Constitucional III: Derechos, Deberes y Garantías Constitucionales

María Pía Silva y Cecilia RosalesApuntes de Catalina Adonis Boyd

1° Semestre 2011

Nacionalidad y CiudadaníaCap. II Art. 10-18

Consagración Constitucional de la Nacionalidad

El concepto de nacionalidadderiva de nacere, palabra latina que significa nacimiento en un determinado lugar. También se vincula con el concepto de nación, la cual es un concepto abstracto y sociológico, no jurídico, mientras que nacionalidad se relaciona con el concepto jurídico de Estado.

Entonces, nacionalidad se define como el vínculo jurídico, ya sea derivado de la naturaleza o del derecho positivo, que une a una persona y un Estado determinado. Extranjeros también se unen jurídicamente con el estado que están habitando, pero es un vínculo distinto al de los nacionales.

Tradición desde la Constitución de 1822: el estatuto de la nacionalidad está establecido en la Constitución desde la de 1822; no ocurre así en todos los países. Por ejemplo, en España el régimen jurídico de nacionalidad se establece someramente enla Constitución, y se trata en profundidad en las leyes.

Régimen Constitucional: Se encuentra en la mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos. Nuestra Constitución se refiere a las fuentes de la nacionalidad y a las causales de pérdida principalmente. Otros aspectos se rigen por la ley complementaria, el Decreto Supremo 5.142. (DS 5.142 del Ministerio del Interior, del 29 de Octubre de 1960).

La nacionalidad tiene una gran importancia en el Derecho Constitucional, porque es una condición que se exige para la ciudadanía (no todos los nacionales son ciudadanos, pero para ser ciudadano se exige ser nacional). Además, repercute en el orden internacional, ya sea público –por ejemplo, derecho de asilo, estatuto diplomático- o privado –cómo se mueven los decretos comerciales-. También repercute en el derecho interno; en general, por su situación en la Constitución de 1980,se da un tratamiento igualitario a los extranjeros, pues se les aplica el mismo estatuto constitucional en cuanto a los derechos fundamentales. Hay unas cuantas excepciones, como ciertos trabajos para cuyo ejercicio se debe ser ciudadano chileno –como funcionarios públicos-, por razones de seguridad pública, al igual que el caso de adquisición de bienes inmuebles limítrofes.

Derecho a la nacionalidad ¿Existe el derecho a nacionalidad?Hay intereses del Estado e intereses de las personas. La nacionalidad, al crear un vínculo jurídico, le da un estatuto a la persona que lo hace merecedor de derechos y deberes. Ambos factores se conjugan y depende del Estado el reconocer o no la nacionalidad a una persona. La persona que no tiene una nacionalidad se encuentra desamparada de un ordenamiento jurídico que le reconozca sus derechos fundamentales. Como esto depende de la voluntad de cada uno de los Estados, puede que un momento de pugna una persona no cumpla con ninguno de los requisitos y se encuentre en una situación de apátrida. Como este desamparo no es digno, no es deseable, se dice que las personas tienen derecho a la nacionalidad, a rechazarla si así

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lo desea, y a no ser privada arbitrariamente de ella. Son derechos reconocidos estos por el orden internacional, como derechos humanos. No es un derecho esencial, porque supone la existencia del Estado para que entonces pueda haber posibilidad de un vínculo entre persona y Estado; y la voluntad de éste Estado para su reconocimiento. Pero sí es un derecho humano en cuanto está reconocido como tal por la comunidad internacional y las personas pueden exigirlo.

Fuentes de la Nacionalidad:Art.10

1) Derivadas de la naturaleza, originales o biológicas: todas se vinculan al hecho del nacimiento de una persona rodeada de determinadas circunstancias.

a) Ius Soli o Derecho del suelo: referida al lugar en el que la persona nació. b) Ius Sanguinis o Derecho de la sangre: refiere a la ascendencia, los vínculos

de sangre que existan entre el nacido y sus ascendientes.

2) Adquiridas, legales, derivadas o puramente positivas: derivan de la voluntad del derecho positivo, plasmado en la Constitución o en la ley. En nuestro ordenamiento jurídico deriva de la voluntad del constituyente. .

a) Carta de nacionalizaciónb) Nacionalización por gracia

Legislación Complementaria

DS. 5142 del Ministerio del Interior, del 29/10/1960

Reforma ley 20.050 del año 2005: modificó el Art. 10, referido a las fuentes de nacionalidad, y también las causales de pérdida. Trató de tomar en cuenta la tendencia mundial, consecuencia de la globalización, de que las personas se trasladan de países –emigración e inmigración- mucho más frecuentemente, conviviendo muchas nacionalidades dentro de un Estado. Y esto es deseable dentro de nuestro mundo globalizado. Entonces, parece mucho más lógico flexibilizar el régimen de la nacionalidad, para evitar la situación de apátridas, fomentar que los chilenos en el extranjero sigan vinculados a Chile, y también de acoger a los extranjeros. Prevalece el interés individual, con esto.Se ha hecho entonces una especie de equilibrio entre el ius solis y el ius sanguinis, siendo que antes se privilegiaba el primero por sobre el segundo. Ase permite que quienes se van, por diversos motivos, puedan seguir vinculados a nuestro territorio. Se intentó revertir la situación que pasaron chilenos que tuvieron que renunciar en el extranjero a su nacionalidad por razones políticas o laborales.

Características de la Reforma

1) Fuentes Naturales: Art. 10 n°1 y 2.a) Ius Soli: n°1, basta el nacimiento en Chile. Se privilegia el nacimiento en Chile.

Es la fuente clásica y típica de los países latinoamericanos, intentando retener a extranjeros que vinieran acá. Hay dos excepciones:

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- Hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno del cual son nacionales.

- Hijos de extranjeros que sean transeúntes, lo que quiere decir que están de paso, que transitan, no tienen domicilio, no tienen el ánimo de permanencia en Chile.

Respecto de estas excepciones nace un derecho de opción (Art. 10 DS 5.142) a la nacionalidad chilena, facultad que puede o no ejercer. Mientras no opte, es extranjero. Para eso deben cumplir con ciertos requisitos que se exigen:

- Haber cumplido 21 años de edad: resabio desde cuando la mayoría de edad era de 21 años.

- Plazo para optar por la nacionalidad chilena que corre desde que cumplen los 21 años, y que consta de un año.

- Tienen que hacer una declaración que manifiesta que optan por la nacionalidad chilena, ante el agente diplomático o cónsul de Chile en el extranjero, o ante el intendente o gobernador respectivo si están en Chile.

Como no se exige la renuncia a la nacionalidad anterior, porque la reforma eliminó esa disposición, puede seguir manteniéndola.

b) Ius Sanguinis: reforma ley 20.050 eliminó el antiguo n°2 y modificó el n°3. El primer numeral consideraba a los hijos de padre y madre chilenos nacidos en el extranjero en actual servicio de la república, para todos los efectos, nacidos en territorio extranjero. Esto tiene importancia porque se exigía como requisito para ser Presidente de la República haber nacido en territorio de la República, siendo ahora posible ser candidato si se adquirió la nacionalidad ius sanguinis. Por otra parte, modificó el n°3, eliminando el requisito de avecindarse durante un año en Chile,dándoles ahora a los extranjeros la opción de residir en otro país, siendo chileno.

Se quiso flexibilizar el acceso a la nacionalidad. Aquí basta que uno de los padres sea chileno, cuando la Constitución de 1925 exigía que padre y madre fueran chilenos.

- Padre o madre chileno: No todo hijo de padre o madre chileno nacido en el extranjero es chileno.

- Nacidos en el extranjero- Límite: no todo hijo de padre o madre chileno nacido en el extranjero es

chileno, porque con todo se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de segundo grado (abuelos) hayan adquirido la nacionalidad en virtud de ius solis, por carta de nacionalización o por nacionalización por gracia. Se aleja el vínculo, entonces, intentando dar facilidades. ¿Desde cuándo se requiere que los padres sean chilenos? Pueden adquirirla después por ius sanguinis, teniendo como base a los abuelos chilenos.

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- No se requiere avecindamiento: sólo se exige para ejercer los derechos políticos, derechos ciudadanos. Para votar en Chile, se exige haber vivido en el territorio nacional.

- Constatación del vínculo ante la autoridad competente: porque es una situación de pleno derecho, sólo se requiere la constatación del vínculo.

- Efectos modificación: se crea la posibilidad de la doble nacionalidad, con todos sus posibles problemas, como que se diluya el sentimiento patrio de nacionalidad.

2) Fuentes Derivadas: Art. 10 n°3 y 4. a) Nacionalización por carta: contemplado en el n°3. El propio Estado concede este

beneficio a extranjeros, convirtiéndolos en nacionales suyos. Es un beneficio discrecional que otorga el Estado a las personas que cumplen con determinados beneficios. Es un privilegio, no todos pueden acceder a él. Convierte a ciertos extranjeros en nacionales chilenos. Antes se exigía renuncia de la nacionalidad anterior para obtener la carta de nacionalización; ahora, por la ley 20.050, no es necesario, y se puede conservar. Para que el sistema sea congruente con la posibilidad de mantener dos nacionalidades, parece lógico no exigir eso, y que el mismo trato se les de a los chilenos.

Requisitos (Art. 2 DS. 5142)1. Edad: se exige 21 años para pedir la carta. Se rebaja la edad exigida a los

hijos de los padres que hubiesen obtenido carta; basta que tengan 18 años para que tengan su propia carta de nacionalización.

2. Residencia continuada en Chile por más de 5 años: ánimo de permanecer en Chile, con residencia continuada. El Ministerio del Interior está calificado para evaluar si las salidas que efectúe dentro de estos años serían suficientes para interrumpir el plazo. También la Policía de Investigaciones tiene un rol en esta prueba.

3. Se requiere ser titular de un permiso de permanencia definitiva: otorgado por el Ministerio del Interior.

4. Cumplimiento de formalidades: Art. 4 del DS. - Solicitud, individualización de las personas, país de origen,

certificados, entre otros documentos.- Otorgamiento del decreto por el Presidente de la República y

firmado por el Ministerio del Interior (Art. 1 DS).

Posibilidad derogación por ciertas causales (Art. 3 DS): La autoridad hace una apreciación caso a caso de si conceder la carta a una solicitud o no, y de no conceder la nacionalidad, debe ser en un rechazo fundado. Por ejemplo, no podrán obtener los que hayan sido condenados, los que no estén capacitados para ganarse la vida, los que practiquen ideas que pudieran poner en peligro el orden público. Examen para determinar si la persona es o no meritoria, si no ha realizado determinados hechos ilícitos reñidos con la moral, que no haga conveniente nacionalizarla. Se puede rechazar, pero por un motivo fundado. Hay

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una serie de recursos que permite a quienes han sido privados de su nacionalidad o tiene desconocimiento de ella de presentarse frente a la Corte Suprema.Efectos de la Carta de Nacionalización:

- El extranjero ya no lo es para nuestro ordenamiento jurídico y es chileno para todos los efectos legales, mientras no caiga en una de las causales de pérdida de la nacionalidad chilena. Entre ellas, cuenta para él la revocación de la carta de nacionalidad.

- Para algunos efectos se le exigen requisitos adicionales: Para optar a cargos públicos debe estar al menos por 5 años en posesión de esa carta; Art. 12 inc. 2, Ya suman entonces 10 años de permanencia mínimo. Y no pueden acceder al cargo de Presidente de la República, pues sólo pueden los chilenos por vías naturales, Art. 25 inc. 1.

b) Carta de nacionalización por gracia: n°4. Reconocimiento a una persona que prestó grandes servicios a nuestra patria. No necesita haber optado por la nacionalidad chilena, es un modo de retribuirle los servicios prestados a Chile. Para ver si es merecedora de nuestra nacionalidad, se hace por ley. El Congreso rinde este honor a través de una ley específica para eso, Art. 63 n°5.

- La persona beneficiada es nacional para todos los efectos.- La reforma de 2005 dice que para ejercer los derechos políticos

requieren estar avecindados por un año en Chile. Art. 13 inc.3. Un ánimo de cierta permanencia, para resguardar también nuestra vida política.

La nacionalidad supone una serie de derechos pero también una serie de obligaciones. Cada vez hay una mayor tendencia a reconocer la nacionalidad. Cuando una persona por un acto propio quiere renunciar a su nacionalidad, puede hacerlo, es un derecho humano.

Causales de pérdida de Nacionalidad chilena: Art. 11Son excepcionales, porque cada vez toma mayor fuerza la tendencia a reconocer el derecho a una nacionalidad como un derecho humano. La obtención de una nacionalidad extranjera suponía la pérdida inmediata de la chilena, a menos de que hubiera un tratado de reciprocidad, como el mantenido con España. Por otro lado, si requerían adoptar una nacionalidad extranjera como única manera de permanecer en ese territorio o de tener una situación de igualdad jurídica, en ese caso no perdían la nacionalidad chilena. Mucha gente se fue de Chile por razones políticas. Lo que ocurrió en los hechos es que, por ejemplo, si negaban el pasaporte o se veían en alguna situación así, no se daba con el segundo supuesto como para mantener la chilena, o era muy difícil demostrarlo. Eso llevó a que se reformara la Constitución, y ya no se exige la renuncia a la nacionalidad chilena.

1) Renuncia voluntaria y expresa:Art. 11 n°1, es un derecho, incluso, reconocido por tratados. Sólo tiene efectos si anteriormente se obtuvo la otra nacionalidad. Así se erradica la posibilidad de apátridas. Se realiza ante la autoridad chilena competente.

2) Deslealtad y traición a la patria: Art. 11 n°2, constituye a la vez el delito de traición o sedición. En caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o sus aliados. Es decir, un conflicto bélico, “servicios” que

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califica la propia autoridad, junto con apreciar si el conflicto podría estimarse como guerra. Se aplica por medio de un Decreto Supremo, el cual debe ser firmado por todos los ministros para su declaración. Es posible reclamar de éste ante la Corte Suprema.

3) Cancelación de la carta de nacionalización:Art. 11 n°3, por ser un beneficio discrecional, así también puede la autoridad determinar que esa persona no es merecedora de la carta de nacionalización. Art. 8 del DS 5142; la privación de la carta debe ser fundada, por infracción a esa ley, por indignidad, o por comisión de un delito que estipule la ley de seguridad del Estado. Todas estas son causales taxativas, no se pueden crear otras causales no enumeradas. Esto lo debe ver el Consejo de Ministros.

El año 2005 se eliminó la pérdida de la nacionalidad por sentencia judicial por realizar un delito en contra de los intereses generales.

Rehabilitación de la nacionalidad: existe esta posibilidad,solamente por ley, porque es el Congreso y el Presidente como colegislador quienes aprecian desde un punto de vista político y jurídico la conveniencia de rehabilitar a alguien en su nacionalidad. Caso de Orlando Letelier, rehabilitación póstuma. La rehabilitación es retroactiva; para todos los efectos se entiende que nunca dejaron de ser chilenos.

Recurso de reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad:Art 12, busca que las personas que se vean afectadas por un acto administrativo que las prive o desconozca su nacionalidad puedan recurrir ante el máximo Tribunal de Justicia para que se le reconozca o restituya su nacionalidad.

Tiene su origen en la Constitución de 1925, pero sólo contemplaba la pérdida, hoy se aplica también al desconocimiento. Se eleva al nivel constitucional por la gravedad de comprometer la situación de apátridas.

Dice, erróneamente, “recurrir” como si fuera un recurso, cuando en realidad es más bien una acción, que pone en movimiento a los tribunales. Recurso apunta más bien a que conociendo un tribunal un determinado asunto la persona pueda acudir a un tribunal superior o al mismo para que se modifique, se altere o se deje sin efecto una resolución judicial.

Esta acción constitucional es interpuesta por la persona afectada, puede acudir al tribunal por sí, o por cualquiera en su nombre. Acude ante la Corte Suprema.

- La acción se debe interponer dentro del plazo de 30 días corridos, desde que tenga conocimiento, lo que ya es tema de prueba.

- Conocimiento por parte de la Corte Suprema, la que resuelve como jurado y en tribunal pleno; falla en conciencia según su idea de equidad.

- Mientras conoce la Corte, la interposición del recurso suspende los efectos del acto o resolución; la persona sigue siendo nacional para todos los efectos jurídicos.

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- Efectos fallo favorable: se entiende que nunca ha perdido la nacionalidad chilena, se entiende que nunca se produjo ese acto o resolución.

Consagración Constitucional de la CiudadaníaArt. 13- Art. 18

Contenido tanto en el capítulo de Nacionalidad y Ciudadanía como también en el capítulo IX de Justicia Electoral.

Hay una confusión de términos en el lenguaje coloquial. Muchas veces se considera sinónimo el concepto de ciudadanía con el de nacionalidad. La primera desde un punto de vista amplio es sinónimo a la segunda en un diccionario. Pero desde un punto de vista estricto se distancian. La ciudadanía permite intervenir en la dirección política del Estado. La nacionalidad es una exigencia para poder ejercer la ciudadanía, es una condición para ella, y por eso no todos los nacionales son ciudadanos, porque hay requisitos adicionales. Hay una tendencia a ampliar el concepto de ciudadanía, a que más puedan intervenir en los asuntos públicos: sufragio universal. Los extranjeros también ejercen a veces ciertos derechos políticos bajo ciertas circunstancias, pero eso no les confiere la calidad de nacionales ni mucho menos ciudadanos.

La ciudadanía es una condición que habilita para la intervención en los asuntos políticos del Estado, para el ejercicio de los derechos políticos, para influir en la dirección política. Esto sin perjuicio de que existen otro tipo de organizaciones que influyen indirectamente en la dirección política. Es entonces la ciudadanía, la cualidad que se reconoce para intervenir en diversas formas en los asuntos públicos.

Lo que puede ocurrir es que se suspendan durante un tiempo –mientras una persona es procesada por un delito por ejemplo, o cumple una condena que sea menor a 3 años- algunos derechos que emanan de esta condición, pero no se deja de ser ciudadano a medias; se es o no.

Requisitos para ser ciudadano: Art.13 inc. 1°

1) Nacionalidad chilena: se exige por razón, porque se presupone que quienes son nacionales se sienten partícipes y arraigados a Chile. Se supone que quienes están vinculados jurídicamente con el Estado tienen por una parte el deber de los destinos de su patria y le deben una cierta lealtad al Estado, el cual les exige que contribuyan a la dirección política a través de sus derechos políticos que le confiere la ciudadanía. Lo lógico es que los nacionales tengan la posibilidad de participar por la adhesión al Estado, y por tanto, de sus designios. Situación chilenos por Art.10 n°2, deben tener residencia al menos por un año para ejercer los derechos políticos.

2) Haber cumplido 18 años de edad: se supone que las personas así tienen la capacidad de discernir. Ha habido una evolución histórica: en un comienzo sólo los hombres casados, sin importar la edad, podían ejercer sus derechos políticos. La Constitución de 1833 exigía 25 años para solteros y 21 para casados. Luego se redujo a 21 para

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todos, pero exigiendo aún cierta renta. En 1970 se redujo la edad a 18 años. En la Comisión Ortúzar se habló sobre la posibilidad de volver a subir el requisito a 21 años. Al cumplir los 18 años se es ciudadano, pero para efectos administrativos, una persona que aún no tenga 18 puede inscribirse en el Registro si acredita que para el momento del ejercicio mismo del derecho los tendrá. Parece lógico exigir 18 años, por su coincidencia con la mayoría de edad para la responsabilidad civil y penal.

3) No haber sido condenado a pena aflictiva: el Código Penal la define, diciendo que son aquellas penas que sancionan crímenes o simples delitos que consistan en una pena privativa de libertad que dure 3 años y 1 día o más. Ésta pena debe ser aplicada por sentencia definitiva o ejecutoriada –aquella que no resiste recursos para ser revocada, ya pasado plazos, o perdido en los fallos-. Ahora es una causal de pérdida de la ciudadanía, antes quedaba en calidad de “ciudadano sin derecho a sufragio”, lo que confundía la definición de ciudadanía.

Derechos que otorga la ciudadanía: Art. 13 inc. 2°

1) Derecho de sufragio: se expresa a través de la posibilidad de elegir a las personas que vayan a ocupar los cargos de elección popular, o pronunciarse sobre las alternativas que se le presenten en un plebiscito para decidir un determinado asunto. La primera es elegir y la segunda votar.

2) Derecho a optar por cargos de elección popular: la persona puede presentarse para llenar uno de esos cargos de elección popular. Presidente, Senadores, diputados, alcaldes, concejales. Los chilenos que sean nacionalizados para poder optar a estos cargos deben tener al menos por 5 años posesión de su carta de nacionalización. Además, no pueden acceder al cargo presidencial quienes hayan sido nacionalizados por gracia; quienes se presentan a tal cargo deben tener su nacionalidad por ius solis o ius sanguinis. Los nacionalizados por gracia no tienen un plazo que cumplir para acceder a los cargos de elección popular, pueden presentarse en cualquier momento.

3) Los demás que la Constitución o la ley confieran: por ejemplo la Constitución para ser miembro del Tribunal Calificador de Elecciones, exige ser ciudadano. También la ley establece que se requiere ser ciudadano para acceder a los cargos de la administración pública. Para integrar un partido político también se exige. O sea, para el ejercicio de determinados cargos o derechos.

Causales de pérdida de la Ciudadanía:Art. 17 inc.1°. Enumeración taxativa. Esto tiene importancia histórica porque en el gobierno de Gabriel Gonzáles Videla, por una vía legal –la ley maldita- se restringió a los miembros del PC el ejercicio de algunos derechos políticos, al punto de ser borrados de los registros electorales, y de prohibir ese partido, eliminando su calidad de ciudadanos.

1) Pérdida de la nacionalidad chilena: n°1. La única manera de ser restituida la nacionalidad, es a través de la rehabilitación por ley de ella.

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2) Condena a pena aflictiva: n°2. La persona, extinta su responsabilidad penal, puede haber una rehabilitación de su ciudadanía. Antes de la reforma de 2005 se requería la apreciación del Senado y su decisión, lo que recargaba sus tareas. Ahora, la ley determina cómo se va a constatar la extinción de la responsabilidad penal. Las causales de la extinción son: el cumplimiento de la condena, la amnistía, el indulto, etc… Recuperan su ciudadanía en conformidad de la ley; la persona debe constatarlo ante quien corresponda. Art. 16 inc.1°

3) Condena por delitos terroristas, calificado por una ley de quórum calificado, la ley de conductas terroristas. Aquí basta la condena por delitos terroristas, no importa si no es aflictiva. La rehabilitación es más drástica, se mantiene como antes de la reforma de 2005: es el Senado quien rehabilita y se exige el cumplimiento de la condena, no la extinción de la responsabilidad penal por otra vía, inc. 2°.

4) Condena por delitos relativos a tráfico de estupefacientes y que merecían pena aflictiva: agregado en la reforma de 2005. Puede que en definitiva, no se condene a pena aflictiva por algún atenuante, pero que en sentido estricto, sí se haya merecido. La rehabilitación exige lo mismo que para los delitos terroristas.

El Sufragio

Derecho reconocido a los ciudadanos. A través del sufragio las personas expresan una voluntad, que se manifiesta a través del voto. Esa voluntad busca elegir a las personas que ocuparán los cargos de elección popular o decidir o pronunciarse respecto de algunos asuntos que deben resolverse que interesan a la marcha de la colectividad y para los cuales han sido llamados a dar su opinión. Elección o plebiscito. Se materializa a través de la emisión de un voto.

El estar inscrito en el Registro Electoral no es requisito para ser ciudadano, pero en la práctica, por un asunto administrativo se requiere estar inscrito para ejercer el derecho a sufragio. Ahora el voto es voluntario, tanto para los nacionales como para los extranjeros, antes era obligatorio. La ley añade exigencias adicionales como el hecho de estar inscrito.

Voto de los extranjeros Art 14. inc.1°: podrán ejercer el derecho a sufragio si reúnen las exigencias; Exigencias:

- Avecindamiento continuado en Chile por más de 5 años: la autoridad administrativa calificará si las ausencias son suficientes o no.

- 18 años de edad cumplidos. - No condenados a pena aflictiva.- “En los casos y formas que determine la ley”; remisión al régimen electoral: tanto la

ley de votaciones populares y escrutinios como la ley de registros electorales.

No todas las constituciones contemplan esta posibilidad. Parece contradictorio que a los chilenos que residen en el extranjero no se les trate del mismo modo. Los chilenos que residen en el extranjero, no pueden votar para Chile. Esto no ocurre ahora porque no hay un

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procedimiento que permita que materialmente puedan votar desde el extranjero. Se podría votar por correspondencia, o acudiendo en las embajadas o consulados en el extranjero: hay distintas modalidades para certificar que quien emite el voto sea ciudadano chileno. En la letra, ya tienen ese derecho, sólo faltaría hacer efectiva la posibilidad que se materialice. El proyecto que ahora está en trámite agrega un elemento adicional que algunos consideran inconstitucional. Por qué se exigen vínculos al país: porque así se asegura en mayor medida que las personas tengan elementos de juicio suficientes para tomar su decisión. ¿Vínculos de qué índole? El tema de vínculo emocional es subjetivo. Con la reforma, si el voto es voluntario, parece lógico reconocerse su derecho a los chilenos residentes en el extranjero, pues no son ciudadanos de segunda categoría, y quien se sienta suficientemente vinculado al país querrá votar.

Características del sufragio en votaciones populares Art. 15 inc. 2°

Concepto de votaciones populares: solamente elecciones y plebiscitos contemplados en la Constitución. La palabra popular es porque se utiliza “pueblo” como sinónimo de cuerpo electoral. Estas votaciones populares son llamadas por la autoridad, y por tanto son distintas a aquellas producidas en grupos intermedios: estas no son votaciones populares, no reúnen las características para serlo.

Caso elecciones primarias: durante el gobierno de Frei Ruiz Tagle se presentó un proyecto de ley que establecía elecciones primarias para los partidos políticos. Tienen mucha importancia, por ejemplo en EEUU, porque los miembros de cada uno de los partidos y los no miembros –quienes se sientan adherentes- eligen a quienes serán sus candidatos. El ejercicio del derecho de asociación reconoce que tengan esta fórmula para elegir a sus candidatos. Por eso no se tachó desde el punto de vista constitucional que existieran estas elecciones primarias. Fallo Tribunal Constitucional: los partidos políticos pueden elegir a los candidatos que se presentarán a los ciudadanos.

Era difícil determinar que quienes participan en esta elección sean militantes u opositores del partido (es el riesgo que se corre). Para salvar este problema, se optó con la Ley 20.414 del 7 de Enero de 2010 permitir que los partidos políticos pudiesen efectuar elecciones primarias para elegir a sus candidatos a elección popular. Las primarias no son obligatorias para los partidos pero sí vinculantes. Le da seriedad al tema el que esté regulado por la ley orgánica. Las elecciones primarias fortalecen la democracia interna de los partidos: se ve que las decisiones respondan a los intereses de sus adherentes. Las elecciones primarias son consideradas elecciones populares, porque es llamado el cuerpo electoral a votar, por lo que el registro electoral es llamado a regular el ejercicio de este derecho.

Causales de suspensión del derecho a sufragio:Art. 16

No se suspende la ciudadanía, sino el ejercicio de este determinado derecho que emana de ella, por caer en determinadas causales de suspensión. Se da una enumeración taxativa de causales, las que se aplican tanto para los ciudadanos como para los extranjeros con derecho a voto por el Art. 14.

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a) Por interdicción en caso de demencia n°1: la Constitución de 1925 decía que se suspendía por ineptitud física o mental que impida a la persona obrar libre y reflexivamente. ¿qué ocurre con esto? O la persona no está en condiciones física tan lamentables, pero es capaz de llegar a votar, o la persona no es capaz de llegar. Esto se ve al momento de sufragar, y de estar incapacitada, deberá excusarse; pero no parece lógico ni justo que a una persona con una incapacidad física se le suspenda su ciudadanía de lleno, porque no son un obstáculo necesariamente. Ahora la ley prevé estas dificultades, y trata de abrirse a un mayor número de personas.En cuando a la ineptitud mental, era un elemento subjetivo: tiene que haber una certificación de que esa persona se encuentra efectivamente inhabilitada, por medio de una sentencia judicial que declare la interdicción por caso de demencia.

b) Por haber sido acusado por delito que merezca pena aflictiva o por delito terrorista n°2: ésta causal estaba recogida en la de 1980 pero el año 2005 ya no se habla de “procesada”, se elimina por la reforma procesal penal, y se reemplaza por “acusada”. La acusación es un trámite que ocurre una vez que el fiscal ha investigado los hechos, y acusa al imputado por la comisión del delito ante el juez de garantía; con lo que se prepara el juicio –oral y público- que determinará si se condena o no a la persona por la comisión del delito. Por tanto, en ese tiempo intermedio entre la acusación y el fallo, se suspende la ciudadanía. Esta persona debe estar acusada por un delito que “merezca” pena aflictiva, y la suspensión corre desde el momento de la acusación. O la persona que esté acusada por un delito terrorista, sin detenerse ya en si merece pena aflictiva o no.

c) Por haber sido sancionado por Tribunal Constitucional en virtud Art. 19 n°15 inc. 7°: suspensión del derecho de sufragio por cinco años, antes eran 10 años, pero se modificó y se redujo el plazo en el plebiscito de 1989.

Régimen del Sufragio en Chile

“Sufragio universal”: característica que se deduce del texto de la Constitución, pues no sale explícita. Significa que se le reconoce a todos los ciudadanos el derecho a sufragio con las excepciones que les impida ejercerlo en forma transitoria. Se ponen mínimos obstáculos. En un principio las constituciones restringían el sufragio, a determinadas personas; hombres casados mayores de 21 o solteros mayores de 25, saber leer y escribir, y tener cierta renta (inmuebles o capitales de cierto monto), y con un oficio acorde a su renta. Poco a poco esto fue cambiando, y se fueron eliminando ciertos requisitos. La Comisión Ortúzar no consideró necesario poner esta característica por escrito, porque les pareció evidente y desprendible de su texto. En cuanto al sufragio femenino, a pesar que la Constitución de 1833 reconocía la ciudadanía a “los chilenos”, no las consideraban aptas para votar. A finales de los años 30 se les otorga sus plenos derechos.

