.1) Organización que se debía dar a los territorios que pasaban a poder romano : La

organización de los territorios conquistados se estructuró sobre la base del régimen

provincial, lo cual acarreaba una serie de consecuencias ligadas fundamentalmente a la

situación jurídica del territorio y a su gobierno, materias estas que escapaban al ámbito del

Derecho Romano, pues tocaban temas públicos.

c.2) Situación jurídica de las localidades prerromanas ubicadas en dichos territorios:

La situación de las localidades prerromanas generaba, a su vez, dos cuestiones distintas:

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Determinar el marco jurídico que iba a regular las relaciones entre ellas y Roma, aspecto

que era ajeno al Derecho Romano, ya que se regulaba conforme a una gran diversidad de

pactos.

La organización interna de las localidades, lo que no era enfrentado por Roma, ya que se

dejaba a las localidades con sus propias estructuras y formas de organización, pero se

pretendía que paulatinamente fueran adoptando el modelo de vida urbano de Roma, que era

el del municipium, cuestión ésta que sí tocaba al Derecho Romano en cuanto únicamente

se podía adoptar el modelo municipal cuando los habitantes prerromanos habían recibido la

latinidad o la ciudadanía, de tal manera que la romanización de las localidades pre romanas

se realizaba mediante el régimen municipal.

c.3) La condición jurídica de los habitantes de tales regiones : Finalmente, la

determinación de la condición jurídica personal de los habitantes de los territorios

incorporados al orbe estaba directamente vinculada al Derecho Romano, supuesto que

originariamente quedaban en la condición de peregrinos, pero paulatina y progresivamente

se les intentaba “civilizar”, es decir, que alcanzaran la condición de ciudadanos romanos y,

como tales, capaces de regular sus actuaciones jurídicas conforme al Derecho Romano.

d) Régimen provincial y romanización territorialEl sistema a través del cual Roma organizaba los territorios que incorporaba se fundaba en

un régimen provincial.

En un primer momento con la palabra “provincia” se significaba a la competencia de que se

dotaba a un magistrado para vencer a un ejército o pueblo enemigo (“pro vincere”, para

vencer). Luego, comenzó a ser utilizada para denominar a la suma de competencias que el

magistrado victorioso ejercía sobre el pueblo ya sometido, hasta que finalmente pasó a

designar al propio territorio sobre el cual eran ejercidas dichas facultades.

La conquista de Roma de nuevos territorios y su lejanía, dificultó la dependencia de los

mismos con el poder central y se hizo necesario designar autoridades para encargarse de

ellos, a los que se les denominó “Gobernadores provinciales”, los que gozaban de facultades

militares, administrativas y jurisdiccionales.

Una vez que Roma conquistaba un territorio, enviaba una comisión de senadores

encargados de establecer contacto con dicho lugar y con sus habitantes. Una vez que la

comisión aprobaba la conquista, se dictaba la “lex provinciae”, que era el estatuto supremo

de la provincia y en su virtud, se demarcaba el territorio, se lo organizaba

administrativamente, se le designaba un gobernador y se establecía el régimen jurídico y

político.

El año 81 a.C. Sila, mediante la “Lex Cornelia de provincias” estableció como regla general

para el gobierno de las provincias el sistema de la prórroga del imperio, de modo tal que

para ser designado gobernador de una provincia se requería haber ejercido una magistratura

pretorial o consular en Roma por un período mínimo de 5 años.

Posteriormente Augusto divide las provincias conquistadas en imperiales y senatoriales,

conservando el gobierno directo de algunas de las imperiales y dejando las senatoriales para

el Senado. Las provincias imperiales, eran aquellas que tenían una especial importancia

militar y que, por no estar suficientemente pacificadas, requerían la presencia permanente

del ejército y se encontraban bajo el dominio del emperador. Las provincias senatoriales,

eran aquellas que se encontraban pacificadas, cuyo gobierno era entregado por el Senado,

quién designaba un procónsul al efecto.

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Este sistema se mantuvo hasta el siglo III, cuando el emperador Severo dispuso que el

nombramiento de los gobernadores correspondiera al emperador, quien debía escoger de

entre los nombres que le eran presentados por el Senado. Tras esta reforma, desaparecía

en la práctica la distinción entre provincias imperiales y senatoriales.

Posteriormente, Diocleciano establece que todas las provincias estarán a cargo del

Emperador y dividió al Imperio en Oriente y Occidente, estos a su vez en prefecturas y éstos,

en diócesis. El Imperio de Oriente y de Occidente quedaba a cargo de un Emperador, las

prefecturas, al mando de un prefecto, las diócesis a cargo de un vicario y las provincias, de

gobernadores provinciales.

La romanización territorial mediante la organización provincial no tenía ninguna significación

en el plano local, pues las ciudades indígenas mantenían su organización y estructuras

propias, sólo que ahora se hallaban sometidas a la maiestas romana.

De su lado, la romanización territorial no tenía más consecuencia en el plano personal, es

decir, en el de los habitantes, que el de volverlos peregrinos.

En efecto, antes de anexarse un territorio a Roma, sus habitantes eran considerados

bárbaros o fuera del mundo romano, y desde su incorporación a él, pasaban a la condición

de peregrinos, lo que implicaba que, entre otras cosas, podían recurrir a la jurisdicción del

pretor peregrino.

e) Régimen municipal y romanización localLas ciudades o localidades prerromanas eran incorporadas al orbe romano conforme a un

estatuto jurídico particular que venía definido por las condiciones del pacto de paz que

celebraban con Roma, en el cual se consignaba el marco jurídico de sus relaciones

recíprocas, así, cada ciudad indígena gozaba de un estatuto jurídico de mayor o menor

libertad o privilegio respecto de la propia Roma, dependiendo de su conducta y fidelidad a

Roma.

La determinación de la situación jurídica en la que quedaba una ciudad incorporada a Roma

no afectaba su organización propia, pues ella se mantenía conforme a su estructura

prerromana, sin embargo, la política romana tendía a difundir su modelo urbano de vida que

estaba representado por el municipio al cual se pretendía que progresivamente se

adecuaran las localidades indígenas.

Desde este punto de vista, la condición jurídica de las ciudades incorporadas al orbe

romano podía ser:

Ciudades federadas: Eran aquellas que habían establecido la paz con Roma mediante

un pacto o foedus, que fijaba bilateralmente la condición jurídica de la ciudad en su relación

con Roma. Este pacto involucraba para la ciudad indígena el reconocimiento de la soberanía

romana, de modo tal que no podía establecer independientemente relaciones con otras

ciudades, pero gozaba de la exención del pago de impuestos y de la seguridad de no ver

afectada su condición jurídica de manera unilateral por parte de Roma, precisamente porque

se trataba de un pacto bilateral. Las ciudades federadas eran las que gozaban de un mejor

estatuto jurídico entre todas las que eran incorporadas por Roma, pero su número era el más

reducido, pues normalmente se fijaba esta condición para aquellas que se habían sometido

pacíficamente o que habían colaborados fielmente con Roma.

Ciudades libres : eran aquellas cuya relación jurídica con Roma les era fijada

unilateralmente, es decir, por un acto voluntario y gracioso de Roma, normalmente

expresado en una ley o en un senadoconsulto. Al igual que las ciudades federadas su

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condición de libres les significaba el reconocimiento de la soberanía romana, pero debían

pagar tributos y carecían de seguridad, pues el régimen jurídico de las ciudades libres podía

ser alterado por la sola voluntad de Roma. Si alguna ciudad libre, por una concesión

unilateral de Roma era liberada del pago de tributos pasaba a la condición de las ciudades

liberadas pero tal régimen de privilegio podía ser modificado por la sola voluntad romana.

Ciudades estipendiarias : eran aquellas que normalmente habían opuesto resistencia a

la dominación romana, y debido a ello eran sometidas bajo un régimen jurídico de menor

privilegio, pues Roma les imponía unilateralmente el pago de un estipendio que debían

satisfacer todos sus habitantes y además estaban sujetas a ciertas cargas militares, como la

del mantenimiento de los ejércitos asentados o de paso en ellas, e incluso a la contribución

de tropas auxiliares.

Los diversos estatutos jurídicos de las ciudades indígenas que se encontraban situadas en

una provincia eran recogidos en la llamada “lex provinciae”.

3. Derecho Romano Vulgar

3.1 Introducción.

Hasta la concesión general de ciudadanía efectuada por Caracalla el año 212, el derecho

romano era privilegio sólo de aquellos que tenían la calidad de latinos o ciudadanos

romanos, ya que a los peregrinos se les aplicaba el derecho indígena. La constitución

antoniniana, marcó el inicio de una transformación del derecho romano, producto de la

influencia ejercida sobre él por los usos y costumbres de los pueblos a los que

recientemente se había concedido la ciudadanía.

3.2 Concepto.

El germanista Heinrich Brunner fue el primero en emplear la expresión Derecho Romano

Vulgar, en un trabajo publicado en 1880, a propósito del estudio de documentos de la

temprana Edad Media. Sostenía en él, que así como el latín hablado en las provincias era

distinto del clásico, producto de su corrupción popular hasta dar pie al latín vulgar, en lo

tocante al derecho había ocurrido algo semejante, vale decir, el derecho romano clásico al

entrar en contacto con una población provincial de menor formación se había vulgarizado. Es

decir, entendía que el derecho romano vulgar surgió del encuentro de dos niveles culturales

diversos, uno superior, el derecho romano y uno inferior, el indígena.

3.3 Causas de la formación del derecho romano vulgarEl derecho romano desde el siglo III d.C. en adelante sufrió una serie de transformaciones

que iban diferenciándolo del de la época clásica. Tales transformaciones se produjeron

debido a las siguientes causas:

a) Derecho Romano Posclásico : Correspondió a una transformación del derecho romano

derivada de factores especialmente internos que afectaron principalmente a la creación del

derecho, al sobreponerse la potestad imperial a la autoridad jurisprudencial. Durante la

época postclásica, la jurisprudencia perdió su fuerza creadora, acabó por burocratizarse y

ligarse al poder imperial, tendió a compendiar o resumir obras del período clásico, a formar

otras que reunían ius y leges, algunos juristas se ocuparon en formar colecciones de

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constituciones imperiales y, finalmente, la potestad imperial limitó la autoridad de las obras

jurisprudenciales.

b) Vulgarización : Es la influencia que sobre el derecho romano ejercieron, particularmente

en provincias, los derechos de los pueblos indígenas a los cuales les fue concedida la

ciudadanía el año 212 y que lo transformaron al aplicarlo more propio. El derecho romano

jurisprudencial, que perdía su primacía en la creación del derecho frente a la fuerza invasora

de la potestad legislativa imperial, se vio fuertemente influido por las costumbres de los

provinciales a quienes se había hecho ciudadanos, pues las más de las veces no estaban

suficientemente romanizados. De tal manera, este derecho técnico y científico carente de su

vigor motriz, era incapaz de hacer frente a la nueva fuerza de los derechos vivos de las

provincias, adecuados sobre todo a las necesidades de la práctica, y entró, especialmente

en Occidente, en un proceso que contribuyó a la formación del derecho romano vulgar. El

derecho romano vulgar no fue homogéneo e igual en todas las provincias del Imperio,

supuesto el distinto nivel de romanización de cada una de ellas y las diversas prácticas y

usos locales que actuaron sobre el derecho romano. De otro lado, desde el siglo V se sumó

un nuevo factor al proceso de vulgarización del derecho romano, cual fue la influencia de los

derechos consuetudinarios de los diversos pueblos germanos que comenzaron a asentarse

en el antiguo suelo imperial, situación que, en alguna medida, contribuyó a marcar nuevas

diferencias en el derecho romano vulgar de las provincias.

c) Vulgarismo : en la legislación imperial del período posclásico comenzaron a introducirse

soluciones poco técnicas y alejadas de la fineza científica del período anterior, debido a

consideraciones propias del vulgus, que así obtenían sanción por parte de la potestad

imperial.

d) Cristianización del Derecho Romano : desde el siglo III a.C. el auge del cristianismo

dentro del Imperio significó que comenzara a influir sobre diversas concepciones e

instituciones propias del derecho romano, transformándolas desde la perspectiva de la visión

cristiana del mundo.

e) Germanización del Derecho Romano : algo más tardía que los fenómenos anteriores,

desde el siglo V cuando se produjo el asentamiento definitivo y más o menos estable de los

primeros pueblos germanos en suelo imperial, comenzaron a influir sobre el derecho

romano vigente en sus territorios, los usos y costumbres de estos pueblos, dando origen a

nuevas transformaciones sobre él. De esta forma aparecía un derecho romano con

caracteres distintos al de los siglos anteriores, con particularidades propias en cada zona

dependiendo del grado de influencia de los derechos de los provinciales, y que sufrió un

nuevo proceso de alteración con el asentamiento de pueblos germanos en las antiguas

provincias del Imperio, lo que contribuyó a crear nuevas diferencias entre el antiguo derecho

romano clásico y el de esta época, amén de generar peculiaridades en cada región

dependiendo del nivel y formas de influencia de sus costumbres sobre el derecho romano.

3.4 CaracterísticasLas principales características que presenta el derecho romano vulgar, son las siguientes:

a) No existe una clara diferencia entre las diversas instituciones o figuras jurídicas, como sí

ocurría en el derecho romano clásico (Ej.: se confunde dominio con posesión). Además, no

existe un análisis caso a caso de las instituciones jurídicas, por lo que tendían a confundirse

entre ellas.

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b) Se aplican consideraciones afectivas, carentes de racionalidad y de juridicidad para

juzgar las cuestiones jurídicas.

c) Se acomoda a las cambiantes necesidades jurídicas y a la variable situación económica

y social.

d) Existe una deficiente tipicidad de las instituciones jurídicas y aparecen bajo un mismo

nombre instituciones jurídicas diversas.

e) Sus fuentes de conocimiento son los resúmenes y las abreviaciones de textos jurídicos,

trabajos en los que no existe creación jurídica y que muchas veces implicó que se

desvirtuarán las instituciones jurídicas.

3.5 FuentesLas fuentes del derecho romano vulgar, son las siguientes:

a) Reelaboraciones resumidas de la jurisprudencia clásica : Sentencias de Paulo : Obra breve y simple que reúne las opiniones del jurista Paulo, que

no se conoce íntegramente y de la que sólo se sabe a través de otras obras que recogen

estas sentencias.

Epítome de Ulpiano : Obra elemental redactada a principios IV que contiene un resumen

del pensamiento de Ulpiano.

b) Colecciones de constituciones imperiales : Código Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano : Los dos primeros, son obras

privadas de fines del S. III y de comienzos del IV respectivamente, que compilan

constituciones imperiales. El Código Teodosiano por su parte, es un texto oficial que recopila

pasajes jurisprudenciales y constituciones imperiales de la época de Constantino en

adelante. Se dictó el S. V y es considerada la última obra legislativa común a ambos

imperios.

c) Colecciones mixtas de textos jurisprudenciales y de constituciones imperiales : Comparación de leyes hebreas y romanas : Obra que pretende comparar el sistema

jurídico hebreo y romano. Reúne una selección de Iura y de leyes. La primera, son

fragmentos de la “Ley de citas”, que establece un orden de prelación entre las opiniones de

los juristas Paulo, Papiniano, Ulpiano, Modestino y Gayo. La segunda contiene algunas

constituciones imperiales recopiladas en los códigos Gregoriano y Hermogeniano.

Consulta algunos antiguos jurisconsultos : Esta es una obra recopiladora de Iura y de

Leyes. La primera, contiene pasajes de la “Fragmenta vaticana” y las segunda, contiene

constituciones imperiales extraídas de los códigos Gregoriano y Hermogeniano.

Fragmenta vaticana : Obra que compila Iura y Leyes. Contiene algunos fragmentos de

juristas clásicos como Papiniano, Paulo y Ulpiano y también, algunas constituciones

imperiales, principalmente de Diocleciano.

d) Interpretaciones : Son aclaraciones de un pasaje jurisprudencial o de una constitución

imperial que tiene por finalidad hacer accesible su contenido.

e) Leyes romano bárbaras : Se encuentran 4 obras fundamentales: el Código de Eurico, el

Breviario de Alarico. Código de Leovigildo y el Liber Iudiciorum.

3.6 Ejemplo de derecho romano vulgar en EspañaLa institución más conocida es la “Ley del Ósculo”, que se conoce a través de la

constitución de Constantino del año 336, referido al destino de las donaciones esponsalicias

cuando el matrimonio no se lleva a efecto. Si el donante había sido el esposo y moría, la

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esposa podía retener la mitad de lo donado si había precedido ósculo al matrimonio y la otra

mitad le correspondía a los herederos del difunto. En cambio, si no había precedido ósculo,

los bienes los tenía que devolver íntegramente al difunto. Si la donante había sido la esposa

y moría, haya o no precedido ósculo al matrimonio, los bienes pasaban íntegramente a los

herederos de la difunta.

4. La influencia del Cristianismo en el mundo romano

4.1 IntroducciónRoma, como la mayoría de los pueblos de la antigüedad, adoptó una religión politeísta, que

contaba con dioses para todos los romanos, y con una religión familiar, que juntaba a sus

miembros, en torno a la adoración de sus antepasados muertos.

Los romanos practican la llamada religión romana, que se caracterizaba por:

a) La carencia de dogmas, es decir, por la falta de una verdad revelada por Dios o por un

ser supremo.

b) Tener una amplia tolerancia frente a otras religiones.

c) Incorporar creencias y otros Dioses a sus templos, es decir, se permitía el culto a todo

Dios, incluso, más adelante, se le rendirá culto al propio Rey.

Para entender como el Cristianismo logró expandirse a través del imperio romano e

influenciar a esta cultura, y como esta influencia llego a una de las áreas mas desarrolladas

por la civilización romana como fue el derecho, es necesario dar un vistazo histórico a esta

religión desde su génesis hasta su triunfo definitivo en occidente.

4.2 Cristianismo

Es la religión instituida por Cristo, basada en las Sagradas Escrituras. El Cristianismo tuvo su

cuna en Palestina y su aparición, constituyó el suceso histórico y espiritual de mayor

trascendencia en el mundo Romano.

4.2.1 Postulados Unir a todos los seres humanos sobre la base de dos elementos: el amor y la caridad,

partiendo de la base que todos somos hijos del mismo Dios. Esto conlleva a la observancia

de una nueva ética, la llamada moral cristiana. Esta moral cristiana, está constituida por

reglas, a las cuales debe ceñirse cada ser humano, bajo su responsabilidad individual. El

Cristianismo suponía una nueva universalidad, superior a la del mundo Romano.

4.2.2 Cambios que representa En primer lugar, desligar al ser humano del temor a la naturaleza y a los poderes ocultos.

Dotar al cristiano de una capacidad basada en la fe, en la firmeza de sus principios, que le

permite revelarse contra el poder político, civilizado, contra los actos omnímodos del Estado.

Así, el cristiano, surge como protestante de una nueva universalidad, o sea, están

constituyendo una sociedad superior a la romana.

Si bien el cristianismo nunca pretendió alterar el régimen político, social y económico,

tampoco trato de sustituir el Derecho vigente por otro. Lo que si trato de modificar fue

aquello que contradecía y dificultaba su propia doctrina.

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4.2.3 Expansión En el Imperio Romano, durante el siglo III se vivía una crisis enorme, con guerras civiles

constantes, invasiones de pueblos bárbaros, emperadores asesinados uno tras otro, y un

pueblo que fue dejando de creer que ser romano era un privilegio, que perdió el orgullo de

pertenecer a ese fantástico Imperio.

En el marco de esa crisis, también los Dioses fueron cayendo en desgracia, se fueron

mezclando con ídolos orientales y otras religiones de pueblos vecinos, que en el marco de la

total libertad de culto romana hacían crecer su influencia sobre un pueblo descreído.

Una de esas religiones, el Cristianismo, iba aumentando poco a poco su caudal de

seguidores, pero no sin sufrir de vez en cuando fuertes persecuciones, así como también

edictos de los emperadores de turno que los obligaban a rendir culto a los paganos.

El cristianismo no aceptaba a otro Dios que no fuera el suyo, por eso no pudo agregarse a

las religiones romanas, ya que las excluía a todas, de la misma manera que lo hacía el

judaísmo.

En el año 285 toma el poder Diocleciano, y allí se produce una de las más sangrientas

persecuciones de la historia: el emperador pudo ver el peligro que representaba para el

Imperio Romano tradicional la propagación de una religión tan distinta en su espíritu a las

religiones clásicas.

Luego de la guerra civil que envolvió por muchos años a Roma, con las victorias de

Constantino sobre Majencio, Maximiano y Licinio, el nuevo gobernante se dio cuenta del

poder que podría representar la nueva religión si se ponía de su lado, necesitado como

estaba de asentar su gobierno con una sólida base. Por esta razón, en el Concilio de Nicea,

en el año 325, ordenó imponer la unidad de acción en el cristianismo, condenando la herejía

del arrianismo, para que la religión fuera fuerte y unida, y oficializó el cristianismo que a partir

de allí usaría toda la estructura del estado romano y acompañaría al emperador siempre en

sus decisiones. Constantino hizo del cristianismo un instrumento de poder en el cual se irían

apoyando cada vez más los emperadores romanos.

El 27 de Febrero de 380, el emperador Teodosio pronuncia el Edicto de Tesalónica que

declara al Cristianismo religión oficial del Imperio.

Aquí termina de establecerse el cristianismo como religión oficial, apoyo del nuevo estado

romano, que poco a poco iría evolucionando hasta alcanzar enorme influencia e importancia,

que sería fundamental durante los mil años más de vida del Imperio Romano en Oriente.

Una vez superadas las primeras herejías, la herida provocada por el cisma monofisita no

pudo ser cerrada nunca, siendo una de las causas de la pérdida de Siria, Palestina y Egipto

a manos del Islam, que se ganó a la población poco a poco con su libertad de cultos.

4.2.4 Difusión del Cristianismo en España

En España el Cristianismo se difundió muy pronto, pero no se tienen datos concretos acerca

de los primeros cristianos que llegaron a la Península, siendo la leyenda de la llegada del

apóstol Santiago la más difundida. Según una antigua tradición, Santiago el Mayor se fue a

España. Primero a Galicia, donde estableció una comunidad cristiana, y luego a la cuidad

romana de Cesar Augusto, hoy conocida como Zaragoza. La Leyenda Aurea de Jacobus de

Voragine, nos cuenta que las enseñanzas del Apóstol no fueron aceptadas y solo siete

personas se convirtieron al Cristianismo. Estos eran conocidos como los "Siete Convertidos

de Zaragoza".  Las cosas cambiaron cuando la Virgen Santísima se apareció al Apóstol en

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esa ciudad, aparición conocida como la Virgen del Pilar. Desde entonces, la intercesión de la

Virgen hizo que se abrieran extraordinariamente los corazones a la evangelización de

España.

En cuanto a la propagación, la zona de la costa del mediterráneo fue la que adopto más

rápido la nueva religión, en particular la región Bética por ser ésta la más romanizada. Al

igual que en la metrópoli y en el resto del imperio donde el cristianismo había llegado a

reunir numero importante de seguidores las persecuciones a los cristianos de la península

no se hicieron esperar produciéndose una gran cantidad de mártires.

4.2.4 Influencia del Cristianismo en el derecho - En el ejercicio del Derecho : La doctrina clásica se basa en el precepto que quien ejerce

un derecho, tiene la facultad de hacer lo que quiera. Sin embargo, a partir de Justiniano, la

legislación romana se ve suavizada por el espíritu cristiano y establece que el ejercicio del

derecho esta permitido, mientras su titular no cause perjuicios de los demás. Ejemplo de ello,

es que en el campo no puedo levantar una muralla si se corta el viento a mi vecino, trayendo

con esto que él no pueda separar el trigo del maíz.

- El Estado Frente al Derecho: Antes del Cristianismo, regía el principio de “Princepts

legibus solutus est”, que significaba que el Príncipe estaba exento del cumplimiento de las

Leyes. Con el Cristianismo esto cambia. La constante lucha por el poder de parte de los

emperadores, lleva a repartir el poder, gobernando dos emperadores a la vez. Tenemos que

los emperadores Teodosio y Valentiniano en el año 429 proclaman que es propio de la

dignidad del que gobierna, declararse sujeto a las Leyes. Señalan además, que el poder

que ejercen no es otro que el poder de las Leyes, y si hay algo más grande que mandar, es

someter este poder a las Leyes.

En cuanto al origen del poder para el cristiano, este es derivado del poder de Dios y como

tal, sujeto a sus preceptos. Esto quiere decir: Primero Dios y después el hombre.

- Derecho de Propiedad: El Cristianismo modificó el concepto y el empleo particular de la

propiedad. Dios es el dueño absoluto de los bienes creados, y los ha cedido a los hombres

para satisfacer sus necesidades. De tal manera que el ser humano tiene bienes porque

Dios se los entrega. En este sentido, el hombre es un simple administrador de los bienes,

por lo que tiene que dar cuenta de dicha administración a Dios.

- Derecho de Familia : Con el influjo cristiano, se realza y se fortalece el concepto de familia,

pasando a ser la base de la sociedad. Así por ejemplo, se establece que el matrimonio es

indisoluble, principio completamente contrario al Derecho Romano, que aceptaba el divorcio.

Con los hijos, también sucede un cambio significativo. Los padres podían vender, matar,

castigar a sus hijos. Pero con la influencia de Cristianismo, esto cambia pues se rechazan

estas conductas.

B. TEMPRANA EDAD MEDIA: “LA APORTACIÓN GERMÁNICA ”

1. Introducción Desde un punto de vista de la historia general, el período que va desde el año 476, que es él

de la deposición del último emperador Rómulo Augústulo a manos del Rey de los hérulos

Odoacro, que señala la caída del Imperio Romano Occidental, y la invasión de los

musulmanes y la destrucción del Reino Visigodo el año 711, es una etapa de transición, que

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suele ser denominada como Temprana Edad Media, ya que la antecede. Por una parte se

desintegra políticamente el Imperio Romano y surgen diversos reinos nacionales dominados

por grupos de origen germánico, que serán el embrión de las futuras naciones de Europa

Occidental. Pero, por otro lado, la cultura y el Derecho Romano subsisten, de tal manera

que, aunque existe un reino germano en España, ello no trae consigo una germanización del

país, sino influencias nuevas de carácter limitado.

2. Los Godos Los Godos son un pueblo cuyo pasado se pierde en la noche de los tiempos. Varios

investigadores sostienen que su punto de origen estuvo en las costas del Báltico. Tal vez,

sean los “guetas” que Heródoto sitúa en la estepa rusa meridional (s. V a.C.). Hablaban un

idioma germánico, y en la cuarta centuria de nuestra era ya se habían dividido en dos ramas:

los Visigodos (“godos del oeste” o, tal vez, “godos sabios”) y los Ostrogodos (“godos del

este” o “godos brillantes”). A partir de ese mismo siglo, se incentivan las relaciones de los

visigodos con el Imperio Romano, en cuya frontera del río Danubio se habían asentado, y

sellan varios acuerdos de federación: a cambio de prestar apoyo fronterizo, recibían un

subsidio y el derecho de instalarse pacíficamente es esas regiones (que de todos modos

eran incontrolables).

Cerca del año 376, la presión de las hordas de hunos se les hizo insoportable. Su reino

lindero, el de los alanos, fue destruido, y estos emigraron hacia el oeste. Otro tanto ocurrió

con los ostrogodos. Tras una acalorada discusión del Consejo de Guerreros, el rey visigodo

Atanarico II solicitó formalmente del aguerrido emperador oriental Valente el permiso para

ingresar al Imperio. El foedus se selló en condiciones muy desfavorables para los visigodos,

lo que llevó a una guerra, en cuyo curso Valente murió en la batalla de Adrianópolis el año

378, que sería sucedido por el “español” Teodosio I “el Grande”, quien, el año 382, autorizó a

los visigodos a asentarse masivamente en la Mesia (actual Bulgaria). Durante la década

siguiente, la romanización de este pueblo se intensificó y llegó hasta lo más íntimo de su

forma de vida.

La elección de Mesia no fue caprichosa, Teodosio había sido gobernador de esa provincia y

la conocía bien. En el año 341, Ulfila hijo de un visigodo y una romana, había sido

consagrado obispo en Constantinopla, adoptando el arrianismo, por entonces una vertiente

interpretativa de los Evangelios, que proponía una forma particular de encarar el dogma de

la Trinidad, y era muy aceptada en la corte y en círculos eclesiásticos, a pesar de haber sido

declarada herética en Nicea el año 325. Por sus antecedentes, fue destinado a la población

romanizada de la zona visigótica, fuera del Imperio. Aprovechó su ministerio para crear un

alfabeto godo y traducir la Biblia a ese idioma en la tradición exegética arriana. Con esa

herramienta, Ulfila predicó entre los campesinos godos y concretó varias conversiones,

hasta que los nobles se molestaron y lanzaron una persecución.

Ulfila y sus seguidores pidieron protección al Imperio y en el año 348 se les permitió

instalarse en Mesia, donde fundaron comunidades e iglesias. El grupo creció en las décadas

siguientes, con exiliados simpatizantes del cristianismo y de Roma que huían de las

persecuciones desatadas en el reino visigodo. Como lo previó Teodosio, al llegar los

grandes contingentes el año 382, los visigodos de la Mesia, con una generación de

cristianismo y de romanización, sirvieron como catalizador y de referente de sus paisanos.

En pocos años, la inmensa mayoría de los inmigrantes había adoptado el cristianismo de

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vertiente arriana y copiaba las costumbres latinas. Hasta el viejo idioma germánico era

reemplazado por el latín, especialmente, en los documentos oficiales.

Algunos elementos antiguos, sin embargo, permanecieron siempre, probablemente por

hallarse ligados a aspectos demasiado íntimos y profundos de la cosmovisión goda. Los

nombres seguirían siendo predominantemente germánicos. Esa resistencia a abandonar las

denominaciones antiguas probablemente se vinculase a la creencia, muy común en el

contexto germánico, en la sobrevivencia por medio de la fama, estrechamente vinculada al

nombre. Además, para los godos, los nombres daban poder a sus portadores, según su

significado, y el latín les resultaba todavía demasiado ajeno como para emplearlo con fines

tan metafísicos. Otro resabio fue el ajuar funerario que mantuvo el hábito germánico del

atavío militar y del entierro de las armas, derivados remotos de los imponentes sepulcros de

guerreros nórdicos, al estilo anglosajón.

La romanización del pueblo visigodo asentado en Mesia, motorizada por sus compatriotas

que ya residían allí, no mermó su sentimiento “nacional”, su identidad como grupo. Incluso,

mantuvieron la conciencia de pertenecer a un tronco común con los ostrogodos (que también

se latinizaron y se hicieron arrianos); los contactos entre ambos grupos fueron permanentes.

A los romanos, se los miraba como a extraños, sensación que se incentivó aun más, cuando

al tiempo que los visigodos se convertían masivamente al arrianismo, este era oficialmente

declarado herejía, condenado por el papado, y clausuradas sus iglesias. Los jefes visigodos

encontraron allí un nuevo medio de reafirmar su autonomía y transformaron al arrianismo en

su religión nacional. Por los dos siguientes siglos, serían los campeones de esa doctrina

cristiana, perseguida en el Imperio.

Teodosio I, creía al parecer, que la supervivencia del Imperio pasaba por la adopción

decidida del cristianismo como religión oficial y por la mezcla con los germanos. En las

últimas décadas del siglo IV, jefes francos y vándalos ascendieron en el ejército imperial,

mientras sus pueblos se romanizaban. A su muerte la regencia de Occidente fue ejercida por

primera vez por un bárbaro, el latinizado vándalo Estilicón, casado con una princesa imperial

y magíster militum, que había permitido a Teodosio ganar la guerra civil que lo dejó como

último emperador único del Imperio Romano.

Es en este momento, a la muerte de Teodosio I el año 395, que los visigodos, bajo la presión

de los hunos, eligen rey a Alarico I, quien penetrará en el Imperio rompiendo el foedus y

enfrentándose en diversas batallas con Estilicón, saqueando diversos territorios y provincias

hasta llegar al norte de Italia.

En estas condiciones el invierno del año 406 fue muy frío, y se congelaron el Rin y el

Danubio. Aprovechando que las guarniciones romanas habían sido debilitadas, una alianza

de alanos, suevos y vándalos cruzó las aguas heladas y se lanzó hacia la Galia. En este

contexto, Alarico exigió y obtuvo pagos en dinero para no atacar directamente al Imperio,

cuyas fuerzas se hallaban exhaustas. Al verlo tan poderoso, otros grupos germánicos se

adhirieron a su mandato, y entonces marchó sobre la misma Roma. Ante la negativa del

emperador Honorio a negociar después de un sitio de dos años, el año 410 sus tropas

burlaron las defensas de la ciudad y saquearon Roma por seis días, y luego siguieron por

dos años más cometiendo pillajes en Italia y Galia. Tras el “Saqueo de Roma”, se supone

que Alarico habría pronunciado las célebres palabras que siguen:

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“Desde que tomé Roma en mis manos, nadie ha vuelto a menospreciar el

poder de los godos. Lo que impulsó el afán de conquistas y el deseo de

aventuras dio grandeza a un pueblo necesitado de patria.”

Mientras tanto el usurpador Constantino III, que gobernaba desde Galia, enfrentó a los

alanos, suevos y vándalos con un ejército de francos y de burgundios, pero fracasó, y el año

409, los tres pueblos coligados atravesaron los Pirineos e ingresaron a la Península Ibérica.

El año 411 se les reconoció el estatus de federados, y se instalaron allí. Los suevos

formaron un reino estable en la zona noroeste con los alanos y los vándalos asdingos. Los

vándalos silingos se ubicaron cerca se ubicaron en la Baetica, la parte mas romanizada de

Hispania, que pronto sería llamada la Vandalucía.

Ataulfo el sucesor de Alarico, se considera a pesar de lo corto de su reinado (410 al 415) el

verdadero fundador del Reino Visigodo, ya que tomó como mujer a la hermana del

emperador Honorio y rehén a Gala Placidia en un intento de fundar una dinastía que dirigiría

un Imperio Gótico que sucedería al agónico Imperio Romano. El proyecto sin embargo nunca

se realizó ya que murió asesinado y tomó el trono el rey Walia.

Entretanto las noticias de Hispania eran desalentadoras ya que los alanos y los vándalos

silingos habían roto el foedus y se habían lanzado sobre las ricas tierras de la Baetica.

Walia, entonces pactó con Honorio la derrota de estos insurrectos a cambio de un suministro

de trigo que los visigodos necesitaban desesperadamente. Los alanos y los vándalos fueron

vencidos, y los visigodos obtuvieron el derecho de asentarse en el sur de Galia, la antigua

Aquitania, como federados.

Así comenzó el Reino Visigodo de Tolosa (Toulouse), dentro del Imperio Romano, con un

poder más personal sobre los Visigodos que territorial, subordinado teóricamente al

emperador. En el año 451, cuando las tropas romanas se unan bajo el general Aecio “el

último romano”, en su último gran esfuerzo, la Batalla de Campos Cataláunicos y derroten

definitivamente a Atila, su columna vertebral será el ejército visigodo, cuyo rey Teodorico I

muere gloriosamente en combate.

Bajo el gobierno de sus hijos, la corte de Tolosa adquiere gran esplendor y se convierte en

referente de los demás pueblos germánicos y de notables galorromanos, intelectuales y

juristas.

Durante este período es cada vez mayor la presencia de visigodos del otro lado de los

Pirineos. Al parecer los acuerdos del año 415 entre Walia y Honorio, permitían cierto poder-

deber de control y policía visigodo sobre la Península Ibérica, por lo menos en los sectores

no ocupados por el Reino Suevo que subsistía.

Desde el siglo IV, se registraban en todo el Imperio Occidental sublevaciones de

campesinos, que asolaban las ciudades y los asentamientos rurales ricos, provocando un

clima de inseguridad y de violencia en la población, superior, a veces al ocasionado por los

germanos. Para reprimir esas rebeliones, las tropas de Tolosa entraron en el 454 a Hispania,

al mando de Federico un hijo de Teodorico, y al parecer, entendieron conveniente dejar

gente armada allí con carácter preventivo. Esa población visigoda permanente en el norte de

la meseta española se iría incrementando en las décadas siguientes, y la región empezó a

ser llamada “Campos Góticos”.

También durante la etapa de Tolosa, maduró el proyecto de Ataulfo de sacar a los visigodos

de su “incontrolada barbarie” y transformarlos en personas “capaces de obedecer las leyes”

para poder, entonces edificar “un Estado que mereciera tal nombre”.

20

El prestigio creciente del Reino de los Visigodos y el que hubiera quedado bajo su gobierno,

de hecho, la ciudad romana de Arlés, centro cultural con estudios de Derecho, y capital de la

Prefectura de las Galias, favorecieron esta tendencia. Los años en Mesia habían romanizado

el idioma y las costumbres; las décadas en Aquitania romanizarían el Derecho. El Konung

pasaría a ser un Rex (con muchas características de Dominus), y las instituciones

consuetudinarias germánicas cederían terreno a la legislación escrita redactada en latín.

Las fuentes indican que el proceso de romanización fue desigual según capas sociales,

fuerte en el grupo gobernante, y más débil al descender hacia las capas populares.

Con el asesinato por parte del emperador Valentiniano III del gran general Aecio el año 454,

Occidente se sumió en el caos final.

En este contexto, los suevo-vándalos (que eran católicos) se sublevaron y con apoyo de los

hispano-romanos se apoderaron de gran parte de la península, lo que provocó una campaña

de represalia por parte del rey Teodorico II que les inflingió una gran derrota y que si bien le

dio el control de la Baetica y la Cartaginensis, dio lugar a grandes tropelías a través de toda

Hispania, lo que marcaría la relación con la población Hispano-romana por el siguiente siglo

y medio. Luego de lo anterior, los Visigodos pasaron a controlar militarmente la Galia

Narbonensis, lo que impulsó a los reyes de Tolosa a legislar para los habitantes galo-

romanos que ahora gobernaban.

Esas leyes se arraigarían en la población Narbonense por centurias y fueron la base remota

del sistema jurídico romano característico del sur de Francia, que incidiría luego en la

codificación napoleónica.

2.1 La Idea del Rex reemplaza a la de KonungAntes de seguir adelante vale la pena detenerse en la evolución del término o idea de “rex”

que reemplazaría a la de “konung” entre los visigodos, así como la de “derectum” había

desplazado al término “ius” entre los romanos.

En efecto, como hemos visto a contar del siglo V, se comenzaron a establecer monarquías

germánicas dentro de las fronteras del aun, oficialmente, vivo Imperio Romano Occidental.

Sin embargo, no es casualidad, que en los territorios en que el término “Ius” fue reemplazado

por el de “Derectum” y sus acepciones derivadas, el término que perviviría para designar a

los gobernantes germánicos, fuera el de Rex (con el mismo origen etimológico de la palabra

“rectum”, “lo correcto”, y es el nombre que se da al que gobierna), del que derivarán entre

otras las palabras: regge, roi, rei y rey; y no, el que se impuso en el ámbito germánico que

quedaba fuera de los límites de la romanización que en esta época ya se vincula a la

cristianización, que es el de Konung, que se emparienta con: king, König, kynning, e incluso

el eslavo kniaz.

Así, aunque los términos rex y konung son muy semejantes por fuera, tienen características

muy distintas. En efecto, el konung es un sujeto despótico, del que sólo se exige que

gobierne con firmeza, un guerrero valiente que desdeña la paz y no teme quebrarla, que

derrota a sus enemigos para organizar, con la sangre de estos, “festines para los lobos”, y es

en extremo generoso para con sus hombres. El rex, en cambio, es completamente distinto.

Está imbuido del espíritu cristiano, como surge de texto transcrito. Es decir, la idea no es la

de un poderoso sanguinario y pródigo, sino la de un sabio y piadoso Salomón, rey dilecto de

Dios, hijo de David y antepasado de Jesús. Un monarca justo y piadoso, que vela por la

salud moral de su pueblo, que goza con la preservación de la paz, que no disfruta (al menos,

21

oficialmente) con la sangre derramada (no proclama orgulloso, como los nórdicos, que “el

lobo está satisfecho”). Por el contrario, se humilla públicamente ante su único Dios e implora

para que “El incline nuestro corazón hacia sí, para que andemos en todos sus caminos, y

guardemos sus mandamientos y sus estatutos y sus derechos, los cuales mandó a nuestros

padres” (1 Reyes, 8, 58).

2.2 La Concepción Germánica del DerechoEl concepto de Derecho Germánico proviene de una construcción intelectual, basada en

similitudes que se presentan en algunas de las tribus germánicas, pero en realidad no existe

un Derecho estructurado normativamente como lo es el Derecho Romano. Por lo tanto, esta

construcción unitaria no concuerda con la realidad de los hechos, esto se debe a que la

información con que se cuenta fue desarrollada por César y Tácito, quienes solamente

tuvieron relación con tribus del centro de Europa, y lo que ellos interpretaron desde su

prisma.

Los caracteres del Derecho germánico eran:

a) Un fuerte papel de la costumbre. La práctica continua y uniforme que tiene la mayor

antigüedad, fue creada por la propia comunidad a partir de sus costumbres reflejadas en sus

hábitos sociales. Su divulgación se hacía mediante transmisión oral de generación en

generación, para su aprendizaje y memorización se utilizaban versos y refranes. Se hacía de

esta forma, porque no conocían la escritura, por ende no existía otro medio, hasta que se

establecen en los territorios del Imperio Romano, donde reciben la influencia romano –

cristiana. Gracias a esto aparecen sus primeras leyes concretas, es decir, bien

estructuradas. Estas leyes no pierden su esencia, pero si adoptan varios aspecto jurídicos

romanos;

b) El Derecho se puede catalogar de primitivista. Sus instituciones tenían un fuerte

carácter arcaico, a causa de que se trata de una etapa pre-científica, donde el nivel técnico y

científico es bastante precario.

El primitivismo lo percibimos en una serie de aspectos, donde la construcción racional está

totalmente ausente; por ejemplo: no existía una reflexión para la solución de conflictos, sino

que se hacía con total espontaneidad. El uso de los sentidos como herramienta fidedignas

para resolver o justificar ciertos actos. Además, y quizás el elemento de mayor relevancia, es

la falta de independencia que presentaba el ámbito jurídico. No sólo era inspirado e influido

por la religión y valores bélicos, sino que también estaban estrechamente relacionados. Por

consiguiente, toman su lugar en ocasiones en que no existe derecho propiamente tal. Al no

estar separado el derecho de las otras áreas y valores de una sociedad, no es el espacio

ideal para que este tenga un buen funcionamiento, puesto que es importante tener

conocimientos que hechos corresponden al derecho y cuales no;

c) Las instituciones tenían un carácter asociativo. Es decir existía un fuerte espíritu de

comunidad, el cual se reflejaba en las instituciones y estructuras políticas, sociales o

jurídicas. El espíritu de comunidad se presentaba en la vida privada y social de los

germanos, sin importar el número de personas de conformaran el grupo, y

d) Existía un privilegio tribal. Lo anterior, consistía en que el derecho estaba vinculado a la

raza y no a la tierra. No existía un derecho basado en la tierra porque no tenían una estable,

por consiguiente, al cambiar de lugar llevaban consigo el derecho. Esto produjo una dualidad

22

jurídica en el momento que penetraron y se asentaron en el imperio entre su derecho y el

romano.

A la época de su penetración en el Imperio, los germanos concebían el Derecho “como la

organización estable de la paz”, a diferencia de los romanos, para los cuales el Derecho “era

el arte de lo bueno y justo”. Este Derecho se transmitía en forma consuetudinaria y estaba,

como ya veíamos, íntimamente vinculado con la religión y los usos sociales, y sus

disposiciones se transmitían a través de versos, para que el pueblo los pudiera memorizar.

Como resultado de lo anterior, todo delito producía entre los germanos “el rompimiento de la

paz”.

3. El Reino Visigodo Tolosano y su labor legislativa Las Leyes Teodoricianas son las leyes visigodas más antiguas que se conocen, las cuales

son atribuidas a Teodorico I (419-451) y a su hijo Teodorico II (453-465). Cabe señalar que

éstas fueron dictadas cuando todavía se mantenía en pie el Imperio Romano de Occidente,

sin embargo, el primero de los monarcas nombrados se atribuyó facultades de soberano

autónomo en cuanto a su elaboración.

Una afirmación de San Isidoro de Sevilla señala que Eurico (466-484) fue el primer rey

visigodo que creó leyes, lo cual podría comprometer la aceptación de la existencia de estas

leyes. A pesar de lo anterior, algunos autores no le han dado gran importancia a este

problema debido a que sostienen que San Isidoro no se refería a la autoría de leyes

aisladas, como serían éstas, sino a un cuerpo legal más extenso o inclusive a un código.

La legislación teodoriciana habla principalmente acerca del reparto de tierras entre visigodos

y galorromanos a causa del conocido foedus establecido entre el rey Walia y el Emperador

Honorio.

La existencia de estas leyes, y particularmente la actividad legisladora de Teodorico I, nos es

palpable por una referencia explícita de Eurico, quien al referirse en su código sobre ciertas

cuestiones relativas a la división de tierras, alude a la labor legisladora de su padre.

Así las cosas, en el año 465, con los visigodos ya gobernando de hecho la Península Ibérica,

el poder administrativo local había pasado a manos de los obispos, que reportaban a Tolosa,

y los jefes militares hispanorromanos habían adoptado el título de dux que tenían sus pares

visigodos. Los suevos se habían aproximado al arrianismo y habían aceptado un cierto

control godo. Ese mismo año, Tolosa dejó de respetar la autoridad imperial: Teodorico II fue

asesinado, y su hermano Eurico, al sucederlo, no renovó el foedus. Al caer el Imperio, el

Reino de los Visigodos era posiblemente la unidad política más fuerte de Europa Occidental.

Su poder atrajo a la corte a numerosos juristas romanos, desocupados al desaparecer la

estructura imperial, a quienes Eurico encargó una revisión y actualización del Codex

Teodosianus, para compatibilizarlo con el nuevo estado de cosas y con las normas dictadas

por los reyes de Tolosa.

El resultado de lo anterior, fue el Código de Eurico (476) que reúne junto a las anteriores,

las disposiciones legales realizadas por el rey del mismo nombre; quien tan pronto asumió la

dirección del reino visigodo, además de ser reformador en el aspecto militar, elaboró uno de

los más importantes aportes al Derecho Germánico.

Este cuerpo jurídico fue considerado por San Isidoro de Sevilla, uno de los más importantes

historiadores del Derecho Germano, la primera recopilación de leyes en un texto de manera

escrita.

23

En cuanto al contenido conocido del Código de Eurico, principalmente graficado en una

palimgenesia del texto desarrollada por el profesor Alvaro D`ors, se puede señalar una

división aproximada de 350 capítulos, los cuales a su vez, estaban enmarcados en 31 títulos

de autoría reconocida por Eurico, y que se engloban explícitamente en cada una de las

ramas del derecho.

La influencia de este código traspasó las fronteras del reino visigodo, teniendo una amplia

difusión en las Galias, y también siendo utilizado por otros monarcas para la creación de

nuevas leyes en sus respectivos territorios, dentro de las más importantes, encontramos la

Lex Burgundionum, la Lex Salica, los Capítulos Gaudenzianos, y el Edicto de Rotario.

