Apuntes de Historia Del Derecho Oficial (1) (1)

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04 de agosto de 2011

Programa: Desde Romanización hasta Descodificación.

Bibliografía Obligatoria:- Lo que deje en fotocopia que la clase siguiente se pueden preguntar cosas de lalectura.

Primer Capítulo: Romanización: Los romanos generan el Derecho Romano que seexpande por el mundo antiguo. La romanización es la expansión de la culturaromana en general, pero a nosotros nos importa el aspecto jurídico.

Roma se expande porque es una pequeña ciudad, cuando se funda lo que fundan esuna ciudad pequeña en el centro de la península itálica en la zona del Lazio (600años después llega a ser un imperio). Se expande para defenderse de los vecinos alser concientes de que son sólo una pequeña ciudad, antes de que los conquistenconquistan a los otros pueblos. La expansión implica una romanización de losterritorios que van conquistando, y el derecho se expande como manifestación de lacultura romana (consecuencia expansión y cultura de roma, no es autónoma). Estederecho romano cuando se crea en el siglo VIII cuando se funda la ciudad pordefinición hay derecho, y ese Derecho que se crea está concebido para loshabitantes de Roma que tienen un derecho que es suyo (cives) por eso le llamanDerecho Civil (Derecho de los cives), y por lo tanto está pensado para los habitantesy sobre todo para gobernar una ciudad y solo en la medida que les parezca seexpande a otros individuos que no son de la ciudad porque sólo ellos son romanos.

Entre el SVIII A.c. y el III D.c. lo que sucede es que la cultura romana se expandiótanto que el imperio romano esté lleno de romanos por lo cual se hace necesario de

que se aplique a personas que están fuera de Roma.La Romanización Jurídica en la Península Ibérica: Tres formas distintas de expansión del Derecho Romano (no son etapas):

a. Territorial: Corresponde a la organización del territorio de acuerdo alDerecho Romano (a la forma de organización del territorio).

b. Local: Corresponde a la expansión del Derecho Romano respecto de laorganización de las localidades o ciudades.

c. Personal: Corresponde a la expansión del Derecho Romano en su aplicación alas personas individuales.

Todo esto corresponde al mismo periodo que va desde el año 218 A.c. a la PenínsulaIbérica, más específicamente a las Ampurias (Emporión) porque sabían que existíaese lugar porque otros romanos habían llegado ahí (el periodo duraaproximadamente 6 o 7 siglos). Cuando llegan a la península ibérica ésta ya estabahabitada, con personas repartidas en toda la península ibérica y son o bien personasrepartidas en la costa que son básicamente cartagineses y griegos (factorías, valedecir, ciudades hechas para comerciar). Los cartagineses son una provincia fenicia,y son comerciantes, por lo tanto no tienen más alternativa que instalarse en la zonacostera, y son en general pueblos que descienden de pueblos con un nivel culturalmuy alto como los griegos y los fenicios y que se dedican al comercio por lo cual sededican a negociar con los romanos y esto facilita el proceso de llegada de los

romanos. Cuando los romanos avanzan (llegaban o por barco o cruzando el pirineoque hay como dos pasos y no son muy grandes) al interior se encuentran con celtas(llegan por tierra) e iberos o celtíberos (son africanos y pelean de una forma distintaa la de los romanos) que no son comerciantes, por lo cual ofrecen más resistencia a

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los romanos. Los celtíberos serán la gran pesadilla de los romanos, tanto así que sedemoran 2 siglos en tener más o menos conquistada la península ibérica y unarazón son los celtíberos, que son un conjunto de ciudades por lo cual debenconquistar ciudad por ciudad al no tener capital es aún más complejo, la diversidadpolítica complica las cosas unida al tema militar de los iberos por eso es tancomplicada la conquista.

05 de agosto de 2011 (primer y segundo bloque)

Organización Territorial

Las ciudades conquistadas no son Roma por lo cual al estar vinculados a Roma hayque buscar qué estatutos otorgarles. Roma le encarga a un magistrado que seocupe básicamente de vencer a un pueblo determinado (recordar que la expansiónromana es pensada como una forma defensiva), y él obtiene de Roma una facultadpara vencer a un pueblo denominada “pro vincere”. Esos pueblos están asentadosen un determinado lugar de la Península Ibérica y esa facultad se ejerce en un lugary por eso habitualmente se le llama al lugar al igual que la facultad “provincias”, lapalabra normalmente se usa para referirse a un lugar y no a la facultad. Lasprovincias se constituyen una vez que el pueblo es conquistado, y los romanos loorganizan como una provincia antes se trata sólo de un territorio hostil. Unaprovincia se gobierna (tener en cuenta que Roma desde sus inicios es gobernadapor unos magistrados llamados cónsules, que gobiernan y administran justicia enRoma [mayor cargo] y duran un año las magistraturas, y después de un año vuelvea su lugar de origen, el cual adquiere grandes conocimientos en su cargo) por ungobernador, que es mandado desde Roma después de haber sido magistrado enroma (gozo de imperium mientras gobernaba Roma), y para ser gobernador de una

provincia se le extiende el imperium porque ya se probó como gobernador y ademásporque las provincias al ser algunas muy importantes o ricas se requiere a alguiende confianza y como todos los años hay magistrados tienen una fuente constante degobernador. Este sistema es ideado en el camino de acuerdo un modelo que parecebastante lógico que es premiar al que lo hizo bien y aprovecharse de susconocimientos, y es fundamentalmente administrado por el senado que nombra alos gobernadores, de extenderles el imperium entre otras cosas. Cuando Augusto sele ocurre como emperador que de alguna manera el emperador debía tenerinjerencia en el gobierno de las provincias (gobernador gobernaba con ayuda delsenado), e idea que las provincias se gobernarían algunas por pro magistrados(provincias que no den problemas militares) y las que requieran presencia militar o

den problemas estarán a cargo de emperador que se encargará de pacificarlas almandar lo ejércitos. En época de Augusto aparecen las provincias imperiales (nopacificadas aún y requieren de la presencia del ejército y son gobernadasdirectamente por el emperador y se gobiernan a través de los “legati augusto”[enviados de Augusto]) y las senatoriales (pacificadas). Como consecuencia todo loque produzcan las provincias imperiales es para el emperador que lo utiliza en laconquista, y en el caso de las provincias senatoriales son para el pueblo de Romaadministrados por el senado.

La península ibérica tuvo varias estructuras de provincia:

i. 197 A.c. por primera vez roma está en condiciones de saber como es lapenínsula ibérica y para efectos romanos (no afectan a quienes viven ahí)dividen la península en:

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a. Ulterior: Más lejos. b. Citerior: más cerca de Roma.

Para efectos prácticos para los romanos quienes viven fuera del imperioson los bárbaros, y quienes están dentro de los territorios romanos y no sonromanos se conocen como peregrinos.

ii. 27 A.c. Augusto hace restructuración de provincias imperiales y

senatoriales, y se dividen en 3 provincias.

iii. Más tarde llegarán a ser 7 provincias (pa<ra todo esto ver primerafotocopia del semestre pasado).

Los romanos generaron otras dos formas de organizar el territorio del Imperio(administrativa):

a. Diócesis: se dividen en provincias (las 7 provincias unidas forman una diócesisque es la Diócesis de Hispania).

b. Prefecturas: se dividen en diócesis. Son un conjunto de diócesis a cargo de unprefecto. Cada parte del imperio tiene 2 o 3 prefecturas.

La aplicación del derecho romano a la organización del territorio sólo se presenta enla estructura provincial y más adelante en las prefecturas y las diócesis.Es una expansión del derecho romano público-administrativo, es poco, por lo cual noes muy importante para nosotros. La que nos interesa más es la vinculada alderecho privado no al público, que es el que más sobrevive.

Organización Local.

Corresponde a la aplicación del derecho romano para efecto de la organización de

las ciudades o localidades. Cuando roma pacifica un territorio, este proceso depacificación puede tener varios resultados distintos, los pueblos que roma vaencontrando ofrecen distintos niveles de resistencia. Los romanos premian aquienes se portan bien y castigan a los que se portan mal y no cumplir con eso paralos romanos es muy malo y en función de eso generaron una estructura en la cualfueron organizando las ciudades acorde a la resistencia que ofrecieron, lo quepermite establecer diferencias entre ellas dependiendo de la resistencia y el otrotrasfondo es que si bien tienen un ejercito muy poderoso los romanos, en realidad esimposible explicarse la expansión de los romanos completa ya que es enorme por locual necesitaban un ejército grande (la configuración del imperio se explica por elderecho [iure] no sólo por las armas, porque tratan de hacer posible hacer la paz,mientras pudieron siempre establecieron la paz con los pueblos:

i. Federadas: quienes mejor se comportaron, lo que significa para la ciudadnormalmente que pagan muy pocos impuestos tienen muy pocas cargasfinancieras y personales, están en la mejor posición posible agarran lomejor del imperio y muy poco de lo malo y esta situación de federada lahan negociado con roma a través de un foedus o negociación o sea unaacuerdo entre ambas ciudades que trate como ventaja para está ciudadque al ser bilateral roma no puede cambiar nada sin que la ciudad con laque realizó ese acuerdo lo quiera. El cumplir la palabra tiene el sentido

práctico de que al cumplir parece bueno negociar con los romanos. Esto seda generalmente en ciudades que se dedican al comercio.

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ii. Libres e inmunes: más celosos de su situación, se resisten un poco, por locual roma les impone su situación jurídica nada de negociar. Como Romales impone la situación jurídica puede cambiar las cosas cuando quiera yson libres e inmunes ya que algunas no tienen cargas personales, peroroma puede cambiar eso cuando quiera. No están en mala situación perodependen de la buena o mala voluntad de Roma (lo que sea la ciudaddepende de la voluntad de los romanos de lo que ellos quieras y mientras

lo quieran).

iii. Estipendiarias: muy celosos de su situación y como se resisten mucho, los“castigan” otorgándoles esta categoría. Pagan “stipendium” que es unacarga financiera, muchos impuestos como diríamos actualmente. Estánsujetos a cargas personales, como por ejemplo recibir al ejército y darle loque necesite, además de tener que prestar “auxilia”, vale decir, prestartropas militares a Roma. Pueden mejorar a Libres e Inmunes pero no aFederadas.

Todas deben reconocer la “maiestas” (superioridad) de Roma, que se manifiesta enque ninguna ciudad tiene la posibilidad de negociar en términos políticos (tratados)con cualquier otra ciudad que no sea Roma, ya que si lo hicieran podrían unirse paraatacar a Roma, por lo que si llegan a intentarlo las destrozan (“divide par impera”[divide para gobernar]). No reconocen ningún tipo de avance del Derecho Romanoya que no se organizan de acuerdo a él, él sólo dice la organización, hay unamiserable aplicación ya que las ciudades tienen su propia organización roma no lesimpone su organización, sólo dice si son federadas, libre e inmunes o estipendiarias.Los romanos no les imponen su derecho ya que este es el derecho de los habitantesde la ciudad de roma y es un privilegio (quienes se portan muy bien tienen quehacer muchas mucha cosas para tenerlo).

El Imperio Romano es una red de ciudades vinculadas con roma no un Estado.

Además de estas hay otro tipo de ciudades que sí se organizan de acuerdo alderecho romano, su organización y gobierno es un modelo del derecho romano ydeben defender al imperio:

a. Municipios: Representan la organización de carácter Local. b. Colonias: Son un caso raro porque están constituidas por ciudadanos o

por latinos que son sacados desde la península itálica para fundar unacolonia, y pueden ser ciudadanos o latinos (que viven en Lazio,

alrededor de roma). Los ciudadanos son los originarios de la ciudad ysus descendientes llamados cives, y cuando conquistaron a sus vecinosdel Lazio vieron que son semejantes a ellos y crearon la categoría delatino, que no es un ciudadano sino que al ser vecinos les dieron partede su derecho pueden hacer algunas cosas de las que pueden hacer losciudadanos (casarse y tener familia romana pero sin poder sermagistrados, realizar actos patrimoniales con derecho romano). Ambosfundan una colonia con la autorización del senado, porque tiene comopremio tierras. La fundación de las colonias se realiza formalmente porel acto de la deductio que es la extracción de personas para fundar una

colonia que será una ciudad romana y se organizara acorde al modeloromano, pero con un número de alrededor de 300 personas, porquecuando lleguen a instalarse cuando se parezca a una ciudad deberágobernarse de acuerdo al Derecho Romano. Las colonias tienen dos

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individuos llamados duoviri que son magistrados a cargo del gobiernode la ciudad al igual que Roma. La aristocracia local la representa laCuria, que es el equivalente al senado, formada por los decuriones queson más o menos 100 personas. El pueblo por su parte, al igual que enRoma se organizaba en los comicios, se organiza en una AsambleaPopular1. Esto no representa un grado importante de romanización. Enlas colonias hay una expansión del derecho romano no muy

considerable porque estos eran individuos que ya vivían en Italia y seorganizaban de acuerdo el modelo romano pero que ahora se organizande acuerdo al modelo romano fuera de Roma. Existe un caso raro decolonias que son las formadas por militares licenciados que son como jubilados para nosotros, quienes sirvieron en las legiones por ciertacantidad de años y que roma les permite abandonar las legiones parahacer lo que quieran, y le piden permiso a Roma para quedarse endeterminado lugar y que terminan fundando una ciudad y pueden partircon 1000 personas aprox. lo que les permite terminar convirtiéndose enciudades grandes con una prosperidad similar a la de Roma y atraen apersonas que quieren vivir como sería en Roma ya que se parecenmucho a ella, y llegan a ser tan famosas algunas que incluso algunosemperadores nacieron en colonias que son comparables casi con Roma.2

Representan la romanización local vagamente.