Esto solamente se aplica a las votaciones populares. Esto no significa que en las votaciones de los cuerpos intermedio no se recojan, por voluntad de estos, algunas de estas características. Hay leyes especiales que regulan las elecciones de los cuerpos intermedios.

Características según ConstituciónArt.15 inc.1°:

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a) Personal: titular del derecho lo ejerce por sí mismo, no cabe representación ni mandato, se prohíbe ésta, no lo puede hacer un tercero por él. Derecho personalísimo. El mismo titular debe desplazarse al lugar de votación; si se encuentran fuera del país, lo más lógico sería que votaran en los consulados o embajadas, pero esto no está regulado. No se opone al voto por correspondencia.

b) Igualitario: cada persona tiene derecho a emitir un voto en una misma elecciones, en igualdad de condiciones con todos los demás. Se opone al voto plural, a los privilegios. Además comprende la idea de que todos los votos tienen la misma incidencia en el resultado. Esto, en realidad es una quimera, porque en el sistema binominal se sobrevalora la incidencia de las circunscripciones con pocos habitantes, proporcionalmente. (Ejemplo Coyhaique y Santiago Oriente).

c) Secreto: solamente la persona que emitió el voto sabe cuál es su contenido, está vedado que las personas sepan de qué forma expresó su voluntad. Se toman una serie de resguardos para evitar el acceso al conocimiento del voto ajeno. El papel, el diseño y las estampillas de las cédulas en las que se vota; tinta indeleble en el dedo para estamparlo; cortinas para que no se vea.

d) Voluntario: introducido por la ley 20.337 de 4 de Enero de 2009, porque la constitución de 1980 le reconocía a los extranjeros el voto era voluntario, al decir que “para los chilenos era obligatorio”. Problema doctrinario; el cuerpo electoral es una fuerza política que manifiesta una voluntad, como órgano del Estado formado por todos los ciudadanos, y por tanto deber de los ciudadanos de participar del cuerpo electoral, a actuar. ¿Cómo se condice eso con la característica de la voluntariedad? El derecho a sufragio como una libertad individual frente a esta obligación a expresarse. Nuestra historia había entendido que debía primar el bien general en cuanto a obligar a las personas a sufragar, castigando a quienes no votaran. La ley no obligaba eso sí, a inscribirse en los Registros Electorales, lo que lleva a que estaban obligados a sufragar sólo las personas que estaban inscritas; no todas aquellas que reúnan las características para ser ciudadano. Esta reforma no se ha implementado; el voto sigue siendo obligatorio para aquellos que están inscritos; aún no se modifica la ley orgánica constitucional que permita que el voto sea voluntario. La tramitación de esta ley ha sido compleja. La disp. 23° transitoria señala que todo

Problemas de la inscripción automática: ¿Cómo establecer las mesas de votación y las circunscripciones electorales? No se puede andar persiguiendo a las personas para verificar que vive en tal domicilio, y tampoco se puede confiar a ciegas que no votarán dos veces. Por eso, en los hechos, no es “tan automática”, ya que hay que demostrar el domicilio, por ejemplo.

Problemas de la votación voluntaria: Fomenta la irresponsabilidad del electorado, fomenta la irresponsabilidad de los candidatos (demagogia), puede votar muy poca gente, lo que le quita seriedad a las votaciones, y el silencio crea incertidumbre.

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Otras características:

a) Directo: no hay otro que vota por uno, no hay electores. b) Independiente: para lograr eso es que el voto secreto; no deben haber presiones, por

lo que hay se sanciona si se coarta la libertad para sufragar, por medio de delitos como el cohecho.

c) Informado: a través de las distintas propagandas, durante un tiempo establecido, para que la persona pueda informarse y votar con cierto conocimiento, sobre la formalidad de la votación y sobre los candidatos.

Sistema Electoral: Art. 18

Conjunto de reglas que rige y regula las elecciones y votaciones populares. Algunos preceptos están en la Constitución, pero la mayor parte de las normas relativas a éste están en la Ley Orgánica Constitucional. Determina la organización y funcionamiento del sistema –organismos o instituciones que participan-, regula la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, garantiza la plena igualdad entre los independientes y los miembros de los partidos, y establece un sistema de financiamiento –transparencia, límite y control del gasto electoral-.

Características del Sistema Electoral

1) Un solo sistema: se trata de que los organismos actúen coordinadamente, aunque estén en distintos ordenamientos. Regula éstas votaciones y no otras.

2) De contenido público: porque regula lo relativo a las elecciones populares, y debe asegurar la transparencia.

3) Contenido Ley Orgánica Constitucional; imprecisión del constituyente, porque no hay sólo una ley que determine el sistema electoral:

- 18.556 de 1/10/86 sobre Inscripción Electoral y Servicio Electoral. - 18.700 de 6/5/08 sobre Votaciones Populares y Escrutinios. - 18.460 de 15/11/85 sobre Tribunal Calificador de Elecciones- LOC Municipalidades (texto refundido DFL 1, Ministerio del Interior de

3/05/02)- 18.593 de 9/01/87 sobre Tribunales Electorales Regionales.- 9.884 de 5/08/03 sobre Transparencia, límite y control del gasto electoral.

4) Garantía de igualdad entre independiente y miembros de partidos: hay una postura inicial en este texto, pero hay normas que han ido modificándola. Ésta postura consta en que los independientes tienen un trato desigual en los procesos eleccionarios; no tienen la infraestructura partidaria ni los medios económicos. Las modificaciones tienen concreción en Art.1 inc. final y Art. 19 n°2: recoge la igualdad de oportunidades en la vida nacional y que no se establezcan discriminaciones. Pero por otro lado, esa persona no está sujeta a la disciplina de un

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partido político, al estatuto de un grupo, y no tiene ningún compromiso con ningún grupo. No hay un ideario político que lo constriña, y esa libertad conlleva cierto riesgo para quienes voten por él como representante, porque uno busca cierta coherencia. En la práctica, los independientes terminan siempre en un pacto electoral, porque así tienen la posibilidad de ser reemplazante de algún parlamentario o ser reemplazado por alguien del pacto. Y en las campañas les conviene estar adscritos a un pacto, para obtener financiamiento. Se va imponiendo un bipartidismo.

5) Control gasto electoral: reforma ley 20.337 de 4/04/09 y ley 19.884 de 5/08/03. Busca transparentar los gastos electorales, lo que luego se eleva a un grado constitucional. Se establece un límite para quienes financien, porque no parece lógico que sea muy grande, esto podría traer conflictos de interés de quienes desempeñarían los cargos públicos. Es un gasto similar en todos los candidatos, el Estado les garantiza un mínimo a los candidatos que se presenten. Se intenta frenar las prácticas irregulares y que se perjudique a algunos.

6) Inscripción automática en registros electorales: disposición 23° transitoria. Ley 20.337, proyecto en trámite. Van a estar inscritos todos los chilenos que cumplan con ciertos requisitos, incorporando a las personas desde los 17 años, que tendrían cumplidos los 18 al día de la votación. Sería un registro único, formando un padrón electoral provisional al comienzo, luego una auditoría por empresas especializadas que estudiarían todos los casos de las personas señaladas, haciendo el padrón definitivo. Así se eliminarían los registros escritos. En cuanto al tema del domicilio, se conservará el lugar para quienes ya están inscritos, pero quienes se inscribirían desde este momento, se incorporarían a mesas en que faltan personas, y luego se pasarían a formar mesas mixtas, de hombres y mujeres. Cuando las personas renuevan su carné, señalarían su domicilio para organizar las circunscripciones electorales y las mesas.

7) Rol FFAA y Carabineros en resguardo del orden público durante el proceso electoral.

Régimen Legal

Inscripción y Servicio Electoral: Ley 18.556 de 1/10/86Evolución histórica: en un comienzo, con el nacimiento del proceso en 1812, no se requería una inscripción especial, sino que bastaba con actas donde el individuo señalaba su preferencia. Luego, en 1823 se estableció un registro, en 1833 hay que inscribirse en las municipalidades, en 1925 nace la idea de crear un organismo autónomo encargado de velar por la inscripción, naciendo así el Registro Electoral. Organismos encargados de inscripción:

a) Juntas electorales (Art 6): funcionen en cada una de las provincias del país y selecciona los integrantes de las juntas inscriptoras y los locales de votación en las distintas circunscripciones.

b) Juntas inscriptoras: conformadas por 3 miembros (Art 12). Ellas son las encargadas de inscribir a las personas que tengan el derecho a sufragar, y

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existen en cada comuna. Funcionan durante los días hábiles y sábados y se cierran en un período anterior a la elección (90 días antes de la elección). Forma de inscripción en “Registros Electorales” (Art 25 a 33)

c) Servicio electoral: órgano autónomo, con personalidad jurídica, presidida por el director del Servicio Electoral. (Art 93)

Votaciones Populares y Escrutinios: Ley 18.700 de 6/05/88 a) Actos preparatorios de las votaciones populares: ocurren con anterioridad al

desarrollo de la votación.- Cédulas electorales (sede ley 12.889 de 1954): las confecciona el

servicio electoral, donde se estampa la voluntad de la persona. Son cédulas oficiales (Art 22 a 29) creadas desde 1954, antes las creaban los partidos políticos, con una serie de trastornos e irregularidades.

- Declaraciones de candidaturas (Art 2 a 21): candidatos deben realizarse ante el Servicio Electoral, con anterioridad a la votación.

- Propaganda electoral y publicidad (Art 30 a 32): busca inducir a los ciudadanos a votar por determinado candidato o a decidirse por determinada opción en un plebiscito. Es regulado por la ley, fijando un período de 30 días, buscando evitar un clima de agitación constante. Con ello se propende a la igualdad entre los distintos candidatos. Deben cumplir con una serie de características, como que sean fácilmente removibles, para quitarlos antes de la votación.

- Mesas receptoras de sufragio (Art 32 a 47): no funcionan solo el día de la elección, sino también con anterioridad a la elección, el día sábado anterior, a las 14hrs. Constitución de mesas: son 5 vocales por mesa, elegidos por el Servicio Electoral, y ellos tienen un plazo para excusarse. Debe constituirse con al menos 3 vocales de la mesa. En la constitución de las mesas se nombra un secretario y presidente.

- Locales de votaciónb) Acto electoral

- Instalación mesas (Art 57): las mesas se instalan durante 9 horas consecutivas como máximo. Deben concurrir al menos 3 vocales de mesa. Si no se presenta algún vocal, se designa a alguien que vote en esa mesa.

- Votación, cierre y escrutinio por mesas (Art 69 a 71): conteo de los votos para determinar cuántos votos tiene cada alternativa. Es un acto formal que realiza el presidente de la mesa a viva voz. El escrutinio se hace a viva voz. Los apoderados velan por la validez y transparencia del escrutinio, intentando defender los votos susceptibles de ser objetados por nulidad a favor de su partido. Se levanta un acta con los resultados y todas las observaciones, para certificar el resultado. Una copia se envía por correo al Tribunal Calificador de Elecciones y otra copia la lleva el presidente de la mesa al Colegio Escrutador, que pasará a conformarse con los presidentes de mesa. Se incorporó a la ley que un acta de los resultados –no de todo el proceso con sus observaciones- se envía con el

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delegado de la Junta Electoral, al Servicio Electoral; pudiendo tener un conocimiento rápido, aunque provisorio, de los resultados. Esto sin perjuicio de que después hay una serie de ajustes, producto de los reclamos ante el Tricel por los votos dudosos u objetables.

- Escrutinio local por colegio escrutador (Art 81): escrutinio al que se da lugar los días siguientes a la votación, hecho por el Colegio Escrutador, en los locales designados por la Junta Electoral. El Colegio Escrutador estará conformado por los presidentes de las mesas, donde se nombrarán por sorteo, a las 14hrs a quienes conformarán el Colegio Escrutador, son 6 presidentes de mesa y 6 suplentes. Ellos reúnen las actas y suman los votos que en ella aparentan. Así levantan un acto con los resultados que se van obteniendo. Estas actas se envían al Servicio Electoral y al Tribunal Calificador de Elecciones.

- Pueden producirse reclamaciones por vicios de nulidad (Art 96): por irregularidades, ya sea del funcionamiento en las mesas o en los Colegios Escrutadores. Irregularidades en el acto de votación, en el escrutinio, o incluso delitos como soborno o cohecho. Estos reclamos buscan hacer ver que no se ha cumplido con la ley, pudiendo repetirse la votación respecto de esa mesa o colegio, por el vicio del que adolece esa votación. Para esto tiene que tener una incidencia suficiente –la mesa o el colegio- en la votación total, es decir, que de no haberse producido ese vicio, podría haber sido otro el resultado. Esto ha ocurrido, sobre todo en las elecciones municipales. Este reclamo lo puede presentar cualquier persona que se sienta afectada, o que haya sido testigo. Este reclamo lo conoce el Tribunal Calificador de Elecciones. En el caso de las elecciones presidenciales hay un plazo de 6 días, y en el de las parlamentarias de 10 días, para presentar este reclamo. También se debe presentar ante el Ministerio Público, en el caso de tratarse de un delito.

Justicia Electoral Cap. IX Art. 95 a 97

Busca calificar la elección, determinar si esta se ajustó a la ley y si el resultado se ajustó a la voluntad libremente expresada por el pueblo. Entonces, es necesario un órgano que se encargue del correcto funcionamiento del sistema electoral: el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales. Leyes complementarias a estos artículos de la Constitución:

- LOC 18.460 de 5/11/85 Tricel: se crea el Tricel, porque en el plebiscito de 1980 no había un tribunal que califica las elecciones, por lo que el Tribunal Constitucional consideró que debía haber un órgano que hiciera esto.

- Autoacordado del Tricel de 27/01/11: éstos son dictados por el Tricel, en virtud de la superintendencia económica que se le otorga, velando por el buen funcionamiento de éste órgano jurisdiccional, con el objeto de cumplir con lo que la Constitución y la ley le exige. Regulan materias de detalle, de cómo deben aplicarse las normas respectivas al Tricel.

- Ley n°18.593 de 9/01/87 Tribunales Electorales Regionales

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Tribunal Calificador de Elecciones Art. 95

El Art. 95 dice que es un tribunal calificador de elecciones. ¿Qué significa entonces “calificar”? Es apreciar o determinar las calidades o circunstancias de una persona o cosa. En este caso, las circunstancias que rodean una elección o votación; para determinar si ésta se produjo conforme a la Constitución y a la ley, y si el resultado corresponde a la voluntad libremente manifestada por los electores. Es una calificación tanto jurídica como de hechos; por lo que respecto de éstos hace una ponderación en conciencia, actuando como jurado en base a su idea de equidad, y resuelve conforme a derecho.

Definición del Autoacordado, Art. 66: “La calificación es un acto jurídico complejo, por el que, apreciando los hechos como jurados, ponderan las condiciones en que se ha realizado una elección, a fin de determinar si se han seguido fielmente los trámites determinados por la ley, expresando la voluntad del cuerpo electoral.”

Evolución: Dentro del régimen parlamentario, en virtud de la Carta de 1833, las Cámaras y el Congreso pleno cumplían las funciones del trámite electoral, se manipulaba el resultado dentro de los partidos, por lo que se terminaba politizando el resultado. No había transparencia, objetividad, la calificación de elecciones. Surgen voces alentando a que la situación no siga así, se crea la Comisión Revisora de Poderes, Ley 1807 de 1906. Así, la Carta de 1925 crea el Tricel y lo eleva a rango constitucional.

Características del Tricel

1) Es un Tribunal “especial”: esto significa que no es integrante del poder judicial. Pero, además, no está sujeto a la superintendencia de la Corte Suprema (como sí lo están los jueces árbitros, el Tribunal de SII, el Tribunal de Aduanas, que son tribunales especiales). Es un tribunal independiente, imparcial, que no depende de otro, y que tiene una jerarquía constitucional.

2) Composición: está constituido por cinco miembros, designados de tal forma; cuatro ministros de la Corte Suprema, designados por ésta, en la forma y oportunidad que determine la LOC respectiva; y un ciudadano que hubiere sido Presidente o Vicepresidente de la Cámara de diputados o del Senado por el período no inferior a 365 días, designado por la Corte Suprema de misma forma. Art. 95 inc.2 y ss. No podrán ser parlamentarios, candidatos a elección popular, ministros de estado, ni dirigentes de partidos políticos; por conflictos de interés. Duran cuatro años en su cargo, pudiendo ser reelegidos. Estatuto especial de sus integrantes.

3) Cómo actúa: procederá como jurado en la apreciación de los hechos y sentenciará con arreglo a derecho. Es decir, aprecia, conoce, según su leal saber y deber, pero, sentencia aplicando derecho; actúa conforme a derecho. Una ley orgánica constitucional regulará la organización y funcionamiento del tribunal; dentro de las funciones que le reconoce está la de dictar autoacordados.

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4) Dicta autoacordados

Funciones del Tricel

1) Escrutinio: Todas las actas llegan al Tricel, el que finalmente dará a conocer el resultado final de la votación a nivel nacional, luego del conteo de los votos, determinando el candidato elegido a nivel nacional. Puede llamar a un escrutinio público.

2) Resuelve reclamaciones: respecto de las objeciones que se haya hecho, velando por la debida aplicación de la ley y porque se de a conocer la voluntad libremente expresada de los votantes. Puede llegar a declarar nula una votación respecto de esa mesa o Colegio, y llama a que se vuelva a votar ahí.

3) Proclama elegidos: notifica, se formaliza públicamente el nombre de quienes han sido elegidos. Se conoce de esta proclamación ante el Congreso pleno, lo mismo con los parlamentarios.

4) Conoce, califica: lo mismo anterior, es notificar y dar los resultados, pero respecto de los plebiscitos.

5) Ejerce las demás atribuciones que determine la ley: en relación a la declaración de las candidaturas, debe revisar las objeciones que se puedan fundar respecto de un candidato, y pronunciarse al respecto. Conoce de los recursos que se interpongan respecto de los tribunales electorales regionales. Conoce de reclamos en contra del director del servicio electoral, etc…

Respecto de las resoluciones del Tribunal Calificador de Elecciones no procede recurso alguno. Él mismo puede acoger un reclamo, por un error de hecho, y arreglar esa sentencia, pero no hay instancia superior.

Tribunales Electorales Regionales Art. 96 y 97

Creados por la Constitución de 1980. Su origen viene dado porque el Tricel no actuaba respecto de las elecciones municipales, y las calificaba el Tribunal calificador de las elecciones municipales, lo que había sido una buena experiencia, por lo que se quiso elevar a un nivel Constitucional estos órganos. Además, especialmente en el gobierno de la unidad popular, se dio una excesiva politización de los cuerpos intermedios, por lo que en las elecciones que se daban en ellos no respetaban los resultados muchas veces. Así nace la idea de crear unos tribunales también encargados de velar por el correcto funcionamiento de las elecciones de los gremios y de los cuerpos intermedios.

Es probable que se les entregue la calificación de las elecciones de los consejeros regionales, del gobierno regional. No califica las elecciones de todo cuerpo intermedio, sino aquellas votaciones de los cuerpos que la ley contemple.

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Composición:Art. 96 inc°2, el estatuto de sus integrantes es especial.

Atribuciones: 1) Conoce escrutinio general y califica elecciones que la ley le encomienda

a) elecciones municipales b) reclamos en relación representantes en Consejos Económicos Sociales de

provincias; eventualmente de los concejeros regionales 2) Calificar elecciones carácter gremial y de grupos intermedios.

Capítulo III: Derechos, deberes y garantías Constitucionales

Denominación del Capítulo en la Constitución de 1980 y 1925: La Constitución de 1925 habla de garantías constitucionales. La comisión Ortúzar cambió la denominación, pues garantía es la seguridad y certeza que se tiene respecto de algo, por lo que es un concepto ambiguo desde el punto de vista jurídico. Sentidos de la palabra garantía:

- Como un conjunto de instituciones que configuran una cultura de respeto y promoción de los derechos fundamentales.

- Aquellos resguardos propios de una democracia donde impera el Estado de derecho, que permiten apreciar si el poder que están ejerciendo los gobernantes es o no legítimo, tanto en cuanto a su origen como en cuanto al ejercicio del poder.

- Ciertos resortes o mecanismos jurídicos que se establecen para amparar el debido ejercicio de los derechos que se reconocen a las personas. Sentido restringido. Aquí nos encontramos con acciones y recursos; mecanismos que se pueden hacer valer frente a la autoridad frente a amenazas, agresiones, privaciones de los derechos protegidos.

Evolución del reconocimiento de los derechos fundamentales: ha habido una evolución hacia el reconocimiento explícito de estos, la cual se podría dividir en los siguientes períodos:

a) 1° Período: cartas forales o cartas de privilegios. Es una verdadera concesión que hace un rey a un súbdito o un grupo de estos, reconociéndole ciertos privilegios, libertades, derechos. Es una concesión graciosa por parte del Rey, a un segmento de la sociedad, no habiendo una concepción universal de los derechos; estos se lograban presionando al Rey haciendo uso de ciertos poderes o actividades. El rey reconocía ciertas libertades, como por ejemplo la Carta Magna, en que se reconoce el fuero y el recurso de amparo. Las cartas van siendo escrituradas, constituyendo una limitación al poder del rey, para la seguridad de los beneficiados. También se podría nombrar the Bill Of Rights. Nacen durante la Edad Media.

b) 2° Período: siglo XVIII hasta I Guerra Mundial. Coincide con el surgimiento de las teorías contractualistas y del constitucionalismo. Éste ya tiene un concepto

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iusnaturalista racionalista, una concepción de derechos que tiene el hombre por naturaleza y que conoce por medio de su razón. En virtud de esta doctrina se escrituran en textos solemnes las bases esenciales del poder, como mecanismo para su control; primeras Constituciones, presididas por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa de 1789 (aunque se podría mencionar a la de Virginia como antecesora, 13 años antes). La primera Constitución no contempla los derechos y garantías, pero como luego la declaración de derechos francesa dice que “no hay constitución sin derechos”, se agregan e incorporan en las enmiendas posteriores. Así, los derechos se elevan a un rango constitucional, ya no de meras “declaraciones”. La Constitución de Chile de 1822 es la primera que agrega el reconocimiento de los derechos en ella.

Detrás de esto está el pensamiento de que los seres humanos por ser tales tienen derechos inalienables, por lo que son sujetos de derecho, y no objetos. Hay una idea del hombre pre estatal, un fundamento totalmente distinto a la primera etapa.

Surgen los derechos de primera generación; o libertades políticas. Esto porque surgen para evitar o contrarrestar lo que había sucedido con los absolutismos monárquicos. O sea, se reconocen una serie de libertades a todos frente al Estado. Cambia entonces la relación entre Estado e individuo. Son libertades individuales en las que se pueden mover libremente sin que el Estado intervenga, porque aquí había una concepción individualista: el Estado es la yuxtaposición de ellos.

c) 3° Período: desde entre guerras hasta ahora. Como consecuencia de la II guerra mundial, por los horrores sufridos, no sólo se fortalece el constitucionalismo, sino que también a nivel internacional se va produciendo la internacionalización de los derechos humanos. Esto se plasma en que nacen las Naciones Unidas, donde se reúnen los Estados disgregados antes de la guerra, y firman la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Previo a ésta ya habían algunas regionales, como la Declaración Americana de los derechos del Hombre. En América se toma más conciencia de estos temas. Chile fue una de las naciones que actuó más decisivamente en la redacción de la declaración universal de derechos humanos.

En este período nacen los derechos de segunda generación, o derechos sociales, con la Constitución de Weimar y de México. Surge la idea de que no basta con el reconocimiento de las libertades individuales sino que para su debido ejercicio es necesario una serie de condiciones, para que haya un mínimo de igualdad en cuanto al ejercicio de los derechos: el Estado debe velar por hacer prestaciones a las personas, para que no hayan ciudadanos de segunda categoría, y por tanto, que no puedan ejercer sus derechos de primera generación. El Estado debe proveer el ambiente para el ejercicio de ciertos derechos. Son derechos fundamentales y esenciales, que deben ser reconocidos, al estar ya consagrados a nivel internacional.

Hay que distinguir:

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Los derechos fundamentales o esenciales emanan de las características propias del ser humano, son innatos y los conocemos mediante la razón. Esto hace que sean inmutables, no varían, sino que sólo varían las circunstancias que acompañan al derecho; por lo que podría haber un mejor conocimiento de éstos. El fundamento del reconocimiento de los derechos fundamentales: Se basan en el pensamiento del humanismo. El ser humano es un ser con ciertas características que lo distinguen del resto de los animales, somos racionales, y somos capaces de ordenar nuestra vida a nuestra idea de perfección. Tenemos la capacidad de tomar conciencia de la realidad que nos rodea, de situarnos donde estamos, y de decidir dónde movemos nuestra voluntad. Tenemos una libertad innata que el resto de los seres no. Somos seres libres e iguales en cuanto a la dignidad. Al analizar estas características, surge el reconocimiento de estos derechos esenciales, pues para poder desarrollarse plenamente, encaminarse al bien, son necesarios. Por eso se dice que los derechos humanos surgen de la propia dignidad del ser humano.

En cambio, los derechos humanos son consecuencia de la voluntad de la humanidad, de su decisión de adoptarlos por mayoría, y en consecuencia se imponen como una obligación al Estado. El concepto de derechos humanos se impone a los Estados para que estos ordenen su ordenamiento jurídico en base a ellos. Eventualmente un derecho humano podría violentar un derecho esencial, como el matrimonio homosexual, por ejemplo. Ésta es una discusión doctrinaria fuerte, por lo que el Art. 15 hay que analizarlo a la luz de la propia Constitución (problema de la jerarquía de los tratados internacionales).

Concepto derechos humanos de Antonio Pérez Luño: “un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concreta las exigencias de la dignidad, libertad e igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional y a nivel internacional.” Por eso es que cuando hay un atropello a los derechos humanos, es grave porque se incumple un conjunto de derechos que se ha concretado y reconocido en el ordenamiento jurídico.

Características derechos humanos:- Innatos: consustanciales a la naturaleza humana.- Absolutos: no admiten limitación alguna en cuanto a su ejercicio, no se tiene

“un poco de derecho a la educación”.- Universales- Igualitarios- Inviolables: no pueden haber atropellos a ellos.

Vínculos entre Derechos, Deberes y Garantías:a) El titular de un derecho obliga a los demás a que le respeten su derecho. Así hay

una relación de derecho y deber. b) Quien ejerce un derecho tiene el deber de ejercerlo legítimamente, pues no toda

forma de ejercer un derecho es legítima. Aquí hay un deber individual de ejercer el derecho correctamente.

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c) La Constitución de 1980 contempla una serie de deberes constitucionales, especificándolos, sin relacionarlos con un derecho correlativo, sino que son sólo deberes que se imponen; Art. 22 y 23. Por ejemplo, el deber de hacer el servicio militar, honrar a la patria y los emblemas patrios, etc… También existe el deber de los padres de educar a sus hijos, pero no se estipula cómo realizarlo.

d) Las garantías ¿cómo se conjugan? Son recursos o acciones que buscan tutelar el ejercicio legítimo de un derecho, y por lo tanto, a través de ellas se busca sancionar con quien no haya cumplido el deber de respetar el derecho ajeno y el deber de ejercer legítimamente su derecho.

e) Se busca incluir en el texto constitucional algunos derechos ya existentes en el ordenamiento jurídico, esto para dar seguridad y certeza a las personas que estos derechos van a ser respetados y para poder distinguir un derecho de otro, configurándolo y distinguiendo.

Clasificación de los Derechos:

1) Clásica: la Constitución la reconoce - Derechos: conjunto de atributos o facultades que se le reconocen a las personas

para hacer o exigir todo aquello que la Constitución, la ley o la autoridad, establece en favor de las personas. Son derechos subjetivos, por ejemplo, derecho a la vida, derecho a trabajar, etc…

- Igualdades: también son derechos, pero se mira más bien a la idea de que todas las personas necesitan ser tratadas en igualdad de condiciones, sin que pueda establecerse discriminaciones arbitrarias o antojadizas contra ellas. Por ejemplo, igualdad ante la ley, igualdad ante las cargas tributarias.

- Libertades: se mira más bien a la facultad o posibilidad que tiene una persona de obrar o no de determinada manera, por lo que la autoridad debe marginarse y no intervenir en éste ámbito que se les reconoce a las personas, quienes elegirán como moverse en éste ámbito propio.

- Inviolabilidades: concepto un poco arcaico, desde la Constitución de 1833. Ámbito sagrado de privacidad en que la persona se mueve y desarrolla su actividad no pudiendo ser interferida por nadie, libre de interferencia Inviolabilidad del hogar, de correo, de comunicaciones.

- Seguridades: ciertas certezas o afirmaciones en que el ordenamiento jurídico se compromete a su respeto, mediante garantía. En la constitución de 1980 está en una sola norma.

2) Enrique Evans y otros autores los clasifican según su contenido. Él los agrupa y habla de los derechos a la personalidad (vida, honra), de los derechos al pensamiento libre (libre expresión, libertad de conciencia), de los derechos a la seguridad jurídica (igualdad ante la ley, igualdad en la protección de los derechos), de los derechos de desarrollo en el medio social (libertad de trabajo, derecho a la salud,, a la seguridad social), y de los derechos del orden público económico o del patrimonio (derecho a la propiedad, derecho a realizar una actividad económica).

3) Según la época de su reconocimiento

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1°Generación: derechos individuales, fundados en la libertad, derechos civiles y políticos que nacen como consecuencia de la Revolución Francesa contra la monarquía absoluta. El Estado no debe intervenir, debe reconocer este ámbito de libertad. Así, manifiestan relación entre Estado y persona.

2°Generación: derechos sociales, fundados en la igualdad. Aspiran a que se reconozca una base mínima a todas las personas para el debido ejercicio de sus derechos, removiendo los obstáculos de los menos favorecidos. Hay un rol activo del Estado, pues debe realizar prestaciones para hacerlos posibles; prestar recursos, subsidios, proyectos, inversiones. Éstos ya manifiestan una relación entre persona y la comunidad organizada; ésta en su conjunto está llamada.