Era un cuerpo legal típicamente romano. Algunos creen que sólo iba destinado a la

población latina y que los germanos seguían prefiriendo el sistema consuetudinario y

llevando sus litigios ante los caudillos tribales, pero estudiosos como García Gallo y el ya

mencionado D’Ors sostienen que su aplicación fue territorial.

Existen ejemplos de su aplicación en Chile. En efecto, en virtud de una Sentencia del 02

de Enero de 1856, dictada por la Corte Suprema de Justicia por vía de consulta de un fallo

del juez de Valparaíso de fecha 28 de Diciembre de 1855, por un Delito de Incendio. Así,

para resolver el caso la Corte Suprema Invoca le Ley 1ª del título II, del libro 8° del Liber,

para que el incendiario José Arias responda por los daños del incendio y no la Novísima

Recopilación que había citado el Juez de Valparaíso. Es el caso que esa Ley que invoca la

Corte Suprema de Justicia es: Una Ley “Antiquae”, que aparentemente viene del Código de

Eurico.

El año 484, falleció Eurico, que había llevado el reino Visigodo-Tolosano a la cumbre de su

poder, y asumió el trono su hijo Alarico II, pero nuevos protagonistas aparecían en el

escenario europeo.

El año 486 Clovis (Clodoveo) unificó a los francos y los burgundios, y se proclamó Rey. El

año 493, casó a su hermana con el poderoso Teodorico “el Grande”, Rey de los Ostrogodos,

que gobernaba Italia y era tradicional aliado de los visigodos. Finalmente, el año 498 se

convirtió al catolicismo y obtuvo el apoyo de la población galorromana y del Imperio

Bizantino, con lo que comenzó a presionar al reino visigodo.

Lo anterior, indujo al Rey Alarico a intentar recuperar para su causa a la población

galorromana, lo que trataría de lograr por medio de un nuevo cuerpo legal, e l Breviario de Alarico, que comenzó a elaborarse en el año 506, cuando una asamblea de obispos y

nobles (Concilio) se reunieron en Aduris, aprobando un código creado por juristas y que

recibió el apoyo oficial de Alarico II.

Su nombre oficial es el de Lex Romana Visigothorum (Ley Romana de los visigodos).

Este ordenamiento, dividido en Siete partes, utiliza el Derecho Romano oficial de las leges y

los iura, lo cual contempla las constituciones imperiales y los escritos de los jurisconsultos.

Junto a cada pasaje, este texto presenta un resumen o explicación, denominada

interpretatio.

Las Leges, eran un compendio de constituciones imperiales tomadas del Código

Teodosianus y el Código de Eurico.

Los Iura, recogen parcialmente:

- Liber Gai, que era un compendio sobre las Instituciones de Gayo (3 primeros libros),

redactado en la segunda mitad del siglo V por juristas vulgares en las Galias, para uso en la

enseñanza elemental;

24

- Pauli Sentienciae, que era una reunión de sentencias atribuidas a Paulo, Jurisprudente,

cuya autoridad había sido reconocida por Constantino y confirmada por la ley de citas, y

- Codex Gregorianus y Hermogenianus: Tomando 22 constituciones imperiales, contenidos

en estos, que aunque eran leges se incluyen en esta parte de la recopilación, por el carácter

privado de ambas colecciones.

La Interpretatio, que eran interpretaciones elaboradas en el sur de las Galias por juristas del

derecho romano vulgar, quienes probablemente seleccionaron las fuentes o tal vez fueron

reelaboradas por ellos a partir de un texto anterior. Su contenido y valor era desigual, a

veces tenían el carácter de leges, otras tenían un tono doctrinario. Eran explicaciones

prácticas simplistas redactadas en un latín vulgar y decadente. El único que carecía de estas

interpretatio era el Liber Gai por ser este una simplificación de las instituciones de Gayo.

Su promulgación significó una modificación de la antigua Ley de Citas, dado que Alarico

prohíbe que durante los pleitos se haga referencia a cualquier escrito de otro jurista que no

sea el Breviario mismo, para lo que cabe señalar que en el inicio del código se presenta una

disposición que le da fuerza legal al texto jurídico, nos referimos al llamado commonitorium,

en el cual el Rey da a conocer sus propósitos de que el ordenamiento cumpla; y con el fin de

aclarar cualquier duda o ambigüedad, amenaza a la autoridad a la que se dirige, en este

caso al Conde Timoteo, con el objetivo de que no se use en el tribunal ninguna obra distinta

al Breviario, bajo la pena de “la pérdida de la cabeza”.

El Breviario fue un cuerpo normativo de extraordinaria vigencia en el sur de Francia, y

constituyó la base del “Derecho Romano” del “Mediodía francés”, en el que se apoyaría el

Código de Napoleón. En efecto, en la comisión redactora, el jurista Portalis, propuso tomar el

“Derecho del sur” como base y obtuvo el apoyo de Napoleón (que se creía el restaurador del

Imperio Romano); de tal suerte que, como el Código Civil francés fue el gran responsable de

la adopción en Occidente de la codificación civil moderna, la importancia de los visigodos en

la historia del Derecho es mucho mayor de lo que normalmente se cree; así el Breviario,

surgido al calor de las difíciles circunstancias de principios del siglo VI, estaba llamado a

tener un papel en la transmisión del Derecho Romano que, probablemente, jamás

imaginaron sus autores.

4. El Reino Visigodo de Toledo Después de la derrota de Alarico, sólo gracias a la intervención del Rey Teodorico, quien

quedó como regente del reino visigodo, se mantuvieron los derechos de su nieto Amalarico

hijo de Alarico, quien mantuvo su capital en Narbona, siendo representado en la minoridad

por el general Teudis. Durante este período, se consolidó definitivamente la estructura del

país, y quedó establecido, por ejemplo, el poder real de autorizar los concilios e intervenir en

ellos.

Sin embargo, el conflicto con los francos volvió a resurgir y en el año 531 cayó en su poder

la ciudad de Narbona y murió Amalarico.

Después de esto, Teudis fue declarado Rey y la capital pasó a ser Toledo, ciudad de gran

importancia religiosa, y punto de contacto entre la población goda del norte y la romana del

sur, siendo el reino a partir de ese momento totalmente hispánico.

Tres grandes problemas debía enfrentar el reino toledano: la presencia de enemigos en

territorio peninsular, la división entre católicos y arrianos, y la falta de un mecanismo efectivo

25

de sucesión en el trono. Los dos primeros fueron solucionados, el tercero acabaría con el

país.

Cuando Teudis establece un reino hispánico visigodo, la Península no estaba políticamente

vacía. En lo que había sido la Gallaecia romana, desde hacía más de un siglo existía el

Reino Suevo, en que la población germana se había amalgamado con la población

hispanorromana, favorecido lo anterior, por ser la mayoría de estos germanos católicos.

Finalmente, el año 585, el Rey Leovigildo sometió definitivamente a los suevos que seguirían

mencionándose como “reino suevo” en referencia a su identidad.

Por otra parte, el año 532 el Rey Atanagildo, sumido en una guerra civil pidió ayuda al

Emperador Justiniano, que desembarcó tropas y ocupó las Baleares, las ciudades costeras

del Levante y gran parte de la Bética, y estableció una provincia bizantina que duró hasta el

año 625, año en que fueron definitivamente expulsados.

Durante las largas décadas de ocupación imperial, al menos en teoría, la compilación

justinianea se aplicó en territorio hispánico y, en consecuencia, era conocida ampliamente,

sobre todo por los hispanorromanos. Pero el Derecho Bizantino y, por asociación con éste, el

romano clásico, también fueron vistos con desconfianza y susceptibilidad por los reyes y

nobles visigodos, aun después de su conversión al catolicismo, pues no dejaba de ser, por

bueno que fuera, el ordenamiento de sus enemigos. Adoptarlo, hubiese significado un

mensaje político contradictorio, pues la identificación nacional visigoda pasaba por su

arrianismo y la oposición al Imperio. De allí que se encontró el hábil expediente de prohibir el

uso de los cuerpos justinianeos como fuentes legales, pero de aceptarlos en carácter de

mera doctrina. Esta actitud permitió a los visigodos desarrollar sus propias respuestas

normativas, muy inspiradas en los Códigos Teodosiano, Euriciano y el Breviario, y

permeables al influjo bizantino pero, al mismo tiempo, diferentes y genuinas.

El año 568, el Rey Leovigildo asumió el trono, siendo el verdadero fundador del reino

toledano, al que buscó asentar definitivamente sobre los cimientos culturales y jurídicos

romanos. Adoptó los símbolos externos y de vida de un emperador romano y abandonó las

costumbres germánicas.

Si bien los casamientos entre personas de diferente religión estaban vedados, eran comunes

las dispensas y las uniones mixtas. Del matrimonio entre un alto funcionario hispanorromano

y una visigoda nacieron San Leandro y San Isidoro de Sevilla.

El propio Leovigildo se había casado con una hispanorromana, madre de sus dos hijos

Hermenegildo y Recaredo (quienes también tuvieron cónyuges católicas). Es probable que

Leovigildo haya intentado armonizar ambas religiones o favorecer la conversión al

arrianismo, pero su hijo primogénito, Hermenegildo nombrado gobernador de la Bética,

aprovechando que su padre se encontraba en campaña contra los vascones en el norte, se

sublevó y se convirtió al catolicismo por influencia de San Leandro y su esposa. Leovigildo lo

derrotó el año 584 y murió en prisión el año siguiente siendo desterrado San Leandro.

Sin embargo, el año 586, Leovigildo falleció, siendo sucedido por Recaredo, quien

comprendiendo que el reino requería unidad religiosa y que esto no podría lograrse por el

lado arriano, el año 587 anunció su conversión al catolicismo. Así, el año 589, bajo la égida

de San Leandro, se reunió el III Concilio de Toledo, donde, ante el Rey y su familia, los

obispos arrianos abjuraron en masa, seguidos por las altas figuras de la corte, nobles y jefes

militares.

26

Esta conversión tuvo una importancia enorme para el devenir histórico de España, ya que

integrados los visigodos a los suevos y a los hispanorromanos, el reino se transformó en una

unidad política mucho más sólida y logró entrar a un siglo de notable estabilidad en medio

del traumático contexto europeo de entonces.

4.1 Derecho de los Visigodos en ToledoEl derecho hispanovisigodo se constituye por la mezcla de distintos elementos, el Derecho

Germánico, propio de los visigodos, el Derecho Romano, contenido en las constituciones del

Bajo

Imperio, el Derecho Romano Vulgar, el Derecho Canónico, y el derecho consuetudinario que

sobrevivía de los pueblos prerromanos. Es posible que existiera alguna influencia, como ya

se apuntaba, del Derecho Romano recogido en la compilación justinianea que se aplicó por

unos ochenta años en el sur de España, y se cita que al parecer fue conocido por San

Isidoro de Sevilla y se atribuye la división del Liber Iudiciorum en doce libros a imitación del

Codex.

4.1.1 Fuentes del Derecho HispanovisigodoEstas fuentes pueden clasificarse en tres grupos: Ley, Costumbre y Literatura Jurídica. La

Ley fue civil o secular y canónica.

a) Ley CivilJunto con los cuerpos ya estudiados y que corresponden al período tolosano del reino

visigodo, y como ya se vio aparentemente rigieron en forma territorial también en España,

con posterioridad siguió adelante la labor legislativa de los reyes visigodos, ambas

indudablemente de vigencia territorial para todos los habitantes del reino, estas obras fueron

el llamado Código de Leovigildo y el Código de Recesvinto, mejor conocido como Liber

Iudiciorum ó Libro de los Jueces.

a.1) Código de Leovigildo. Confeccionado en el período donde el rey del mismo nombre

gobernaba (568-586), se refiere principalmente a la corrección de determinadas leyes de

Eurico, incorporando algunas nuevas y excluyendo otras.

Este texto normativo, influido directamente por los intereses reales de convertir a la mayoría

católica al arrianismo, representados en la lucha entre el rey y su propio hijo Hermenegildo,

tienen el interés oculto por parte de la corona de formar y consolidar el reino Hispano-

Visigodo, para lo cual debe luchar contra el último bastión suevo, y a la vez, contra los

bizantinos de Justiniano.

Este texto ha permitido justificar de manera tradicional, y no de manera directa el

denominado Codex Revisus, siendo este último, la fuente de una gran cantidad de leyes que

aparecerán más tarde en el Liber Iudiciorum, precedidas de la inscripción “antiqua”. Para

muchos, estas leyes vendrían a constituir un nuevo cuerpo jurídico producto de la

recorrección ejecutada sobre los preceptos de Eurico.

a.2) Liber Iudiciorum o Libro de los Jueces. Esta es la obra culminante de la Legislación

Visigoda y tuvo una relevancia sustantiva, en lo referente al derecho civil, rigiendo hasta el

siglo XIX.

El Liber Iudiciorum, fue el último gran cuerpo de derecho visigodo, promulgado por el Rey

Recesvinto en el año 654, tras haber sido revisado por el VIII Concilio de Toledo. Este texto

se divide en 12 libros, y éstos a su vez en títulos y leyes. Sus características principales,

27

producto de su orden sistemático y riqueza de contenido, ha pasado a la historia como el

gran legado del reino visigodo. Su estructura recoge el conjunto de las leyes antiguas

incorporadas a través del Codex Revisus de Leovigildo, y también las Leyes dictadas desde

Recaredo al mismo Recesvinto. Su componente legal no autoriza a las leyes romanas, pero

permite su estudio en busca de su utilidad, y en caso de no existir leyes aplicables a una

situación contingente, se debe acudir al Rey.

Sin duda alguna, los más importantes fragmentos de este escrito lo componen la Revisión de

Ervigio y la redacción Vulgata. La primera, ante la intención del Rey Ervigio de hacer una

revisión del proyecto recesvindiano ante el XII Concilio de Toledo, que se lleva a cabo en el

año 680. Respecto de la segunda, vemos que producto de las revisiones oficiales, los

juristas que manejan el Liber añaden algunas disposiciones y corrigen otras. Se forman así

estas distintas variantes que logran amplia difusión y uso en la etapa alto medieval, a través

del Fuero Juzgo, directo sucesor del Liber Iudiciorum. Las disposiciones de este último se

aplicaron en el Reino chileno e incluso durante la República, de donde se deduce su

importancia e influencia en la actual legislación.

b) Derecho CanónicoLa importancia de la conversión del año 589, desde un punto de vista estrictamente jurídico,

radica principalmente, en que, al generar un vínculo estrechísimo entre la monarquía y la

Iglesia Católica peninsular, se potenció la creación del Derecho eclesiástico escrito hasta

niveles desconocidos en el Occidente. Ello, además, se vio fomentado por la sólida tradición

romanista existente en Hispania, sobre todo, en la Bética, indiscutible capital cultural del

reino.

El sistema normativo católico ya para entonces era llamado “canónico” porque sus artículos

se denominaban “cánones”. Con el activo apoyo monárquico, se reunieron cantidad de

sínodos y concilios que, además de sancionar disposiciones canónicas, eran aprovechados

por los reyes para promulgar leyes generales y obtener el visto bueno del clero, y desde

Recesvinto, para la confirmación de su asunción al trono. Es muy posible, además, que dada

la poca predisposición de los visigodos a las tareas administrativas y burocráticas, y la

solidez que, a esos fines, ofrecía la estructura eclesiástica, muchas funciones de esa índole

fueran confiadas a los obispos, con lo que las normas canónicas pasaron a abarcar materias

civiles (familia, personas), y no sólo cuestiones de fe.

Lo cierto es que esta extraordinaria producción cuajó en un cuerpo que sería llamado

HISPANA, y que constituiría una de las fuentes más importantes del Derecho Canónico

medieval. Atribuida a San Leandro y a San Isidoro, habría sido concretada a principios del

siglo VII.

En el VIII Concilio de Toledo, en el 653, se hizo una segunda versión que ordenó el material

en diez libros, subdivididos en títulos y capítulos debidamente rubricados, y al término del

siglo se realizó una versión Vulgata que recogía normas, incluyendo las del XVII Concilio de

Toledo (694).

La Hispana originalmente contenía normas de valor universal derivadas del Papa (que había

adoptado el estilo imperial de las “epístolas”), de los cinco Concilios Ecuménicos celebrados

hasta ese momento, de los particulares de Ancira, Neocesárea, Gangres, Antioquia,

Laodicea y Sárdica y los cánones de nueve Concilios africanos, treinta y seis hispanos y

diecisiete franceses. La Hispana fue por mucho tiempo la más relevante colección canónica,

hasta el siglo XII.

28

c) La Costumbre.El estudio de la costumbre entre los visigodos, ha generado un gran interés entre los

historiadores del derecho, debido a que se han dedicado a resolver el interesante problema

consistente en saber si este pueblo, a pesar de su legislación fuertemente romanizada,

mantuvo sus costumbres jurídicas germánicas. Además, hay interés en saber si la

costumbre era una práctica general. Lo anterior se cree, porque en el período alto medieval,

existían una serie de instituciones que provenían de la legislación real, pero que

probablemente tengan un origen germano.

Así, para algunos autores como Hinojosa y Menéndez Pidal, entre otros, prueban la

supervivencia del derecho consuetudinario visigodo, basados en las siguientes razones:

- Tenía rasgos característicos en toda la península;

- Estos rasgos son distintos y contrarios al Liber Iudiciorum;

- Las coincidencias se explican por la subsistencia de un sistema existente en la época

anterior, y

- Las instituciones españolas en alto medioevo estaban reguladas de manera similar a la de

los países germánicos, por lo tanto ese derecho consuetudinario debe haber sido el mismo.

Otro aspecto que comprobaría esta situación es que en el siglo VI y VII los visigodos

mantenían costumbres y prácticas que no eran permitidas, tanto por el Liber (que no le da

ninguna cabida) como por el Breviario (que sólo permitía la costumbre conforme a ley).

Otros autores como el profesor García Gallo criticaba esta posición señalando que:

- No está comprobada la existencia de una unidad jurídica en el derecho español

altomedieval;

- En el reino visigodo no se presentó una oposición entre el derecho legislado y la práctica

que daba “Formulas Visigóticas”;

- Las instituciones del derecho visigodo altomedieval eran expresiones de derecho romano

vulgar, o de pueblos prerromanos que no vivieron la romanización. Por lo tanto, no eran de

origen germánico, y agrega el profesor D´Ors que la “germanización” producida desde

Leovigildo habría sido influenciada por el Reino Franco.

Sin embargo, ni el derecho germánico, ni las costumbres prerromanas desaparecieron con la

implantación del Liber Iudiciorum, sino que continuaron subsistiendo en la costumbre

popular. En las llamadas “Fórmulas Visigóticas”, que son modelo de aplicación del derecho,

y que sirven para comprobar la vigencia en España de instituciones germánicas silenciadas

por la ley o prohibidas por ésta, como la “Morgengabe”, o donación de joyas y telas hecha

por el novio a la novia a la mañana siguiente de la celebración del matrimonio, y las Ordalías

del “agua hirviendo” y del “hierro candente”. Estas costumbres se mantuvieron vivas durante

el reino visigodo y perduraron hasta la baja Edad Media.

d) Literatura Jurídica, San Isidoro de SevillaLos juristas abundaron en la España Visigoda a juzgar por su rica legislación, pero no se

conocen sus nombres. En un plano más de canonistas y teólogos, aunque con indudable

influencia en la legislación, a partir de la catolización del estado visigodo, hay que señalar a

diversos prelados. Uno es San Julián de Toledo, autor de un tratado perdido que

posiblemente se refirió a las leyes de Ervigio sobre los judíos. Otro es el Obispo Isidoro de

Sevilla.

San Isidoro, Obispo de Sevilla (560-636) es la figura cultural más excelsa de Occidente en

la etapa del cruce de la Edad Antigua a la Edad Media y el transmisor más representativo de

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la cultura romana a los nuevos tiempos. Su obra cumbre, “Etimologías”, es una enciclopedia

del saber clásico en todas las ciencias. El libro V trata de “Las leyes y de los tiempos”

contiene valiosas definiciones de orden jurídico. El libro IX alude a importantes temas de

orden político. En otra de sus obras “El libro de las Sentencias”, San Isidoro se refiere

también a esta última materia.

El pensamiento isidoriano fue recepcionado en el Liber Iudiciorum, que recoge textos de sus

obras y asimismo cánones por él inspirados.

4.1.2 El Derecho Privado Hispanovisigodoa) El sujeto de derecho y la capacidadEl hombre libre bautizado es sujeto de derecho. Pero si bien la legislación visigoda, inspirada

en el Derecho Romano, mira de preferencia al hombre como una individualidad aislada, el

derecho consuetudinario, mantiene la raíz germánica, afirma la importancia de la familia

como tutora de los derechos de sus miembros.

Entre las circunstancias modificatorias de la capacidad hay que considerar:

i) La Edad: Según el Liber desde los 10 años se inicia la capacidad procesal; los 20 años se

consideran la “edad perfecta”.

ii) La Religión: Los herejes están incapacitados del disfrute de sus bienes mientras

permanezcan en “el error”. En cuanto a los judíos, a partir del reinado de Sisebuto (612-621)

no pueden casarse con cristianos ni tener siervos de esta religión. Luego, a partir del IV

Concilio de Toledo se les priva del ejercicio de la patria potestad; y más adelante, al exigirse

el bautismo como requisito de la capacidad, la pierden por entero; política que llega al

extremo durante el reinado de Egica (687-702) en el cual, en el XVII Concilio de Toledo, se

reactiva la política antijudía, incluso contra los judíos conversos, y que ratifica leyes

anteriores y aprueba otras nuevas, principalmente centradas en el ámbito económico, como

la prohibición de comerciar o el incremento de los impuestos; y en el ámbito social, ordena la

disgregación de comunidades judías y la obligación de entregar al hijo a la edad de 7 años a

una familia cristiana.

iii) La clase social: Aunque todo hombre libre goza de la misma capacidad jurídica, el noble

es juzgado por tribunales especiales, y sufre penas pecuniarias en los casos en que los

demás reciben penas corporales.

iv) La Infamia: La comisión de ciertos delitos produce Infamia. Ella incapacita para ser juez,

acusar en juicio, prestar testimonio y representar a otra persona.

La personalidad jurídica se extingue con la muerte.

La legislación agrega también la entrada en servidumbre, por pena o prisión en guerra. Pero

subsiste la costumbre, en lugar de sancionar ciertos delitos con la privación de la paz y la

expulsión de la comunidad. Con ello se transforma en “lobo” o “wargr” y cualquiera puede

darle muerte.

b) El Derecho de Familia.La familia se constituye por el matrimonio que es precedido por los esponsales. En ambos,

la influencia canónica se va acentuando progresivamente, al punto de que habiendo sido en

un principio, a la manera germánica, la voluntad de los padres la decisiva en la celebración

del matrimonio y los esponsales, con el tiempo gana cada vez más en importancia la

voluntad de los contrayentes.

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Los esponsales se verifican ante testigos y la entrega del anillo como arras (especie de

garantía de celebración del contrato). La dote, de acuerdo a la costumbre germánica, la

aporta el marido y es obligatoria. La Morgengabe (donación de la mañana) no aparece en la

legislación, pero sí en las llamadas “Fórmulas Visigóticas”.

Los impedimentos para la celebración del matrimonio son, en general, de origen canónico:

parentesco hasta el sexto grado de consanguinidad o afinidad, voto de castidad, ordenación

sacerdotal, rapto, fuerza o miedo; y más tarde, entre herejes y judíos con católicos. Se

añaden otros impedimentos de carácter civil; así se prohíbe el matrimonio entre libres y

siervos o entre patronos y libertos.

El influjo canónico se advierte también en el rechazo del divorcio y en la moderación de la

patria potestad que no autoriza a los padres a vender, donar o dar en prenda a los hijos.

Sin perjuicio de lo anterior, la familia (sippe) es un órgano dotado de gran cohesión, que se

hace presente en el Derecho Penal, y que ejerce una tutela general sobre los huérfanos

menores y las mujeres solteras y viudas.

c) Los Derechos Reales.El concepto absoluto e individualista de la propiedad romana fue recogido, con las

limitaciones ya vistas, por el derecho legislado visigodo, pero en la práctica primó la

costumbre germánica en que el dominio se concibe en función de la familia.

d) Los Contratos.Los contratos son fuentes de obligaciones y exigen para su validez el libre consentimiento de

las partes. El uso de formalidades es muy frecuente. Así en la tradición de los bienes raíces,

el adquirente penetra en el inmueble y ejecuta actos de dominio, tales como cortar ramas o

expulsar (simbólicamente) a los ocupantes.

e) El Derecho Sucesorio.El testamento, desconocido por los antiguos germanos, es adoptado por los visigodos,

como, en general, todas las normas sucesorias del Derecho Romano. Merece recordarse por

su origen germánico el llamado Principio de Troncalidad o Reversión, que rige en la sucesión

“ab intestato” en el cual el difunto que muere sin descendientes, sus bienes patrimoniales

deben volver a la línea ascendente de donde procedieron.

4.3.3 El Derecho Penal y el Procedimiento PenalEn estas ramas del derecho se advierte de manera especial la conjunción de los influjos:

romano, germánico y canónico; como también la disociación de la ley escrita y la costumbre.

Como ya vimos, a la época de su penetración en el Imperio, los germanos concebían el

Derecho “como la organización estable de la paz”. Este derecho se transmitía en forma

consuetudinaria y estaba íntimamente vinculado con la religión y los usos sociales. Como

resultado de esta concepción, todo delito producía entre los germanos “la ruptura de la paz”.

La legislación disponía que la plena capacidad penal empezara a los 10 años. Asimismo, las

penas variaban tratándose del autor, cómplice o encubridor; y estas podían ir desde la

indemnización, confiscación, los azotes, la pérdida de miembros y la muerte.

Esta “ruptura de la paz” tenía diversos alcances, según se tratara de ciertos delitos

“calificados” o delitos ordinarios. Por lo que atañe a los primeros, como ofensa a los dioses

(más tarde herejía), traición, hechizos dañosos, deserción del ejército y otros, producen la

ruptura de la paz con la sociedad. El culpable pierde su condición de hombre y es

denominado “wargr”, lobo. Si está en manos de los jueces se le aplicaba la pena de muerte,

31

y si estaba prófugo quedaba prohibido auxiliarlo o recibirlo y cualquiera podía darle muerte.

La pena de muerte era un acto ritual y antes de aplicarla se consultaba a los dioses por

medio de las Ordalías, el “Juicio de Dios”, por ejemplo: la “Prueba del Fuego”, poniendo la

mano en un brasero, andando con los pies desnudos por carbones encendidos o

atravesando con los pasos contados el espacio entre dos hogueras. Si la prueba favorecía al

reo, podría conmutársele la pena de muerte por esclavitud o dejarle en libertad mediante el

pago de una indemnización o wergeld.

Tratándose, en cambio, de delitos ordinarios, la ruptura de la paz se producía, no con la

sociedad, sino con la familia del ofendido. En esto consiste la faida o venganza de sangre,

que autorizaba a la sippe del afectado a perseguir y castigar al delincuente o poner término a

la ruptura mediante una composición o dinero (werdgeld), que concurrían a pagar todos los

miembros de la sippe culpable. Una parte de esta indemnización, denominada “fredus”, la

percibía el rey cuando había intervenido en la reconciliación.

A medida que la autoridad pública toma más importancia entre los germanos, tiende a

desaparecer la venganza privada y se regula el derecho procesal.

C. ALTA EDAD MEDIA “FORMACIÓN DEL DERECHO CASTELLANO- LEONES ”

1. España islámica o musulmana de la edad media

1.1 Introducción Producto de la derrota de los visigodos, dos tercios de la Península Ibérica quedan en

manos de los musulmanes, en donde va a regir el derecho islámico.

Sin embargo, la llegada de los musulmanes a España no es por un hecho fortuito, sino por el

afán expansionista de éstos, el que se había iniciado con la muerte de Mahoma 100 años

antes. Por lo mismo, resulta clave en este proceso la figura de Mahoma.

1.2 Mahoma Nace en el año 570 en la ciudad de la Meca. Fue educado por un tío suyo que era juez: Abu

Taleb. Pertenecía a una tribu árabe influyente: los korichitas, que eran los guardianes de un

templo muy importante llamado La Kaaba (casa cuadrada), donde se adoraba a los ídolos.

El verdadero nombre de Mahoma era Mohadmad Ibn Abdallah Al Koraichi, que significa hijo

de Abdala de la tribu de los korichitas.

En la vida de Mahoma ocurren hechos que lo van a marcar. A los 25 años contrae

matrimonio con una mujer viuda de mucho dinero, lo que lo obliga a viajar para entablar

negocios, y es así como conoce la religión cristiana y la judía. Compara el politeísmo árabe

con el monoteísmo judeo - cristiano, y se da cuenta que estos últimos tienen un gran motor

que les permitió expandir su fe. Por lo mismo, él quiere darle fuerza a la religión de su pueblo

y expandirla. El año 610 comienza a predicar a su gente una nueva religión monoteísta. En

sus primeras prédicas se declara como un profeta a través del cual dios le hablaba a los

árabes. Decía que Alá le había hablado a través del arcángel San Gabriel, trasmitiéndole la

revelación de que su gente debía abandonar el politeísmo. Comienza así un conflicto entre

Mahoma y su tribu, siendo éste perseguido y amenazado de muerte, por lo que debe

escapar de La Meca el año 622 (16 de julio), refugiándose en la ciudad de Medina. Esta

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fecha es la que los musulmanes denominan la Hégira, que marcará el inicio de una nueva

era para los creyentes musulmanes.

En Medina, Mahoma continúa su predica y se transforma no sólo en un jefe religioso, sino

que pasa a tener poder político y militar, y se declara resuelto a usar la fuerza para que

triunfe su creencia.

Después de ocho años de guerra con sus enemigos de la Meca, logra derrotarlos y vuelve el

año 630. Dos años después fallece, dejando a los árabes unidos bajo una misma fe

monoteísta y preparados para la expansión.

1.3 Expansión islámicaEste proceso de expansión territorial se inicia con gran fuerza y tiene una gran vitalidad en

los 100 años que siguen a la muerte de Mahoma. En estos años los musulmanes se

expanden sobre África, Asia y Europa, alcanzando, de este modo, a España.

Al imperio romano de oriente lo despojaron de sus provincias más valiosas, entre ellas Siria,

Palestina y Egipto.

Por otro lado, destruyeron el imperio persa (lo que hoy es Irán e Irak), se expandieron sobre

territorio asiático hacia lo que hoy es la India (que hoy tiene un tercio de población islámica).

En Europa el avance islámico se produjo tanto en oriente como en occidente. De Palestina

pasaron a Grecia, y avanzaron a lo que hoy es Bosnia. En Europa occidental ocuparon dos

terceras partes de la Península Ibérica e intentaron pasar a Francia, sin embargo, en el año

732 fueron derrotados en la batalla de Poitiers por Carlos Martel (abuelo de Carlomagno)

quien los obligó a replegarse en España.

1.4 Principios básicos del IslámMahoma denominó a su nueva religión como el Islám, palabra árabe que significa "entrega a

la voluntad de Dios". Sus seguidores fueron conocidos como mahometanos o musulmanes.

La Palabra musulmán deriva de otra de origen turco: muslim. Que significa "el que cree en

el Islám".

El islamismo presenta en su contenido elementos de origen judío, cristiano y árabe, además

de elementos que son creación original de Mahoma.

Algunos elementos cristianos adoptados por Mahoma están presentes en el Corán (texto

que contiene la revelación de Alá a Mahoma), donde nos encontramos con que repite varias

veces que existe un solo Dios todopoderoso, pero a la vez clemente y misericordioso.

Mahoma, toma el concepto global de dios de la Biblia. Además, en el Corán se habla del

juicio Final, del paraíso como premio, y aparece también la figura de Satán. También,

encontramos que admite que algunos libros de la Biblia fueron revelados efectivamente por

Dios al hombre. Entre ellos están los cuatro evangelios. Por ejemplo, relata el Corán algunos

milagros de Jesús, y reconoce a Cristo como un profeta, pero no como hijo de Dios, porque

sostiene que Dios es único.

La religión musulmana es monoteísta y todas sus creencias están resumidas en la frase "No hay más dios que Alá, y Mahoma es su profeta". Mahoma estableció ciertas prácticas

obligatorias para los musulmanes que forman parte del culto islámico, las que son cinco,

llamadas los cinco pilares de la sabiduría:

(1) Oración: Obligatoria cinco veces al día con orientación hacia la ciudad de la Meca.

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(2) Limosna: Aporte que inicialmente era voluntario para obras sociales, pero que luego se

transformó en un impuesto equivalente al 10% de la renta.

(3) Peregrinación: Todo musulmán debe visitar a lo menos una vez en su vida la ciudad de

la Meca, siempre que tenga los medios económicos suficientes.

(4) Guerra santa: Mahoma enseñaba que todo musulmán debe difundir la fe usando la

fuerza sí es necesario. Hoy ésta es una práctica objeto de diversas interpretaciones en el

mundo islámico.

(5) Ayuno: Es obligatorio durante 40 días del año en el llamado mes del Ramadán. En esos

días, desde la salida y hasta la puesta del sol, los musulmanes no pueden consumir

alimentos, ni líquidos, ni tener relaciones sexuales.

En el islamismo es posible encontrar un fuerte contenido moral, que Mahoma impuso y que

significó a los árabes transformar su modo de vida y suprimir algunas costumbres

ancestrales crueles. Existen normas sobre el respeto a la dignidad de la mujer, de ahí que

las legislaciones islámicas prohíban ciertas actividades que en occidente aparecen como

normales. Prohíbe, además, los juegos de azar y las bebidas alcohólicas. Se destacan

virtudes como la caridad y el desinterés.

Además, Mahoma puso término a ciertas prácticas de los árabes, como la costumbre de dar

muerte a las niñas recién nacidas cuando escaseaban los alimentos.

Sin embargo, mantiene la poligamia. El varón musulmán puede contraer matrimonio hasta

con cuatro mujeres, las que pueden ser musulmanas, judías o cristianas. En cambio, la

mujer musulmana sólo puede contraer matrimonio con un varón, el que debe ser musulmán.

Además permite a los hombres tener concubinas.

1.5 Los musulmanes en EspañaLa presencia de los musulmanes en la Península Ibérica la podemos estudiar dividiéndola en

4 etapas:

(1) Etapa del Valiato (716 - 756): Durante esta primera fase los territorios musulmanes de

España dependen del califato de Damasco. Éste nombra para España un valí, que es la

autoridad administrativa y judicial de España.

(2) Etapa del Emirato (756 - 912): El territorio musulmán de España pasa a ser autónomo y

pasa a ser un emirato cuya primera autoridad es un emir (autoridad de gobierno que surgía

del linaje árabe de los omeya).

(3) Etapa del Califato (912 - 1031): La España musulmana pasa a tener la estructura de

un Califato con capital en Córdoba. Ahí vive el califa, jefe político, militar y judicial de

España). Es la época de mayor poderío musulmán en España. Córdoba fue la ciudad más

grande de Europa occidental en esta etapa.

(4) Etapa de los Reinos de Taifas (1031 - 1492): El año 1031 se disuelve el califato de

Córdoba producto de conflictos internos de poder, y es reemplazado por una serie de reinos

islámicos autónomos. Inicialmente fueron treinta, los que disminuyen a medida que pasa el

tiempo. Algunos fueron absorbidos por otros reinos musulmanes y otros por el avance de los

cristianos. Cuatro son los que al final se estabilizaron: Zaragoza, Sevilla, Badajoz y Granada,

último reino musulmán de España, que logró subsistir hasta el 2 de enero de 1492. Fecha en

la que último rey musulmán llamado Boabdil entrega las llaves de la ciudad a los reyes

católicos. Con este hecho termina la guerra de reconquista y la España musulmana.

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1.6 Bases del sistema jurídico musulmánEl derecho islámico posee, entre sus características, el ser un derecho confesional, es decir,

están unidos el derecho y la religión, porque buena parte de las normas jurídicas que lo

integran derivan de la revelación de Alá a Mahoma. Además, el ser confesional significa que

las normas del derecho islámico sólo se aplican a los creyentes, a los que profesan el islám:

los musulmanes.

Por lo mismo, en la España islámica, el derecho solo se aplica a los musulmanes, pero

ocurre que la mayoría no era musulmana, pues había cristianos y judíos. Los judíos y

cristianos se encontraban en una situación intermedia, pues no eran propiamente infieles.

Los musulmanes los llamaban “gente del libro” (la Biblia). Mahoma señalaba que judíos y

cristianos tenían una parte de la revelación de Dios al hombre, la que era incompleta pues

falta la parte de Mahoma.

A los cristianos que vivían en territorio islámico se les llamaba “mozárabes”, los que se

organizaban en comunidades, al frente de las cuales se encontraba un Conde que los

representaba ante la comunidad islámica.

La relación de los mozárabes con el islám estaba regulada por un pacto llamado Amam, el

que contenía dos cláusulas esenciales:

► Se declara que los mozárabes respetarían y obedecerían a la autoridad musulmana,

pagarían los impuestos y respetarían sus leyes.

► Los mozárabes, en sus pleitos, aplicarían el derecho cristiano. En materia civil, se

aplicaría el Liber Iudiciorum, y en asuntos canónicos, la Colección Hispana.

Pero, si el conflicto era entre un musulmán y un mozárabe, primaba el derecho islámico. Lo

mismo ocurría con los musulmanes en territorio cristiano (mudéjares), pues existía

reciprocidad entre la autoridad islámica y los reyes cristianos.

Hubo algunos cristianos que se convirtieron al islám, a los que se denominó “muladíes” , que

se regían por el derecho islámico.

1.6 Fuentes del derecho islámicoTodo el derecho islámico deriva, ya sea de forma directa o indirecta, de la revelación de Alá

a Mahoma, la que tuvo lugar de dos formas:

(1) Forma explícita: Es la revelación de Alá a Mahoma, que se contiene en el Korán.

(2) Forma implícita o indirecta: Con ella se suplen los vacíos del Korán. Para ello se

utilizan la Sunna, el Ichma y el Ray o razonamiento jurídico.

1.6.1 El KoránEs el libro sagrado de los musulmanes que contiene la palabra de Alá transmitida al profeta

mediante el Arcángel San Gabriel. Es la primera fuente del derecho musulmán. Esta

revelación se conserva inicialmente de forma oral, pero con el tiempo fue necesario ponerla

por escrito para que no se perdiera, lo que se hizo a través de versos cortos, con una cierta

rima para así facilitar su memorización. Se conocen cuatro recopilaciones de este texto, obra

de juristas privados, además de una recopilación de carácter oficial redactada en época del

primer Califa Abu Bekr.

Como existían cinco recopilaciones, fue necesario fundirlas todas en una sola, trabajo que se

realiza en la época del califa Otman. Él ordena hacer este trabajo a Zoye Ibn Tabit,

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secretario de Mahoma. El texto resultante da origen al Korán, texto válido en todo el mundo

islámico.

El Korán está dividido en 114 capítulos, cada uno de ellos dividido en aleyas (milagro, signo

sobrenatural). Dentro del Korán se encuentra un contenido muy variado, pero la gran

mayoría de sus normas son de carácter religioso y moral, además de consejos que el profeta

da a los fieles, narraciones sacadas de la Biblia, y diálogos que terminan con una

advertencia que hace Mahoma a los que no creen en el islám.

Aproximadamente sólo un 10% de las normas del Korán son estrictamente jurídicas, de allí

la importancia de las fuentes supletorias, pues el contenido jurídico del islám es mínimo.

1.6.2 SunnaSe basa en la vida de Mahoma. El Korán dice que la vida del profeta debe servir de modelo

a los musulmanes, es un ejemplo a imitar. Así, surgen normas jurídicas obligatorias

derivadas de la conducta de Mahoma, lo que se manifiesta de tres maneras:

► Lo que Mahoma dijo, pero que no está en el Korán.

► Lo que Mahoma consintió. Se trata de hechos ocurridos durante su vida y que conoció y

no rechazó (silencios aprobatorios de Mahoma).

► Lo que Mahoma hizo. Los juristas enseñan que no todo lo que hizo el profeta debe ser

imitado, porque ciertos privilegios los entregó Alá exclusivamente a Mahoma, como por

ejemplo, el hecho de que tuvo 11 mujeres legítimas, en circunstancias que según el derecho

islámico sólo se podían tener 4.

La Sunna está constituida por narraciones de la vida de Mahoma que fueron escriturados,

conocidos con el nombre de hadiz. En el siglo IX se hizo una revisión de estos hadiz para

evitar que se falsearan las conductas del profeta. Producto de esto algunas de estas

narraciones fueron declaradas válidas, otras débiles o dudosas y otras enfermas o falsas.

Estas últimas no se pudieron utilizar más.

1.6.3 El IchmaEs el consentimiento universal de la comunidad musulmana, es decir, el sentir unánime de

ésta, genera normas de derecho y, además, ese sentir unánime sería infalible, no expuesto

al error. El fundamento de esto se basaría en la afirmación de Mahoma: "lo que a los musulmanes parece bueno, le parece también a Alá", pues éste no permitiría que toda la

comunidad se equivocara.

Dentro de los juristas del islám existe una discusión sobre qué debe entenderse por

comunidad islámica, es decir, quiénes deben consentir para que haya una norma de

derecho. Sobre este punto existen dos doctrinas:

(1) Bastaría con el consentimiento de los juristas de las ciudades santas de Medina y de la

Meca. Estos no opinan por su cuenta, pertenecen a escuelas jurídicas, y con el

consentimiento de éstas bastaría.

(2) Debe entenderse por comunidad musulmana al conjunto de todos los juristas del islám.

1.6.4 El Ray (o razonamiento jurídico)Significa que la ausencia de normas jurídicas se puede suplir a través del razonamiento

jurídico realizado por jueces y juristas. Este puede efectuarse de dos formas:

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(1) Razonamiento analógico, es decir, se puede extender la aplicación de una norma jurídica

a un caso o situación análoga a la que contempla esa norma.

(2) Aplicando principios generales del derecho.

Existe también jurisprudencia como fuente del derecho, esto es, los juristas pueden crear

derecho. Estos se agruparon desde el s. VIII al IX en escuelas jurídicas con igual visión o

interpretación de las fuentes del derecho. De éstas, existen a lo menos cinco de importancia.

En España se desarrolló una de ellas: la escuela Malequi, fundada por un jurista llamado

Malik ban Anas del s. VIII, quien había nacido en Medina (Arabia Saudita). Sus discípulos

formaron una escuela jurídica que hasta hoy tiene vigencia y que en España tuvo muchos

seguidores.

El derecho musulmán hizo ciertos aportes al derecho español. La institución de justicia

mayor en Aragón que defiende los derechos de las personas habría surgido teniendo como

modelo al señor de las injusticias del derecho islámico.

La institución de la Barragonia (unión de solteros sin bendición de la iglesia donde hay un

juramento de fidelidad y que da vigencia a obligaciones recíprocas), reconocida por el

derecho castellano, también habría sido tomada del derecho islámico.

2. España cristiana de la Edad Media (712-1492)

Se divide en dos etapas: Alta Edad Media (711 - 1212) y Baja Edad Media (1212 - 1492).

2.1 España cristiana de la Alta Edad MediaDenominada también como época de variedad jurídica o de dispersión normativa. Comienza

con la caída del reino hispano visigodo el 711 y termina con la batalla de las Navas de

Tolosa, que cambió el curso de la guerra de Reconquista.

2.1.1 Aspecto histórico de la Alta Edad Media cristianaTras la destrucción del reino hispano visigodo, España queda dividida en una parte

musulmana y un parte cristiana, esta última constituida por las regiones del norte de la

Península (Galicia, Asturias, Cantabria y Vasca). Además, existía una zona de frontera

despoblada (León y Castilla la Vieja), donde combatían musulmanes y cristianos. Es

precisamente en esta zona del norte de la Península, donde van a surgir los nuevos reinos

cristianos. El primero de ellos es el llamado reino de Asturias, en el cual se refugiaron los

cristianos para evitar quedar bajo dominio musulmán. Siete años después de la batalla de

Guadalete, en esa zona es proclamado rey, un noble de origen godo conocido como don

Pelayo. A los cuatro años de haber sido proclamado rey, se produce el primer

enfrentamiento con los musulmanes en la llamada batalla de Covadonga (722), en la que

triunfan los cristianos.

Avanzando en el tiempo se destaca el reinado de Alfonso II (789 - 842). Este rey es muy

recordado, porque durante su gobierno fue encontrado en un lugar de Galicia un sepulcro

que según se dijo contenía los restos de Santiago Apóstol. En ese lugar se levantó un

templo en torno al cual surgió la ciudad de Santiago de Compostela.

Otro rey importante en esta primera etapa es Alfonso III el Magno (866 - 910). Su gobierno

tiene relevancia por varias razones. En primer lugar, hace renacer la tradición jurídica y

política hispano visigoda. Este monarca organiza políticamente el reino con instituciones

muy similares a las del reino hispano visigoda y, además, reafirma la vigencia del derecho de

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ese reino en Asturias. El libro de los jueces desde esta época es ley territorial en Asturias y

se utiliza como ley de apelación. Además, Alfonso II logra ensanchar el territorio de Asturias

hacia el sur, firmándose además el primer tratado con los musulmanes (de límites). Este

límite quedó fijado en el río Duero.

El año 913 el hijo de Alfonso III, y su sucesor, García I traslada la capital a León, y el reino

comienza a denominarse reino Asturleonés. Entre los monarcas más importantes de este

reino podemos destacar a:

► Ordoño II: muy recordado porque estableció su dominio sobre toda Galicia.

► Fruela II: que tiene mucha importancia por sus triunfos militares.

► Ramiro II: quien logró avanzar la frontera hasta la zona de Madrid, en el corazón de

Castilla la Vieja.

A este reino se van incorporando regiones fronterizas reconquistadas al sur de León. Toda

esta zona va adquiriendo cada vez más importancia, aumentando su población cristiana y

levantando numerosas fortalezas, por lo que comienza a conocerse como Castilla (tierra de

castillos). Esta región, inicialmente, dependía políticamente del rey de León, el que

designaba un conde para su administración. Surge así lo que se denominó el Condado de

Castilla.

Este condado castellano poco a poco se va diferenciando de León en el aspecto social,

jurídico y finalmente en político. La población de Castilla va a ser distinta a la población de

León, porque Castilla fue repoblada principalmente con hombres libres, que se establecen

en tierra de frontera para hacerse pequeños propietarios.

Este proceso de diferenciación en lo social, va dando origen a una manera de ser

característica del castellano. Por ejemplo, se acostumbró a trabajar la tierra directamente,

pero, además de campesino, fue también soldado. Esta realidad tiene consecuencias

jurídicas, porque el castellano, entre otras cosas, se caracteriza por ser una persona muy

sensible a cualquier violación de sus derechos personales. Uno de los derechos más

importantes que resguarda es el de ser juzgado por su propio derecho, normalmente no

escrito y del lugar donde vive. Por ejemplo, el Liber para los castellanos es un derecho

extraño.