Romanización Local.

Municipios: permite que no romanos se organicen de acuerdo al modelo romano. Su

estructura es básicamente la misma de una colonia (magistrados, curia, asambleapopular). En lo que se diferencian con las colonias es que los habitantes de lascolonias siempre fueron romanos o latinos en cambio los del municipiooriginariamente eran indígenas y que han llegado a ser latinos o ciudadanos.Representan una real expansión del derecho romano de carácter local en el sentidode que individuos que no se organizaban como romanos a través de los municipiosse organizan como romanos (real expansión derecho romano local).

Para que pueda existir un municipio un primer requisito es que los individuos que loformen tienen que ser o latinos o ciudadanos sí o sí.

En la península a partir del 218 a. C las posibilidades de que hayan latinos yromanos es muy baja porque los habitantes de está península se resisten mucho alos romanos. Durante este primer periodo existen casos muy excepcionales depersonas que se les haga ciudadanos o latinos, por lo cual es muy difícil que puedanhaber municipios (los romanos hacen ciudadanos o latinos a manera de premio, soncasos aislados), e imposible que se constituyan masivamente municipios, los quehay son casos contados. Para saber la constitución de esos lugares los romanosdeben consultar la lex provincia, la cual recoge los estatutos particulares de cadaciudad, qué es cada ciudad que hay dentro de una provincia (cuáles son federadaspor ejemplo).

1 Estructura de la Roma Republicana.2 Lo que los cives forman es una urbs o ciudad.

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El grueso está formado por las ciudades estipendiarias en la península ibérica,algunas son libres e inmunes y pocas son federadas al igual que las colonias que soncontadas al igual que los municipios porque al requerir que sean latinos ociudadanos son poquísimos quienes han recibido el privilegio.

73 d. C Vespasiano le otorga la latinidad a todos los habitantes de la penínsulaibérica (los hace latinos)3, porque él recibe ayuda de algunos españoles en las

guerras civiles, entonces como premio lo hace con todo el gremio. Por lo tanto,ahora que todos los habitantes de la península son latinos trae como consecuenciaen la romanización local que todos pueden constituirse como municipios pero es unprivilegio no obligatorio, además tiene un requisito de hecho que no sólo es quesean latinos sino que por definición quienes se quieran organizar como municipiosentiendan que significa hacerlo y tengan cierto número de individuos para constituirun municipio (teóricamente pueden hacerlo pero tienen el problema de que nosaben como se hace y que son muy pocos para poder constituirse como municipio[requiere cierto número de personas]). En la práctica a partir del 73’ los gruposurbanos que ya existían como ciudad y que habían tenido contacto con los romanosson las que se transformarán en municipios y progresivamente más ciudades lo iránhaciendo, y las ciudades que se constituyen como municipios adoptan el modo devida romano (empiezan a romanizarse culturalmente), el modelo romano es unmodelo de vida cívico, porque Roma antes que cualquier otra cosa es una ciudad porlo que quienes quieran vivir como romanos deben irse a vivir a la ciudad. Lo que sedifunde más que nada no es el derecho romano local como tal sino más bien laforma de vida romana. La expansión del municipio es en realidad la expansión de lacultura romana, además son entidades como autosustentable pero que ademástienen una gestión propia (el municipio se gobierna a si mismo, todo se haceinternamente incluso la elección de autoridades porque roma no es un Estado y ellosse encargan que el municipio parezca más Roma y quienes financian las obras

públicas como diríamos actualmente son la aristocracia local, que lo hacen porinterés propio, quien es importante dentro de una ciudad “rasca” puede aspirar aser importante en una ciudad importante, el aristócrata crece con la ciudad, y lo queatrae a la gente a las ciudades es ver las obras públicas y la ciudad va creciendoporque la gente se desplaza del campo a la ciudad para vivir como romanos).

La expansión de los municipios dura hasta comienzos del siglo III (aprox. el año 212d. C para efectos jurídicos), con la Constitución de Caracalla. A finales del siglo IIcomienza a producirse una crisis económica que afecta fundamentalmente a laagricultura, lo cual es gravísimo porque el mundo antiguo es básicamente agrícolaquien tiene dinero es porque tienen tierras, crisis agraria que implica que la gente se

empieza empobrecer relativamente, por malas decisiones, mala suerte y el climapor lo que tienen menos dinero, y además hay que considerar que Roma cobraimpuestos y al ver que recibían menos decidieron subir los impuestos, pero aún así les llega menos porque la gente produce menos, y el mundo romano en suesplendor empieza a decaer a partir del siglo III que se manifiesta particularmenteen el modelo de vida romano.


3 Recordar: los bárbaros son la “peor categoría” y no se ven en nada afectados porque están fuera del imperio, los peregrinosal transformarse en latinos les permite usar una parte del Derecho Romano y los que son romanos se les hace ciudadanos.

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La evolución o desarrollo de la romanización local (organización localidades) =desarrollo municipios.

La evolución local del derecho romano en la Península Ibérica tiene 3 etapas:

a. 218 a. C - 73 d. Cb. 73 d. C - S III d. C

c. III d. C - V d. C

La capacidad de los municipios para autogobernarse se ve afectada con elempobrecimiento producido por la crisis económica. Además anteriormente eranmuy deseadas en los municipios las magistraturas (recordar que en los municipioslas magistraturas eran pocas y reservadas para la aristocracia ya que no eranmagistraturas pagadas), pero ahora que la prosperidad empezó a escasear ya nadiequiere administrar la miseria, y los cargos de los magistrados ya no se ven con tantagracias, de hecho unan demostración clara de eso es que a comienzos del siglo IVen muchos de esos municipios una buena parte del gobierno de la ciudad es ejercidopor el curator civitatis nombrado por Roma (antes Roma no nombraba autoridadlocal porque los municipios se autogobernaban), ya que ahora los municipios sonincapaces, e incluso más a fines del siglo IV en muchas ciudades como consecuenciade los abusos se nombra un defensor civitatis que defiende a los miembros de laciudad. El otro núcleo en donde habían cargos muy deseados era en la curia por elcargo de decurión y eso aplica muy bien hasta fines siglo III en que los cargos de lacurios empiezan a no ser muy interesantes para los individuos porque por la crisisdedicarse gratuitamente a los cargos públicos no es útil, además Roma estáacostumbrada a recibir impuestos pero al empobrecerse la gente ya no tiene larazón por la cual podían pagarlos ya que están recibiendo mucho menos de lacosecha, por lo que Roma está recibiendo menos y como necesita financiar diversas

cosas como los ejércitos y el aparato público quiere cobrar mejor los impuestos enlos municipios por lo que hace que quienes cobran los impuestos ya que la gente nose los paga porque no puede hacerlo deban poner dinero de su propio bolsillo encaso de que no les paguen y nombra a los decuriones para que lo hagan al serquienes tienen dinero. Por eso es que termina siendo desagradable cobrar losimpuestos con la crisis y por consiguiente ser decurión deja de ser deseado y Romaempieza a tomar medidas para tratar de que las curias llenaran sus cupos parapoder administrar los municipios, por eso inventa incentivos para que la gente vayaa dar a la curia, después hizo el cargo de decurión vitalicio y hereditario (demuestraestado de degradación del municipio).

Los sujetos que no pertenecían a la curia y pensaban arrancarse se van de la ciudadal igual que quienes eran de la curia y arrancaron de ella, y por conclusión quienespueden y tienen donde se escapan a las villas porque tienen dinero y empiezan apoblarlas (antes eran para labores agrícolas o vacacionar). Por otro lado, quienes notenían tierras también se van de la ciudad a las villas de quienes si tienen tierras acambio de ofrecerles a los propietarios mano de obra, y el dueño consigue mano deobra para que se trabajen sus tierras y van ganando en facultades respecto de lossujetos que ocupan sus propias tierras se van arrogando la facultad de cobrarimpuestos, administrar justicia y legislador por ejemplo ya que es el señor.

La vida que se había desarrollado en la ciudad se empieza a trasladar al campo. Todo esto es un proceso lento, y los municipios van decayendo pero no se desarmande un día a otro, van decayendo cada vez más.

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En Roma se vive de forma distinta, primero por ser la capital, y se puede ver en lacalidad del senado porque es el emperador el que manda.

La ruina de los municipios implica que el Imperio se vea perjudicado porque es unasuma de municipios, por ello la decadencia de los municipios implica la decadenciadel Imperio Romano. Para el caso de Occidente se puede marcar como caída delImperio Romano de Occidente el año 476 (Roma ya no existe como capital del

imperio).

Romanización Personal.

Etapas:

a. 218 A.c. – 73: aplicación derecho romano por las personasb. 73 – 212: apogeo aplicación derecho romanoc. 212 – SV: decadencia.

Primera etapa (218 A.c. al 73): Hay individuos aplicando el derecho romano, la reglageneral es que la gente no aplica el derecho romano en la primera etapa, la genteconserva su propio derecho, porque el hecho de que roma conquiste ese territoriono significa que aplicará su derecho al ser éste un premio. Esto empieza a cambiarcuando ciertos grupos pequeños de individuos en este periodo viven en la PenínsulaIbérica y aplican el derecho romano: militares (soldados romanos que van apacificar=ciudadanos y latinos), hay un núcleo de soldados que están ahí y aplicanel derecho romano al ser ciudadanos o latino, otro grupo son quienes viven en lascolonias porque o son latinos o ciudadanos que están ahí porque roma se lospermitió, otro grupo pero que es pequeñísimo son los gobernadores (promagistrados), quienes recibieron por roma o la latinidad o la ciudadanía como

premio y son muy pocos ya que son contados quienes lo merecen a ojos de losromanos. La regla general es la no aplicación del Derecho Romano. Lo normal enteoría al menos, lo que los romanos esperan de alguien a quien se le pueda aplicarsu derecho es que se haya romanizado en términos genéricos, que sea comoromano, por eso la consecuencia natural es que Roma le otorgue parte de suDerecho (usar derecho romano presume poseer la cultura romana, regla que semantiene hasta comienzos del siglo III).

Segunda Etapa (73 - 212): Inicia porque Vespasiano el año 73 le concede la latinidada todos los habitantes de la península ibérica. Del punto de vista personal tiene 2significaciones:

a. Ahora son latinos todos los habitantes de la Península Ibérica: latinidad era loque en un principio les dieron a los habitantes del Lazio. Latino consiste enque no son ciudadanos por lo que no pueden tener todos los privilegios, sólose les otorga la posibilidad de ejercer el ius commerci y el ius connuvi(posibilidad de formar una familia romana). En la Península Ibérica laconcesión de latinidad les permitió básicamente usar el ius commerci que noes el Derecho Comercial sino que es lo que les permite realizar actos jurídicosentre vivos y por causa de muerte (ejemplo dejar un legado) pero ahora losactos jurídicos patrimoniales se rigen por el Derecho Romano, lo que trae porventaja de que ese es un derecho parejo para todos quienes realizan estos

actos jurídicos patrimoniales (igualdad de derechos), además el derechoromano es mucho más técnico, desarrollado y complejo que los otrosderechos.

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b. Aquel grupo más romanizado culturalmente dentro del municipio Roma lopremia más allá que la mera latinidad del ius commerci (quienes son capacesde gobernar el municipio durante un año entero), al cabo de un año comodoble premio por su trabajo y estar romanizados les da la ciudadanía a ellos ya sus descendientes (son los más romanos culturalmente). 4Ahora hay ungrupo romanizado que se va multiplicando.

Este periodo significará el uso masivo de la latinidad, y que con el correr de lossiglos muchísimas personas que usan dentro del municipio el derecho romanocompleto.

Este periodo termina con el edicto de Caracalla.

Tercera Etapa (212 – SV): Con el Edicto de Caracalla todos los miembros del imperiopueden usar completo el derecho romano, eso sí para las personas libres delimperio.

Como consecuencia por un lado el ser ciudadano deja de ser considerado como unprivilegio porque por definición ya no es para algunos así que deja de serlo, elDerecho Romano completo ya no es premio ni un privilegio y por otro lado deja detener sentido ser ciudadano, ya no distingue a las personas (degrada y casidesaparece el concepto de ser ciudadano).

Y Caracalla lo hace por un sentido económico ya que los ciudadano si bien paganpocos impuestos también hay pocos, pero si son millones de ciudadanos ganaríamás por el número de los que pagan (concesión de ciudadanía corresponde con laépoca). Esta concesión demuestra la incapacidad que están teniendo los romanospara asimilar a las otras culturas a la propia, para romanizarla. Alcanza también a

quienes en su vida han visto un romano y ahora tienen la posibilidad de usar elderecho romano (tener en cuenta que cada quien recibe las cosas en proporción asus capacidades por lo que recibían el Derecho Romano a su manera, por lo tanto ladifusión no es pareja, esto significa que el derecho que está ahora en boca de todosempiece a tener transformaciones porque no todos lo entiende igual). A propósito delo anterior se produce el Derecho Romano Vulgar.