3°Generación: surgen por consecuencia de la globalización, del intercambio de personas, servicios, transporte, ideas. Como por ejemplo, el derecho a la paz, al desarrollo, a un medio ambiente libre de contaminación. Son derechos que superan las fronteras de un Estado, siendo de interés global, y así los intereses son difusos, siendo difícil saber quiénes son los interesados, el titular, los obligados. La exigencia de estos derechos va más allá de la frontera de los estados; y de forma manifiesta la Comunidad Internacional en su conjunto se relaciona con la persona. Las prestaciones vienen por parte del Estado y otros entes que puedan verse obligados. Fundados en la solidaridad. Por ejemplo: derecho a la paz, al desarrollo, a un medio ambiente libre de contaminación, etc.

Propósito que se persigue al incorporar Derechos al texto Constitucional: ¿Por qué algunos derechos esenciales se reconocen en los textos constitucionales?

1. Se busca, en primer lugar, incluir en el texto Constitucional, algunos derechos que ya están reconocidos en el ordenamiento jurídico. Muchas veces pasa así, que la ley se adelanta, como el derecho de acceso a la información pública, y se elevan al nivel constitucional. Elevándolos a nivel constitucional se da a entender que son derechos esenciales, con jerarquía superior. Esto, para dar seguridad y certeza a las personas que esos derechos van a ser respetados, para poder distinguir un derecho de otro, para configurarlo apropiadamente (distinguir por ejemplo, la libertad de trabajo, el derecho de sindicación, el derecho a la huelga), para que los ciudadanos y las personas puedan reconocer cuáles son los derechos que se le reconocen, es decir, cierta educación cívica.

2. También, se elevan a nivel constitucional para imponerles ciertos límites en su ejercicio, que no podría establecerlo el legislador.

3. Se está haciendo ver que estos derechos son esenciales, son fundamentales, que forman parte de la esencia de la naturaleza humana, corroborada por su jerarquía constitucional.

Teoría de los derechos fundamentales

Razones para imponer límites a los derechos constitucionales1. Impedir ejercicio abusivo del derecho

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2. Se imponen por razones del bien común: porque la sociedad en su conjunto tiene algún interés que se persigue. Por ejemplo, la función social de la propiedad lleva a limitar en algunos aspectos el derecho de propiedad.

3. Buscar lograr el desarrollo integral de la persona destacando algunos valores colectivos que deben ser respetados y apoyados en su aplicación. La libertad de enseñanza tiene como límite las buenas costumbres y la moral, o la seguridad nacional. Es decir, priman ciertos valores comunes en estos casos, valores colectivos que priman por sobre el ejercicio del derecho. Los bienes colectivos se imponen por sobre los intereses particulares.

Hay un llamado a la ley, al legislador, a complementar los derechos con sus respectivos límites, en leyes complementarias, considerando lo que la Constitución señala. El límite de esta acción legisladora se encuentra en Art. 19 n°26; un derecho constitucional que le da la seguridad a las personas que la ley que vaya a complementar los derechos constitucionales para regularlos, no puede afectarlos en su esencia, que lo configura como tal.

Preparación del Capítulo III por la Comisión Ortúzar:Se hizo un estudio y análisis acucioso respecto de los derechos; por eso mismo es que prácticamente se mantiene idéntico. Se llamaron a personeros representantes de distintos sectores y grupos de la población, a ilustrar los debates en la Comisión; importantes personajes de la vida colectiva, como profesores y abogados. Se ve una importante influencia del pensamiento del humanismo cristiano en los preceptos, probablemente porque la mayoría de los integrantes fueron alumnos de la PUC. El aterrizaje de los principios del Capítulo de bases de la institucionalidad se ve en este capítulo. Fuentes utilizadas:

- Constitución de 1925: como base, modificándola. - Tratados internacionales- Constituciones del derecho comparado, como la Española, Italiana, la ley

fundamental de Bohn. - Doctrina Social de la Iglesia, como en preceptos de la propiedad- Opinión de la doctrina

Vínculos entre el Capítulo III y el I1) En cuanto a los sujetos de los derechos y al rol del Estado

- Sujetos: según lo que dice el Capítulo I, los sujetos son la persona, la familia y los grupos intermedios.

- Rol del estado: propender al fortalecimiento de la familia, dar protección a la población, promover y garantizar los derechos esenciales señalados tanto en la Constitución como los que no.

2) Fundamentos del contenido de los derechos que están consagrados en el Art. 1- Personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. - Deber del estado de proteger a la población y a la familia- Derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida

nacional: el que se podría agregar a los derechos del capítulo III, pues el primer capítulo tiene igual fuerza normativa que el resto. Este derecho ya estaba en la Constitución de 1925.

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Vínculos entre Capítulo III y otros preceptos de la Constitución a) Estados de excepción constitucional: la autoridad se autoriza para imponer

restricciones al ejercicio de ciertos derechos constitucionales, suspendiéndolos o restringiéndolos. El derecho de locomoción, de reunión, de opinión.

b) Poder Judicial: ante éste se presentan muchas de estas acciones, las garantías, para hacer efectivo el ejercicio de los derechos constitucionales. Éste tiene una facultad conservadora.

c) Estatuto del Poder: todos los órganos del estado deben aplicar los principios constitucionales, en especial lo referente a los derechos. Esto se materializa en las leyes respectivas.

d) Tribunal Constitucional: intérprete más autorizado de la Constitución, lo realiza a través del control preventivo obligatorio o represivo.

Comparación entre las Constituciones de 1925 y de 1980 en materia de protección de los derechos fundamentales:

Reformas a la Constitución de 1925 en materias de derechos: En su texto primitivo tenía una cierta concepción de los derechos fundamentales que fue mutando a través de sus distintas reformas.

a) En un principio incorporaba libertades individuales, los derechos de primera generación, pero fue una de las primeras constituciones que recoge la tendencia mundial de incorporar los derechos sociales (producto de las ideas de la época –marxismo, socialismo, doctrina social de la iglesia-, y de la cuestión social). Alessandri incorpora algunos como el derecho a una habitación sana, derecho a la educación, la protección al trabajo, el derecho a las industrias y a las obras de previsión social (ya hay un indicio de derechos a la seguridad social).

b) Sufre una primera modificación –en materia de derechos fundamentales- el año 1963, ésta y las reformas que vienen después se vinculan al derecho de propiedad. Hay un sesgo ideológico al introducir estas reformas, pues todo se relaciona con el rol del Estado en la economía.

Ley 15.295 de 8/10/63 permite la expropiación de predios rústicos mal explotados: durante la presidencia de Jorge Alessandri. La expropiación estaba permitida en la Carta de 1925 por razones de utilidad pública. Así se inicia el proceso de reforma agraria. Esta privación de la propiedad conlleva la indemnización de una parte del valor del inmueble, el resto del valor se podía pagar en cuotas indefinidas en el tiempo. Esta medida estaba propiciada por la Alianza por el Progreso.

Ley 16.165 de 20/11/67 profundiza el proceso de reforma agraria: también se agregan otros elementos. La Cora está encargada del proceso de reforma agraria, realizándose por interés público y social.

- Las limitaciones del derecho de propiedad ya no sólo se permiten por utilidad pública sino por una función social del dominio.

- También se reserva al Estado el dominio exclusivo de ciertos bienes, es decir, hay una limitación al acceso de la propiedad.

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- Expropiación por causa de interés social, y se profundiza la de los predios rústicos. (Después de estas dos leyes se promulga la ley de Reforma Agraria como tal, posterior).

Ley 17.450 de 10/07/71 sobre nacionalización del cobre: fue acogida por casi la unanimidad de los parlamentarios de entonces. Esta ley permitió ya no solamente reservar al Estado ciertos bienes, sino apoderarse de ellos, es más, bienes productivos que pertenecían a particulares, sin derecho a indemnización alguna. Esto, por razones de interés general. Se apropió de la gran minería del cobre, lo que pertenecía a manos extranjeras –sin perjuicio de que ya había ocurrido la chilenización del cobre-.

Estatuto de Garantías Constitucionales Ley 17.398 de 9/01/71: una exigencia de ciertos sectores políticos para ratificar a Allende como presidente en el Congreso. Se aprovechó de robustecer el régimen de derechos constitucionales.

- Libre ejercicio de los derechos políticos, libre asociación en partidos y garantía de pluralismo político: se incorpora como un derecho.

- Libertad de opinión se extiende a TV, libre acceso a medios de comunicación y derecho a publicar rectificaciones por medios: esto por el temor de que el Estado tomara el control de los medios de comunicación.

- En cuanto a la educación, fortalecimiento del rol del Estado, sistema nacional democrático y pluralista, bases del estatuto de las universidades: esto en el ambiente de la reforma universitaria, por lo que se recogen algunas ideas, como la libertad de enseñanza y de cátedra. También limitó el proyecto de la ENU (escuela nacional unificada), lo que intentó unificar la educación por medio de un decreto.

- Derecho al trabajo, de huelga y sindicación.- Derecho a participar en la vida nacional.

Después del pronunciamiento militar: la Junta de Gobierno se pronuncia como quien ejercerá el poder constituyente. No se sabía entonces, cuándo una norma modificaba la Constitución. Después se estableció que debía enunciarse expresamente que estaba modificándola para que tuviera tal efecto. Se recoge el trabajo de la Comisión Ortúzar, en las actas. La acta constitucional n°3 DL. 1.552 de 11/09/76 modifica la Constitución de 1925, recogiendo todo el trabajo de la Comisión.

Comparación entre ambas Constituciones: 1. En general son similares en cuanto a contenido. 2. Mejora en lenguaje y sistematización de materias en la Constitución de 1980,

habiendo una mejora formal, teniendo incluso más lógica en su orden de los derechos.

3. Se incorporan nuevos derechos: a la vida, integridad física y psíquica, honra, seguridad individual. Éste es un avance sustantivo.

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4. Además, hay un mejor desarrollo de los derechos ya establecidos, como la libertad personal, y un mejor entendimiento y distinción de otros; antes se confundía la libertad del trabajo y el derecho de sindicación, por ejemplo.

5. Vigorización del derecho de propiedad, el que se había debilitado a tal punto que no se reconocía como uno de los derechos adquiridos, se hablaba de los “contratos leyes”, diciendo que incluso estos se podían desconocer por razones de interés social, afectando el desarrollo de las actividades productivas.

6. Garantía de la esencia de los derechos; el legislador, al complementar los derechos, no puede afectar su esencia.

7. Incorporación de principios del orden público económico, el cual se deduce de ciertas normas. Fija en la Constitución algunas directrices acerca de cómo debe manejarse o dirigirse la economía en el país.

8. Debilitamiento del rol del Estado en materia de derechos económicos y sociales; un sesgo más individualista. En virtud del principio de subsidariedad el rol estatal se debilita.

9. Distinción entre poder político y social. 10. Ampliación del recurso de amparo y establecimiento del recurso de protección11. Incorporación de deberes específicos.

La dignidad como fuente de los derechos fundamentales

La dignidad constituye el fundamento o fuente de todos los derechos que emanan de la naturaleza humana, sean estos consagrados en la Constitución o no.

Art. 1° inc.1: “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Aquí hay un reconocimiento de que la igualdad y la libertad emanan de la dignidad.

La palabra dignidad proviene de la palabra digno: aquel que posee ciertas cualidades que lo hacen merecedor o acreedor del respeto, de la deferencia de los demás. ¿De dónde nace la dignidad de las personas? El hombre tiene la calidad de persona, de individuo de la raza humana, que lo diferencia del resto de los animales. Es decir, es digno por su calidad de persona. Tiene la capacidad de la inteligencia –capacidad de captar y especular sobre la realidad que lo rodea y sobre sí mismo- y la voluntad o libre albedrío –capacidad de optar por distintos caminos según su noción de bien-. Así, el hombre es merecedor de respeto por parte de los demás seres humanos y del ordenamiento jurídico.

Por tanto, la dignidad es fuente de los derechos fundamentales.Reconocimiento de la dignidad como fuente de derechos fundamentales en ordenamiento jurídico nacional e internacional. Así, como la dignidad es fuente de derechos, hay una serie de derechos que atributos o cualidades que se le reconocen al ser humano por su calidad de persona y que deben ser amparados por el ordenamiento jurídico.

Elementos mínimosen la noción de dignidad, según Eduardo Aldunate:

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1) Unicidad de las personas: cada ser humano es un ser único e irrepetible. No se puede tratar a todos de la misma forma –sin perjuicio de que son agrupables-, pues cada uno tiene una conciencia distinta.

2) Racionalidad y libertad intrínseca: capacidad de especular sobre sí y otros, y de alcanzar la propia perfección por los medios que uno elija. Los seres humanos pueden optar por distintos caminos.

3) Status o condición que debe ser reconocido por otros seres humanos: los demás deben respetar la dignidad de uno; no se le puede pedir a la naturaleza, pero sí a los semejantes.

Cap. III: De los derechos y deberes constitucionalesArt. 19- Art. 23

Encabezamiento Art.19

La Constitución asegura a todas las personas...

La Constitución “asegura” derechos: éste término lo recoge de la Constitución de 1925, en cuanto a reconocer que hay un orden anterior y superior a la Constitución, pues se asegura algo que ya existe. No los establece, no los crea, los asegura. Constitución asegura derechos que están por sobre el ordenamiento jurídico. Así, se refiere a un orden objetivo, que emanan de la naturaleza humana. Es por esto que no están todos los derechos esenciales recogidos en ella, sino que los más gravitantes o los que así se ha necesitado asegurar por circunstancias históricas o el desarrollo del ordenamiento jurídico, por considerarse necesario elevarlos a un nivel constitucional.

Enumeración no taxativa de derechos: por la razón anterior. No son los únicos derechos esenciales o fundamentales que existen,

- Hay algunos derechos no contenidos en este artículo ni capítulo, pero sí mencionado por la Constitución en otros artículos: es el caso de los derechos políticos (Cap. II) como el derecho a sufragio (Cap. II), derecho a adquirir a una nacionalidad, a poder drenunciar a ella, a no poder ser discriminado arbitrariamente en términos de ser desconocida ésta. También hay otros derechos, como el derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (Art. 1). Derecho a acceder a la información pública, el que se vincula con la libertad de información (Art. 8).

- Art. 5 inc.2° : la Constitución reconoce como límite de la soberanía los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, con esto, está refiriéndose a los que no están positivizados o los que están en otro orden positivo, como los tratados internacionales. Estos derechos, en la medida en que complementen o mejoren la Constitución, la completen, son derechos que se elevan a nivel constitucional. Pero si estos violaran algún derecho esencial, el ordenamiento jurídico chileno no tiene por qué sentirse obligado a recogerlo, porque el límite no son los tratados internacionales, sino los derechos esenciales; reconoce un orden objetivo. Es tarea del intérprete ver si los derechos contemplados en tratados pugnan con un derecho esencial.

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- Apertura del ordenamiento jurídico a otros derechos: los derechos del consumidor, por ejemplo, no son elevados a nivel constitucional, pero sí hay legislación. La Constitución no se cierra a que a nivel legal se incorporen nuevos derechos.

Titulares de los derechos asegurados: la Constitución asegura “a todas las personas”. La palabra personas ¿qué comprende?

1) Personas naturales: individuos de la especie humana, incluye a los hombres y a las mujeres, y chilenos y extranjeros, pues no hay una distinción. La Constitución de 1925 afirmaba que se aseguraban a los habitantes, concepto no muy afortunado, pues a quienes están de tránsito de todas maneras se les debe aplicar el ordenamiento jurídico chileno. Además, se aplica muchas veces a personas que están fuera de Chile, en temas sucesorios, por ejemplo. Ésta distinción –de chilenos y extranjeros- sólo la hace nuestra Constitución en términos de derechos políticos, y en situaciones excepcionales. Algunas constituciones europeas diferencian así.

2) Personas jurídicas: Art. 545 CC una persona jurídica es una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente. En definitiva, tiene la capacidad de tener un patrimonio y administrarlo. Se clasifican en:

a) De derecho público: se organizan y se crean porque la propia Constitución o la ley les da origen, nacen al amparo de un ordenamiento legal o constitucional. Y gozan de los derechos que este estatuto legal les reconoce. Los órganos del estado, las empresas públicas creadas por ley; es decir, persiguen un fin público. Hay algunas asociaciones de derecho público que nacen en virtud de la libertad de asociación, pero por la relevancia de su fin, se elevan a una personalidad de derecho público. Como la Iglesia Católica, por ejemplo. Éstas tienen la garantía de que no serán disueltas de forma arbitraria por la autoridad, sino por causales muy graves. Los partidos políticos, los sindicatos, tienen personalidad de derecho público.

b) De derecho privado: nacen por la voluntad de los particulares, y surgen en el ejercicio de la libertad de asociación que asegura la Constitución. Grupos intermedios que existen entre la persona y el Estado y a quienes la Constitución reconoce autonomía para cumplir sus fines específicos. Se rigen por sus propios estatutos, sin perjuicio de que éstos deben cumplir y enmarcarse en ciertos requisitos que fija la ley. Pueden ser disueltas por la autoridad pública si no cumplen con el fin que se supone persiguen (ejemplo de la fundación que se lleva la plata al bolsillo).

3) Persona o entes morales: nacen también del ejercicio de la libertad de asociación, pero no gozan de personalidad jurídica. Un grupo de personas que se reúne para cumplir un determinado objetivo. No a todos los grupos o asociaciones se les otorga la personalidad jurídica. La personalidad jurídica hace que haya un patrimonio distinto de las personas que componen el grupo, se crea un ente ficticio distinto a los miembros del grupo, de ahí viene la capacidad de administrar el patrimonio y de ser representada.

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Todos los derechos que asegura la Constitución se les asegura a las personas naturales. Algunos derechos, dependiendo de su naturaleza, se le asegura a las personas jurídicas y naturales. Por ejemplo, el derecho a la vida o a la educación no se le reconoce a las personas jurídicas. En cambio, sí se le reconoce la libertad de enseñanza. Hay que ver la naturaleza del derecho para ver si se le es aplicable a las personas jurídicas y morales.

En cuanto a las personas jurídicas de Derecho Público, como están conformados por órganos del estado, son ellos los obligados a respetarlos. Pero hay algunos de éstos, como los partidos políticos o los sindicatos, que están en una situación mixta: también se les reconoce derechos.

Características generales tabla de Derechos: Muchos de ellos nacen como consecuencia de la incorporación de derecho que con

anterioridad estaban en nuestro ordenamiento jurídico: Tradición jurídica. Recoge también experiencia histórica y también compromisos internacionales.

Incluye todo tipo de derechos: derechos, libertades, seguridades, inviolabilidades, derechos de primera, segunda y tercera generación.

Contenidos, límites y restricciones: contiene el núcleo, esencia del derecho, en qué consiste, y también lo limita y fija sus restricciones. El único derecho que no está limitado es el derecho a no ser apremiado de forma ilegítima (tortura).

Acciones para garantizar ejercicio: el capítulo contiene acciones o recursos para garantizar el adecuado ejercicio de los derechos. No sólo está el recurso de amparo y de protección, sino que además, está la acción indemnizatoria contra el estado en caso de que la persona haya sido condenada, y luego absuelta o sobreseída. Hay otras acciones que no están en este capítulo, y que completan: acción de reclamo de la nacionalidad chilena, de inaplicabilidad ante el TC, la acción de un particular para pedir el desafuero civil de un Ministro de Estado, la misma acusación constitucional, acción contra actos de la autoridad administrativa.

Vínculos entre acuerdos internacionales y Constitución:Se habla de que existe un bloque constitucional de derechos. Estaría constituido por dos fuentes: por una parte los derechos asegurados directamente en el texto constitucional, y por otra parte los derechos contemplados en los tratados internacionales sobre derechos humanos. Uno debiera interpretar la Constitución a la luz de estas dos fuentes de modo conjunto. No basta con tener presente el texto de la Constitución, sino también los tratados en la medida de que signifiquen una mejoría, un complemento, una garantía más eficaz para el ejercicio de los derechos esenciales.

Hemos reconocido y suscrito a tratados que le entregan a jurisdicciones internacionales el conocimiento de algunos casos. Ha ocurrido que estas jurisdicciones –supranacionales- han considerado que nuestra Constitución contiene preceptos que violan los derechos esenciales: caso de la última tentación de Cristo, que terminó por eliminar la censura previa. La Corte Suprema consideró que prevalecía un derecho por sobre otro. ¿Hasta qué punto una jurisdicción supranacional se impone por sobre nuestra idiosincrasia? Aquí hay quienes dicen que estos órganos limitan nuestra soberanía, imponiendo un modo de conocer, de apreciar y resolver.

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Art. 19 n°1: Derecho a la vida

1°. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.La ley protege la vida del que está por nacer. La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado. Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;

El derecho a la vida aparece por primera vez en la constitución de 1980. Siempre fue un derecho implícito, siendo él a partir del cual se construía el ordenamiento jurídico.El núcleo esencial del derecho a la vida permite establecer cuando hay un ejercicio legítimo del derecho o no lo hay.

Aspectos del derecho a la vida: es un derecho que de amplio alcance, que contiene en sí mismo diversos derechos, distinción que se hace para una mejor protección del derecho a la vida. Estos son:

1. Derecho a la conservación de la vida.2. Derecho a la integridad física y psíquica.3. Derecho a nacer: a adquirir la vida desde que estamos en el vientre materno. Hoy se

ve amenazado por el aborto, la eugenesia (selección de embriones), etc. 4. Derecho a la legítima defensa: la pena de muerte es entendida por la constitución

como un mecanismo que se puede utilizar como una forma de legítima defensa social, no sería un delito. Esto se realizaría frente a una agresión injusta.

5. Prohibición de todo apremio ilegítimo 6. Derecho a una muerte digna

Comienzo de la vida humana:

1) Tesis de la fecundación: se comienza la vida al unirse el espermio con el óvulo. 2) Tesis de la anidación: hay comienzo de la vida humana al día 14 de la fecundación,

cuando el cigoto se instala. Antes la célula es toti potencial. Hay un problema con la división embrionaria, por los nacimientos gemelares: solo un 2,6% del total de los niños nacidos corresponde a nacimientos gemelares, y de ese porcentaje sólo el 30% (0,78 del total) corresponden a gemelos monocigóticos. Se da en ellos lo que se llama clonación natural -no sería un ser único e irrepetible desde la genética-. Es una tesis que se sostiene sobre el 0,78% del total, lo que es marginal.

3) Tesis de la actividad cortical: hay vida humana cuando hay actividad cerebral.4) Tesis del nacimiento: se es persona al separarse completamente de la madre. Esto

es para regular la adquisición de derechos patrimoniales. 5) Tesis de la conciencia: se es persona una vez que se tiene conciencia de sí mismo.

En general esto es entre los 2 y 3 años.

La dignidad humana se ha ordenado a una mejor defensa de los derechos humanos. Es una condición esencial para la organización de los estados. Tanto la dignidad como los derechos son reconocidos, no creados. Es un concepto trascendental, se comprende con la independencia de la propia persona pero a partir de ella misma. No le corresponde al

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hombre definir cuando se tiene dignidad o no, se elabora con prescindencia de la voluntad del hombre, pero se configura a partir de su naturaleza.

Debate en torno al derecho a la vida

Desafíos de hoy en día: la maximización del interés individual, y el relativismo ético, el que importa la negación de la validez del enjuiciamiento ético. Necesidad de un punto de vista ético en cuanto ordenación correcta que guarde correspondencia con la jerarquía de los bienes implicados: la procreación no es invención humana sino de la naturaleza.Se es persona por resultado de un proceso natural, no por creación humana. Todo hombre entra a la sociedad como miembro nato, es decir por derecho propio. Nadie nos puede decir cuando podemos entrar en ella. Esta es la clave para entender el derecho a la vida.La dignidad se asienta en la persona humana, la que es un fin en sí misma. La persona nunca puede ser considerada un sujeto, se posee dignidad humana por el hecho de ser tal.

Enfoque biológico: Autopoiesis

Dos biólogos chilenos, Maturana y Varela, en el año 1970 advirtieron que la posibilidad de establecer cuándo estamos frente a un ser vivo se da por el fenómeno de la autopoiesis; ésta ocurre desde que un organismo es capaz de sostener un proceso continuo de destrucción y regeneración; La existencia de una membrana permite distinguir entre el interior y el exterior, y le permite adquirir nutrientes, con cierta permeabilidad. Se da un proceso metabólico de autogeneración.

Los científicos han determinado que este fenómeno también se da en el cigoto –óvulo fecundado-, en cuanto el espermio penetra al óvulo; pues cambia la permeabilidad del óvulo fecundado desde el minuto que se introduce la cabeza del espermatozoide. La membrana no permite entrar a ningún otro, pero sí permite la entrada de nutrientes, por lo que sí tiene permeabilidad. Desde el momento de la concepción estamos frente a un ser vivo, entonces, y por ser de la especie humana, un ser humano. Y posee una identidad que lo diferencia de otros seres, un ser único e irrepetible, desde que se da un material genético único, por la recombinación del que aporta la madre y el padre.

Desafíos que enfrenta la vida humana

a) Aborto: la vida frente al derecho de la madre a decidir sobre su cuerpo y vientre.b) Eugenesia: es la selección de embriones para fines científicos, terapéuticos o de

infertilidad; es decir, es una discriminación arbitraria –positiva o negativa- por el patrimonio genético.

c) Eutanasia: acción u omisión que, para evitar sufrimientos a desahuciados, desencadena o acelera su muerte, con su consentimiento o sin él. El fin no justifica los medios.

d) Clonación: el dominio máximo del hombre por el hombre; posibilidad de concebir más allá de la naturaleza.

Implicancias del derecho a la vida garantizado en el Art 19 n°1

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1) El derecho a nacer: protección de la vida desde la concepción. Nuestro ordenamiento jurídico se asienta en este principio. Art. 4 del Pacto de San José de Costa Riza, 5/011991, Art. 119 del Código Sanitario. Ley 20.120 tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos desde su concepción; y prohíbe toda practica eugenésica. La Ley 20.418 estableció en relación a las políticas de fertilidad y de regulación a la maternidad, la prohibición del aborto.

2) El derecho a la conservación de la vida: el Código Penal sanciona el homicidio. ¿Qué pasa con los auto atentados? ¿El derecho a la conservación de la vida impone un deber de auto conservación? La jurisprudencia en forma reiterada ha establecido que el derecho a la vida no implica un derecho al suicidio, un derecho de auto atentado contra la vida. Por tanto, en casos extremos, el Estado debe dar alimento a los huelguistas, o dar transfusiones de sangre.

Argumentos para considerar ilegítimo el suicidio: no se tiene un derecho de propiedad sobre la vida, porque no nos la damos, y porque no se puede ser titular y objeto del mismo derecho a la vez. La vida se confunde con la persona. No se condena el intento de suicidio, o el suicidio consumado –porque el suicida se ve como un enfermo-, pero sí a la colaboración, como cómplice en un homicidio.

En principio la pena de muerte se defendía como legítima defensa de la sociedad, en la línea argumentativa de Santo Tomás, del cuerpo que se debe desprender de la parte que lo daña. Tenía un fin disuasivo –ejemplificador-, pero no permite la posibilidad del fin de reinsertar –fines de rehabilitación- a la persona en la sociedad. Chile, incorporándose al Pacto San José de Costa Rica, se supone que acogería la recomendación de abolir la pena de muerte, y el principio de no regresividad. Chile no abolió la muerte, sino que la derogó parcialmente por vía legislativa, sólo deja vigente la pena de muerte para algunos delitos de máxima gravedad en tiempos de guerra, contemplados por el Código de Justicia Militar, eliminándola para los delitos del Código Civil, sustituyéndola por el presidio perpetuo calificado. Todavía está en la Constitución la norma que permite reglar la pena de muerte. Pero no parece posible volver a la situación anterior, por el principio de no regresividad.

3) El derecho a una muerte digna: no está explícito en la Constitución. Es un concepto creado por la bioética, que enfrenta los avances científicos. Es el derecho que todo paciente terminal tiene a recibir los cuidados que la medicina paliativa pone a su disposición para alcanzar el máximo de calidad de vida en la última etapa de su vida. Es un derecho para las enfermedades incurables. En Chile se prohíbe la eutanasia activa y pasiva, no expresamente, pero se desprende el ordenamiento jurídico. Esto, porque es considerado un homicidio, tanto la eutanasia activa como pasiva, también es penada la colaboración al suicidio. En Holanda y Bélgica se permiten ciertos tipos de eutanasias en casos especiales. La muerte es siempre un proceso natural, donde no cabe la intervención de un tercero. Se puede rechazar los tratamientos vanos, cuando la posibilidad de sobrevivir es muy baja. No se considera una eutanasia el terminar el uso de ciertos mecanismos de soporte, que terminaran la vida del paciente con una enfermedad incurable. Tampoco es

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considerado una eutanasia el utilizar ciertos medicamentos paliativos en pacientes que sufren.

¿Supone un derecho al suicidio? Frente a situaciones límite como enfermedades terminales y degenerativas se plantea el derecho a una muerte digna, pero no como un derecho al suicidio, sino como el derecho que todo paciente terminal tiene a recibir los cuidados que la medicina paleativa tiene a su disposición para alcanzar la máxima calidad de vida posible durante sus últimos momentos de vida. ¿Es un derecho de autodeterminación absoluto? ¿Puede extrapolarse a un principio general? No, sólo frente 1a situaciones de enfermedades incurables, en su etapa terminal, con baja eficacia en su procedimiento, además resultándole muy alto en costos: ineficaz, doloroso, caro. Se le reconoce una auto determinación al paciente, n cuanto a negarse al tratamiento. ¿Es por esto eutanasia pasiva? No puede determinarse, en base al derecho a la vida, un principio general de auto determinación sobre la vida misma. La jurisprudencia así lo ha dispuesto. Hay un deber de auto cuidado, que se expresa en el instinto más natural de sobrevivencia.