Esta diferenciación que se observa en Castilla respecto de León lleva finalmente a la

independencia política de Castilla. El hecho que marca la independencia se produce el año

950. Ese año los habitantes de Castilla eligen al Conde, y es proclamado como tal don

Fernán González. Desde ese momento los condes de Castilla van a ser elegidos por la

comunidad.

Este proceso de independencia sigue adelante, y en el año 1035 se transforma en un reino

(Estado con rey propio). Su primer rey fue Fernando I, quien gobernó durante 30 años.

Incluso durante su largo gobierno fue proclamado rey de Castilla y León, por la muerte del

rey de León Bernardo II.

El año 1065 fallece Fernando I y se vuelven a separar los dos reinos, cada uno va a tener su

propio rey, su propio gobierno. Asume como rey de León Alfonso VI y como rey de Castilla

Sancho II, ambos hijos del fallecido rey Fernando I.

Sancho II aspiraba a ser rey de León y Castilla como su padre. Como tenía esta intención

desplaza a su hermano y logra que los municipios leoneses lo reconozcan como rey de

León. Al poco tiempo Sancho II muere, y asume como rey su hermano. Esta es la época en

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que vive Rodrigo Díaz, el Cid, quien era súbdito de Castilla, y como tal presta juramento a

Sancho II.

Un par de años después Alfonso VI logra reconquistar Toledo (1085). Desde ese momento

Toledo pasa a ser la capital de Castilla, y en consecuencia la capital de la España cristiana.

Esta ciudad fue la capital hasta 1563, cuando por orden de Felipe II la capital se traslada a

Madrid.

Hubo otros tres reinos cristianos en la Península Ibérica que se forman en la alta edad

media: Navarra, Aragón (cuya ciudad más importante es Barcelona), y Portugal.

2.1.2 Proceso de repoblaciónEstos reinos cristianos se forman gracias a la repoblación de las tierras. En este proceso

podemos distinguir tres grandes etapas:

a) Repoblación de carácter privado (711 - 1031)

La repoblación en estos tres siglos la realizan hombres libres que mediante la simple

ocupación de las tierras se hacen dueños de ellas. Este es el origen de la pequeña

propiedad en Castilla.

b) Repoblación municipal (1031 - 1200)

Para los cristianos, el año 1031 (caída del califato de Córdoba), representa una fecha de

importancia, ya que se comienza a debilitar el poder musulmán, lo que facilita la repoblación.

En esta segunda fase, los monarcas cristianos van creando municipios en las tierras

reconquistadas, y son éstos los que regulan la repoblación estableciendo los derechos que

tendrán los repobladores.

Estas garantías están contenidas en documentos de derecho local, que el municipio debe

aplicar (Cartas Pueblas y fueros municipales).

c) Repoblación real (1200 en adelante)

En esta fase los reyes cristianos son apoyados en la reconquista por las órdenes militares y

por la nobleza. Por esto, los reyes entregan grandes extensiones de tierra reconquistada a

las órdenes militares y a los nobles para que estos las administren.

2.1.3 Aspecto social de la Alta Edad Media cristiana

2.1.3.1 Feudalismo en Europa y EspañaEl Feudalismo representa un sistema de organización social, política y económica que tiene

su origen en la fusión de la sociedad romana y germana.

En el bajo imperio romano, una de sus características fue la ruralización de la sociedad para

evitar la excesiva carga tributaria. Este proceso se mantiene prácticamente hasta la caída de

Roma.

El feudalismo alcanza su máxima expresión en los siglos IX, X y XI, a pesar de que en

algunas regiones de Europa se extiende hasta el siglo XVIII (como en Francia). El

feudalismo se desarrolla en los dominios que formaron el imperio de Carlomagno (Francia,

Alemania, Austria, norte de Italia, Escandinavia, Bolonia, Hungría, Inglaterra, Escocia y

Cataluña).

En España, salvo en Cataluña, no hubo feudalismo, y en reemplazo de éste surgió otra

relación de dependencia conocida con el nombre de señorío. En éste, la relación es entre un

noble y un hombre libre.

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La historia de España, hasta el 711, era idéntica a la del resto de Europa. Ese año el

itinerario común se rompe con la invasión islámica, lo que impide que en España surja el

feudalismo.

Como consecuencia de la invasión islámica en España son ocupados y destruidos la gran

mayoría de los grandes dominios territoriales. Por otro lado, en esta guerra de conquista y

reconquista muere gran parte de la nobleza hispano visigoda. De manera que la nobleza

queda debilitada, y predomina el hombre libre.

Otro factor que explica el porqué en España no hubo feudalismo, es que aquí se fortalece el

poder real mucho antes que en el resto de Europa. Esta necesidad de unirse en torno al

monarca para que él dirija la reconquista, hace que se le entreguen al monarca atribuciones

que no tenía en el resto de Europa. Por ejemplo, va a disponer de medios económicos

mayores, tropas permanentes, y se fortalece la jurisdicción real, entre otros.

Es muy difícil dar un concepto genérico de señorío, porque éste podría revestir diversas

formas. Supone eso sí, siempre la actuación de un noble o un representante del rey que

ejerce funcione públicas por concesión real.

2.1.3.2 Tipos de señorío en EspañaEn España podemos encontrar los siguientes tipos de señorío:

a) Señorío de Realengo : Quien actúa como señor es el mismo rey directamente.

b) Señorío de Infantazgo : El titular es un hijo del rey, un infante.

c) Señorío de Abadengo : Quien actúa como señor es una autoridad eclesiástica, que

puede ser un obispo o un Abad (jefe de un monasterio).

d) Señorío de Solariego : Quien actúa como señor es un noble.

e) Señorío de Maestrazgo : Quien actúa como señor es un maestre (jefe de una orden

militar). Estas corporaciones ayudaban al rey en la reconquista. En castilla hubo varias de

estas órdenes militares, como por ejemplo la orden de Santiago, la de Calatrava,

Alcántara y Montesa, entre otras.

2.1.4 Aspecto Jurídico de la Alta Edad Medía en la España cristianaEl derecho, en la España cristiana de la Alta Edad Media, se caracteriza por la variedad

jurídica o dispersión normativa. Esto quiere decir que en cada reino cristiano rigieron

simultáneamente varios tipos de derechos, y así vamos a hablar de un derecho territorial

(normas que rigen en todo el territorio de un reino y a todos sus súbditos); derecho local o

municipal, constituido por normas de alcance menor (normas que rigen en una villa, una

ciudad, y no en todo el reino); y derecho personal, que son normas de derecho que rigen a

cierto grupos de súbditos.

La variedad jurídica se manifiesta también en cuanto a los órganos y autoridades que crean

derecho, y así, crea derecho el rey (fundamentalmente a través de leyes), las comunidades

(nace principalmente de la costumbre), y el juez (a través de sus fazañas, es decir, de sus

sentencias).

La variedad también se manifiesta en cuanto a los órganos que aplican el derecho, pues no

había un solo tipo de tribunales, toda vez que junto a los jueces del rey, existió una justicia

local o municipal. Los jueces locales por excelencia se llamaban alcaldes. También existió

una justicia señorial, vinculada a los señoríos.

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2.1.4.1 Derecho territorialCada reino cristiano tiene su propio derecho territorial, es decir, normas jurídicas generales.

Así, observamos lo siguiente:

a)Derecho territorial de León o Asturias León En este reino, el derecho territorial estaba constituido por el Liber Iudiciorum de la etapa

visigoda, que se utilizaba como ley de apelación de segunda instancia.

Además del Liber, los monarcas dictan normas territoriales, y entre estos textos legales

destacaremos los más importantes:

a.1) Decreto o fuero de León (1017)Corresponde al rey Alfonso V. Este rey gobernó en una época bastante difícil para los

cristianos de España, aun existía el Califato de Córdoba y los musulmanes estaban reunidos

bajo una misma autoridad que disponía de toda la fuerza militar. La existencia de León

estuvo en peligro.

En el año 1002 un general musulmán: Almenzor, llegó con sus tropas al corazón de Galicia.

Alfonso V logra frenar la ofensiva musulmana y reorganiza el reino, en lo político

especialmente. Con este objetivo se dicta este decreto, dividido en 14 capítulos, que regula

la organización del gobierno real en León, y los decretos de los súbditos frente a la

autoridad.

a.2) Constitución del Rey Fernando I y de la Reina Sancha (1055)En este año, se reúne la curia real de León (parecida al Aula Regia) en un pueblo de

Asturias llamado Coyanza. Allí, se aprobaron leyes territoriales, y dentro de ellas, se destaca

una que confirma la vigencia del Liber en el reino de León como de segunda instancia, lo

que influye en el ámbito político.

a.3) Decreto de León o Carta Magna Leonesa (1188)Es el más importante texto territorial de León y corresponde al rey Alfonso IX.

Es una respuesta a una nueva realidad, en la que la población urbana es muy importante,

por el crecimiento que han experimentado las ciudades.

El gobierno central hasta esta época estaba formado por el rey, la nobleza y el alto clero

(curia real). Las ciudades no tenían participación en el gobierno. El hombre libre participaba

nada más que en los municipios, pero ellos aspiraban a tener participación como grupo

social en la curia. con normas jurídicas propias.

En esta época había estamentos y no clases sociales, estas nacen en el siglo XIX.

El Decreto de León reconoce una serie de garantías personales (derechos) a los súbditos,

como el acceso a la justicia (recurrir a los tribunales del rey); derecho a la defensa en juicio

(todos serán oídos antes de dictar sentencias, se les asegura asesoría jurídica, es decir, un

debido proceso); derecho a la honra; derecho de propiedad; y la más importante garantía, de

carácter político: el derecho de las ciudades para que, a través de sus municipios, elijan a

sus delegados que participarán en la Curia Real.

De esta forma, surgen en España (en León) las Cortes, esto es, asambleas políticas que

restringen el poder del monarca. Luego de León aparecen en Castilla (1225). Las cortes son

un fenómeno europeo, no sólo español, y así en Inglaterra se les llamó Parlamentos, en

Francia Estados Generales, en el centro de Europa (Alemania y Austria) Dieta; es la misma

institución, pero con distintos nombres. Tiene una gran importancia en la Baja Edad Media.

b) Derecho territorial en el reino de Castilla

41

Hay que hacer una precisión sobre el origen de Castilla, pues fue un condado dependiente

del rey de León por lo menos hasta mediados del siglo X, y durante esa etapa inicial rigió en

Castilla el derecho territorial leonés. A medida que se aleja de León, va rechazando el

derecho leonés, por eso cuando se independiza va a generar su propio derecho territorial.

La gran diferencia entre el derecho territorial leonés y el castellano radica en que el primero

de estos deriva del rey, en cambio, en Castilla, el derecho territorial se construye sobre la

base de la costumbre, la equidad y la jurisprudencia.

El derecho territorial en Castilla recibió el nombre de Fuero de Albedrío. Aquí es el juez el

que crea el derecho a través de sus sentencias, basándose principalmente en la costumbre.

Estas sentencia así dictadas reciben el nombre de fazañas, las que sirven para resolver

otros casos futuros y análogos.

En consecuencia, las fazañas no sólo tienen importancia para el caso concreto que han

resuelto, sino que pasan a tener un valor de importancia general, porque sirven para resolver

otros casos. De ahí que resultara muy útil recopilarlas.

Hubo varias recopilaciones de estas fazañas, por ejemplo, podemos destacar una

denominada "Fueron viejo de Castilla", otra llamada "Libro de los fueros de Castilla" (s. XIII y

XIV).

Por todo lo anterior, la ley en Castilla, como fuente de derecho territorial en la Alta Edad

Media, tiene poca importancia.

2.1.4.2 Derecho local en la Alta Edad Media cristianaComo su nombre lo indica, está constituido por normas jurídicas de un alcance menor, o sea,

no rigen en todo el territorio del reino, sino que en un sector más pequeño, como una villa o

una ciudad, por ejemplo. Es un derecho vinculado al municipio, porque quienes aplican estas

normas son jueces municipales, llamados alcaldes o alcaldes foreros, porque entre las

normas municipales que ellos aplicaban se encontraban los fueros municipales.

En consecuencia, en los reinos cristianos de la alta edad media existe un derecho territorial,

y múltiples derechos locales dentro de un mismo reino.

Los documentos jurídicos en los que se contiene el derecho local son las Cartas Pueblas o

cartas de población y los Fueros Municipales o fueros locales.

a) Cartas Pueblas Son documentos cuyo principal objetivo es atraer personas a las tierras reconquistadas para

repoblarlas, asegurando así la soberanía de los pueblos cristianos.

Para atraer repobladores a estas tierras peligrosas, las cartas pueblas contenían beneficios

que tendrían estos repobladores desde el momento que se establecieran en estos lugares.

Las cartas pueblas las podía redactar el rey, o un señor laico o eclesiástico. En el caso de

Castilla podía redactarlas el conde.

Estos documentos comienzan a utilizarse en el s. IX. La más antigua que se conoce es del

año 824. Esta primera carta puebla fue otorgada por el conde de Castilla de esa época:

Munio Nuñez. Este documento se otorga a 5 campesinos y sus familias, que se habían

comprometido a repoblar una localidad castellana llamada Brañosera, En todo caso, es un

documento abierto a otras personas, es decir, los beneficios de éste no son exclusivamente

de estos 5 campesinos y sus familias, sino que además queda abierto a otras personas que

lleguen al lugar mientras se desarrolle el proceso de repoblación.

42

Estos documentos, al igual que los fueron municipales, son de derecho local, pero son

distintos. El fuero y la carta puebla no deben confundirse. La diferencia más importante entre

ambos consiste en que la carta puebla, por su naturaleza jurídica, es siempre anterior a la

llegada de los repobladores al lugar. En cambio, el fuero normalmente se dicta cuando ya los

repobladores se han organizado en un municipio.

Otra diferencia importante consiste en que las normas de la carta puebla son de carácter

transitorio, ya que están vigentes mientras se lleve a cabo la repoblación. En cambio, el

fuero es permanente, rige sin limitaciones de tiempo. En la práctica, algunas normas de las

cartas pueblas se incorporan posteriormente al fuero. En ese caso, las normas de las cartas

pueblas pasan a ser permanentes

b)Fueros municipales Podemos definirlos como el conjunto de derechos, privilegios y facultades reconocidas a un

municipio y sus vecinos, y que regulaba la administración de la justicia y la vida en general

en una ciudad, villa o localidad. Los fueros surgen en España en el s. X, coincidiendo con el

nacimiento de los municipios.

En los reinos de Castilla y León rigieron muchos fueros distintos, porque cada lugar tenía el

suyo. Se han hecho verdaderos catálogos con los fueros conocidos en esas tierras, donde

podemos encontrar a lo menos 1000 distintos.

b.1) Elementos que sirven de base para el Fuero:(1) Carta puebla del lugar, si es que el lugar tenía este documento. Las normas de la carta

puebla se incorporan al fuero, pasando a tener permanencia.

(2) Privilegios reales o señoriales otorgados al lugar donde regirá el fuero, o sea, privilegios

otorgados por el rey o un señor a los habitantes del lugar.

(3) Costumbres del lugar, o sea, el derecho consuetudinario.

(4) Fazañas, es decir, sentencias judiciales dictadas por los tribunales de esa época en

Castilla.

(5) Ordenanzas municipales, es decir, las normas jurídicas que regulaban el funcionamiento

y composición del municipio. El municipio, llamado también en esa época cabildo, tenía sus

normas internas, que señalaban qué días se reunía, quienes lo integraban, cómo se elegían,

etc.

(6) Normas copiadas de otros fueros.

(7) Normas tomadas del derecho romano de Justiniano, especialmente en los fueros

repactados en los s. XII y XIII.

b.2) Clasificación de los fueros:Podemos clasificarlos, en primer lugar, en breves y extensos.

Los BREVES corresponden a los s. IX, X y XI, son textos que contienen normas sobre

derecho penal y derecho público, y no tenían en total más de 50 normas. Un buen ejemplo

de este tipo de fueros, es el de Castrojeriz del año 974.

Los EXTENSOS corresponden a los s. XII y XIII, tienen mucho más de 50 normas, y no sólo

se refieren a derecho penal y público, sino que además regulan materias de derecho

privado, como contratos, obligaciones, derecho de propiedad, derecho de familia, derecho

hereditario, derecho procesal, etc. En estos fueros se incorporaron elementos de derecho

romano. Un buen ejemplo de este tipo de fueros, es el Fuero de Cuenca del año 1190.

En algunos libros se incorpora un tercer tipo de fueros denominados FUEROS FRONTERIZOS, refiriéndose con esta denominación a algunos fueros dictados para regir

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lugares cercanos a la frontera con los musulmanes. Este tipo de documentos presentan

como característica común el incorporar más privilegios para los habitantes de esos lugares,

seguramente derivados de las cartas pueblas dictadas para esas zonas con el fin de atraer

población.

c)Derecho personal o de grupos sociales En aquella época existían normas jurídicas aplicables a ciertos grupos sociales, a ciertas

minorías (étnicas o religiosas), y no a toda la población de los reinos cristianos. Así, por

ejemplo, existieron normas jurídicas aplicables exclusivamente a la nobleza, contenidas en

diversos documentos, como el Fuero de Castilla, que sería en gran parte un texto nobiliario.

Otro grupo social con normas propias eran los pecheros de Castilla, o sea, personas que no

eran nobles y que debían pagar un impuesto personal llamado pechos. Entre los textos

jurídicos con normas para esta gente se destaca el Fuero de Burgos.

Hubo también normas especiales aplicables a los militares y al alto clero, además de un

estatuto propio para los judíos que se regían por el Talmud y la Torá.

Otro grupo social eran los mudéjares (musulmanes en tierras cristianas) que se regían por el

derecho musulmán para sus conflictos.

También tenían normas propias los gitanos. Este grupo social fue objeto de una regulación

limitativa, como por ejemplo, algunas normas les prohibían entrar en los mercados o lugares

de comercio.

D. BAJA EDAD MEDIA (1217 – 1474) “RECEPCIÓN DEL DERECHO COMÚN”

1.Aspecto histórico de la Baja Edad Media en la España cristiana En esta parte interesa saber cómo la guerra de reconquista se inclina a favor de los

cristianos. El año 1212 el rey Alfonso VIII de Castilla logra derrotar a los musulmanes en la

batalla de las Navas de Tolosa, lo que tiene mucha importancia porque desde ese momento

la guerra se inclina a favor de los reyes cristianos, y los musulmanes se limitan a una guerra

defensiva, cuya característica principal es el tratar de mantener los reinos que tienen en

España.

En esa época (principios del s. XIII) el Papa Inocencio III había hecho un llamado a los

cristianos de Europa para que apoyaran a los españoles en esta guerra. Producto de este

llamado algunos caballeros franceses e ingleses ayudan a los españoles en la batalla de

Navas de Tolosa, ayuda que fue más bien de carácter simbólico.

A partir de este triunfo se fueron sucediendo los gobernantes, empezando con el gobierno de

Fernando III "el Santo", que logra algunos avances. Este monarca trabajó por la unidad

política de los cristianos de España. Bajo su autoridad, una medida importante fue declarar

e imponer el castellano como idioma oficial de todos sus territorios (1230).

Otro rey importante es Alfonso X “el Sabio” (hijo de Fernando III), quien logra reconquistar

Cádiz.

Posteriormente ya a fines del s. XIII, el rey Sancho V reconquista Tarifa (localidad costera). Y

en el s. XIV, Alfonso XI reconquista Algeciras.

Finalmente los reyes católicos el día 2 de enero de 1492, ponen término a la guerra de

reconquista, al recuperar la ciudad de Granada, que era el último bastión islámico en

España.

44

2. Aspecto político institucional de la Baja Edad MediaEn toda Europa, y por cierto en España, surgen y se desarrollan las cortes, institución que

integran y representan los tres estamentos de la sociedad medieval y que, por otro lado,

limitan el poder del monarca.

El origen de las cortes es el documento de la Carta Magna que surge en León (1188). En

Castilla las cortes surgen a mediados del s. XIII. Estas aparecen en toda Europa con otros

nombres, por ejemplo, en Inglaterra se les conoce como Parlamento.

Podríamos definir las cortes como aquellas asambleas políticas bajo medievales integradas

por los tres estamentos de la sociedad de la época, esto es, nobleza, alto clero (obispos), y

las ciudades donde viven hombres libres (burgueses). Esta asamblea era convocada y

presidida por el rey, asesorándolo, en la administración y gobierno del reino.

2.1Funcionamiento de las Cortes Las cortes se reúnen previa convocatoria del monarca, fijando el lugar y la fecha a reunirse,

además de fijar las materias a discutir. El rey comunica la convocatoria a los tres

estamentos. En el caso del tercero de estos, la convocatoria se remite a los municipios, y

éste procede a elegir los representantes o delegados de la ciudad. Estos delegados se

llamaban en Castilla procuradores, son mandatarios, es decir, cumplen un mandato

(instrucción previa que les da el municipio), no pueden actuar por propia iniciativa.

Las cortes cumplen una función de asesoría general, o sea, ayudan al rey a gobernar, pero,

además, existen ciertas materias muy importantes para el gobierno en las cuales el

monarca no puede actuar sin las cortes, y es ahí donde las cortes limitan el poder real. Por

ejemplo:

► Para modificar o alterar el valor de la moneda.

► Para establecer o aprobar nuevos impuestos.

► Para derogar o modificar un fuero.

► Para declarar la guerra o firmar tratados de paz.

► Para nombrar un tutor al rey menor de edad.

► Para autorizar la salida de tropas del territorio del reino.

► Para tomar juramento al rey cuando asume el gobierno, juramento en el que declara

obligarse a cumplir los deberes que tiene como monarca. Este juramento era una fórmula, el

que pasó luego a las leyes de indias, y fue la base del juramento que hoy presta el

Presidente al asumir su gobierno.

Con el surgimiento de las cortes aparecen también nuevas formas de ley. Esencialmente en

la Baja Edad Media las dos formas de ley más importantes fueron los ordenamientos y las

leyes pragmáticas.

Los ordenamientos son leyes aprobadas por el rey y las cortes. En el derecho castellano se

dictaron numerosos ordenamientos, por ejemplo: Ordenamiento de Alcalá de Henares

(1348), Ordenamiento de Braviesca (1387), y el Ordenamiento de Toro (1505), entre otros.

El ordenamiento es la forma de ley más importante en la Baja Edad Media, y de acuerdo con

el derecho de la época, un ordenamiento sólo puede ser modificado a través de otro

ordenamiento (acordado en cortes sólo puede ser modificado por cortes).

En el año 1387 las cortes de Castilla se reúnen en Braviesca y aprueban un ordenamiento

muy importante, porque en este texto se regularon dos materias relevantes, políticamente

hablando:

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► Se fija el procedimiento y las causales para suplicar (pedir) la modificación o derogación

de una ley injusta. Lo que fue muy importante en el derecho medieval e indiano.

► Se autoriza al rey para legislar solo en algunas materias, leyes que van a recibir el

nombre de pragmáticas.

Las Cortes tienen su etapa de mayor importancia y actividad en la Baja Edad Media (s. XIII a

XIV). En España al finalizar el s. XV e iniciarse la España moderna se fortalece el poder real

(monarquías del antiguo régimen), y las Cortes pierden importancia porque el rey ya casi no

las convoca y comienza a gobernar asesorado por los consejos de Estado, órganos

formados por personas que designa el rey.

La monarquía española en la España moderna era una unión real de estados autónomos.

Cada rey tenía su consejo, como por ejemplo el Consejo Real de Castilla (el más

importante), de Aragón, de Navarra, y en 1523 se crea el Consejo de Indias, que asesora al

monarca en el gobierno de los territorios americanos, y que llega a ser, junto con el c

Consejo de Castilla, el más importante de la monarquía.

3.Aspecto jurídico de la Baja Edad Media en la España cristiana

3.1 El Derecho ComúnEs una doctrina jurídica elaborada en las universidades europeas de la Baja Edad Media,

sobre la base del estudio, glosa y comentario del derecho romano contenido en el Corpus

Iuris Civilis de Justiniano, y del derecho canónico contenido en el Decreto de Graciano y

otras recopilaciones de leyes de la iglesia, y que tiene como elementos secundarios el

derecho feudal lombardo y el derecho estatutario italiano.

Es un derecho creado por juristas, glosadores, comentaristas, decretalistas a través de un

trabajo académico realizado en las universidades europeas, producto de un trabajo

espontáneo, no es un derecho creado oficialmente, por la autoridad, por eso se dice que es

una doctrina jurídica.

Se le llamó derecho común o ius comune, porque quienes lo crearon, especialmente los

glosadores, pretendieron que este derecho fuera de validez universal vigente en todas las

naciones que formaban la cristiandad, por sobre los derechos nacionales en el ámbito

temporal. Tiene relación con el proyecto político de los glosadores de cómo organizar

políticamente a Europa, debía reconstruirse el imperio y la institución del Emperador para

unir a toda la cristiandad, para poder enfrentar a los islámicos bajo una unidad espiritual y la

autoridad del Papa. Ya existía entre los cristianos una unidad espiritual, pero faltaba la

unidad temporal, es decir, una unidad política, un sólo derecho vigente. En frase de los

glosadores: "que uno sea el derecho, como uno es el imperio".

Este derecho común debía fundarse en los dos derechos más importantes: el derecho

romano y el derecho canónico hasta el s. XII. Se entendía que estos dos derechos unían a

toda la cristiandad, entonces, un buen jurista debía conocer bien estos dos derechos. Se

entendía que estos dos derechos eran complementarios.

El texto jurídico castellano más representativo del derecho común es el "Código de las Siete

Partidas", que corresponde a Alfonso X.

46

3.2 Formación del derecho común en Europa El derecho común comienza a tomar forma a fines del s. XI. Entre los s. V y XI en Europa, la

enseñanza y estudio del derecho se basaba principalmente en resúmenes, extractos de los

textos de derecho romano. En general textos de derecho romano vulgar. En esos cinco o

seis siglos la enseñanza superior se impartía en las llamadas escuelas de artes liberales,

que son el antecedente de las universidades europeas. Se trata de escuelas o lugares de

estudio que surgen espontáneamente, vinculadas a un obispado o monasterio generalmente,

ya que eran esos lugares en donde se conservaron los libros.

En la práctica lo que ocurría era que en estos lugares una persona que sabía más que los

demás les enseñaba a otros, surgiendo de esta forma los profesores.

En estos centros de estudio los conocimientos que se entregaban estaban agrupados en dos

áreas. Por un lado encontramos lo que se llamaba quadrivium, y la otra denominada trivium.

El quadrivium corresponde a los hoy llamados ramos científicos, donde se encontraba la

geometría, álgebra, astrología y la música. En el trivium se agrupaban los tres ramos

humanistas: gramática (arte de expresarse correctamente), la dialéctica (arte de argumentar

en forma lógica), y la retórica (arte de convocar a través de la palabra). Como un apéndice

de la retórica se encontraban ciertos conceptos de derecho y es así como comienza la

enseñanza jurídica.

Esta situación de los estudios jurídicos comienza a cambiar a mediados del s. XI,

inicialmente en el centro de Italia, donde son descubiertos en bibliotecas los textos del

Corpus Iuris Civile de Justiniano, el que estaba formado por cuatro partes.

La primera de ellas era las Instituta.

En el Digesto, segunda parte del Corpus, encontramos las opiniones de los más importantes

juristas romanos ordenadas por materia.

La tercera parte es el Código de Teodosiano, esto es, una recopilación de las leyes

imperiales romanas hasta el año 438.

La cuarta parte es el texto de las Novelas, recopilación de constituciones imperiales romanas

posteriores al 438.

Con este material se va a comenzar a estudiar y enseñar el derecho. El primer jurista en

hacerlo fue el profesor de artes liberales de Bolonia Irnerio (o Guarnerio), que nace en el año

1055 y fallece en el 1125. Irnerio utiliza para estudiar y enseñar los textos romanos, el

método de la glosa.

3.2.1 Ventajas del método de enseñanza de Irnerio (1) Da a la enseñanza del derecho plena autonomía, es decir, separa la enseñanza del

derecho de la retórica, esto es, el derecho tiene ahora un lugar independiente en la

enseñanza superior, deja de ser un apéndice de la retórica.

(2) Se estudia el derecho de Justiniano en base a textos genuinos, esto es, utiliza las

distintas partes del Corpus, especialmente el Digesto, y abandona así la utilización de

extractos, epítomes y resúmenes del texto de Justiniano.

El método de trabajo de Irnerio y de sus discípulos consistió en la glosa, y de ahí que se les

conozca como glosadores. Su preocupación fundamental fue descubrir y explicar el sentido

de los textos de Justiniano. Para lograr esto hicieron glosas, que materialmente eran

anotaciones que se hacían al margen o entre líneas de los textos de Justiniano.

47

Las glosas son breves aclaraciones del significado de cada frase o parte de la obra que se

estudia. Luego, hace concordancias con otras partes del texto donde se habla de la misma

materia. Además, coloca al final de cada glosa una abreviatura de su nombre, y a veces la

fecha en que se hizo la glosa.

Los glosadores utilizan un método analítico, exegético y casuístico. A través de la

interpretación de los textos se buscan conexiones entre conceptos. Los glosadores

prefirieron el Digesto, por su contenido jurisprudencial, tiene mucho material sobre el

derecho romano clásico, es un trabajo que se va a extender por uno y medio o dos siglos. El

trabajo de los glosadores permitió sistematizar el estudio del derecho.

Como consecuencia de este trabajo se pudieron redactar, por ejemplo, diccionarios o

vocabularios jurídicos, conocidos como "repertorios jurídicos”. Estos son textos donde por

orden alfabético se van revisando diversos conceptos de derecho, donde encontramos el

concepto mismo, la legislación aplicada, y la doctrina (lo que han dicho los juristas). Estos

diccionarios se redactaron desde el s. XIII en adelante, hasta el s. XIX. En el derecho indiano

y castellano se redactaron importantes diccionarios, como por ejemplo, el de Joaquín

Escriche de 1830, que se utilizó mucho en América y Chile.

Entre los glosadores de importancia de los s. XII y XIII tenemos:

► Jacobo

► Martín discípulos de Irnerio

► Hugo

► Búlgaro

► Rogelio Francia

► Placentino

Placentino, por ejemplo, escribe un texto titulado "Summa Codicum", donde reúne muchas

glosas hechas al Código Teodosiano. Este autor es uno de los fundadores de la más

antigua escuela de derecho de Francia, que comenzó a funcionar en el s. XII en Montpellier.

Placentino fallece en ese lugar en 1192.

También en Francia se destacó un glosador anónimo que trata de divulgar el derecho

romano de Justiniano no sólo entre los juristas eruditos, sino que, además, entre los juristas

prácticos (los que no hablaban ni escribían latín), para lo que redactó una recopilación de

glosas hechas al Código Teodosiano, en idioma provenzal (lengua de una parte de Francia).

El título de esta obra no erudita es "Lo Codi" (el Código). Este texto tuvo mucha importancia

en toda Europa, estaba tan bien escrito que fue traducido al latín, al castellano y al catalán.

Es en el s. XIII, cuando surgen los más famosos glosadores después de Irnerio. Se destaca

Azo de Bolonia, quien redacta una recopilación de glosas hechas al Código Teodosiano, y

conocida con el nombre de "Summa Codicis".

El más famoso glosador de este siglo es Acursio (1182 - 1259), contemporáneo de Azo,

quien es, según los estudiosos, el último glosador. Acursio realiza la mayor recopilación de

glosas de toda esta escuela, reuniendo en una sola obra todas las glosas que se habían

hecho a las distintas partes del Corpus, desde Irnerio en adelante. El trabajo de este

glosador se conoce con el nombre de "Glosa Ordinaria", y reúne en total más de 96.000

glosas.

Con la Glosa Ordinaria este método alcanza su máximo desarrollo, porque desde este

momento la glosa pasa a ser autónoma, debido a que los juristas ya no necesitan recurrir a

la fuente original, sino que les basta con utilizar las glosas.

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La segunda etapa en la formación del derecho común, teniendo como base al estudio del

derecho romano, está constituido por la escuela de los "comentaristas" o postglosadores,

también conocida como escuela del “mos italicus” (modo italiano), que corresponde a fines

del s. XIII, s. XIV y XV.

No existe contraposición entre la escuela de la glosa y la del comentario, más bien se

produce una evolución en el estudio del derecho romano y en la orientación de ese estudio.

Se considera como fundadores de esta escuela a dos juristas que enseñaban en la

universidad de Orleans a fines del s. XIII, Jacobo de Ravinis (fallece en 1296) y Pedro de

Bellapertica (fallece en 1308). Estos dos juristas iniciaron una forma de estudiar y enseñar el

derecho romano de Justiniano que se caracteriza por una mayor libertad del jurista en

cuanto al texto, los interpreta y busca soluciones prácticas a estos. En cambio, los

glosadores realizaban un estudio teórico.

En Orleans un jurista italiano que fue alumno de Ravinis y Bellapertica, llamado Cino de

Pistoia (fallece en 1336), es quien va a llevar este método a Italia para enseñarlo en las

universidades de ese país.

A su vez, Cino le enseño este método a Bartolo de Sassoferrato (muere en 1357), quien fue

el más importante exponente de esta escuela en Italia.

3.2.2 Características del método comentaristaPor una mayor preocupación de una aplicación práctica del derecho romano, los

comentaristas van a buscar en el derecho romano soluciones prácticas para casos

concretos. Orientan y dirigen el derecho romano a casos prácticos de la vida jurídica. Para

ellos el texto de Justiniano continúa teniendo un gran valor e importancia, porque de su

contenido e interpretación obtenían soluciones para casos concretos. Ellos decían que los

textos romanos no son ídolos a los que hay que adorar, sino que son instrumentos de los

que los juristas deben saber para resolver casos reales.

Una segunda característica, es que los comentaristas compatibilizaron y armonizaron dos

derechos: el derecho romano de Justiniano y el derecho estatutario de las ciudades italianas,

creando así un sistema jurídico armónico donde se integran estos elementos. Cada ciudad

italiana tenía su derecho propio, Italia era un conjunto de ciudades-estado.

Existían en Italia dos derechos, el estudiado por los glosadores, esto es, el derecho romano;

y el derecho estatutario, que era el derecho vigente. No estaba decidido cuál era el que se

aplicaba primero, y cual era supletorio, lo que llevaba a problemas. Los glosadores no se

preocuparon de esto, ya que ellos solo estudiaron el derecho romano; pero los

comentaristas, en cambio, si lo resuelven.

En efecto, Bartolo de Sassoferrato (comentarista) resuelve el problema con el principio de

que en cada ciudad italiana se debía aplicar primero el derecho estatutario y, en forma

supletoria, el derecho romano. Esto permite crear un sistema jurídico armónico. Este

principio se va a aplicar también en el resto de Europa. Por ejemplo, en el reino de Castilla,

en el ordenamiento de Alcalá de Henares de Alfonso XI, se contiene este mismo principio,

que dice que en Castilla los jueces deberán aplicar primero el derecho real de Castilla, y

luego, en forma supletoria, el derecho romano.

Así, el derecho común comienza a ser recepcionado orgánicamente (en textos), siendo el

más importante de ellos el Código de las Siete Partidas del s. XIII.

49

Bartolo de Sassoferrato alcanzó una enorme fama dentro y fuera de Italia. A su muerte la

universidad de Pisa crea una cátedra exclusivamente para estudiar sus obras. Él fallece en

1357. Se decía que el que no conocía sus obras no podía ser un buen jurista.

Hubo discípulos que continuaron su método, entre los que se destaca Baldo de Ubaldi

(fallece en 1400), que fue un gran civilista y canonista. Otro destacado fue Nicolás de

Tudeschi (fallece en 1453), también conocido como el Abad Panormitano, obispo en

Palermo, que fue un destacado canonista.

3.2.3 Los humanistas o autores del modo francés (fines del s. XIV, s. XV y XVI)Tienen una actitud crítica frente a la labor de glosadores y comentaristas. Sostienen que el

derecho común y las leyes romanas no por provenir del emperador son siempre buenas y se

deben seguir. Buscan en el Corpus distinguir cierta etapas en la formación del derecho

romano: etapa clásica y postclásica, y la que más valoran es la etapa clásica.

El humanismo nace como un movimiento cultural donde se destacan los valores y la

importancia de la antigüedad greco romana, como una cultura anterior al cristianismo.

Admiran la sabiduría que alcanzaron griegos y romanos antes del cristianismo. Destacan

que la cultura griega y romana se desarrolla sin la orientación de los principios cristianos y

sin la revelación de Cristo y los Apóstoles, y se desarrolla sólo con la fuerza del ser humano.

Los humanistas tratan de dar a conocer la historia de Grecia y Roma sembrando una semilla

laica y racional. Por lo general, los humanistas no son juristas, pero admiran el derecho

romano no con una mentalidad práctica, sino como una cultura que quieren reconstruir. Ellos

consideran a la Filosofía y poesía clásica como esenciales para entender la cultura y el

derecho romano. Aquí está el origen del Renacimiento.

Este movimiento se desarrolla en Francia, pero también tiene representantes en Holanda

con Erasmo de Rotterdam ("Elogio de la locura"); en España, con Antonio de Nebrisca, y

Juan Luis Vives, quien fue un gran Filósofo.

Durante el s. XVI este movimiento alcanza en Francia el carácter de movimiento jurídico, sus

autores criticaban el trabajo de los comentaristas y de los glosadores. Los humanistas no

aceptan que los textos romanos sean usados como textos vigentes. Ellos quieren que sean

utilizados como fuentes históricas para reconstruir la historia y el derecho de Roma, usando

el derecho de Justiniano, la arqueología, y literatura.

Entre los humanistas italianos destaca Andrés Alciato, quien enseñó en Francia. En España

el más importante es Antonio Agustín.

III.2.4 Derecho canónico como elemento de formación del derecho común En el s. XI comienza un proceso de resurgimiento del derecho canónico a partir de la

Reforma Gregoriana (conjunto de reformas al gobierno de la iglesia hecha por el Papa

Gregorio VII, quien gobernó entre 1073 y 1085). Esta reforma estuvo dirigida a reafirmar el

poder del Papa como suprema autoridad de la iglesia, luego de muchos siglos en los que

tuvieron mucha relevancia los concilios. Algunas medidas tomadas por esta reforma son por

ejemplo, que los laicos no intervengan en el nombramiento de los obispos; que todo canon

conciliar, para regir como ley de la iglesia, debe contar con la previa autorización del Papa,

principio vigente hasta el día de hoy en el derecho de la iglesia, y que aparece en el nuevo

código del derecho canónico (canon 331).

50

A partir de la reforma gregoriana el Papa comienza a legislar a través de las epístolas

decretales. Como hubo una gran cantidad de legislación fue necesario recopilarlas, y así,

surgen las siguientes recopilaciones canónicas:

a)Decreto de Graciano (1140)Tuvo por objeto armonizar las leyes de la iglesia, principalmente las leyes que habían

dictado los Papas desde Gregorio VII en adelante. Este trabajo lo realiza Juan Graciano,

monje y profesor de teología en Bolonia, quien recopiló diversos textos legales canónicos,

como, por ejemplo, textos tomados de la Biblia, donde se contienen las leyes de la iglesia;

también textos de los más importantes autores de la iglesia (San Agustín y San Isidoro de

Sevilla, entre otros); cánones conciliares; epístolas decretales; leyes romanas relativas a la

iglesia de los textos de Justiniano. Utilizó además la Colección Hispana del s. VII.

Los distintos textos decretales del decreto llevan un comentario hecho por Graciano en un

estilo muy parecido al de la glosa. Estas aclaraciones se conocen como Dicta Graciani.

El decreto de Graciano fue la primera parte del Corpus Iuris Canonicis, que fue el

ordenamiento de la iglesia vigente hasta 1918.

Graciano tiene una gran importancia en la historia del derecho canónico, porque se le

considera como el fundador de lo que se ha llamado derecho canónico clásico, donde el

derecho canónico pasa a ser autónomo y se separa de la teología. Por eso, en algunos

textos se dice que Graciano es el último de los juristas teólogos, y el primero de los juristas

canonistas.

Hubo en la época de Graciano juristas canonistas que estudiaron y glosaron el decreto, a los

que se les conoce como decretistas. Entre los más importantes encontramos a:

► Pancapalea (discípulo de Graciano), quien escribió una suma al decreto.

► Rolando, quien luego fue Papa con el nombre de Alejandro III.

► Rufino, quien escribe una suma al decreto.

► Esteban de Turnai.

► Huguccio de Pisa.

► Juan Teutónico, último decretista, quien redacta una glosa ordinaria al Decreto de

Graciano, o sea, reúne en un solo texto todas las glosas que se habían hecho al decreto.

b)Decretales de Gregorio IX (1234)Durante el s. XII y en las primeras décadas del s. XIII, los Papas legislaron de manera

abundante a través de las epístolas decretales. Estas eran respuestas que daba el Papa

frente a consultas que se le formulaban en asuntos jurídicos particulares, esto es, asuntos en

los que conocen los jueces y tribunales de la iglesia.

Estas epístolas decretales tenían valor para el caso concreto, pero, además, como

emanaban del Papa, tenían un valor general para toda la Iglesia. De ahí que fuera útil

recopilarlas, para que fueran utilizadas por quienes las aplicaban.

Por eso el Papa Gregorio IX ordena hacer una recopilación de estas epístolas, trabajo que

fue encomendado a Raimundo Peñafort. Esta recopilación se denominó “Libro de las

Decretales", y fue promulgado en 1234. La obra se divide en 5 libros, donde se ordenan las

leyes papales por materia.

Al igual que lo ocurrido con el Decreto de Graciano, hubo canonistas que lo estudiaron y

glosaron, los que fueron conocidos como decretalistas. Los más famosos son:

51

► Enrique de Susa, conocido como el ostiense, porque fue cardenal en la ciudad italiana de

Ostia. Él escribió sobre el poder temporal del Papa, doctrina de mucha importancia en la

época del descubrimiento de América.

► Simbal de Frieschi, quien llegó a ser Papa con el nombre de Inocencio IV.

► Bernardo de Parma, autor de una glosa ordinaria a los decretales, o sea, reúne en un solo

texto todas las glosas hechas a las decretales de Gregorio IX.

c)Colección de leyes de la iglesia del Papa Bonifacio VIII (1298)Conocida con el nombre de Liber Sextus, porque se agregó a continuación de los cinco

libros de las decretales.

d) Colección de leyes de la iglesia del Papa Clemente V (principio del s. XIV)Conocida con el nombre de Liber Septimus, texto que lleva una glosa del canonista Juan

Andrés.

e)Colección extravagante del Papa Juan XXII (mediados del s. XIV)Se le llama extravagante, porque en esta colección, además de leyes canónicas, se agregan

leyes que regulaban materias relacionadas con lo canónico, pero que no eran estrictamente

canónicas.

En 1918, se reemplaza el Corpus Iuris Canonicis por el primer código de derecho canónico,

que a su vez, fue derogado por el nuevo código de derecho canónico, que entró en vigencia

en 1983, que corresponde al pontificado del Papa Juan Pablo II.

3.3 Difusión del derecho común en Europa y EspañaEs un proceso mediante el cual esta doctrina jurídica trasciende las fronteras de Italia para

ser conocido y estudiado en todas las universidades europeas. Estas universidades surgen a

partir de fines del s. XI. En el año 1100 en Italia y Francia surgen prácticamente con el

derecho común.

Las primeras universidades italianas son Bolonia, Roma, Ravela, Perugia, y la universidad

de Pisa. En Francia, las primeras son las de Montpellier y La Sorbone. En Inglaterra la más

antigua es la de Oxford (1100), de la que derivó la de Cambridge. En Portugal, la más

antigua es la de Coimbra (1238). En Castilla, las más antiguas son la de Palencia (1210),

Salamanca (1220) y la de Valladolid (1304).

Las universidades medievales fueron el lugar donde se elaboró, enseñó y difundió el

derecho común. Cada universidad se regia por su estatuto, eran autónomas, estos estatutos

eran parecidos y debían ser aprobados por el Papa. En general, todas funcionaban

similarmente y enseñaban las mismas materias. Existió el fuero universitario (tribunal),

donde se juzgaban las acciones dentro de la universidad. En todas las universidades

europeas existían obligaciones para los alumnos: uniforme, prohibido llevar armas y juegos

de azar, debían hablar en latín dentro de la universidad, que era el idioma académico.

Existía la enseñanza del derecho, la que se enseñaba de la misma manera en toda Europa:

derecho romano y canónico, decretistas y decretalistas, glosadores y comentaristas. La

carrera duraba 4 años, se ocupaba el Corpus, el Decreto de Graciano y las Decretales de

Gregorio IX.

La universidad de Bolonia fue siempre la mejor universidad en derecho. Fue el modelo a

seguir. Hubo muchos españoles que estudiaron en Bolonia, tanto fue, que un obispo español

formó una institución, el colegio, que era como una residencia universitaria, que además

tenía biblioteca, y que estaba destinada a ayudar a los estudiantes españoles.

52

3.3.1 Juristas españoles más famosos en el derecho comúnFueron juristas que actuaron en los s. XIII, XIV y XV demostrando gran conocimiento del

derecho canónico.

► Jacome Ruiz: Jurista del s. XIII que se desempeñó en Castilla como juez real, escribe

sobre derecho procesal varias obras jurídicas de importancia. Como "Las flores del derecho",

“Doctrinal de las leyes", "Suma de los nueve tiempos de los pleitos".

► Maestro Roldan: Autor de un opúsculo, que es una especie de reglamento que regula el

comportamiento de los casinos que dependían de los municipios o la corona. Este texto legal

estuvo vigente en Castilla y fue promulgado por Alfonso X "El sabio".

► Alfonso Díaz de Montalvo: Quien glosó el Fuero Real, y en 1492 se publicó una edición

del Código de las Siete Partidas (texto del s. XIII) que lleva glosas de este autor. Esta es la

primera edición de las partidas hecha con imprenta, y que fue muy importante en el derecho

indiano.

► Juan López de Palacios Rubio: Famoso juristas, redactor de las Leyes de Toro de 1505.

Además se destaca en el derecho indiano, porque a él corresponde redactar un documento

que tenía por finalidad notificar a los indígenas su condición de súbditos del rey de Castilla:

"El requerimiento" (1512).

3.4 Recepción del derecho común en CastillaFue el proceso en virtud del cual esta doctrina jurídica se incorpora en los ordenamientos

jurídicos vigentes en cada reino, atendida la calidad, importancia y valor que se reconocían a

los principios y normas del derecho común.

En este proceso de recepción en Castilla y, en general, en Europa, es posible hacer una

distinción entre dos formas de recepción:

a) Recepción inorgánica del derecho común: es una forma de recepción a través de la

jurisprudencia práctica y de la doctrina, es decir, el derecho común fue recepcionado en el

trabajo de los jueces castellanos, quienes lo utilizaron para resolver los pleitos de los que

ellos conocían, y en sus sentencias usan las normas de derecho común como normas

decisorias.

Además se recepciona el derecho común en la doctrina, a través de los escritos.