La expansión del Derecho Romano a las otras ciudades es el DRV. Sus elementostípicos son varios, pero partiremos viendo la estructura de las fuentes del derecho,que quiere decir que las fuentes del derecho se manifestarán de forma distinta5

(ejemplo: época clásica destacaba más la jurisprudencia). El DRV es poco técnico en

comparación al Derecho Romano Clásico, pero no significa que sea bueno o malo.

Las fuentes del Derecho operan el Derecho Romano Clásico de modo que lacostumbre es muy poco importante (es la reiteración de actos de los individuos), encambio en el DRV es mucho más importante (no significa que sea lo másimportante), las leyes en el Derecho Romano Clásico existen pero no son muyimportantes mientras que en el DRV son más importantes, la jurisprudencia (juristasla generan, es su opinión) en el Derecho Romano Clásico es lo más importante esmás es un derecho de juristas, mientras que en la época del DRV ya no es lo másimportante, es más está en franca decadencia. En el DRV ganan más poder la

costumbre y la ley.4 El profesor nombro el cargo de duoviri, que son los dos magistrados que gobiernan los municipios.5 Las fuentes del Derecho son la ley, la costumbre y la doctrina jurisprudencial.

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NO HUBO CLASES POR EL PARO NACIONAL.


Derecho Romano Vulgar

- Parte en el siglo III al generalizarse, tras el Edicto de Caracalla que otorgó laciudadanía romana a todos los miembros del Imperio, el Derecho Romano queya se encontraba bastante debilitado (proceso lento en que el DerechoRomano que había tenido su apogeo en los siglos I al II se encontrabadecayendo). Ahora que el Derecho Romano llega a todos cada uno lo asimilacomo puede.

- Durante la época clásica los juristas eran los encargados de crear el DerechoRomano Clásico (durante la época clásica eran un grupo reducido de personasa las que la sociedad les reconocía la capacidad de crear el Derecho, sonquienes poseen la auctoritas), por lo cual era un Derecho de juristas y porconsiguiente mucho más técnico. Luego al aparecer el Derecho RomanoVulgar, deja de ser un Derecho de juristas.

- Auctoritas= jurista romano es el que goza de auctoritas. Se tiene o no setiene, y no se puede transferir a diferencia de la potestad que es simplementepoder separado de la autoridad (facultad accidental).

- A partir del siglo III es difícil distinguir la auctoritas de la potestas y Augusto dael ius respondendi a un listado de juristas, con el cual dice que sólo ellos por el

poder del emperador tienen la auctoritas, y lo hace para demostrar que él consu potestas puede decir quien posee potestas. El emperador determina quienvale y quien no.

- Adriano nombra un grupo de juristas para que sean funcionarios públicos(potestas unida a la auctoritas).

- Siglo V hacia el 426 en Oriente Teodosio II dicta un texto que se conoce comoley de citas, el cual dice que sólo pueden usarse las opiniones de 5 juristaspara la resolución de casos: Gayo, Ulpiano, Papiniano, Modestino y Alpiano(algunos llevan más de 200 años muertos).

- La opinión del jurista vale por su auctoritas (se pesa no se suma), perodespués ya no se mide por el peso de su auctoritas, ya que el emperadordetermina qué jurista vale más que otro (la potestad determina la auctoritas,se le impone, por lo tanto el derecho romano clásico construido sobre unabase de juristas cae).

época clásica jurisprudencia

época época postclásicapreclásica jurisprudencia jurisprudencia

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- La jurisprudencia del Derecho Romano Clásico decae pero aún existe, tarde otemprano tenía que decaer pero la cosa era saber qué la haría decaer.

- Anteriormente el pretor entregaba una fórmula que era el Derecho para darsolución a los problemas, luego se dieron cuenta que existían fórmulas

semejantes para dar solución a problemas semejantes, y posteriormente lasfórmulas se recopilaron, trayendo como consecuencia que el trabajo de lospretores no fuera necesario y ya no existe progreso lo que demuestra ladecadencia del Derecho práctico (decae por definición).

- Ahora con el Derecho Romano Vulgar las fuentes del Derecho operan de formadistinta, ¿dónde? Pues por definición el derecho era para las personas libresdel imperio por lo tanto el Derecho Romano Vulgar se produce en todo elimperio pero es normal que en lugares se produzca de forma más fuerte omás tenue.

- Al transmitirse el Derecho de forma oral el Derecho va cambiandorápidamente y ahora las personas que entienden el Derecho como pueden lotransmiten así, en cambio si es de forma escrita como en el Imperio de Orientese mantiene, en cambio en Occidente es una cultura mayormente oral por loque se da de forma más marcada el cambio (por ejemplo en la PenínsulaIbérica).

- El Derecho Romano Vulgar también es una forma de Derecho con tendencia arealizar compilaciones del Derecho, y es vulgar porque no existe creación dederecho como en la época clásica, sino que sólo se recoge y muchas veces se

simplifica (muchos juristas lo hacen).

- Código Gregoriano: Gregorio es un jurista que elabora compilaciones dedecretos imperiales al igual que el Código Hermogeniano.

- Otra característica del Derecho Romano Vulgar es que da cabida a elementosajenos del derecho que ahora se entienden como parte de él. Ejemplo: lamoral que antes estaba separada del Derecho [podría decirse que seríansemejantes a los positivistas].Ejemplo: Pedrito que quiere vender lo que le vaya a legar su padre antes deque él haya muerto es inválido porque carece de causa (no existe la sucesiónaún). La solución jurídica es más difícil que la moral (las ideas moralizantesvienen de la influencia cristiana).

- Otra característica es que es más simple que el clásico y se representa en queel jurista vulgar al no ser romano para entenderlo lo debe simplifica (no eraromano en un principio), y la simplificación está vinculada con considerarequivalentes cosas que se ven iguales, y por eso la simplificación genera unaconfusión de las instituciones porque los juristas clásicos no eran ociosos, loque hacían es distinguir una cosa de otra (el jurista vulgar elimina elementosque permitían distinguir por eso se les confunden las cosa).

Ejemplo: la diferencia entre dominio, posesión y tenencia (los juristas vulgaresno distinguían entre esas dos cosas).

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- Época clásica: los juristas clásicos hacen la distinción entre el título y el modode adquirir.

o Título: Habilita para hacerse dueño de una cosa, pero al estar unido almodo de adquirir se pasa a tener el dominio (dominio=título+modo deadquirir).

o Modo de Adquirir: tradición+dominio+compraventa.

En cambio en la época del Derecho Romano Vulgar el jurista dice que lacompraventa hace dueña a la gente.La distinción tiene sentido porque existen muchas situaciones en quedistinguir entre el título y el modo de adquirir hace la diferencia.Ejemplo: En la época clásica si un hombre vendía una vaca y el comprador nose llevará la vaca hasta el día siguiente, y ocurre un incendio durante la nocheen que la vaca muere, el dueño de la vaca es el vendedor, en cambio durantela época del derecho romano vulgar el dueño de la vaca era el comprador (noexiste la distinción entre el modo de adquirir y el título).

- La distinción no es ociosa, sino que tiene sentido porque se derivancondiciones jurídicas de eso.

- Sin embargo esto no significa que el Derecho Romano Vulgar sea malo, sinoque sólo es más simple y al ser así cuando se produce a fines del siglo IVcuando se produce la colegada de los germanos estos se encuentran underecho romano más fácil de entender y los favorece para entender qué es yempiezan a adoptarlo.

- Gran parte del Derecho Romano lo conocemos por ellos no por ser causa uorigen, sino que simplemente conocen el Derecho Romano Vulgar en ese

estado y lo recogen.

- Otra gracia para nosotros es que en el siglo V el Imperio Romano cayó ydesaparece como tal y no desaparece el derecho romano porque en su estadovulgar es recogido por los germanos y llevado a la época medieval.

- Gran parte del Derecho Romano Vulgar en la época medieval es DerechoRomano Vulgar en su forma germana.

- Cristianismo: la vulgarización coincide con su surgimiento pero no es la causa(van de forma indirectamente proporcional y tienen influencias recíprocas).

Derecho Romano Cristianismo (cuando va en subida influyeen el DR)

- La influencia del cristianismo se ve en la aparición del concepto occidental dedualidad (separación en la existencia de dos cosas) porque desde que apareceel cristianismo existen dos poderes: el de el emperador y el del papa (al verlas sociedades del imperio y de la iglesia son sociedades distintas). Como

consecuencia de la dualidad ahora hay dos derechos:

o Derecho Romano + el emperador.

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o Papa + iglesia + Derecho Canónico.

- Esto duró hasta el SXIX en que sólo existen estos dos Derechos (esos seestudiaban en las Universidades). Esto es un invento cristiano occidental seempieza a ver como el papa, la iglesia y el derecho canónico, empieza a influiren el derecho romano y del emperador que ya existe.

Ejemplo: ver al matrimonio como algo más que vivir juntos es cristiano noromano (son visiones distintas de lo mismo).

- Con el cristianismo aparece un nuevo Derecho.


Durante el periodo post clásico no era el DRV el único derecho el mejor ejemplo es eldigesto de Justiniano que es una recopilación del Derecho Romano Clásico en laépoca post clásica.

Hacemos más relevancia al DRV porque era el que estaba en la zona de los pueblosbárbaros entre otros, pero no era el único Derecho.

Pasó de la época antigua a la medieval y como genera cambios en como se genera yse ve el Derecho

476 D.c. el paso de la época antigua esta marcada por la caída del Imperio Romanode Occidente.

La decadencia del Imperio Romano parte ya en el siglo III y por lo tanto es una

decadencia lenta pero paulatina, que termina con la caída de Roma el 476 d. C. Lacaída del pueblo romano esta marcado porque los pueblos germanos dejan de(romanos habían avanzado hasta el Danubio y el Rin en donde estaban los pueblogermanos pero no siguieron más allá) (antes entraban los germanos al imperio encantidades muy pequeñas) ingresar individualmente o en grupos pequeños sino quepueblos enteros (invasiones germanas=desplazamientos de pueblos enteros y cómose desplaza el pueblo completo se desplazan con sus instituciones con todo lo queson y como entran todos cada pueblo tiene a preservar parte de su cultura dentrodel imperio). El año 376 se rompe por primera vez el límite oriental del imperio(Danubio) y entran los visigodos que es ingreso doblemente significativo (nuncaantes un pueblo completo había entrado al imperio y la segunda cosa mássignificativa es el imperio no pudiendo oponer resistencia a los germanos queentran, se enfrentan y ganan los visigodos y a la entrada de los visigodos entraronmás pueblo germanos como los alanos y los francos por ejemplo lo que significa queen el SV si bien el imperio existe, toda la parte occ del imp prácticamente estaocupada por pueblos germanos). El rey germano es un rey sobre gentes no sobre latierra por lo cual el imperio subsiste, existe pero como una realidad casi jurídica yaque casi esta reducido a Roma ya que el resto esta en manos de pueblos germanosy el 410 los visigodos se toman Roma lo que significa que Roma ya no es capaz dedefender la propia ciudad de Roma, conclusión hacia el año 415 Roma se veobligada a negociar por primera vez con un pueblo germano y negocia algo que

jamás había hecho (antes “establecía la paz”, se les imponía) negociar de verdadcon un pueblo germano y eso significa tolerar que se queden dentro del imperio ypara los visigodos significa ubicarse en el sur de la Galia. El año 476 ya casi noqueda nada de Roma y la representación de los signos imperiales se envía al

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Imperio de Oriente que subsiste por mucho más, el acto simbólico de su caída esporque ya no eligieron más emperadores aunque ya había caído hace mucho. Estosignifica la temprana edad media.Edad media 3 etapas: el derecho se configura de manera muy distinta en cada unade ellas porque obedece a los cambios de esa sociedad:

a. Temprana Edad Media: Imperio Romano ocupado por pueblos germanos.Derecho Romano vinculado a los pueblos germanos (derecho germano

vinculado a él). Caída del imperio romano hasta el SVIII. b. Alta Edad Media: El paso a la alta edad media. Como desaparece pueblo

visigodo desaparece derecho romano vinculado a los visigodos es un derechorelacionado con la costumbre el pueblo genera su propio derecho de maneraespontánea aunque hay otras cosas. Hasta el siglo XI.<

c. Baja Edad Media: Derecho Romano Clásico generado en las universidades.

Derecho Germano desde el exterior del Imperio hasta el interior.