Ejemplo de la huelga de hambre que hicieron los alumnos expulsados de la PUC: profesores interponen un recurso de protección a favor de los mismos huelguistas. En estos casos se produce una situación extraña: el recurso se interpone en favor del recurrido. La Corte de Apelaciones acogió el recurso, entendiendo que el recurso no sólo se puede interponer a nombre de uno, sino a nombre de otros. La Corte tuvo que dirimir la legitimidad de la medida de los ex alumnos, quienes ayunaban esgrimiendo su derecho de libre expresión. La Corte falló a favor de su derecho a la vida, entendiendo que ésta no da un derecho de autodeterminación sobre la vida misma, pues la sociedad tiene el derecho de conservarla. No puede esgrimirse una propiedad sobre la vida misma, pues ésta supone una diferencia entre el titular y el sujeto del dominio, lo que no se da en la vida, la que se confunde con la persona misma. Esta es la tesis que han sostenido las Cortes invariablemente.

Eutanasia: figura que busca la muerte del paciente. Hay eutanasia activa y pasiva. La doctrina rechaza también los suicidios asistidos. En Chile no está prohibida la eutanasia, sino que se desprende de las disposiciones del Código Penal: puede caer en la figura de un homicidio –admitiendo las distintas gradualidades de éste-, o puede sancionarse bajo la fórmula del suicidio asistido.

La jurisprudencia ha admitido ciertas excepciones como no eutanásicas: a) El rechazo a tratamientos médicos que son vanos o son ineficaces. b) Poner término o hacer cesar el funcionamiento de ciertos equipos de soporte

vital que no producirán la muerte, sino que desencadenarán o acelerarán el proceso natural que llevará a la muerte del paciente.

c) Se entiende como un tratamiento humanitario, si bien termina acortando la expectativa de vida del paciente, no se entienden como eutanásicos ciertos tratamientos paliativos como la morfina.

4) El derecho a la integridad física y psíquica: Nuestra Constitución es valórica, por lo que hay muchos conceptos jurídicos indeterminados, dentro de éstos, éste

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derecho. Éste derecho se protege como una extensión del derecho a la vida, es expresión de una misma idea de que el ser humano debe ser preservado en su plenitud, como cuerpo y espíritu. Por tanto, debe rechazarse cualquier agresión, no sólo a la vida, sino a su integridad física y psíquica. Por eso el Código Penal sanciona –con fundamento en éste derecho- las lesiones, la mutilación, el daño moral. De hecho, éste es el fundamento constitucional de la indemnización por daño moral, por haber sido sometido al sufrimiento.

Ley 19.451 de 1996 establece las normas para trasplantes y donación de órganos. La donación, para que sea legítima, debe ser siempre por fines terapéuticos, y debe ser siempre gratuita. Distingue entre donante vivo y donante muerto. - Para la donación de donante vivo debe haber consentimiento del donante, quien

incluso puede negarse hasta el último minuto. Y no puede poner en detrimento su propia vida.

- La donación de órganos de muertos introdujo un nuevo concepto: el de la muerte encefálica o cerebral. La muerte se concebía como la cesación de los órganos vitales del ser humano, de las funciones cardio-respiratorias. Y para efectos de la viabilidad de los órganos, se entiende la muerte cerebral como el cese irreversible de la totalidad de las funciones encefálicas. Se necesita que los órganos conserven su vitalidad, por eso es importante esta distinción. El TC desechó que hubiese problemas de constitucionalidad en esta donación; porque sólo adelanta un hecho que sucederá de todas maneras. Se necesita que dos médicos –al menos un neurólogo- constaten la muerte cerebral y que los resultados de un encefalograma plano la corroboren.

Antes se requería la voluntad de la persona para determinar si ésta era donante o no, expresada en el momento de obtener la cédula de identidad o la licencia de conducir. Finalmente, quienes decidían era la familia, y no habían muchos donantes. Pero con la reforma del año 2010, se adoptó el sistema español de donante universal. Actualmente no se requiere del consentimiento, ya que todos los mayores de 18 años serán considerados por el solo ministerio de la ley, donantes de órganos una vez fallecidas, a menos que en vida hayan expresado la voluntad contraria, por los modos posibles para ello. Entonces, hay una presunción de donante universal. ¿Qué conflicto habría con la integridad física y psíquica? Al parecer no se puede disponer libremente sobre el cuerpo.

5) Prohibición absoluta de apremios ilegítimos: la Constitución, a propósito del derecho a la vida, agrega esta cláusula prohibitoria; por considerarlos un atentado a tal derecho en su amplio alcance ¿Qué son los apremios? Una fuerza, coacción, o amenaza de fuerza, que se dirige en contra de una persona, para conseguir que haga o no haga algo. ¿Todo apremio es ilegítimo? Existen apremios legitimados, como la fuerza (proporcional) dirigida a cumplir con la detención de un sujeto, el arresto a quien no ha cumplido con la pensión alimenticia, el arraigo, el arresto domiciliario. La integridad se entronca con el apremio que se ejerce sobre la persona y su integridad física y psíquica. Apremios ilegítimos serían la tortura, y todo trato inhumano que lesione la integridad física y psíquica, sin ampararse por el ordenamiento jurídico.

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Art. 19 n°2: Igualdad ante la ley

La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

¿Derecho o principio? El principio que se recoge es la igualdad. El derecho es a no ser discriminado arbitrariamente. Es por tanto un derecho y un principio: un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, tanto que se enuncia en el Art. 1 de la Constitución, y fundamental de todo régimen democrático.

El principio de igualdad se explicita en otras disposiciones de la Constitución - Art. 1- Art. 5- Art. 15 inc. 2: igualdad de voto. (Aunque en chile no se da la igual influencia de

cada voto, por porcentajes de habitantes para cada parlamentario y por el sistema binominal)

- Art. 18 - Art. 19 n°3 - Art. 19 n°9, n°20, n°22, n°38,

Hay que aclarar eso sí; este numeral se refiere a ¿igualdad ante la ley o igualdad en la ley? Tesis del profesor Cea: el numeral se refiere a la igualdad en la ley, y no ante la ley como lo expresa en su enunciado. Es decir, esta es una igualdad sustancial, por oposición al numeral siguiente, que consagra una procedimental. Éste principio se basa en la igualdad ontológica de los seres humanos, esto porque tiene sustento en la doctrina humanista cristiana. Es un principio básico del ordenamiento democrático y a la vez un derecho. Como principio está presente en todo el texto. Aparece repetido más veces que la libertad, de hecho.

La igualdad en la ley se traduce o se desprende en dos ideas:

a) Todas las personas se encuentran sometidas por igual a la ley; un mismo ordenamiento para todas las personas, no obstante las particularidades o distinciones. Esto está vinculado estrechamente con las características esenciales de la ley: para ser ésta debe ser general, universal, abstracta. No refiere a la ley en sentido estricto, sino que refiere a toda norma o regla del ordenamiento jurídico.

b) La segunda idea que se desprende refiere al contenido esencial de la ley: el principio de igualdad se traduce en una igualdad de trato. Esto quiere decir que la ley debe tratar por igual a los iguales y debe tratar desigual a los desiguales. La igualdad debe entenderse frente a las diferencias que naturalmente se dan entre todos los hombres, como seres únicos, y por tanto, debe interpretarse para su trato a la luz de la justicia. La justicia, entendida como dar a cada uno lo suyo, no puede administrarse con prescindencia de estas distinciones, por tanto, a quién corresponde cada cosa. La Constitución prohíbe las discriminaciones arbitrarias, por

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lo que el ordenamiento jurídico puede contemplar diferenciaciones, siempre que estas sean justificadas. Este es un gran avance del constituyente de 1980. Y es que hay diferenciaciones razonables.

En cuanto a limitaciones de derechos o de distinciones en los aspectos vinculados a éstos, ¿quiénes están llamados a hacer estos? El legislador, en el ejercicio de sus potestades discrecionales el Ejecutivo, el Tribunal Constitucional, el constituyente (Art. 19 n°6: la libertad de trabajo, la nacionalidad, el límite de edad, la exigencia de una capacidad o idoneidad para ciertos trabajos)

“En Chile no hay personas ni tratos”: proclamación con alto contenido histórico, que apunta a la igualdad de trato. “En Chile no hay esclavos ni…” “Hombres y mujeres son iguales ante la ley”, enunciado incorporado en una reforma Constitucional del año 1999, que desató una serie de reformas en leyes que trataran sobre la igualdad de géneros.

Por lo tanto, ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, se habla del derecho a la no discriminación arbitraria. Aquí sí se consagra en el texto que no sólo el legislador, sino que toda autoridad, debe justificar si es que proceden a diferenciar. Las discriminaciones arbitrarias son las indeseables, no las fundadas en una razón suficiente.

Sin tal justificación razonable, tanto la concreción del principio de igualdad como el derecho a no ser discriminado se traducen en un juicio de igualación. Éste juicio supone ver si es posible encontrar un factor de diferenciación razonable en la situación concreta; el concreción del principio de igualdad supone situarse en la situación de hecho (ejemplo de la Universidad de Concepción: si es para pregonar “pluralismo” es arbitraria, si fuera para una beca indígena y pidiera tales rasgos, sería razonable), lo que es tarea del juez. Esto permite que sea posible impugnar recursos para hacer efectiva la igualdad.

La igualdad de oportunidades refiere a un derecho mediante el cual se garantiza a todas las personas un punto de partida semejante. No asegura que todas lleguen al mismo desarrollo, sino que refiere a acciones positivas que ofrezcan a todas las personas un “mínimo”, a través de prestaciones materiales. Casos de discriminación positiva, como la paridad del gabinete de la Presidenta Bachelet, deben diferenciarse a la creación de organizaciones de fomento social, como sería el Sernam.

José Manuel Díaz de Valdés define discriminación positiva como “conjunto de políticas públicas y mecanismos de implementación de aquellas destinadas a otorgar un trato preferente a individuos pertenecientes a grupos marginados o desfavorecidos de la sociedad con el consecuente perjuicio para quienes sin pertenecer a tales grupos, habrían obtenido el respectivo beneficio de no mediar la preferencia.”

¿Cuál es la esencia de la discriminación positiva, de la cual podemos distinguirla de una política de fomento social? La esencia está en ese grupo de individuos –no beneficiados con las políticas por no cumplir con ese elemento de diferenciación- al que se le produce un perjuicio que puede ser mayor al beneficio que se persigue con la discriminación positiva.

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Es decir, como se centra en un aspecto (género, raza, condición social), la discriminación positiva conlleva una negativa para otros.

La Ley Orgánica n°3 del año 2007 de España estableció que en toda elección las listas deben tener una presencia equilibrada de ambos sexos de modo que ninguno de ellos supere el 60%. Se dictó para establecer una equiparidad de género, pero tal inflexibilidad de la discriminación positiva llevó a que se impugnara ante el Tribunal Constitucional una lista que presentaba como candidatos a 10 mujeres y a 3 hombres. Art. 19 n°3: Igualdad ante la justicia

Es una igualdad procesal, igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. Derecho a un debido proceso.

Aspectos generales que se desprenden de la garantía asegurada: ¿Qué significa la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos? Se aplica el principio de igualdad, significa que toda persona al recurrir a una autoridad para la protección de sus derechos, lo debe hacer siempre en el plano de la igualdad. Consecuentemente deben excluirse los privilegios o los fueros que constituyan a una persona en un plano desigual frente a los demás. Esto es así en principio, porque la Constitución constituye fueros especiales –pero fueros procesales-, como los militares o los parlamentarios, en los cuales hay procedimientos especiales, pero en vista de la protección de sus funciones y sus principios.

Hay otra perspectiva de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos; la ley impone una exigencia ineludible al legislador, le impone un deber específico, vinculado con la implementación de este derecho o garantía. Debe establecer mecanismos, vías idóneas, órganos, acciones eficaces para la protección de los derechos. Incluso, la doctrina ha determinado que esta exigencia impone también al legislador la obligación de crear acciones específicas, mecanismos procesales adecuados a la naturaleza del derecho: recurso de amparo, de protección, recurso de acceso a la información pública, etc…

¿Qué pasa si para el ejercicio de un determinado derecho no hay una vía procesar para protegerlo? Si no está expresamente contemplado en la Constitución, y puede derivarse de otra disposición de ella, quizás se cubra con una garantía que corresponda al derecho del cual se deriva. Pero si no es así, si efectivamente se consagra un derecho y no hay un mecanismo procesal que lo ampare, entonces se hace uso del principio de inexcusabilidad de los Tribunales: Ellos deben resolver aún si no hay ley que se manifieste al respecto. Hay una potestad que es residual, que cae en los tribunales de justicia, éstos no pueden excusarse de fallar.

¿Cuál es el valor del numeral 3? No son solamente derechos individuales, sino que es una verdadera garantía constitucional establecida para todos los demás derecho. Evitar por sobre todo la indefensión.

Derechos y garantías específicas que se reconocen:

1) Derecho a la defensa o asesoría jurídica: toda persona tiene derecho a ser asistida por un profesional, y ésta asesoría jurídica se extiende no solamente a la

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intervención del letrado propiamente tal –ante tribunales-, sino que a las intervenciones previas también. Debemos asegurar la debida intervención del letrado. La expresión letrado refiere a abogado. Ninguna autoridad o individuo podrá restringir, impedir la debida intervención del letrado. Es un derecho de amplio reconocimiento, pues se defiende ante cualquier autoridad.

La ley por eso creó los medios para hacer posible esta garantía: la Corporación de Asistencia Judicial, como órgano de asesoría en cualquier materia, y la Defensoría Penal Pública, en materia penal. Aquí se lleva a cabo el principio de subsidariedad.

2) Respecto al órgano jurisdiccional: se consagra, en el Art. 4, Art. 7 y Art. 76, el principio de legalidad del tribunal o del órgano jurisdiccional. Este significa que los tribunales deben estar creados y sus competencias deben estar asignadas por la ley. La ley se tiene en un sentido estricto, de reserva al legislador; no se puede crear un tribunal por un reglamento, por ejemplo. El tribunal debe estar constituido con anterioridad a la perpetración del hecho.

La Constitución prohíbe la existencia de comisiones especiales; estas no se deben confundir con las que se conforman en el trabajo legislativo. Éstas, en este caso, refieren a cualquier persona o grupo de personas que de facto se constituyen en un tribunal. Personas o grupos de personas que eventualmente se arrogan facultades jurisdiccionales, sin haber sido creadas por ley. Por esto es que esta prohibición se vincula estrechamente con el principio de legalidad. Un juez que conoce de un asunto y es incompetente por corresponder a una materia que no está dentro de sus atribuciones, sí constituiría una comisión especial. O un tribunal que conoce de un asunto que no le corresponde por territorialidad. Par esto hay recursos de protección. La jurisprudencia ha ido enriqueciendo el concepto; pues no sólo son comisiones especiales personas o grupos que no son órganos jurisdiccionales. Recursos de protección deducidos por terceros contra instancias judiciales en las que no fueron parte o no pudieron hacer una adecuada defensa y se ve afectada con la sentencia: en ese caso, el juez para esa persona falló como comisión especial.

3) Garantía del debido proceso:Art.19 n°3 inc.5, también respecto al órgano jurisdiccional. Proceso previo legalmente tramitado, sujeto a garantías racionales y futuras. Es una de las garantías más antiguas; ya en la Carta Magna se consagra el derecho al debido proceso, el due process of law. Este no es sólo un derecho sino una garantía para el resto de los derechos.

Toda sentencia emanada de un órgano jurisdiccional, entendiéndolo en sentido amplio, de cualquier decisión –sentencias, resolución, dictámenes-, debe someterse al debido proceso. Sea órgano administrativo, legislativo o judicial; cualquier autoridad jurisdiccional. La sentencia debe ser siempre el resultado del proceso previo, que se ha tramitado de conformidad con la ley.

Exigencias propias que comprenden debido proceso: El Constituyente no enunció cuáles son expresamente, porque puede ser inconveniente enumerar las exigencias del debido proceso; así se cerraría anticipadamente a nuevos entendimientos que se

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tengan y puedan añadir. La constituye como una categoría jurídica indeterminada. Pero ya en las actas se ven ciertas exigencias mínimas, como son:

a) Bilateralidad: escuchar a todas las partes involucradas. b) Publicidad: carácter público de los procesos, si bien no es un principio

absoluto. c) Posibilidad de doble instancia: apelación, que pueda ser revisado por un

órgano de superior jerarquía. En los contratos que contemplan a un juez árbitro, se agrega muchas veces una cláusula en la cual se renuncia anticipadamente a la doble instancia: inicialmente parece inconstitucional, pues es una renuncia de un derecho anticipada, pero una vez conocida la primera sentencia, sí se puede renunciar a tal derecho de apelar. Lo que no puede hacerse es una renuncia hipotética, previa al contexto que da los elementos suficientes para tal renuncia; una exención de responsabilidad sin conocimiento debido para una persona.

d) La doctrina ha agregado otras exigencias derivadas del debido proceso. La Constitución entrega al legislador la tarea de ahondar en tales, dando los criterios de racionalidad y justicia. Esta garantía, que parece una garantía procesal, se entiende hoy con un carácter sustancial, con estas exigencias de racionalidad y justicia.

e) La jurisprudencia ha recogido y agregado otros: como la rapidez oportuna en la sentencia.

Bases constitucionales del derecho penal y del derecho procesal penal: Bases referidas a los últimos 3 incisos del numeral 3. Principios –por estar en la Constitución- específicos aplicables a estas materias.

a) Inciso 6: “la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal” es una presunción del principio de inocencia, no consagrado constitucionalmente, pero sí recogido en el Art. 9 n°2 del Pacto San José, y en el Art. 4 del Código Procesal Penal chileno. Pero sí se deduce el principio de esta prohibición de establecer presunciones de derecho –aquellas que no admiten prueba en contrario- en materia de responsabilidad penal. Por tanto, la carga de la prueba cae sobre la persona que acusa, que denuncia; altera el onus probandi.

b) Inciso 7 y 8: “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”

Se afirma la irretroactividad de la ley penal: la ley penal rige siempre a futuro, a menos que favorezca al reo. Con ésta excepción a la irretroactividad, se afirma el principio pro reo ¿Cuándo se entiende que la ley es más favorable al reo? Cuando reduce la pena asociada al delito; o cuando la ley despenaliza un hecho (ese hecho ya no es constitutivo de delito).

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Principio de legalidad o de reserva legal que establece que sólo la ley puede establecer que un hecho es constitutivo de delito, así como también sólo ella asigna la pena estipulada para ese delito.

Se desprende que esta exigencia impone al legislador la obligación de describir la conducta que se va a sancionar o que va a ser constitutiva de delito. ¿A qué se refiere el inciso “expresamente”? En materia penal no se permite la analogía, no permite las interpretaciones amplias o abiertas, siempre deben ser restrictivas, no se aplican por analogía. ¿Deben estar no sólo expresa sino que completamente descritas las conductas en la disposición? Esto genera el problema de las leyes penales en blanco; aquellas que enuncian genéricamente un tipo penal, pero que tienen que quedar precisadas por otra ley, por una norma de rango inferior, o en última instancia por el juez. Originalmente, las actas oficiales de la Comisión se propuso que debían ser expresas y completas en su descripción, queriendo evitar el problema de las leyes penales en blanco, proscribiéndolas. Sin embargo, la expresión completa fue eliminada por la Junta de Gobierno. Entendió que en ciertos casos era posible una ley penal en blanco, como en delitos económicos (fraudes, por ejemplo), donde la imaginación del delincuente es muy ávida, y donde los avances tecnológicos imposibilitan que se pueda describir completamente el tipo penal. Esto ha tenido una serie de consecuencias prácticas, como en el caso Antuco. El Tribunal Constitucional sentenció en este caso que la norma penal no debe describir completamente el delito, ya que debe estar al menos el núcleo esencial de los delitos que se describan.

Art. 19 n°4: El respecto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia

Se consagran dos derechos: el derecho al respeto y la protección de la vida privada y el derecho al respecto y protección de la honra. Son derechos distintos, porque hay dos bienes jurídicos que se protegen. No obstante, están vinculados ambos, porque tienen una estrecha conexión con la dignidad humana. El profesor Cea dice que son derechos personalísimos, atributos vinculados a la personalidad y dignidad del ser humano. Lo son por derivación de la dignidad humana en su dimensión íntima e individualmente considerada, y en su carácter relacional (cómo me ven los otros).

La Constitución consagra dos conductas concretas: el respecto y la protección, como dos conceptos distintos, a pesar de que se asimilan en el lenguaje vulgar. Por lo tanto, hay primero un deber de todas las personas, de toda la sociedad, de no interferir o de no afectar estos bienes jurídicos. La protección ya refiere no a un deber de todos, sino a un deber específico del Estado –todos los órganos- , especialmente el órgano jurisdiccional, de garantizar la tutela efectiva de estos bienes jurídicos (vida privada y honra); el Estado debe proveer un sistema que permita evitar atentados contra ellos –protección preventiva, que permita adoptar medidas que pongan fin a ellos, y que permita la sanción, o sea, de que sean constitutivos de delitos penales.

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Esta norma fue modificada por la Reforma constitucional del año 2005: originalmente consagraba también el respecto y la protección a la vida pública. El razonamiento del Congreso fue que la vida pública es un concepto muy vago, muy difícil de proteger, y que aún protegible, entra en conflicto con la referencia a la vida privada. La referencia a la vida pública tuvo un vago desarrollo jurisprudencial, lo que llevó a su eliminación también. También se eliminó, en la misma reforma, la referencia constitucional al régimen de garantías o de tutelas de los derechos de este numeral: injuria, calumnia. Es la ley la que debe consagrar un sistema de garantía que permita la debida tutela de los derechos de este numeral.

Sujeto activo o titular del derecho: Amplio. Las personas naturales y la familia, como extensión de esta intimidad o vida privada que se consagra. Los entes morales y las personas jurídicas también, la doctrina en general sostiene que sí, incluso en el Art. 16 ley 19.773 consagra el derecho a aclaración y rectificación.

Recurso de protección: el Art. 20 dice que sí alcanza a este numeral. Problema que no ha sido pacífico en la doctrina; pues como acción cautelar este recurso puede ser interpuesto en dos momentos: ante la amenaza -posibilidad cierta y seria de que ocurrirá un hecho que violaría estos derechos- o luego de ocurrido este hecho. Los derechos de este numeral, si son protegidos por un recurso de protección de modo preventivo, entrarían en colisión con la libertad de expresión. En la doctrina para algunos la libre expresión es un derecho absoluto –la exigencia de que el derecho sea sin censura previa no permite tutela preventiva a la honra y vida privada por ende-, pues tales aprehensiones violarían el derecho de libre expresión. En cambio, hay quienes dicen que la tutela preventiva no lo violaría, o se debe priorizar los derechos de este numeral, pues los daños que pueden producirse son tales que no pueden sanarse por un sistema de responsabilidad posterior, y sería ineficaz la protección.

Bienes protegidos:

1) La vida privada: ¿Qué se protege en la vida privada?: Vida privada no refiere a un lugar, en cuanto a si este tiene el carácter público o privado, ya que también hay vida privada en lugares de acceso público. Por ejemplo, si hablo por teléfono en la calle, una confesión en la Iglesia, un mendigo que vive en la calle. No atiende a lugares, sino que refiere a la naturaleza de los hechos, conductas, documentos, informaciones, en el sentido de que tienen un carácter privado, que no se quiere que sean conocidas por un tercero, sin el consentimiento del titular del derecho. Vida privada es aquella zona que el titular del derecho no requiere que sea conocida por terceros sin su consentimiento. Ámbito en que la persona actúa fuera de las interferencias de terceras personas. Distinción entre vida privada y pública, sin perjuicio de que ciertas personas tienen una vida “más pública”, como quienes trabajan en un cargo público, o quienes ejercen una actividad de interés público, o de interés social (como un delincuente).

Art. 30 Ley 19.773: se considerarán como pertinentes a la esfera privada de la persona los hechos relativos a su vida sexual, a su vida conyugal, familiar o doméstica, salvo que ellos fueren constitutivos de delito.

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La Constitución no quiso definir vida privada, para no restringir el vocablo en su riqueza, como concepto jurídico indeterminado. Este derecho adquiere gran relevancia en nuestra sociedad actual, con los medios de comunicación de masas, con la información masiva. Ámbitos de reserva para la relación profesional: psiquiatra, abogado. Pero acá cabe una apreciación caso a caso.

2) La honra: ésta tiene dos definiciones o acepciones. Por una parte es la estima y respeto que uno mismo tiene de su dignidad personal, desde ese punto de vista tiene un carácter subjetivo, porque es una apreciación propia, tendiente a ser favorable. Por otra parte, la honra es el juicio o apreciación, que se va adquiriendo a través de la vida, que tengan terceros sobre uno; la fama. Aquí los terceros aprecian las cualidades de la persona, por lo que tiene esta definición un carácter objetivo. La Constitución protege la honra desde un punto de vista objetivo,

Honor: concepto que se vincula al honor, porque el honor es la gloria o buena reputación que sigue a la virtud y buenas obras. También se define como la cualidad moral que lleva al cumplimiento de los deberes con el prójimo y con uno mismo. La diferencia es que el honor de alguna manera apunta a cualidades más excepcionales, no exigibles de todas las personas. Apunta más a rasgos morales de la persona, por lo que sin perjuicio de su vínculo con la honra, no todas las personas tienen derecho al trato que se da a estas personas “excepcionales”.

Honra tutela sólo a personas naturales: las personas jurídicas más bien tienen un prestigio, una reputación, una marca que vende bien, pero la honra se dirige a las personas naturales; es un rasgo de la persona humana, un atributo del ser humano.

Ni vida ni honra se puedes sacrificar en aras del bien común: aquí hay colisión de derechos muchas veces. Por ejemplo, el deber del empleador de fiscalizar a sus empleados en cuanto al cumplimiento de sus deberes, pudiendo vulnerar el ámbito de la vida privada o la honra de sus trabajadores. No porque esté bajo la supervigilancia de su empleador no tiene cierta libertad, como minutos para ir al baño, para comer, o un break.

Formas de violación a la honra de una persona: por ejemplo, si se exhiben fotos sin que la persona lo autorice y ésta queda en ridículo; si se mete una cámara indiscreta en su habitación; si una firma que se dedica a encuestar exige muchos datos personales, y estos podrían darse a mal usos; si hay un error en el boletín comercial, etc…

Art. 19 n°5: Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación y documentos privados

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La norma anterior se introdujo en la Constitución de 1980. Esta, en cambio, viene desde la revolución francesa, tiene larga data; porque es consecuencia del reconocimiento de la libertad personal. Prácticamente se mantuvo la redacción de la Constitución de 1925. Es la única norma que habla de la inviolabilidad; en el fondo dice que hay un ámbito sagrado, que no se puede profanar, no se puede violar; se pone de relieve el respeto que merece.

a) Inviolabilidad del hogar: Habla del “hogar”, sinónimo de casa o domicilio en el diccionario; pero no es necesariamente la casa donde uno vive, sino que se ha entendido que se refiere a un recinto privado y cerrado, que puede estar construido o no, donde la persona realiza sus actividades más propias; habitar, trabajar en él. Éste recinto no está abierto al público, sino que es privado. No importa que la persona sea o no dueña de este recinto, pues se distingue del derecho de propiedad. Lo importante es que sea cerrado y privado. Las personas que están de transeúntes, si mantienen cerrado su dormitorio por ejemplo, sí tienen ese espacio privado.

Este principio no es absoluto, pues puede allanarse en los casos y formas que determine la ley: lo que está prohibido es entrar a ese recinto sin el permiso de quien lo está habitando –a la fuerza- independiente de si es el dueño o no. Sí puede allanarse en ciertos casos: el juez de garantía puede emitir una orden judicial para permitir el allanamiento de un hogar; porque en ciertas situaciones prima el interés social. La misma ley determina las situaciones en las que una persona puede entrar sin permiso de quien habita.

b) Inviolabilidad de toda forma de comunicación privada: Antes, en la Constitución de 1925 se utilizaba el concepto de “correspondencia”, entendida en un sentido amplio, pero como es una palabra antigua y se han ampliado los medios de comunicación se habla de comunicación. El constituyente utiliza este concepto previniendo otras formas de comunicación posibles en el futuro.

Usa el concepto “comunicación”, la que es transmisión de señales mediante un código común al emisor y al receptor. Comunicar es dar a conocer a otro una idea, un pensamiento. Esta manifestación, para que sea una comunicación privada, se hace de tal forma, de que sólo el receptor conozca tal información, no otros. El objetivo del emisor, de que sólo el receptor pueda conocerla. Esto lo diferencia de la comunicación pública, donde emito la información para que todo quien quiera pueda recibirla. El teléfono, el correo (carta o mail), son formas de comunicación privada; la intencionalidad es que sólo el receptor reciba la información. Hoy esto plantea ciertos desafíos, por tecnologías como twitter y Facebook. El problema hoy es ¿hasta qué punto dejamos sin querer, o sin plena conciencia, de que más personas -además del receptor- puedan tener conocimiento del mensaje? Consentimiento de ambos.

c) Inviolabilidad de documentos privados: Documento es cualquier cosa que sirva para ilustrar o comprobar algo. Eso también tiene un sentido subjetivo, pues para una persona puede servir algo y para otra no. Lo importante es que el documento es privado si la persona lo tiene en su dominio con el objetivo de que él entonces conozca su contenido, y no quiere darlo a conocer a los demás.

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Tanto respecto de la comunicación como de los documentos, está prohibido que las personas puedan interceptar, abrir o registrar una comunicación o un documento privado. Solamente si la ley permite la intercepción, la apertura y el registro de ellos, se puede hacer. ¿Qué significa interceptar? es apoderarse de algo antes de que llegue a su destinatario. Abrir sería imponerse del contenido de la comunicación o documento. En el registro hay un trabajo más intelectual, queriendo aprovechar o hacer uso de ese contenido para una investigación determinada, se examina con detenimiento. Por lo tanto, hay una serie de sanciones para quien violen este derecho; es un delito interceptar las comunicaciones telefónicas, el correo.

Por razones de interés social pueden interceptarse, por medio de una orden judicial. Por ejemplo, los efectivos policiales para la incautación de drogas, o el registro de computadores, libros de contabilidad de alguien que haga fraude al fisco. Si hay un hecho constitutivo de delito, quizás colisione con el derecho a la inviolabilidad de esa persona, pero prima entonces el interés social.