La razón por la cual los jueces y juristas de Castilla recepcionan el derecho común es porque

en la universidad, el derecho que ellos habían estudiado, era el derecho común cristiano

canónico, o sea, ese era el derecho que ellos conocían.

b) Recepción orgánica del derecho común: es recepcionado en los textos jurídicos

vigentes en Castilla, tanto en los textos de derecho local como de derecho territorial. En

Castilla, el texto jurídico que mejor representa esta recepción es el "Código de las Siete

Partidas" del rey Alfonso X (s. XIII). Esta forma de recepción está relacionada con el proceso

de unificación del derecho de Castilla.

El derecho común se ocupa para redactar los textos territoriales. La unificación del derecho

de Castilla se logra por dos vías: local y territorial, es decir, a través de textos jurídicos

locales (fueros), y a través de textos jurídicos territoriales.

3.4.1 Unificación por vía local

53

Tiene como instrumento unificador a los fueros. Consiste en que el mismo fuero, que es de

una villa, rija en varias villas o varias ciudades, que rija en un territorio más amplio.

Este procedimiento se realiza a través de los llamados fueros extensos, porque en esa

época (s. XII y XIII) algunos de éstos fueron adoptados por otras ciudades como ley local,

es decir, del fuero extenso derivaban otros fueros que regían en otros lugares, con otro

nombre, pero el mismo en definitiva. Este es el caso del Fuero de Cuenca de 1190, que es

un fuero extenso que contiene derecho consuetudinario de Castilla, pero que, además,

contenía normas de derecho privado tomadas del derecho romano canónico.

Otro fuero que también es una transcripción del de Cuenca es el de Salamanca, que también

sirvió para otros fueros de León y Portugal. El área de vigencia es muy amplia y por eso se

empieza a unificar. Se habla de fuero de Cuenca como un fuero tipo.

Los jueces también participan en la unificación por vía local, y lo hacen redactando y

otorgando un mismo fuero a varias ciudades.

Se habla de una labor oficial, en donde hay dos textos jurídicos locales de iniciativa real: a) Fuero Juzgo: Que es en esencia el libro de los jueces (Liber Iudiciorum) visigodo traducido

del latín al castellano romance. Esta traducción la ordenó Fernando III rey de Castilla. Este

rey (primera mitad del s. XIII) ordena traducirlo, porque el castellano era el idioma oficial de

los reinos de Castilla. Este fuero es mucho más que una simple traducción, porque se

incorporaron normas y principios del derecho romano y canónico. La finalidad de esta

traducción era que se aplicara como ley local en varias ciudades de Castilla a partir de 1241.

El fuero juzgo fue ley local en Córdoba, Sevilla, Jerez de la Frontera y Cartagena.

b) Fuero Real: Fue otro texto de iniciativa real, redactado por orden de Alfonso X "el Sabio",

hijo de Fernando III. En su redacción se utilizaron como fuentes el libro de los jueces, el

Fuero de Soria, y también el derecho común, cuyos principios se utilizaron para regular

materias de derecho privado.

Este texto fue otorgado como ley local a varias ciudades de España a partir de 1255: Aguilar

de Campo, Soria, Burgos, Valladolid, Madrid y Bejar.

No siempre fue fácil para los reyes imponer estas leyes locales. En Castilla hubo municipios

que se resistieron a abandonar su fuero y adoptar el real. En 1272 algunos municipios de

Castilla se revelaron ante el fuero real. En todo caso, el fuero real tuvo gran importancia,

pues lo aplicó el tribunal real en sus sentencias, se hizo incluso una colección basándose en

este fuero: "Leyes de Estilo" del s. XIV.

Quienes más lucharon por romanizar los fueros son los juristas españoles del derecho

común.

3.4.2 Unificación por vía territorialSe trata de textos jurídicos redactados y promulgados para que rijan en todo el reino y a

todos sus habitantes sin excepción, incorporando normas de derecho común. Algunos de

estos textos fueron obra de juristas privados, y luego, promulgados por los reyes (vigencia

oficial). Otros nacen desde un comienzo como textos territoriales oficiales.

3.4.2.1 Textos de Juristas privadosa) Libro de los Fueros de Castilla : (segunda mitad del s. XIII). Contiene esencialmente

cartas territoriales de Castilla, fazañas y privilegios sociales. Tiene 308 normas. Después de

54

un siglo de haber sido redactado, se le promulga oficialmente en 1348 como ley territorial en

el Ordenamiento de Alcalá de Henares, que corresponde al rey Alfonso XI.

b) Fuero Viejo de Castilla : Texto jurídico del 1360. Contenía numerosas normas

personales (nobiliares), pero también normas jurídicas territoriales. Se divide en un prólogo y

5 libros, y más tarde después de un siglo y medio fue promulgado a través de las leyes de

Toro en 1505, en la época de los reyes católicos.

3.4.2.2 Labor oficial de unificación jurídicaDurante toda la edad media los reyes de Castilla dictan leyes unificadoras que rigen en todo

el reino y a todos sus habitantes. De estos reyes los más importantes son: Fernando III "el

Santo", Alfonso X "el Sabio", ambos del s. XIII; y Alfonso XI "el Justiciero”, monarca del s.

XIV.

a) Obra de Fernando III "el Santo"Gobernó en la primera mitad del s. XIII, entre 1217 y 1252. Este monarca dicta dos textos

territoriales: "Septenario", texto jurídico filosófico que contiene el desarrollo de las siete

ramas que formaban la enseñanza que se impartía en las escuelas de artes liberales (trivium

y quadrivium); se incluyen algunos preceptos legales que aparecen en el capítulo referido a

la retórica. Otra obra es la denominada "Libro sobre la nobleza y la lealtad", que es una obra

de derecho político donde se enseña y desarrollan las virtudes y los méritos que debe reunir

una autoridad para ser un buen gobernante.

b) Obra de Alfonso X “el Sabio”Es el más importante rey legislador de la Baja Edad Media en España y Europa, porque

además de ser un buen gobernante, fue un rey muy preocupado por la cultura. Fue un gran

intelectual, muy tolerante en una época en que el mundo cristiano se ve arrastrado a un

conflicto religioso para defenderse de la expansión islámica. Además, fue astrónomo, poeta

y músico. Hizo traducir al castellano no sólo la Biblia, sino también el Corán y el Talmud, o

sea, los principales textos de la religión islámica y judía, lo que demuestra su tolerancia con

las demás religiones.

Escribe además sobre historia, donde podemos destacar dos obras: "Crónica general", que

es la historia de España desde sus orígenes hasta el 711 d.C. y "Grande y general Historia",

historia universal del mundo antiguo desde la época grecorromana.

Escribió también sobre astronomía, ajedrez, hizo una traducción de un libro sobre geografía

llamado “Lapidario" o "Libro de las piedras" de 1260.

Además, escribió obras musicales muy famosas, como “Cántigas de Santa María" que son

427 composiciones musicales árabes con letra gallega.

En el plano político, fue rey de Castilla y León entre 1252 y 1284. Pero, además, fue

candidato a la corona imperial alemana. En esa época Alemania no era un estado unitario,

sino que estaba dividido en más de 40 principados. Los príncipes alemanes elegían un

emperador según sus leyes políticas. Alfonso X por herencia de su madre era candidato a la

corona. En 1256 postula a esta corona a los 35 años de edad. La mayoría de los príncipes

alemanes lo reconocen como emperador, pero su candidatura surtió diferencias en Castilla,

entre la nobleza, que temía que de tener tanto poder dictara normas para todos los territorios

que iba a gobernar y restringiese los privilegios de la nobleza. Francia e Inglaterra también

se opusieron por miedo a que se formara una gran coalición política. Así, Alfonso X renunció

55

a esta candidatura el año 1273, no alcanzó a ser coronado emperador de Alemania. Esta

renuncia tenía como finalidad no provocar una guerra entre cristianos. Este episodio es

denominado "El hecho del imperio", ya que Alfonso X fue emperador de hecho y no de

derecho, en esta época un monarca llegaba a ser tal sólo cuando era coronado por el Papa.

Alfonso X nace en Toledo el año 1221 y muere en Sevilla el año 1284. Su obra jurídica

territorial está representada por tres textos jurídicos muy importantes: “El Espéculo” (espejo

del derecho)", "El Código de las Siete Partidas", y "Los Opúsculos Legales".

b.1) "El Espéculo” (1260)Su nombre inicial fue Libro de fuero o Libro de las leyes, que era el mismo nombre de otros

textos, y es por esto que se le cambia el nombre. Se le denomina "El espejo del derecho",

porque en el prólogo dice que este es un texto espejo para que los jueces encuentren

solución para los casos que ellos deben fallar. Se toma como base los mejores fueros de

Castilla y León, y las mejores normas de derecho común. Alfonso García – Gallo, español,

piensa que fue un proyecto preparatorio que sirvió de base al Código de las Siete Partidas,

pero la verdad es que no existen pruebas para demostrar esto.

Es un texto de aplicación para los jueces reales, ya que en esa época existían 2 tipos de

jueces: los reales que aplicaban la ley territorial y los alcaldes foreros que aplicaban los

fueros locales.

Este texto jurídico provocó una especie de rebelión de los municipios castellanos contra el

rey. Temían que se suprimiera la ley local, y exigían que se confirmasen los fueros locales.

Esto se produjo en 1270, y Alfonso X para tranquilizarlos cita a las cortes de Castilla, y se

reúnen en Zamora en 1274. El rey confirma la vigencia de los fueros locales, pero dice que

ciertos casos serán conocidos y fallados únicamente por los jueces reales, casos conocidos

como “casos de corte”:

► Ciertos delitos graves: homicidio calificado, delitos de violación, delitos de incendio y

delitos de traición al rey

► Pleitos entre nobles.

► Vacío legal en el fuero local.

b.2) Código de las Siete Partidas (1256 - 1265)Es la obra más representativa del derecho común en España. Se hicieron varias ediciones.

Las más conocidas son las realizadas después de la imprenta. Una importante fue la de

1491, que lleva glosas del jurista Alfonso Díaz de Montalvo; otra famosa es la de 1595, con

glosas de Gregorio López; otra es la de 1807 hecha por la Real Academia española de la

historia, este texto fue aplicado en América en lo que se refería a derecho privado (fue la que

más se usó).

Constituye una suma de derecho, un tratado completo de derecho común como no existe

otro en el mundo. Debido a la magnitud de la obra y el perfecto conocimiento de las

materias que trata, se compara este código con la suma teológica. Se dice que en el campo

del derecho esta es la obra más completa, y en el campo de la teología es la suma teológica

de santo Tomás (ambas del s. XIII).

La redacción de esta obra la realiza Alfonso X, pero no sólo, se menciona a Gaspar Ibánez

de Segovia y también a Jacome Ruiz. De este último, se dice que él redactó la tercera

partida de derecho procesal. También se mencionan al maestro Roldan y a Fernando

Martínez.

Fuentes:

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(1) Fuentes de derecho común: Corpus Iuris Civilis, leyes de la Iglesia, obras de los

glosadores, decretistas, decretalistas, y autores famosos de derecho común de esa época.

(2) Derecho tradicional de Castilla: Lo mejor de los fueros de Castilla (leyes locales).

(3) Religiosas y filosóficas: Cada ley de las partidas tiene dos partes: (a) fundamento, origen,

y este fundamento es de textos religioso - filosóficos; y (b) un mandato. Se utilizó también la

Biblia, teología escolástica (san Agustín, san Isidoro y santo Tomás), obras filosóficas

grecorromanas de Platón, Aristóteles, Seneca y Cicerón, obras orientales como "Josafat"

sobre la vida de Buda que se utilizaron para las normas de la educación del príncipe (partida

segunda).

Entrada en vigencia del Código de las Siete PartidasExiste una discusión doctrinaria, según algunos autores este texto fue promulgado y

redactado durante el gobierno de Alfonso X antes de 1284. El problema es que no existen

pruebas de que las partidas hayan entrado en vigencia durante el gobierno de este monarca.

Los que sostienen esta idea dan una explicación histórica. Al fallecer Alfonso X en el año

1284, el segundo hijo de éste, Sancho IV "el Bravo", habría ocultado el texto de las partidas,

porque las normas de ésta le habrían impedido ser rey de Castilla. Cuando fallece Alfonso X

ya había muerto su primogénito: Fernando de la Cerda (1275), y según las partidas tenía

derecho preferente para asumir el trono el nieto primogénito de Alfonso X, llamado Alonso de

la Cerda, y no su tío Sancho IV. Por eso se dice que Sancho habría ocultado las partidas,

con lo que logró ser rey de Castilla y gobernar hasta 1295.

Otros autores sostienen que las partidas nunca fueron promulgadas por Alfonso X, y es por

esta razón que no hay pruebas. Agregan que esto se explicaría porque la finalidad principal

por la que se redacta el Código de las Siete Partidas fue promulgarlo para todos los

territorios que iba a gobernar Alfonso X en Alemania, y como nunca fue oficialmente

emperador, el Código no se promulga.

De lo que no hay dudas es que las partidas fueron promulgadas a partir de 1348 por Alfonso

XI "el Justiciero". Este monarca promulga el Código en forma oficial a través del

Ordenamiento de Alcalá de Henares.

Contenido:Este texto consta de un prólogo y siete partes o partidas. Cada una dividida en títulos, y cada

título dividido en leyes. Son 182 títulos, y 2718 leyes.

Prólogo del CódigoAquí se señala el objetivo de la obra, que se busca con ella. Por una parte ilustrar a los

monarcas acerca del derecho para que puedan gobernar a su pueblo con justicia y paz.

También se busca demostrar a los gobernados la verdad religiosa y la verdad jurídica.

b.3) Opúsculos jurídicos o legalesSe trata de cuatro obras jurídicas menores:

(1) Leyes sobre los adelantados mayores: Regulan las atribuciones y los deberes de los

adelantados, esto es, personas que por su cuenta y riesgo, pero previa autorización del rey,

se comprometían a reconquistar un lugar ocupado por los musulmanes. Estos adelantados

tenían facultades administrativas, judiciales y militares, que ejercían en la zona que

reconquistaban.

Son importantes no sólo en España, sino que también en América durante el s. XVI

(Conquista).

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(2) Leyes de la mesta: La mesta era una corporación de ganaderos, a la que se le llamaba

el honrado consejo de la mesta. Eran ganaderos dedicados a las ovejas. Esta fue la

actividad principal de Castilla. El presidente de este consejo era muy importante en España.

Se regulan las funciones de este consejo, que esencialmente es un gremio que se preocupa

de defender los intereses que tienen sus afiliados.

También cumple un papel judicial, sirve de tribunal para resolver los conflictos que se

susciten entre los ganaderos.

(3) Ordenamiento de las tafurerías: Su redacción se atribuye a un jurista del s. XIII: el

maestro Roldan. En este ordenamiento encontramos normas de derecho que regulan el

funcionamiento de los casinos o casas de juego lícitas que dependían de la corona

directamente o de los municipios. Se establece cómo funciona, a quién tributa, y se castigan

ciertos delitos que solían ocurrir en estos lugares, se sanciona a los tramposos y a los

blasfemos.

(4) Leyes nuevas: Se referían a materias diversas y el préstamo de dinero con interés.

Se trata en general de leyes dictadas por el rey para resolver consultas que le formulan los

alcaldes de la ciudad de Burgos al aplicar el Fuero Real.

c. Obra de Alfonso XI "el Justiciero"Este monarca gobernó entre los años 1312 y 1350. Su principal obra jurídica es el

Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348, texto constituido por 125 leyes aprobadas en

una reunión de cortes de Castilla con el rey realizada ese año en la ciudad de Alcalá de

Henares.

La mitad de estas 125 leyes se refieren a derecho procesal. Otras se refieren a derecho

nobiliario, normas de derecho contractual, de derecho hereditario y normas de derecho

penal.

Establece un orden de prelación para aplicar el derecho de Castilla, en el que se pretende

dar preferencia al derecho real por sobre el derecho común.

Este orden de prelación está contenido en la primera ley del título XXVIII de este

ordenamiento.

Alfonso XI lo que intentaba hacer era limitar la recepción inorgánica del derecho común en

Castilla, especialmente de la doctrina de derecho común, para lo que impone a los jueces de

Castilla este orden que aparece en esta ley y que, por el contrario, den preferencia al

derecho real, sean ordenamientos o pragmáticas.

Este orden de prelación se mantiene vigente en el derecho castellano hasta la codificación

en el s. XIX, porque fue confirmado primero en las Leyes de Toro de 1505, posteriormente

vuelve a ser ratificado a través de la nueva recopilación de las leyes de Castilla de 1567, y

finalmente es ratificado por tercera vez en la Novísima Recopilación de las Leyes de España

de 1805.

Tiene también importancia para América este orden de prelación, porque en América el

derecho de Castilla era una parte del derecho indiano que se aplicaba supletoriamente. Y

cuando así ocurría tenía que hacerse de acuerdo a este orden.

c.1) Orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá de HenaresSegún esta ley, en Castilla debe aplicarse primero las leyes del propio Ordenamiento de

Alcalá de Henares. Los juristas de España interpretaron este primer orden, señalando que

debía entenderse que en éste no sólo se encuentran las leyes del ordenamiento, sino todas

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las leyes reales de Castilla contenidas en los ordenamientos y pragmáticas principalmente.

Si no existía norma aplicable al caso en este primer orden, pasamos al segundo orden,

donde nos encontramos con el derecho local, es decir, los fueros. En cada ciudad, el juez

debía aplicar el fuero que estuviera vigente. Quedan excluidos, aquellos fueros que

estuvieren en proceso de revisión o enmienda, y también aquellos cuyas normas iban contra

Dios, contra el orden natural, o contra las leyes reales.

Si no existen normas en el fuero pasamos al tercer orden, donde nos encontramos con el

Código de las Siete Partidas que rige en Castilla como ley territorial, es decir, en tercer orden

está el derecho común recepcionado orgánicamente en este código.

Alfonso XI declara expresamente en este tercer orden que las partidas son promulgadas

oficial y expresamente por no existir pruebas de que hayan sido promulgadas antes.

Si el juez no encuentra norma en las partidas o tiene una duda en cuanto a cómo fallar, debe

acudir al rey para que este llene el vacío. Se ordena en consecuencia al juez no aplicar la

costumbre, ni decisiones judiciales anteriores, ni la opinión de los juristas.

Si nos atenemos a lo que dice esta ley primera podemos pensar que en Castilla el derecho

real se impone sobre el derecho común. Pero la verdad es que este es un triunfo más

aparente que real, porque en la práctica, después de promulgado este ordenamiento

continúa la recepción inorgánica del derecho común a través de la jurisprudencia, esto es, a

través de las sentencias que se dictan utilizando principalmente la doctrina del derecho

común. Esta recepción también continúa realizándose a través de la doctrina.

En consecuencia, esta lucha del derecho real y el derecho común en Castilla continúa. Los

jueces siguen dando preferencia a la doctrina del derecho común para resolver los pleitos,

dejando de lado las leyes reales.

Esto tiene una explicación: recordemos que los jueces y abogados en Castilla habían

estudiado derecho en la universidad, y lo que ellos habían estudiado era derecho común.

Estaban formados en esa tradición jurídica. Ese era el derecho que ellos conocían y que

sabían aplicar.

Es por esto que los reyes de Castilla durante los s. XIV y XV después del Ordenamiento de

Alcalá de Henares, intentan limitar la recepción inorgánica del derecho común en España y

en Castilla, para lo cual dictaron una serie de normas legales conocidas con el nombre de

“Leyes de Citas del Derecho Castellano".

Estas leyes, donde se indica qué opiniones de juristas del derecho común pueden ser

citadas en juicio son:

(1) Ley de Juan I de Castilla de 1386

(2) Pragmática del rey Juan II de Castilla de 1427

(3) Pragmática de Madrid de los reyes católicos de 1499

(4) Leyes de Toro de los reyes católicos de 1505

c.2) Ley de Juan I de Castilla (1386)En esta norma se prohíbe citar ante los tribunales castellanos las opiniones de los autores

de derecho común, con la sola excepción de Bartolo de Sassoferrato (civilista) y Juan

Andrés (canonista).

Como al parecer esta primera ley no produjo el resultado esperado, se dictó una segunda ley

de citas.

c.3) Pragmática de Juan II (1427)

59

En ella se prohíbe alegar y citar autores de derecho común ante los tribunales castellanos,

bajo sanción de pérdida del oficio y del pleito, salvo aquellas opiniones de autores

posteriores a Bartolo de Sassoferrato o a Juan Andrés. Para esto se fijó una fecha límite en

lo romano y en lo canónico. En el derecho romano la fecha es la del fallecimiento de Bartolo:

1357. En lo canónico, la fecha de referencia es la del fallecimiento de Juan Andrés: 1348.

c.4) Pragmática de Madrid (1499)En ella se dispone que ante los tribunales de Castilla sólo se podía citar en juicio las

opiniones de dos civilistas y dos canonistas. Los civilistas eran Bartolo de Sassoferrato y

Baldo de Ubaldi. Los canonistas eran Juan Andrés y Nicolás de Tudesqui, este último

conocido como el abad panormitano, porque fue obispo de Palermo.

c.5) Leyes de Toro (1505)Corresponden a los reyes católicos. Estas leyes fueron redactadas por un gran jurista de la

época: Juan López de Palacios Rubio. Son leyes aprobadas en cortes. En total son 83, de

las que respecto a este punto nos interesa estudiar las dos primeras.

La primera de estas leyes deroga la pragmática de Madrid de 1499.

La segunda impone que en el plazo de un año, contado desde la promulgación de las Leyes

de Toro, ningún letrado ni juez de Castilla podrán desempeñar sus cargos u oficios sin que

previamente hubieren estudiado el derecho real castellano contenido principalmente en los

ordenamientos y pragmáticas.

A partir de esta fecha (1505) se inicia un conflicto entre derecho común y castellano donde

comienza a imponerse el derecho real en Castilla, y donde los jueces van a ir dando

preferencia a este derecho por sobre el derecho común.

E. EDAD MODERNA “PLENITUD Y EXPANSIÓN DEL DERECHO ESPAÑOL ”Su estudio se divide en tres etapas:

1. Etapa de los Reyes Católicos (1492 - 1516)

2. Etapa de la Casa de Austria (1516 - 1700)

3. Etapa de la Casa de Borbón (1700 - 1812)

En esta etapa se produce la expansión del derecho castellano, puesto que éste no se va a

aplicar sólo en Castilla, sino que además en América, donde, formando parte del derecho

indiano, se aplica como derecho supletorio.

1. Obra legislativa de los Reyes Católicos En primer texto jurídico de esta época, son las "Ordenanzas Reales de Castilla" de 1484. En

segundo lugar, corresponde a esta etapa la "Pragmática de Madrid" de 1499. En tercer lugar,

está el "Bulario de Ramírez", también conocido como "Colección de Bulas y Pragmáticas" de

1503. Y en cuarto lugar, tenemos las “Leyes de Toro" de 1505.

1.1 "Ordenanzas Reales de Castilla" (1484)Estas ordenanzas constituyen la primera recopilación de leyes reales de la España moderna.

Fue redactada por don Alfonso Díaz de Montalvo, quien recopiló, ordenando por fecha y por

materias, leyes reales de Castilla dictadas entre 1348 y 1484, o sea, desde el Ordenamiento

de Alcalá de Henares hasta la fecha de esta recopilación.

Este texto fue promulgado en 1484 y tuvo gran difusión porque fue editado por imprenta. El

trabajo se divide en 8 libros, donde las leyes son ordenadas por fecha y por materias.

60

Es importante destacar que esta es una recopilación de leyes, la primera de la España

moderna. Una recopilación, sea de cualquier época, es una forma de fijar el derecho, es

decir, para ordenar o sistematizar el derecho, facilitando su conocimiento y su aplicación

práctica. La última recopilación de leyes españolas es de 1805. Es una forma de fijar el

derecho que antecede a la codificación.

En una recopilación encontramos derecho antiguo, esto es, solo se incorporan leyes que ya

estaban vigentes antes de promulgarse la recopilación. Se incluyen leyes de distintas

épocas, pero todas anteriores a la recopilación.

La recopilación presenta un problema como técnica: entre sus normas es posible que se

produzcan contradicciones, ya que son leyes de distintas épocas, de fechas diferentes,

muchas veces muy distantes. No es un sistema jurídico armónico, donde las reglas cuadran

perfectamente.

En cambio en el código, que es otra forma de fijar el derecho derivada del derecho natural

racionalista, sólo se incluye derecho nuevo. Son normas que entran en vigencia con el

código, se redactan simultáneamente, regulan una determinada área del derecho en forma

armónica, o sea, sin contradicciones. Esta es la ventaja más importante del código frente la

recopilación.

1.2 "Colección de Bulas y Pragmáticas" (1503)Conocida también como "Bulario de Ramírez", se trata de una recopilación de leyes

realizada por don Juan Ramírez, secretario del Consejo Real de Castilla, en la que se

incluyeron leyes pragmáticas sobre derecho político, y también algunas leyes papales que se

referían a los tribunales reales, concretamente, a la competencia de los tribunales.

1.3 “Leyes de Toro" (1505)Se trata de 83 leyes aprobadas en 1505 por las cortes de Castilla que se reunieron junto al

rey Fernando el Católico en la ciudad de Toro.

Las dos primeras se refieren al conflicto entre derecho común y derecho real. Pero, además,

regulan otras materias, como por ejemplo, materias de derecho privado relativas a las

personas y a los bienes. Por ejemplo, algunas de estas leyes regulan el matrimonio y la

forma para probar el estado civil. También, se refieren a la filiación (situación jurídica de los

hijos frente al derecho). En este sentido, se clasifica a los hijos en legítimos e ilegítimos.

Clasificación tomada del derecho romano, que fue la base para regular la filiación en

América y en Chile.

En las leyes de Toro también encontramos normas sobre derecho testamentario, que

establecen las formalidades que deben tener los testamentos.

También se regula el orden de sucesión, en la sucesión por causa de muerte.

También encontramos normas referidas a los mayorazgos, esto es, institución de origen

germánico donde ciertos bienes se podían excluir de la herencia, los que se mantienen

indivisos, con el objeto que la familia conservase su prestigio social. Así, por ejemplo, ciertos

bienes de importancia, como algunos inmuebles, no se pueden dividir y los administra uno

solo de los herederos, designado por el testador. Esta persona tiene algunas obligaciones

con los otros herederos que no los administran.

En estas leyes se establece un requisito adicional para poder fundar un mayorazgo: la

autorización del rey.

61

Las leyes de Toro ratifican el orden de prelación establecido en el Ordenamiento de Alcalá

de Henares para aplicar las leyes en Castilla. El único cambio es que ahora en el primer

lugar se aplican las Leyes de Toro, y en los niveles inferiores se repite el orden anterior.

2. Obra legislativa de la Casa de Austria (1516 - 1700)Durante esta etapa se redacta y publica un texto jurídico de importancia, durante el reinado

de Felipe II, la “Nueva recopilación de las leyes de Castilla" de 1567. Se trata de una

recopilación de leyes que comenzó a preparase mucho antes. Los primeros antecedentes de

este texto los encontramos en 1504, donde Isabel la Católica había dispuesto que se

redactara otra recopilación de las leyes reales de Castilla. Intervienen en este procedimiento

de redacción varios juristas. Al parecer quien da inicio al proceso es don Lorenzo Galindez

de Carvajal. También participó Pedro López de Alcocer. Pero es don Bartolomé de Atienza

quien la concluye, ya en época de Felipe II. Este trabajo fue revisado por el Consejo Real de

Castilla y se promulga en 1567.

La nueva recopilación ratifica el orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá de 1348, con

la única novedad que es ahora esta recopilación la que se ubica en primera posición.

El contenido de esta nueva recopilación está constituido por leyes reales, principalmente

ordenamientos y pragmáticas, además de ordenanzas reales dictadas entre 1484 y 1567.

Como después de 1567 se dictaron nuevas leyes reales, los reyes borbones como Felipe V

redacta y promulga un libro X que se agrega a esta recopilación.

3. Obra legislativa de la Casa de Borbón en España (1700 - 1812)En este período de 112 años, donde encontramos destacados reyes borbones en España,

monarcas ilustrados, que encarnan muy bien la idea de realización de los gobernados. Sin

duda que el monarca más destacado es Carlos III, monarca que sirve de ejemplo con

respecto a esta nueva idea de gobierno, donde se entiende que para lograr un buen

gobierno, el monarca debe buscar la felicidad pública. Para ello, los borbones se

preocuparon de la educación pública, crearon nuevas universidades y fortalecieron las que

ya existían.

Otro elemento que lleva a alcanzar la felicidad pública es mejorar las condiciones en que los

particulares desempeñan su actividad económica, o sea, mejorar la economía. En el fondo la

idea es que la corona debe intervenir propiciando mejores condiciones económicas para así

acrecentar la riqueza. Por ejemplo, crearon nuevos sistemas de regadío para así aumentar

la tierra cultivable.

De los borbones estudiaremos dos obras legislativas:

(1) "Ordenanzas de Bilbao" de 1737

(2) “La Novísima Recopilación de leyes de España" de 1805.

3.1 "Ordenanzas de Bilbao" (1737)Texto jurídico de derecho comercial promulgado por Felipe V. Se trata de un conjunto de

normas de derecho de comercio destinadas al consulado de Bilbao (tribunal de comercio del

norte de España). Los consulados eran por un lado un gremio, y por otro lado, un tribunal de

comercio que resuelve esencialmente pleitos entre comerciantes o juicio relacionados con el

comercio. Cada consulado tenía sus ordenanzas, las que tuvieron mucha importancia,

porque terminaron aplicándose en toda Europa y en América como leyes supletorias. Por

62

ejemplo, en Chile estas ordenanzas se aplicaron hasta la promulgación del Código de

Comercio de 1865. Este código mantuvo muchas normas tomadas de la ordenanza de

Bilbao.

3.1.1 Fuentes de las ordenanzas:Se usaron fuentes de distinto origen:

► Las antiguas ordenanzas del consulado de Bilbao de 1560.

► Ordenanzas de otros consulados españoles, por ejemplo, el de Burgos, San Sebastián y

Sevilla.

► El derecho de comercio francés, especialmente fueron consideradas las ordenanzas de

comercio francesas de 1673 y 1681.

3.2 “La Novísima Recopilación de las leyes de España" (1805)Este texto corresponde al rey Carlos IV. Es una recopilación de leyes reales dividida en 12

libros.

Este texto vuelve a confirmar el orden de prelación establecido en el Ordenamiento de Alcalá

de Henares. La única novedad es que ahora en primer lugar se ubica la Novísima

recopilación de las leyes de España.

En 1805 el orden que obliga al juez para aplicar las leyes en Castilla es:

PRIMER ORDEN: la Novísima recopilación de las leyes de España de 1805.

SEGUNDO ORDEN: la Nueva recopilación de las leyes de Castilla de 1567.

TERCER ORDEN: las Leyes de Toro de 1505.

CUARTO ORDEN: leyes del Ordenamiento de Alcalá de Henares.

QUINTO ORDEN: Derecho local (fueros).

SEXTO ORDEN: Código de las Siete Partidas.

SEPTIMO ORDEN: el Rey, el que debe suplir el vacío dictando una ley, o interpretando una

que ya existe.

La novísima recopilación fue objeto de algunas críticas en su época, la principal de las

cuales se refería a que se le consideraba un texto anacrónico. Se dijo que ya no era época

para recopilaciones, España debía ya codificar sus leyes. Incluso, un jurista de esta época

llamado Francisco Martínez Marina escribe un libro donde expone estas críticas,

denominado "Juicio crítico sobre la novísima recopilación”.

4. LA INQUISICIÓN

4.1 ConceptoLa inquisición fue una institución judicial creada por el Pontificado en la Edad Media, con la

misión de localizar, procesar y sentenciar a las personas culpables de herejía.

4.2 OrígenesLa Inquisición surge como un instrumento destinado a la defensa de la fe y de la sociedad

para reprimir la acción de los herejes.

Herejía es, por definición, todo aquello que va contra los dogmas, las tradiciones, las

enseñanzas, los sacramentos, ritos y creencias de la Iglesia Católica y el crimen de herejía,

63

era la negación deliberada de un auto de fe y una pública y obstinada persistencia en ese

error, por lo que los herejes eran traidores de la convivencia social.

Se constituyó el año 1231, por medio de los estatutos del Papa Gregorio IX, denominados

“Excomunicamus”, en virtud de los cuales se reduce la responsabilidad de los Obispos en

materia de ortodoxia y somete a los inquisidores a la tutela, mandato y jurisdicción del

Pontificado. Esta labor generalmente se confiaba sólo a dos órdenes religiosas:

Franciscanos y Dominicos, ya que se entendía que tenían una mayor preparación teológica y

a su supuesto rechazo a las ambiciones mundanas. Eran nombrados directamente por el

Papa, quien designaba a dos inquisidores para cada tribunal, los que eran asesorados por

policías, notarios y asistentes y el cargo era de tal importancia y autoridad, que incluso

podían excomulgar a los príncipes

Sin embargo, la Inquisición no sólo se instituyó para aprehender y juzgar a los herejes, sino

también para poner orden y legalidad al proceso de castigo de los mismos, ya que hasta esa

fecha se castigaba con la hoguera a los que se consideraban sospechosos de tal delito, sin

que mediara juicio ni condena. Se pretendía enfocar las creencias de los herejes,

instruyéndolos y conminándolos en nombre de Dios y de la Santa Madre Iglesia de Roma a

que se arrepintieran y confesaran sus pecados volviendo al seno de ésta. Si ello no ocurría y

persistían en sus creencias, consideraban justo y necesario proteger a la comunidad católica

de esas personas y se entregaban a la ley secular para que se aplicara el castigo adecuado.

4.3 ProcedimientoLos inquisidores se establecían por un periodo definido de semanas o meses en alguna

plaza central, desde donde promulgaban órdenes ya fuera solicitando que todo culpable de

herejía se presentase voluntariamente a confesar su delito, o iniciando un juicio contra todo

aquel que considerase sospechoso de tal delito. En el primer caso, se les concedía un plazo

de un mes para realizar su espontánea confesión, producido lo cual se iniciaba el juicio en su

contra, aplicándose una pena menor a la que hubiera correspondido de no mediar dicha

confesión. En el segundo caso, el inquisidor del sospechoso publicaba la sospecha, lo que

se denominaba “requerimiento judicial” y con ello, la policía inquisitorial procedía a buscar a

los que se negaban a obedecer dicho requerimiento y les entregaban una declaración de

cargos en su contra. Estos, denominados acusados, estaban obligados a responder bajo

juramento de todos esos cargos, convirtiéndose en sus propios acusadores.

Los inquisidores actuaban en la sala de audiencias del tribunal, donde existían dos tipos de

celdas: las públicas, donde se encerraban a los acusados por el tiempo que durase el

proceso, y las secretas, donde se efectuaban las torturas. El año 1252 el papa Inocencio IV,

autorizó la práctica de la tortura para extraer la verdad de los sospechosos. Además, eran

asesorados por un consejo formado por clérigos y laicos, los que, junto con recoger toda la

información y medios de prueba, lo ayudaban a dictar sentencia.

La sentencia se pronunciaba en una ceremonia pública y se denominaba “Auto de fe” y los

castigos que ésta imponía podían consistir en multas, en un suplicio público (cargar la cruz),

en la confiscación de propiedades, el destierro, azotes, etc.

Sin embargo, aquellos acusados que al final de un proceso inquisitorial eran declarados

inocentes, eran reivindicados en su honor, vistiéndolos con una túnica blanca, con una

palma en la mano y los montaban sobre un caballo también blanco y lo paseaban por la

64

ciudad. Ahora si el acusado había muerto durante el proceso, se hacía una esfinge con una

placa con su nombre.

4.4 Tribunal del Santo OficioEl Papa Pablo III alarmado por la difusión del protestantismo, estableció en Roma en el año

1542, la Congregación de la Inquisición, denominada “Tribunal del Santo Oficio”. Esta

institución si bien se encontraba vinculada a la inquisición medieval, poseía menos control

episcopal y no sólo se dedicaba a perseguir y castigar a los herejes, sino que se preocupó

de la aparición de escritos de teólogos y eclesiásticos, del contrabando y de los pecados

contra natura.

Inicialmente su actividad se redujo a Italia, hasta que en el año 1555, el Papa Pablo IV,

emprende una activa persecución contra los sospechosos, incluidos Obispos y Cardenales y

encargó la elaboración de una lista de libros que atentaban contra la fe y la moral que

publicó en el año 1559.

4.5 La Inquisición EspañolaEste tribunal se instituyó en el año 1478 con la aprobación del Papa Sixto IV, a propuesta de

los Reyes Católicos, para que se ocupara del problema que constituía para la unidad de la fe

la existencia de los falsos conversos del judaísmo e islamismo. Si bien en un inicio fue

supervisado por el Pontificado, este renuncia a dicha tarea, la que asumen los Reyes

Católicos, quienes crean el Consejo de la Suprema Inquisición. Este Consejo aplicaba un

procedimiento similar al de la inquisición medieval, pero con ciertas particularidades: era

secreto y se iniciaba con una denuncia, luego de la cual se debía recibir información de

testigos. Si el tribunal estimaba que tenía antecedentes suficientes para acusar al

denunciado, decretaba su prisión preventiva. El acusado contaba con un abogado para

defenderlo, quien podía presentar testigos para acreditar su inocencia. Si el tribunal tenía

alguna duda acerca de la inocencia o culpabilidad del acusado, podía resolver, con el

acuerdo unánime del tribunal, aplicar durante una sola vez en el proceso el tormento,

resolución de la que el acusado podía apelar. Además, para aplicar el tormento, se requería

que un médico certificase que el acusado se encontraba en condiciones de recibirlo y no

podía, en ningún caso, significar desgarramiento de miembros, sino sólo provocarle dolor.

La sentencia del tribunal se proclamaba pública y solemnemente en una plaza o en otro

lugar importante de la ciudad, luego de lo cual el acusado era puesto a disposición de los

Tribunales Ordinarios, quienes se encargaban de aplicar las penas, consistentes en multas,

penitencia, uso de una túnica amarilla con una cruz roja, prisión y muerte en la hoguera. Esta

última se aplicaba en un lugar ubicado fuera de la ciudad denominada “Quemadero”.

Generalmente se estrangulaba primero al acusado y luego se quemaba el cadáver.

Debido al excesivo rigor de los inquisidores españoles, el papado los censuró enérgicamente

y la Corona optó por independizar al Tribunal del Santo Oficio y convertirlo en una institución

estatal.

4.6 Inquisición y poder temporal

65

En el gran debate en torno a las relaciones del poder espiritual, de la Iglesia, con el poder

político o temporal en el orbe cristiano, surge, a menudo, la pregunta de la naturaleza real,

del fin último de la existencia de la Inquisición. Se cuestiona a menudo si los motivos de su

creación fueron espirituales, políticos o de ambos tipos. Sea como fuere, en lo que

actualmente no existen dudas prácticamente es en la honda repercusión e influencia que la

Inquisición tuvo en el poder temporal, muy especialmente en el caso español.

Los reinos de Castilla y Aragón no permanecieron ajenos a los cambios demográficos,

económicos, sociales y de mentalidad surgidos en la segunda mitad del siglo XV. A ello

había que sumar una realidad muy particular. La fragmentación de las distintas áreas

regionales tras el avance de la conquista de los territorios hispánicos al Islam vino a ser

solventada, al menos en parte, por la solución dinástica del matrimonio entre Isabel y

Fernando. El deseo de estos dos monarcas de imponer su voluntad a la nobleza, llevó a

reforzar los conceptos de unidad y centralización de ambos reinos.

La cohesión política necesitaba de la cohesión social. Esta necesidad, junto al hecho de que

la presencia islámica en la Península Ibérica había quedado reducida al espacio minúsculo

que era el reino nazarí de Granada, delimitado por la montaña y la costa de tal modo que se

fijaba una frontera estable, fomentó que la política simplificara sus métodos e hiciera más

rudimentarias y taxativas sus consignas contra el Islam. La sutileza, la táctica y el equilibrio

entre dos mundos completamente diferentes habían dejado de ser necesarias para una de

las partes, al no existir ya una frontera móvil.

Desde 1478 a 1530, aproximadamente, se registra la mayor intolerancia contra la herejía

judaizante, el criptojudaísmo, es decir, los acusados de practicar ritos y oraciones judías en

secreto, tras haberse comprometido, en principio, a abandonarlos una vez bautizados. La

mayor actividad contra estas personas se centró en Sevilla, Córdoba, Toledo y Barcelona.

Los métodos inquisitoriales se dirigían a romper la cohesión de las comunidades

sospechosas a toda costa, por medio de la fractura de los lazos de parentesco y de

vecindad. Antes de la diáspora de 1492, la presión del Santo Oficio era tal que la mayoría de

los bienes confiscados se debían a la autoinculpación de los propietarios.

En su estancia en Sevilla entre 1477 y 1478, los Reyes Católicos son informados de todo

tipo de ritos judíos practicados en secreto y de la existencia de supuestos planes de las

comunidades que los practicaban para conquistar el poder sin especificar nunca ninguno de

los aspectos de dichos planes. En medio de la inquietud de la Iglesia, Isabel y Fernando eran

recibidos en Sevilla como los nuevos reyes godos llamados a unificar a la cristiandad de la

Península Ibérica.

Quedaban de este modo asociadas la unidad política y religiosa en las mentalidades

colectivas. Todo ataque a la unidad religiosa era visto como un ataque a la unidad política de

los reinos de Castilla y Aragón. Siguiendo este razonamiento, judíos y musulmanes de la

Península pasaban a ser enemigos de la Corona. No sería descabellado reconocer, por lo

tanto, una doble intención de los Reyes Católicos a la hora de levantar el Santo Oficio, pues

la extirpación de la herejía pasó a formar parte del proyecto político de los monarcas desde

el primer momento y de forma consciente.

Esta institución se suprime en España en el año 1834

66

“DERECHO INDIANO”

1. INTRODUCCIÓN Hemos visto hasta el momento, el devenir histórico y el desarrollo del Derecho en España,

desde la conquista por Roma (e incluso antes) hasta la formación del Derecho Común que

implicó el renacimiento de los estudios jurídicos bajo una matriz romana, que será seguido,

teniendo como base todo el acervo anterior, del nacimiento de los derechos nacionales

modernos, no sólo en España, sino en el resto de Europa, y el surgimiento del Derecho

Internacional, tal como los conocemos hoy.

Sin embargo, un acontecimiento histórico va a cambiar a España y al Mundo. En efecto, el

12 Octubre de 1492, se produce el Descubrimiento de América, “las Indias”, que será

seguido por la Conquista de los nuevos territorios, lo que finalmente, habrá de transformar al

Imperio Español, en la potencia dominante en Europa durante más de un siglo, dando lugar

a un Estado que bajo una misma Corona, se mantendrá como el más grande del planeta

hasta su desintegración definitiva a comienzos de la tercera década del siglo XIX.

En el mundo del Derecho, esta Conquista dará a su vez lugar al nacimiento de un nuevo

Derecho, que informa como sustrato común a la totalidad de los estados sucesores de la

referida Monarquía, los actuales países hispanoamericanos, desde México hasta la

Argentina, que quedan desde su origen incorporados a la tradición jurídica romano-canónica

de España.

Así, dentro de esta comunión legal hispanoamericana destaca, de manera principal, el

llamado Derecho Indiano, o sea el orden Jurídico especial creado por la Corona española

durante su dominación para regir, junto con el Derecho Castellano, sus reinos de ultramar,

lo que entonces se conocía como las Indias Occidentales, de ahí el nombre de “indiano”.

Este nuevo Derecho habría de sobrevivir, al igual que muchas de sus instituciones a la

Independencia de los reinos, transformados en repúblicas, hasta la consolidación del

proceso guiado por el constitucionalismo y la codificación –y aun dentro de estos nuevos

cuerpos legales, que no pudieron apartarse de la tradición que informaba sus ordenamientos

jurídicos- en cada uno de los nuevos estados, proceso que en el caso chileno recién se

puede considerar concluido en la primera mitad del siglo XX.

2. FUENTES Y ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO INDIANO El Derecho Indiano es el conjunto de reglas jurídicas aplicables en Indias, o sea, los

territorios de América, Asia y Oceanía dominados por España.

En él se comprendían:

a) Las normas creadas especialmente para las Indias (Derecho Indiano propiamente tal”);

b) El Derecho Castellano, utilizado a falta de disposiciones especiales, y

c) El Derecho Indígena, propio de los aborígenes.

67

Respecto del Derecho Indiano propiamente tal, su fuente primordial era la Ley. Pero si bien

la mayor parte de estas normas estaban contenidas en leyes, sería erróneo pensar que todo

el Derecho Indiano era de origen legal. Efectivamente, las conductas eran también regladas

por las costumbres, por el reiterado estilo de fallar de los tribunales (jurisprudencia) y, en

medida muy importante, por la literatura jurídica, o sea, por los estudios elaborados por

expertos en Derecho (juristas).

Cuando en 1635 Antonio León de Pinelo, ex alumno de la limeña Universidad de San

Marcos, entregaba al Consejo de Indias la Recopilación que había realizado, ésta contenía

7.308 leyes (principalmente Reales Cédulas) que habían sido elegidas de las infinitamente

más numerosas que la Corona castellana había dictado para un buen gobierno en el Nuevo

Mundo. En 1680, a veinte años de la muerte de León Pinelo, sometido su proyecto a

múltiples discusiones, revisiones y aun incorporándosele mas disposiciones, fue promulgado

por Carlos II para regir en todos los dominios de ultramar de la Corona castellana con el

nombre de Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias.

Desde los Reyes Católicos en adelante, la Monarquía procuró crear en la “tabula rasa” que

eran las Indias, un sistema político, religioso y económico que correspondiera a su

concepción absolutista del poder, lo que requería una abundante legislación. Ella se centró

en el Derecho Público, lo que explica que el Derecho Privado fuera principalmente regido por

el Derecho Castellano. Si se examina el contenido de la Recopilación de 1680, puede

llegarse fácilmente a la conclusión de que prima allí el Derecho Público.

También hay una legislación, muy abundante, producida en América, a la que se suele

designar con el nombre de “ley criolla”. Todas las autoridades radicadas en Indias, cual más

cual menos, tenían facultades legislativas. Hubo Reales Provisiones y Autos Acordados

emanados de las Reales Audiencias; no menos importantes fueron las Ordenanzas de los

Virreyes y Gobernadores; que además solían dictar Bandos, que, reiterados por sus

sucesores, terminaban por perpetuarse. Hasta en los Corregimientos, sus autoridades

máximas, dictaban Bandos. La vida urbana estaba dirigida particularmente por las

Ordenanzas de los Cabildos que determinaban el trazado de las calles y acequias, la

limpieza de unas y otras, la utilización de tierras de uso común, los precios máximos que se

podrían cobrar por alimentos, productos y servicios, etc.

También hubo un Derecho Canónico Indiano, reflejado primordialmente en los cánones de

los concilios provinciales. Los hubo a contar del siglo XVI con el objeto primitivo de adecuar

las disposiciones de Trento a la vida americana. Al interior de cada diócesis, los obispos

convocaban a asambleas de notables (que incluían laicos) para tratar cuestiones pastorales:

eran los Sínodos, recibiendo igual nombre las normas de ellas emanadas. La puesta en

vigencia de estas normas canónicas estaba sujeta a la atenta revisión de las autoridades

civiles en virtud de los derechos concedidos a los reyes castellanos sobre la Iglesia de

Indias, cuyo conjunto es conocido con el nombre de Real Patronato.