El Derecho Público o Político germano es que los germanos están constituidos comopueblos, se distinguen porque antepasados han tenido vinculación con otros (soncasi todos europeos, no hay problema de raza) y cada pueblo se reconoce distintode otros. Sin perjuicio de eso hay ciertas características comunes, como queconstituyen pueblos, vale decir, que cada pueblo tiene en sus orígenes unosantepasados que son distintos y cuando están fuera del imperio estos pueblos songobernados por unos príncipes que son normalmente jefes de algunos señoríos (alinterior pueblo varios señoríos), y todo el pueblo lo gobiernan entro todos los jefesde los señoríos. Por lo tanto esta forma de gobernar funciona en época de paz peroen época de guerra no porque se necesita aun sólo individuo lo que significa que enel paso hacia el interior del Imperio eligen entre los príncipes a un rey para efectosmilitares que es un caudillo militar y constituyen una realeza pero con un rey que es

electo pero no es una elección popular sino que votan los más importantes. Algunospueblos se mueven de realezas a monarquías quiere decir que dejan de ser realezaselectivas para pasar a ser hereditarias y pasa la mayoría de las veces. Por lo tantodesde el punto de vista político constituyen pueblos gobernados por reyes y para serrey se requiere ser noble (quienes pertenecen a alguna parentela o sippe que son unconjunto de personas vinculadas a un antepasado común) y una parentela llega aser noble por actos heroicos y sólo entre ellos puede salir el rey (vinculado a lafuerza de la sangre que aumenta o disminuye en función de los actos heroicos deestos valientes). La institución de la sippe está vinculada también a casi todo elderecho de los germanos, los germanos en realidad su sociedad es una sociedadestructurada sobre la base de la parentela, de la sippe y esto se manifiesta

jurídicamente en que por ejemplo la propiedad para los germanos no está pensadacomo privada sino que pertenece a la sippe (la tierra por ejemplo la cultivan y lacosechan juntos entre otras cosas). En temas de familia el matrimonio tiende a sermonogámico pero puede pasar que se case con más de una por la nobleza quepueda tener una mujer ya que la fuerza de su sangre aumentaría. También está eltema de la dote que es en el caso de los romanos la dote normal es un conjunto debienes o dinero que entrega el pater familia al marido y la mujer que estando solteradependía de su padre ahora pasa a depender del marido, y para los germanos esdistinto, porque la entrega el marido y se la entrega a la mujer (el futuro marido selo entrega a su futura mujer y le entrega también unos bienes medios raros como un

arado y además armas porque los bienes que entrega a la mujer lo que tienendetrás es un simbolismo que es la función de la mujer dentro de la sociedad de losgermanos entonces esos bienes que le entrega son bienes con los que la mujertrabaja ya que el hombre sólo se dedica a la guerra y la mujer hace todo lo demás,

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es una forma de presentarles lo que les espera y las armas son porque ellasrepresentan la continuidad de la parentela para que las cuide y se la entreguen asus hijos [dentro de las armas siempre un escudo porque es el que representa a laparentela, las parentelas se distinguen por los escudos] y cuando el hijo se haceadulto la mujer le entrega las armas al hijo). También los germanos en Derechopenal operan de manera curiosa porque para los germanos un delito es en generalcualquier acto que rompa la paz dentro de la comunidad y esa ruptura de la paz

puede ser con toda la comunidad o con una parentela determinada, con toda lacomunidad la traición rompe la paz [x Ej. si se arrancan de la guerra] y como lohacen con toda la comunidad la única solución es la muerte cualquiera puedematarlo por lo cual o es el exilio o es la muerte; quienes rompen la paz con unaparentela determinada los germanos originariamente lo solucionaban mediante lafaida que es la venganza (ojo por ojo) causarle a quien cometió el delito un malequivalente pero la mayoría de las veces es reemplazado por el wergeld que es unacompensación de carácter pecuniario (en dinero o en objetos que equivalgan al daño[x Ej. ganado que tiene mucho valor para ello]) y esto no opera entre el agresor y elofendido sino que es entre la sippe del agresor y la sippe del ofendido, por lo tantola sippe del agresor le paga a la sippe del ofendido y si el rey interviene lleva laparte pero lo normal es que sea inter parentes. En materia de derecho procesal losgermanos tienen una forma de determinar la culpabilidad, los coniuratores: si secomete un delito y no se sabe quien lo cometió para saber la culpabilidad una formaes con los coniuradores [los que juran juntos] que son los varones de una parentelaque van donde el juez a declarar por la honorabilidad del miembro de su parentela ylo hacen ambas y el juez le cree a los dos si no tiene parentela que lo representeesta frito pero si lo hacen ambas parentelas la forma de resolver quien cometió eldelito acude a la ordalía que es una prueba física a la que se someten las dos parte sen discusión que consiste en someterse a algún daño de suerte de que quien resultemejor librado es porque los dioses hicieron que fuera así y por lo tanto los dioses

juzgan y el juez constata a quienes beneficiaron los dioses (en los visigodos estabala ordalía cadaria que consistía en someterse a un daño para que los diosesdeterminaran quien tenia la razón y los que discutían metían la mano en un calderoy después de un tiempo el que se curó mejor es al que favoreció los dioses).Al entrar al imperio sufren un proceso paulatino de romanización, adquieren elidioma romano, se comienzan a vestir como ellos y a adquirir la cultura romana ycomo consecuencia también su derecho en periodos de más de una generación yempiezan a dejar el derecho tradicional vinculado a la parentela en parte yempiezan a tomar el derecho de los romanos (no lo dejan del todo).


Cuando los germanos ingresan al imperio van a sufrir un proceso cada vez másparecido a la cultura romana. A poco andar los germanos, por ejemplo, hablan latín. También adquieren el derecho romano.El derecho de los germanos es un derecho pensado para un pueblo que no tieneterritorio, luego cambia y se adapta al de los romanos.

Cómo funciona su derecho (germanos)

El año 415 se instalan oficialmente dentro del imperio en el sur de la Galia, en la

zona de Aquitamia II. Ahí forman su primer reino. Cada rey gobierna sobre supueblo.La capital se llamaba Reino Tolosano, este se establece a partir del 415 y subsistehasta el alo 507, en teoría los visigodos llegaron ahí para establecerse.

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Los visigodos, hacia el año 415, son un pueblo que lleva dentro del imperio dosgeneraciones dentro del imperio romano. Por lo tanto en ese período se romanizaronbastante. Esto significa que desde que entraron al imperio, empiezan a adoptar laforma romana del derecho y esa forma es escrita. Por lo tanto empiezan a dictarleyes.

Leyes teodorisianasreciben el nombre en nombre de los reyes que las dictaron, Teodorico I y/o Teodorico II. Se dictaron para regular el establecimiento de losvisigodos en la Galia (se dictaron entre los años 420 y 250), porque cuando losvisigodos se establecen en la Galia llegan a un territorio que tiene habitantes, estoseran los galo romanos (romanos de la Galia). Regulan como repartir el territorio paralos visigodos. Esa forma consistía en que la 1/3 era para los galo romanos y los otros2/3 son para los visigodos (sortes góticas). Estos últimos se quedan con la mayorparte pues eran el pueblo invasor y también podían elegir que 2/3.Del contenido de las leyes teodorisianas, sabemos de ellas por textos posterioresque hablan de ellas. Es derecho de carácter territorial, se les aplica a todos los que

viven en el territorio de la Galia.Los visigodos cuando están fuera del imperio romano, poseen un derecho decarácter personal. Porque no tienen territorio como para que fuera derecho decarácter territorial.

El primer texto propiamente tal que elaboraron los visigodos, es el Código deEurico.Es un caso atípico. Es de un rey que gobernó casi 20 años. Además es un rey queestaba muy relacionado con el ámbito militar.Sabemos de su existencia por referencias y fragmentos del texto. Sabemos de él por

tres vías distintas:

• Historia gothorum, contada por San Isidoro, por el año 630. San Isidoro diceque Eurico era malo, etc., además que los visigodos empezaron a tener porescrito las leyes, pues antes se regían sólo por las mores (costumbres).Convencionalmente se dice que el Código de Eurico es del año 476. no pudoser antes porque los visigodos viven dentro del imperio romano y tenían susleyes, entonces una vez liberados de del imperio (cuando cae), podrían haberescrito un código con sus propias leyes.

• Palimsesto de Sain Germain des Prés: texto de la época que está sobrescrito.Unos curas en un monasterio, se dan cuenta de un texto que tenía otro detrásmedio borrado. Eran unas leyes escritas en latín, era una parte del códigovisigodo.

• Liber iudiciorum: texto dictado hacia el año 654 que recogen todas las leyesque dictaron los visigodos. Si Eurico dictó leyes, en este texto están.

Las leyes poseen los nombres de los reyes que las dictaron, pero las que dictó Euricotienen el nombre de leyes Antiquae. En síntesis la mayoría de las leyes son deEurico, cuyo contenido está fundado en derecho romano (DRV).

El Código de Eurico tiene dos ‘gracias’ adicionales:-Sirvieron de base para que otros pueblos pudieran escribir sus leyes.

-Recogido en el liber iudiciorum tiene una vigencia temporal muy extensa, se aplicóhasta el siglo XIX, incluso en Chile.

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El segundo texto legal que dictaron los visigodos, es el Breviario de Alarico (II).Del Breviario se conservan muchos fragmentos. Es del año 506. Alarico elabora estetexto porque, entre otras cosas, existe un problema político. Este se trata de cuandolos visigodos entraron al imperio y se convierten al cristianismo, son de los primeropueblos germanos que lo hacen, pero quien los convierte es un cura arriano(cristiano pero no católico). Cuando entran a la Galia tienen una diferencia dereligión. Clodoveo es el primer rey franco que se convierte al catolicismo, los

visigodos lo ven como un problema que sería como arriano v/s católico. EntoncesAlarico decide abuenarse con los católicos.Se lleva a cabo también el Breviario, por las fuentes. Las fuentes jurídicas son amano.Entonces se confunden los textos oficiales. Lo que quiere hacer es Alarico es unafijación del derecho romano en la Galia, para eso designa a una comisión que espresidida por un jurista, Aniano. Esta comisión toma las versiones y a base de esoelaborar una versión oficial.Las fuentes del derecho romano que ocupa Aniano son:

• Legescomo el código Teodorisiano, del cual ocupan una parte. Esto porque

contienen ciertas constituciones imperiales.• Iuratécnicamente es jurisprudencia (texto de juristas). Liber Gai, resumende la obra de Gayo (simple), es derecho romano vulgar. Adicionalmente haytambién fragmentos del código hermogeniano y gregoriano. Estos últimos sonobras de juristas pero son leyes imperiales.

• Interpretatio explicación que realizan los propios juristas. Se hace necesariaesta explicación porque el derecho es postclásico y eran difíciles de entender.

El Breviario nos plantea otro problema; el breviario estaba dirigido a los jueces conuna advertencia, no se podía ocupar ninguna otra ley que no estuviese contenida enel Breviario. Pero el Código de Eurico y el Breviario regían juntos, eran distintos. El

Breviario no deroga el Código de Eurico. Eso explica por qué el Breviario no tiene lamisma vigencia del Código de Eurico.

Euricotexto visigodo basadas en derecho romano vulgar.Alaricorecopilación del derecho romano vulgar realizadas por los visigodos

Ley de Teudis: regula quien paga un juicio. Se incluye en el Breviario (Código Teodosiano).El año 654 se elabora el Liber, y no contiene al Breviario.

Entrada de los visigodos a la península Ibérica y se establecen en la parte norte.Leovigildo (cristiano arriano) --> se hace cargo de conquistar la península ibérica,ataca a los habitantes del territorio, lo derrota y se apodera de la península ibérica.Ahora toda la península ibérica esta en poder de los visigodos.

La regla general era que los visigodos no alcanzaran a terminar su reinado, ya quelos visigodos eran una realiza, pero esta se elegía por lo cual eran una realeza muydébil (como es electiva, mataban al rey para que se reeligiera el monarca). Por estoLeovigildo decidió matar a los nobles para no tener enemigos que quisieran matarlo,para sucederlo en el trono. Leovigildo se adelanta y mata a sus posibles asesinos. Toma los símbolos del poder en el imperio, y así distingue al rey de los visigodos

comunes.Hasta Leovigildo los visigodos acuñaban la moneda romana, en su reino creo unamoneda visigoda con su imagen.

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Leovigildo se casa con la esposa del rey anterior para relacionarse positivamentecon sus enemigos (ya que el igual había matado a ex rey, sus amigos iban a querervendettaRecaredo y Hermenegildo hijos de Leovigildo, este divide el reino entre sus doshijos. Hermenegildo se casa con una princesa católica, como consecuencia c hacecatólico, y se va en contra de su padre por como trataba a los cristianos, los tomanprisionero y muere (actualmente san Hermenegildo).

Luego de Leovigildo quien unifico la península ibérica bajo el reino visigodo, seunifica política y pero no religiosamente. Recaredo el año 589 unifica el reino en eltercer concilio de Toledo bajo la religión católica. La iglesia se identifica con el reino,Leovigildo había logrado unificar la península ibérica bajo el reino visigodo.

Leovigildo dicto como se conoce “el Código de Leovigildo” (revisión que hizoLeovigildo de la legislación, por ejemplo el derecho tributario esto esta puesto elLiber de 654 en la parte de antigua Eurico (476) y Leovigildo (580))La conversión de los visigodos el año 589 va a marcar un periodo en el cual la iglesiacatólica y el reino visigodo inician un periodo de apoyo mutuo, el reino le pide ayudaa la iglesia por que ella tenía el conocimiento, … continuara!