Art. 19 n°6: Libertad de conciencia y libertades religiosas

Ha habido una evolución en esta materia. En un principio, las primeras Constituciones tenían un régimen de patronato; vínculos entre Iglesia y Estado con deberes recíprocos, como consecuencia de que estas reconocían la religión católica como la oficial prohibiendo el ejercicio público de cualquier otra. Luego se abrió la posibilidad a otros cultos, pero privadamente, mediante una ley interpretativa del artículo dedicado a consagrar el culto oficial. La Constitución de 1925 separa la Iglesia del Estado, deja de ser la religión católica la oficial, consagra el derecho de todas las personas a ejercer el culto que profesen –libertad de culto-. Le reconoce a la Iglesia Católica la personalidad jurídica de derecho público: se mantiene su situación patrimonial, como consecuencia del acuerdo entre el Estado y el Vaticano en la presidencia de don Arturo Alessandri. La Constitución de 1980 recoge prácticamente entero el precepto anterior, no obstante le da un orden distinto.

Características de los derechos asegurados: a) Son libertades propias, pero sí se vinculan con otras libertades, como la libertad de

expresión, el derecho de reunión, la libertad de asociación, con la igualdad y la no discriminación por razones religiosas.

b) Por otra parte, este derecho que quiso escriturar en la constitución por una razón histórica.

Análisis del precepto: contiene 3 libertades aseguradas.

1) Libertad de conciencia: se cambia el orden, porque primero está ésta, significa que se le reconoce a todas las personas el derecho a pensar y adherir a una determinada verdad que se le presenta a su inteligencia. En ese sentido es un concepto super amplio, pues hay verdades de toda índole. Se trata de no coactar la conciencia de las personas. Se ampara porque como consecuencia de hechos históricos, las personas se han visto forzadas a adherir a ciertas ideas que van en contra de su pensar. Es una libertad que es absoluta, porque está íntimamente vinculada a la dignidad humana,

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y se guarece en el fuero interno. Nadie puede interferir en el fuero interno de la persona. Es tan absoluto que en algunos ordenamientos jurídicos se habla de la objeción de conciencia; por ejemplo, en el caso del servicio militar.La Comisión dijo que no necesariamente se vincula a la adhesión de una verdad religiosa, sino que a cualquier creencia, por tanto, es un derecho amplio.

2) Manifestación de todas las creencias: no basta con pensar y adherir a una verdad en la propia conciencia, ya que la persona como ser social necesita transmitir lo que se piensa a terceros, a través del ejercicio de la libertad de expresión. Aquí el concepto creencia sí se vincula con lo religioso, con la fea, ya sea para afirmarla o negarla (ateísmo o agnosticismo). El laicismo no significa un inhibir las manifestaciones religiosas, sino tolerarlas. El límite de las manifestaciones religiosas.

3) Ejercicio libre de todos los cultos: el culto es el conjunto de ritos y ceremonias mediante las cuales se rinde tributo o se homenajea a Dios. No basta con dar a conocer a otros sino que también la persona religiosa necesita pedir perdón, dar gracias a su Dios, y esto lo hace mediante ritos. Así también se manifiesta públicamente su adherencia a la divinidad; en templos, Iglesias.

Derechos amparados por:

a) Estas libertades no están solamente amparadas en la Constitución sino que también se encuentran desarrolladas en la Ley. 19638 del 4/10/99 sobre la constitución jurídica de la Iglesia y organizaciones religiosas.

1) Todos ellos están amparados por los principios de igualdad ante la ley: no se puede discriminar a alguien por profesar una determinada creencia o fe.

Excepciones o limitaciones a los derechos asegurados: la Constitución establece límites basados en valores colectivos fundamentales, los que son:

a) La moral: La conformidad de los actos del hombre con su naturaleza racional y con el fin para el cual ha sido creado.

b) Buenas costumbres: hábitos colectivos que son generalmente aceptados por la colectividad y que favorecen la realización de actos virtuosos, buenos, valorados por la colectividad. No son deberes jurídicos, pero inculcan valores positivos.

c) Orden público: Estado de normalidad, por una parte el Estado ejerce sus labores propias sin ningún obstáculo, y por otra los gobernados están obedeciendo las órdenes del gobernante sin protestar. Estado de normalidad institucionalidad, se dice que “las instituciones funcionan”, en un doble sentido, éstas actúan, y los gobernados acatan y respetan. Carabineros, PDI, el Ministerio del Interior, velan por el orden público.

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Estos sonderechos especiales que se reconocen a las Iglesias: éstos no son derechos a los individuos, sino que se reconocen a las entidades religiosas que congregan a las personas devotas. Se habla de “confesiones religiosas”. El Art. 4 de la Ley 19.638 dice que éstas son entidades integradas por personas naturales que profesen una determinada fe; confundiendo y tratando como sinónimos las instituciones religiosas (congregaciones), las confesiones, y la Iglesia.

O sea, por su definición, las confesiones religiosas son cuerpos intermedios. Por lo tanto, la Constitución les reconoce autonomía para sus funciones propias, los garantiza y ampara. Como cuerpos intermedios, nacen en ejercicio de la libertad de asociación, se organizan en principio como ellos quieran. No es necesario que tengan personalidad jurídica, son entes morales, pero la necesitará para administrar sus bienes.

Características confesiones religiosas

1) Derecho en relación a templos y dependencias:(inc. 3°) los templos son los edificios o recintos destinados a ejercer la libertad de culto, las dependencias con las oficinas anexas o accesorias al templo, prestan servicio a éste. El derecho que se reconoce es a erigir y conservar los estos, es decir, proyectar, construir, y cuidar el templo. Algunas excepciones: no se concede si estas confesiones se oponen. Además, se deben erigir y conservar bajo las condiciones de seguridad e higiene de las ordenanzas municipales.

2) Exención de contribuciones templos y dependencias: favorece y fomenta la construcción de éstos, la libertad de culto por ende. Aquí la palabra contribuciones se refiere a todo tipo de tributo. Es un beneficio excepcional.

3) Régimen de los bienes de Iglesias, confesiones, e instituciones religiosas: (inc. 3° primera oración): en principio, los derechos que se aseguran significan que cualquier persona puede profesar un culto y reunirse con otros a hacerlo, no habiendo restricciones para conformar entidades religiosas, pues son personas morales, no teniendo que tener personalidad jurídica. La mayoría de estas entidades querrán tener un patrimonio, administrarlo, y poder ser representados judicialmente. ¿A quiénes se les reconoce personalidad jurídica? “las Iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto” frase recogida de la Constitución de 1925 como consecuencia de la separación de Iglesia y Estado. O sea, las leyes en vigor cuando se dictó la Constitución de 1980. La Iglesia Católica había adquirido una serie de bienes, y no se quiso perjudicarla por la separación, y como consecuencia del acuerdo con el Vaticano el Estado quiso mantener el statu quo respecto de los bienes.

Después de la Constitución de 1925 otras confesiones religiosas empezaron a adquirir bienes y administrarlos, y se tenían que constituir como corporaciones sin fines de lucro: deben cumplir con una serie de formalidades, se hace un análisis del fin que persiguen. Estas corporaciones mientras cumplan con su finalidad propia no pueden ser disueltas por la autoridad administrativa, o sea, hay un trabajo de

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fiscalización por parte de la última. Entonces, la Iglesia Católica está en una posición más favorecida.

A la Iglesia Católica se le reconoce personalidad jurídica de Derecho público: no puede ser disuelta por decisión de la autoridad administrativa, ya tenía una personalidad jurídica anterior, por lo que no se tuvo que someter al tratamiento del resto de las confesiones religiosas, para su constitución, y no tienen tal fiscalización. Se dan una serie de argumentos respecto a esto:

a) El CC en el Art. 547 inc.2: habla de “las iglesias y comunidades religiosas”, al momento de dictarse el CC -1855- regía la Constitución de 1833 y la norma que daba por religión oficial a la católica, o sea, solamente podía estarse refiriendo a la Iglesia Católica. Incluso la ley interpretativa es de 1865.

b) La norma también fue introducida en la Constitución de 1925 pero se refería a los bienes de la Iglesia Católica, pues era la única iglesia que era válida.

c) En una disposición transitoria como consecuencia de las negociaciones con el Vaticano le reconoció al arzobispo de Santiago durante un lapso la entrega de un gran monto, para que lo invirtiera en las necesidades de su culto: hay un reconocimiento explícito de que era una personalidad jurídica, porque debía administrar tales bienes, un reconocimiento a una realidad anterior al Estado chileno mismo.

d) Se produjo la libertad de culto como un acuerdo entre el Estado chileno y el del Vaticano, el cual tiene una jerarquía en la comunidad internacional; y éste tiene personalidad jurídica internacional. La religión católica es la única confesión religiosa que pertenece a un Estado.

Las demás Iglesias entre la dictación de la Constitución de 1925 y 1980 debían constituirse como personalidades jurídicas de derecho privado, con todo lo que eso significa. Esto llevó a que empezaran a insistir en la necesidad de una ley especial que le reconociera los mismos derechos que a la Iglesia Católica. El estado chileno resolvió a través de la dictación de la ley 19.638; la que permite obtener la personalidad jurídica de derecho público, y hay una serie de garantías en la propia ley. Sin embargo, hay una norma en la ley que permite la disolución de estas entidades religiosas, se puede a través de un requerimiento, si cae en conductas atentatorias contra el orden institucional y legal.

Tramitación para obtener Personalidad Jurídica: Se deben inscribir en un registro público que lleva el Ministerio de Justicia:

deben previamente haberse constituido como entidad religiosa, tener una directiva, debe levantarse un acta de constitución formalizada por escritura pública, y estatutos.

Basta el mero registro para que la entidad tenga personalidad jurídica. Sin embargo el Ministerio de Justicia tiene un plazo de 90 días para formular objeciones. ¿Qué puede objetar? Que en el procedimiento de constitución no se hayan cumplido con los requisitos formales de la ley, pero en cuanto al contenido de los principios inspiradores de la entidad, ha habido debate. Por lo general se entiende que debe ceñirse a los principios constitucionales y

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legales, respetando los derechos, principios, y valores. Aun así, hay quienes dicen que las objeciones no formales serían censura previa, y transgredirían la libertad de culto.

Si pasa el plazo o se subsanan las objeciones, se entiende que tiene personalidad jurídica.

Se debe publicar un extracto del acta de constitución en el diario oficial que incluye el número de registro o inscripción.

Disolución de estas entidades: a) Conforme a sus estatutos: ellos mismos pueden contemplarlo. b) O porque en su actividad propia viola las normas de la Constitución y las

leyes: requerimiento por el consejo de defensa del estado, en representación a la sociedad en su conjunto, a los tribunales de justicia.

Art. 19 n°7:Libertad personal y seguridad individual

Tiene su origen en el derecho inglés, donde se reconoce como un derecho fundamental de las personas el poder desplazarse físicamente sin poder ser privado de esa libertad de movimiento. Habeas Corpus en la Carta Magna garantiza que aquellas personas que hayan sido detenidas por la autoridad pueden comparecer ante el juez para que evalúe si tal privación de esa libertad es legítima.

Relación con otros preceptos de la Constitución: se relaciona con el Art. 1 inc.1, referido a la libertad como una característica fundamental del ser humano. Con todos los preceptos que hablen de libertad. Además, se relaciona con el recurso de amparo, que es una garantía para el efectivo ejercicio de esta libertad.

Es parte de nuestra tradición constitucional que este precepto sea tan largo, porque esta libertad es tan sensible que el Constituyente ha querido rodearla del máximo de garantías posibles. Entonces, en 1980 no quiso cambiar esto.

1) Concepto de libertad personal : contempla dos puntos de vista.

a) Desde un punto de vista amplio: como sinónimo de libertad, en cuanto a independencia que debe reconocérsele a toda persona para actuar y moverse de acuerdo a su propio plan de perfección e interés. La Comisión incluso reconoce a la persona esta capacidad de moverse pero respetando el derecho ajeno; pues la persona debe actuar legítimamente en sus libertades y uso de sus derechos. El primer inciso del numeral se refiere a la libertad personal en general.

b) Desde un punto de vista restringido: se refiere también este numeral en específico a la libertad de locomoción o ambulatoria (letra a), capacidad de desplazarse de un lugar a otro, de no estar constreñido en su desplazamiento o estadía. A diferencia de las otras libertades que hemos visto, ésta es de carácter físico. Se reconocen varios derechos:

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1. Residir en cualquier lugar de la República: establecerse en un lugar fijo y determinado, ya sea de habitación o trabajo. Aquí república es sinónimo de Estado, se refiere al territorio del Estado de Chile.

2. Permanecer en cualquier lugar de la República: establecerse con el ánimo de permanencia en tal lugar.

3. Trasladarse de un lugar a otro de la República: movilizarse de un lugar a otro sin necesitar un permiso previo de la autoridad, un salvoconducto, un pasaporte.

4. Entrar y salir del territorio de la República: esto ya se refiere al orden externo, no interno.

Estos derechos no son absolutos. Se guardan las normas establecidas en la Constitución y las leyes, y que no haya perjuicios a terceros en su ejercicio. Se deben ejercer de forma legítima y se pueden poner ciertas limitaciones, como trámites o formalidades, o se fuerza a las personas a mantenerse en un determinado lugar. La propia Constitución puede establecer unas normas que condicionen el ejercicio del derecho. La ley entonces tiene un sentido amplio cuando este precepto se refiere a ese concepto. La letra b consagra el principio de legalidad o reserva legal para la legitimidad de las medidas restrictivas o privativas de la libertad:- Extranjeros no pueden residir en zonas limítrofes, aunque esta norma no está en

la Constitución. - Frente a la posibilidad de acusación al Presidente, éste no puede ausentarse 3

meses después de terminado su mandato sin permiso de la Cámara. - El Presidente tampoco se puede ausentar los últimos 90 días de su mandato sin

permiso del Senado. - Se puede limitar en los estados de excepción constitucional: estado de sitio, por

ejemplo. - También para quienes ejercen labores jurisdiccionales, se fiscaliza su domicilio. - Deber de los cónyuges de vivir en un lugar común, salvo excepciones. - Restricción de los vehículos catalíticos, o el peaje obligatorio. - Puede haber una orden de arraigo: impide salir del país a una persona que puede

haber colaborado en un delito en investigación. - Pasaporte: documento especial para poder salir del país y entrar a él. Incluso

Visa y pago de impuesto en aeropuertos. - La ley de extranjería permite expulsar del país a quienes, incluso contando con

pasaporte, visa e impuestos pagados, caen en conductas atentatorias contra los valores que guarda el Estado.

2) Concepto de seguridad individual (letra b n°7):Garantía de que nadie puede ser privado de su libertad personal ni esta tampoco puede ser restringida sino en aquellos casos que la Constitución y la ley establezca y en la forma que determinen. El ordenamiento decide en qué casos y de qué forma procede una restricción, en eso consiste la garantía. La letra b establece este principio y las siguientes regulan esta garantía. Es una garantía nueva.

Busca que a todas las personas se les asegure la libertad de locomoción, que sea una libertad efectivamente respetada, que el poder no abuse de sus atribuciones, que no

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vaya más allá de los marcos de la Constitución y las leyes. Atropellaría este derecho humano.

Se aplica tanto para la privación de la libertad como para la restricción de ella. Hay privación cuando hay una cesación completa de libertad personal. Hay restricción cuando es un ejercicio parcial de la libertad personal el que está restringido, por ejemplo, el caso del arraigo, en que se impide a una persona que salga del país como medida cautelar, mientras se investiga un delito.

No habla de una forma especial de privación o restricción de la libertad. Habla en términos genéricos, de cualquier forma privación o restricción, por lo tanto, pueden surgir otras. La Constitución anterior mencionaba las formas de privación o restricción. Estas privaciones y restricciones deben proceder en situaciones muy específicas, excepcionales, y en la forma que indican las normas constitucionales y legales, cumpliendo con sus procedimientos.

Garantías referentes a la privación de la libertad Art. 19 n°7 letra c y d

Garantías de la detención y el arresto: letra c.Tienen dos requisitos; 1) para que una persona sea detenida o arrestada se le debe exhibir la orden de detención o arresto, firmada por el funcionario público competente y en el modo que establezca la ley. 2) Existe un plazo para poner al afectado a disposición del juez. La detención y al arresto parecen semejantes pero son distintos desde el punto de vista jurídico.

La detenciónse vincula siempre a la investigación de un delito, a la eventual participación en la comisión de él. El Código Procesal Penal dice que es una medida cautelar, personal, que consiste en la privación de libertad que puede ser autorizada por el juez de garantía, mediante una resolución judicial que ordena la detención o por la autoridad judicial, incluso existen algunas detenciones que puede hacerla una persona, en caso de delito flagrante, y debe llevarla al juez o autoridad policial que corresponda. Como medida cautelar, busca asegurar la realización de los fines del procedimiento, o sea, que la detención es necesaria para que el juez de garantía y el fiscal que investiga puedan tener cierta certeza en el proceso. Debe ser solamente efectuada para poner el detenido a disposición del juez, porque es muy grave restringir la libertad de una persona, por lo que tiene un tiempo de horas máximo la detención. Tiene una duración limitada. Puede desarrollarse en un cuartel de la PDI, o Carabineros. Antes, como el juez llevaba a cabo la investigación (juez inquisitivo), podía decretar la detención de una persona, cuando habían fundadas sospechas de que la persona podía estar relacionada en la comisión del delito. Ahora sencillamente procede en casos muy excepcionales, habiendo indicios claros por parte del fiscal, o siendo delito flagrante.

El arresto no se mueve en el orden penal, es aplicado por tribunales que no son penales. Es una medida diferente, tiene por objeto obligar a una persona a cumplir con una determinada obligación. Es un apremio legítimo que busca privar de la libertad a una persona, sujeta al cumplimiento de una obligación por parte del arrestado. Es un modo de forzarlo a cumplir con una obligación. En el caso de la

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pensión alimenticia, por ejemplo: padre que no cumple con su obligación, y para forzarlo, se le priva de la libertad, hasta que cumpla. Lo mismo con el pago de las imposiciones previsionales por parte del empleador. Un uniformado puede arrestar a un subordinado como medida disciplinaria. Durará tanto como la persona demore en extinguir su obligación. Fue don Alejandro Silva Bascuñán quien sugirió que se incorporara el arresto en este precepto, es una novedad de la Constitución de 1980.

1) Exhibición de la orden: para que proceda la detención o el arresto debe en primer lugar exhibirse al afectado la orden correspondiente. Esta orden debe emanar del funcionario competente. Habla de previa intimación –requerir exigir el cumplimiento de algo con fuerza para ello- en forma legal. Debe ser notificada en forma legal: cumplir con exigencias en cuanto a su contenido, la identidad del afectado, delito que se le está imputando o motivos de su detención, lugar de reclusión al que se le llevará. Normas en el Código Procesal Penal. Orden firmada por la autoridad, consta por escrito. Se le debe notificar al afectado, se le exhibe por la autoridad policial. En estados de excepción constitucional la orden también puede emanar de la autoridad administrativa, no sólo judicial. Esta norma busca que la persona pueda apreciar lo que le está ocurriendo, y desde ya, preparar su defensa. Se le da la oportunidad de llamar a su abogado y sus familiares, para poder asesorarse por ellos. A la persona se le leen una serie de derechos. Es una garantía que la Constitución establece en favor del debido proceso que merece la persona. Ésta orden se requiere siempre para el arresto.

Hay algunas excepciones en cuanto a la detención, posibilitando que ésta pueda proceder sin la orden previa de la autoridad, sin intimación de la orden, e incluso, siendo que cualquier persona puede detener. Estas son las excepciones de delito flagrante: ¿Cuándo hay delito flagrante? Está definido en el Código Procesal Penal, y se da:

a) cuando se está cometiendo en ese momento el delito,b) cuando recién se ha cometido, ya está consumado oc) cuando la persona se aleja del lugar de comisión del delito pero lleva

todos los elementos que atestiguan el delito. Hasta doce horas después de la comisión del delito se entiende como flagrancia en algunos casos.

Lo que corresponde en el caso del delito flagrante es llevarlo a un juzgado de garantía o esperar por carabineros. En el caso de la autoridad policial puede ser detenido pero con el sólo objeto de ponerlo a disposición de la autoridad judicial competente en el plazo de las 24 horas siguientes. El Código Procesal Penal es mucho más garantista, porque obliga al fiscal a poner al detenido a disposición del juez dentro de las 12 horas desde que tiene conocimiento de su detención. No se refiere al plazo de la detención, sino al plazo para poner a disposición del juez al detenido. El plazo de la detención es propio de ella, ordenado por el juez.

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2) Poner al detenido o arrestado a disposición del juez: El plazo general, Art. 19 n°7 letra c, no aplicado a la flagrancia ya, es de 48 horas. La detención flagrante siempre genera más elementos de prueba, o de certeza al menos, por lo que se da más tiempo para los casos de no flagrancia para preparar la acusación; pruebas, testigos. Además, la detención en estos casos es ordenada por el juez, por lo que se requiere de más tiempo para aprehender al sujeto desde que se expide la orden.

Hay una evidente contradicción entre la disposición constitucional de la regla general de la detención con el Art. 131 inc.1 del Código Procesal Penal. Éste dice que inmediatamente una detención ordenada por el juez, deberá el agente policial ponerlo inmediatamente, o como máximo dentro de las 24 horas. La norma constitucional, en la letra c, entra en clara contradicción con esto. Aquí entran en conflicto la garantía de la víctima y la del detenido. La doctrina ha sido oscilante en esto. Alejandro Silva Bascuñán dice que debe primar la norma constitucional, por principio de supremacía. Cea dice que en ese sentido que si la garantía de la libertad está consagrada en el texto constitucional en favor del detenido, entonces la norma del Código Procesal Penal es más congruente con el espíritu de la Constitución que la misma disposición constitucional. Los jueces de garantía utilizan las normas del Código Procesal Penal, por ser más garantistas con el imputado; lo que significa la desconstitucionalización de esa norma.

Garantía del lugar de detención, arresto o prisión preventiva: letra d.Las personas sólo pueden ser privadas de su libertad o en su casa o en lugares públicos de detención. Lo que se garantiza es que no puede ser llevado el detenido o arrestado a otro lugar que no sea uno de estos, pues no es que haya un derecho a elegir entre mi casa o un centro de detención. Es el juez quien decide, haciendo uso de su discrecionalidad, dónde se retiene la persona. Establece ciertas garantías respecto a los establecimientos penitenciarios:

a) Quienes administran los establecimientos penitenciarios no pueden ingresar a nadie sin que se haya eximido la orden judicial respectiva. Letra d inc. 2.

b) Deben contar con un registro público de personas que se encuentran privadas de libertad en todos los establecimientos penitenciarios.

Garantía referida a la incomunicación: (letra d inc. 3) La incomunicación es una medida que es ordenada por el juez que impide que la persona pueda mantener comunicación con terceras personas, dentro o fuera del establecimiento penitenciario. Es una medida de aislamiento, una prohibición de comunicación, que puede durar hasta 10 días. Esta medida se utiliza de modo precautorio, por ejemplo, en presuntos traficantes de droga. Aun así, la Constitución establece una garantía mínima de comunicación: no obstante puede estar afectado por ella, al menos siempre debe mantenerse comunicado con el jefe de la prisión, con su abogado, con el juez, y con el personal médico eventualmente, si tiene problemas de salud. Así, se guarda la libertad de expresión; pues la persona por estar privada de libertad no por ello pierde ni se ve privada de todos los demás derechos.

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Derecho de libertad del Imputado: Art. 19 n°7 letra e

El imputado -persona que está siendo objeto de una investigación o de un juzgamiento por la comisión de un hecho delictual-, permanecerá libre a menos de que el juez declare su detención o prisión preventiva. Por la reforma procesal penal, la Constitución consagra la libertad permanente del imputado como regla general mientras se lleve a cabo la investigación o el juzgamiento. El individuo permanece en libertad en virtud del principio de presunción de inocencia, el cual no se encuentra consagrado expresamente, pero sí en el espíritu de las normas. La persona se presume inocente hasta recibir una condena.

Excepciones a esto; la Constitución establece tres situaciones donde el imputado podría verse restringido en su libertad. La detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria:

1) Para las investigaciones, cuando el juez cuenta con antecedentes serios de que la persona va a obstruir con la investigación alterando, adulterando las pruebas, destruyéndolas.

2) Para seguridad del ofendido: cuando existen antecedentes serios que indicarían que hay abuso intrafamiliar, por ejemplo.

3) Para la seguridad de la sociedad: por delitos graves, como conductas terroristas, homicidios.

Estas restricciones se utilizan cuando otras medidas cautelares no funcionan. Pues la regla general es que el juez llevará a cabo las investigaciones y juzgamiento sin necesidad de detener al imputado, pero si estas medidas cautelares, como prohibir que se acerque a 200 metros de la víctima, no son cumplidas, procede a detener.

El Pacto san José de Costa Rica en su Art. 7 establece la prohibición de detención por deuda. (No obstante, el pacto reconocía que si se puede aplicar una medida preventiva de libertad en el caso de la pensión alimenticia de los padres a los hijos). Pasó a ser una norma de derecho interno por su incorporación por medio del Art. 5. Se dio un problema de constitucionalidad de ciertas medidas de nuestro ordenamiento jurídico, entrando en conflicto con esta prohibición.

a) Caso de la ley de cheques: giro doloso de cheques. Como ya no se decreta la prisión preventiva esta ley ha pasado a cierta derogación tácita.

b) Código Tributario: exigía como una caución el pago de al menos 30% del impuesto evadido o incluso el pago del total de aquellas devoluciones de impuesto dadas indebidamente. Es tan alto enterar estos pagos que termina llevando a la privación de la libertad casi siempre.

c) Medida de arresto a los empleadores cuando no enteran las cotizaciones de sus empleados a las instituciones pertinentes de seguridad social. La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional consideraron que no se trataba de una situación como las otras, sino que es una situación análogaa la pensión alimenticia. En consecuencia, no consideró inconstitucional esta medida de apremio, ni contraria al Pacto San José. Aquí se trata de una misma razón. Hay un interés social general que es protegido, si el empleador no entera los pagos, el trabajador y su familia pueden verse perjudicados por no ver cubiertas sus necesidades básicas de salud.

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Prohibición de auto incriminación: Art. 19 n°7 letra f

Ésta prohibición debe entenderse en dos sentidos. En primer lugar, en el sentido más propio: el imputado no está obligado a prestar declaración de hechos propios. Para este fin, le asiste el derecho a guardar silencio. En segundo lugar, esto implica el sentido de que prohíbe cualquier forma de coacción destinada a provocar una confesión o una declaración del imputado. Éste derecho se extiende a la familia y amigos, personas cercanas.

Prohibiciones de sanciones patrimoniales: Art. 19 n°7 letra g y h

Prohíbe dos tipos de sanciones que afectarían los derechos patrimoniales de una persona condenada. Al profesor Cea le llama la atención que esté aquí esta disposición, que debió estar con relación al derecho de propiedad.

1) La letra g prohíbe la aplicación de la pena de confiscación: es la privación del dominio de bienes que tiene eventualmente el imputado, el condenado, que pasan a dominio fiscal. No puede aplicarse salvo en un caso; sólo puede aplicarse como sanción para las asociaciones ilícitas, por ejemplo, en redes de narcotráfico. Esto sin perjuicio del decomiso; figura especial, amparada en legislación especial, ley de estupefacientes y ley de tráfico de armas.

2) La letra h prohíbe la pérdida de los derechos previsionales: en este caso no hay ninguna excepción. No pueden perderse los montepíos, pensiones, porque hay un interés social importante; establecido el beneficio –no sólo para la persona, sino también para la familia-, no puede quitarse. Se perjudicaría a la familia.

Finalmente, sí hay un motivo para que estas prohibiciones estén en este numeral y no en el referido a la propiedad. Al contenerlas en el n°7, si se aplicara una medida de estas dos prohibidas, podría ser procedente el recurso de amparo, porque este sí procede en relación con la garantías de este numeral. Así, estas garantías resultan más efectivas.

Indemnización por error judicial: Art. 19 n°7 letra i

La Constitución establece expresamente en este caso la responsabilidad extracontractual del Estado juzgador, es decir, el Estado en uso de sus facultades judiciales. Como principio general se encuentra este principio de responsabilidad del Estado en las bases de la institucionalidad en los Art. 6 y 7, y en relación al Estado administrador en el Art. 38. El que responde aquí es el Estado pero por un acto lesivo del Estado juzgador, en materia judicial. Esta figura ya estaba en la Constitución de 1925. Se deben distinguir dos procesos, separados pero vinculados:

1) El que se lleva acabo ante la Corte Suprema para que declare el actuar lesivo por parte del órgano jurisdiccional en cualquier instancia; para que la Corte Supremadeclare esa sentencia o resolución injustificadamente errónea o arbitraria. Hay dos condiciones o requisitos previos para que la Corte Suprema pueda pronunciarse:

a) Que se hayan dictado una resolución que haya sometido a proceso a una persona o que la haya condenado siendo firme y ejecutoriada.

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b) Que se haya dictado un sobreseimiento definitivo –sentencia que pone término a la causa liberándolo de responsabilidad- o una sentencia absolutoria, o sea, que haya dictado la inocencia del inculpado.

2) El que se dará en otro tribunal, como consecuencia de declaración de error o arbitrariedad -usándolo como antecedente-, el cualse va a declarar expresamente sobre la indemnización por los perjuicios. El numeral dice que la indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia.

La “sentencia o resolución” es una expresión que se aplicaba en el antiguo sistema penal; el auto de procesamiento que permite a la persona quedar con el carácter de acusado, fue eliminado para el actual sistema procesal penal, no existe esa figura. Eso ha generado problemas de constitucionalidad, porque esta disposición no ha sido aún reformada. Se eliminó una proposición de reforma, por la siguiente razón: La acusación en el nuevo sistema penal emana del Ministerio Público; el que teniendo prueba fehaciente acusa, y eso inicia el sistema penal, eso abre el juicio. Y se refiere al “acusado”, condición que le viene de un acto administrativo, siendo que aquí nos estamos refiriendo a actos lesivos del Estado en materia judicial, como Estado juzgador. ¿Cómo puede interpretarse esta norma a la luz del actual sistema penal? En conclusión, urge una reforma, para que no se produzca una desconstitucionalización. Pero ésta debería admitir también el error judicial en materia criminal. Hay que considerar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles dispone que toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, debe tener el derecho efectivo a alegar una indemnización.