Además de la ley, tiene gran importancia jurídica la Costumbre. Esta podría ser criolla o

indígena. La costumbre criolla era empleada por españoles y criollos en Indias. Como el

Derecho legislado no alcanzaba, por su casuismo, todas las situaciones que podrían

plantearse, el común actuar de los hombres, concebido como jurídicamente obligatorio,

constituía un patrón de conducta a seguir. Por otra parte, la tradición jurídica castellana daba

tal preponderancia a la costumbre que ésta, como se recordará, llenando ciertas

68

condiciones, podía hasta derogar la ley. Así, fue como a través de la costumbre, el Cabildo

adquirió en Indias una relevancia superior a la que tenía en España.

Frente a la “república de los españoles” existía “la república de los indios”. Contra lo que ha

dicho con insistencia la leyenda negra antiespañola, la Corona no acabó con las costumbres

indígenas, salvo en la medida en que estas contrariaban la religión católica –ritos

sangrientos, poligamia, incesto - o atentaban contra los derechos políticos del rey. El

reconocimiento del derecho aborigen quedó consignado, en definitiva, en la Recopilación de

las Leyes de Indias. Fue a causa de la posición española frente al derecho indígena que

subsistieron muchas instituciones prehispánicas. Juan Polo de Ondegardo, asesor del Virrey

Francisco de Toledo, escribió en el siglo XVI una “Relación de los fundamentos acerca del

notable daño que resulta de no guardar a los indios sus fueros”, cuyo título habla por sí

mismo.

La Jurisprudencia de los Tribunales tiene, asimismo, una función de creación jurídica. Los

jueces indianos gozaban de gran amplitud para sentenciar, siéndoles permitido salirse del

marco de la ley si estimaban que ésta podía resultar injusta para el caso concreto. A esto se

le llama “arbitrio judicial”, que era muy utilizado sobre todo en juicios criminales para

morigerar algunas penas draconianas.

Otro elemento, hasta ahora más ignorado, que contribuyó a la formación del Derecho

Indiano, es el de la Literatura Jurídica. Diversas investigaciones contemporáneas sobre

bibliotecas revelan que los más selectos autores del Derecho Común se encuentran ahí

representados. Pero los juristas radicados en Indias se dieron, además, a la tarea de escribir

sus propios trabajos jurídicos. Abarcaron los temas más variados: comentarios a la

legislación; tratados sobre Derecho Canónico, Derecho Financiero, Derecho Minero y

Derecho Mercantil. Un capítulo muy importante de la producción jurídica indiana es el

vinculado a la polémica sobre los Justos Títulos, que originara descollantes disquisiciones

sobre Derecho Natural de Francisco de Vitoria, a quien se considera hoy padre del Derecho

Internacional, y fray Bartolomé de las Casas, el gran defensor del indio. Con todo, el príncipe

de los tratadistas del Derecho Indiano es, sin dudas, Juan de Solórzano Pereira, oidor en el

Virreinato del Perú, promovido más tarde al Consejo de Indias, autor de una excelente

síntesis sobre este nuevo Derecho que se publicó con el título de “De Indiarum Iure” (Madrid

1629 y 1639) la que fue traducida al castellano como Política Indiana (Madrid 1647).

Rubrica como una constante esta amplia producción legal, consuetudinaria, jurisprudencial y

científica, la preocupación por el indio, y sobre todo, por aquel aspecto de la vida a que se

daba máxima prioridad, su salvación eterna. La evangelización de los naturales es un mar de

fondo siempre presente no sólo por la religiosidad imperante sino también, porque la

Donación Pontificia del Nuevo Mundo la había impuesto a los reyes castellanos. Isabel “la

Católica”, en sus últimas disposiciones, encarga a sus sucesores “procurar y traer a los

pueblos de las Indias y convertirlos a nuestra Santa Fe Católica”. Es por ello que los austrias

y borbones, cada uno en su estilo, procuraron hacer carne esta voluntad.

De lo dicho se desprende, pues, que hay tres elementos fundamentales que constituyen lo

que se llamó Derecho Indiano, a saber:

a) El Derecho Indiano propiamente tal, llamado también derecho municipal, esto es, el

producido en las Indias o para las Indias, principalmente el recopilado en la Recopilación de

Leyes de los Reinos de Indias de 1680.

69

b) El Derecho Castellano, que es supletorio del Derecho Indiano propiamente tal y que se

aplica de acuerdo al orden de prelación establecido por las Leyes de Toro de 1505,

reproducidas en la Recopilación de Leyes de Castilla o Nueva Recopilación de 1567.

Consecuentemente, el orden en que el Derecho Castellano legislado se aplicaría hacia 1810

sería el siguiente:

1. La Novísima Recopilación de Leyes de España de 1805 (sobre cuya aplicación hay por su

época de publicación muchas dudas);

2. La Nueva Recopilación de Felipe II de 1567;

3. Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo de 1484;

4. El Ordenamiento de Alcalá de 1348;

5. Los Fueros que pudieran estar en uso, y

6. El Código de las Siete Partidas de Alfonso X.

El Derecho Castellano es supletorio, ya que es el derecho general o común en

contraposición al Derecho Indiano propiamente tal, que el derecho especial de las Indias

(llamado por lo mismo, municipal). A pesar de su subsidiaridad, el Derecho Castellano se

aplicó mucho en Indias, sobre todo en materia de Derecho Privado, Penal y Procesal, en que

las disposiciones indianas propiamente tales fueron escasas.

c) El Derecho Indígena, que sólo se aplica a los aborígenes. Se permite su uso siempre que

no vaya contra el Derecho Natural, la religión Católica, ni atente contra los derechos de la

Corona. Muchas instituciones indígenas tuvieron amplia aplicación como el cacicazgo, el

yanaconaje, la mita, formas tributarias prehispánicas, la minga o mingaco, los indios

naborías, sistemas sucesorios y muchos más. Hubo materias, incluso, en que la Corona hizo

particular hincapié en que se aplicara el Derecho Indígena, como es el caso del Derecho de

Aguas. Francisco Pizarro, al fundar Lima en 1535, conservó las acequias dispuestas por los

emperadores incas, muchas de las cuales continuaron en uso por siglos. Carlos I de España,

por disposición del 20 de noviembre de 1536, incorporada a la Recopilación de Leyes de

Indias, ordenaba:

“Que la orden en que los indios tuvieren la división de sus tierras y partición de aguas,

aquella misma se guarde y practique entre los españoles en quien(es) estuvieren repartidas

y señaladas las dichas tierras. Y que para ello sean señalados los mismos naturales que de

antes tenían cargo de ello, con cuyo parecer las dichas tierras sean regadas y se dé el agua

debida sucesivamente de uno en otro, so pena que el que se quisiere preferir y por su propia

autoridad tomar y ocupar el agua le sea quitada hasta en tanto que todos los inferiores de él

rieguen las tierras que así tuvieren señaladas.”

Como se ve, hay una expresa remisión al Derecho Indígena y aun más, debía recurrirse a

los propios naturales para el reparto del agua.

2.1Características del Derecho Indiano propiamente tal Aunque en un primer momento se pensó que podría aplicarse sin mayores dificultades el

Derecho Castellano en Indias –en virtud de principios de Derecho Común de acuerdo a los

cuales a las tierras conquistadas y agregadas al señorío antiguo se les aplicaba el derecho

de éste, según lo estimaban Bártolo y Baldo-, bien pronto se observó que las nuevas tierras

presentaban situaciones tan novedosas que fue necesario ir creando nuevas normas. Estas

constituyeron lo que llamamos Derecho Indiano propiamente tal o municipal.

70

La definición de Derecho Indiano propiamente tal, que se ha dado más arriba, expresa que

éste es el creado en las Indias o para las Indias. Efectivamente, las cuatro fuentes de

Derecho: ley, costumbre, jurisprudencia de los tribunales y jurisprudencia doctrinaria o

literatura jurídica podrían darse tanto en América o para América.

En América se creaban leyes, como ya se dijo: audiencia, gobernadores, virreyes,

corregidores, etc., que tuvieron en mayor o menor medida facultades legislativas. Tanto

españoles, criollos como los indígenas, se regían por costumbres que se habían ido creando

por reiteración de actuaciones que pasaban a ser reglas obligatorias. También en Indias se

creaba una jurisprudencia de los tribunales, ya que muchísimos órganos judiciales radicados

ahí sentaban jurisprudencia con sus sentencias. Por último, fue muy abundante el número de

jurisconsultos que elaboraron interesantes obras de jurisprudencia doctrinal o literatura

jurídica en América misma.

Para América se creaban en Castilla reglas jurídicas: las más lo fueron a través de la ley,

cuya manifestación típica es la Real Cédula, emanada de la acción conjunta del Rey y del

Consejo de Indias. Pero hubo también costumbres creadas en España para las Indias, como

lo fueron, por ejemplo, reiteraciones de actos de comercio de Sevilla que, con el paso del

tiempo, se consideraron obligatorios. Por su parte, los tribunales radicados en la Península:

Consejo de Indias y Casa de Contratación, dictaban sentencias para las Indias, cuya

reiteración constituía jurisprudencia. Finalmente, juristas escribieron en España interesantes

obras para las Indias que constituyeron literatura jurídica.

Todo este Derecho, expresado en las referidas fuentes metropolitanas y criollas, presenta

algunas características que pasamos a referir:

a) El Derecho Indiano es Esencialmente Evangelizador. Siendo los reyes castellanos

profundamente católicos, su visión del mundo es espiritual. Por cierto que, además, les

interesa fomentar los ingresos económicos y, de hecho, hay una preocupación fiscal muy

evidente. Pero, por sobre todas las cosas, interesaba a los monarcas la extensión de la

religión católica. Constituye casi una cantinela la insistencia de los reyes en al conversión de

los naturales al cristianismo. Es con ese prisma que ellos miran la situación de las Indias: tan

supeditado estaba lo material a lo espiritual que hubo muchos lugares de América que los

reyes mantuvieron bajo su dominio a pesar de no ser rentables (Chile, Buenos Aires, Santo

Domingo, etc.).

La empresa indiana vino a ser la continuación de la tarea de ganar tierras a los infieles que

los reyes castellanos habían estado siguiendo desde la Alta Edad Media. Al sustrato

siguiente el Papa agregó:

“os mandamos, en virtud de santa obediencia, que, conforme ya prometisteis, y no dudamos

dada vuestra gran devoción y magnanimidad real que lo haréis, que debéis destinar a las

islas y tierras citadas varones probos y temerosos de Dios, doctos, peritos y expertos para

instruir a los residentes y habitantes citados en la fe católica e inculcarles buenas

costumbres.”

b) El Derecho Indiano es altamente protector del Indígena. Para los reyes, tan súbditos

suyos eran los peninsulares, castellanos, leoneses, asturianos, vizcaínos, granadinos, etc.,

como los de Indias: criollos, españoles transplantados, mapuches, taínos, chichimecas,

tlaxcaltecas, onas, quechuas, filipinos, etc., a lo que hay que agregar las insospechadas

mezclas que entre todos estos grupos étnicos se produjeron. De entre todos estos grupos

los más cuidados y, por ende privilegiados, fueron los indios. Los muchos abusos que con

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ellos se cometieron, movieron a los monarcas, desde Isabel “la Católica” en adelante, a velar

por su conservación y prosperidad. Decía la reina en su testamento que:

“Nuestra principal intención fue al tiempo que lo suplicamos al Papa Alejandro VI, de buena

memoria, que nos hizo la dicha concesión, de procurar inducir y traer los pueblos de ellas y

convertirlos a nuestra santa fe católica y enviar a las dichas islas y Tierra firme prelados y

religiosos, clérigos y otras personas doctas y temerosos de Dios para instruir los vecinos y

moradores de ellas a la fe católica y doctrinarlos y enseñar buenas costumbres y poner en

ello la diligencia debida según más largamente en la dicha concesión se contiene. Suplico al

rey mi señor muy afectuosamente y encargo y mando a la princesa mi hija y al príncipe su

marido que así lo hagan y cumplan y que éste sea su fin principal y en ello pongan mucha

diligencia y no consientan ni den lugar a que los indios vecinos y moradores de las dichas

islas y Tierra firme ganados y por ganar reciban agravio alguno en sus personas y bienes:

más manden que sean bien y justamente tratados …….”

Es una lucha titánica la que los reyes afrontan. Para llevarla adelante no sólo crean un

legislación que en aspecto laborales es de las más avanzadas de su época, sino que

además estructuran una burocracia destinada a amparar al aborigen. Se crean los

Protectores de Naturales, los Defensores de Indios, los Juzgados de Indios, para ellos, y el

permanente encargo que se hace a las autoridades residentes en América para que

amparen a los súbditos más débiles. Por serlo, se los asimila a los “miserables” de Castilla y

en atención a que por lo general desconocen las prácticas jurídicas del grupo dominante, se

les declara “incapaces relativos”.

c) El Derecho Indiano, al igual que el castellano, es un Derecho Casuístico . En efecto,

como ya se vio, el casuismo como técnica para legislar era un sistema ampliamente usado

desde la Edad Media castellana y tenía en su haber el procurar una solución justa para cada

situación concreta. Incluso, después de dictada una disposición, si al confrontarla con la

realidad se detectaban ciertos vicios, podía ser suspendida su aplicación, suplicándose al

rey su modificación o derogación.

Así, en contadas circunstancias la Corona formuló disposiciones de carácter general, y lo

corriente fue que se solucionara uno a uno los problemas que se presentaban. Por cierto

que, detrás de todas estas normas, había unas políticas y, hasta podría decirse, una Teoría

del Derecho que quedaba tácita. El sistema casuístico se adecuaba muy bien a las

cambiantes situaciones que planteaban las Indias y sus habitantes, ya que de ese modo la

autoridad podía resolver con epiqueya adecuada a cada ocurrencia lo que resultara más

justo.

d) En el Derecho Indiano predomina el Derecho Público por sobre el Privado. La

Corona procura crear una estructura político–administrativa nueva en Indias, aprovechando

las circunstancias tan diversas que existían respecto de Castilla. En el Viejo Mundo, los

monarcas estaban limitados por una cantidad de derechos adquiridos y costumbres

inviolables que coartaban su libertad de acción. No ocurría lo mismo en Indias, donde las

posibilidades de construir nuevas entidades corrigiendo antiguos vicios estaban dadas. Poco

a poco, como quien va pintando un inmenso cuadro, los reyes fueron trazando el derrotero

de las nuevas autoridades: virreyes, gobernadores, audiencias, oficiales reales, y otros. El

punto de partida era el Derecho Castellano, que servía de modelo para las autoridades que

se iban estableciendo. Pero pronto se fueron separando unas instituciones de otras, ya que

las indianas fueron adquiriendo una fisonomía particular. Los virreyes de Indias difieren de

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sus homónimos en España; las audiencias tienen en América mucho mayor poder que en

Castilla, y así sucesivamente. Así, si bien no se llegó nunca a una diferencia tan marcada

respecto de los precedentes castellanos, las diferencias fueron importantes.

e) El Derecho Indiano toma muy en cuenta las circunstancias personales de los súbditos. Estas eran particularmente variadas en Indias por la heterogeneidad de los grupos

étnicos y culturales que coexistían. La concepción de la sociedad era corporativista, y se le

consideraba como un cuerpo, y al modo que los órganos tiene funciones diferentes, de igual

manera los estamentos de la sociedad tienen también funciones diversas.

Las diferencias en España eran sólo sociales, en Indias se complican, pues son étnico-socio-

culturales, lo que explica que cada uno de estos grupos haya tenido un derecho propio.

Pero, además, la Corona toma en consideración la ocupación de cada quien: si empleado

público, si clérigo, si militar, si juez, y también considera su situación social, pues no era

igual ser noble que plebeyo.

f) El Derecho Indiano es aparentemente poco Sistemático. En efecto, al entrecruzarse

las reglas provenientes de distintas fuentes del Derecho, suelen producirse contradicciones:

a lo mejor una Real Cédula disponía algo y una costumbre contraria a ella la dejaba sin

efecto. O bien podía ocurrir que una Real Cédula fuera suspendida por estimarse impropia

su aplicación a la inmediata realidad del momento. Si a ello se le añade el casuismo de que

se ha hecho referencia y la existencia de muchas disposiciones particulares para cada reino,

la carencia de sistema cobra más fuerza. Pero esto es aparente, detrás de todo ello hay

unas directrices fundamentales proporcionadas por los principios del Derecho Común y por

principios religiosos, los de la fe católica que se procura aplicar a las situaciones

contingentes.

g) El Derecho Indiano, a pesar de que es un Derecho especial para las Indias, la Corona trató, dentro de lo posible, que fuera Semejante al Derecho Castellano. Una

disposición de 1571 establecía que: “porque siendo de una Corona los reinos de Castilla y

de las Indias, las leyes y la manera de gobierno de los unos y de los otros debe ser lo más

semejante y conforme que se pueda.”

h) El Derecho Indiano, está íntimamente vinculado con la moral cristiana y el Derecho Natural. La moral no sólo inspira las reglas jurídicas, sino que incluso regula directamente

algunas materias. Los varios problemas que planteará la presencia española en Indias como

justicia de sus títulos o derecho de hacer trabajar coactivamente a los indios y muchos más

fueron entregados al criterio de teólogos moralistas, como por ejemplo los reunidos con

juristas en la Junta de Burgos de 1512. El rey con gran frecuencia hace referencia a su

conciencia y a la de las autoridades que le colaboran. Separar a cabalidad la moral del

Derecho resulta muy difícil en algunas materias como lo relativo a intereses y su licitud.

Inextricablemente unido a la moral está el Derecho Natural que no sólo es visto como un

conjunto de principios sino que se le contempla en forma concreta. Una norma que cause

daño irreparable o escándalo conocido o que se haya dictado con desconocimiento de los

hechos, espontáneo o maliciosamente inducido, contraría el Derecho Natural, y por ello se le

puede suspender y suplicar al rey su cambio o derogación.

3. INCORPORACIÓN DE LAS INDIAS A LA CORONA CASTELLANALa ocupación del Cercano Oriente por los turcos había producido un serio problema en

Occidente, ya que el aprovisionamiento de especias y telas preciosas quedó cortado. A las

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obstaculizaciones que se establecieron en un primer momento, siguió el bloqueo absoluto

para el paso de mercaderías.

Las poderosas burguesías de Occidente ya se habían acostumbrado a un ritmo de vida

ascendente, un estilo de vida cada vez más refinado que se resistían a perder. La incipiente

medicina, por otra parte, utilizaba muchos elementos provenientes de Oriente.

Por lo anterior, los italianos primero, y los portugueses después, comienzan a buscar un

paso a la tierra de las especias –India, China y Japón- añadiendo a estas intenciones, otras

de carácter bélico. Se suponía que en el Lejano Oriente existía el legendario Preste Juan de

las Indias, quien colaboraría con las potencias occidentales en contra de los turcos.

Será Portugal la tierra donde se inicie, con caracteres científicos, la proyección de estos

deseos. El Infante Enrique “el Navegante”, abrirá en el promontorio de Sagres una suerte de

instituto de altos estudios náuticos en que se perfeccionarán navíos, instrumentos,

portulanos, observaciones de astronomía, etc. Fruto de ello fue el avance de Portugal por las

islas y costa occidental de África hacia el sur.

Pronto surgirá Castilla como competidora, la que consideraba sus vínculos históricos con el

norte de África, y la posesión de Ceuta desde tiempos remotos. Sería de gran interés la

conquista de las Islas Canarias desde la Edad Media.

Los reyes castellanos encaminaron su injerencia en las Canarias mediante la concesión de

señoríos, hasta que los Reyes Católicos captaron el peligro potencial que para su soberanía

ello implicaba. Consecuencia de lo anterior, es la generalización de las capitulaciones o

asientos de diversos particulares en que se entremezclaban proyectos económicos y

religiosos.

El Papa Nicolás V, el 08 de enero de 1455, otorgó la Bula “Romanus Pontifex” a la Corona

portuguesa, y a través de su Rey Alfonso V, el dominio de lo que descubriese desde los

cabos Bojador y Num navegando hacia el sur y hasta la India y la esclavitud de los enemigos

infieles. Otra Bula “Intercaetera”, esta vez de Calixto III, del 13 de marzo de 1456, ratificaba

lo concedido por el Papa Nicolás, recientemente fallecido, aumentando los derechos de los

portugueses.

Finalmente, las zonas de influencia de Portugal y Castilla quedaron aclaradas por el Tratado

de Alcáçovas, firmado el 06 de marzo de 1480, conforme el cual se desistían los

portugueses de los pretendidos derechos de Juana “la Beltraneja” a la Corona castellana

renunciando Fernando e Isabel a las islas y tierras al suroriente de una línea imaginaria que

corría al sur de las Canarias correspondiendo en consecuencia, a los portugueses la Guinea,

las costas de África y las Islas Madera, Porto Santo, Azores y Cabo Verde. Para los

castellanos quedaban las Islas Canarias y lo que se descubriese al Oeste de ellas. Lo

anterior fue ratificado por el Papa Sixto IV, mediante la Bula “Aeternis Regis” de 21 de junio

de 1481, dirigida a Fernando e Isabel y a Juan II de Portugal.

3.1 Capitulaciones de Santa FePor lo ya señalado, no resulta extraño que el primer documento jurídico relativo a las Indias

esté constituido por unas Capitulaciones, las de Santa Fe de Granada, de 17 de abril de

1492, que se extendieron antes del Descubrimiento cuando no se sabía nada exacto acerca

de lo que se podía descubrir. En ellas, los Reyes Católicos, conscientes que el Atlántico era

suyo, conceden a Colón una serie de cargos y derechos. Posiblemente esta pretensión de

dominio provenía de la cesión hecha por el Papa a los portugueses de las tierras por

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descubrir en África, a cambio de quedarles, según ellos entendían, las Islas Canarias y lo

que estuviese al Oeste de éstas y, consecuentemente, no había problema para establecer

un almirante para fines marítimos, y un virrey y gobernador para fines terrestres.

Producido el descubrimiento había títulos reconocidos por el Derecho Común, como eran el

de invención o descubrimiento, el de misión evangelizadora y el de ocupación. El primero era

evidente; el segundo se producía porque Colón enseñó algunas oraciones a los aborígenes

y el tercero, porque establece un fuerte –el de Navidad- que tuvo triste fin.

3.2 Bulas Alejandrinas y El Tratado de TordesillasSin embargo, y atendidas las dificultades que habían existido con Portugal, quisieron los

monarcas que, al igual que los reyes vecinos habían obtenido cesiones en África pudieran

los castellanos lograrlas respecto de las tierras recién descubiertas.

Que el Papa pudiese donar tierras que no perteneciesen a príncipes cristianos, era

reconocido por toda la Cristiandad desde que Enrique de Susa, apodado “el Ostiense”, autor

y decretalista del siglo XIII, sumamente considerado en la Edad Media, así lo había afirmado.

Para él, Cristo al asumir la naturaleza humana, había sido constituido en Rey del Universo.

Consecuentemente, los príncipes entonces existentes habían perdido sus derechos los que

se transfirieron al Salvador. Éste, a su vez, constituyendo en jefe de la Iglesia a Pedro, le

transmitió sus derechos, que pasaron a éste y sus sucesores los papas. Tal derecho papal

no sólo había favorecido a los portugueses, sino que había precedentes más remotos como

la donación de Adriano IV de Irlanda al Rey Enrique II de Inglaterra (Bula Laudabiter de

1155) y la otorgada por Clemente VI en 1344 respecto de las Islas Canarias a don Luis de la

Cerda.

Así fue como los Reyes Católicos obtuvieron del Papa Alejandro VI (Rodrigo de Borja) de

origen aragonés, las bulas pontificias de donación. Ellas fueron varias, pues se quería

igualar a los castellanos con los portugueses. Estas bulas fueron:

a) La Intercaetera Primera (del mismo nombre que la dada al Portugal), de 03 de mayo de

1493, comienza alabando el esfuerzo de Fernando e Isabel por la extensión de la fe

cristiana, que los había llevado a la reconquista de Granada y a buscar nuevas islas y tierra

firme enviando al efecto a Cristóbal Colón. Les solicita que no abandonen este esfuerzo y

que a los habitantes de las nuevas tierras, a los que se supone “aptas para abrazar la fe

católica” “queráis y debáis inducirlos a que reciban la profesión cristiana”. Por ello, por propia

iniciativa, usando Alejandro VI de la “autoridad de Dios omnipotente concedida a San Pedro

y del vicario de Jesuscristo que ejercemos en la tierra” dona, concede y asigna

perpetuamente, otorgando a los Reyes la “investidura” de las nuevas tierras, lo que, según

algunos autores, implicaría una relación feudal entre los Reyes Católicos y la Santa Sede.

b) La Eximiae Devotionis, también de 03 de mayo de 1493 –extendida en realidad el 02 de

julio de ese año, pero antedatada- insiste en recordar las concesiones hechas a los

portugueses y reitera la intención de honrar a los reyes castellanos “con no menores gracias,

prerrogativas y favores” y les otorga los mismos derechos dados a aquellos “como si palabra

por palabra en la presente estuviesen insertas” respecto de “las islas y tierras por vos o en

vuestro nombre hasta ahora descubiertas o por descubrir en adelante” “de tal manera de que

“podáis y debáis poseerlas y gozarlas libre y lícitamente en todo y por todo, tal como si todo

ello a vosotros y a vuestros herederos y sucesores citados especialmente les fuese

concedido por la autoridad apostólica”.

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c) La Intercaetera Segunda , que suponiendo equiparados a los castellanos y portugueses,

señala zonas de descubrimiento y apropiación para cada Corona, fechada el 04 de mayo de

1493 –extendida el 28 de junio de ese año, pero también antedatada-, una vez equiparados

los castellanos a los portugueses, hace donación a los reyes de Castilla y León y sus

sucesores de “todas las islas y tierras firmes descubiertas y por descubrir, halladas y por

hallar hacia el occidente y mediodía, haciendo y constituyendo un línea desde el polo ártico,

es decir el septentrión, hasta el polo antártico, o sea el mediodía, que estén tanto en tierra

firme como en las islas descubiertas y por descubrir hacia la India o hacia otra cualquier

parte, la cual línea diste de cualquiera de las islas que se llaman vulgarmente Azores y Cabo

Verde cien leguas hacia el occidente y el mediodía”; siempre que “por otro rey o príncipe

cristiano no estuviesen actualmente poseídas con anterioridad al día de la Navidad de

Nuestro Señor Jesucristo próximo pasado, en el cual comienza el presente año de mil

cuatrocientos noventa y tres” con cargo, en virtud de santa obediencia, de enviar

diligentemente “varones probos y temerosos de Dios, doctos peritos y expertos para instruir

a los residentes y habitantes citados en la fe católica e inculcarle buenas costumbres.”

Si bien fueron equiparados, a diferencia de los portugueses, a los castellanos se les exige la

evangelización de los indios –y no a los portugueses con respecto a los africanos-, pero

como contrapartida, se les reconoció la “investidura” sobre las nuevas tierras, o sea se

reconoce a los castellanos la posesión anticipada de ellas.

Lo anterior concluiría, a fin de prevenir un posible conflicto con los portugueses, con la firma

de un tratado, el Tratado de Tordesillas el 07 de junio de 1494. Conforme a éste, quedaban

para los reyes castellanos lo ya descubierto así como lo que se descubriese a futuro al

occidente de una línea que correría de polo a polo a 370 leguas de las Islas Azores y Cabo

Verde y para los portugueses lo que descubrieren al oriente de dicha línea. Como se ve, la

demarcación pontificia se corría a favor de Portugal. El tratado referido fue confirmado por el

Papa Julio II mediante la Bula Ea Quae Pro Bono Pacis, de 24 de enero de 1506.

Cuando se habla de donación, no se ha de entender una donación civil, sino una de carácter

público, toda vez que la referencia que se hace a los monarcas es respecto de León y

Castilla y no en cuanto personas privadas. Igualmente, la sucesión que se fija es la de los

sucesores en los reinos de Castilla y León. Las Indias constituyen un señorío ganado por los

reyes castellanos. De acuerdo con las normas tradicionales medievales, cuando los

monarcas adquirían un territorio, podían disponer de él a su arbitrio –bienes ganados-. No

haciéndolo, este se incorporaba a la Corona respectiva por herencia –bienes heredados- y

pasaba a ser inalienable.

Muerta Isabel “la Católica” en 1504, transmite su parte en el señorío de las Indias a su

sucesora, Juana “la Loca”, reteniendo Fernando la suya. En su codicilo de 23 de noviembre

de ese año, Isabel reconoce el esfuerzo de su marido y su colaboración para la recuperación

de Granada y obtención de las Indias y, en razón de ello, tomando además en consideración

que “el dicho reino de Granada y las islas de Canarias e islas y Tierra firme del Mar Océano

descubiertas y por descubrir, ganadas y por ganar, han de quedar incorporadas a estos mis

reinos de Castilla y León, según que en su bula apostólica a nos sobre ello concedida se

contiene” le cede, sólo por su vida, la mitad de los que rentasen las tierras hasta entonces

descubiertas y otros privilegios económicos.

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La total incorporación de las Indias a la Corona Castellana se produce cuando muere

Fernando, en 1516 y deja por testamento a Juana como heredera universal de sus estados,

lo que más tarde sería confirmado por la reina Juana junto a su hijo y heredero Carlos I.

3.3 Calidad Jurídica de las Indias frente a la Corona CastellanaLa incorporación de las Indias a la Corona Castellana no significa que éstas pasen a ser

colonias, o sea, territorios de inferior calidad jurídica, dependientes de Castilla e

incorporadas a su reino.

Las Indias son bienes de realengo, propiedad pública de la monarquía sobre la que ésta

tiene un dominio primordial, radical, originario o eminente, de Derecho Público, sin matices

civiles.

La Corona es un ente político supraestatal en cuyo seno se agrupan, bajo la dirección de un

mismo soberano, diversos reinos, señoríos, principados, etc., que tienen en común la

persona del monarca y, eventualmente, algunos órganos. Dentro de la Corona, los

elementos integrantes tienen su propio Derecho y organización. En la Corona Castellana se

encontraban, entre otros, los reinos de Castilla, León, Granada, Navarra, el Señorío de

Vizcaya, etc. Tan autónomas eran las Indias y Castilla que, por vía de ejemplo, desde 1614,

las disposiciones castellanas requerían autorización del Consejo de Indias para aplicarse en

América. Igualmente, ha de ponderarse que el Consejo de Indias es Supremo y Real, esto

es, no tiene a nadie, salvo el rey, por encima.

Se producirá entre las Indias y Castilla una UNION REAL. Habrá en el Señorío de las Indias

constituido por varios reinos –se lo llamará “estado” en varias disposiciones de la

Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias- un rey, el de Castilla. Todo aquel que sea

monarca de Castilla lo es también de Indias. Pero las autoridades castellanas no tienen,

salvo en los primeros momentos en que la personalidad de los nuevos territorios no está

bien definida, injerencia en su administración y gobierno, lo que se va puntualizando

permanentemente bajo los Austrias. Castilla y las Indias tienen un rey y algunos órganos en

común; pero fuera de ello su administración y personalidad política son diversos.

Así, a fines del siglo XVII, cuando ha madurado la concepción sobre la personalidad de las

Indias, se habla de ellas corrientemente como reinos de Indias, que es la expresión más

habitual que se halla en la Recopilación. Desde el comienzo del siglo XVI los reyes se

habían titulado reyes de España e Indias, lo que aparece resumido en las monedas:

“Hispaniarum et Indiarum rex”.

3.4 El Problema de los Justos TítulosSe da este nombre, así como el de “polémica de Indias” y algunos más a ciertas discusiones

doctrinarias sobre la licitud de la presencia de Castilla en Indias y la de sus relaciones

bélicas y laborales con los indígenas.

El hecho que detona estas discusiones, fue la célebre homilía pronunciada en Santo

Domingo, el 14 de diciembre de 1511, por el dominico Fray Antonio de Montesinos en

presencia de las más altas autoridades. Montesinos, haciendo de representante de su

comunidad, indignado por el mal tratamiento que se daba a los indios, intentó sacudir las

conciencias adormecidas de los españoles, sobre todo de los encomenderos, diciéndoles

cosas tan duras como las siguientes:

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“…Todos estáis en pecado mortal y en él vivís y morís por la crueldad y tiranía que usáis con

estas inocentes gentes. Decid ¿con qué derecho y con qué justicia tenéis en tal cruel y

horrible servidumbre a estos indios? ¿Con qué autoridad habéis hecho tan detestables

guerras a estas gentes que estaban en sus tierras mansas y pacíficas, donde tan infinitas de

ellas con muertes y estragos nunca oídos habéis consumidos? ¿Cómo los tenéis tan

opresos y fatigados sin darles de comer ni curarlos en sus enfermedades en las que, de los

excesivos trabajos que les dais incurren y se os mueren, y por mejor decís los matáis por

sacar y adquirir oro cada día? ¿Y qué cuidado tenéis de quien los doctrine y conozcan a su

Dios y criador, sean bautizados, oigan misa, guarden las fiestas y domingos? ¿Estos, no son

hombres? ¿No tienen almas racionales? ¿No estáis obligados a amarlos como a vosotros

mismos? ¿Esto no entendéis? ¿Esto no sentís? ¿Cómo estáis en tanta profundidad de

sueño tan letárgico, dormidos? Tened por cierto que en el estado que estáis no os podéis

salvar más que los moros o turcos, que carecen y no quieren la fe de Jesucristo.”

3.4.1 La Junta de BurgosBien pronto llegaron a oídos de Fernando “el Católico”, por carta de Diego Colón de 15 de

Enero de 1512, los reclamos de los que habían escuchado las palabras del dominico. La

posibilidad de que pudieran perder sus almas quienes habían recibido “encomiendas de

indios” resultaba tremendamente dura para gentes de profunda religiosidad. Es por ello que,

sin perjuicio de disponer que no se alborotase a los habitantes de Santo Domingo con

semejantes diatribas, convocó el monarca a una junta de teólogos y juristas, entre los que se

contaban el propio Montesinos, el sabio teólogo fray Matías de Paz, el teólogo fray Tomás

Durán, fray Pedro de Covarrubias, Juan Rodríguez de Fonseca, el gran jurista Juan López

de Palacios Rubios, autor de las Leyes de Toro y consejero del Rey Fernando.

Esta Junta, conocida con el nombre de Junta de Burgos, por haberse celebrado en esa

ciudad, se reunió en 1512, originando un cuerpo de disposiciones legales protectoras de los

indígenas. No discuten los integrantes de la Junta la validez de las bulas papales; sólo

aclaran que los indios han de ser considerados libres, pero sometidos a la Corona

Castellana. Lo están en virtud de las bulas desde antes de la llegada de los españoles por lo

que procede requerirles su sometimiento y procurar más tarde su conversión.

Atendiendo a que los indígenas no eran conocedores, ni podían serlo, de la Donación Papal,

se dispuso que Palacios Rubios redactara un documento en que se les comunicara tal

circunstancia. Ese documento, al que se ha llamado “Requerimiento De Palacios Rubios”,

relataba a los aborígenes que Dios había creado la Tierra y que los hombres, provenientes

de una sola pareja, se habían separado.

“De todas estas gentes Nuestro Señor dio cargo a uno, que fue llamado San Pedro, para que

de todos los hombres del mundo fuese señor y superior, a quien todos obedeciesen y fuese

cabeza de todo el linaje humano donde quiera que los hombres viviesen y estuviesen [……]

(Decía más adelante) Uno de los pontífices que en lugar de éste sucedió en aquella silla y

dignidad que he dicho, como señor del mundo, hizo donación de estas islas y Tierra firme del

Mar Océano a los dicho rey y reina y a sus sucesores en estos reinos, nuestros señores, con

todo lo que en ellas hay, según se contiene en ciertas escrituras que sobre ello pasaron,

según dicho es, que podéis ver si quisiereis. Así que Sus Altezas son reyes y señores de

estas islas y Tierra firme por virtud de dicha donación y como a tales reyes y señores

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algunas islas más y casi todas a quien esto ha sido notificado, han recibido Sus Altezas y les

han obedecido y servido [……].”

En atención a lo expresado, se les daba un tiempo para deliberar sobre lo que se les

acababa de comunicar y que “reconozcáis a la Iglesia por señora y superiora del universo

mundo y al Sumo Pontífice llamado Papa en su nombre y al rey a la reina, nuestros señores

y reyes de esas islas y Tierra firme [……]”. Se les pedía, además, su consentimiento para

que algunos religiosos les pudieran predicar. Si se sometían, serían recibidos por los reyes

“con todo amor y caridad” y se les harían muchas mercedes, permitiéndoseles la práctica de

su religión. Al contrario, “si no lo hiciereis, o en ello dilación maliciosamente pusiereis, os

certifico que con la ayuda de Dios yo entraré poderosamente contra vosotros y os haré la

guerra por todas las partes y manera que yo pudiere y os sujetaré al yugo y obediencia de la

Iglesia y de Sus Altezas, y tomaré vuestras personas y de vuestras mujeres e hijos y los haré

esclavos y como tales los venderé y dispondré de ellos como Su Alteza lo mandare y os

tomaré vuestros bienes, y os haré todos los males y daños que pudiere, como a vasallos que

no obedecen ni quieren recibir a su señor y le resisten y contradicen.”Como puede apreciarse, los integrantes de esa junta se apegaban totalmente al

pensamiento tradicional de Enrique de Susa. Por lo demás, tales facultades papales fueron

reconocidas expresamente en sendas obras escritas en el mismo 1512 por fray Matías de

Paz, “De dominio regnum Hispanae super Indos” y Juan López de Palacios Rubios, “De

insulis oceanis”.

Desde 1513 se empezó a utilizar este “Requerimiento”, que era leído en lengua aborigen.

Difícil resultaba que los aborígenes pudieran captar de buenas a primeras la concatenación

lógico-jurídica de esta pieza de Derecho Común, por lo que sus resultados no fueron los

esperados. Consta, de todas formas, su aplicación en diversos lugares de América desde

1513, habiéndose utilizado en Chile por Pedro de Valdivia en 1540.

3.4.2. Títulos basados en el Derecho ComúnEn un mundo cada vez más laico, la invocación de las bulas papales como fundamento del

dominio de las Indias resultaba ya fuera de lugar. Un monarca católico como el rey Enrique

VII de Inglaterra, pasó por encima de las bulas al enviar una expedición dirigida por Juan

Cabot en 1497 y lo mismo puede decirse del católico Francisco I de Francia, que patrocinó

las expediciones de Verrazzano en 1524 y Jacques Cartier en 1534, 1535 y 1541 y de

Roberval en 1541. Por lo anterior, es que como complemento de la Donación Papal, o

eventualmente, en vez de ésta, se comienza a estudiar la existencia de otros títulos. Así

como los juristas operaban con criterios de Derecho Común, acudían como es lógico, a

argumentaciones basadas en esos fundamentos; por lo que se comenzaron a mencionar los

siguientes títulos:

a) La ocupación. Lo anterior, implica que el descubridor de las tierras que no pertenecieran

a otro –“res nullius” o “res derelictae”- podían adquirir el dominio de ellas por aprehensión

material e intención de hacerlo. Sin embargo, eran muy pocas las tierras que en Indias no

tuvieran dueño.

b) Argumento de delitos contra natura. Si los indígenas eran culpables de delitos tales

como –sodomía, antropofagia, incesto, etc.-, habrían perdido no sólo el dominio de sus

tierras sino que también la libertad de sus personas, y consiguientemente, el derecho de

gobernarse.

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c) La calidad de emperador de Carlos V. Se argumentó que la calidad de Emperador de

Carlos V, desde 1520, le había otorgado los mismos derechos que a los antiguos

emperadores romanos. Así como éstos habían sido considerados señores de todo el orbe,

de igual manera debía serlo el actual emperador. Este argumento había sido tomado de

Bártolo de Sassoferrato, que se basaba en la aceptación por San José, de la validez del

censo ordenado por Augusto.

d) La providencia divina. Sostenían que Dios queriendo premiar a los españoles por haber

reconquistado las tierras de los musulmanes, los había premiado al permitir su

descubrimiento de las Indias. Sostenían que Dios había operado de la misma manera que

con Josué respecto de la Tierra Prometida.

e) La negativa de los indígenas de abrazar la fe. Se sostenía que una vez hecha la

predica, si no era aceptada por los indígenas, daba pie para que se les pudieran confiscar

sus bienes.

f) La aplicación de criterios griegos. Particularmente importante fue la invocación del

pensamiento aristotélico de la “servidumbre natural”, según el cual algunos hombres, por

naturaleza, estaban destinados a servir y ser dominados por otros, lo que se aplicaba a los

indios. El gran humanista y cronista de Castilla, Juan Ginés de Sepúlveda (1490-1573),

expuso dichas argumentaciones. Aunque Sepúlveda, siguiendo al teólogo escocés de la

Universidad de París, John Mayor, estima que puede atacarse a los indios para asegurar la

predicación evangélica, tal pensamiento ha sido frecuentemente caricaturizado atribuyéndole

una suerte de desaprensión respecto de los aborígenes, lo que no es verdadero, pues él

conjuntamente postula la elevación del nativo desde su estado cultural, que reputa inferior.

3.4.3 Fray Bartolomé de las CasasFray Bartolomé de las Casas (1474-1556) es el primer intelectual que se sale de los carriles

del Derecho Común y acude al Derecho Natural. Siguiendo a Santo Tomás y a su

comentarista Tomás de Vió, considera que por derecho natural, los infieles son legítimos

señores de lo suyo, aun cuando cometan pecados graves, pues constituyen verdaderas

sociedades políticas que deben ser respetadas.

“Entre los infieles que tienen reinos apartados, que nunca oyeron las nuevas de Cristo ni

recibieron la fe, hay verdaderos señores, reyes y príncipes y el señorío y dignidad y

preeminencia real les compete el derecho Natural y Derecho de Gentes, en cuanto el tal

señorío se endereza al regimiento y gobernación de los reinos confirmado por el derecho

divino evangélico.” Quitarles las tierras o destruir a sus señores constituían actos tiránicos. Aunque Bartolomé

de las Casas reconoce el valor de la Bula Intercaetera, va variando en el tiempo la manera

de entenderla. Hasta 1542 considera que hay una Donación Papal pura y simple a los reyes

castellanos y es posible someter a los indios, pero sólo por medios pacíficos. Desde 1542,

estima que hay en ella una condición suspensiva para la adquisición del dominio de las

indias que es la conversión de los aborígenes. Antes que ésta se produzca, sólo existe una

expectativa por parte de los reyes castellanos.

Hacia 1551, cambia nuevamente su posición, en cuanto a que ni aun a los convertidos,

podía exigírsele su sumisión, la que debía ser absolutamente voluntaria. La predica, por su

lado, debía ser hecha por medios suaves y caritativos, jamás impuesta por la guerra, de

suyo tiránica. La posición de las Casas, que sólo acogía el Derecho Natural cuando

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favorecía a los indígenas, lejos de ser ecléctica se resiente por el excesivo apasionamiento

en sus escritos.

En lo tocante a las guerras con los indios, las Casas estima que ellas son injustas, sobre

todo las basadas en la religión.

Los daños producidos por una guerra de esta naturaleza debían ser indemnizados. Así, las

Casas, como todos los teólogos de su época, estimaba que el único modo de salvarse que

tenían los hombres era el bautismo, por consiguiente, si se hacía la guerra a los indios y

éstos fallecían, se los condenaba irremisiblemente al infierno: “luego, ¿qué satisfacción,

decidme, podrán dar estos hombres infelices por tantos miles de almas que por su cruel

impiedad están ahora sufriendo los tormentos del fuego sempiterno?”. He ahí la razón de su

lucha denodada por un mejoramiento en el trato de los aborígenes.

3.4.4 Francisco de Vitoria.Bartolomé de las Casas, como es conocido, llevó adelante arduas campañas en pro de los

indios, para lo que no trepidó en atravesar innumerables veces el Atlántico, entrevistándose

con las más altas autoridades, incluso con el Rey Fernando “el Católico” y el mismo Carlos I.

Sus vehementes exhortaciones movieron a este último a pensar en el abandono del Perú,

donde eran palpables las vejaciones a que se había sometido a los indígenas, como lo

probaba la muerte de Atahualpa.

En estas circunstancias, interviene Francisco de Vitoria (1486-1546), dominico, doctorado en

teología por la Universidad de París, catedrático en ella y luego maestro en Valladolid, desde

donde pasó a catedrático de Prima de Teología en Salamanca. No era la primera vez que se

refería a temas de actualidad, pues acostumbraba a dar relecciones o conferencias

solemnes –a algunas de las cuales acudió el mismo Emperador- sobre materias de interés

como la nulidad del matrimonio de Enrique VIII con Catalina de Aragón, brujerías, homicidio,

etc. A los indios dedicó dos relecciones, una el 18 de enero de 1539, “Relectio prior de Indis

recenter inventis” y otra, el 18 de junio de 1539, “De iure belli”. La aportación de Vitoria,

además de ser muy original, se basa en el Derecho Natural, que utiliza tanto en lo favorable

como lo desfavorable para los indios. Además, su contribución da los primeros fundamentos

del Derecho Internacional Público.

La primera de estas relecciones está dividida en tres partes: en la primera, se analiza si las

Indias son “res nullius”, tierra de nadie de que pudiera hacerse dueño el primer ocupante; si

ello no fuera así, resultaría que los indios serían verdaderos dueños de sus tierras y,

consecuentemente , habría una serie de títulos ilegítimos que se habrían estado utilizando,

materia a la que dedica la segunda parte. La tercera se centra en los títulos que, en su

opinión, legitimarían la presencia castellana en Indias.

Que las Indias no eran “res nullius” lo demuestra con que, aunque fueran infieles los

aborígenes o pasto de pecados contra natura, tales circunstancias espirituales no impedirían

su ser de hombres y no los privarían de libertad o bienes. En cuanto a la pretendida

irracionalidad de los nativos, se muestra muy dubitativo como que “tienen, en efecto

ciudades que requieren orden y tienen instituidos matrimonios, magistrados, señores, leyes,

artesanos, mercados, todo lo cual supone uso de la razón”.

En la segunda parte Vitoria procede al rechazo de todos los títulos que hasta entonces se

habían esgrimido:

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a) Rechaza, por falta de efectividad, el relativo al Imperio de Carlos I y, en caso de ser

verdad, carecería de facultad para establecer nuevos señores, deponer los antiguos y cobrar

nuevos tributos.

b) Rechaza el título relativo al Papa en la forma como se entendía. Para Vitoria el Sumo

Pontífice “no es señor civil o temporal de todo el orbe, hablando con propiedad de dominio y

potestad civil. El Sumo Pontífice, aunque tuviera potestad secular en el mundo, no podría

darla a príncipes seculares. El Papa no tiene ninguna potestad temporal sobre los bárbaros

indios, ni sobre otros infieles”. Afirma al respecto que Cristo no tuvo, en cuanto hombre, el

dominio temporal, por lo que no puedo transmitir algo que no tuvo.

c) Discrepa de los que aceptan el título de la ocupación o “ius inventionis”, porque los indios

eran dueños de sus tierras, las que no constituían “res nullius” ni “res derelictae”.

d) Repudia el título de la necesaria conversión de los indios cuando se les predica el

Evangelio por deber ser la aceptación de la fe absolutamente voluntaria.

e) Repele igualmente que los indios por cometer delitos contra natura pierdan sus derechos,

ya que estos son de carácter natural, y siguiendo a Santo Tomás, postula que hay dos

órdenes autónomos: el natural y el sobrenatural; por ello, la falta de gracia no implica la

pérdida de aspectos meramente naturales como la libertad, los bienes, etc.

f) Desestima el título de sometimiento voluntario en cuanto pudiera hacerse “con miedo o

ignorancia que vician toda elección”.

g) Manifiesta su desacuerdo con el título de la predestinación divina por falta de prueba.