01 de septiembre de 2011

En el año 589 los visigodos que habían sido arrearnos desde finales del siglo IV,dejan el arrianismo, se hacen católicos, esta conversión lo que hace es generar unarelación más allá de lo normal entre la iglesia católica y el reino visigodo. El reinovisigodo recurre a la iglesia, porque gran parte de la cultura está en la iglesia, loscuras eran quienes escribían y entonces la iglesia era único estamento en donde unose podía encontrar un grupo de personas razonablemente cultas, otro elemento es

que la sociedad de los visigodos esas alturas, todos los visigodos son católicos, poreso es por así decirlo una sociedad católica, por ello, si la iglesia aconseja al reinovisigodo, deberían entonces hacerle caso ¿Cómo se materializa eso? A través de laforma tradicional, el derecho de la iglesia (segunda mitad del siglo VI) se generabásicamente en forma dispersa, o sea, no está concentrada la creación del derechocanónico en alguien, el derecho canónico se genera en toda la iglesia a través de losconcilios, las normas que emanan de los concilios se llaman cánones. Lo normal esque los concilios se reúnan de vez en cuando, por lo tanto los concilios se realizancon cierta periodicidad (en forma bastante esporádica). Primero los concilios serealizan constantemente en la península ibérica, se realizan en la capital, en Toledo¿Qué tienen de raro estos concilios toledanos? Que hubo más de una docena (casi

17) concilios desde el año 589 hasta que cae el reino en 711, lo cual es mucho. Haydos tipos de concilios, los universales y los nacionales (los de Toledo son de carácternacional), generalmente los concilios los convocan los curas (se auto convocaban),pero en la península ibérica el rey convoca los concilios, el interés del rey, no es uninterés meramente religioso, sino que tiene un interés político en los concilios, losconcilios normales eran realizados para discutir asuntos de la iglesia, pero losconcilios celebrados en Toledo, como los convoca el rey, se discuten ciertos temasque le interesan al rey, el rey lee el tomo regio, que son solicitudes que tiene el rey, junto con el rey, participan también del concilio miembros del aula regia (consejeros,ministros).

De los concilios emanaba derecho En esa época el campo de aplicación delderecho canónico, abarcaba parte del derecho de familia (derecho civil) De los

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concilios emanaban los cánones y se aplicaban a todo quien era católico y por tanto,la pena, era canónica (excomulgación) y no podrían golpearte ni llevarte a la cárcel.Dentro de los cánones que se aprueban en los concilios por los obispos, algunas deellas son las que le interesan a los reyes, son las que se refieren a las materias queel propio rey le ha pedido al consejo que traten a través del tomo regio, el rey tomaesa norma canónica y le da un valor civil lex in confirmatione concilii {cánones} (leyconfirmatoria del concilio).

Las normas que emanan de los concilios de Toledo, desde el tercero en adelante,tienen carácter canónico, pero como los reyes le pidieron que trataran ciertos temasque les importaban, hay dos problemas: institucional y la propia seguridad del rey ysu familiaProblema institucional: no pudo transformarse en monarquía, se quedaron comorealeza, los reyes siguen siendo electivos, entonces, si se mata al rey, se abre unabanico de posibilidades, porque cualquier noble podría ser rey.

Los concilios directamente lo que hicieron fue atacar dos frentes, por un ladoconsolidaron la fuerza de la realeza visigoda, a través de una realeza electiva,regularon la elección, porque antes se hacía más bien por la costumbre (cómo sehace, quién vota, etc.)¿A quién se puede elegir rey de los visigodos? Hay que ser visigodo (antes habíantenido reyes ostrogodos) y se requiere ser noble, pero además tenía que ser unhombre y de buenas costumbres (eso es un concepto más bien valórico y difícil deconcretar) (se refiere a que no sea alguien de mala fama, que no sea alguien del quese tiene una mala opinión), tampoco puede haber sido objeto de una penainfamante (le agregan al afectado una nota de descrédito, para que de algunamanera la pena agrave el castigo) por ejemplo: azote es normal y azote en laplaza pública era difamante.Otro tema que se reguló era quién puede elegir al rey, el rey es noble y sólo pueden

elegirlo los nobles (los curas también cuando son nobles) ¿Dónde se realiza laelección? La regla general es que la elección se genere en Toledo, si el rey muere enun lugar distinto en ese lugar se deberá generar la elección, como el rey anda conun montón de noble ya hay una especie de quórum para realizar la elección, otracosa que se decide es que la elección del rey debe realizarse una vez que el rey estémuerto. El otro tema era la protección del rey y de sus amigos, en Europa sellamaba la enfermedad del reino visigodo, la iglesia decide imponer la pena másgrande que tenía, cualquiera que atentara contra el rey, su esposa, o los hijos delrey, se le consideraba como anatema (era excomulgado, se le excluía de lacomunidad), esta medida no funcionó, a la mayoría de los reyes que sucedieron losmataron, los visigodos llevaban unos 200 años matando a los reyes, por lo tanto,esta era una especia de costumbre.En la práctica, la pena de la iglesia fue aplicada en la medida en que fuera fácilimponerla (porque quien asesinaba al rey se convertía en rey) y tampoco leimportaba mucho a la gente, cuando asesinaban al rey, seguían luego con losamigos del rey, el aula regia y forman parte del oficio palatino quienes vivían con elrey (son como los ministros del rey) ¿Qué se propuso en los concilios? Se creó unagarantía que se llamó el habeas corpus visigodo, es como una garantíaprocedimental y consistía en que a los miembros del aula regia se requiere cumplircon un procedimiento, el procedimiento para que se pueda realizar se necesita queexista lo que se llamaba un “indicio vehemente de culpa”, en el juicio, no se le

puede someter a apremios ilegítimos (a tormentos), pero además los que lo juzgan,sólo podrán ser otros miembros del aula regia (a la que él pertenece), esta garantía

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que en un principio sólo aplica a los miembros del aula regia, la garantía tendió aaplicarse a otros miembros del reino visigodo que no eran miembros del aula regia.Líber Iudiciorum.El Líber fue promulgado el año 654 bajo el reinado de Recesvinto, en ese año sehace la primera edición, en el año 681 se le agregan algunas normas, algunasnormas estaban en contra de los judíos, les impide ocupar ciertos cargos, casarsecon católicos, etc. A comienzos del siglo VIII alrededor del año 710 (convención) se

hace una última edición del Líber, que contiene lo que contenían las dos anteriores,pero además se le agrega un título preliminar, esa edición se conoce como la ediciónVulgata, o vulgar, o sea privada, porque no la promulgó ningún rey, sino juristasprivados, como es una versión privada no sabemos la fecha, sabemos la fecha de lasotras dos porque tanto la primera como la segunda edición del Líber fueronrevisadas en concilios y como hay fechas en las actas, se hace coincidir la fecha delas actas con las fechas de los concilios.El líber está dividido en XII libros y eso es en la dos primeras ediciones, pero, en laúltima, aparte de los XII cap. Se parte por el título preliminar ¿qué es eso? Sonnormas de carácter político, como por ejemplo, quién elige al rey, dónde se elige alrey, cuando se elige al rey. Algunas cosas están tomadas de los concilios y otras deun libro de san Isidoro que se llama “La Etimología” es una especie de enciclopedia,la gracia que tiene esta edición Vulgata, la caída del reino visigodo no significa lacaída de la edición Vulgata.


Liber

En principio, el contenido mismo es básicamente un texto de derecho romanovulgar, son todas leyes hechas por visigodos pero inspiradas en el derecho romano

vulgar.El liber además introduce ciertas novedades. Las leyes se que ahí están contenidasse van a durar hasta la modernidad.

Se dice que el derecho romano vulgar se puede estudiar pero no se puede aplicarpara resolver juicios, para eso están las leyes particulares como las de los visigodos.

El derecho romano servía como subsidiaria al derecho visigodo.

Todas las causas que se presenten deben ser falladas de acuerdo al Liber. Además

de eso si la causa que se le presenta al juez, no tienen respuesta en el Liber, nopuede recurrir al derecho romano ni resolver como se les ocurra, entonces lasolución es que el juez debe recurrir al rey para que este haga una solución al caso.Siempre hay respuesta en la ley.A pesar de que el Liber es casi puro derecho romano, aparecen cosas que no lo son,sino que parecen derecho germano. También algunas normas (derecho sucesorio)en el cual el reparto de los bienes se basa en tener un antepasado en compón, sonde derecho germano.

El Liber sobrevivió a la caída del imperio romano. El Liber también lleva a volver a

discutir los problemas que plantea todo el derecho visigodo. Uno de esos problemases el carácter que tuvo cada uno de los textos (personal o territorial). Pero el Libertiene carácter territorial.

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El otro problema es que no se sabe si los textos visigodos se derogan los unos a losotros o se derogan todos de una. Aún así los textos visigodos no se derogan. El únicoque derogó a todos los anteriores fue el Liber, pues contiene todas las otras leyesanteriores (salvo el Breviario, que es cuento aparte).

El reino visigodo cae el año 711 a manos de los musulmanes, a causa del problemade la realeza que no se lograba transformar en monarquía.

La entrada de los musulmanes a la península Ibérica origina la división de la unidaddel reino visigodo. En dónde lo más característico va a ser la diversidad. Ésta semanifiesta en lo político, pues ahora se ve como musulmanes versus cristianos.La conquista antes mencionada, fue muy rápida pues tenían gran organizaciónpolítica, pues tenían una unidad.Luego organizan la península Ibérica como un valiatoprovincia musulmanagobernada por un vali. Luego de un tiempo se transforma en un emiratogobernadapor un emir, que tiene cierto grado de independencia.Su capital es el al andaluz. El califato de Córdova se disgrega y se divide en unaserie de pequeños reinos llamados Taifas.

Los cristianos huyen y se refugian en el norte, luego de la conquista de losmusulmanes. Esa zona los musulmanes no la conquistaron. Ocuparon el río Duerocomo límite natural.Los cristianos inician el proceso de Reconquista, que es la recuperación de losterritorios que les fueron conquistados por los musulmanes. El año 722 los cristianosse enfrentan en la mítica batalla de la Covadonga. Esta fue una emboscada. Marcael inicio de la reconquista.La virgen Covadonga apoya a los cristianos en esa tarea de expulsar a los infieles,musulmanes. Por eso la reconquista siempre se vio de un modo religioso.

Los cristianos se configuran a la b ase de reinos. Hay varios. El primero fue el deAstur Leonés. A este no llegaron los musulmanes. Otro en que si llegaron losmusulmanes pero los sacaron fue el condado de Barcelona. Al sur del de AsturLeonés, está el reino de Castilla, que el 1031 se configura como reino (antes eracondado). Aparece también el reino de Aragón.Los cristianos se configuran políticamente como reinos distintos. Cada reino va atener un derecho distinto. Por eso la pluralidad.Este proceso de expansión de los cristianos tiene dos aspectos complementarios:

• La reconquista• Repoblación

Estos procesos largos, tiene tres grandes zonas que se diferencian en laorganización de carácter local.

• Zona norte: no hay que reconquistar, pero hay que repoblarla (desde el sigloVIII al X). En esta zona se da una forma de repoblación de carácter privado, losparticulares se encargan de repoblar esta zona. El que va a repoblar es unvasallo que va a nombre de un señor.

El beneficio que es para este vasallo es ocupar esta tierra y el rey gana laextensión.En esos lugares no es raro que el rey sea quien incentive a esta gente pararealizar la repoblación. Por lo tanto en esta época se da tanto la repoblación

privada como esta repoblación oficial.En otros casos son los monjes que empiezan a repoblar los monasteriosabandonados, incentivan a la repoblación.

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• Zona central: aquí si hay musulmanes, también se encuentran con lasantiguas ciudades. Cuando estas ciudades se reconquistan echan a losmusulmanes. Luego empieza un proceso de repoblación desde las mismasciudades reconquistadas. La ciudad pretende crecer y organiza el gobierno dela ciudad, que es el concejo de la ciudad.

Los concejos de la ciudad son los que se encargan de organizar la repoblación de

los territorios que están alrededor de la ciudad.

• Zona sur (último 200 años de la reconquista): aquí estaba lleno demusulmanes. En esta zona es muy habitual que los propios reyes le encarguena particulares el proceso de reconquista. Los cristianos se organizan a travésde órdenes militares.

La tierra la reparte el jefe.

Lo más característico del derecho es la diversidad (Lata edad Media). A su veztiene consecuencias de carácter jurídico.

Los reyes siguen con poco poder. La principal fuente de la ley es la costumbre, elderecho emana del pueblo, tiene carácter consuetudinario.

Esa diversidad jurídica se manifiesta en que hay a lo menos tres formas dederecho distinto:

1. territoriales: relacionados con el derecho del Astur Leonés y el reino deCastilla.

• Astur Leonés: se configura en el siglo VIII y a finales del siglo IItienen un reino propiamente tal. Los reyes de este reino fueron losprimeros en enfrentar a los musulmanes y se consideran a ellosmismos como herederos del reino visigodo. Existe una manifestación

neo-gótica, donde quieren restaurar las instituciones visigodas.Ocupan el Liber, restauran oficialmente su aplicación. El tribunal de laCorte ocupa el Liber, por eso la Corte se llamó el Tribunal del Libro.En principio, para todos los habitantes del Astur Leonés, el derechooficial era el del Liber. Exceptuando las veces en que el rey incentiva ala gente para repoblar y le da a las persona un fuero, que es un derechodistinto.

• El reino de Castilla.

2. locales3. personalesDentro de cada uno de estos hay, a su vez, diversidad. Hay varias docenas dedistintos derechos.


Continuación Derecho de la Baja Edad Media

El Caso del Reino de Castilla: Dos momentos:

a. Cuando se forma el Reino Astur Leones aparece condado con condes de Castillaque en un principio dependía del reino astur leones y su derecho también,originariamente su derecho está vinculado al liber. Sin embargo al poco tiempo se

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independiza y cuando lo hacen (carácter político) se manifiesta desde el punto devista jurídico al no depender del otro reino ya no aplican su derecho. Tienen dos justificaciones:

1. Justificación política: el ser independiente implica que tengan un derechodistinto y el suyo es una manifestación de su independencia política.