Esta declaración procederá frente a un error injustificado o arbitrario: la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido muy restrictiva en esa interpretación en cuanto a las situaciones de error judicial. Ha dicho que cuando se refiere a injustificado y arbitrario está asimilando a una situación de dolo o culpa grave en materia civil. Que tales declaraciones no respondan sino al capricho del juez. Es tan restrictiva se interpretación que muy pocas veces se da, en la realidad, la indemnización por error judicial. El juez debe llegar a una convicción interna finalmente para condenar –criterio de la razón suficiente-, por lo que es muy difícil probar que haya actuado con dolo.

Esto está regulado por un autoacordado de la Corte Suprema del año 1996. Se discute la constitucionalidad de los autoacordados por el principio de reserva legal, más aun tratándose de derechos fundamentales.

Art. 19 n°8: el derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.

Aspectos Generales: Este derecho es una novedad de la Constitución de 1980, nunca antes se había enunciado. Tiene una naturaleza especial: es un derecho que es individual y

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colectivo a la vez, porque el bien jurídico protegido -el medio ambiente- refiere a un bien de naturaleza supraindividual, afectando al individuo. Por tanto, este tipo de derecho requiere de recursos y acciones cautelares especiales. Está protegido por el recurso de protección, pero se han establecido requisitos especiales para su procedencia en este derecho.

La protección del medio ambiente incorpora una multiplicidad de órganos y legislaciones. Por ejemplo, la ley de bases del medio ambiente 19.300 modificada en Octubre del año 2010; legislación sobre bosques y áreas silvestres; Convención ONU sobre cambio climático; Pacto de Kyoto; Ministerio del Medio Ambiente creado por la ley 20.417 y comenzó en Octubre de 2010. Se creó una superintendencia, y están en trámite los tribunales especiales. Se eliminaron la CONAMA y la CONARA, y fueron reemplazadas. Servicio agrícola ganadero, CONAF.

Núcleo esencial del derecho:

Este derecho está referido específicamente a la persona humana, en directa conexión con su derecho a la vida y la integridad y el derecho a la salud. No se estructura teniendo como sujeto a la naturaleza. De esta manera, se rechaza cualquier forma de fundamentalismo ecologista, pues éste derecho se protege en razón del ser humano, no tiene a la naturaleza como sujeto.

El derecho establece que el Medio Ambiente esté libre de contaminación.Uno desprende que se prohíbe que se contamine. ¿Pero este Medio Ambiente debe permanecer libre de toda contaminación? La comisión de estudios eliminó la palabra toda, pues entendió que lo importante es que se mantenga libre dentro de ciertos límites compatibles con la salud humana.

¿Qué se entiende por Medio Ambiente? Se entendía en un principio como el medio físico y natural que rodea al ser humano. Sin embargo, la ley de bases del Medio Ambiente introdujo una definición más amplia: su Art. 2, dice que el medio ambiente comprende el medio físico natural y artificial que rodea al ser humano e incluso comprende las condiciones socio-culturales. Si bien consagra esto segundo, las condiciones socio-culturales, todo el sistema se construye sobre la base del medio físico, tanto natural como artificial, pero físico al fin y al cabo.

¿Qué se entiende por contaminación? En general es cualquier elemento que se incorpora al medio físico, natural o artificial, que provoca la falta de pureza o la alteración del equilibrio razonable entre el medio físico y el ser humano.

Mecanismos de Garantía del derecho

La Constitución contempla dos mecanismos de garantía:

1) Garantía genérica: “es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”. La preservación y protección de la naturaleza como deber del Estado.

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2) Garantía específica: “la ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.” Le entrega la facultad al legislador de establecer restricciones específicas a determinados derechos. Él principio de legalidad o reserva legal aplicado a éste derecho implica dos requisitos para el legislador:

a) Especificidad: refiere a que la prohibición debe ser algo en concreto y específico, por ejemplo, establecer la autorización para realizar una actividad industrial, por medio de la evaluación de impacto ambiental.

b) Determinación: refiere a que los derechos deben estar determinados en la ley, lo que significa o conlleva dos cosas: En primer lugar, los derechos deben estar clara y expresamente establecidos en la ley. En segundo lugar, no todos los derechos pueden restringirse en favor del Medio Ambiente, porque no todos servirían para tal fin, y porque no pueden limitarse todos, como el derecho a la vida.

Artículo 19 n°9: El derecho a la protección de la salud.

El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado;

Emana de la dignidad de todo ser humano, por lo que es un derecho propiamente tal. Está relacionado con los principios de solidaridad.El derecho a la salud es un derecho social. Hay un deber de la comunidad de velar por la salud de todos los ciudadanos. Cada ciudadano debe velar por su salud y no afectar la salud de los demás. Es el primer derecho social consagrado en la Constitución.

Derechos Sociales: “constituyen demandas de prestaciones dirigidas hacia el poder público y a la sociedad en su conjunto, cuyo fundamento es la necesidad de satisfacer carencias para que las personas puedan estar en condiciones de ejercer efectivamente sus derechos individuales”.Características de los derechos sociales:- Son verdaderos derechos y no meras expectativas: llaman no sólo al Estado sino

a la sociedad en su conjunto a su cumplimiento.

- Están sujetos a su realización por el legislador.- Constituyen un elemento distintivo de un Estado Social de Derecho: como

consecuencia de que el Estado está al servicio de la persona humana y debe promover el bien común en el ámbito social y económico (Art. 1º)

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- Nacen como consecuencia del reconocimiento de la dignidad humana, como atributo inherente de la persona humana.

- No atentan en contra de las libertades individuales, como afirman las posturas liberales, sino que su ejercicio permite la vigencia efectiva y realización de los derechos individuales; los derechos de primera y de segundaº generación son así complementarios.

- Se fundan en el principio de “igualdad” y de “solidaridad”- En algunos aspectos sólo el Estado se hace cargo del servicio, en otros casos lo

pueden hacer también los particulares en virtud de la aplicación del principio de subsidiariedad.

En la Constitución de 1833 no existe este derecho, porque solo se ocupa de los derechos de primera generación. En la Constitución de 1925 se le entrega al Estado el rol de velar por la salud pública y crear servicios de salud. En 1975 se modifica y se integra dentro de la seguridad social.En 1976 se habla del derecho a la salud como tal.

Ya no se habla de derecho a la salud, sino que derecho a la protección de la salud. La salud no solo depende del Estado, sino también de muchos factores.

Este derecho se vincula con otras normas o derechos constitucionales, como: el bien común, el derecho a la vida y la integridad física y síquica de las personas, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el derecho a la seguridad social, la libertad de trabajo.

Está reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en otros pactos internacionales.  

Salud (OMS):“Estado en que el ser orgánico ejerce todas sus funciones”, como un estado completo de bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.

Salud (Doctor Pici): define salud con el término proteger (un individuo del nivel que sea tenga estado de salud).

Es un bien individual porque cada persona es responsable de su propia salud. Pero a la vez es un bien social porque al Estado le interesa que toda persona tenga buena salud, le interesa la salud general para el bien común. La salud es un valor integrante del bien común. Este Tienen el deber positivo de cuidar su propia salud. Quien arriesga su propia salud, no solo atenta contra sí mismo, sino también con el resto de las personas. El aspecto negativo es abstenerse de realizar todo aquello que pueda dañar la salud de los demás.

La Comisión Ortúzar reconoció el “Derecho a la Salud”; el Consejo de Estado cambió el precepto por el “derecho a la protección de la salud” porque el Estado no puede asegurar la salud en términos absolutos por cuanto el hombre es mortal. Por lo anterior el Estado al proteger la salud debe:

a) No dañar la salud de las personas.

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b) Adoptar providencias para resguardarla.

La persona, a su vez, está obligada a cuidar su propia salud. El precepto contempla, consecuentemente, dos esferas: deberes del Estado y garantías aseguradas a las personas.

Deberes y obligaciones del Estado

1) Protege el libre e igualitario acceso a algunas acciones de salud:Libre, según lo que la persona decida. Igualitario, sin discriminación. Se busca que no haya desigualdades en el plano de la salud.

2) Función de coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.Es un deber innegable: debe lograr desarrollo armónico entre los entes que otorguen las prestaciones de salud. Aquí hay un importante rol del Ministerio de salud.

3) De modo preferente garantiza la ejecución de las acciones de salud realizadas por el sector público o privado.

Se reconoce que el Estado ejercer un rol subsidiario, ésta en una novedad de la Carta de 1980, en la Constitución de 1925 el Estado tenía prácticamente un monopolio de la salud.

- Sistema público ley 18.469 de 23/9/1985: Protección de la salud y crea el sistema nacional de servicios de la salud, y ley 19.966 de 3/9/04.

- “Régimen de garantías de salud” (Plan AUGE, ley 19.966 de 2004).- Sistema privado: ley 18.933 de 9/03/90 crea superintendencia de ISAPRES y dicta

normas para otorgamiento de beneficios y prestaciones por Isapres.

Para financiar estas prestaciones, la Carta permite que la ley establezca Cotizaciones obligatorias.Cotización: pago de un precio o cuota para financiar el sistema público o privado de salud. Constituye una especie de prima que se paga por un seguro de salud. Son obligatorias para los trabajadores dependientes y van a Fonasa o a alguna Isapre, según sea el sistema de salud a que esté afiliado el cotizante. Son obligatorias porque toda la sociedad debe contribuir en forma solidaria a mantener el sistema de salud.

Los deberes analizados son normas programáticas, vinculantes para la sociedad y el Estado

Derechos asegurados a las personas 

1) Derecho a la protección de la salud: derecho social. En dos sentidos. - El Estado no debe dañar la salud de las personas.- El Estado debe proteger y promover la salud de las personas.

2) Derecho a elegir el sistema de salud: derecho individual. - Libertad de elección por el sistema de salud al que desea acogerse.- Puede ser público o privado, porque está prohibido monopolio estatal de

prestaciones de salud.- Libertad no irrestricta, no es absoluta, porque está sujeta a la disponibilidad

de los medios económicos.

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- Se asegura el libre acceso en un plano de igualdad, a todos los que demanden la atención del sistema: deben existir requisitos uniformes e iguales para todos los que se acojan a determinado sistema de salud.

El recurso de protección sólo ampara el inciso 5 (derecho a libre elección), en general no ampara los derechos sociales. 

Problema actual de la salud: su altísimo grado de judicialización.- Numero de recursos de protección es muy alto, aumentando considerablemente. - Cantidad de requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad también va

en aumento. - Las personas acuden más a la justicia y hay un cierto desfase en lo que la

constitución establece y lo que las personas esperan. Las exigencias hacia el Estado y la sociedad han aumentado.

Art. 19 n° 10 y 11:Derecho a la educación y libertad de enseñanza

Evolución institucional:en laConstitución de 1833, su texto primitivo no trataba de estas materias, pero en la reforma de 1874 se introduce la libertad de enseñanza. En la Constitución de 1925 también dice que debe ser una extensión preferente del Estado en cuanto a impartir enseñanza, en cuanto a educación. Bajo ella se dicta la ley de instrucción primaria. Como consecuencia del proceso de reforma universitaria que hubo desde 1967 se recoge en la ley 17. 398 en 1971, la norma pertinente a la libertad de enseñanza se extiende: se reconoce la libertad de cátedra, la posibilidad de elegir los materiales para enseñar, sin perjuicio del contenido que fija el MINEDUC, se recoge la idea de dejar de hablar de “instrucción primaria” para reemplazar el concepto por el de educación básica. Se garantiza la gratuidad y la obligatoriedad a ésta, de ocho años; y que la educación pública no sea de carácter político-partidista ni religioso (esto entra en conflicto con la ENU durante el gobierno de la Unidad Popular).

Relación entre libertad de enseñanza y derecho a la educación: tanto uno como el otro estaban en la Constitución de 1925 y reforma de 1971 en un mismo precepto, sin haber separación o distinción. Hay muchos vínculos conceptuales y jurídicos.

La libertad de enseñanzaes consecuencia de otras libertades: libertad de pensamiento, de creencia, de opinión y expresión.

Enseñar en el sentido amplio es la facultad de cualquier persona de transmitir a otro una verdad a través de cualquier medio, con el afán de que la persona que lo recibe pueda tener una opinión propia y aprovechar ese conocimiento en el desarrollo de su vida.

Enseñar en el sentido restringido –al cual se refiere el numeral-se trata de una intencionalidad, que la persona que transmite lo hace de forma metódica, sistemática, ordenada, armoniosa, y esta transmisión de los conocimientos es progresiva, con la intención clara que el receptor vaya desarrollando de forma evolutiva su inteligencia y sus capacidades, con el propósito de que estos conocimientos sean debidamente percibidos y asimilados por la persona y luego

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aprovechados por ella a lo largo de su vida. El derecho a recibir estos conocimientos es un derecho natural.

Se distingue la instrucción –transmisión de conocimientos matemáticos, humanistas, científicos- de la educación, que es más amplia, porque no sólo persigue instruir sino que también formar a la persona en las distintas etapas de su vida. Los colegios no sólo instruyen sino que educan.

En la Comisión Ortúzar se decidió separar lo que es la libertad de enseñanza, que apunta a la persona que transmite en forma metódica los conocimientos y es por tanto un derecho individual, del derecho a la educación, el cual es un derecho social. Es a la comunidad y a cada persona la que le interesa ser educada para desarrollarse plenamente y por tanto puede exigirle a la sociedad y los órganos del estado que les de esas herramientas para poder desarrollarse. Es el derecho a recibir educación. Son dos caras de la misma moneda.

Derecho a la educación: Art. 19 n°10

Modificado por leyes 19.634 de 20/10 /99, ley 20.162 de 16/02/07 y ley 19.876 de 22/5/03, como consecuencia del cambio de la sociedad. Las dos primeras incorporaron la promoción y la garantía a la educación parvularia, y la última incorpora la obligatoriedad y gratuidad de la educación media.

Características generales del derecho:1) Se eleva a nivel constitucional: esto es una novedad de la Constitución de 1980 2) Es un derecho social: en la medida de que demanda su cumplimiento a la sociedad

en su conjunto. El rol más preponderante lo tiene el Estado. Los primeros educadores son los padres, derecho y deber de educar a sus hijos. en otras normas se habla de los establecimientos educacionales, se entrega un rol muy importante al Estado, se habla de la familia, en fin, se espera de toda la sociedad. La comunidad en su conjunto debe educar.

3) Se reconoce a personas naturales: le interesa al individuo por sí mismo adquirir la educación, no es una libertad sino un derecho.

Inc. 2: concepto de educación. No sólo instruir sino darle todas las herramientas a la persona para su pleno desarrollo.

Inc. 3: derecho preferente de los padres de educar a sus hijos. Es una norma novedosa de la Constitución. Vinculación con Art. 1 inc.2 y 5, y Art. 19 n°11 inc. 4. Es un derecho natural. El Estado no puede suplantar a los padres en este aspecto. Los padres educan hasta ciertos aspectos, pues no tienen las capacidades de darle todo tipo de educación. Pero sí su derecho es preferente, son los primeros llamados a educar, y el Estado no puede negarlo ni impedirlo, si no es en ciertas excepciones; de acuerdo a ciertos comportamiento morales, inculcando anti-valores, la justicia puede llegar a la resolución de que los padres no merecen la tuición y educación de su hijo, actuando a nombre de la sociedad. Los padres que han abandonado a sus hijos tampoco pueden reclamar ese derecho. Preferente porque son los primeros pero se les puede quitar ese derecho. Es un deber, porque deben cumplir con esto. El Estado debe respetar y proteger el ejercicio de este derecho. No protege el ejercicio del deber.

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Inc. 4: deberes que se imponen al estado en materia educacional. - Reforma 2003: Parvulario es la educación que se da a niños de muy corta edad, de

un nivel pre escolar. El deber del Estado es promover, debe crear las condiciones para ir desarrollando esta forma de educación. Esto como consecuencia de los cambios de nuestra sociedad; ambos padres trabajan, y se ha comprobado que los niños que pasan por este nivel educativo están en mejores condiciones para enfrentar el nivel escolar.

- Reforma 2007: garantiza el acceso gratuito y el financiamiento al segundo nivel de transición (kínder). Segundo nivel, gratuidad, no es obligatorio, en parte porque no es prerrequisito para educación básica. Se le reconoce a los padres el derecho a no llevar a sus hijos.

Inc. 5: obligatoriedad y gratuidad de la educación básica y media. Tercer deber del estado. Niveles educativos que la persona debe tener como mínimo de habilidades para poder alternar en la sociedad, y como pre requisito para adquirir un nivel mayor de educación. Por esto son obligatorios.

Educación básica: Para poder probar que la persona ha cumplido con sus años de educación primaria se le certifica con notas. Obligatoriedad, es prerrequisito de la educación media. Seis años. La gratuidad no tiene límites de edad.

Educación media: ley 19.876. Cuatro años. Obligatoria porque también es un prerrequisito para acceder a la educación superior. Obligación del estado de mantener liceos, de propiedad del Estado o sus órganos, o colegios subvencionados, como también respecto de la básica. En cuanto a la educación media se puso un límite de edad, el sistema gratuito financiado por el Estado cubre hasta los 21 años de edad. No hay problema en que alguien mayor estudie en un colegio particular.

Inc.6: deber del Estado fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles (incluso la superior), estimular la investigación científica y tecnológica, y la creación artística (fondos concursables) y la protección e incremento del patrimonio cultural de la nación (no sólo edificios importantes o monumentos nacionales, también las tradiciones, el folklor, cultura, artes culinarias, museos). Es un llamado a la comunidad en su conjunto, a todos los miembros de la sociedad. Aquí también tiene gran importancia el rol subsidiario del estado, en un punto de vista tanto negativo como positivo.

El recurso de protección también ampara el derecho a la educación, por ejemplo, niños a los que se le niega la matrícula o son expulsados sin razón justa, o violando una ley (si un establecimiento expulsa a una joven por haberse quedado embarazada)

Libertad de Enseñanza: Art. 19 n°11

Es una libertad individual que apunta a la capacidad de transmitir conocimientos de un modo metódico, intencional y sistemático, con el ánimo de que el otro lo aproveche. Ya hay un antecedente en la Constitución de 1833, en la cual por la reforma de la ley del año 1784, incorpora por primera vez la libertad de enseñanza, sin mayor especificación. Luego la de 1925 también la recoge, pero todo en un mismo precepto.

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Características generales del precepto:

a) Defectuosa redacción: lo importante es que se quiso poner énfasis de que uno de los principales derecho era el de abrir, organizar establecimientos educacionales, en virtud del principio de subsidariedad.

b) La libertad de enseñanza incluye además otros derechos: además del derecho a abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. Otras libertades se incluyen, como la libertad de cátedra, la libertad de los establecimientos de elegir los textos y materiales de estudio, los planes y programas que se proponga con cierta autonomía, el método, la certificación del nivel del estudiante.

c) La libertad de enseñanza es expresión de otros derechos y libertades consagrados en la Constitución: es la expresión del derecho de opinión, consecuencia a su vez de la libertad de pensamiento, de la libertad de conciencia y creencia. También se relaciona con el derecho a realizar una actividad económica, con el derecho de asociación, de reunión.

d) Lo característico de la enseñanza no es una simple difusión de cultura: porque no es esporádica, sino metódica. Enseñar no es una transmisión ocasional, sin intención, sino que todo lo contrario.

Contenido de los derechos asegurados en el precepto: Los titulares en general son tanto personas naturales como personas jurídicas, que pueden ser chilenas o extranjeras. Las personas jurídicas pueden ser Iglesias, corporaciones, sindicatos o cooperativas, el mismo Estado, a través de las municipalidades. El objetivo de consagrar la libertad de enseñanza es que no haya obstáculos para las personas para que libremente puedan ejercer el derecho. Hay una especial preocupación del Estado de fomentar la iniciativa particular en los establecimientos educacionales.

1) Derecho a formar, organizar y mantener establecimientos educacionales: inc. 1, son grupos intermedios que nacen en virtud del derecho de asociación. El derecho es en primer lugar a formar, a establecerlo, a abrir. Después a organizar, tener todos los medios materiales y humanos para el debido funcionamiento del establecimiento. Y la mantención supone una organización, un reglamento interno, y el debido financiamiento -por vía fiscal o particular- para la conservación del establecimiento. Hay un derecho que no se incluye aquí que es la libertad de cátedra, que es enseñar lo que se estime conveniente de acuerdo a la propia percepción de lo que es la verdad, apegándose a las ciencias lo máximo posible, pero es inevitable que la persona aprecia los conocimientos desde un punto de vista subjetivo.

2) Límites: inc.2, este derecho no es absoluto, porque la Constitución –ésta por primera vez- establece unos límites en su ejercicio. Se trata de asegurar que esta enseñanza que se imparta propenda al debido desarrollo de una persona y no inculque anti-valores. La educación debe perfeccionar a los estudiantes como personas. Se establecen algunos límites al derecho, apuntando a la libertad de cátedra especialmente, al contenido de lo que se enseña. Estas restricciones son:

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a) La moral: b) Las buenas costumbres: c) El orden público: situación de normalidad institucional, las instituciones

funciones y los gobernados obedecen a la autoridad. d) La seguridad nacional: se agrega por primera vez como valor que limita un

este derecho. Es una situación donde se trata de prevenir los riesgos que pongan en peligro la integridad de la patria, territorial y funcional.

Estas limitaciones son en general para la enseñanza reconocida oficialmente –los establecimientos educaciones reconocidos por el Estado-, pero también a la no reconocida oficialmente por el Estado, porque igualmente pueden poner en peligro estos valores. La enseñanza reconocida oficialmente no puede impartir enseñanza político partidista, no puede propagar una tendencia o inclinación político partidista; aquí habla de nuevo de la libertad de cátedra, poniéndole este límite. Se trata de evitar que haya una instrumentalización de las conciencias de los estudiantes, generalmente niños y jóvenes.

3) Derecho de los padres a escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos: inc.3, es consecuencia del derecho preferente de los padres a educar a sus hijos del numeral anterior. Parece lógico que puedan elegirlo, es un derecho natural e innato de su rol de padres. Se trata, al menos en la teoría, de impedir que se le imponga determinado establecimientos educacionales a los padres. Va a depender, en el hecho, de la situación socioeconómica, del lugar donde vivan, de las distancias. Es un derecho individual, una libertad. Los efectos de la opción de los padres es que se adscriben al reglamento del establecimiento educacional; por lo que se entiende que están de acuerdo con éste en su proceder, con las consecuencias que esto traiga.

4) Marco de la Ley Orgánica Constitucional: inc. 4, Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza n° 18.692 de 10/03/90. En materia de educación básica, parvularia y media fue modificada por la Ley General de Educación n° 20.370 de 12/09/09, a la vez también modificada en años posteriores. Cada vez se ha ido perfeccionando más el ordenamiento educacional con el fin de mejorar la calidad de la educación y democratizar ésta.

Ámbito de Ley Orgánicadefinido por la Constitución: a) Debe establecer los requisitos mínimos exigidos en los niveles de educación

básica y media. Se agregaron también, en una reforma, ciertos requisitos mínimos de la educación parvularia.

b) Señalar normas objetivas de general aplicación que permitan velar al Estado por el cumplimiento de esos requisitos mínimos.

c) Debe establecer requisitos para reconocimiento oficial de establecimientos de todo nivel: lo que se busca es garantizar a los alumnos de los establecimientos que estos cumplen con las exigencias establecidas en la Constitución y en la ley, cierta certificación.

d) Debe dictar normas objetivas de general aplicación referidas al reconocimiento oficial: debe tener los medios materiales, humanos, docentes

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capacitados, cumplir con sus programas, y estos deben enmarcarse en los del Ministerio de Educación.

Ley General de Educación: Crea sistema nacional de aseguramiento de la calidad de la educación, toda una institucionalidad nueva que busca asegurar la calidad de ésta y regular o fiscalizar que cumplan con los requisitos de la Constitución y las leyes:

- Ministerio de Educación- Consejo Nacional de Educación: Vela porque se cumplan con los requisitos

mínimos que establece la ley en cuanto a los contenidos- Superintendencia de Educación: Fiscaliza los requisitos que dieron origen al

reconocimiento oficial del estado- Agencia de Calidad de la Educación.

Art. 19 n°12: Libertad de opinión, información y derecho a recibir información

Importancia para el desarrollo de la persona: es importante reconocerlos por ser todo individuo humano un ser racional y con voluntad; y por ende, necesita expresar aquello que cree, opina, analiza. Es una libertad que emana de la dignidad humana y del reconocimiento de estas dos facultades.

Importancia en un sistema democrático: la libertad de opinión es uno de los derechos más importantes para el establecimiento de un régimen democrático, sólo así la persona puede adherir al gobernante y su programa de gobierno o no, siendo parte de la oposición, y sólo así se puede generar una conciencia cívica crítica. Sólo así se forma la opinión pública, la fuerza política difusa que se constituye por la opinión mayoritaria respecto de un tema de interés general. Para formar una opinión opositora al plan de gobierno o para adherir a él, es necesaria una expresión de ella.

Evolución Institucional:

Las primeras Constituciones recogen esta libertad desde la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, sobre todo la libertad de imprenta, y también por diversos pactos internacionales. Se recoge como un presupuesto básico del régimen democrático.

La Doctrina social de la Iglesia también la recoge en numerosas encíclicas como un derecho fundamental del individuo: Gaudium et Spes, Pacem in Terris.

La Constitución de 1925 recoge los avances que se van produciendo, no solamente hablando de la imprenta, sino que también hablando de “prensa y cualquier otras formas”, refiriéndose a la radio, por ejemplo, y ya habla de una libertad de opinión sin censura previa, respondiendo de los abusos y delitos (injuria calumnia) en el ejercicio de la libertad. Antes, la de 1833 no contemplaba delitos, sino sólo abusos.

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El Estatuto de Garantías Constitucionales del año 1971 da un gran salto y recoge una serie de garantías nuevas, por el temor de que el gobierno de la Unidad Popular dañara este derecho. Contiene bastantes normas que fueron recogidas después por la Constitución de 1980: derecho de aclaración o rectificación, no es constitutivo de un delito difundir cualquier idea política (la Constitución restringe esto en el Art. 8 en su texto original, prohibiendo la propagación de ciertas doctrinas), derecho a crear y organizar diversos medios de comunicación, libertad para importar y comercializar impresos (ahora se subentiende), se dice que sólo el Estado y las Universidades pueden administrar la televisión y se crea el Consejo Nacional de Televisión.

La situación entre 1973 y 1990 fue restrictiva para la libertad de opinión y de prensa, se restringió mucho, por medio de los estados de excepción.

Análisis del precepto

Ha sido modificado en dos oportunidades. Una primera reforma tiene que ver con la Ley 18.825 que modificó el consejo nacional de televisión, que era de radio televisión, ahora teniendo sólo competencias para la televisión, y también se refirió a la censura cinematográfica (caso de “la última Tentación de Cristo”); se crea un consejo de calificación cinematográfica, no de censura, pues se elimina la censura cinematográfica, y se crea una nueva norma.

a) Vínculos con otras normas de la Constitución: - La libertad de conciencia, con la libertad de asociación, con el pluripartidismo

político, con la libertad de enseñanza. - Nuevo Art. 8 de la Constitución: por la ley 20.050 se reforma, y ahora en su

inciso segundo establece el derecho a acceder a la información pública. Ley de acceso a la información pública 20.285 del 20/8/08, desarrolla en forma más precisa este principio y crea un órgano especial encargado de llevarlo a cabo, una Comisión de Transparencia.

- Ley 19.742 art 19 n°25

b) Antecedente Acta n° 3: actas con rango constitucional anteriores a la Constitución de 1980, ella incorpora el derecho a recibir información como un derecho de la comunidad, el que sale de la Constitución de 1980 pero se entiende incorporado.

c) Titulares: Derechos que se le reconocen a todas las personas, tanto naturales como jurídicas, porque los medios de comunicación social son personas jurídicas.

d) Libertades aseguradas: Se trata de asegurar que hayan reacciones espontáneas en el ejercicio de las libertades.

1) Libertad de emitir opinión: consecuencia de la libertad de expresión y de conciencia. Se quiere salir del ámbito íntimo de la persona y que se lleva a una manifestación social propia del ser humano. Se trata de que manifieste la verdad a través de cualquier medio, y sin ningún tipo de coacción, libre y espontáneamente. Al hablar de “opinión” se refiere a una apreciación o juicio que hace un apersona respecto de un asunto que es cuestionable,

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donde no hay una verdad absoluta, se opone a qlo que s un dogma, y a una verdad científica. Es un aspecto donde hay distintas opiniones, no hay certeza única. Es un elemento subjetivo.

2) Libertad de información: posibilidad de informar y dar a conocer a otro una noticia, un acontecer, un hecho de la realidad. A pesar de que es un hecho objetivo, la circunstancia del hecho, pasa por un elemento de subjetividad que es la persona, por lo que siempre detrás de una noticia hay una opinión, aunque lo ideal es que sea lo menos notoria posible. Hay un valor comprometido en el hecho noticioso; que la sociedad no sea manipulada y sea dada a conocer la verdad. Hay un compromiso con la verdad, entonces, a diferencia de la primera libertad. Para un debido ejercicio al derecho de los periodistas de dar a conocer noticias y hechos, se le reconoce el derecho de acceso a las fuentes de información; la autoridad no puede negar este acceso. A la vez, los periodistas cuentan con el deber y el derecho de la confidencialidad de la fuente que utilizó: secreto profesional, no puede divulgar o dar a conocer sus fuentes si así se le ha pedido. Aquí se da un espacio donde podría constreñir este derecho con el derecho a la intimidad de la vida privada y el derecho a la honra (delito de injuria).

e) Derechos asegurados: acceso a información. No se habla del derecho a recibir la información, pero lo recogía el Acta n°3, la Junta lo sacó porque era complejo incorporarlo. Es un derecho social, es a la sociedad en su conjunto a la que le interesa recibir esa información, en un régimen democrático es esencial, es la única forma en que se puede formar la opinión pública. Por tanto, toda la comunidad lo puede exigir; la forma no puede exigirlo, pero sí que existan medios de comunicación libres e independientes que entreguen información veraz.