Producida esta envestida, señala en la tercera parte de su texto otros títulos basados no en

el Derecho Común sino en el Natural. Es claro que a Vitoria no se le puede abstraer del

medio en que se mueve; así, algunos aspectos que él atribuye al Derecho Natural no son

sino extrapolaciones de sentencias bíblicas. Su condición de religioso lo lleva a poner la

conversión de los naturales como fin último –el fin misional- de la presencia de los españoles

en Indias y, por ende, justificativa incluso de algunos abusos.

Los títulos legítimos y ciertos que acepta son:

a) El de la sociedad y comunicaciones naturales. Es el que más fama le granjeó, y se

refiere a la “sociedad y comunicación naturales entre los hombres”. Estos, en razón de que

los bienes son escasos y se hallan distribuidos por el mundo, tienen derecho a acudir de

unas partes a otras para intercambiar bienes, constituyendo ello un derecho que nadie –ni

los indios- pueden impedir.

Fundamenta lo anterior, sosteniendo que “en todas las naciones se tiene por inhumano

acoger mal a los huéspedes y extranjeros”, lo que se basa a su vez en el Derecho de Gentes

“que o es el Derecho Natural o se deriva del Derecho Natural”, y cita al efecto un texto de

Gayo en la “Instituta” que Vitoria instrumentaliza magistralmente. Tal texto dice

originalmente que: “lo que la razón natural establece entre todos los hombres se llama

Derecho de Gentes”; Vitoria, en cambio, dice que es Derecho de Gentes, el que la razón

natural establece entre todas las gentes o pueblos. La importancia de esta modificación

radica en que da la pauta para lo que más tarde será el Derecho Internacional Público, o sea

el conjunto de normas que rige la relación entre los pueblos o las naciones.

Siguiendo más adelante, nos dice que dado que las cosas eran comunes en un comienzo

para todos los hombres, cualquiera podía dirigirse a donde quisiera para procurárselas, lo

que no parece haberse abolido por la división de las mismas, y que por lo tanto en cuanto no

se injurie o atropellos a los visitados no hay razón para impedir el ingreso de los extranjeros,

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y que existe bienes comunes a todos los hombres como el mar, puertos y ríos, y que

consecuentemente a ellos pueden arribar los españoles como los demás hombres.

Que en consecuencia cualquier ley que prohibiese a los españoles andar entre ellos sería

contraria a los derechos natural y divino y por ende, inhumana y sin fuerza legal, y que si

nacen hijos de españoles en aquellas tierras y quieren ser ciudadanos de ahí no se les

puede negar el derecho; e igualmente, si los españoles contraen matrimonio con mujeres del

lugar se hacen ciudadanos de él y no se les pueden negar los derechos de los demás

ciudadanos.

Finalmente concluye que si el referido derecho basado en esta Sociedad y Comunicación

Naturales fuera conculcado por los indígenas, “los españoles pueden defenderse y hacer

todo lo que convenga para su seguridad porque la fuerza se puede rechazar con la fuerza”.

Por lo mismo pueden edificar fortificaciones “y si recibieren injuria, ésta con autoridad del

Príncipe pueden perseguirla con la guerra y ejercer otros derechos de guerra” como ocupar

ciudades si ello fuere necesarios. La defensa eso sí debe ser moderada. En principio, los

indígenas han de ser considerados inocentes, por consiguiente una vez vencidos no se los

puede matar, despojar u ocupar sus ciudades, pero una vez que los españoles comprueban

que los indios perseveran en “su malicia” se les podrá tratar como a “pérfidos enemigos”.

Como se va, plantea Vitoria que, en principio ha de considerarse a los aborígenes como

inocentes; pero destruida esta presunción, en vez de guerra defensiva se puede proceder a

la ofensiva.

b) La prédica del Evangelio. Su fundamento es que “los cristianos tienen derecho a

predicar y anunciar el Evangelio en las provincias de los bárbaros”, ya que, Vitoria parte de

la base de que lo mejor que se puede dar a un hombre es la salvación eterna, de la que los

aborígenes quedarían fuera si no se les evangelizara.

En principio, todo hombre puede evangelizar; pero el Papa, a quien compete la preocupación

primordial en estas materias, bien pudo encargar la propagación de la fe a determinados

príncipes, negándolo a otros. Por esta causa, lo encargó a los príncipes castellanos y

prohibió a los otros entrar en las Indias, aun a comerciar. Ello convenía así, porque de

ingresar otros príncipes cristianos en Indias podrían producirse conflictos entre sí en

desmedro de la evangelización.

Tiene el Papa facultad de hacerlo no porque tenga el dominio temporal, sino porque “tiene

potestad en las cosas temporales en orden a las espirituales”.

c) La protección de los convertidos. Derivado del anterior, pues los indios podrían

procurar volver a la idolatría a los ya convertidos, para lo cual los españoles, si de otra

manera no se puede evitar, podían hacer la guerra que sería justa.

d) La asignación que haga el Papa de un Príncipe cristiano a los indios que se han convertido. Lo anterior, aunque la conversión se hubiese hecho “con injuria, esto es, con

amenazas o por el terror o por medio de la opresión, con tal que fueren verdaderos

cristianos”. La razón de ello es el mantenimiento de la fe cristiana que podría estar en peligro

de conservarse con príncipes infieles.

e) La tiranía de los Príncipes aborígenes. Lo anterior, por cuanto, si se sacrifica a hombres

inocentes o son objeto de comida “sin autoridad del Pontífice pueden los españoles prohibir

a los bárbaros toda costumbre y rito nefasto, porque pueden defender a los inocentes de una

muerte injusta”.

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f) Elección voluntaria de un Príncipe cristiano. Si los indígenas aceptan voluntariamente

someterse “como si estos bárbaros comprendiendo la prudente administración y la

humanidad de los españoles quisieran en adelante tomar como príncipe al Rey de España”

pueden hacerlo, sin que sea necesario el acuerdo unánime, bastando sólo la mayoría.

g) Tratados de alianza. Deriva de la existencia de guerras entre los indios, algunas de las

cuales son justas. Pueden los españoles aliarse con los que tengan guerras justas y, al

terminar éstas, compartir el premio de la victoria. O sea, la justicia de la guerra de los indios

se comunica a sus aliados españoles.

h) Amencia de los Indios. Dudoso para el propio Vitoria, y se basa en la idea de la

“amencia” de los indios, esto es que sean “faltos de inteligencia”. Si este fuera su estado,

“para su utilidad pueden los príncipes españoles tomar su administración y establecerles

prefectos y gobernadores en sus ciudades y aun darles nuevos señores si constara que esto

era conveniente para ellos”.

Concluye declarando que “si faltaran todos estos títulos de tal modo que los bárbaros no

dieran ningún motivo para la guerra justa ni quisieran tener príncipes españoles, etc., cesaría

toda expedición y comercio con gran perjuicio de los españoles, y aun vendría gran

detrimento al interés del príncipe, lo que no sería tolerable”, así como tampoco el que,

habiéndose producido la conversión de muchos, se pudiera retroceder en lo avanzado: en

consecuencia, “no sería conveniente ni lícito al príncipe abandonar enteramente la

administración de aquellas provincias”.

La relección que siguió, complementa, si bien con menor originalidad, la primera relección

que, como se ha visto autoriza la guerra en determinados casos. Se muestra aquí Vitoria fiel

seguidor de San Agustín y Santo Tomás, centrándose en el tema de la “justicia de la guerra”,

la que debe darse no formalmente sino fundamentada en una “causa justa”. Tres requisitos

son necesarios para que la guerra sea justa:

a) Ser declarada por autoridad legítima;

b) Tener causa justa, y

c) Observancia de una conducta lícita en la guerra y su conclusión.

La guerra es un mal, pero si hubiera que emprenderla ha de serlo como una delegación de la

comunidad internacional que ejerce la justicia punitiva.

Las geniales intuiciones de Vitoria fueron imitadas por el belga Baltasar de Ayala (1549-

1584) y por el profesor de Derecho en Oxford, el protestante italiano Alberico Gentili (1551-

1608). Sólo en el siglo XVII se logrará, con el holandés Hugo Grocio (1583-1645), quien se

reconoce tributario de Vitoria, la independencia del Derecho Internacional Público como una

disciplina autónoma.

3.4.5 Solución definitiva al problema de los Justos TítulosLa solución definitiva de este problema se produce por influencia de Juan de Ovando en el

reinado de Felipe II, siendo las “Ordenanzas sobre nuevos descubrimientos y poblaciones”

de 1573, un documento central al respecto. Hay que distinguir, en primer término: a) entre

territorios ya ocupados por españoles, y b) los no ocupados.

a) En los primeros, la autoridad castellana se basa en al sumisión voluntaria de los indios,

ya sea anterior o posterior a la ocupación. Donde no existe tal sumisión, la Corona española

sólo ejerce una especie de protectorado, pues quienes continúan siendo señores naturales

de los indios son sus príncipes y caciques. En Perú, por ejemplo, donde la adquisición

española había sido violenta y los títulos no eran límpidos, los incas siguen gobernando

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hasta 1571 en que, por averiguaciones de Francisco de Toledo, se concluyó que Atahualpa

no había sido un monarca legítimo sino un tirano. Los señores indígenas buscan, por otra

parte, la confirmación de sus títulos por la Corona aviniéndose a su supremacía.

b) En los territorios no ocupados, se considera que las bulas papales sólo otorgan poder

sobre los territorios mismos, mas no sobre las personas, que quedarán sometidas a la

Corona cuando voluntariamente lo manifiesten. Frente a éstas ha de actuarse con sumo

respeto sin utilización de la guerra ofensiva, pues deben los castellanos limitarse a la

defensa frente a los ataques indígenas. Este fue el tema de la Guerra Defensiva, que jugó un

rol importante en Chile a partir del siglo XVII.

4. REGIMEN DE LA EXPANSION CASTELLANA EN INDIAS La expansión castellana en las Indias se produce a través de la Hueste Indiana, que tiene

sus raíces en la Edad Media, ya que se inician con expediciones en el Mar Cantábrico,

contra ingleses y bayonenses, pasan luego al Estrecho de Gibraltar y, posteriormente, al

ámbito atlántico-africano de las Canarias, de las que serán su continuación. Habiendo sido el

inicio de los descubrimiento de carácter marítimo –lo son todas las expediciones que siguen

a las de Colón- ellas dieron la pauta de las que seguirían.

Aunque la Corona tenía ejércitos pagados, los que aparecen en Europa como un signo de

los nuevos tiempos modernos, sólo en contadas ocasiones organizó expediciones de

conquista, descubrimiento, etc. Entre los pocos casos que eso ocurrió pueden contarse los

viajes colombinos, la Expedición de Pedrarias Dávila organizada entre 1513 y 1514 y la

Expedición de Magallanes. Prefirió encauzar el ansia de gloria que anidaba en los pechos de

sus súbditos dejando a éstos la organización, financiamiento y desenvolvimiento de esas

empresas.

4.1. La Hueste IndianaEran las Huestes una particular agrupación de un caudillo con gente de guerra que,

voluntariamente y sin sueldo, se ponen bajo su tuición para llevar a cabo una expedición de

descubrimiento, conquista y poblamiento o rescate, con la esperanza de obtener mercedes

de la Corona.

Las Huestes podían organizarse en España o las Indias. En ciertos momentos prefirió la

Corona que se llevara gente de España por el riesgo de despoblamiento que se producía en

Indias. Su punto de partida es siempre una licencia que se otorga al caudillo para llevarla

adelante. Por las Bulas Alejandrinas y otros títulos, tenían los reyes castellanos el dominio

político de las Indias. Consecuencia de lo anterior, es que nadie podía adentrarse en ellas

sin la autorización de su señor, el rey. Además, el avance de los descubrimientos,

conquistas y poblamientos no podía quedar entregado al azar. Interesaba a la Corona que

los territorios ya ocupados no quedaran desmantelados por dirigirse sus habitantes a otros

sitios; era necesario que, como se decía en esa época, la tierra se “ennobleciese”, esto es,

se llenara de casas, habitantes, se explotaran sus recursos naturales, en fin, progresara. Fue

corriente que las bases de estas expediciones quedaran consignadas en unos documentos

llamados Capitulaciones, pero éstas no fueron indispensables para la formación de la

Hueste. Casos hay, como el de Pedro de Valdivia al dirigirse a Chile, en que no hubo

Capitulación; pero sí Licencia que otorgó el marqués Francisco Pizarro. Puede, pues, haber

Hueste sin Capitulación, pero nunca sin Licencia. De ahí los problemas de Hernán Cortés,

85

quien personalmente carecía de ella para dirigirse a México, lo que le significó una perpetua

sospecha de parte de la Corona.

Un atávico formulismo presidía la formación de la Hueste: a son de tambores se noticiaba al

pueblo la posibilidad de inscribirse en ella, lo que podía hacerse en la casa del caudillo.

Interesaba que quedara constancia del aporte que hacía el enrolante, pues ello pesaba a la

hora de hacerse el reparto del botín. Por razones de justicia distributiva, debía darse al que

más aportes había hecho una mayor participación en aquél y un mayor número de

mercedes. Si alguien iba en la Hueste con un caballo de su propiedad –bien que en los

primeros años de la Conquista era de enorme valor económico- su recompensa debía ser

mayor.

Desde su inscripción en la Hueste, el enrolante quedaba sujeto a un régimen militar, que le

exigía fidelidad al caudillo y su permanencia como enrolado hasta que terminara la

expedición.

Los caudillos, al frente de tropas frecuentemente díscolas, hicieron duros escarmientos –

pena de muerte- respecto de los elementos subversivos. Un ejemplo, es Pedro de Valdivia,

en su expedición de Conquista a Chile quien, no obstante contar con un pequeñísimo

número de españoles, hizo ajusticiar a varios por complot.

El caudillo tenía facultad para hacer nombramientos de contenido militar para la mejor

organización de la expedición, como teniente general, maese de campo, capitanes, sargento

mayor, etc.

Siendo el objeto primordial de la expansión castellana en Indias la evangelización, se puso

trabas a la incorporación de los no católicos o de personas cuya catolicidad fuera discutible.

A raíz de ello, musulmanes, judíos, herejes y penitenciados por la Inquisición y sus

descendientes, quedaban excluidos de formar parte de las Huestes. Se prohibía también el

paso de gitanos, esclavos casados sin su mujer e hijos, mujeres solteras sin Licencia y

casadas sin sus maridos.

En cuanto a la composición social, el grupo principal debe haber sido el pechero y la

excepción el hidalgo con todos los matices que esto admite. En cuanto a las zonas de donde

provenían, predominó en un primer momento el elemento castellano, andaluz y extremeño.

La mayor parte de los grandes descubridores y conquistadores fueron precisamente

originarios de Extremadura, zona asaz pobre de donde salieron algunos de los principales

conquistadores como Cortés, Pizarro, Almagro, Valdivia, etc.

Desde temprano la Corona hace presente que ella no financiará este tipo de empresas, las

que quedan a cargo de los que se interesen por efectuarlas. Como fuera de su persona,

caballo o armas nada aportaba el enrolado y, aun la mayoría de los participantes no ponían

a disposición del caudillo más que sus personas, todo el gasto –a veces elevado- de la

expedición recaía sobre el organizador. No sólo debía éste planear los aspectos estratégicos

y políticos de la empresa, sino que aun los económicos. Siendo estas expediciones

costosas, fue difícil que el caudillo, aun cuando fuera de muchos recursos, pudiera afrontar

solo los ingentes gastos. Por ello es que fue común que se organizaran compañías o

sociedades para afrontar los desembolsos pertinentes. Entre las compañías más famosas

está la constituida por Francisco Pizarro, Diego de Almagro y el cura Hernando de Luque

para la Conquista del Perú. Se aseguraba al capitalista una sustanciosa participación en los

resultados de la empresa.

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En lo económico, los participantes en la Hueste carecían de sueldo u otros ingresos

económicos permanentes. Su única aspiración eran los premios que podrían obtener de la

Corona a través del caudillo: mercedes de tierra y aguas, encomiendas, mejoramiento social,

oficios y otros. De ahí que se hable de un Sistema Premial en la organización de la

Conquista de América, ya que, amén de las motivaciones espirituales, honoríficas u otras

que pudieran impulsar a integrar la Hueste, los premios que la Corona otorgaría eran un

acicate poderoso.

De todo lo que se obtuviera en las expediciones debía pagarse a la Corona el quinto real. Lo

que restara se dividía de diversa manera. En principio y de acuerdo a disposiciones

castellanas medievales, correspondía a la Corona la persona y bienes del enemigo vencido.

Los indios, sometidos a la esclavitud, cuando había derecho a ello, eran repartidos como

cualquier otro bien, esto es, atendiendo a la aportación que se hubiese hecho.

Además de los enrolados en la Hueste, participaron coadyuvándole “gente de mar” (a la que

se pagaban emolumentos por sus servicios), clérigos para la atención espiritual (debían ir

dos por lo menos), oficiales reales para el control de las exacciones a favor de la Corona y

un número más o menos abundantes de indios auxiliares.

4.2. CapitulacionesLas Capitulaciones o Asientos son documentos suscritos entre el Monarca o quienes lo

representen –Consejo, Casa de Contratación, Audiencia, etc.- y un particular que efectuará

una expedición de descubrimiento, conquista, poblamiento o rescate (exploración

económica) regulando tales expediciones.

Técnicamente la mayor parte de ellas son Contratos Públicos; pero la Corona, que nunca

deja de lado su soberanía, expide además órdenes imponiendo determinadas obligaciones

al capitulante u otorgándole mercedes.

En virtud de la Capitulación se cede a un particular la ejecución de una tarea de orden

público que correspondería a la Corona emprender. Las más dadas para las Indias se

referían a los temas que se han señalado, pero también las hubo, por ejemplo, sobre las

tratas de negros y otras materias.

Las extendidas hasta 1512 aproximadamente, se referían fundamentalmente a

descubrimientos y comercio; desde 1512, en capitulaciones de ese año y 1514 con Juan

Ponce de León, se observa un interés por el poblamiento y desde 1518 en adelante, en que

se producen las grandes conquistas, serán para descubrir y conquistar o descubrir,

conquistar y poblar.

Como se ha dicho, su celebración era atribución regia que el Monarca delegó en la Casa de

Contratación, el Consejo de Indias, las Audiencias y los virreyes. Se necesitaba, cuando las

Capitulaciones eran celebradas en Indias, que el Consejo las ratificara.

Un elemento esencial de las Capitulaciones era la licencia que se otorga al capitulante para

llevar adelante la tarea de descubrimiento, conquista, etc. Se contemplaban las obligaciones

que asumía el caudillo: realizar la expedición a su “costa”, dentro de un plazo determinado,

disponer de cierto número de naves, llevar sacerdotes, establecer determinadas poblaciones

y una variedad de otras obligaciones que variaban según la Capitulación que se tratara.

Estas obligaciones eran impuestas por la Corona y asumidas por el caudillo, ya que todo

contrato es una ley para las partes: “pacta sunt servanda”. Tales obligaciones podían ser

compulsivamente exigidas por la autoridad real, como lo expresa una fórmula común en las

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Capitulaciones: “os mandaremos castigar y proceder contra vos como contra persona que no

guarda y cumple y traspasa los mandamientos de su rey y señor natural”. Se exigían fianzas

que garantizaran el cumplimiento de estas obligaciones, las que debían ser hasta el año

1524 “llanas y abonadas” y desde esa fecha “legas, llanas y abonadas”, lo que significaba

que el fiador debía ser lego y no eclesiástico; llano, no noble y con caudal suficiente.

En cuanto a las obligaciones asumidas por el caudillo, fue corriente, desde 1526 (Real

Provisión de Granada), que se limitaran sus facultades, debiendo someter muchas veces sus

determinaciones al parecer de los sacerdotes que los acompañaban.

Se encargaba a estos sacerdotes una particular preocupación por el buen tratamiento de los

aborígenes. Cualquier entrada en islas o continente debían ser autorizados por los oficiales

reales y los religiosos. Era de rigor el uso del Requerimiento, que debía leerse “por los

dichos intérpretes una y dos y más veces, cuantas pareciere a los dichos religiosos y

clérigos que conviniere y fuere necesario”. Si fuese menester erigir fortalezas, podía hacerse

con cuidado de no causar daño a los indios en sus personas o bienes. Los rescates

(compraventas) u otros contratos con los indios, debían hacerse “sin tomarles por la fuerza ni

contra su voluntad ni hacerles mal ni daño en sus personas”. Se prohibe la esclavitud de los

indios: “salvo que los dichos indios no consintieren que los dichos religiosos o clérigos estén

entre ellos y les instruyan buenos usos y costumbres y que les prediquen Nuestra Santa Fe

Católica o no quisieren darnos obediencia o no consintieren resistiendo o defendiendo con

mano armada que se busquen minas ni saquen de ellas oro ni los otros metales que se

hallasen.”

Se prohíbe el servicio personal compulsivo de los indios para cualquier actividad. Si ellos

quisiesen voluntariamente trabajar se les permitiría “procurando la vida y salud de los dichos

indios como de las suyas propias, dándoles y pagándoles por su trabajo y servicio lo que

merecieren y fuese razonable considerada la calidad de sus personas y condición de la tierra

y a su trabajo” siguiéndose el parecer de los religiosos o clérigos. Si para apartar a los indios

de vicios conviniese encomendarlos a los españoles, podrían hacerlo los clérigos o religiosos

cuyo parecer debía enviarse al Consejo de Indias para su estudio y confirmación.

Se prohibía la entrada a los lugares a que se refiere la Capitulación de habitantes de otros

lugares de Indias, salvo “una o dos personas para lenguas y otras cosas necesarias a los

tales viajes”.

Por otra parte, figuran en las Capitulaciones una serie de “mercedes-condicionales” que la

Corona otorga al caudillo. Están sujetas a la condición suspensiva de cumplirse el

descubrimiento, conquista, u otro objetivo establecido. Estas obligaciones son, sin embargo,

para la Corona de carácter Natural: no hay acción para exigir su cumplimiento en su contra.

El Estado no abdica nunca de su rol garante del bien común por lo que, unilateralmente,

puede hacer variar las Capitulaciones. Esto ocurrió con la aplicación de las Leyes Nuevas de

1542, que modificaron todas las Capitulaciones anteriores y en curso, en lo tocante a los

derechos de los conquistadores respecto de los indios. El si cumple, no dona propiamente –

está cumpliendo una obligación-, pero si se niega a hacerlo, no hay como compelerlo a

aquello. Excepcionalmente, en el caso de Colón se facultó al Consejo de Castilla para

conocer del asunto, pero ello no deja de ser excepcional.

Se advierte que, en general, hay una diversa actitud frente a los premios desde la

perspectiva de la Corona y la de los conquistadores. Estos querían revivir en Indias

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costumbres señoriales de la Alta y la Baja Edad Media; la Corona, en cambio, actuaba con

criterio moderno propias de un Estado libre de trabas señoriales.

Entre las mercedes que la Corona otorgaba a los caudillos se contaban, entre otras:

a) Concesión de Cargos: Oficio de Gobernador (por una o más vidas), Capitán General,

Alférez Real, Cabo de Fortaleza (todos con salario y los derechos respectivos anexos a los

cargos);

b) Concesiones Económicas: Tierras de labranza, cierto porcentaje de lo que rentaren las

tierras descubiertas o conquistadas, ciertos monopolios, etc., y

c) Exenciones Tributarias: Exención de tributos como el almojarifazgo (aranceles de

importación) o alcabala (impuesto a las compraventas) desde que ésta se estableció,

reducción de otros como el quinto real, etc.

Para los integrantes de la Hueste, se establecían exenciones tributarias, otorgamientos de

mercedes de tierras y aguas (con la obligación correlativa de vecindad de cuatro años) ,

derecho a ocupar cargos de regidores en los cabildos que se fundasen, construcción de

hospitales y obras públicas, facultad de hacer esclavos a los indios rebeldes (antes de la

prohibición general de esclavitud de las Leyes Nuevas de 1542) y de comprar los “esclavos

de la usanza” (indios esclavos de los propios indios), promesa real de prohibir el paso de

abogados o procuradores, y mejoramiento de condición social: los pecheros, serían hidalgos;

quienes pasarían a hidalgos de solar conocido, y éstos lo puedan a caballeros de espuela

dorada, etc.

4.3. InstruccionesFinalmente, se pueden mencionar, ciertas disposiciones que, expedidas por el Consejo de

Indias o la autoridad que hubiese dado las autorizaciones para la expedición, señalaban los

aspectos más puntuales a que debían someterse los caudillos y la Hueste en su desempeño.

Guardan relación con la conducta de los expedicionarios, el buen tratamiento a los

indígenas, la toma de posesión de los lugares y su adecuada descripción. Recibían poder

real para administrar la justicia civil y criminal: jurídicamente son mandatos.

Aunque las Instrucciones se parecían unas a otras y constituyeron un factor homogenizador

de las expediciones, daban libertad a los caudillos para adecuarlas a las situaciones

particulares que fueran viviendo. En ellas estaban contenidas las disposiciones protectoras

para los indios de la Real Provisión de Granada de 1526, las Leyes Nuevas de 1542, y

finalmente, las Ordenanzas de Nuevos Descubrimientos y Poblaciones de Felipe II de 1573,

todas ya mencionadas.

5. ESTATUTO JURIDICO DE LA POBLACION ABORIGENA diferencia del punto de partida de nuestro sistema jurídico actual, que es el de la igualdad,

establecido en las constituciones liberales que hoy nos rigen, el del antiguo régimen se

fundamentaba en la desigualdad. Y ello era así porque se estimaba que cada grupo social

tenía un rol que desempeñar dentro de la comunidad. Esta estaba integrada por “estados”,

palabra derivada del Derecho Romano, que implica la situación o condición jurídica de una

persona. Al estado se lo denomina “estamento” en algunas regiones de España. Así como

ya vimos nobles, eclesiásticos y ciudadanos pertenecen cada uno a estados diferentes.

Producido el Descubrimiento y Conquista de buena parte de las Indias, esta concepción no

desaparece para explicar la realidad sociopolítica del Nuevo Mundo, pero se adapta a las

89

situaciones allí existentes; y así, a diferencia de lo que ocurre en España donde, tras la

expulsión de los judíos y los moriscos, la población es homogénea, en Indias será la

diversidad la que prime. La Corona, atenta a esta realidad de gentes disímiles en su cultura y

etnia, dará regulaciones diferentes a esos grupos diversos.

5.1. El Indio Común, Incapaz RelativoEs sabido que cuando hablamos de indios nos estamos refiriendo a una enorme cantidad de

pueblos que tienen niveles culturales muy diferentes. Piénsese en las altas culturas

americanas –mayas, aztecas, incas- frente a las culturas más elementales como las de los

pueblos fueguinos del sur de Sudamérica. Los aborígenes americanos constituían un

mosaico de lenguas y razas, cosmovisiones, religiones, estructuras sociales diferentes.

Como los primeros que se conocieron eran de cultura elemental, hubo en un comienzo

dudas de cómo tratarlos: algunos incluso los creyeron “amentes”.

Vacilante la Corona en un primer momento –permitió que se vendieran como esclavos los

indios traídos por Colón, pero luego hizo retener su importe- su posición se va a uniformar en

cuanto a que el indígena es vasallo libre de la Corona, tan libre como un asturiano, un leonés

o cualquier otro peninsular. Pero atenta a que frente al europeo la mayor parte de ellos solía

ser objeto de abusos por su desconocimiento del Derecho Castellano y del nuevo Derecho

que se había ido constituyendo, para protegerlos, los asimiló en cuanto derechos a los

“miserables y rústicos” de Castilla. Desde el Derecho Romano había existido el concepto de

“personas miserables”, que requerían una particular protección. Este tipo de personas

aparece en Las Partidas de Alfonso X, y a ellos se asimilará a los indios comunes. Los

pleitos de miserables podían ser ventilados ante las Audiencias constituyendo casos de

Corte. Al igual que los miserables castellanos, los indios van a estar liberados de la

presunción de conocimiento de la ley. Gozarán además, de la misma protección que los

europeos como la mujer casada que generalmente no podía actuar en el mundo del derecho

por sí misma o el menor que requería de un representante para los mismos efectos. Así

también el indio común requería de un representante para su actuación jurídica, que será el

Protector de Naturales.

Por otra parte la Libertad del indio se va a ir configurando con fuerza cada vez mayor. Si en

el Requerimiento de Palacios Rubios se permitía someter a la esclavitud a los que no

acataran el poder del Rey u opusieren dilación maliciosa (así como a sus mujeres e hijos), si

en la Provisión de Granada de 1526 se contemplaron iguales circunstancias como causales

de esclavitud del indio agregando la de impedir la extracción de oro u otras riquezas, en las

Leyes Nuevas de 1542, en cambio, se declaró la general libertad de los indios. Sólo

circunstancias muy excepcionales como fue la condición de antropófagos, de los caníbales,

la sumisión y posterior rebelión de los mapuches o la conversión de los habitantes de

Mindanao al islamismo permitirán su esclavitud.

Hemos dicho que la incapacidad afectó a los indios comunes, toda vez que las dignidades

indias como eran los descendientes de emperadores, reyes o caciques gozaban de

capacidad. Prueba de ello es que, por ejemplo, cuando en Chile en 1580 se establecieron

pueblos de indios con cajas de comunidad éstas fueron administradas por una comisión en

la que intervenía el cacique.

90

5.2. Protector y Defensor de NaturalesEl primer Protector y Defensor de Naturales que hubo en Indias fue Bartolomé de las Casas

designado en el cargo en 1516.

En un comienzo (hasta 1554 aproximadamente) fue un encargo que recayó en los obispos,

pero más que todo por falta de tiempo se decidió encargarlo a seglares. A contar de 1563 se

encargó esta función a los Fiscales de las Audiencias, siendo en realidad, el Protector

General el Fiscal del Consejo de Indias, a quien representaban en América los referidos

Fiscales de las Audiencias.

Más adelante en el tiempo, como un cargo independiente de la fiscalía, lo que ocurre en

diversos lugares, como Perú a contar de 1575 y México a contar de 1592. En el caso de

Perú se crea un Protector General, cercano al Virrey y Protectores Particulares en las

ciudades y provincias. Recayó el cargo en legos de “capa y espada”, de modo que el titular

del cargo necesitaba contar con la asistencia de un letrado, lo que a la larga se demostró

problemático ya que hacía dependiente al Protector del letrado.

Hacia 1643 se estableció por la Corona, en la Audiencia de Lima y otras sedes de

audiencias, Fiscales Protectores, con lo que se establecen los Protectores letrados,

asimilándolos a los oidores y fiscales; pero tras un tiempo se volvió al sistema de Protectores

legos, manteniéndose los Protectores letrados sólo en algunas audiencias.

Finalmente, lo corriente sin embargo, fue que al Fiscal de la Audiencia se le agregase como

función la de fungir de Protector.

El Protector era designado por el Virrey o presidente entre “personas de edad competente y

ejerzan sus oficios con la cristiandad, limpieza y puntualidad que son obligados, pues han de

amparar y defender a los indios”. No podían ser removidos sin causa legítima examinada por

la Real Audiencia, según dispuso Felipe III en 1620.

El Virrey del Perú Francisco de Toledo en las referidas ordenanzas de 1575, expresaba que

muchos abogados habían esquilmado a los indios en sus defensas, razón por la cual, se

habían constituido en diversos lugares Jueces especiales para los indios, que conocieran

breve y sumariamente. Mas para los que debieran acudir a las Audiencias y otros tribunales,

se les nombró un Defensor General de los Naturales para que hiciera las solicitudes y

defensas sin cargo para los indios, pues recibirían un salario por ello.

Por regla general en todas las Audiencias debía existir, además del Protector un Abogado y

Procurador de Indios costeado por la Corona. Se encargaba a los virreyes les dieran “grata

audiencia”. Los Protectores debían informar a los virreyes y presidentes y éstos al Consejo

de Indias sobre el estado de los naturales, su aumento o disminución, tratamiento de que

eran objeto, si se les daba doctrina, etc.

Aunque se ideó el cargo de Protector vinculándolo a asuntos judiciales, también le

correspondió intervenir extrajudicialmente en asuntos en que requería el natural de un

representante para la celebración de contratos laborales, compraventas, etc., con los

españoles.

5.3. Privilegios de los IndiosPor ser los indios reputados miserables e incapaces relativos, fueron objeto de una cantidad

de privilegios que la Corona les fue concediendo poco a poco, y que comienzan, como se

recordará, desde el testamento de Isabel la Católica.

91

a) Uno de los privilegios más importantes en su favor es el de Presunción de Libertad,

establecida primeramente en las Leyes Nuevas de 1542, que se ratificó por Real Cédula de

1553 dirigida a la Audiencia de México: “estos tales por la presunción que tienen la libertad

en su favor, son libres como vasallos nuestros”.

b) En lo procesal, los Juicios de Indios constituyen Casos de Corte. Estos como se recordará

existían desde la Edad Media en que ciertos asuntos por su gravedad eran sustraídos de los

jueces corrientes y llevados al rey. Pero no sólo los casos graves “per se” sino también otros

que, aunque menos trascendentes por su cuantía o materia, lo eran por afectar a

determinadas personas que merecen ayuda del monarca, como viudas, huérfanos, rústicos o

miserables. Lo anterior, aunque en un principio implicaba que se viesen como se decía ante

la Real Audiencia respectiva, iría cambiando al verse sus casos en Tribunales especiales

que favorecían al indígena, los Juzgados de Indios, que como fue en México estaba

presidido por el mismo Virrey.

c) Otro privilegio procesal era el de la “integrum restitutio”. Esta institución romana de corte

patrimonial, que favorecía a los menores de edad, en lo procesal significaba para los indios

que podían rendir prueba aun después de expirado el término probatorio”. Hoy se diría que

no operaba respecto de ellos el fenómeno de la preclusión; y en cuanto la prueba podían

presentar documentos, declaración e incluso confesión y luego desdecirse.

d) Dentro del mismo terreno procesal, los juicios debían ser tramitados breve y

sumariamente, lo que se aplicaba a sus asuntos civiles, criminales y eclesiásticos.

e) En cuanto los Juicios de Residencia, se estableció un privilegio, en cuanto “cuando se

pusieren edictos, publicaren y pregonaren las residencias, sea de forma que vengan a

noticia de los indios para que puedan pedir justicia de sus agravios con entera libertad”,

además, podían presentar cargos aunque estuviera agotado el período respectivo.

f) En materia penal los delitos cometidos por los indios eran castigados con mayor

benignidad que los cometidos por españoles y al revés, los cometidos contra los indios

debían ser reprimidos con mayor dureza.

g) Los indios están exentos de la jurisdicción del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición. Ellos son considerados siempre neófitos en la fe por recién convertidos y por consiguiente no

entran en la competencia de ese tribunal.

h) Un privilegio general que operaba a favor de los indios y que podía tener consecuencias

relevantes tanto civiles como criminales era que: “no se presume en ellos dolo ni engaño”

por lo que debía probarse fehacientemente a su respecto que habían actuado en forma

maliciosa.

i) En el orden civil las ventas de bienes de indios están sometidas a diversas solemnidades.

Cuando se trataba de inmuebles, era necesario cumplir con 30 pregones, cuya finalidad era

que se asegurara la participación de un mayor número de posibles compradores y, por ende,

el precio obtenido fuera mejor. Para los bienes muebles y semovientes también se daban

pregones, siempre que su monto excediese de $30 oro, pero de 9 en 9 días. Para el caso de

bienes de escaso valor, bastaba la autorización del juez ordinario; y procedía la retractación

de los indios respecto de la venta, si ellos hubiera producido lesión enorme.

j) En cuanto a los testamentos tenían los naturales el privilegio de extenderlos en forma

simple ante el cacique y se permitía que sus testigos no cumplieran con los requisitos que

exigía la ley castellana.

k) Otro privilegio civil era el de estar exentos de tutelas y otras cargas públicas.

92

l) En materia minera, los indios podían registrar las pertenencias que encontraran en un

plazo de 3 meses, en circunstancia que a los que no lo eran sólo se les daban 30 días para

hacerlo.

m) Gozaban del fuero que se les aplicara su Derecho ancestral, lo que guarda relación con

lo visto en relación a las fuentes del Derecho Indiano.

n) Por último, y no menos importante, es el derecho al reconocimiento de la nobleza

indígena. Fray Bartolomé de las Casas afirmaba que los nobles indios eran “tan príncipes e

infantes como los de Castilla”, cosa que sería recogida por las Leyes de Indias.

5.4. Pueblos de Indios y Cajas de Comunidad Como afirmó Isabel “la Católica” en su testamento, había sido la evangelización de los indios

el motivo principal de la presencia castellana en Indias. Pronto se vio que el aislamiento en

que vivían los naturales y su propensión a la dispersión impedían la prédica de la fe, razón

por la cual se incentivó la “reducción” de los aborígenes a poblados (que por esto tomaron el

nombre de “reducciones”) que permitiría, además, la aculturación del natural.

El mayor o menor éxito de los pueblos de indios dependió en alguna medida del interés de

los españoles que los promovieron; pero también varió según la capacidad de organizarse

comunitariamente que tuvieron por tradición los aborígenes. En lugares como Chile, donde el

indígena era altamente individualista y resentía la vida en común, por más intentos que se

hicieron entre 1580 y 1780 por agruparlos en pueblos, no hubo mayor éxito. Bastaba

cualquier descuido para que los abandonaran y si no podían hacerlo, violentaban de tal

manera los proyectos urbanísticos españoles (reticulares como los pueblos y ciudades

españolas fundados en Indias) que de agrupaciones armónicas y geométricas quedaban

reducidas a calles interminables que permitían la vida separada que preferían los naturales.

En todo caso cabe mencionar algunos asentamientos indígenas en Chile que lograron

subsistir hasta el presente, varios de ellos establecidos sobre concentraciones de población

precolombinas, como son, entre otros: La Ligua, Putaendo, Quillota, Quilicura, Colina,

Melipilla, Llopeo, Teno, Chanco y Cauquenes.

En cambio, en lugares como el imperio incaico donde los indios tenían por ancestro

prehispánico organización en poblados, éstos -los ayllus- continuaron vigentes, debiendo

respetarse la propiedad indígena de las tierras. Las tierras de los ayllus se dividían en tres

partes: una que era trabajada para tributo del Inca; otra para mantener el culto y otra para los

propios indígenas de la comunidad, cuyo producto se dividía entre las familias tocando más

a las más numerosas.

Se mantuvieron las así llamadas Cajas de Comunidad destinadas primitivamente a reunir

bienes para estados de necesidades individuales –viudez, enfermedad, orfandad- o

colectivos –escasez, terremotos, desastres naturales-. La Recopilación Indiana estableció

que “en las cajas de comunidad han de entrar todos los bienes que el cuerpo y colección de

indios de cada pueblo tuviere para que de allí se gaste lo preciso en beneficio común de

todos”. El fondo de estas cajas se formaba con una contribución de real y medio por cada

indio más lo obtenido en los obrajes o talleres de tejido y los réditos de censos. La cobranza

y administración de los bienes de las Cajas de Comunidad estaba a cargo de oficiales reales

a los que se integraba el cacique. Los superávits se prestaban a interés asegurándose con

censos y para velar por el pago de los corridos o intereses se creó el Juzgado de Censos de

Indios constituido por un oidor de cuyas sentencias se apelaba ante la Audiencia.

93

5.5. La Encomienda El tema de la Encomienda es bastante complejo ya que no existe un solo tipo de

encomiendas. Esta se fue perfilando poco a poco.

La primera clase o tipo de Encomienda que existe es la “Encomienda antillana o caribeña” o

“Encomienda-repartimiento”, que es la que se practica por los primeros españoles llegados a

América a dichos territorios. La relación que en un comienzo es armoniosa entre los

indígenas y los primeros habitantes, se torna al poco tiempo en abusiva, ya que los servicios

que en un comienzo prestan los indios en forma voluntaria se transforman en obligatorios, y

se exigen incluso por la fuerza.

Lo anterior deriva del hecho que los españoles, que eran gente a sueldo, consideraran

legítimo –atendido el constante atraso en sus pagos- que como contraprestación al servicio

dado a la Corona se les asignaran indios para su servicio. A consecuencia de la Gran

Rebelión de 1494-95, Colón impuso a los indios mayores de 14 años un tributo que debían

pagar en oro, algodón o trabajo. Esto último hizo que los colonos se sintieran con derecho a

exigir un servicio personal de los aborígenes. Y produciéndose pugna con las autoridades,

estalló con violencia una insurrección, presidida por Francisco Roldán, alcalde mayor

designado por el mismo Colón, que se hacía eco de los españoles por un repartimiento de

los indios al que la Corona y Colón se habían negado.

El repartimiento se produjo sin orden ni concierto al fragor de la lucha. Colón que carecía de

criterio político, no supo encauzar los acontecimientos y terminó capitulando al dar en

octubre de 1499 su aquiescencia a lo ocurrido imponiendo un tributo de un peso oro anual

por cada indio que se hubiera recibido; lo que provocó la pérdida de la gobernación para

Colón, que preso volvió en cadenas a España.

Al llegar al gobierno Diego Colón, el rey le extiende una provisión de fecha 14 de agosto de

1509 que tiene la importancia de ser el primer documento en que se habla de “encomendar”

a los indios. Se dispuso por la Corona que se ordenara el repartimiento, se mantuvo el

tributo de un peso oro por cada indígena recibido y se autorizó el traer indios de las islas

cercanas, por cuanto se veía un decrecimiento de los nativos del lugar.

Los abusos a que dio lugar la célebre homilía de fray Antón de Montesinos dieron lugar a la

Junta de Burgos de las que surgirían las Leyes de Burgos, que manteniendo el sistema ya

visto establecieron normas protectoras tendientes a educarlos en la fe cristiana, se establece

la cantidad de tierra que debían recibir en plena propiedad para cubrir sus necesidades, se

limita el trabajo a que estaban obligados, el trato del que eran objeto, el de la vestimenta que

debía dárseles, etc.

Estas normas fueron complementadas por las llamadas Leyes de Valladolid de 1513, que

aclarando algunos aspectos mejoraron la situación de las mujeres casadas, embarazadas y

menores:

a) “ordenamos y mandamos que ninguna mujer preñada después de que pase de cuatro

meses no las envíen a las minas, ni a hacer montones (trabajos de agricultura) sino que las

tengan en las estancias y se sirvan de ellas en las cosas de casa así como hacer pan, guisar

y comer; y después que pariere, críe a su hijo hasta que sea de tres años sin que en todo

ese tiempo le manden ir a las minas ni hacer montones ni a otra cosa en que la criatura

reciba perjuicio”;

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b) las mujeres casadas por regla general no debían ser enviadas a las minas, salvo que

voluntariamente quisieren hacerlo, y

c) traen también algunas normas de interés sobre la protección de menores al disponerse

que los de edad inferior a 14 años no debían trabajar salvo en oficios propios de su edad

como, por ejemplo, pastoreo.

Las disposiciones apuntadas, a pesar de su buena inspiración no dieron los resultados

esperados, ya que el cambio de costumbres había resultado demasiado violento para los

indios. Sacarlos de la prehistoria para transportarlos a criterios del Renacimiento era

demasiado para que pudieran soportarlo. Si a ello se agregan las enfermedades europeas

para las que carecían de anticuerpos, el resultado del descalabro demográfico no se hizo

esperar. Con todo, son disposiciones como las señaladas con antelación, un adelanto de

preocupaciones sociales que en Europa no se generalizaron sino hasta fines del siglo XIX.

No hubo en la Encomienda Antillana suficiente claridad en cuanto a su duración. En un

comienzo se extendía el repartimiento por dos o tres años, haciéndose indefinido más

adelante y extendiéndose a dos vidas a partir de 1513.

Después de las tristes experiencias en Antillas, la Encomienda da un nuevo paso en su

institucionalización en México.

En efecto, al llegar Hernán Cortés a México y conquistar el Imperio Azteca, enfrenta el

problema de tener que recompensar a quienes lo habían seguido en su aventura, teniendo

presente además el génesis irregular de la misma. Por ello, aunque no tenía facultades para

ello, comenzó a repartir indios, lo que hizo entre diversos encomenderos, pero a diferencia

del caso antillano, estableciendo desde un comienzo diversas obligaciones para estos

últimos a favor de los indígenas.

Para entender lo anterior, hay que tener presente que la capacidad de Cortés supera la

media de los conquistadores de Indias. Tuvo estudios de Derecho en Alcalá de Henares, que

aunque interrumpidos le habían dado una visión global de altura, que había completado con

su experiencia de más de 20 años en el Nuevo Mundo, algunos de los cuales los pasó

actuando como escribano.

En la regulación que hace Cortés conjuga varios aspectos: el tributario, laboral, cultural,

religioso, militar y estabilizador, estableciendo obligaciones para los indios (establece que la

obligación de tributar que corresponde a todo súbdito, también a los indios, sea transferida

de la Corona al encomendero; y de trabajo para el encomendero en una parcela en tierra de

los indígenas, para evitar los abusos a que solían ser sometidos si estaban en contacto

directo con los españoles); para los españoles (evangelizarlos; protegerlos; darles plantas y

árboles de España –aculturización-; y darles buen trato y en caso de maltrato que los

pierda); de los españoles para la Corona ( Militares, es decir el español que recibe una

encomienda queda obligado a servir militarmente a la Corona en caso de necesidad; de

asentamiento de casarse o traer a su mujer; y de avecindarse, es decir debe permanecer en

la provincia), y de la Corona para con los españoles (que es la estabilidad de la encomienda,

lo que se logró estableciéndolas como perpetuas).

Esta institucionalización, será la base de una serie de debates sobre la forma definitiva que

adquirirá la Encomienda que toma el nombre Encomienda Clásica, que será la que en

definitiva se establezca en casi toda la América indiana.

Se estableció que debía ser Perpetua; trasladándose la obligación tributaria (que es el objeto

de la Encomienda) de los antiguos señores al rey, y de éste al encomendero, debiendo

95

pagar éstos últimos el quinto real a la Corona; se les negó a los encomenderos facultades

jurisdiccionales sobre los indígenas; y quedaron exceptuados algunos indígenas.