2. Justificación más profunda: según los castellanos nunca les acomodó laaplicación del liber porque se hacía su aplicación por el tribunal del liber que

estaba en León, razón práctica. Además el liber no era accesible para todos yal repoblar las personas no se llevan el liber y van formando de formatotalmente espontánea comunidades y se rigen por un Derecho generado porellos de manera espontánea que es un Derecho consuetudinario (se rigen porsus propias costumbres).

Al declararse independientes del reino Astur Leonés se separan del liber y se rigenpor un derecho consuetudinario y lo llaman fuero de albedrío (fuero=privilegio) queconsiste primariamente en un privilegio de los habitantes de Castilla de no regirsepor el liber y regirse por los “Usos y costumbres de la tierra” (así nombran alderecho consuetudinario, a la costumbre) y no es escrito y en el caso de Castilla lacostumbre son aplicados para resolver los juicios por los propios jueces de Castilla, yesos jueces cuando se le presenta un caso no genera derecho sino que simplementeaplica el derecho que existe previamente, aplica las costumbres y eso lo hace en susentencia y es alguien de la comunidad y como tal conoce el derechoconsuetudinario que es el de la comunidad obviamente, el juez simplemente aplicala costumbre que conoce. Las fazañas serán las sentencias que dictan los juecespara resolver un caso aplicando la costumbre, que en un principio eran de carácteroral, sin embargo las sentencia de los jueces no es raro que se pongan por escrito ycomo se conocen las fazañas lo van poniendo por escrito y por eso tendrán formaescrita para nosotros actualmente. Las fazañas tienen la gracia de que si el juez

resuelve el caso reconociendo las costumbres de la comunidad la fazaña tiene valorde precedente, sirve para resolver casos análogos futuros (sólo valen como fazañasaquellas que recogen los usos y costumbres de la tierra). Luego los jueces tendránuna batería de respuestas ya dadas, por lo que al encontrarse un caso tratan deresolverlo de acuerdo a las fazañas previas por eso era muy útil tener las fazañasescritas y por eso quienes se dedicaban al derecho las ponían por escrito (fazañaspuestas por escrito=partes+problema+respuesta). La escrituración de las fazañas yoperar por precedentes en la práctica con el transcurso del tiempo si se mira elDerecho de Castilla ahora será un Derecho por escrito no de carácter romano sinoque ellos mismos lo generaron y en Castilla si bien el Derecho opera de formaterritorial también ocurre que los reyes otorgaron un fuero para ciertos pueblos que

se rigen por su fuero propio y después por el fuero de albedrío.

Derechos de carácter local: La gente si no se rige por el derecho que genera el reyse rigen por su propio derecho consuetudinario. Derecho consuetudinario tiene dosfuentes a través de las cuales se materializa:

1. Fueros (se les llama fueros municipales): se otorgan para comunidadesque ya existen y precisamente las propias comunidades le solicitan a laautoridad que les reconozca que ellos tienen un Derecho distinto por elque se han regido siempre. Son un poco posteriores a las cartas de

población. Los fueros municipales desde siglo IX o X hasta el XI sonfueros breves o diplomas porque son textos de una hoja y por lo tantotienen muy pocas disposiciones y son normalmente muy similares a lascartas de población y tienen: la denominación del lugar (nombre),

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límites, relación entre quien los otorga y recibe, normativas del lugar,derecho del lugar. A lo largo de la Alta Edad Media tienen una evolución,las comunidades aumentan su población y por lo tanto surge lanecesidad de regular su vida comunitaria y el derecho que con el tiempose da en las comunidades no aparece en el fuero pero es derecho de lacomunidad que durante los años los reyes le habían dado másprivilegios que no estaban escritos o estaban escritos en otras partes, y

también tenían jueces que generaban fazañas en que se manifestaba elderecho de la comunidad que no aparece en el fuero original por lo quese presenta la necesidad de agarrar todo esto y reescribir el fuero de laciudad (lo encargan a los jueces) y luego van donde el rey para que lesreconozca que ese fuero no es su derecho original y ya no es un fuerobreve sino que un fuero semibreve y por lo tanto estos fueros ahoratienen varias hojas con más disposiciones, sigue siendo derechoconsuetudinario básicamente, pero sí es un Derecho no Romano.

2. Cartas de Población: son un documento muy breve materializado en unahoja, que surgen porque (contexto: siglo VIII-SX) el rey incentiva a lagente para que vaya a poblar (la oficial) con una carta de poblaciónporque le interesa repoblar todo su reino para que se manifieste en si lareconquista, y la otorga a unos particulares (premios en función delpeligro que pueda representar el lugar [a mayor riesgo mayor premio],después el dice la diferencia que hay entre quien la otorga y quien larecibe el beneficio?, después regulación a quienes………………., ademásde la posibilidad de regirse por su propio Derecho). Después de variossiglos son cada vez menos habituales porque si hay ciudadesnormalmente son las propias ciudades las que se encargan de mandarla propia repoblación. Existe antes de la comunidad.

Son formas a través de las cuales se materializa el derecho consuetudinario y lacostumbre se encuentra ahí que son documentos propiamente tales.

13 de octubre de 2011

Baja Edad Media

Es más similar al Derecho de hoy. Es una época en que empieza a surgir una forma

distinta de Derecho que es lo que se llama el Derecho Común (ius commune), que secaracteriza por ser de carácter jurisprudencial (se vuelve un poco al Derecho de juristas, lo elabora el jurista de forma particular porque le consultan diversaspersonas y de forma particular da respuesta para un caso, en cambo el DerechoComún está vinculado a las Universidades en que no se estudiaba el Derecho comolo hacemos hoy sino que se ejercita el arte de convencer a otros). En 1085aproximadamente por primera vez empieza a enseñarse derecho propiamente tal enlas Universidades. Otra diferencia del Derecho Común y que también lo diferenciadel Derecho Clásico es que el primero procura de alguna forma ser una ciencia delDerecho y se manifiesta a lo menos en que al ser una ciencia tiene un método

especial (método para desarrollar esa ciencia) y en el caso del Derecho Común es elmétodo de la glosa a partir del siglo XI y el comentario a partir del siglo XIII, y losegundo que lo caracteriza es que el método se aplica a un objeto determinado quees doble el derecho romano (para los autores Derecho Civil) y el derecho canónico e

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incluso más concretamente trabajan sobre un texto (que en materia de derechoromano reconstruyeron la obra de Justiniano y le agregaron otras cosas y sobre labase de eso elaboraron un libro que llamaron “Corpus Iuris Civile”, que es larepresentación del Derecho Romano). Otra cosa curiosa que tiene el Derecho Comúnes que lo que nosotros llamamos el Ius Commune en realidad está formado por dosderechos distintos, el romano y el canónico (utroque iure=ambos derechos) y lagente es muy común que estudie ambos y estudian en la Facultad de Cánones y

Leyes y cuando sale de la Universidad es bachiller en cánones y leyes y el derechocanónico y el romano tienen una validez de carácter universal, pero en realidad sepuede concretar si se ve en la época en q el derecho Común rige en toda Europa ydespués se traslada a América.

En Bolonia hacia el 1085 un profesor de esa Universidad que es un profesor deDerecho de los antiguos (estudió derecho de la época no estudio leyes, era profesorde gramática) llamado Irnerio se le ocurrió llevar a una de las clases de susestudiantes de Derecho un texto de leyes (un pedazo del Digesto) y lo leyó y explicó(primero en hacerlo), y eso inventó el método que se llama de la glosa que es laexplicación que el profesor hace del texto legal y tenía que explicarlo porque era untexto mucho más antiguo (de cómo casi 500 años antes) y además es un textotécnico porque en el fondo lo que recoge es el Derecho Romano Clásico que es comoel difícil y para entenderlo hay que saber realmente Derecho. La labor de Irnerio dioorigen a el interés por tener los textos legales romanos y les permitió a los juristasmedievales recoger completo lo que ellos inventaron y bautizaron Corpus IurisCiviles y además pueden empezar a explicarlo masivamente y la explicación deltexto legal es una glosa que en la práctica se realiza escrita (ellos copiaban de formaescrita) y lo que el profesor va explicando el alumno va tomando nota y la glosa seempieza a materializar como un cuadro alrededor del texto legal y finalmente sellegó a que el 80% del texto legal es la explicación.

Originariamente lo que le interesa al glosador lo que le interesa básicamente es elsentido de las palabras del texto (primera actitud es entender qué dice el texto labase es qué dicen las palabras).

A fines del siglo XII e inicios del XIII el glosador a un siglo de Irnerio ya no secontenta con explicar las palabras de la ley, sino que lo que busca es la razón o elsentido de la ley (no se contenta con tratar de entender qué dicen las palabras sinoque va más allá busca el sentido de por qué se hizo la ley y le permite ir mucho más

allá). Esto se materializa habitualmente si uno lo mira (los textos romanos en un95% en efectos legales son textos casuistas [no son todos pero sí lo son casi todos]).El jurista a través de su esfuerzo legal logra extraer principios jurídicos (regula iuris=reglas jurídicas), algo implícito en el texto de Justiniano pero no está dicho. Esto se

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Explicación anotada por el alumno entre

líneas anteriormente.



aplica en que en las clases se explicaban con casos y en el siglo XII explican la formade enseñar quesito (cuestiones, en español problemas) que consiste en que elprofesor plantea una cosa discutible y asigna bandos para que la siguiente clasesellos debatan y .presenten argumentos, luego el sugiere cuál argumento es másaconsejable y los autores lo extraen de la idea de otros principios que sacan, de losprincipios se pueden sacar casos.

En cuanto al Derecho Canónico pasaba que como esta ciencia que es el DerechoComún se hace con un texto legal los civilistas tuvieron la suerte de tener a mano eltexto legal, pero en materia canónica no había realmente un texto que recogieracompleto el Derecho Canónico y por eso un monje italiano hacia mediados del sigloXII Graciano se dio a la tarea de elaborar un texto legal que recogiera todo elDerecho Canónico. E l problema que tiene al realizar esta labor es principalmenteque las fuentes del derecho canónico son los cánones y las Decretales Pontificias yes complejo porque esas normas no se generaron de forma burda o en un día, sinoque se realizaron en los concilios los cánones al reunirse los curas, por lo quehablamos de un montón de papas y muchos Concilios (viene elaborándose siglosatrás por lo que es un trabajo horroroso reunir todo y es a mano). Luego se encontróGraciano con el problema que no se presentó en Derecho Romano, y es que seencontró con una norma que decía que se puede hacer una cosa y después con otranorma que decía que sí se podía hacer y luego se encontró con que por ejemplo Juantiene permitido hacer esto y después otra que decía que Diego no podía, y eso seproduce porque el Derecho Canónico se hizo a lo largo de muchos siglos y endistintos lugares, y entonces decide generar criterios para concordar estas normas(explicar antinomia) y por eso le puso a su libro “Concordia de los cánonesdiscordantes” ya que pretende armonizar los cánones contradictorios, pero todo elmundo lo llama el Decreto o el Decreto de Graciano, y realiza esta concordia usandocriterios que algunos están explicitados y otros que no y que se usan hasta hoy, por

ejemplo tiempo, dice que el juez o el intérprete debe aplicar la más reciente pero noquiere decir que la otra no sea parte del Derecho Canónico, o el lugar en que laespecialidad es la que prima, la dispensa (canónico que existe hasta hoy, y es unaexcepción a la regla general otorgada por la autoridad competente), el significado (aveces la misma palabra significa cosas distintas y la contradicción es aparente y elexplica la razón por la cual las normas no son contradictorias justifica la validez delDerecho Canónico). La gracia de Graciano es que quienes se dedican al derechocanónico ahora también tienen un libro, y él al terminar su obra la manda a lasUniversidades para que empiecen a glosar el derecho canónico que se sube al carrodel derecho común y pasa a ser utroquo iure (el derecho canónico es un derechoque sigue creándose y ese es el problema de él una vez terminado el Decreto por lo

que estaba condenado a ser superado).

20 de octubre de 2011

D° Canónico: es parte de lo que en general nosotros denominamos, ius commune, oderecho común. El derecho común es un tipo de derecho que aparece en la épocade Irnerio que no sólo es derecho romano, aunque principalmente lo es. Tiene dospartes:

1. Derecho civil(romano)

2. Derecho canónico.

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El derecho común no es una mezcla de ambos derechos, es un derecho formado enparte por D° civil y en parte por derecho canónico, son elementos que ayudan adefinir el derecho común.Utroque iure: ambos derechos (civil y canónico) la gente que estudia en launiversidad estudian ambos derechos, el civil y también el canónico. Durante el sigloXII al XIX lo que se estudia en la universidad son estos derechos. Las otras cosas seaprenden practicando.