La ley 19.733 de 4/06/01 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo: en su Art.1recoge el derecho a buscar y recibir información, y el derecho de la sociedad a ser informada sobre hechos de interés general. Se critica de esto que este derecho obligaba al Estado a responder en ciertas situaciones en las que no estaría en condiciones, se le podría forzar a transmitir determinadas noticias, habiendo una especie de exigencia adicional. Se arguye también que se eliminó por la Junta del proyecto del texto constitucional. El Tribunal dice que es cierto que se eliminó, pero se subentiende como la otra cara de la medalla: no puede haber información sin un receptor. Además, dijo que en virtud del Art.5 inc.2 se entiende incorporado también.

Requisitos de una información apropiada: si bien la ley no los enumera, la doctrina los entiende como fundamentales.

1. Veraz: la información debe ser acorde con la verdad, no ser una ficción ni mentira.

2. Oportuna: se debe recibir en el momento mismo de que se están produciendo los hechos, debe ser oportunamente difundida, para que la persona forme su juicio y opinión.

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3. Objetiva: no debe haber elementos de subjetividad, debe ser imparcial, no pueden manipularse las conciencias por la manipulación de la información. Debe ser desinteresada y desapasionada.

Acceso a Información Pública: es una norma del Art. 8 inc.2°, íntimamente vinculada a este derecho. Es consecuencia del derecho a recibir información, se desarrolla un aspecto de ese derecho social. Las personas pueden exigir la transparencia de los actos públicos, aquí público es sinónimo de publicidad, de dar a conocer, de lo manifiesto y patente a lo que todos tienen acceso. Es consecuencia del principio de transparencia de los órganos públicos. Tiene su origen en algunos procesos que se llevaron ante la Corte Interamericana de derechos humanos, como el de medioambiente, el de la censura de dos libros, etc. Se desarrolla en la ley 20.285 de acceso a la información pública. Y así, ahora se dice que Chile es uno de los países más avanzados en la materia.

Derechos asegurados se reconocen sin censura previa: se prefirió un sistema sin apreciación crítica previa, sino que se prefirió un sistema represivo; se responde de los delitos y abusos cometidos en el ejercicio de las libertades. Se eliminó la censura cinematográfica, ya no hay ninguna censura previa. Es decir, sí hay censura, pero posterior.

“Censura” significa dictamen o juicio crítico que se hace con anterioridad acerca de una obra, o durante el ejercicio mismo, impidiéndolo. Puede provenir de los órganos del estado, de los particulares, de los poderes económicos. Lo más fuerte es que venga de un órgano estatal. Afecta la libertad de conciencia, de pensamiento, y la de expresión.

La censura no excluye la auto censura: uno mismo puede auto censurarse, ponerse ciertos límites, justamente porque debe responder de las consecuencias del ejercicio de su libertad. A veces los medios se auto censuran, por el ambiente crítico, por ejemplo en la dictadura militar, pero esto es grave para la democracia: la opinión pública debe ser real, no fingida ni manipulada, no debe acomodarse a los intereses del gobernante.

Qué es lo que se prohíbe cuando hay censura: - Hechos que deben informarse o hechos que no deben informarse. - Medio en el cual se deben informar los hechos, o una forma determinada.

Modo en que se manifiestan los derechos asegurados: en cualquier forma y por cualquier medio.

- Forma tiene que ver con la expresión, oral escrita o pictórica, por la cual se informa.

- Medio tiene que ver con

Responsabilidad por delitos y abusos: la persona se hace cargo de los daños que produzca a terceros el ejercicio de las libertades y derechos. Derecho a la honra, a la vida privada, la inviolabilidad de documentos privados: pueden eventualmente producirse abusos o delitos que vulneren estos valores. La Constitución de 1833

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solo se pronunciaba respecto de los abusos. Eso llevó a que se llegar< a excesos que lindaban con lo delictual. Entonces la Constitución de 1925 habla de delitos, y también la de 1980

- Delito: acción u omisión voluntaria penada por la ley, sanciones penales y pecuniarias.

- Abusos: exceso o vulneración en el derecho de otro por el ejercicio de un derecho propio.

Una ley de quórum calificado es la que determina qué conductas constituyen delitos o abusos. El Código Penal establece el delito de calumnias e injurias, y se complementa con otras leyes de quórum calificado.

- 19.733 : periodismo - 18.314: ley que fija las conductas terroristas y su penalidad. - 19.423: modificó el Código Penal para agregar un tipo delictual, los delitos

contra el respeto a la vida privada de la persona y su familia.

Hay algunas personas que están exentas de responsabilidad. Los parlamentarios son inviolables en cuanto a las opiniones o votos que manifiesten en el ejercicio de sus funciones, en sala o comisión. Fuera de la Cámara podrían ser responsables. Igual hay fuero parlamentario.

El Antiguo Art. 8 prohibía la propagación de ciertas doctrinas; establecía una figura delictiva, porque quienes fueran sancionados por el TC como culpables de este delito de propagación, debían cumplir con diversas sanciones. La mera propagación de una doctrina o idea política constituía delito. Con esto se rompió lo que decía la de 1925, que no se podía prohibir la difusión y propagación de ideas. En el plebiscito de 1989 hubo mucho consenso en reformar este artículo por eso. Si bien la Constitución garantiza el pluripartidismo político, limita a los partidos, prohíbe que sus hechos objetivos propendan a quebrar la democracia.

La calumnia es la imputación de un delito determinado pero falso, que puede ser perseguido actualmente de oficio. Esto vulnera la honra de una persona, su buen nombre y crédito, por eso es un delito. La injuria es toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, en descrédito, o en menoscabo de determinada persona. Estas dos revisten mayor gravedad si se realizan a través de un medio de comunicación social.

Derecho de Aclaración o Rectificación: inc.3°

Derecho que tiene toda persona a que el medio de comunicación social que ha dado a conocer una circunstancia que para la persona constituye una ofensa o es injusta, de exigir una declaración de la persona afectada en la que rectifica o aclara los dichos.

El titular es toda persona natural o jurídica, que haya sido ofendida (humillada, menoscaba en su honra) o injustamente aludida, a través de un medio de comunicación social.

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En qué consiste el derecho: la persona puede exigirle al medio que difundió la información que la declaración que ella haga para rectificar o aclarar la información sea gratuitamente difundida por ese mismo medio de comunicación social.

Venía del Estatuto de Garantía, y se ha mantenido. Las condiciones en que se ejerce este derecho están en la ley de .. 19.7333 Arts. 16 a 21.

Titularidad de los medios de Comunicación Social: inc 2, 4, y 5

Cualquier persona tiene la posibilidad de establecer, explotar y mantener un medio de comunicación social. Lo cual incluye tener el derecho de dominio sobre las instalaciones, maquinaria e instrumentos. Se separó, porque la Constitución antes –por el Estatuto de Garantía-regía a todos por el mismo estatuto. Jaime Guzmán, pensando en la televisión sobre todo, dijo en la Comisión que se debería distinguir mejor, por las diferencias y el alcance de los medios.

1) Prohibición de monopolio estatal: inc.2°. resultado del temor que había del comunismo. Se trata de una actividad determinada que realiza una persona de forma exclusiva y excluyente, impidiendo la debida competencia entre personas que podrían ejercerla, siempre que se les reconozca la libertad de emprendimiento. En la Constitución y en las leyes hay una prohibición general, aunque tácita y no expresa, a cualquier monopolio, por ir contra el orden público económico. Pero ésta es referida al monopolio estatal: para que haya una verdadera democracia no puede haber monopolio estatal de ningún tipo en los medios de comunicación –respecto de todos los medios o de alguno en especial-, pues sólo así se resguarda la libertad de opinión, la opinión pública.

2) Diarios y periódicos y revistas: inc.4°. Los titulares son toda persona natural y jurídica. Incluye el derecho a fundar un medio de comunicación escrita, editar el contenido y las noticias que difunda, y mantener, organizar, tal medio. Para mantener los medios escritos, se necesita tinta y papel, por ejemplo, y no se puede obstruir su adquisición (caso de Argentina). “En las condiciones que señale la ley”, específicamente en el Art. 9 y 10 de ley 19.733.

3) Estaciones de TV: inc.5°. Hay una restricción en cuanto a los titulares: solamente es el Estado, “aquellas universidades”, y “demás personas o entidades”. La ley del Consejo Nacional de Televisión, 18.838, regula las concesiones sobre el servicio de radio-difusión televisiva. Generalmente son de 25 años o más. Antes sólo televisión nacional y cuatro universidades eran titulares. Operar: maniobrar, llevar a cabo una acción.

4) Situación radiodifusión: en el texto primitivo se hablaba de un Consejo Nacional de Radio y Televisión, pero se eliminó la palabra radio, pero no significa que no se ampare por el ordenamiento constitucional referido a los medios de comunicación. Se rige por las normas generales de la Constitución y la ley 18.168 de telecomunicaciones. Las personas deben obtener una concesión de ondas de radiodifusión.

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Era un Consejo de Radio y Televisión en el texto primitivo, pero ahora sólo de televisión. Está regulado por la ley 18.838 de 30/09/89. Como es un medio muy penetrante, de alto impacto, se llevó a rango constitucional. Características del Consejo:

a) Autónomo: no depende de ningún organismo estatal, sólo de la Constitución en su origen.

b) Tiene personalidad jurídica y patrimonio propio. c) Su misión es velar por el correcto funcionamiento de la televisión: facultad para

supervigilar y fiscalizar. Qué entiende por correcto funcionamiento de los servicios. Art. 1 inc.3 ley 18.838

El Consejo es muy criticado, porque de partida no tiene facultades para censurar. Puede aplicar sanciones, pero los cambios en nuestra social han llevado a que éste no se atreva a sancionar a los medios, por lo que no es muy eficaz su funcionamiento. Es una vigilancia represiva. Hay que considerar que se creó cuando no había llegado la televisión por cable. Se trata de la televisión abierta, más que nada. Fija ciertas directrices de cómo debe ordenarse ésta, y puede incidir en el horario, por ejemplo.

Organización: directorio compuesto por 11 personas, uno de ellos elegido por el Presidente de la República, el resto propuestos por él y aprobados por el Senado.

No sólo se preocupa de fiscalizar y supervigilar, sino que también tiene otras funciones, como otorgar las concesiones de servicios radiotelevisivos, aplicar las sanciones a los canales de tv que se aparten de sus directrices.

Calificación Cinematográfica: inc.7°

Carta primitiva permitía a la ley un sistema de censura cinematográfica previa, y también permitía dictar normas generales que regirán la expresión pública de otras actividades artísticas. Reforma Ley 18.825 que elimina ésta norma. Ley 19.742 de 25/8/01 que estableció nueva norma: establece la libertad que se le reconoce a todas las personas de crear y difundir las artes.

La Constitución de 1980 establecía la censura, porque ya en 19850 existía un consejo de censura cinematográfica. Era un consejo censor, que violaba claramente la Constitución de 1925. Ya que existía, el Constituyente de 1980 permite la censura previa. El Consejo censura la proyección de la Última Tentación De Cristo: el Estado, contrario a lo que dijo el Consejo Censor, dice que sí se podía proyectar, comercializar. La Corte Suprema acoge un recurso de protección interpuesto por los que se vieron afectados por la cinta, en su libertad de conciencia, diciendo que ésta prevalecía por sobre la libertad de opinión. Otros grupos acudieron a instancias internacionales. La Corte Interamericana obliga a Chile a reformar su Constitución y a incluir un sistema de calificación, reemplazando el de censura previa.

Ley 19.846 de 4/01/03 sobre Calificación de la Producción Cinematográfica: en vez de consejo de censura ahora hay Consejo de Calificación. Podríamos decir que calificar es apreciar las calidades de una cosa, y determinar las características; esto, llevado al cine, para determinar a qué rangos de edad se dirige, por ejemplo. La calificación se realiza por

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edades y se inicia a petición del interesado, es decir, de la empresa que proyecta las cintas cinematográficas.

Art. 19 n°13: Derecho de reunión

Está protegido con bastante antigüedad, ha pasado de Constitución a otra. La de 1980 recoge la misma disposición que venía desde la de 1925, con la única diferencia que agregó una palabra: “pacíficamente”. Es un derecho natural esencial. Atiende a la realidad de que el hombre es un ser gregario, un ser social, por lo que necesita reunirse para cumplir con ciertas necesidades y finalidades. Tiene una naturaleza social, ya no como expresión de la naturaleza humana, sino que se vincula con otros derechos.

Se vincula con el derecho de asociación: una reunión es un conjunto de personas sin efectos permanentes, tiene fines pero se satisface con la simple reunión, pero tiene un carácter accidental o transitorio. La reunión y la asociación son conceptos diferentes, apuntan a objetivos determinados, pero se relacionan en que la reunión es un prerrequisito para la asociación. Se distinguen en tres aspectos:

- La reunión tiene una duración transitoria en cuanto al tiempo, la asociación está llamada a durar indefinidamente.

- Los fines son distintos, transitorios y accidentales, y permanentes respectivamente. - En la reunión no hay un vínculo jurídico que genere derechos y deberes para las

partes, la asociación sí.

La relación es más bien de prerrequisito o de condición previa, porque es el origen del ejercicio del derecho de asociación; permite congregar a las personas, ver qué interés comunes tienen, encontrar las ventajas de la asociación, y ponerse de acuerdo para ésta.

Se vincula estrechamente con la libertad de desplazamiento y locomoción, porque para poder ejercer el derecho de reunión es un requisito indispensable para el ejercicio del derecho el desplazarse.

Se vincula con la libertad de expresión, porque la reunión generalmente es una instancia donde se expresan opiniones, juicios de valor, muchas veces teniendo relación con el bienestar general. El derecho de reunión así, no es sólo un derecho subjetivo, sino que es una verdadera garantía, una condición de ejercicio de otros derechos, una condición necesaria para que se desplegue la libertad democrática.

Se vincula con la libertad religiosa, tanto la manifestación de las creencias como en el ejercicio del culto, porque la mayoría exige una manifestación colectiva, sobre todo en la realización de los ritos. Así, el derecho de reunión es un requisito de esta libertad.

Núcleo esencial que se protege: partiendo de la base de que se asegura la reunión, la agrupación o congregación de personas para fines de interés común pero con carácter transitorio, se puede decir que no sólo se garantiza el hecho de poder reunirse. Éste

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comprende tres facultades: la de convocar (llamar, comunicar, a otras personas al hecho de realización futura de una reunión), la de organizarla, la de concurrir.

Condiciones que incorpora la Constitución:

1) Sin permiso previo: exigencia que forma parte del núcleo esencial. No se requiere una autorización o consentimiento de la autoridad para que pueda ejercerse, en principio. Se distingue permiso de aviso. La expresión tiene una conceptualización distinta dependiendo del tipo de reunión. Tipos de reunión:

a) Privadas: cuando se realiza en lugares privados, la expresión se aplica en términos amplios, siendo sólo la letra siguiente su requisito.

b) Plazas, calles, y demás lugares de uso público: la jurisprudencia lo entendió como bienes nacionales de uso público en un principio, pero la doctrina reconoce que la expresión es más amplia, y refiere a bienes de propiedad público, pero también de bienes de propiedad privada pero de acceso público. La Constitución entiende que debe admitirse algún grado de restricción al ejercicio de este derecho, entendiendo que debe ejercerse con una adecuada armonización con los derechos de otras personas y con otros principios o valores de orden colectivo. O sea, no es un derecho absoluto. Admite que puedan establecerse restricciones al ejercicio de éste. Expresamente establece que deberán sujetarse a las disposiciones generales de policía de darse en lugares de acceso público. ¿Qué se entiende por disposiciones generales de policía? Originariamente, en la Constitución de 1925, incluso con la reforma de 1971, la disposición decía “a las disposiciones generales establecidas en la ley”. Fue el constituyente de 1980 el que cambió la oración, generando un debate doctrinario.

- Profesor Cea: dice que “disposiciones generales de policía” debe entenderse concretamente a la ley, al legislador, porque la Constitución ha construido un principio de reserva legal sobre los derechos. Art. 64, Art. 20. Art. 5 .

- Jurisprudencia: fallo de la Corte Suprema, ha sostenido que incluso serían disposiciones generales de policía las órdenes emanadas del director general de carabineros o de la autoridad policial competente –comisario, prefecto- en un territorio.

- Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, en su Art.15 dice que el ejercicio del derecho de reunión refiere a la ley. Es el legislador el que tiene el derecho a limitarlo.

- En la práctica: DL 1086 el que regula el derecho de reunión en lugares públicos. Único caso donde una norma secundaria, reglamentaria, es una fuente formal de la Constitución.

¿Qué restricciones puede establecerse al ejercicio del derecho de reunión? Se limita por disposición de la autoridad administrativa en los estados de excepción Constitucional, pero en la norma permanente. ¿Puede la autoridad impedirla sin más? El DL 1086 consagra una obligación a los organizadores de reuniones o manifestaciones en lugares públicos, de dar aviso al menos con dos días de anticipación, al Intendente o al Gobernador. Sin embargo,

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las fuerzas de orden y seguridad pública pueden impedirla o detenerla. ¿Es aviso o es permiso? El intendente o el gobernador pueden no autorizar la reunión o desfile en calles de circulación intensa y en calles de alta importancia pública. Pueden condicionar, entonces, la calle, el día, pero no impedir la realización de la reunión. El DL entrega facultades a las fuerzas de orden y seguridad pública para disolver reuniones violentas, que no sean pacíficas, que vayan por calles no autorizadas, etc…

2) Debe ser pacífica y sin armas: “pacífica” se agregó en la Constitución de 1980. Se presume que los fines son legítimos, a partir de la expresión “pacíficamente”. Por eso, y porque no es necesario tener armas para ejercer o incitar a la violencia, no es una expresión redundante. DL 1086 que regula el ejercicio de reunión en lugares públicos, se refiere en su Art. 2 letra f a la definición de armas, dando una muy amplia “cuando los concurrentes lleven palos, bastones, herramienta, cadenas…”

Protesta del año 2006. Recurso de protección que interpuso el Partido Comunista el año 2006, contra el Ministro del Interior, por haberse restringido la circulación por ciertas calles. La Corte de Apelaciones dispuso que, en los hechos, además que no se había acudido al Intendente como se debería haber hecho, no se afectaba al derecho por limitar esta manifestación a ciertas calles.

Art. 19 n°14: Derecho de petición

La disposición se mantiene muy similar a la contenida en la Constitución de 1925. No hay ninguna variante importante. Es un derecho subjetivo, reconoce un ámbito de autonomía a todas las personas, pero tiene una naturaleza especial: es una garantía no sólo para la institucionalidad democrática, sino que también en directa conexión con el principio de soberanía en el pueblo, con el rol del Estado al servicio de la persona humana, y su finalidad es el bien común, por lo que tiene un rol activo frente a las demandas de la sociedad (teoría mecanicista del estado). Es una garantía del rol social del Estado.

Núcleo esencial: Derecho, facultad o potestad de toda persona para presentar peticiones, solicitudes, demandas, o pronunciamientos a la autoridad sobre cualquier asunto, sea de interés general o particular. A toda autoridad estatal, en términos amplios. Ello no obsta a que la legislación pueda establecer procedimientos específicos para el ejercicio de este derecho, sobre todo para la autoridad judicial (procedimientos para pedir una declaración judicial en su propio código). No sólo me puedo dirigir a la autoridad por cosas de interés general, sino que también de interés particular.

Condiciones o limitaciones al ejercicio del derecho: Tiene dos condiciones, que se dirija en términos respetuosos y convenientes:

a) Los términos respetuosos importan un tratamiento digno, desde un punto de vista formal en el proceder, para toda persona.

b) Y debe dirigirse en términos convenientes, lo que refiere dirigirse a la autoridad competente, aquella que está en condiciones de conocer y resolver mi petición; que esté dentro de sus posibilidades de actuación, y que sea la oportunidad conveniente.

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El derecho de petición ¿importa una obligación de la autoridad a responder? La Constitución no dice nada. Silva Bascuñán dijo en la Comisión que deberían referirse a eso expresamente, pues sin el deber de respuesta –y oportuna-, el ejercicio del derecho no es eficaz ni efectivo. Pero predominó la tesis de Evans y Guzmán: Jaime Guzmán decía que establecer un deber de respuesta podía generar un abuso del derecho y que por último, si no hay respuesta, hay un derecho judicial. Enrique Evans decía que era muy difícil e inconveniente establecer una obligación de respuesta porque hay que considerar cuál es la calidad que debe tener esa respuesta para satisfacer la solicitud, y eso es algo que la Constitución no puede hacer.

La regla general en el ordenamiento jurídico es el principio de inexcusabilidad de las autoridades en un sentido amplio. La ley de Procedimientos Administrativos introduce una institución: elsilencio administrativo. Generalmente, en el ámbito del derecho, el silencio en un plazo máximo legal supone una presunción de pronunciamiento, rechazando o aceptando. La ley habla del silencio positivo y del silencio negativo, respectivamente. Y regula ambos. ¿Cuándo opera el silencio negativo? Dice que opera toda vez que la decisión afecte al patrimonio fiscal. Pero luego, la misma Ley 19.880 en su Art. 65 dice que toda vez que se ejerce el derecho de petición operará el silencio negativo, lo que parece indicar que nunca se obtendrá nada haciendo uso del derecho de petición.

Art. 19 n°15: derecho de asociación

Aspectos Generales: este derecho encuentra su fundamento en la libertad humana, y emana de su naturaleza social, de su espíritu gregario que lo lleva a agruparse para conseguir su propio desarrollo. Por esto es un derecho esencial, y se encuentra en todos los pactos o declaraciones de derechos del mundo. Su titular es amplísimo: son las personas naturales, las personas jurídicas y los entes morales (asociaciones sin personalidad jurídica).

El derecho de asociación no es sólo un derecho individual, reconocido a cada persona, sino que tiene la particularidad de que también es una garantía institucional, en relación con la democracia. Robert Dahl: la autonomía de las asociaciones es una condición o requisito esencial para un régimen democrático.

Entendemos por asociación cualquier agrupación de personas con un fin de carácter permanente, buscando su desarrollo o un fin determinado.

Precepto Constitucional: los primeros incisos declaran o se refieren al régimen general del derecho de asociación. Es decir, en ellos se contiene las bases constitucionales referidas a toda forma de asociación. Se reconoce el derecho en los términos más amplios y fundamentales. Refieren a todo tipo de asociaciones, cualquiera sea el fin que persigan. Los siguientes incisos refieren a las asociaciones políticas o partidos políticos, y a otras asociaciones específicas, de salud, sindicales, religiosas, etc…

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Núcleo esencial del derecho ¿Qué se entiende por derecho de asociación? ¿Qué protege la Constitución? Sentencia del 7 marzo de 1994 del Tribunal Constitucional dice que el derecho de asociación tiene dos vertientes.

a) El derecho de asociación propiamente tal: una facultad reconocida a toda persona para constituir asociaciones, agrupaciones.

b) La libertad de asociación: el poder autodeterminarse, en cuanto pertenecer o no a una asociación, crear o no una, no ser condicionado a integrarse a un determinado ente societario, acoger sus reglamentos o no, y retirarse o no. Es decir, comprende no ser coaccionado ni a crear, ni a formar una asociación, ni a integrar una, y la libertad para establecer el propio régimen interno de la asociación para su administración. Art. 15 inc.3°, dice que “nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.”

En el seno de la Comisión Constituyente habría predominado la posición del comisionado Jaime Guzmán que comprendió el derecho de asociación estrechamente vinculado con el principio de subsidariedad. El principio de subsidariedad se sustenta o emana del principio de la autonomía privada; habría que darles plena libertad a las personas para que puedan constituir toda forma de asociaciones, pues las personas en su autonomía deciden sobre su desarrollo y se organizan conforme a su voluntad. Por eso se concibe la libertad de asociación en un sentido amplio. Así, el derecho de asociación como lo entendemos es emanación o concreción del mismo Art. 1 inc.3°, el cual reconoce y ampara los grupos intermedios.

¿Cómo debe ejercerse el derecho de asociación y la libertad de asociación por tanto? Son elementos de la esencia de ambos:

1) Legítimamente: fines legítimos, o mejor dicho, no ilegítimos. El legislador puede proscribir ciertas asociaciones por considerarlas con fines ilegítimas.

2) Sin permiso previo: sin autorización de una autoridad, de un órgano del Estado. El ejercicio del derecho no está supeditado a una autorización previa a su realización.

En principio, se entiende que el derecho y libertad de asociación no admite limitación, y por tanto, por eso se pueden constituir asociaciones de hecho y de derecho. Es decir, como la Constitución ampara también las asociaciones de hecho, reconoce que éstas no se tienen que acomodar o ajustar a ciertos requisitos de estatutos legislativos necesariamente, sino que se constituyen por la sola voluntad de sus personas.

En cuanto a la personalidad jurídica dice que “podrán gozar” de ella en la medida en que se constituyan de acuerdo a las condiciones que el legislador establezca: la personalidad jurídica no es un derecho esencial del derecho de asociación, sino que se establece como un derecho secundario, derecho secundario el cual se le entrega su regulación al legislador. A él se le da la potestad de regular qué condiciones y requisitos deben cumplirse para poder acceder a la personalidad jurídica, hay reserva legal. Personalidad jurídica: persona ficticia que está facultada para adquirir derechos, contraer obligaciones, ser representada judicial o extra judicialmente, y por tanto, tiene un patrimonio distinto y separado de los asociados,

Caso de Colonia Dignidad: bajo la Presidencia de Aylwin se canceló la personalidad de jurídica de ésta, por una de las causales de cancelación. Se llevó a cabo una batalla judicial:

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se examinó la constitucionalidad de la medida, a propósito del Art. 19 n°15 inc.2°. Se desechó el reclamo de inconstitucionalidad, porque se reconoció que era a la legislación a quien le competía establecer requisitos para la personalidad jurídica. Los de la Colonia Dignidad interpusieron un recurso de protección. Recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema (antes no lo veía el Tribunal Constitucional): se consideraron inaplicables las normas del Código Civil, porque no correspondía que el Presidente al cancelar la personalidad, se arrogara atribuciones jurisdiccionales, pues se había constituido en una verdadera comisión especial. Otro recurso de inaplicabilidad, en el cual se resolvió lo contrario, diciendo que el Presidente no había actuado al cancelar la personalidad jurídica adjudicándose atribuciones jurisdiccionales, sino que de sanción, propia de la potestad administrativa del Presidente.

Efectos mediatos o inmediatos del caso: Conclusiones de carácter orgánico, referidas al equilibrio de poderes. Se extrae que

no es conveniente separar el control de constitucionalidad, pues el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema se contradijeron. Así, hoy la Suprema no tiene esas atribuciones.

Habría servido para la aprobación de la Ley 20.500 sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública.

Ley 20.500 sobre Asociaciones y Participación Ciudadana: desde el punto de vista de esta facultad de cancelar del Presidente, cambió el sistema de concesión de personalidad jurídica para las asociaciones sin fines de lucro. Antes el Código Civil establecía una concesión graciosa del Presidente de la personalidad jurídica para las asociaciones sin fines de lucro, pero ésta ley reformó el Código, diciendo que todas estas asociaciones se deben someter a una formalidad: deben depositar su acta constitutiva en la secretaría municipal, se otorga un plazo de 30 días para que puedan formularse observaciones, y si no hay reparos o estos se solucionan, procederá a inscribirla en un registro nacional de asociaciones sin fines de lucro. Ya no se somete a una concesión discrecional del Presidente, muy engorrosa.

- Eliminó la facultad del Presidente de cancelar la personalidad jurídica de las asociaciones por ciertas causales, se entregó a los tribunales: se requiere de un proceso judicial. Al Ministerio de Justicia le corresponde la fiscalización del proceso, y tiene que entregar antecedentes.

- También se pueden constituir asociaciones sin fines de lucro sin personalidad jurídica.

- Introduce una nueva categoría de “asociaciones de interés público”: cuando sus cuestiones dicen relación con el interés social, común. Finalidades de solidaridad.

- Crea otra categoría: organizaciones de voluntariado. Las asociaciones de interés público que no remuneren a sus participantes.

- Estas nuevas categorías de asociaciones pueden optar por fondos concursables para su financiamiento.

Esta ley aprobó una reforma a la Ley Orgánica de Bases de Administración del Estado, disponiendo en el Art. 74 de ésta última que los órganos de la administración del Estado deberán establecer consejos de la sociedad civil, de carácter consultivo, que estarán conformados de manera diversa, representativa y pluralista por integrantes de asociaciones

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sin fines de lucro que tengan relación con la competencia del órgano respectivo. O sea, es una obligación de los órganos de la administración del estado crear estos consejos de sociedad civil que estarán integrados por los miembros de estas asociaciones sin fines de lucro que la misma ley crea, para permitir la participación ciudadana. Pero esto es de carácter consultivo, los órganos no están obligados a actuar según lo que proponga u opinen estos consejos. Todos los órganos del estado deberán ir, según vaya entrando en vigencia ésta, creando estos consejos.

La Constitución contiene o contempla para este derecho, como consecuencia de que no hay ningún derecho concebido en forma absoluta, ciertas restricciones. Por esta razón es que hay ciertas asociaciones prohibidas, y no amparadas por el derecho de asociación. Proscribe tres tipos de asociaciones, pero refiriéndose a categorías jurídicas indeterminadas:

a) Contrarias a la moralb) Contrarias al orden públicoc) Contrarias a la seguridad del Estado

Principio de reserva legal: el Constituyente en cuanto a regular el ejercicio del derecho (estatutos, requisitos, restricciones), entrega potestades al legislador, como una garantía al núcleo esencial del derecho. Corresponderá al legislador establecer el contenido del derecho, pues éste ser haría muy difuso si quedara entregado a una consideración social. Estas tres categorías son las causales generales a las cuales el legislador deberá sujetarse para establecer las asociaciones ilegítimas o ilícitas. El legislador invoca para prohibir algunas asociaciones estas causales genéricas, pero en virtud del principio de reserva legal, se entiende que necesariamente es el legislador el que determina qué asociaciones puede prohibir.