Jurídicamente, se le define como un “merced”, esto es, una graciosa concesión real. Aunque

haya derecho a heredar la encomienda (en definitiva se establece por dos o más vidas),

siempre se considera que el derecho del adquirente nace de la merced real y no de la

sucesión por causa de muerte. Esta merced sólo puede ser otorgada por el Rey o aquellos

en que él hubiese delegado dicha facultad, correspondiendo esta merced a los “beneméritos

de Indias”, entendiéndose por éstos a quienes han realizado algún hecho digno de premio

como un descubrimiento, conquista, poblamiento, acción militar heroica, desembolsos

cuantiosos, etc.; pudiendo pasar estos “méritos” a sus descendientes. Las encomiendas

favorecían a personas naturales y legas (seglares) nunca a personas jurídicas o la Iglesia.

Finalmente, la cesión que era por dos vidas: la del encomendero y su sucesor, transcurridas

las cuales se produce la “reversión”, esto es, vuelven los indios a estar “en cabeza del rey”

quien podrá encomendarlos o no a su arbitrio.

Se mantienen las obligaciones del encomendero de proteger y evangelizar a los indios

encomendados, y respecto de la Corona de defender la tierra y habitarla; y se solemniza

mediante un homenaje o juramento del encomendero al rey antes de tomar posesión de la

misma.

Sin perjuicio de lo ya señalado, y dentro del marco ya referido para la institución, los cierto es

que no todos los indígenas de América estaban en condiciones de trabajar por si mismos y

de poder satisfacer el tributo que se había establecido.

En Chile la Encomienda comienza con Pedro de Valdivia quien hará dos repartimientos de

indios: en 1542 y 1547. Toda Encomienda era otorgada y quitada por el gobernador en

nombre del rey. Los indios prestaban servicio personal, particularmente en las minas, y

eventualmente tributaban. De cada 1000, cien debían destinarse a los lavaderos de oro y los

otros novecientos a labores de agricultura. Aunque no hubo como en el caso mexicano una

reglamentación general se limitaron las demoras (temporadas) para las labores mineras, las

jornadas de trabajo y días de guardar, y el peso que podía cargar cada indio. Por su parte el

encomendero debía prestar servicio militar, avecindarse y evangelizar al indio.

La primera reglamentación de la Encomienda que se produjo en Chile, data de 1558 y se les

conoce como Tasa de Santillán.

Hernando de Santillán se dio cuenta que lo único que podían ofrecer los indígenas por su

estado de desarrollo a los españoles era su trabajo. El servicio personal reemplazaría al

tributo, el que fue limitado a mitas o turnos, conforme a las cuales sólo la quinta o sexta parte

de los indios de cada Encomienda trabajarían y ello por períodos de variaban de 2 a 4

meses, según la labor que desempeñaran. Los caciques debían vigilar el cumplimiento de

estas normas. Sólo podrían trabajar los indios durante ciertas temporadas mineras (desde el

1° de diciembre hasta fines de julio) y mientras estaban en ella debía dárseles vivienda y

comida; por cada 10 indios debía ir una india para cocinarles y dos pinches de cocina.

Quedaban exentos del trabajo minero los menores de 18 años y las mujeres. No les

correspondería una mita minera sino cada 5 o 6 años.

Uno de los aspectos más característicos de la Tasa de Santillán es un remuneración que se

asigna a los indígenas, a los que debía darse la sexta parte –el sesmo- de la producción de

oro (en un comienzo no se explotó la plata en Chile), que debía separarse después de

“quintado” (el pago del quinto real) por los oficiales reales. Este sesmo no era administrado

96

por los indios dado su carácter de incapaces relativos, sino por una comisión de notables

integradas por un representante del Cabildo, de Justicia Mayor, etc. Se les encargaba su

inversión en objetos útiles para los indios y, sobre todo en ganado, de cuya multiplicación

debía darse cuenta periódica. Este sistema resultó extremadamente beneficioso para los

indígenas que llegaron a ser dueños de grandes rebaños. Lo producido se prestaba a censo,

lo que posibilitaba que los dineros no quedaran ociosos y ganaran intereses.

Este sistema de encomienda fue atacado por la Iglesia porque importaba un servicio

personal, y se intentó su reemplazo en 1580 por la llamada Tasa de Gamboa que sustituía el

trabajo por un tributo, pero fracasó, y se volvió al sistema anterior.

Más adelante se intentó una regulación en 1620 con la dictación de la llamada Tasa de

Esquilache que formalmente prohibe el servicio personal, pero que en el hecho lo acepta,

situación que se mantendrá con la dictación en 1635 de la Tasa de Laso de la Vega.

La Encomienda a partir de este momento sufriría una decadencia paulatina en Chile en

razón de la desaparición de los indígenas, no por su muerte, sino por su mestizaje, con lo

que las Encomiendas cada vez más raquíticas desaparecerán ya hacia la primera década

del siglo XVIII. A finales de ese último siglo Ambrosio O’Higgins las aboliría definitivamente.

5.6. Repartimientos de TrabajadoresAunque no es una institución que afectara solo a los indígenas (ya que podía referirse a

españoles, mestizos, negros y mulatos) se trata aquí porque se utilizó primordialmente con

los naturales.

Su punto de partida fue una Real Cédula de 1549 que prohibió el servicio personal, que

había subsistido (y lo seguiría haciendo al menos en los territorios más alejados como Chile)

a pesar sobre las normas referidas a la Encomienda Tributaria.

La idea de fondo era que todo súbdito –español, indio, mestizo o mulato- debía trabajar,

pero libremente. Los indios que tuvieran medios de producción –tierras o herramientas- o

particulares habilidades debían utilizarlas trabajando por sí mismos o para sus comunidades;

los que carecieran de esas facilidades debían laborar para los españoles por un salario en

tareas urbanas o rurales. Los ociosos cualquiera fuera su origen debían ser compelidos a

trabajar, lo que dio pie a los llamados repartimientos, que nada tienen que ver con las

Encomiendas.

Los Repartimientos consistían en la obligación que pesaba sobre todo individuo desocupado

de concurrir a la plaza de la villa o ciudad en que residía para que las autoridades, sirviendo

como intermediarias, lo conectaran con quienes necesitaran la mano de obra. Estas

autoridades debían velar por un salario justo a cambio del trabajo.

La Corona por medio de una Real Instrucción de 1601, incorporada en la Recopilación más

tarde, hizo general el sistema. Partiendo de la base que los indios eran personas libres, pero

al mismo tiempo no eran afectos al trabajo, por lo menos para los parámetros europeos de

ese tiempo, intenta conciliar ambos extremos. Se reguló el sistema para impedir abusos, y

se establecen a favor de obras que miran al bien común, y más adelante, por Real Cédula

de 1609, se establecen los salarios, alimentación, horarios, asistencia a los enfermos, etc.

5.7. Instituciones prehispánicas subsistentesHubo, como ya se mencionó, algunas instituciones prehispánicas que los españoles

conservaron, si bien alterando algunos aspectos.

97

5.7.1. YanaconasTambién llamados anaconas o yanacunas, son una institución prehispánica. Eran servidores

de los incas y de sus casas principales y que tenían funciones bastante diversas: a veces

eran jefes de servicios públicos; en otras eran simples domésticos o labriegos. Era una masa

bastante relevante que quedó sin amos a raíz de la Conquista. Como no tenían caciques no

fueron encomendados y los españoles que los capturaban los ponían a su servicio,

primordialmente en tareas agrícolas. Fue ésta a razón por la que aumentaron, ya que los

indios huidos de los asentamientos mineros pasaron a engrosar este sector donde las

condiciones de vida eran mejores. La Corona por Real Cédula de 1541 insistió en su

carácter de libres. Su estatus quedó finalmente determinado a contar de 1572 cuando, el

Virrey Francisco de Toledo, a partir de una visita al altiplano peruano, reiterando su

condición de hombres libres dispuso sin embargo su adscripción obligatoria a la tierra tal

como los siervos de la España medieval. Entre las obligaciones que asumían sus amos

estaban la de vestirlos, pagar por ellos tributo a la Corona, evangelizarlos y darles una

parcela para su cultivo.

En otras partes de América el sentido de la voz yanacona fue diferente. En Chile, por

ejemplo, yanacona implica un indio desarraigado de su naturaleza: por ejemplo, los

esclavos, los encomendados trasladados a estancias de sus encomenderos, los “huarpes”

traídos desde San Juan o San Luis, los “boliches”, etc.

5.7.2. La MitaEs también una institución prehispánica consistente en un sistema de trabajo obligatorio por

turnos, sobre todo para obras públicas. Se le encuentra tanto entre los incas como entre los

aztecas, donde recibe el nombre de “cuatequil”, no siendo extraña a otras culturas influidas

por aquellas. Los españoles se valieron de estas formas de trabajo por considerarse justos y

útiles. La regulación de algunas encomiendas adoptó bastante de mita, por ejemplo la de

Santillán que ya vimos. Hubo mitas de distintas clases: por ejemplo para servicio doméstico,

agrícola, pastoril y minero. Una disposición de 1609 declaró la subsistencia de las mitas para

las “chacras, estancias y otras labores y ministerios públicos” dando como fundamento que

no solo interesaba a los españoles el adelantamiento de la tierra sino también a los mismos

indios. Esta disposición fue recogida en la Recopilación. Los salarios que se pagaran a los

indígenas debían concertarse con ellos mismos, y si los que pretendieran fueran

excesivamente altos, la justicia debía regularlos.

La Mita, a diferencia de la Encomienda, se presenta como una institución que favorecía a la

mayor parte de los españoles correspondiendo entre la quinta y la séptima parte de los

indios de cada pueblo a turnos para distintos objetos. Las personas interesadas en gozar de

una mita solicitaban al virrey el número de mitayos que le parecía para su estancia, obraje o

lo que fuese.

La autoridades indianas siempre se encontraron en al incertidumbre sobre la procedencia de

estas mitas. Se le reguló en Nueva España, normas que fueron luego adoptadas en Perú.

Sólo procedía por disposición de virrey, la Audiencia o el Juzgado de Indios. Debía pagarse

al indígena en sus manos en presencia del escribano o justicia del lugar.

Sin perjuicio de estas normas protectoras desgraciadamente la institución se prestó para

abusos en las comarcas con explotaciones mineras intensivas como Potosí en Charcas.

98

5.8. La Esclavitud de los IndígenasComo ya hemos visto, a pesar de un primer tiempo en que subsistieron dudas acerca de la

situación de los indígenas; ya a contar de las normas establecidas por la Junta de Burgos de

1512, se impuso la idea de que sólo podía producirse su esclavitud por justas causas, tal

como se dispone, se debe informar a los naturales de su nueva situación por medio del

Requerimiento de Palacios Rubio.

La ya citada Real Provisión de Granada de 1526 permitía la esclavitud de los indios, además

de por inobediencia, cuando impidieran que los clérigos les predicaran “o defendiendo con

mano armada que se busquen minas ni saquen de ellas oro ni de los otros metales que se

hallasen”.

En 1541, un año antes de las Leyes Nuevas, se prohibió a los españoles la adquisición de

los llamados “esclavos de usanza” y “de rescate”, que eran los esclavos de los indios o

vendidos por los indios. El 21 de mayo de 1542 se declara la libertad de los indios por punto

general, norma que se incorporó a las Leyes Nuevas de ese año. Serán éstas las que

establezcan de una manera prácticamente definitiva la abolición de la esclavitud india, la que

no procedería ni por guerra, rebelión o rescate (compra), ya que los indígenas son hombres

libres vasallos de la Corona castellana.

Como excepción hay algunos casos de esclavitud. Uno guarda relación con los “pijaos” de

Popayán, que eran antropófagos. Lo mismo ocurrió con los “mindanaos” por su conversión al

islamismo.

El caso de Chile muestra con claridad el proceso de incertidumbre que embargaba a la

Corona a la hora de decidirse por la esclavitud de los indios. El feroz alzamiento de 1598,

que implicó la muerte del Gobernador Martín García Oñez de Loyola y la destrucción de

todas las ciudades de Chile desde Concepción hasta Valdivia, fue mirado con horror por

todos los habitantes del Reino de Chile. Se pensó que era indispensable un castigo ejemplar

a estos aborígenes que se habían sometido primeramente alzándose con posterioridad.

Consultadas diversas autoridades en Lima dieron su parecer favorable a hacer esclavos a

estos alzados.

Por Real Cédula de 1608 Felipe III dispuso que se les hiciese la guerra abierta y se tomase

por esclavos a los indios mayores de 10 años y medio y a las indias mayores de nueve años

y medio cogidos en la guerra por militares, indios amigos, y los que actuasen en la

pacificación de la tierra. El fundamento era el haberse sometido estos indios a la Iglesia

negando luego obediencia tanto a ella como a la Corona sin causa legítima, cometiendo toda

clase de tropelías. Los menores de esa edad serían puestos en casas honestas de

españoles para su evangelización. A éstos se les llamó esclavos de servidumbre, si bien su

pérdida de libertad era momentánea, pues su condición duraba hasta los 20 años.

Recibida la Cédula en Chile, el Gobernador Alonso García Ramón se negó a promulgarla.

Más habiendo fallecido al poco tiempo, su sucesor el Gobernador interino, oidor Luis Merlo

de la Fuente, si la puso en vigor. Con ello comenzó una verdadera cacería de indios a los

que se esclavizaba, siendo la mayor parte de los capturados enviados a Lima donde se les

vendía.

Un sacerdote jesuita, Luis de Valdivia, convenció al Virrey Marqués de Montesclaros que se

prefiriese la prédica a la guerra ofensiva, y sólo hacer la defensiva. Este Virrey por carta de

1612, suspendió la esclavitud y la guerra ofensiva, que pasó a ser defensiva.

99

Sin embargo, debido al fracaso de la prédica, incluso hubo un martirio de sacerdotes en

Elicura, Felipe IV volvió a expedir una nueva Real Cédula en 1625, por la que se reitera la

guerra ofensiva y la esclavitud.

El Gobernador Luis Fernández de Córdova dio por terminada la guerra defensiva,

iniciándose la ofensiva. Varios Parlamentos celebrados con los indios significaron treguas en

las acciones militares, las que no tuvieron carácter definitivo.

Con el paso de los años, se comenzaron a alzar diversas voces en contra de la esclavitud,

que implicaron consultas por parte de la Corona, incluso a Roma, hasta que por Real Cédula

de 1674 se prohibió la esclavitud de los indios prisioneros de guerra, de los de servidumbre y

de usanza, debiéndose poner en libertad a los cautivos.

El Gobernador Juan Henríquez cumple la Cédula en cuanto a prohibir que se tome esclavos

a los indios que se apresasen a futuro. Respecto de los ya esclavizados, suspende la

disposición real sugiriendo que permaneciesen en depósito. Después de diversos avatares,

finalmente por Real Cédula de 1686 se permitió el mantenimiento de los indios en depósito,

debiendo pagárseles sus servicios. El depósito terminó en 1703.

6. ESTATUTO JURIDICO DE LOS ESPAÑOLES, MESTIZOS Y NEGROS

6.1. Los EspañolesCuando hablamos de españoles nos estamos refiriendo tanto a los nacidos en la Península

Ibérica como en las Indias, llamados estos últimos criollos. Más se atendía al predominio de

las características de blanco y a la común estimación que a la pureza genética que, por lo

demás, era imposible de demostrar en esa época. Muchos de los que pasaban por blancos,

eran realmente mestizos. En los libros de bautismo, los sacerdotes solían calificar, según la

apariencia, la calidad de español o indio de la criatura que cristianizaban.

6.1.1. Deberes de los EspañolesLas obligaciones de los Españoles, que son extensibles a todo súbdito sin importar su

origen, frente a la Corona datan de la Edad Media y son las de fidelidad, consejo y auxilio,

dividiéndose esta última en auxilio militar y económico.

a) FidelidadTodo el sistema político de las Indias está basado en la fidelidad respecto del Monarca. Este

sistema considera que el origen del poder se encuentra en Dios, quien lo ha otorgado al

pueblo y éste al rey.

Una manifestación externa de fidelidad al monarca era el pleito-homenaje que en la época

de la Conquista hacían los caudillos como Pedro de Valdivia, quien lo practicó cuando fue

designado Gobernador de Chile. A él se refiere también Solórzano al tratar de las

Encomiendas, señalando que era obligación del encomendero practicar un juramento u

homenaje al monarca en que “le prometa y jure fidelidad, especial servicio y vasallaje por

esta merced”.

También guarda relación con esta obligación la corriente práctica que había en Indias de la

jura del rey, que daba lugar a una cantidad de festejos en que las autoridades y el pueblo

demostraban su adhesión irrestricta al nuevo monarca.

Particular fidelidad debían mostrar al monarca los obispos, a quienes se exigía un juramento

sobre el que trata la Recopilación. El obispo debía prometer respeto a los derechos del rey

100

en materia eclesiástica, no vulnerar su intervención en los diezmos y, en general, no

menoscabar el Patronato regio.

b) ConsejoEs la famosa obligación de “consilium” que se halla presente en la Edad Media y que en

Castilla se materializaba mediante la participación de los diversos estamentos en las Cortes.

Estos hacían, presente ahí al monarca, sus peticiones y oían las solicitudes de auxilio

económico y militar que, a su vez, el rey les planteaba. Como en Indias no había Cortes, el

consejo se le daba al monarca a través de la correspondencia. La libertad para comunicarse

con el rey y sus representantes era irrestricta y uno de los delitos más graves que podía

cometer una autoridad en Indias era retener o abrir la correspondencia. Quienes lo hicieron,

como Nuño de Guzmán y la Primera Audiencia de México o Francisco de Meneses en Chile,

fueron castigados con gran severidad.

Mediante este sistema la Corona podía estar informada de los que ocurría realmente en

Indias y de lo que eran las aspiraciones de sus súbditos. Todas estas cartas debían ser

leídas consecutivamente en el Consejo de Indias, según una Ordenanza dada al efecto por

Felipe II.

Al mismo fin tendían las peticiones de los Procuradores de las ciudades. El Procurador

encarnaba particularmente los intereses de los vecinos y formulaba representaciones tanto a

las autoridades indianas como a las metropolitanas en provecho de sus representados. A

veces se mandaban representantes a España para gestionar peticiones de singular interés.

c) AuxilioCorresponde al “auxilium” de la época medieval que el rey pedía a los estamentos en las

Cortes y que podía referirse a socorro militar (que en la Reconquista tenía singular

importancia) o al socorro económico. Ambos auxilios se dieron en Indias, claro está que sin

Cortes, que no existían ahí.

1.- Auxilio MilitarEsta obligación tiene larga tradición en España, a tal punto que ya existía en tiempo de los

visigodos. Con cuanta mayor razón se hizo relevante durante la Reconquista en que la lucha

contra los musulmanes arreciaba. Los títulos 19 y 23 de la Partida Segunda afirman con

claridad esta obligación. El mismo sistema se transplantará a las Indias. En La Española

aparece esta obligación, pero no se le reguló debidamente. Sí lo hará en Nueva España

Hernán Cortés por disposición de 20 de marzo de 1524, quien hace obligatorio el servicio

militar para todos los españoles, pero cargando con mayores deberes a quienes recibían

Encomiendas y, de entre éstos, a los que mayor número de indios disfrutaban. Una Real

Cédula de 1540, dirigida a Santo Domingo, pero que pasará a regir en todas las Indias al

incorporarse a la Recopilación, preceptuaba que “los vecinos de esa ciudad tengan en sus

casas las armas necesarias para semejantes tiempos y los que pudieren, tengan caballos,

de manera que en todo tiempo estén lo más bien apercibidos que se pueda para cualquier

cosa que se ofrezca: y para que esto se continúe haréis alarde tres veces al año, de cuatro

en cuatro meses para saber la gente y caballos que en esa ciudad hay y qué armas y

aparejo tienen; y de cada alarde que hiciereis enviaréis testimonio signado de escribano

público al nuestro Consejo de Indias.”

En algunas partes de América, donde se asentó con facilidad la dominación española, esta

exigencia fue más bien nominal, y a menudo fue reemplazada por donativos económicos que

101

permitieron la construcción de fuertes o su artillamiento cuales fueron los casos de

Cartagena y Puerto Rico. Pero en otros sitios, donde la lucha fue cruenta o prolongada,

como Chile, el deber de auxilio militar de todos los súbditos y del encomendero en particular

fue muy relevante, al punto que hasta que se estableció el ejército permanente a comienzos

del siglo XVII el peso de la guerra lo llevaron los vecinos del reino.

2.- Auxilio EconómicoPor especial concesión de la Corona, ningún español pagaba “pechos” o impuestos directos,

los que sólo pesaban sobre los indios comunes. Aun hubo grupos indígenas liberados del

pago de tributos como las mujeres (generalmente), los padres de un gran número de hijos,

los caciques y sus primogénitos, y ciertos grupos indígenas como premio.

Los únicos impuestos que pagaban los españoles eran los impuestos indirectos, tales como:

i) La Alcabala: era un impuesto a las compraventas y permutas que Felipe II, por Real

Cédula de 1571, dispuso se aplicara en Indias, empezándose a cobrar a contar de 1591 en

el Virreinato del Perú a razón de 2% sobre el valor del bien que se compraba, vendía o

permutaba.

ii) El Almojarifazgo: el nombre de este tributo deriva de almojarife, encargado del cobro de

impuestos en la Edad Media. Era un impuesto Aduanero que se cobraba sobre las

mercaderías que entraban o salían de un lugar determinado.

En 1543 se cobraba respecto de todas respecto de todas las cosas que se trajesen a Indias

o se llevasen desde allí. Una disposición de septiembre de ese año ordenó que a la salida de

las mercaderías desde Sevilla se pagase el 2% y que el 5% se pagara al ingresar los bienes

a las Indias. En 1566 el impuesto de salida subió a un 5% y el de entrada a un 10% que,

desde 1568, se pagaba conforme el valor que las mercaderías tuviesen en Indias (que, por

cierto, era mayor que el que tenían en España) y el mismo año se aclaró que debía cobrarse

el impuesto por tramos dentro de las Indias con un cobro de salida de 2,5% y un 5% por la

entrada, lo que para las partes alejadas del Imperio, como era Chile encarecía enormemente

el valor de las mercaderías.

iii) El Quinto Real: es un impuesto cuyo sentido último era el reconocimiento de la soberanía

real. Se cobraba respecto de los botines en las empresas de Conquista y luego se extendió

a la producción de oro y plata. En un comienzo era de un 20% del valor del botín o de la

producción de oro y plata. Sin embargo con el paso del tiempo su valor se fue reduciendo.

iv) Papel Sellado: en forma indirecta gravaba a los súbditos la exigencia, introducida por

Real Cédula de 1638, de que los documentos oficiales presentados ante los tribunales,

escrituras y diversos instrumentos públicos debieran constar en papel sellado oficial

extendido por la Corona.

Existieron otros impuestos y estancos o monopolios que favorecían a la Corona como el

tabaco, naipes o azogue.

6.1.2. Derechos de los Españoles.Los que pasamos a referir se pueden aplicar a los otros grupos de las Indias. En el fondo

todos estos derechos no son sino la proyección de las libertades y exenciones que por

diversas circunstancias habían ido obteniendo los peninsulares desde los lejanos tiempos de

la Edad Media. Los conquistadores y quienes los siguieron, después, transplantaron a las

tierras del Nuevo Mundo su modo de vivir y lo desarrollaron ahí en los siglos XVI y XVII. Con

los Borbones hay un decaimiento en muchas libertades en razón del fuerte absolutismo

102

impuesto por estos monarcas. Hubo sin duda, mucha mayor libertad en Indias durante el

gobierno de los Austria que en el de la dinastía que le siguió.

a) Derecho a un Buen GobiernoEllo implica que ninguna autoridad en Indias se podía salir de los causes que le estaban

señalados por la ley y la costumbre. Cuando alguno lo hizo, la réplica popular no se hizo

esperar al grito de ¡Viva el rey, muera el mal gobierno!

Incluso en alguna oportunidad se consideró legítimo el “tiranicidio”, como cuando Francisco

Pizarro, acusado de tirano, fue asesinado.

b) Derecho a una Ley JustaLa suplicación de la Ley Injusta que ya aparece insinuada en las Partidas, se perfila con

mayor nitidez en las Cortes de Burgos de 1379 y Briviesca de 1387. Si la norma que dictara

el monarca fuera en contra de los derechos de los súbditos, se le podía suspender y suplicar

su enmienda o derogación. Este sistema tuvo particular trascendencia en Indias donde, por

las distancias que separaban al gobierno central de sus gobernados, podían darse

diferencias de consideración. Por ello es que podía adolecer la ley de los vicios de obrepción

(desinformación) o subrepción (información torcida) o bien podía producir la ley escándalo

conocido o daño irreparable, todo lo que daba mérito para su suspensión y suplicación. De

allí vendrá la celebre fórmula “se obedece pero no se cumple”.

En todo caso las normas dictadas a favor de los indios debían cumplirse aunque estuviere

pendiente la suplicación.

c) Derecho a Petición Dado a que el sistema jurídico indiano está constituido primordialmente con base en

mercedes que se solicitaban a la Corona, el derecho de petición, tanto a nivel personal como

colectivo, estaba muy desarrollado. Un título completo del Libro segundo de la Recopilación

trataba de cómo debían practicarse “las informaciones y pareceres de servicios” del

solicitante de una merced.

En las ciudades los Procuradores de ellas eran los encargados particularmente de hacer

peticiones de interés común, las que se formulaban ante virreyes, gobernadores, el mismo

rey o cualesquiera otra autoridades.

d) Derecho a la Libertad PersonalHay una cantidad de normas que privilegian la libertad de las personas. Así, los alcaides

debían llevar un libro en que registraran a los detenidos, los que debían ser puestos a

disposición del tribunal en un plazo rápido. También contribuía a la libertad de las personas

la visita de cárceles, que debían hacerla semanalmente y a la Audiencia toda en vísperas de

festividades importantes. La “fianza de de cárcel segura” o “fianza de la haz” significaba que

quien asegurara con fianza competente su comparecencia ante el tribunal, debía ser

entretanto dejado en libertad. Los protocolos de escribanos indianos están llenos de

escrituras de fianzas de la haz, lo que demuestra su extensiva utilización.

e) Derecho a la DefensaCada persona podía reclamar de los derechos que le habían sido violados ante los tribunales

de justicia. Como el sistema que existía era el de prevención, normalmente había un crecido

número de tribunales ante los cuales se podía llevar el conocimiento de un juicio. Si bien la

justicia era cara ya que había que pagar innumerables derechos, no es menos cierto que

para las personas de escasos recursos existía el beneficio de pobreza que les permitía

litigar, aun defendido por el abogado y procurador de pobres.

103

f) Inviolabilidad de Domicilio y CorrespondenciaDesde las Partidas se encuentra garantizada la inviolabilidad del Domicilio, lo que pasa a las

Indias. Ningún domicilio podía ser violado sin autorización de la autoridad competente.

En cuanto la Correspondencia, ya se vio que era resguardada particularmente por la Corona,

constituyendo uno de los delitos más graves su violación.

g) Libertad de MovimientoPermitía el libre desplazamiento por los dominios de la Corona castellana. Sin embargo se

establecieron diversas limitaciones. En la época de la Conquista no se podía iniciar

expedición de descubrimiento, conquista o poblamiento sin Licencia real. Para resguardarse

de la evasión de impuestos, la Corona exigía a los que quisieran pasar de una provincia a

otra que recabaran de los oficiales reales un certificado de no adeudar sumas al fisco, etc.

Intentando la Corona que los habitantes de Indias permanecieran en ellas exigía licencia

para pasar a España en que se debía “declarar las causas y negocios a que vinieren los

pasajeros y si es para volver o quedarse o compelidos a hacer vida con sus mujeres o

llevarlas o por algún delito o el que es mercader y viniere a emplear, todo con mucha

distinción”. Con el absolutismo borbónico, a partir del siglo XVIII, se procuró que la autoridad

estuviera interiorizada de los desplazamientos de los súbditos, con lo que las limitaciones

antedichas se exageraron y tendieron a ampliarse.

6.1.3. Garantías del cumplimiento de los DerechosHabía varios mecanismos para que los referidos derechos no fueran ilusorios.

a) Juicio de ResidenciaToda autoridad indiana –desde la más alta, como los virreyes u oidores, hasta la más

modesta, como un teniente corregidor- debía ser sometida al término de sus funciones a un

Juicio de Residencia, cuyo objeto era recibir todas las quejas de los súbditos por presuntos

incumplimientos de las normas imperantes. Toda autoridad tenía en mente que al final de su

desempeño sería sometida a este juicio, lo que lo prevenía de malas actuaciones.

b) VisitasImplicaban una inspección pública o secreta al desempeño de ciertas autoridades para

detectar el grado de cumplimiento de sus funciones. En caso de ser éstas deficientes, se le

podía reconvenir o aun suspender.

c) Sistema de frenos y contrapesos.La Corona distribuía en tal forma las competencias de las diversas autoridades que impedía

con ello el desempeño despótico de cualquiera de ellas.

d) Correspondencia.Con el Monarca siempre estaba abierta, lo que permitía hacer peticiones que se estimaran

pertinentes y las denuncias por malos procederes.

e) Medidas de Probidad Administrativa.Fianzas, declaraciones juradas de patrimonios, prohibiciones de adquirir ciertos bienes, de

realizar ciertas actividades y de contraer matrimonio (tanto los empleados de la

administración pública como sus hijos), distanciamiento respecto de los gobernados y tantas

más, eran verdaderas garantías de un buen desempeño.

f) Apelaciones en materia de Gobierno.Permitieron que quien se viera afectado por alguna determinación arbitraria de virreyes o

gobernadores pudieran reclamar de ella ante la Audiencia.

104

g) Juicios Criminales.Si la actuación de las autoridades rayara en el crimen, podía iniciarse acción criminal en su

contra.

6.2. Los Mestizos.La falta de mujeres españolas en los primeros tiempos de la Conquista fomentó el

entrecruzamiento entre los españoles e indígenas. Además de carecer los hispanos de

sentimientos racistas –tenían una larga experiencia de convivencia, con musulmanes y

judíos- se daba la circunstancia de que las indígenas, por su parte, no tenían los mismos

tabúes de inhibición sexual de los occidentales, de modo que no fue difícil que se

estableciera un puente entre ambos grupos. Ello explica que la mayor parte de los

conquistadores hayan dejado mestizos como Diego de Almagro, Francisco Pizarro,

Francisco de Aguirre, y tantos otros. La vinculación de los españoles y las indias se dio a

través de dos tipos de unión: uno esporádico, que no implicaba vida de familia entre el

conquistador y la aborigen y otro, que sí la implicaba. Este último podía ser a su vez

proveniente de un matrimonio o de una unión libre de solteros llamada barraganía.

Según fue la calidad de la unión entre el español y la india fue también la calidad del mestizo

originado. Los provenientes de una unión estable (incluso los hijos de barraganes) tuvieron

un estatuto similar a los españoles y los criollos. Se educaban al estilo español, hablaban

como españoles, tenían valores españoles, vestían a la española: en fin, fueron

considerados españoles. Por ello es que no hubo inconvenientes en que heredaran sus

Encomiendas, fueran corregidores, gobernadores, etc.

En cambio, los provenientes de una unión inestable carecieron de familia –no la tuvieron ni

india ni española- y desde la perspectiva sociológica resultaron personas psíquicamente

inestables, que no encajaban bien ni entre los indios (a los que muchas veces despreciaban)

ni entre los españoles (que a su vez, los miraban despectivamente). Tampoco era fácil para

estos mestizos captar la cultura y esquemas mentales de los españoles, siendo laboralmente

un grupo difícil de manejar. Gustaban del vagabundaje (origen de los peones del siglo XIX y

primera mitad del siglo XX), que tanto y tan infructuosamente combatieron las leyes indianas.

Por su mala fama, surgieron diversas restricciones que les afectaban: se prohibió su

ordenación, que finalmente terminó afectando a los ilegítimos, salvo dispensa; tampoco

podían ser escribanos públicos, también los afectaba sólo si eran ilegítimos; tampoco podían

ser protectores de indios o vivir en pueblos de indios, pues solían ser crueles con ellos, pero

esto también sólo afectaba a los ilegítimos; y tampoco podían ser soldados, pero esto

raramente se cumplió.

En la actividad minera por otra parte, dada la prohibición de que los indios fueran usados en

explotaciones de este tipo, salvo en la zona de La Serena, la mayor parte de la mano de

obra en dichos establecimientos, debido a al escasez de negros en Chile fue la mestiza.

Debido a su carácter inestable como mano de obra algunas veces a petición de los dueños

de las minas se establecieran por los corregidores, leyes secas y la prohibición de salir de

las faenas, pero también hubieron medidas destinadas atraer a los trabajadores como eran

la “dobla”, que era la autorización dada a un trabajador para que en un tiempo determinado

(una noche, un fin de semana o lo que se pactara) entrara en la mina y sacara todo el metal

que pudiese, lo que sería suyo.

En la actividad agrícola-ganadera fue corriente que los estancieros asignaran a mestizos

(que a veces eran hijos ilegítimos suyos o parientes) ciertas tierras excéntricas para que lasa

105

cuidaran, dándoseles autorización para que las explotaran. Al principio esta persona era

precarista, pero con el paso del tiempo la tendencia fue a hacerlo hereditario. También era

corriente que los estancieros tuvieran dentro de las estancias gentes a las que arrendaban

retazos de tierras, a cambio de colaborar en faenas dentro de estancia, como la trilla,

siembra, rodeo, a los que se llamaba inquilinos. Finalmente el término precarista se

confundió con el de inquilino, término que sobrevivió en el tiempo hasta la segunda mitad del

siglo XX.

6.3. Los NegrosConstituyen una mano de obra que fue traída a América con el objeto de evitar trabajo a los

indios.

En un comienzo Carlos I dio autorizaciones por un cierto tiempo el ingreso de determinado

número de negros, cuyas calidades se determinaban, éstos debían ser cristianos. Desde

1526 se dispuso que los que vinieran a Indias no debían ser los llamados “ladinos”, que eran

los que ya habían habitado Europa, en razón de que se suponía habrían adquirido malas

costumbres. En cambio, se esperaba que los “bozales”, recién venidos de Africa, tuvieran

mejor disposición.

Durante el siglo XVII los abastecedores del mercado indiano eran comerciantes holandeses,

en el siglo que siguió serían los franceses e ingleses.

Tiempo después, cuando España adquirió en 1778 la Islas Fernando Poo y Annobón, se

permitió la libre traída de esclavos.

Aunque por regla general se consideraba el tráfico de esclavos como algo totalmente

legítimo, hubo algunas voces que la combatieron: entre ellas las de fray Tomás de Mercado

(1569), dominico residente en Nueva España, y el jesuita Alonso de Sandoval (1647), que

defiende vehementemente a los negros de la explotación de que eran objeto.

Jurídicamente el negro tiene una doble concepción: desde cierto punto de vista es una cosa,

un semoviente que puede venderse, empeñarse y, en general, ser objeto de todo acto

jurídico.

Pero por otra parte, se le considera ser humano; por tanto, tiene algunos derechos: puede

tener un peculio; pueden comprar su libertad; tienen derecho a un bien trato –podían

denunciar al amo que actuara con sevicia-; tienen derecho al pudor; tenían derecho a la

unidad familiar; se establece la obligación del amo de proporcionarles alimentos, no sólo al

esclavo, sino que a su familia; prohibición de dar libertad a los esclavos mayores de 50 años,

salvo que se les fije una pensión vitalicia; se limita su jornada de trabajo; condiciones de

habitación; se establecía libertad de matrimonio; se designaba al Procurador de la ciudad

como Protector de esclavos; la labor que se asignara a los esclavos debía guardar relación

con su edad, sexo y robustez; sólo podían trabajar los negros entre 17 y 60 años de edad;

los esclavos destinados al servicio doméstico reciben un salario de dos pesos anuales; los

días festivos debía permitirse descanso a los esclavos; sus enfermedades y funerales

debían ser costeados por sus amos y, los dueños de los esclavos debían hacer anualmente

una manifestación ante los tribunales ordinarios, de los esclavos que poseían, y si

desaparecía alguno, porqué.

En el siglo XVIII, en que hay una marcada tendencia humanitaria y filantrópica, hubo

preocupación por los esclavos, la que a la larga, va a concluir con la abolición de la

institución en el siglo siguiente. Una Real Orden de 1784, prohibió que se marcara en el

106

rostro o en la espalda a los negros esclavos que se traían a las Indias “usando desde ahora

otros medios los ministros de la Real Hacienda para impedir su introducción fraudulenta sin

valerse del violento de la marca como opuesto a la humanidad”.

El negro libre debía tributar un marco de plata anual, lo que tenía numerosas excepciones en

razón de la pobreza, edad y otros.

Hay una clara tendencia (cuyos rastros pueden remontarse a Roma) a favorecer la libertad, y

al respecto se establecía que los españoles que hubieran tenido hijos con esclavas podían

comprarlos para darles la libertad, en lo que debían ser preferidos a otro comprador. Las

causas sobre libertad debían ser vistas por la Audiencia, por disposición de 1540

incorporada a la Recopilación.

7. Gobierno, Justicia, Guerra y Hacienda: Autoridades Metropolitanas

7.1. Las ramas de la Administración Pública HispanoindianaHay que dejar constancia desde un comienzo que el sistema político indiano difiere mucho

de lo que hoy conocemos. Estamos acostumbrados a una separación más o menos tajante

de los poderes: ciertas facultades corresponden al Ejecutivo, otras al Legislativo y otras al

Judicial. Ello se produjo fundamentalmente por la influencia que ejerció la Ilustración en

Europa y en las emergentes naciones hispanoamericanas en el siglo XVIII. Durante el

periodo indiano, en cambio no había tal separación de poderes.

No es que se ignorara la existencia de funciones diferentes para los diversos órganos. Se

conceptualizaban con bastante claridad desde el siglo XVI las funciones de gobierno,

justicia, guerra y hacienda, que eran los cuatro ramos de la administración pública. Incluso

dentro del gobierno se distinguía entre gobierno temporal y espiritual; y aun dentro de lo

temporal, lo que podría denominarse Alta Policía (Administración Política) y la Baja Policía

(Administración Urbana), terminología que se usa mucho en el siglo XVIII.

Las funciones de Gobierno corresponden a lo que hoy podríamos denominar Administración

General del Estado, cuyo fin primordial era mantener a los pueblos en paz y justicia. Para

ello, había que preocuparse de que se diera a cada “república o comunidad”, la de

españoles e indios, lo suyo. Ello implicaba crear los ambientes adecuados para que cada

grupo pudiera desarrollarse dentro de los principios del Bien Común. Por eso es que

respecto a los españoles, debía mantenerse el orden, evitar los sobresaltos, mantener una

cierta moralidad pública, promover la educación, facilitar las extracciones productivas, velar

por la existencia de mano de obra adecuada, etc. En lo tocan te a los indígenas, las

preocupaciones fundamentales de un gobernante eran las de transmitirles la religión

cristiana y, en seguida, insertarlos, dentro de lo posible, en la época que vivían los

españoles, comunicándoles valores europeos como el amor al trabajo, a ciertas modalidades

de vida como habitación, algunos cambios en su trabajo agrícola, minero, etc. Respecto de

ambas “repúblicas”, el gobernante debía de cumplir con las resoluciones judiciales y velar

porque ellas fueran cumplidas.

Las tareas de Justicia, apuntaban principalmente a la resolución de conflictos de

significación jurídica entre partes, si bien había, por influencia de la escolástica, una

tendencia a considerar la justicia ampliamente. Se concebía a la justicia como la voluntad

firme y constante de dar a cada cual lo suyo. Se distinguía entonces, entre justicia

conmutativa, distributiva y legal.

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Justicia Conmutativa era la que se daba entre iguales e implicaba igualdad en los contratos:

consecuentemente el juez debía velar porque en las relaciones entre las partes se

mantuviera esta suerte de igualdad o equilibrio.

Justicia Distributiva consistía en que a cada cual se le diera lo suyo –tanto en cargas como

beneficios- de acuerdo a su mérito y calidad; por ejemplo, que a los conquistadores se les

premiara adecuadamente, que los impuestos no fueran abusivos; allí intervenían los jueces

cuando se producían conflictos haciéndose litigiosa la cuestión.

Justicia Legal, implicaba las obligaciones del súbdito para con la Corona: lo que este debía

dar en pro del Bien Común. A este tipo de justicia corresponde la que ponían en ejercicio los

oficiales reales para el cobro de tributos.

Las funciones de Guerra guardaban relación con lo tocante al ejército y milicias. No sólo

cubrían lo puramente bélico o ejercicio de las armas, sino lo relativo a la administración de la

justicia en el fuero militar.

Las funciones de la Real Hacienda se refieren a la recepción de impuestos, conservación de

los fondos reales y su adecuada inversión. Alrededor de ello se teje una importante

estructura administrativa, uno de cuyos principales rubros era la rendición de cuentas.

Si bien la Corona tenía discriminados con bastante claridad estos cuatro ramos, entregaba

su ejercicio a unos mismos titulares; predominando ciertas funciones en cada autoridad,

como las Reales Audiencias son, primordialmente, órganos de administración de justicia. En

terminología moderna, se ha dado a este modo de actuar de la Corona el nombre de

“sistema de frenos y contrapesos”, con lo que se quiere evitar que ninguna autoridad se

excediera en sus funciones y que de algún modo unas controlen a las otras, y todas entre sí.

7.2. El ReyHabiendo sido donadas por el Papa a los reyes de Castilla las tierras e islas de la “Mar

Océana”, tenían éstos sobre ellas derecho dominical. Pero no se trataba, como ya se ha

visto, de un derecho privado, sino de un dominio de carácter público. Los reyes ejercían su

soberanía en estas tierras. Como soberanos, constituyen la cabeza del gobierno de Indias.

Todo quien fuese rey de Castilla y León lo sería también de las Indias y los habitantes de

éstas, cualquiera que fuese su origen, raza o situación social, eran súbditos del rey y debían

ser protegidos por éste.

El mismo concepto de “pacto” entre rey y súbditos que se había fraguado en España desde

tiempos de San Isidoro de Sevilla y que se había ido enriqueciendo a través del tiempo, se

va a utilizar para explicar y fundamentar las relaciones entre el rey y sus vasallos indianos.

Esta teoría, en resumen, señalaba que Dios otorgaba el poder al pueblo y que éste, a su

vez, lo entregaba al monarca pasando después por sucesión legítima a los sucesivos

descendientes. Surgían, así, obligaciones recíprocas entre el rey y sus súbditos. Esta

concepción pactista se va a mantener el gobierno de los Reyes Católicos, su hija Juana y la

dinastía de los Habsburgo. Los Borbones, no la van a aceptar y se irá debilitando hasta

desaparecer.

Una manifestación de este sistema pactista era la jura del rey, que revestía una particular

solemnidad en las ciudades indianas. Los mismos representantes del monarca, para ser

recibidos en sus respectivos cargos, debían prestar juramento de respetar los privilegios y

fueros de las respectivas ciudades y reinos.

108

Si bien el poder del rey era absoluto, no implicaba ello que pudiera actuar arbitrariamente.

Su desempeño estaba normado tanto por el Derecho Positivo –leyes y costumbres

fundamentalmente- como por el Derecho Natural. Al confundirse éste con la moral, resultaba

que el monarca que incumplía sus deberes cometía pecado con las consecuencias

ultraterrenales que ello conllevaba. Hubo teólogos morales que trataron sobre estas

obligaciones reales.

El rey debía gobernar bien, lo que implicaba su obligación de mantener sus súbditos en paz

y justicia mediante un derecho adecuado, que el propio monarca debía respetar. La Segunda

Partida daba pautas sobre este desempeño regio. Existía, como ya vimos, la posibilidad de

suspender y suplicar una norma injusta.

Tenía además, la obligación de mantener la inalienabilidad de las Indias, esto es, que no

serían separadas de la Corona Castellana; y como veíamos, dado el carácter misional que

tenía la Conquista, debían promover la difusión de la fe católica y, en particular, la

conversión de los indígenas.

7.3. El Real y Supremo Consejo de IndiasLos Austrias potenciaron el sistema de gobierno mediante los Consejos –ya había Consejo

Real en la Baja Edad Media-, los que utilizaron para gobernar determinados lugares a los

que se reconocía individualidad cuanto para manejar materias específicas. De la primera

clase eran el Consejo de Indias, el de Castilla, el de Flandes, etc. De la segunda, el Consejo

de Hacienda, de la Inquisición, etc.

Aunque en un comienzo, como vimos, era confusa la personalidad jurídica de las Indias, que

se confunde con la de Castilla, y por ende no existe un Consejo de Indias, sino que una

“Junta de Indias” dentro del Consejo de Castilla, finalmente el Rey Carlos I lo instala

definitivamente el 1524, siendo su primer presidente fray García de Loaysa, general de los

dominicos, obispo de Osma y futuro cardenal-arzobispo de Sevilla.

No tenía ordenanzas propias, rigiéndose por las del Consejo de Castilla hasta 1585, en que

se dictarán las propias que con algunas modificaciones subsistirían en el tiempo.

Integraba el Consejo un presidente, ocho consejeros letrados, un fiscal, un secretario

(después dos: uno para Nueva España y el otro para Perú), dos relatores (después tres), dos

contadores (después cuatro), un gran chanciller, un teniente de gran chanciller, un

cosmógrafo cronista y un alguacil mayor. Después de 1604 se agregaron, para satisfacer

necesidades militares, dos consejeros de capa y espada. A estos funcionarios se fueron

agregando más con el paso de los años.

Era el Consejo de Indias Real, Universal y Supremo. Real por cuanto asesoraba al monarca

y actuaba con éste. Universal, porque conocía todo tipo de materias, tanto temporales como

espirituales y, además, le estaban sujetos todos los estados y reinos de las Indias. Supremo,

porque por encima suyo no había otro. Solo el Rey está por sobre el Consejo de Indias. Este

era, por lo demás, el segundo en categoría, sólo precedido por el de Castilla.

La dinastía borbónica, que buscaba un gobierno más expedito que el burocrático que el de

los Consejos, sin suprimir al de Indias, le fue restando atribuciones. Un Real Decreto de

1718, secuela de la creación cuatro años antes de la Secretaría de Marina e Indias, lo

reduce a asesor del monarca y Tribunal Supremo de Justicia. Con diversos avatares, y

salvo cortos intervalos, duraría hasta 1834.

109

7.3.1. Funciones de ConsejoEl Consejo operaba de diversas maneras:

a) Sala de GobiernoEran reuniones plenarias en que se oían las relaciones que hacían los secretarios de los

diversos expedientes que llegaban sobre asuntos de gobierno temporal o eclesiástico.

i) Gobierno Temporal. Tenían prioridad en su examen “las cartas de los virreyes,

audiencias y otras personas así públicas como particulares, que de las Indias y de la Casa

de Contratación de Sevilla y otras partes se nos escriben [porque] resultan las mayores

noticias para materia de gobernación”. Se ordenaba que se leyeran, todas y

consecutivamente, como ya vimos, exceptuando sólo aquellas dirigidas personalmente al

Soberano “en sus reales manos”.

Si no se podía resolver directamente la petición, se solicitaba un dictamen de fiscal. Recibido

o no, si el asunto era de fácil despacho, se decidía por votación que se decidía por simple

mayoría. Quienes estaban en desacuerdo podían elaborar sus votos de minoría. Originábase

del voto mayoritario una proposición llamada “consulta” que, era llevada al Rey.