El derecho común hace ciencia con un libro. Corpus iuris civilis (derecho civil)El derecho canónico tiene un problema. No tiene un libro. Lo único que había era lacolección hispana (colección de cánones) no contenía todo el derecho canónico. Losdemás cánones que se dictaron antes o después de la colección hispana quedaron“por ahí”Graciano (monje italiano) decidió hacer un texto que recogiera todo el derechocanónico. Si no hay libro, se hace el libro. Graciano hacia el año 1140 escribió ellibro que contiene el derecho canónico llamado: Concordia discordantium canon(concordia de los cánones discordantes) se le conoció como El Decreto de Graciano.Graciano se encontró por ejemplo con normas discordantes:

- Se prohíbe hacer A - Juan puede hacer A

- No se puede hacer A - Se puede hacer A

Graciano dice que la contradicción de las normas canónicas es solo aparente porquese pueden concordar, por ejemplo en razón del tiempo, hay algunas que no importaque se contrapongan a otras porque pertenecen a diferentes épocas, por lo tanto sedebe preferir la norma más moderna. No se derogan, es preferible una más que laotra.Concordar normas en razón de lugar, puede haber una norma para la iglesiauniversal y puede haber otra norma que sea dictada para un lugar específico.Primero se ocupa la excepción y luego la regla general. La excepción rige conpreferencia a la regla general.Concordar las normas en razón del significado, en el significado de las palabrasque se usan en el tiempo porque las normas canónicas pueden tener muchísimosaños de diferencia unas con otras y por lo tanto es posible que la misma palabratenga más de un sentido, lo que hay que averiguar es en qué sentido hay queutilizar la palabra en ese tiempo.Concordar el texto en razón de dispensa. La dispensa es una excepción que lasautoridades competentes respectiva, otorga a alguien, es decir, permitirle a alguienexcepcionarse de la regla general. En el derecho civil no es típico, no debe haberexcepciones, en materia canónica es bastante normal. La autoridad puede hacer

una excepción, otorgar una dispensa.Una vez terminado el decreto, fue enviado a las universidades, para que se pudieraempezar a hacer ciencia respecto del derecho canónico.Facultad de cánones y leyes. Es lo único que se explica en esa facultad. Derechoromano y derecho canónico, hasta aquí se estudiaba romano pero ahora tambiénhay canónico, por lo tanto también se estudia. Paralelos no mezclados.Empiezan a escribirse glosas respecto del decreto de Graciano. Son glosadorescanonistas pero se les llama decretistas. Los glosadores son civilistas.Los decretistas trabajan sobre decreto de Graciano con el método de la glosa.La glosa como método está tomada de la gramática.Comentario: (no es una glosa ni un comentario) tiene un sentido técnico que se

desarrolló en Francia, es el método filosófico de la escolástica. Las mejoresfacultades de filosofía están en Francia.El método de la escolástica es un método de argumentación propio de la filosofía.

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Cino de Pistoia italiano, decide ir a Francia a aprender esta cosa nueva que elloshacen de ocupar el método escolástico en los estudios de derecho.Cino se vuelve a enseñar lo que él aprendió, a escribir comentarios. Así la genteabandona escribir glosas y comienzan a escribir comentarios. El método delcomentario desplaza a la glosa en Italia por Cino.La ciencia del derecho es mucho más potente en Italia.Mos italicus: comentario francés que se desarrolla y hace famoso en Italia.

El COMENTARIO se trabaja sobre los mismos textos jurídicos que se glosaban.Cuando el comentarista escribe su comentario debe primero seleccionar una partedel texto que va a comentar. Transcribe los autores que se han referido al texto quese está comentando. Se tiene que hacer cargo de lo que otros han dicho respecto deeso. Tiene que hacerse cargo de las opiniones respecto de los autores, puede poneroposiciones que vienen a controvertir lo que se ha planteado con anterioridad.Proponer una opinión, contradecirla y argumentar. Plantea una solución al conflicto.El autor tiene que transcribir lo que los otros dijeron porque con ello tiene unrespaldo. El comentario no es a una opinión, es al texto romano.En el comentario siempre suele haber un caso real o hipotético, el caso no essimplemente lo que el autor pone ahí como “dato freak”. Tiene un sentido didáctico,se utiliza para aclarar. La parte del caso vincula el comentario con la realidad. Solotiene sentido en la medida que se relaciona con un caso real que le pueda decir aalguien.Los libros de los glosadores no son tan útiles como los comentarios por este mismosentido práctico. Porque tiene un razonamiento, se puede argumentar, se puedeusar. Eso explica el éxito que tuvieron los comentaristas.El mundo medieval en todos los países es igual, es un mundo donde se estudia en launiversidad una cosa y salen al mundo de verdad y las leyes del mundo de verdadson diferentes. Las cosas prácticas se aprenden solo en la casa. Las cosas teóricasen la universidad.

El derecho romano se estancó en lo que hizo Justiniano, es un objeto dado, elCORPUS IURIS CIVILIS.El derecho canónico como recoge el derecho de la iglesia, y como la iglesia nodesapareció.El decreto recoge todo el derecho canónico hasta el siglo XII el derecho canónicosiguió desarrollándose y todo lo posterior al decreto no está en el decreto. Surgió lanecesidad que se creará un nuevo libro que contenga lo que no está en el decreto.Se crea un texto complementario el Liber decretalium hasta el siglo XII que recogetodo el derecho posterior al Decreto de Graciano. Y posterior a este se crea el Libersextus decretalium para contener lo posterior al liber decretalium. Y posterior al libersextus se creó las CLEMENTINAS, que contiene todo el derecho canónico que no

estaba contenido en el Liber sextus.Se comenzó a utilizar una expresión para nombre todos aquellos canones nocontenido en estos libros, se decía que lo que no estaba dentro de los textos delderecho canónico eran EXTRAVAGANTES. A fines del siglo XIV se crea un nuevo libroque se llama Extravagantes Juan XXII.Finalmente en siglo XV se elabora un último texto de carácter privado llamado: LASEXTRAVAGANTES COMÚNES, desde Juan XXII en adelante.Se hizo con todas ellas un libro, así como el corpus iuris civilis (el cuerpo del derechocivil) CORPUS IURIS CANONICO. A Finales del siglo XV. Las partes del corpus iuriscanónico son elemento de trabajo de los juristas.

Los que escriben comentario sobre los textos canónicos se llaman DECRETALISTAS,son comentaristas canónicos.El derecho canónico logra ponerse más o menos a la altura del derecho civil.

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Colegio de españoles: es como una especie de residencia universitaria de españolesen Bolonia.Van muchos sujetos a Bolonia, y otros países a estudiar a las universidades, desdeEspaña y después regresan a España, y cuando regresan se les presenta el primerproblema. En la universidad aprendió a hacer glosas, cuando regresa a la PenínsulaIbérica quiere empezar a practicar lo que él aprendió, y se encuentra con que elestudio del derecho común, que es lo que él aprendió necesita de las universidades.

Ese modelo de enseñanza no se puede reproducir en la península ibérica porque apesar de que hay algunas universidades no tienen facultades de Cánones y Leyes.Estas facultades que son necesarias para poder realizar el estudio jurídico secomienzan a crear en el siglo XIII. En España como ahora hay universidades sereproduce el derecho común. El resultado es que en un razonable periodo de tiempocomo se empieza a trabajar el derecho común, si en el siglo XII era necesario que lossujetos fueran a estudiar fuera, ahora habiendo facultades de cánones y leyes en lapropia península ibérica puede generarse un número importante de LETRADOS,porque abogados habían desde los romanos, un abogado es una persona quedefiende a otro, ahora la gracia es que son letrados, abogados que saben derechocomo un conocimiento científico.Ahora existe todo un Estamento Letrado ya hacia finales del siglo XIII hay tantosabogados que ya se pueden identificar como un Estamento, como un grupo que dealguna u otra manera representan un grupo con características comunes, estascaracterísticas son haber pasado por la universidad y haber estudiado derecho. En laépoca el que estudia derecho se hace famoso de inmediato, porque había pocos. Eltipo que estudia derecho sabe que cuando vuelva va a ocupar un lugar de privilegio,porque sabe algo que prácticamente nadie sabe.Una de las ventajas que tienen estudiar derecho es acceder a esos cargosimportantes.Acceden a cargos vinculados al poder del rey. Los reyes son particularmente

entusiastas respecto de la gente estudia derecho, a los reyes les gusta que la genteestudie derecho, estimulan la formación de facultades de cánones y leyes, lesinteresa porque el que estudia derecho estudia algo que al rey le interesa, pero nosolo porque estudia derecho, sino porque en el fondo estudia una visión del derechoy del mundo que al rey le interesa.Los letrados son requeridos por el rey porque en la universidad les enseñan algo quepara el rey es muy valioso, les enseñan a mirar al mundo centrándose en lo queellos estudian, derecho romano y derecho canónico. Hay un derecho y un poder quegenera el derecho, entonces a estos individuos les enseñan que debe existir unpoder y un derecho, entonces a estos tipos no tiene que “engrupírselos” porque yavienen con esa idea de que el derecho debe ser único porque único debe ser el rey

quien es el que genera el derecho común. El rey es apoyado por estos sujetos quesalen de la universidad.Ese acceso al poder va a empezar a transformar toda la sociedad porque estánactuando en los pueblos chicos y desde arriba, se están involucrando en todos losámbitos.Se van a empezar a generar en la península ibérica un Sistema Jurídico D° común.Ahora con las universidades existe en la Península Ibérica Derecho común, hay juristas que generan derecho común, una literatura de derecho común pero ademásdel derecho común existe lo que se llama “derechos propios” que son como lasleyes de castilla, el derecho particular, los fueros, las cartas pueblas, etc.

¿Cómo se relaciona ese derecho que había en castilla con este derecho común quellega? R: entra ambos se genera un Sistema Jurídico de Derecho Común, que es algomás complejo que la suma de ambas cosas.

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Derecho Común en CastillaLa península ibérica como que recibe algo que llega desde fuera. Para que unopueda decir que en un lugar x existe derecho común propio necesitamos a lo menosdos cosas:

- Universidades: el derecho común se cultiva en la universidad

- Manifestación concreta del trabajo jurídico dentro de la universidad, se

necesita que esas universidades “generen” derecho nuevo, derecho común.Necesitamos poder identificar una cierta literatura generada en ese lugarcreada por unos juristas.

Hay juristas en la Península Ibérica, unos de los más famosos son Fernando Martínezde Zamora y Jacobo Junta/Iunta “el maestro Jacobo”, estos dos son unos de losprimeros que estudiaron en Bolonia, regresan a la península ibérica y comienzan aescribir los primeros libros vinculados al derecho común, que se dedica alprocedimiento, a la parte como práctica del derecho, o sea, como se genera elderecho a partir de los juicios (una especie de Derecho procesal) generan unaliteratura vinculada a estos procedimientos.

- Doctrinal de los juicios ( Jacobo) tiene importancia porque es el texto que seuso en la elaboración del texto legal más importante de Europa que se elaboróen la Baja Edad Media: Las Siete Partidas.

- Summa de los nueve tiempos de los pleitos, (los glosadores escriben summa.Son juristas glosadores, no comentaristas porque no existe el comentario)Elaboran libros que son típicos libros que elaboran los glosadores, son juristasde derecho común, pero también son glosadores. Se tratan de explicar, eneste libro, las nueve partes que puede tener un juicio. (Fernando Martínez deZamora)

En estos libros hay citas de derecho romano, de derecho canónico.Esto significa que en la península ibérica existe derecho común, pero no es comorecepción de algo que se elabora en Italia. La península ibérica participa de laelaboración de ese derecho común.Esta es la parte como científica de la vinculación entre el derecho común y losderechos propios. También se puede mirar esta relación desde una perspectiva local, del derecholocal.La alta edad media es fundamentalmente una época en que lo característico es elderecho local y lo característico del derecho de la alta edad media que se manifiestabásicamente a través de los fueros y lo típico de los fueros es que estos representan

la diversidad. Hay un fuero por pueblo, hay varias docenas de fueros distintos. Sonla explicación de la diversidad jurídica, los derechos de carácter local, los fueros.Esos fueros breves que son una hoja, hacía el final de la alta edad media crecen yforman los fueros semi breves que unos prácticos, jueces, habían juntado yagrandado un poco los fueros.En la baja edad media los reyes quieren pasar de este proceso de gran diversidad yavanzar hacia la unificación del derecho. Este proceso de unificación se intentarealizar por primera vez en la baja edad media, como una semi unificación a base delos fueros, los mismos que habían logrado la diversidad. Los reyes los utilizarán paraconseguir la unificación, pero no lo hacen con los fueros breves (diploma) ni con lossemi breves (tres o cuatro hojas), los hacen con los llamados fueros extensos, es unlibro, esto se produce en la baja edad media realizado no por prácticos, sino que porestos sujetos que vuelven de haber estudiado derecho, no son prácticos, son juristas, son letrados. La reelaboración de los fueros es un proceso en el que

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participan los letrados “metiendo” algo de derecho común en los fueros, lo quetienen de derecho común es básicamente el lenguaje que se utiliza en algunaspartes, lenguaje técnico de derecho común, palabras que usan los abogados. Porquecomo lo redacta un jurista este utiliza palabras técnica, dice más o menos lasmismas cosas pero lo redacta con palabras distintas.Los fueros extensos:

- El fuero de Cuenca

- Fuero de Sepúlveda

- Fuero de Sahagún

El rey toma el fuero de cuenca, por ejemplo, y se va con él a otra localidad y leslleva a los habitantes de esa localidad este fuero como su nuevo derecho, se le poneel nombre del pueblo. El rey va localidad por localidad entregándoles un derechoque es básicamente el mismo fuero original. Del fuero de cuenca descienden losdemás fueros, como una familia de fueros. El rey consigue tener ciertas zonas en lascuales se aplica el mismo derecho que es el fuero extenso con distinto nombre.