Si el Rey estaba de acuerdo -“como parece” o “está bien esto” u otra parecida, era su

resolución, a que se llamaba Decreto que podía ser escrito de su mano o solo rubricado-, se

pasaban los antecedentes al consejero de turno y éste al personal de secretaría para que

elaborara las Reales Cédulas o Reales Provisiones pertinentes, que eran pasadas por este

consejero al Rey para su firma.

La confirmación de la legislación indiana –ordenanzas de virreyes, ordenanzas de cabildos,

provisiones, etc.- correspondía también a este alto órgano.

De la misma manera, la confirmación de mercedes otorgadas en Indias era de resorte del

Consejo. Los oficios vendibles que habían sido adquiridos en América debían ser sometidos

a confirmación en el plazo de 5 años (seis en el caso de Lima, Charcas, Chile y Manila).

El paso de libros a las Indias era también de atingencia del Consejo tanto por las razones

morales involucradas como por las políticas. Hubo libros prohibidos de pasar a los reinos

indianos en razón de los conflictos políticos que planteaban.

ii) Gobierno Espiritual. El Consejo de Indias en virtud del Real Patronato, del que se

hablará, tenía una serie de atribuciones en relación a la Iglesia. Entre éstas se contaban:

-El Derecho de Presentación, que consistía en el Derecho del Rey de presentar para que se

proveyeran los cargos de arzobispos, obispos, abadías, etc.; en virtud de la bula “Universalis

Ecclesiae” otorgada en 1508 por el Papa Julio II; lo que hacía el rey con intervención del

Consejo, ante el Papa (en el caso de las dignidades superiores) y el Obispo (en el caso de

las inferiores) que confirmaban la presentación.

-Podía además el Rey, ordenar por razones de buen gobierno eclesiástico, Dividir los

Obispados, estudios en los que participa el Consejo.

-Execuatur o Pase Regio. No proviene de una concesión papal como las facultades

anteriores, sino que los mismos reyes se la tomaron. Consistía en que ninguna disposición

papal podía aplicarse en Indias si antes no era aprobada por el Consejo. Su objetivo era

retener aquellas disposiciones pontificias que pudieran afectar a los derechos del Patronato

Regio.

110

-Aprobación de cánones conciliares y sínodos. Se celebraban en Indias Concilios

Provinciales cuya primera motivación había sido la de acomodar a las circunstancias

indianas el Derecho Canónico.

Igualmente había otro tipo de reuniones eclesiásticas, de menor entidad, que se celebraban

al interior de una Diócesis para tratar temas pastorales. Se les denominaba Sínodos y el

mismo nombre se daba a sus resoluciones.

Las resoluciones de ambos debían, antes de poder entrar a regir –que era la regla general-

debían pasar previamente por el Consejo para su revisión.

- Fundación de Iglesias, conventos, obras de beneficencia, hospitales, etc. Se exige Licencia

previa del Rey para poder erigir alguna de las instituciones ya mencionadas, Licencia que en

este caso debía otorgar el Consejo de Indias.

b) Sala de JusticiaAun cuando desde 1604 existieron consejeros de capa y espada, éstos no podían participar

en esta sala, que estaba limitada a los letrados. El respeto ante éstos era tanto que ni

siquiera el Rey intervenía en sus asuntos. La política general de la Corona fue que el

Consejo se limitara a sus funciones de gobierno y por ello limitó sus facultades

jurisdiccionales que quedaron restringidas a los asuntos de mayor trascendencia.

Era el Consejo de Indias el Tribunal Supremo respecto de todos los territorios de Indias.

-Conocía en Unica instancia de acuerdo a lo ordenado por la Ley de Malinas de 1545, de los

juicios sobre encomiendas que implicaran tributos superiores a los 1000 ducados. Estos se

los había reservado el Rey, pasando a conocer el Consejo. La práctica fue que se tramitaran

estos pleitos en las Reales Audiencias indianas, y cuando el asunto estaba en estado de

fallo, se remitieran los expedientes al Consejo para su resolución.

-También conocía en Unica instancia de los juicios sobre comisos, sobre contrabando y

arribadas de naves de esclavos que “de las Indias se remitieren”.

-Podía avocarse al conocimiento de asuntos que estuvieran en tramitación ante las Reales

Audiencias o ante cualquier tribunal respecto de situaciones indianas siempre que

fuere”negocio grave y de calidad”, “aunque en los dichos tribunales se hayan comenzado a

introducir por demanda o por querella o en grado de apelación o por vía ordinaria o ejecutiva

o en cualquier otra forma o instancia”.

-En Segunda instancia conocía de las apelaciones respecto de materias civiles de que

hubiera conocido la Casa de Contratación en materias de cuantía superior a los 600.000

maravedís.

-También en Segunda instancia conocía de las apelaciones respecto de las sentencias

criminales dictadas por la Casa de Contratación, que imponían penas de muerte o

mutilación.

-Podía conocer en todas las instancias “de todas las residencias y visitas de los

corregidores, gobernadores, oficiales reales, oidores, presidentes, virreyes y otros

cualesquier ministros, aunque sean militares”.

-Conocía del Recurso de Segunda Suplicación, que procedía sólo en contra de las

sentencias recaídas en causas “graves y de mayor cuantía”, lo que implicaba asuntos civiles

de cuantía superior a 6.000 pesos de oro ensayado de los que habían conocido las Reales

Audiencias indianas en grado de vista y de revista. Esto significa que al conocer esas

Audiencias de las apelaciones (vistas), dictaban sentencia de vista. Pues bien, ante las

mismas Audiencias la parte perdedora podía ejercer el Recurso de Primera Suplicación para

111

que revisara lo actuado (revista). La sentencia recaída en este Recurso se llamaba revista.

No procedía el Recurso de Segunda Suplicación en causas posesorias ni en causas

criminales.

-Correspondía también al Consejo el conocimiento de los Recursos de Fuerza “que en la

Corte o dentro de España se ofrecieren” relativos a juicios eclesiásticos con relación a las

Indias de que hubiese conocido el nuncio papal u otro juez eclesiástico”.

Los asuntos de justicia se resolvían por mayoría de votos siempre que hubiera tres votos

conformes, tratándose de asuntos de mayor cuantía. Si hubiese dispersión de votos, bastaba

en asuntos de menor cuantía con que hubiera voto favorable de dos consejeros.

Si en asuntos de mayor cuantía se produjere empate o dispersión de votos, había que llamar

a tres jueces que, juntándose con los que habían votado, dictaran sentencia.

Las sentencias dictadas por tribunales castellanos para cumplirse en Indias, debían ser

autorizadas por el Consejo. Por ejemplo, las que reconocían hidalguía eran objeto de una

“real cédula auxiliatoria” para ser puesta en ejecución en América.

c) Junta de GuerraDesde 1597, debía reunirse dos veces a la semana, una Junta de Guerra compuesta por el

presidente del Consejo, los cuatro consejeros de Indias y cuatro consejeros de los más

antiguos del de guerra.

Se trataban ahí de “la consulta de todos los oficios militares de mar y de tierra y de los que

tocan a la distribución, cuenta y razón de la Hacienda que se gasta en las armadas y flotas

de la carrera de las Indias”.

Para los cargos político-militares intervenía también la Junta, exigiéndose, además,

intervención de la Junta de Indias, de la que se hablará. Tal ocurría con los nombramientos

de gobernadores de Chile, Santo Domingo, Panamá, etc.

También conocía de las “apelaciones de todas las causas así civiles como criminales que los

virreyes de las Indias y demás presidentes, gobernadores y capitanes generales que tienen

a cargo lo militar de ellas hubieren sustanciado y pronunciado como tales contra alguno de

los que gozan de este fuero y jurisdicción”.

La competía por último, “proveer el despacho de las flotas y armadas que han de ir a las

Indias y volver con el tesoro de su Majestad y particulares”, dando a los “generales” de ellas

las instrucciones pertinentes.

d) Junta de HaciendaEl Consejo de Indias había recibido amplias atribuciones por parte del monarca en asuntos

de hacienda, lo que es bastante particular, pues ningún otro Consejo de los que existían en

España tenía tales características. Las funciones en esta materia, del de Indias eran: a) velar

por el desarrollo y fomento de la Real Hacienda y b) asegurar la corrección en las

actuaciones de los oficiales reales. Lo último se lograba mediante las visitas a los distritos

fiscales y también por medio de la revisión de las cuentas respectivas, lo que hace el

contador del Consejo.

e) Junta de Indias o Consejo de Cámara o Cámara de Indias.En un comienzo, correspondía a la Sala de Gobierno del Consejo proponer al Rey los

candidatos para los puestos indianos. Pero se notó que se hacía muy difusa la

responsabilidad de los consejeros respecto de las personas propuestas. Por ello se juzgó

conveniente que un comité específico cumpliera estas funciones. Surge así la Junta o

Cámara de Indias, que es creada el 12 de agosto de 1600. Además de las tareas indicadas

112

le correspondía atender en todo lo relativo a mercedes (encomiendas, reconocimiento de

servicios, gratificaciones, etc.) y gracias (como fundación de mayorazgos, reconocimiento de

hijos ilegítimos por rescripto, etc.).

7.4. La Casa de ContrataciónEl primer órgano relativo a las indias que creó la Corona Castellana fue la Casa de

Contratación.

Francisco Pinelo, jurado y fiel ejecutor de Sevilla, es posiblemente a quien se debe la

propuesta para la creación de un órgano que velara por los asuntos financieros y

económicos de Indias, sobre todo del comercio ultramarino.

Fue creada el 20 de enero de 1503 y se instaló en Sevilla por una doble razón: las

excelencias de la ciudad como puerto fluvial, que por ser interior estaba resguardad de

posibles incursiones de piratas, y porque en esa urbe había una actividad comercial

internacional de gran desarrollo. Permanecería allí hasta 1717 en que se le trasladó a Cádiz.

Las primeras ordenanzas de la Casa de Contratación son muy sucintas. Establecen un

Factor, que era la autoridad superior, un tesorero y un escribano o contador. Se instaló la

nueva organización en el llamado “Cuarto de los Almirantes” del Alcázar viejo de Sevilla.

Se establecía “para que en ella se recojan y estén al tiempo que fuere necesario todas las

mercancías y mantenimientos y todos los otros aparejos que fueran menester para proveer

todas las cosas necesarias para la contratación de las Indias y para las otras islas y partes

que Nos mandaremos y para enviar allá todo lo que convenga enviar y para que se reciban

todas las mercancías y otras cosas que de ella se enviaren a estos nuestros reinos y para

que allí se venda de ello todo lo que se hubiere de vender o se enviare a vender y contratar

a otras partes donde fuere necesario.”

En consecuencia, su finalidad era comercial.

Más adelante, sus funciones fueron creciendo, y en consecuencia, en 1508, se creó el

puesto de piloto mayor, en 1514 el cargo de correo mayor de Indias, en 1523 el de

cosmógrafo y en 1579 el de presidente, todo ello sin perjuicio de la Audiencia.

7.4.1. Atribuciones de la Casa de ContrataciónDentro de las muchas atribuciones que llegó a tener la Casa, examinaremos las más

importantes.

a) Atribuciones ComercialesEstas fueron las facultades más características de la primitiva Casa de Contratación. De la

idea de un monopolio comercial real se pasó a la de un comercio entregado a los

particulares, pero con vigilancia de la Casa, encaminada a que se satisficieran los impuestos

pertinentes. Hubo en un comienzo una relativa libertad para realizar viajes comerciales a las

Indias, dentro de un sistema de derrota libre. Los barcos se desplazaban de Europa al

Nuevo Mundo pronto se verían sin embargo, obstaculizados por las guerras en que se

involucraron los Austrias así como los ataques de piratas berberiscos que infectaban las

costas mediterráneas, los de piratas de las Antillas y de corsarios de las potencias

enemigas. Estos inconvenientes condujeron a disponer resguardos militares a los navíos

mercantes lo que, a su vez, produjo la implantación del “sistema de flotas y galeones”, que

constituyó el modo de realizar el comercio hispano-indiano sistema que en la Casa de

Contratación tuvo un papel protagónico.

113

Desde 1526 se prohibió que los navíos surcaran solo los mares en estos viajes y en 1537

una armada fue enviada a Indias para proteger el cargamento de oro y plata que se traería

desde allá. Otra armada se organizó en 1542 y al año siguiente se dispuso que todas las

naves que quisieran hacer viajes a Indias lo hicieran en convoy o conserva, navegando

todas juntas, protegidas por naves de guerra. Hacia 1556 se despachaban dos armadas,

una, a la que se dio el nombre de galeones (por los barcos de guerra de este nombre que las

custodiaban), que llevaba desde Sevilla mercaderías a Panamá o Tierra Firme y otra, la

flota, a Nueva España. La primera partía en agosto y estaba destinada a Panamá, islas

antillanas, Santa Marta, Cartagena y otros puertos de Sudamérica septentrional. Su lugar

clave era Porto Belo, donde se desarrollaba una feria durante el invierno donde se

intercambiaban productos de Europa por los de Indias.

Tras pasar el invierno en América, flotas y galeones se juntaban en La Habana y desde ahí

hacían el viaje de regreso. Estos convoyes llegaron a transportar 90 navíos. Para el pago de

dichos acompañamientos militares se exigía una contribución, la avería, que dependía del

monto de los productos que se transportaran y del mayor o menor peligro que se presentara,

por ello resultaba particularmente alta en tiempo de guerra. Era administrada por la Casa y

varió entre un 6 y un 30% del valor de la mercadería. Fue eliminada en 1660.

La Casa de Contratación, para la organización de los viajes, contaba con al colaboración de

la Universidad de los mareantes, que era el gremio que albergaba a los dueños de navíos,

pilotos, maestre, contramaestres, guardianes, marineros y grumetes.

El sistema de flotas y galeones parecía, a primera vista, adecuado, pero rara vez se cumplió

con lo presupuestado; incluso hubo años en que, a raíz de las guerras, no se surtía a los

reinos indianos. Los Borbones iniciarán un sistema de liberalización de este comercio que

terminará con la supresión de la Casa de Contratación en el año 1790.

b) Custodia y paso de inmigrantesCorrespondió a la Casa la custodia de todo el oro, plata, piedras preciosas y alhajas que

vinieran de las Indias así como la de las mercaderías que iban y venían. También intervenía

en la compra de pólvora y artillería para prácticas de tiro. Los metales preciosos eran

entregados a la Casa de Moneda de Sevilla para su acuñación.

Correspondía también a la Casa de Contratación ver quienes podían pasar a las Indias

cuidando en lo posible, en un primer tiempo, que fueran cristianos viejos y de buenos

antecedentes. Los clérigos y religiosos requerían igualmente pase.

c) Correo Mayor de IndiasHabía en Sevilla un Correo Mayor, al que se encargaba la custodia, despacho y transporte

de la correspondencia que llegaba a esa ciudad y que debía ser llevada a diversos lugares

de España y viceversa.

d) Labor NáuticaComienza a desarrollarse esta atribución de la Casa de Contratación, con la creación del

cargo de Piloto Mayor de Castilla dependiente de la Casa, nombrándose por primera vez a

Américo Vespucio, quien sería el primero en comprender que las Indias occidentales en

realidad eran un continente nuevo, que él hábilmente al parecer, logró llamar con su nombre,

cuando se publicó en una abadía de Lorena una obra llamada “Cosmographiae Introductio”

acompañado por una traducción al latín de la “Lettera”, una obra del mismo Vespucio bajo el

título "Quattuor Americi navigationes" ("Cuatro Viajes de Américo"), y publicarlos bajo la

forma de un panfleto. El 25 de abril de 1507 salieron del taller las dos primeras ediciones. En

114

el capítulo IX del texto se sugería que el nombre del Nuevo Mundo debería ser "América"

(femenino por analogía a "Europa", "Asia" y "África") en honor de quien la reconociera como

tal: "ab Americo Inventore (...) quasi Americi terram sive Americam" ("De Américo el

descubridor (...) como si fuese la tierra de Américo o América". Las funciones serían las de

enseñar las habilidades de navegación (en especial el manejo del cuadrante y del

astrolabio), cosmografía y pilotaje en la nueva escuela naval de la ciudad; de seguir y

calificar el progreso de los aprendices; de aplicar sanciones por violación de las normas; de

inspeccionar instrumentos de navegación e investigar sobre los problemas relacionados con

la actividad. Además tenía a su cargo la responsabilidad de los registros cartográficos e

hidrográficos, siendo una labor central la confección del Padrón Real, el mapa donde

figurarían todos los hallazgos nuevos. En 1552 se estableció el puesto de cosmógrafo que

daría clases de acuerdo a un programa de estudios que la Corona fijó. Piloto y Cosmógrafo

debían examinar cartas de marear e instrumentos.

e) CapitulacionesComo ya vimos, la facultad de celebrar Capitulaciones de descubrimiento, conquista, etc.,

que competía al monarca, la delegó en diversas autoridades, entre ellas, la Casa de

Contratación, que quedó mediatizada, más tarde, en estas funciones por el Consejo de

Indias.

f) Funciones JudicialesLos oficiales de la Casa bien pronto intervinieron en el conocimiento de los conflictos que se

planteaban entre los comerciantes que giraban con el comercio indiano. Por una Real

Provisión de 1511 se les da competencia criminal y civil en todo lo relacionado con el

comercio y la carrera de Indias o navegación entre América y España. Para estos efectos

cuentan con un asesor letrado, pero carecen de imperio, pues las sentencias debían ser

hechas cumplir por lo jueces de Sevilla.

En 1539, mediante las ordenanzas de ese año, se le dio plena competencia para conocer en

asuntos civiles relativos a la navegación, de los que se apelaba ante la Audiencia de los

Grados de Sevilla, si la cuantía era inferior a los 40.000 maravedís o ante el Consejo de

Indias si era superior. En materia criminal, fallaba la Casa los delitos de la carrera de Indias y

hacía ejecutar lo fallado, salvo que se tratara de pena aflictiva –muerte o mutilación- en que

la sentencia era revisada por el Consejo.

En 1583 se establecieron finalmente jueces letrados que constituyeron una Audiencia. Con

lo anterior, cesó la dependencia de la Audiencia sevillana y todas las apelaciones, tanto

civiles como criminales, son conocidas por el Consejo de Indias.

8. Gobierno, Justicia, Guerra y Hacienda: Autoridades radicadas en Indias. Las autoridades radicadas en Indias podían ser unipersonales o colegiadas. Entre las

primeras pueden mencionarse a los virreyes, gobernadores, corregidores. Entre las

segundas, Reales Audiencias y Cabildos. Hay que comenzar con una autoridad personal “sui

generis”, Cristóbal Colón y las gobernaciones que le sucedieron hasta el fin de los llamados

“pleitos colombinos”.

8.1. La administración en los comienzos de la ConquistaLas “Capitulaciones de Santa Fe”, firmadas entre Colón y los Reyes Católicos antes de

emprender su primer Viaje de Descubrimiento, y las Instrucciones que los Monarcas le

115

dieron para su segunda expedición, pueden considerarse como los documentos iniciales

sobre la organización y gobierno de las nuevas tierras. Colón es designado Almirante, Virrey

y Gobernador de todas las islas y territorios que se descubrieron. Como Almirante tiene

jurisdicción marítima al oeste de las Azores y Cabo Verde, gobierna las flotas, administra en

ellas justicia y participa de las ganancias que por ellas se obtienen. Por los cargos de Virrey

(título que no existió originalmente en Castilla sino en la Corona de Aragón) y de

Gobernador, ejercía en las tierras por él descubiertas, funciones políticas y judiciales.

Como sabemos la pericia de Cristóbal Colón como marino no fue a la par con la de

gobernador y los muchos errores cometidos provocaron, insurrecciones y descontento de los

colonos. Por ello que en 1500 se le releva del gobierno, conservando el almirantazgo.

Siguieron los gobiernos de Francisco de Bobadilla (1500-1502), y de Nicolás de Ovando

(1502-1509), y finalmente el de don Diego Colón (1509-1523) hijo de don Cristóbal, quien

recuperó parte de la herencia, ya que fue reconocido por la Corona como Gobernador y

Virrey pero sólo con respecto de La Española y las islas descubiertas por su padre y frustró

su interés de impartir justicia con la creación de Real Audiencia de Santo Domingo creada en

1511, para contrarrestar las ansias de poder de don Diego, inútiles serían sus reclamos al

observar como se creaban nuevas gobernaciones en tierra firme.

Las vicisitudes de los pleitos colombinos –respecto de los cuales la Corona autorizó fueran

demandados ante los tribunales reales- terminaron con una avenencia en virtud de la cual

don Luis Colón y Toledo, nieto del Descubridor, renunciaba a todos sus derechos

reconociéndosele el de Almirante en carácter de hereditario, con una renta vitalicia de

10.000 ducados, el ducado de Veragüa en el istmo de Panamá y el marquesado de Jamaica.

Años más tarde, después de haber intentado colonizar Veragüa, desistió de su empeño y,

renunciando a sus señoríos indianos obtuvo un aumento de su renta de 7.000 ducados más.

Por otra parte la experiencia adquirida, y por otra, la amplitud cada vez mayor de los

descubrimientos, hace que la organización se torne cada vez más compleja.

Las nuevas gobernaciones, son en un principio independientes entre sí y están sólo

sometidas a las autoridades metropolitanas. Igualmente se otorga a diversos conquistadores

durante esta etapa temprana de la organización de las Indias (de forma vitalicia o en

propiedad) el título de Adelantado (que implican gobierno y Justicia Mayor) de las tierras que

descubriese, conquistase y poblase. Podría decirse que, como el resto de conquistadores,

los aspirantes a adelantado emprendían sus expediciones con medios privados con la

esperanza de verse recompensados tanto económicamente como por un reconocimiento

político y social por parte de la Corona. Este cargo –que cayó en desuso ya a mediados del

siglo XVI- reúne atribuciones judiciales y militares. Vasco Núñez de Balboa y Diego de

Almagro, entre otros, ostentaron esta dignidad.

8.2. La Administración organizada por los AustriasLa necesidades de dar una estructura definitiva y orgánica a la administración de las Indias,

cuando ya era posible apreciar la magnitud de los territorios descubiertos, como la

conveniencia de asegurar en ellos la soberanía de la Corona, amenazada ya más de una

vez por los conquistadores que habían ejercido labores de gobierno, estimula la creación de

los órganos superiores de la nueva administración territorial: los Virreyes y las Reales

Audiencias.

116

Bajo los Austrias se instituyen dos grandes Virreinatos: Nueva España con Antonio de

Mendoza como su primer Virrey en 1535, y el del Perú en 1542 con Blasco Núñez de Vela

(de triste final).

Del primero dependían las Audiencias de Santo Domingo, México, Guatemala, Guadalajara

y Manila; y del segundo las Audiencias de Panamá, Lima, Santa Fe, Charcas, Quito,

Santiago y Buenos Aires.

a) Los Virreyes son el alter ego u otro yo del rey, vicarios o representantes suyos “de donde

procede que regularmente en las provincias que se les encargan y en todos los casos y

cosas que especialmente no llevan exceptuados tienen y ejercen el mismo poder, mano y

jurisdicción que el rey que los nombra”. Eran pues, designados por el monarca a propuesta

del Consejo de Indias. Sus atribuciones eran amplias en el orden administrativo y militar. Les

corresponde como Superintendentes de la Real Hacienda, velar sobre ésta, sin que pudieran

instituir gastos nuevos que no tuviesen la venia del Rey. Eran además Presidentes de la

Audiencia que residía en la capital del virreinato y tenían bajo su tuición las demás

audiencias instaladas en el territorio virreinal. Tratándose de Chile, el virrey del Perú proveía

las acefalías que podían producirse en la Audiencia y proveía también interinamente la

presidencia de esta última en caso de vacancia. Tocante al Patronato Indiano, los virreyes

eran considerados Vice-Patronos, y como tales mantenían cierta tuición sobre el gobierno

eclesiástico y controlaban la vigencia de las bulas pontificias. Los virreyes duraban

generalmente 5 años en sus funciones y al término de ellas debías someterse al Juicio de

Residencia, en el cual debían dar detallada cuenta de su administración y respondían a los

cargos que sus antiguos súbditos pudieran formular en su contra.

b) Subordinados a los Virreyes funcionaban los Capitanes Generales y los Gobernadores.

Chile fue una Capitanía General dependiente del Virreinato del Perú. En consecuencia de lo

anterior, su autoridad superior ostentaba los títulos de Gobernador, Presidente de la Real

Audiencia, y Capitán General del Ejército.

c) Cabe por último señalar a los Corregidores encargados de la Administración de un

Partido o Departamento, donde ejercían funciones judiciales (era Justicia Mayor de su

Distrito), y presidían los Cabildos de las ciudades de su residencia.

d) Las Reales Audiencias, tuvieron como modelos las de Castilla en cuanto a sus funciones

de orden judicial, pero sobrepasaron a sus modelos en autoridad, pues ejercieron además

atribuciones de tipo político y administrativo.

Bajo los Austrias es posible distinguir dos etapas en la historia de las Audiencias indianas:

1.- El período Ejecutivo, que se inicia con la creación de la primera Audiencia en Santo

Domingo en 1511 y se extiende hasta la sanción de las Ordenanzas para las Audiencias de

1563. Durante ese período las Audiencias intervinieron directamente en el Gobierno con

atribuciones de carácter ejecutivo. Perteneció a este tipo la primera Audiencia que hubo en

Chile (Concepción), aunque se creó después de dictadas las Ordenanzas.

2.- El Período Político, que se inicia con la dictación de las referidas Ordenanzas y se

extiende hasta 1776. Aunque en el no ejercen directamente funciones ejecutivas, mantiene

un fuerte control sobre los funcionarios de gobierno y administración.

Las Audiencias se dividieron también en Virreinales, cuando funcionaban en la cabecera de

un Virreinato; Pretoriales, presididas por un presidente-gobernador; y Subordinadas, si eran

presididas por un letrado.

117

El motivo de la creación de la primera Real Audiencia en Chile fue establecer una autoridad

con suficiente independencia para velar por el cumplimiento de las leyes relacionadas con la

condición de los indígenas como asimismo realizar una estricta fiscalización de la Real

Hacienda. Fue instituida en 1565, comenzando en realidad a funcionar dos años más tarde

con sede en Concepción, habiéndosele concedido facultades no sólo judiciales, sino también

de gobierno. En 1575 se disolvió, siendo suprimida en razón de los desastres de la guerra de

Arauco que aconsejaban colocar frente al reino a un experto militar y no letrados.

Se reestablecería con asiento en Santiago en 1606, aunque funcionó en realidad sólo desde

1609, manteniendo su existencia ininterrumpidamente hasta 1811.

Durante los Austrias se rigió por las Ordenanzas especiales dadas para ella por el Rey

Felipe III, el 17 de febrero de 1609, obra, entre otros, del celebre jurisconsulto Rodrigo de

Aguiar, uno de los iniciadores de la Recopilación de Indias. Supletoriamente la regían las

Ordenanzas para las Audiencias de Valladolid y Granada.

La Real Audiencia estaba integrada por el Gobernador que era su Presidente, 4 oidores, un

fiscal, un alguacil mayor y un teniente de Gran Canciller.

Las atribuciones de la Audiencia eran judiciales, gubernativas, administrativas y

eclesiásticas.

i) Atribuciones JudicialesNo se debe olvidar que son tribunales fundamentalmente de Segunda Instancia.

-En Primera Instancia de los llamados Casos de Corte, civiles y criminales, que se sacaban

del territorio donde estaban radicados para reservarse su conocimiento a la Audiencia a

través de un Oidor. Eran entre otros, los juicios contra corregidores o alcaldes, los pleitos de

viudas, huérfanos y personas miserables.

-En Segunda Instancia (grado de vista) de las apelaciones interpuestas contra las sentencias

dictadas por Alcaldes y Corregidores en asuntos civiles superiores a 60.000 maravedís y en

asuntos criminales.

-Del Recurso de Suplicación, llamado así porque no se ejercitaba como derecho, sino que se

pedía como merced al Rey o a la Audiencia, como autoridad representativa del mismo, para

que corrigiera o revocara la primera sentencia, llamada de “vista” por una segunda llamada

de “revista”. Este recurso no era admisible en causas civiles inferiores a 200 pesos.

-Del Recurso de Nulidad contra sentencias dictada con infracción a las formas sustanciales

del juicio (incompetencia del tribunal, cohecho del juez, ultra petita, etc.). Dado que se podía

presentar ante el mismo Tribunal que dictó la resolución o el superior, en el caso de la

Audiencia, se debía intentar conjuntamente con el de apelación o suplicación, en un plazo de

60 días.

-Del Recurso de Fuerza, que procedía cuando un tribunal eclesiástico carecía de jurisdicción

por introducirse en materias privativas de la Corona o había dictado alguna resolución

contraria a Derecho, por ejemplo, no otorgando una apelación o concediéndola

erróneamente. La intervención de la Audiencia en estos asuntos debía hacerse de acuerdo

con el Derecho y prácticas castellanos, limitándose a declarar si el juez había hecho fuerza o

no, debiendo conocer por proceso aparte lo que correspondiese.

ii) Atribuciones Gubernativas-Tomar el mando en corporación a falta de Gobernador, correspondiendo el cargo de

Capitán General al Oidor más antiguo.

118

-Servir de órgano consultivo en materias de Gobierno, reuniéndose para este efecto

periódicamente con el Presidente, en sesiones llamadas “salas de acuerdo”, donde se

adoptaban resoluciones denominadas “autos acordados”.

-Vigilar la conducta de los Corregidores mediante las “visitas de la tierra” practicadas por los

oidores.

-Examinar las Ordenanzas de los Cabildos y otorgarles una vigencia interina de dos años

hasta la definitiva aprobación por el Consejo de Indias.

iii) Atribuciones Administrativas-Recibir y Ejecutar las reales provisiones, pudiendo suspender su cumplimiento (las de

carácter propiamente legislativo) si contienen vicios de obrepción y subrepción, o causan

daño irreparable o escándalo, debiendo en tales casos entablar de inmediato el Recurso de

Suplicación.

-Velar por el buen tratamiento de los indios.

-Requisar los libros de circulación prohibida.

iv) Atribuciones en materia Eclesiástica-Velar por el Derecho de Patronato Real en Chile, informando al Rey el mérito de los

eclesiásticos que podían ser promovidos a dignidades.

-Comprobar que las bulas pontificias contaban con el pase del Consejo de Indias.

8.3. La Administración organizada por los BorbonesEl propósito centralizador de los Borbones en el gobierno territorial de América se traduce,

de una parte, en la creación de nuevos Virreinatos, que refuerzan la tuición de la Corona

sobre vastos territorios de Indias, y de la otra en la creación de nuevas autoridades –

Regentes e Intendentes- que, junto con reducir las atribuciones económicas y judiciales de

los virreyes y gobernadores y las atribuciones administrativas de las Audiencias, y se definen

con más exactitud la esfera de acción de cada uno de estos poderes y extiende hacia

mayores ámbitos el control de Rey.

Veamos con más detalles las medidas entonces tomadas:

a) Del Virreinato del Perú surgen dos nuevos: el de Nueva Granada (en 1717, suprimido

después y reestablecido en 1739) y el de Buenos Aires (1776), al que se incorpora la

provincia de Cuyo hasta entonces dependiente de Chile.

b) El 20 de Junio de 1776 se dicta la Instrucción de Regentes, que crea en las Audiencias

estos funcionarios letrados, encargados de presidir las salas de justicia en ausencia del

Virrey o Presidente, repartir las salas, distribuir las acusas y dirigir las Audiencias en lo

contencioso y económico.

c) Se transplanta a las Indias el régimen francés de los Intendentes, aplicado ya en la

península. En 1782 se dictó la Ordenanza de Intendentes para ser aplicada en el Río de la

Plata. Fue extendida a Chile en 1786, dividiéndose el territorio chileno en dos Intendencias:

la de Santiago, que se extendía desde los límites con el Perú hasta el Río Maule, y la de

Concepción que partía de éste hasta los últimos fuertes de la frontera de Arauco,

conservándose el Archipiélago de Chiloé, que pasa a ser el Gobierno de Chiloé, bajo la

jurisdicción directa del Virrey del Perú.

Los Intendentes tienen funciones administrativas, judiciales, militares y de hacienda. Entre

las administrativas están las de visitar la provincia a su cargo y supervigilar a sus

autoridades, reemplazando así, en estas tareas a la Audiencia; presidir los Cabildos de sus

119

capitales; cuidar de la policía de seguridad, ornato y obras públicas; y actuar de Vice-Patrono

de la provincia. La función judicial la desempeña el Intendente a través de un Teniente

Letrado que ejerce la jurisdicción contenciosa civil y criminal en el territorio de la Intendencia

y de cuyas sentencias se apela a la Audiencia. Además este Teniente Letrado actúa de

asesor del Intendente en los asuntos administrativos, militares y de hacienda. Las

atribuciones del Intendente en este último ramo comprende la de inspeccionar las rentas de

la Real Hacienda y supervigilar los propios y arbitrios de los municipios. En materia militar

tiene a su cargo la mantención del ejército y la organización de la defensa del territorio.

d) Por las Ordenanzas de Intendentes se suprimieron los Corregidores, reemplazándoseles

en Chile por los Subdelegados. En los pueblos de Indios que eran cabeceras de partidos,

se nombraron subdelegados españoles para administrar justicia, sin perjuicio de respetar la

costumbre, donde la hubiere, de elegir por los indios cada año sus propias autoridades.

Tanto la Instrucción de Regentes como la Ordenanza de Intendentes tendieron a deslindar

las atribuciones Virreyes y Capitanes Generales, por un lado, y las de las Audiencias, por

otro, y además quitar a ésta, para entregarlas a los Intendentes las facultades de orden

administrativo reduciendo así a estos últimos cuerpos a las funciones de Tribunal y órgano

de consulta del Gobernador. Desde este momento las Audiencias entran a la Tercera etapa

de su historia: la de las Audiencias preferentemente judiciales.

e) Un paso más en el propósito de quitar a la Audiencia atribuciones gubernativas, fue la

Real Orden de 1806 que privó a este organismo del derecho de suceder en cuerpo al

Gobernador en caso de ausencia, y estableció el siguiente orden de sucesión interina: 1.- la

persona que con anterioridad designare para este efecto el Virrey del Perú; 2.- el oficial de

mayor graduación que residiere en Chile; 3.- el Regente de la Audiencia; 4.-el Oidor Decano.

Este nuevo sistema tuvo su aplicación práctica en 1808 a la muerte del Gobernador Luis

Muñoz de Guzmán, en que correspondió el mando al Brigadier Francisco Antonio García

Carrasco, por no haberse designado con anterioridad ningún sucesor por el Virrey del Perú.

f) La emancipación administrativa de Chile del Virreinato del Perú se acentúa cada vez más,

hasta declararse por Real Orden de 15 de marzo de 1798, en respuesta a una consulta del

Gobernador Avilés, que el Capitán General de Chile es independiente del Virrey del Perú

“como siempre debió entenderse”.

g) Creación de los nuevos Tribunales de Minería y el Tribunal de Comercio. A partir de las

Ordenanzas mineras de Nueva España que se aplican en Chile a contar del año 1787,

ejercerán funciones judiciales el Administrador general del cuerpo de minería y los diputados de minas elegidos anualmente por los mineros de cada región. Los delitos

penados con sanciones corporales se reservan a la justicia ordinaria.

Por Real Cédula del 26 de febrero de 1795, como corolario a la virtual liberación del

comercio entre España y las Indias desde la dictación del “Reglamento y Aranceles Reales

para el Libre Comercio de España a Indias” de 1778, se creó al fin en Santiago el Tribunal del Consulado. Tenía la doble función de Tribunal de Justicia y de Instituto de Fomento

Económico. Esta última tarea la realizaba la Junta Económica formada por el Prior, dos

Cónsules, un Síndico, y 9 consiliarios. Como Tribunal actuaba compuesto por el Prior y los

dos Cónsules. Conocía de todos los pleitos suscitados entre comerciantes por negocios de

comercio. La sustanciación de juicios era verbal y sumaria y se aplicaban como ley de fondo

las Ordenanzas de Bilbao y en subsidio las Leyes de Indias y de Castilla. De las sentencias

recaídas en pleitos de una cuantía superior a 1.000 pesos entraba a conocer el Tribunal de

120

Alzada integrado por el Oidor Decano de la Audiencia y dos individuos conocedores en

materias comerciales escogidos por el primero de los nombres propuestos por cada parte.

8.4. El CabildoLa fundación de las ciudades en la Indias es directamente estimulada por los monarcas en

las capitulaciones e instrucciones y en las Ordenanzas sobre nuevos descubrimientos y

poblaciones. Se aconseja escoger sitios fértiles y sanos, dotados de aguas y bosques. Se

reglamenta asimismo la planta de la ciudad, que ha de ser en forma de “plano de damero”,

con una plaza rectangular al centro, donde se sitúan la iglesia y la casa del cabildo. Se

contempla además la existencia de recursos que pueden ser: bienes propios, que

pertenecen al Municipio como persona jurídica y sirven para sufragar sus gastos ordinarios

(bienes raíces, muebles o derechos que le pertenecían por costumbre o concesión real);

bienes comunales, que se destinan al usufructo de todos los vecinos (praderas y bosques,

denominados ejidos o dehesas); y arbitrios, que son los recursos extraordinarios y

discontinuos, para u fin determinado, por ejemplo para recibir al nuevo Gobernador, para los

trabajos de desagüe, etc., que sirven para subvenir a las necesidades locales.

La administración local está entregada al Cabildo. El representa los intereses de la

comunidad o “república”.

El 07 de marzo de 1541, esto es, pocos días después de haber fundado la ciudad de

Santiago, Pedro de Valdivia procedió a designar a los miembros que debían constituir el

primer Cabildo de Chile, que tuvo por Alcaldes a Francisco de Aguirre y Juan Dávalos Jufré.

A partir de entonces el Cabildo funcionó integrado por dos Alcaldes Ordinarios y seis

Regidores, un Procurador que tenía la representación legal de la comunidad y como tal

tomaba la palabra en nombre del pueblo en los Cabildos Abiertos; el Alférez Real que

cuidaba el Estandarte Real; el Fiel Ejecutor, que fijaba los precios y aranceles.

Los cargos edilicios duraban un año y era obligatorio aceptarlos. Para ser elegido miembro

del Cabildo era necesario ser vecino de la ciudad, esto es, tener “casa poblada” en ella. El

conjunto de vecinos se denominó “república”. Al iniciarse cada año, los concejales que

cesaban elegían a sus sucesores. Sin embargo, la Corona fue interviniendo progresivamente

en la generación de los Cabildos vendiendo en subasta pública (se vendían los oficios que

no fueran de justicia –jueces o labores del mismo-) el cargo de regidor y otorgando estos

cargos a perpetuidad. En 1757, la totalidad de los regidores de Santiago tenían este origen.

Aunque las sesiones eran presididas por el Gobernador o su Teniente, o el Corregidor, sólo

los capitulares (regidores) tenían derecho a voto. Las reuniones del Cabildo podían ser de

tres tipos: Ordinarias, que se desarrollaban en los días prefijados por las ordenanzas;

Extraordinarias, que tenían lugar en día diverso del prefijado, debiendo citarse

oportunamente a quienes debían concurrir (que son cerradas); y, Cabildo Abierto, que era

aquel en que se invitaba a los vecinos a fin de tratar algún tema de particularísima

importancia, siendo por eso muy poco corrientes (por ejemplo, la elección de Pedro de

Valdivia como Gobernador en 1541, el nombramiento de la Primera Junta de Gobierno de

1810).

Las atribuciones del Cabildo eran muy variadas, pudiendo clasificarse de la siguiente forma:

a) Funciones Políticas

121

Fueron preferentemente ejercidas por el Cabildo de Santiago que se consideraba cabeza del

Reino. Entre ellas se destacaron las siguientes:

Designar Gobernador “interino” mientras el Rey proveyese en definitiva (por ejemplo, el

Cabildo de Veracruz a Cortés; el de Santiago a Valdivia); recibir el juramento del Gobernador

designado por el Monarca; destituir al Gobernador “tiránico” en nombre de la comunidad

(Acuña y Cabrera en 1655, por Cabildo Abierto de Concepción).

Estas atribuciones estaban reguladas por el Derecho Consuetudinario y fueron mayores en

el siglo XVI. Con la creación en Chile de la Real Audiencia disminuyeron en la práctica.

b) Funciones Administrativas.Redactar las Ordenanzas de la ciudad; atender la construcción y reparación de los puentes,

caminos y demás obras públicas; cuidar del hospital de pobres, otorgar licencias a los

médicos; conceder el derecho de vecindad, etc.

c) Funciones Económicas.Fijar precios, calidad y forma de venta de las mercaderías; regular la producción y la

exportación de los artículos de primera necesidad; controlar el ejercicio de los oficios

organizados en gremios y fijar los aranceles a que éstos debían sostenerse; nombrar los

Fieles Ejecutores encargados de hacer cumplir las disposiciones anteriores; fijar los pesos y

medidas; supervigilar el “tianguis” o mercado.

d) Funciones Judiciales.Ejercía funciones Judiciales a través de los Alcaldes y como cuerpo colegiado.

Los Alcaldes, constituyen la justicia ordinaria. Les compete conocer de todos los asuntos

civiles y criminales que se produzcan dentro de los límites de la ciudad o en cinco leguas a la

redonda. Se incluían, donde así fuese la costumbre, los juicios de indios con españoles.

También podían conocer casos de “Santa Hermandad”, o sea, delitos cometidos en

despoblado.

La competencia de los Alcaldes era preventiva o acumulativa entre sí y respecto de otras

autoridades que también administraran justicia de primera instancia. Consecuentemente,

cuando empezaba a conocer uno, el otro debía abstenerse.

Siendo comúnmente legos, se hacían auxiliar en casos de trascendencia por un asesor

letrado que nombraban para cada caso.

El Cabildo conocía de las apelaciones respecto de sentencias dictadas por sus Alcaldes

Ordinarios cuando la cuantía era inferior a 60.000 maradevíes.

9. REGULACION DE LA IGLESIA EN INDIAS

9.1. El Patronato RegioEl interés demostrado por los Reyes Católicos en favorecer la expansión del cristianismo en

las nuevas tierras, como también las muestras de adhesión a la fe católica dadas durante su

reinado en España, explican la concesión a favor suyo y de sus sucesores del Real

Patronato sobre la Iglesia de Indias.

En términos generales, el Patronato consistió en la delegación de la Santa Sede de algunos

derechos sobre la Iglesia en Indias en beneficio de los monarcas castellanos.

Ya en las bulas Intercaetera de 1493 hay una primera delegación de facultades por parte de

Papa, pues, a cambio de la Donación de las nuevas tierras, se obliga a los reyes a enviar allí

misioneros. Una nueva bula de Alejandro VI, la Eximiae Devotionis, de 1501, dio a los

122

monarcas castellanos el derecho de cobrar el Diezmo de la Iglesia de América con cargo a

mantener el culto (Las Partidas 1,20,1, definía el Diezmo como “la décima parte de todos los

bienes que los hombres ganan derechamente y ésta mandó Santa Iglesia que sea dada a

Dios porque El nos da todos los bienes”).

La institución da otro paso fundamental en 1508, con la dictación de la bula Universalis

Ecclesia de Julio II, por la que se otorgó a los reyes el derecho de Presentación de personas

idóneas para los cargos de Arzobispos Obispos y Canónigos de las Catedrales de Indias.

Por último, por la bula Sacris Apostolatus Ministerio dada por León X, de 1518, se concedió

a los monarcas del derecho de dividir y delimitar las Diócesis americanas.

9.2. Constitución del Vicariato RegioAparte de las concesiones recibidas de los papas, los monarcas ejercieron otros derechos

sobre la Iglesia, que juzgaron atributos inherentes a su soberanía que generó nuevas

prácticas, que muchas veces la Santa Sede intentó, en vano, resistir. Esto es lo que

constituyó el Vicariato Regio.

-Exequatur o Pase Regio. Era el pase regio, que era el permiso previo que debían recibir las

bulas pontificias para su vigencia en Indias. Esta función la tuvo a su cargo el Consejo de

Indias.

-Cartas de Ruego y Encargo. Por ellas se ponía en posesión del gobierno de las Diócesis

vacantes a los presentados a ellas, entes de recibir del Papa la bula de nombramiento.

-Recurso de Fuerza. Como ya vimos, consiste en una reclamación por la que quien se

considera agraviado por algún juez eclesiástico, recurre ante el tribunal secular implorando

se protección para que ponga fin a la violencia o fuerza.

En la segunda mitad del siglo XVI la hipertrofia del Vicariato Regio fue derivando a la

formación de la teoría Vicarial, según la cual la suma de poderes delegados por el Papa en

los reyes castellanos importaba constituir a éstos en Vicarios del Sumo Pontífice en las

Indias, o sea en sus suplentes en asuntos espirituales. Religiosos radicados en México y

Perú plantearon al doctrina de su deseo de conseguir el apoyo de la Corona frente a los

obispos, de cuya jurisdicción querían liberarse. Pero quien dio forma a la teoría fue el jurista

Juan de Solórzano Pereira en su obra “De Indiarum Iure”. La Santa Sede condenó en 1642

la doctrina de Solórzano, pero éste insistió en ella en al versión castellana de su citado libro

que publicó en 1646 con el nombre de “Política Indiana”.

9.3. El Regalismo BorbónicoEn el siglo XVIII, con el absolutismo de los reyes borbones, las importantes atribuciones que

se autoasignaban los reyes castellanos, ya que hasta el siglo anterior los vicarialistas,

aunque sostenían la plena validez de estas atribuciones, siempre consideraron que éstas

provenían del Papa. Por el contrario, la tendencia dieciochesca será a considerar estas

facultades como derechos inherentes a la Corona, que esta posee por derecho propio y no

por concesión pontificia.

No son extrañas a este proceso la circunstancia de que la Corona reclamara para sí una

mayor concentración de poderes, que encuentran en el “despotismo ilustrado” su fórmula de

expresión, como asimismo la infiltración en España de las doctrinas galicanas, que sin

romper dogmáticamente con la Santa Sede aspiraron a reducir su ingerencia al orden

puramente espiritual y a construir en Francia una Iglesia Nacional al servicio del Estado (bajo

Luis XIV y sus sucesores).

123

Además la exaltación de los tiempos visigodos sirve al Conde de Campomanes, ministro de

Carlos III, para justificar históricamente la ingerencia estatal en al vida eclesiástica y poner

así a España a tono con las línea más extrema de estas ideas.

La fuerte intervención del Estado en los asuntos eclesiásticos, lleva a adoptar medidas de

trascendencia. Fue una de ellas, la expulsión decretada en 1767 por Carlos III de los

Jesuitas de todos sus dominios; como también la convocatoria a Concilios Provinciales sobre

la base de un temario preestablecido por el Rey –el “Tomo Regio”, como en los tiempos de

los visigodos- que tocaba asuntos de disciplina eclesiástica, fomento de las misiones y

proscripción de doctrinas atribuidas a los jesuitas ya expulsados. Uno de estos Concilios se

celebró en Lima en 1772 y a él acudieron los dos Obispos de Chile (Santiago y Concepción).

Carlos III no logró obtener las medidas que deseaba y por ello no prestó su aprobación a los

acuerdos del Concilio.

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