Pasaron de tener por ejemplo 100 fueros a tener “12”, entonces se ha producido unproceso de unificación.En la parte sur hay cristianos (1200) que se rigen por el liber, no tenían derechoconsuetudinario, entonces el rey comenzó a reconquistar algunas ciudades,traducen el liber y le ponen “Fuero juzgo” y lo otorgan a las ciudades que se estánreconquistando. Entonces este no es un fuero extenso, pero se aplica como si fuerafuero extenso en este proceso de unificación. El rey logra un gran progreso elproblema es que esto se hace así hasta la época de Fernando III que es el rey quemanda a traducir el liber al romance y crear el fuero juzgo, el problema es que elhijo de Fdo. III cuando llega al poder se da cuenta que esto de seguir extendiendolos fueros estaba destinado a no lograr más que eso, y el paso siguiente lo da

Alfonso Décimo “el sabio”, el hijo. Cuando llega al poder sigue con la política de supadre, posteriormente decide elaborar un texto nuevo, valiéndose de la gente quehabía estudiado derecho común, utiliza a los juristas para que elaboren un texto. Esun texto básicamente de derecho común, pero Alfonso Décimo lo elabora para unuso de carácter local y por eso le pone un nombre “medio raro”, es un fuero quehace el rey, fuero real, los fueros contienen en general derecho consuetudinario,salvo dos excepciones: el Fuero Juzgo (derecho tradicional visigodo) y el Fuero Real(que es básicamente derecho común)Fuero Real: en base al derecho común (Derecho Romano Clásico reelaborado porlos juristas de Bolonia y Derecho Canónico). Elaborado alrededor del año 1255.Cuando está terminado el rey lo toma y comienza a ir pueblo por pueblo de laPenínsula Ibérica entregándoles un derecho nuevo, hecho por juristas. Transcurridosunos años lo que se ve es que en la práctica muchísimos pueblos ya tienen el FueroReal, y lo están aplicando, Alfonso Décimo ha conseguido lo que no pudo lograr supadre, ahora casi toda la península ibérica aplica el mismo fuero. Aunquepasajeramente, logró unificar a la Península Ibérica.1265 los musulmanes decidieron reorganizar los taifas con bastante éxito. El rey, noes un rey poderoso todavía, entonces le pide ayuda al pueblo para expulsar a losmusulmanes. El pueblo se queja por el fuero real porque (1) el poder que tenía lacomunidad frente al rey desaparece, porque el derecho común piensa que debeconcentrarse el poder, (2) no se entiende bien, entonces le exigen que les devuelva

sus fueros originales. El rey negoció con el pueblo en las Cortes (lo que hoyllamamos parlamento) y negocia el uso del fuero real. El rey dice que el fuero real nose va a eliminar se va a utilizar en el tribunal de la corte del rey, si el juicio se ventila

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ante el pueblo se aplica el fuero local, y si se ventila ante el rey se aplica el fueroreal.

El fuero real (solo es fuero en la medida que se aplica localmente) y el fuero juzgo,solo tienen nombre de fuero por la forma como se aplican, pero no son fueros enrealidad.En Burgos los alcaldes de Burgos aplicaban el fuero real. El rey interpretaba lo que

quería decir el fuero real.Los juristas entienden que estas dos son como partes del fuero real:

- Leyes Nuevas: interpretan lo que dice el fuero real.

- Leyes del estilo

El tribunal de la corte del rey a lo largo del siglo trece dictó muchas sentencias queaplican el fuero real. En la baja edad media se le llaman Estilo (antes fazañas). Sereunieron todas en un solo texto legal, las leyes del estilo que son un conjunto desentencia que tienen como gracia que aplican el fuero real.Las personas miserables: personas, no pobres, lo de miserable es jurídicamente

desvalido. Cualquier persona que es jurídicamente desvalida es persona miserable. Juicios casos de corte.En América estaba lleno de indios, la corona dijo: ¿Qué son indios? Descubrieron queeran personas, ¿Qué tipos de personas? Deberían ser vasallos de la Corona deCastilla. Pero los vasallos indígenas no se ven como los vasallos comunes. Losindígenas entonces son personas miserables.En América tuvieron mucha importancia de los juicios casos de corte. Van al tribunaldel rey en América que son las audiencias.Alfonso Décimo “El Sabio”: realiza un segundo intento para unificar, comienza laelaboración de un texto mucho más ambicioso que son Las Siete Partidas.1265 están terminadas las Siete partidas, empieza a trabajar en las partidas cuandoya estaba elaborado el fuero real y termina las siete partidas cuando tiene queeliminar el fuero real.No hay ninguna constancia de que Alfonso X haya promulgado las Siete Partidas. Nolas promulgó, a pesar de esto curiosamente si empezaron a aplicarse desde la épocaque estaba terminadas porque, a lo menos hay dos o tres razones para explicarporque un texto que no se promulgó en la época de Alfonso X por qué se aplicó ytuvo tanto éxito (1) porque es un texto muy bueno, es el mejor texto legal que sehizo en Europa, que recoge derecho común (D° común es D° Romano). (2) su éxitotambién se puede explicar por el paso del tiempo, hacia 1210 existen en lapenínsula ibérica un par de docenas de abogados, hacia 1250 hay muchísimos más

abogados, desde 1255 a 1265 hay cada vez más gente que sale de la universidad yentiende las partidas,En este proceso de pasar de la diversidad a la unificación hubo un primer intento delograr la unificación: los fueros, no se consiguió. Intento numero dos: las 7 Partidas:consiguieron lo que no consiguió el fuero real, todo castilla se rige por el mismoderecho, y si no se rigen las siete partidas igual se aplican en todo el reino. Laspartidas se aplican a todos junto con otras cosas, ley, fueros, fuero real, fuero juzgo,7 partidas.1348 Ordenamiento Alcalá. Uno de los temas que se discutió es ¿Qué hacemos conlas diversas fuentes del derecho que hay en la Península Ibérica?Primeramente se pueden deben aplicar las leyes, después los fueros y lo que no

pueda resolverse con esto se resolverá con las 7 partidas, posterior a eso se debeconsultar al rey.

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El ordenamiento de Alcalá: Se van a aplicar primero las leyes, luego los fueros,luego las 7 partidas y finalmente el rey. Es una ley, no es tan importante lo que dicela ley literalmente que lo que interpretan los juristas que dice la ley. Sistema decarácter jurisprudencial.

- Leyes: mandato escrito del rey.

- Los fueros: a falta de ley se deben aplicar los fueros, pero hay que aprobar usoy vigencia, entre otros tantos requisitos. Lo que los juristas interpretaron queen la práctica cuando dicen fuero hacen una distinción. Si bien, el texto dicefueros, están los fueros municipales por un lado, por otro el fuero real yademás el fuero juzgo. Cuando se dice que se debe probar el uso y vigencia seestá pensando que los jueces no pueden usar como argumento jurídico algoque no ha estado en uso. Esto aplica en los fueros municipales, y no se exigeen el fuero real y el fuero juzgo. Esto es fundamental para América porque, enAmérica es imposible probar si ha estado en uso y vigencia un fuero, entoncesno se pueden usar los fueros municipales, entonces el fuero real y el fuero juzgo se pueden aplicar en América.

- Las 7 Partidas: son básicamente derecho común. Pero en realidad el derechocomún son los textos legales y más que los textos legales es lo que losautores comentan y glosan de los textos legales. En realidad se debe usar lasleyes, los fueros, y las partidas y dentro e las partidas como son derechocomún debemos entender a los autores también. Los juristas usan esto como justificación. Carácter de la aplicación de las partidas: Solo se puede aplicarderecho común a falta de ley y a falta de jueces. Es subsidiario. Sin embargoson lo que más se aplican. Si el juez debe aplicar primero la ley el problemaque tiene la ley como fuente aplicable para resolver casos es que hay muypocas leyes, las leyes están comenzando a aparecer en la baja edad media(por el poder que comienza a adquirir el rey). Luego de todas las condicionesque se ponen para aplicar los fueros no son muchos los que pasan todos estosrequisitos. Entonces las partidas tienen respuesta para todo.

La forma en cómo los autores entendieron el ordenamiento de Alcalá va a generarun conflicto en los autores de derecho común.El respaldo para la opinión jurídica en derecho común está en la opinión de losautores.Communis opinio: hay 10 autores que opinan A y 2 autores que opinan B, larespuesta correcta es A porque lo indica la mayoría, es común. Las opiniones de losautores no solo se deben contar, sino que también se deben pesar, inevitablemente.

Juan II (1427) dicta una ley de tipo PRAGMÁTICAHasta Bartolo (civil), Hasta Juan Andrés (canónico), Establece una limitación relativa,porque hasta estos autores, hay varios otros autores. Si una de las partes cita a unautor prohibido pierde el juicio, si lo hace el juez pierde su oficio. En la práctica lapragmática de Juan II se aplicó poco porque a la gente no le parecía cómodo.Solo se puede citar cuatro autores dos de civil y dos canónicos.1505 derogaron la pragmática de MADRIDLeyes Toro reiteran la misma lesera del ordenamiento de Alcalá.20/Mayo/2011

Sistema jurídico de derecho común en indias o en América, cómo lo que vimos enEuropa se proyecta en América.El sistema jurídico de derecho común América tiene dos formas:

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1) Derecho común: para que exista derecho común en un lugar es necesarioque exista una generación de derecho común.

- Para que haya derecho común deben haber universidades, porque en lasuniversidades están las facultades de cánones y leyes en las que se abrenlos estudios de derecho. En el siglo XVIII hay de estas facultades en lamayoría de los lugares americanos. El modelo es de la universidad de

Bolonia (Salamanca se copia el modelo de Bolonia, en México se copia elmodelo de Salamanca, Lima se copia el modelo de México y en Chile secopia el modelo de Lima) tenemos en América universidades con facultadesde cánones y leyes de donde salen letrados que son abogados que pasaronpor la universidad.

- Se necesitan autores, es decir, juristas que escriban cosas de derechocomún, con método de derecho común. En América hay de estos autores yalgunos de estos escriben en castellano, como escriben en el idioma queutiliza la monarquía, circulan, por todo el territorio que está en manos de lamonarquía, estos sujetos que escriben obras. También hay autores indianos

que producen obras en latín que circulan prácticamente por todo el mundoque son obras de derecho común. (F. Alfaro). Esto demuestra que sí seproduce derecho común en América.

En América hay derecho común porque hay universidades que tienen facultadesde cánones y leyes y porque hay producción de textos jurídicos.2) Derechos propios: el sistema jurídico indiano es parecido al sistema jurídico de

castilla porque el derecho común del siglo XVI establece que al territorioconquistado se le aplica el derecho del que los conquistó, entonces enAmérica se aplica el derecho de castilla, no es el mismo, es parecido, peroincluso más complejo, porque los derechos propios a lo menos tienen tres

estratos distintos:

a. Derecho Castellano: porque como América se incorpora a la corona deCastilla el derecho de Castilla es el que se aplica en América. En América seaplican las leyes, los fueros, las siete partidas y el rey. No se aplicaron losfueros municipales, se pudo aplicar el fuero real y el fuero juzgo. Lamonarquía constituye un sistema poni sinodal, para gobernar las indias elrey gobierna con el Consejo de Indias. (Castilla lo gobierna con el consejode Castilla) cuando el rey elabora una norma para castilla la elabora con el

consejo de Castilla pero ¿Esa norma se puede aplicar en América? Elderecho castellano se aplica en América pero el que se establece en lasleyes de Toro, pero desde mediados del siglo XVI se exige que las normascreadas posteriores al descubrimiento deben ser revisadas por el Consejode Indias. Originariamente no existe el consejo de indias.

b. Derecho Indiano: como fuente material del derecho. Configurado por doselementos

- Todas las normas que generan las autoridades que están en España paraaplicarse en América, que mayoritariamente son las que dicta el Consejo de

Indias.- Normas que se generan por autoridades americanas para aplicarse en

América.

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Las normas que se generan en el derecho indiano fundamentalmente las quese generan en España para dictarse en América se fijaron en una recopilación(1680) Recopilación de Leyes de Indias. Se recopila el derecho indiano que segenera en España porque le compete a toda América.¿Cómo se relaciona el derecho Indiano con el derecho Castellano?Primero se aplica el derecho indiano y el derecho castellano es como si fueseuna norma supletoria, se aplica a falta de derecho indiano. Todas las normas

como de derecho privado no se regulan en el derecho indiano porque yaestaban reguladas en el derecho castellano. La estructura del derecho indianoregulas cosas como de derecho público.c. Derecho Indígena: la corona castellana tolera que los indígenas conserven

su derecho el que es consuetudinario, es decir, se manifiesta encostumbres. En principio los españoles les permiten a los indios seguirrigiéndose por su derecho, salvo aquellos casos en que recurren atribunales españoles y todos aquellos casos en los que la costumbre escontra dios o contra la razón. Por ejemplo algunos indígenas acostumbrancomerse a otros indígenas. En general el derecho de los indígenas seaplica solo a los indígenas, rara vez, los españoles tomaron cosas de lacostumbre de los indígenas y lo hicieron suyo, por ejemplo, los indígenasen Perú en México tenían muchas normas, o sea, costumbres, sobre lasformas del uso del agua, en algunos casos observaron lo que hacían losindígenas y lo copiaron. Los indios trabajan por turnos otra costumbreadoptada por los españoles. El derecho de los indígenas es parte delsistema y se aplica principalmente solo a los indígenas.

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