Inc. 5: Las Asociaciones Políticas

Se fijan los límites de su acción, estableciendo sus limitaciones, en el entendido que todo lo que no esté consagrado como límite, está permitido. Es decir, predomina una concepción negativa de los partidos políticos; se ve representado el recelo o temor a ellos, lo que obedece a la experiencia histórica concreta del quiebre de la institucionalidad, donde el rol de los partidos políticos fue básicamente desencadenar la crisis institucional.

Las asociaciones políticas, y los derechos que a ellas se vinculan, son muy importantes para el régimen político chileno. Es más, las asociaciones políticas, en los actos que le son propios, son una forma de derechos políticos.

Este inciso delega a una Ley Orgánica Constitucional regular las demás materias que conciernan a estas asociaciones y las sanciones que se deban aplicar por el incumplimiento de sus preceptos, (incluso disolución). Ésta es la ley orgánica de partidos políticos18.603. Ésta define los partidos políticos, establece los actos propios de ellos, y cómo se constituyen y disuelven.

La ley 18.603 define en su Art. 1qué son los partidos políticos: “Los partidos políticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al

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funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional.”

- Los partidos políticos son expresión de la voluntad ciudadana -la misma definición dice que están formados por ciudadanos con una misma idea de gobierno-, porque están ordenados al gobierno (presentan y llevan candidaturas). Por ser expresión de la voluntad soberana es que se garantizan.

- Al decir que son asociaciones dotadas de personalidad jurídica, no indica qué tipo de personalidad jurídica, si de derecho público o privado. En doctrina hay una gran discusión al respecto, diciendo unos que serían de derecho público (porque están ordenados o su fin es el poder civil), otros de derecho privado (porque no son órganos del Estado), e incluso una tercera postura sostiene que serían asociaciones con una personalidad jurídica sui generis, por una especial categoría.

- Alejandro Silva Bascuñán es uno de quienes dice que serían de derecho público, dada su misión en el contexto democrático. Pero esta discusión no está zanjada.

Limitaciones que impone la Constitución:

1) No podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son propias: el Art. 2 de la ley orgánica de partidos políticos define las “actividades propias” de estos. Lo importante es que la Constitución separa el poder político del social, lo que se lee de manera integral junto con el Art. 23; en el cual se sanciona el mal uso por parte de los grupos intermedios y sus dirigentes de la autonomía que la Constitución les reconoce (Art. 1 inc. 5autonomía de los cuerpos intermedios). En el fondo, se dice que las actividades gremiales “deberían” estar separadas de las políticas. Pero estas son normas programáticas, porque no hay congruencia entre la disposición y la realidad; el ser humano es integral y es difícil separar sus ámbitos de pensamiento y actuar.

A su vez, el mismo inciso 5, con el mismo objetivo de distinción pero desde el otro sentido, señala que las otras asociaciones no pueden intervenir en materias propias de los partidos políticos, pues tornarían ilícitas. Entonces, se restringe la asociación política a los partidos políticos.

2) No podrán tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana: ésta limitación tiene estrecha relación con el Art. 1 inc.5, que consagra que es deber del Estado asegurar el derecho de todas las personas a participar en igualdad de condiciones de la vida nacional; y con el Art. 18, que consagra la igualdad entre los independientes y los partidos políticos tanto en la presentación de las candidaturas como en la participación en los procesos electorales y plebiscitarios.

En cuánto a esta última disposición, no se cumple a cabalidad; la legislación de todas maneras hace diferencias, y así, los partidos políticos cuentan con ciertos privilegios en desmedro de los independientes.

- Sistema de vacancia establecido en el Art. 51 inc.4°; parlamentarios elegidos como independientes no serán reemplazados, (inc. 5) a no ser que hubiesen integrado una lista –pacto- en conjunto con otro partido.

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- Los partidos políticos tienen un mayor porcentaje de propaganda en la TV. - Menor financiamiento para sus campañas si no están en pactos.

3) La nómina de sus militantes se registrará en el servicio electoral del Estado, el que guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los militantes del respectivo partido: debe en primer lugar registrarse en él, y ese registro tiene un acceso restringido. Antes de que la disposición se modificara en 1999, siendo de acceso público, el registro se prestaba para situaciones de mal uso de información o discriminación. Sólo pueden acceder ahora a la nómina los mismos militantes del partido, es decir, es de carácter reservado.

4) Su contabilidad debe ser pública: es decir, hay reserva en cuanto a quiénes son los militantes, pero publicidad en cuanto al financiamiento. La ley orgánica de partidos políticos:

a) Obliga a que estos tengan libros de contabilidad (donde tengan una balanza de pago e ingresos), y deben mantener los documentos que respalden esos datos contables.

b) El director del Servicio Electoral puede requerir una vez al año esos datos. c) Los obliga a practicar una vez al año al menos un balance general.

5) Prohíbe ciertas fuentes de financiamiento: no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero. Esta norma obedece a una situación histórica donde países, como Estados Unidos y Francia, y organizaciones extranjeras intervenían directamente financiando a los partidos chilenos, con lo que pierden autonomía. Esta disposición es de difícil cumplimiento en la práctica:

- Hoy en día los partidos políticos tienen centros de estudios asociados, que se constituyen como ONG’s, y como éstas tienen cierta configuración internacional, reciben financiamiento del extranjero indirectamente por medio de ellas.

- A esto hay que agregar que la unidad contable del Servicio Electoral no tiene facultades suficientes para requerir o pesquisar en este sentido.

- Ley 19.337, reforma constitucional del año 2009, agregó al Art. 18 una nueva disposición, diciendo sobre la ley orgánica constitucional del sistema electoral público que “dicha ley establecerá también un sistema de financiamiento, transparencia, límite y control del gasto electoral”.

- Esta ley a la que se refiere el artículo ya se dictó, es la ley 19.884 sobre gasto electoral. Ésta se refiere a la posibilidad de los partidos políticos e independientes de recibir financiamiento público o privado para el gasto electoral. Establece límites (en UF), por ejemplo. Los partidos políticos y candidatos independientes pueden pedir un reembolso por sus gastos electorales después de los procesos eleccionarios.

6) Sus estatutos deberán contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna: esta disposición obliga a la ley a establecer cómo se deben ordenar los partidos a un estatuto “democrático”. La ley orgánica de partidos políticos señala un mínimo de democracia interna: deben contar con una directiva central, un consejo

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general, y consejos regionales. Estos órganos deben ser renovados cada tres años, y los directivos deben ser elegidos o por el consejo general o por los militantes directamente. Este mínimo debe ser recogido por los estatutos de los partidos.

La ley 20.414, reforma constitucional del 2010, agregó una nueva disposición a este numeral que debe ser entendida en este sentido, pues aspira a que haya una mayor democracia interna: “Una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias que podrá ser utilizado por dichos partidos para la nominación de candidatos a cargos de elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrán ser candidatos, en esa elección, al respectivo cargo. Una ley orgánica constitucional regulará las demás materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su disolución.”

Consecuencias de esta reforma:a) No es obligatorio para los partidos políticos, dice “podrán”, tienen libertad

en eso. b) Se aplica sólo para los partidos políticos o pactos de partidos, no para las

candidaturas independientes. c) Si se realizan primarias, sus resultados son vinculantes, es decir, no se

pueden desatender de ellos, teniendo que llevar al ganador de ellas como candidato nacional, salvo si éste no es idóneo, no está habilitado, en definitiva, o si renuncia. Al decir “salvo” da reserva legal, es decir, encarga al legislador establecer estas excepciones.

La norma que se refería a las elecciones primarias es más antigua, pero como la Concertación igualmente hizo algunas primarias para los candidatos presidenciales, se optó por recoger esta práctica.

Inc. 6: pluralismo político

Tiene su origen en el antiguo Art. 8 de la Constitución, derogado en 1989, sin contenido hasta 2005, y luego con el contenido que refiere al principio de publicidad y transparencia. ¿Qué diferencia hay con el Art. 8 antiguo? Este establecía la idea de un pluralismo político, pero establecía ciertos límites, la diferencia es que no sancionaba sólo actos específicos que atentaran contra la democracia, sino que también se sancionaban las ideas, contenía el concepto “propagar doctrinas contrarias a la democracia”, proscribiendo la difusión de ideas. Fue muy criticado por la libertad de conciencia y de expresión. Así, desapareció en la reforma de 1989, pero surgiendo de nuevo reformulada en este inciso.

Entonces, el origen de este inciso es el antiguo Art. 8, el cual a su vez tiene su antecedente de una disposición de la Constitución alemana, que construye un marco de democracia protegida.

El precepto dice que “garantiza” el pluralismo político. Significa un deber del Estado de garantizar, pero ¿qué significa el pluralismo político? No solo distintos partidos políticos,

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sino que también puedan expresarse diversas doctrinas o ideas acerca del gobierno y de cómo debe conducirse la sociedad. Debe garantizarse ese pluralismo político. Parte por reconocer que puede expresarse toda clase de doctrinas políticas.

Pero luego establece que este pluralismo político no es uno abierto, ilimitado, sino que admite un marco legítimo de discrepancia fuera del cual hay ciertas doctrinas –y por tanto, partidos- en la medida en que incurran en ciertos ilícitos constitucionales que enuncia el mismo numeral. Así, describe los ilícitos constitucionales: comportamientos que declarados inconstitucionales se prohíben, en la medida en que cumplan con los requisitos establecidos. Son inconstitucionales los partidos políticos o movimientos cuyos objetivos actos o conductas:

1) No respeten los principios básicos del régimen constitucional: principios contenidos en la Constitución.

2) Que procuren el establecimiento de un sistema totalitario: se refiere a aquellas doctrinas que suprimen la libertad humana interviniendo el Estado en la absoluta planificación de la vida de las personas.

3) Aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política: no sólo que la usen.

Esta norma se relaciona mucho con la paradoja de la tolerancia de Karl Popper: la democracia siempre supone ser un régimen abierto, por lo que dentro de ese juego libre de ideas que entran en competencia, pueden llegar al poder –aprovechándose de ese marco político y de todos los mecanismos democráticos- doctrinas que se proponen instaurar un régimen no democrático.

¿Quiénes pueden incurrir en estos ilícitos constitucionales? Pueden cometerlos los partidos políticos, y todo movimiento u organización que pueda incurrir en ellos. ¿Quiénes pueden verse afectados por la declaración de inconstitucionalidad? También las personas naturales individualmente consideradas, que hayan participado en la motivación de los hechos que constituyen ilícitos.

El Tribunal Constitucional es el órgano que declara la inconstitucionalidad por estos ilícitos, sanciona a las asociaciones y califica la responsabilidad de las personas en estos actos. ¿Cómo conoce el Tribunal de esta atribución? Hay acción pública para requerir a éste para que pueda declarar la inconstitucionalidad de estas asociaciones, tanto como la responsabilidad de las personas naturales. Salvo cuando se acusa al Presidente, donde le compete acusar a la Cámara.

Por la declaración de inconstitucionalidad, estas asociaciones y personas quedan vinculadas a ciertas inhabilidades específicas. Todas estas inhabilidades van a durar 5 años, y pueden elevarse al doble si es que hay reincidencia.

1) No podrán formar en la participación de partidos políticos. 2) No podrán optar a cargos de elección popular3) No podrán optar a los cargos públicos enumerados en el Art. 57 n°1-6. 4) Se suspende el derecho de sufragio

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Si bien pueden parecer sanciones duras, se debe entender que son normas de protección a la democracia, es decir, la democracia se protege a sí misma. Las inhabilidades que se derivan de esta declaración de inconstitucionalidad son una responsabilidad política, pero eso no indica que no haya además sanciones criminales. La Constitución sólo se refiere a las sanciones políticas que derivan de estos ilícitos constitucionales.

Art. 19 n°16: libertad de trabajo y su protección

Este numeral debe ser complementado con los tratados internacionales como elPacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales de 1966 de las Naciones Unidas, documentos que amplían la protección constitucional. 

Es un derecho eminentemente social, es más, el antecedente constitucional de 1925 no sólo reconocía la libertad, sino el derecho al trabajo, reconociendo su materia social. La actual disposición constituye un cambio en relación con la disposición constitucional anterior. Siendo un derecho eminentemente social se refiere a la libertad del trabajo. Así, se mira desde una perspectiva individual: el Constituyente no contempló los derechos económicos sociales como derechos propiamente sociales. El trabajo es una materia de interés público: no sólo para la subsistencia de la persona, sino de la familia y de la economía.

Las normas referidas al trabajo son de orden público: son irrenunciables, porque están establecidas en orden al interés general, por lo que los particulares no pueden renunciar a ellas en virtud de su interés particular.

Hay una clara diferenciación entre derechos individuales y sociales. Los derechos económico-sociales aparecen mucho más restringidos, incluso en su mayoría no están amparados por el recurso de protección, el cual sólo protege lo relacionado a la libertad de trabajo, ya que la comisión entendió que eran prestaciones que están supeditadas a las condiciones económicas del Estado, y por lo tanto sólo se garantiza su aspecto individual. Los tribunales de justicia son bastante restrictivos y no acogen los recursos interpuestos en virtud de derechos no protegidos.

En ningún caso los derechos consagrados en al artículo 19 pueden quedar sin protección. Se ha ido aceptando en la doctrina el invocar un derecho de propiedad sobre los derechos que no están protegidos. Es la “propietarización” de los derechos. 

Las bases constitucionales del derecho laboral en Chile

Lo que se protege es la libertad de trabajo. ¿Qué se entiende por trabajo? La Constitución se refiere al trabajo en un sentido amplio, tanto dependiente como independiente; el que se realiza con sujeción a un contrato que establece la relación de subordinación y dependencia, y el que se realiza por propia cuenta sin sujeción a un contrato.

Asegura la libertad de trabajo, no es el derecho al trabajo: Lo que se asegura es la posibilidad de acceder a trabajos, y elegir entre distintos, pero no a la obligación de que me aseguren tener un trabajo, lo que se aleja de normas de países socialistas, donde se protege

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el “derecho al trabajo”. Puede entenderse el derecho al trabajo como un derecho a la estabilidad en el trabajo, entendido como el derecho a gozar de ella, lo que si bien no está en la Constitución, tiene una protección en el ámbito de la legislación;

- La ONU reconoce este derecho, respecto al derecho al trabajo. - según el Código del Trabajo las personas no pueden ser despedidas sino es por

ciertas causales enunciadas taxativamente.

¿Qué entiende por la libertad de trabajo? ¿Qué derechos comprende esta disposición referida a la libertad de trabajo? Se protege:

1) El derecho a la libre contratación: se reconoce un derecho al empleador, una potestad o facultad de poder decidir libremente si desea y necesita contratar trabajadores para la realización de la labor bajo su supervisión. Libertad para ver cuándo contratar.

2) El derecho a la libre elección del trabajo: se reconoce el derecho al trabajador, es la facultad que le reconoce para elegir libremente el trabajo que desea realizar. No siempre alcanza su máxima realización.

3) El derecho a una justa retribución por el trabajo que se realiza: una justa remuneración. La Comisión de Estudios entiende por justa retribución aquella que permite al trabajador y a su familia un bienestar que sea coincidente con la dignidad humana. Esta “justa remuneración”, que es un concepto valorativo, en la práctica, vendría a ser el sueldo mínimo: el Art. 65 inc.5 establece que es atribución exclusiva del Presidente de la República dar iniciativa a la ley para fijar las remuneraciones del sector público. La justa retribución se vincula con esta remuneración mínima del sector público. Lo que se busca en este concepto es conciliar las necesidades del trabajador con las del empleador, porque si bien éste último puede no preocuparse siempre de dar una remuneración justa, no se le puede constreñir con máximos imposibles.

4) Derecho a la no discriminación arbitraria en materia laboral, esto es parte del principio de igualdad consagrado en el Art. 19 n°2.La Constitución consagra el principio de igualdad dentro de las bases generales de derecho laboral, cuando prohíbe las discriminaciones arbitrarias en materia laboral. Es decir, la aplicación del principio de igualdad en ámbitos de libertad de trabajo lleva a que la libre contratación y la libre elección de un trabajo, al encontrarse en una situación específica, no puedan configurar una discriminación arbitraria. No obstante, la Constitución establece criterios de diferenciación que el constituyente expresamente ha considerado legítimos y no arbitrarios:

a) La capacidad física: por ejemplo, menores de edad o mujeres embarazadas no puede hacer trabajos que impliquen transportar pesos.

b) La idoneidad personal: méritos intelectuales, formación técnica o profesional. La necesidad de un título o de experiencia por ejemplo en un cargo gerencial. También comprende las condiciones morales o éticas, por ejemplo un cajero de un banco, alguien que administra valores.

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c) La nacionalidad chilena: por ejemplo, para la administración pública o la seguridad nacional. En el ámbito privado el Art. 19 del Código del Trabajo sostiene que el ochenta y cinco por ciento, por lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador deben ser de nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores.

d) La edad: por ejemplo, un menor de edad no puede trabajar en un cabaret.

Prohibición de trabajos: Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo 4 causales taxativas por las que se puede prohibir un trabajo (conceptos jurídicos indeterminados):

- Moral: como la promoción de la prostitución.- Salubridad Pública: como el tráfico de drogas. - Seguridad Pública- Interés Nacional: por ejemplo, la Ley 20.507, reformó el Código Penal y tipificó la

trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes, castigando el comercio sobre ingreso ilegal al país. Esta ley se dictó por exigencia del Protocolo de Palermo que suscribió Chile.

Principio de la libertad de afiliación y desafiliación en materia laboral

Nadie puede ser obligado a afiliarse o desafiliarse de una organización para desarrollar una actividad laboral. Esta es una idea importante que quiere ser impregnada en el texto constitucional.

Normas sobre las profesiones

Bases fijadas en torno a las profesiones, la ley declarará las profesiones que requieren título universitario.Profesión es aquel trabajo científico o técnico, que para que pueda desarrollarse en un nivel de exigencia o eficiencia, requiere o exige de una formación teórica o práctica previa.

Hay profesiones que no requieren de grados o títulos universitarios y por eso las instituciones técnicas pueden enseñarlas.La ley determinará cuáles son las profesiones que requieren de un título universitario, así como las condiciones necesarias para ejercerlas.

Hasta 1979 la ley no sólo estaba llamada a señalar las carreras universitarias, sino que a establecer qué universidades podían enseñarlas. Hoy sólo la ley. Y es precisamente la LOCE la que establece 17 carreras que requieren de título universitarios. La Universidad de Chile tuvo que dividirse en institutos por efecto de este cambio. Un problema actual es la proliferación de carreras universitarias.

El Decreto Ley 3.621 fija las condiciones para el ejercicio de las profesiones y las normas de los colegios profesionales. Sin embargo hoy no hay colegiatura obligatoria para ejercer las profesiones.

La reforma constitucional de 2005, en cuanto a los colegios profesionales se refiere a:- Les corresponde velar por la conducta ética de sus miembros.

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- Se puede alegar a la Corte de Apelaciones contra sus resoluciones (antes se hacía mediante el recurso de protección).

- Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley. Esta es una norma programática, habla de órganos jurisdiccionales con integración especial sobre la base de expertos (Lex Artis). Está supeditado a los recursos económicos, mientras tanto esto lo ejercen los tribunales ordinarios de justicia.

Bases constitucionales vinculadas con la negociación colectiva

Art. 303 y ss. Código del Trabajo. Art. 303: “Negociación colectiva es el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas contenidas en los artículos siguientes”

Es un derecho reconocido a los trabajadores dentro de la misma empresa, es un derecho pero limitado y refiere al ámbito colectivo del trabajo. Contribuye a crear condiciones de igualdad. Está prohibido hacerlo por bloques económicos, por ejemplo todos los panaderos, pero en la práctica pueden hacerlo.

Hay casos en que no procede: las empresas del Estado que dependan del Ministerio de Defensa, o los privados que durante los dos últimos años calendario se hayan financiado con presupuesto del estado, directa o indirectamente.

El procedimiento y modalidades están regulados en el Código del Trabajo.

La ley puede señalar un arbitraje obligatorio para aquellos casos en que fracase la negociación colectiva, y en que los trabajadores no puedan ir a huelga, o en casos que los empleadores no pueden declarar el cierre de la empresa. Conocen tribunales especiales de expertos:

- Fueron creados por la Constitución, no son permanentes, sino que sólo para casos concretos.

- El constituyente les dio una sensibilidad especial, son más cercanos a la sociedad que al Estado.

- Se constituyen, de acuerdo a un DL del Presidente de la República, por una nómina de árbitros y la inspección del trabajo debe elegir al más objetivo. No necesariamente son abogados.

Bases constitucionales vinculadas con la huelga

Cesación o paro en el trabajo que realizan las personas que desempeñan un mismo oficio o labor, hecho de común acuerdo con el objeto de obtener ciertos beneficios o condiciones de trabajo sea para imponerlos o para manifestar su disconformidad o molestia.

La Constitución de 1925 contemplaba esto desde 1971, con el Estatuto de Garantías Constitucionales.La Constitución de 1980 habla de la huelga como si fuera un hecho, lo que

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ha causado que se discuta si es o no un derecho. El Pacto de derechos económicos y sociales en su Art. 8 contiene el derecho a la huelga, pero sometido a las disposiciones legales de cada país.

Esto es un derecho, pero reconocido muy restrictivamente, pues se enumeran los que no pueden declararla:

1) Los funcionarios del Estado. 2) Las municipalidades.3) Las corporaciones o empresas que atiendan servicios de utilidad pública, o que cuya

paralización cause graves daños a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población, o a la seguridad nacional.

La ley establecerá los procedimientos en que se deciden quienes están sometidos a esta prohibición. Art. 384 del Código del Trabajo: No podrán declarar la huelga los trabajadores de aquellas empresas que:a) Atiendan servicios de utilidad pública, ob) Cuya paralización por su naturaleza cause grave daño a la salud, al

abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional.

Para que se produzca el efecto a que se refiere la letra b), será necesario que la empresa de que se trate comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población.

En los casos a que se refiere este artículo, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos establecidos en esta ley.

La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas en este artículo, será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción.

Art. 19 n°17: Igual admisión a todas las funciones y empleos públicos

Asegura a todas las personas la igual admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que imponga la Constitución y las leyes.

Aspectos constitucionales de la Garantía

1) El titular del derecho son las personas naturales quienes podrán acceder a las funciones o empleos públicos.

2) La disposición refiere al acceso a las “funciones y cargos públicos”, entendiendo que:

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a) Las funciones públicas refieren a aquellas actividades realizadas por los órganos del Estado que tiene jerarquía constitucional, comprendiendo las funciones ejecutivas, legislativas, judiciales, contraloras, u otra prevista en la Carta.

b) Los empleos públicos comprenden todos los cargos de inferior jerarquía que se desempeñan en otros órganos públicos como empresas del Estado, entes descentralizados, etc.

Por lo tanto el derecho está referido a cualquier cargo, función o empleo del Estado.

3) Lo que asegura la Constitución es el acceso igualitario a estos cargos, funciones o empleos, es decir:

a) El derecho comprende solo el acceso, la admisión o el ingreso y no se extiende a otros aspectos de la carrera funcionaria que están cubiertos por otras disposiciones (como por ejemplo el art. 38 o el art. 19 nº 2, referido al trato igualitario)

b) El acceso solo podrá imponer aquellos requisitos que la Constitución y las leyes establezcan, requisitos que no podrán constituir distinciones arbitrarias u odiosas.

- La Constitución: Art. 25 CP. Requisitos para ser Presidente de la República; Art. 48 y 50 CP. Requisitos para ser diputado y senador.

- La Ley: Ley Orgánica nº 18.834 -Estatuto Administrativo-, establece requisitos generales de ingreso a la administración.

Avances Legales en materia de acceso a cargos administrativos

Dicha ley no solo establece requisitos sino también una serie de principios que tienden a garantizar el igual acceso. En relación con la admisión a cargos públicos administrativos, establece el principio de la concursabilidad, es decir, que el acceso se produce previo concurso de antecedentes de los postulantes. Así el Art. 44 de dicha ley, establece que: “El ingreso en calidad de titular se hará por concurso público y la selección de postulantes se efectuará mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos”. De dicha disposición se desprende que el proceso de postulación y selección debe obedecer a consideraciones técnicas en razón de la naturaleza de la tarea a desempeñar y no en atención a consideraciones de raza, sexo, creencia, adhesión política u otra que aparezca injustificada.

Igual acceso y cargos de exclusiva confianza

Se ha avanzado bastante en el igualitario acceso a cargos públicos de la Administración, sobre todo a partir de la Ley Nº 19.882, de 2003, (llamada del Nuevo Trato) que disminuyó considerablemente el excesivo número de cargos de exclusiva confianza. En efecto, por dicha ley cerca de 3.500 cargos dejaron de ser de exclusiva confianza, de modo de mantener tal categoría para aquellos casos en que aparece justificado dicho carácter y por tanto compatible con el acceso igualitario protegido en el numeral 17.

Además, creó el Consejo de la Alta Dirección Pública, que permite que aquellos cargos considerados como altos directivos públicos –como gerentes de empresas del Estado- que

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se mantienen de exclusiva confianza, puedan ser designados por el Presidente, de una nómina propuesta por este Consejo, confeccionada previo concurso de antecedentes. El Consejo tiene una conformación mixta.

Este derecho no está protegido por el recurso de protección, esto es en virtud del interés general político.

Art. 19 n°18: Derecho a la Seguridad Social

Es un derecho económico social de fines del siglo XIX, propio de los estados liberales y de la revolución industrial. Es un derecho de segunda generación. Este derecho es recién reconocido por la Constitución de 1925, con la reforma de 1971.Chile fue pionero en seguridad social: Ley de seguro obrero obligatorio de 1924.

Antecedentes de la seguridad social:Durante la edad media surgieron cofradías de personas que realizaban una misma actividad y que ser prestaban asistencia muta ante enfermedades o muerte de alguno de sus miembros.

Las mutualidades –que surgen en el siglo XIX en Chile- tienen la misma idea, son instituciones privadas de ayuda recíproca.Estos son los antecedentes de los seguros sociales obligatorios.

Comienza una tendencia desde el siglo XIX, de proveer e ir en auxilio de personas afectadas. Toma de conciencia, junto con la toma de conciencia de los diversos derechos sociales. Estado debe proteger a estas personas, asegurando un mínimo.

Seguros sociales obligatorios

1) Fines del siglo XIX: Alemania de Bismarck. Los primeros seguros sociales obligatorios fueron para obreros industriales, favorecidos por leyes que los protegen para poder solventar los gastos que se les produzcan por ciertos estados de necesidad, ciertas contingencias sociales (vejez, accidentes). Se financian a través de la cotización obligatoria deducida de las propias remuneraciones.

2) Este inicio de impulso de la seguridad social moderna se consolida con el Informe Beveridge, en Inglaterra 1941. Establece las bases de la seguridad social moderna. Dice que es de interés de toda la comunidad, que el Estado debe encargarse de cubrir estos estados de necesidad. Se van estableciendo algunos principios que emanan de este informe. El sistema que se imponga puede estar administrado ya sea por entes públicos o por entes privados. Sin perjuicio de que siempre le corresponde al Estado velar por el correcto funcionamiento del sistema de seguridad social. Principios de un buen sistema de seguridad social, que emanan del informe:

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- Universalidad o generalidad: significa desde un punto de vista subjetivo que todas las personas deben estar protegidas por un sistema de seguridad social. Y desde un punto de vista objetivo significa que el sistema debe cubrir todos los riesgos o contingencias sociales que pueda sufrir una persona.

- Integridad o suficiencia: las prestaciones que otorgue el sistema deben ser integrales, deben ser suficientes para cubrir y atender las respectivas contingencias sociales.

- Unidad o uniformidad: significa que el ideal es que todas las personas se vean cubiertas por un mismo régimen previsional, idealmente debe existir un solo sistema o régimen previsional, una misma institucionalidad para todos.

- Solidaridad: en cuanto a que la comunidad entera debe hacer un esfuerzo para ir en auxilio de aquellos sectores más vulnerables. Esto es propio de los derechos sociales (los que guardan tres valores: el de la dignidad humana, la igualdad, y la solidaridad).

Los principios que estableció el informe fueron recogidos ampliamente, la mayoría de los sistemas previsionales intentaron adecuarse a ellos.

3) Este proceso toma vuelo con posterioridad a la segunda guerra mundial. Las Constituciones posteriores a la segunda guerra reconocen el derecho a la seguridad social, así mismo, diversos tratados internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales. El concepto que se tiene del derecho a la seguridad social es muy amplio, se considera casi como sinónimo al derecho de una vida digna, por lo que cubre todo tipo de eventualidades que pusieran en peligro este mínimo digno. Una misión amplísima del Estado que incluye mucho más que los seguros sociales: derecho al bienestar.

Evolución en Chile

1) Siglo XIX: existían mutualidades, instituciones privadas de asistencia recíproca.

2) Para 1924, una de las tareas de Alessandri era velar por una serie de derechos sociales. Ese año se crea la ley de seguros obreros y la ley de accidentes del trabajo. Nuestro país ya había suscrito a la OIT –institucionalidad que garantizaba un mínimo en materia laboral-. Uno de los primeros países latinoamericanos con legislación en esta materia.

- Ley 4.054 de 1924 ley de Seguro Obrero- Ley 4.055 sobre Accidentes del Trabajo

3) Se crean Cajas de Previsión Social, con diferentes regímenes y que agrupan a distintos grupos de trabajadores, a través de diferentes leyes.

4) Constitución de 1925: no reconoce explícitamente este derecho, habla de la protección a las obras de seguridad social.

5) Ley 17.398 de 1971: Recoge el concepto amplio de seguridad social de otros países y tratados internacionales. Esta norma se podría subsumir en el precepto

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constitucional referido al bien común, se incluye dentro del concepto o idea de bien común. Se reconoce al estado el deber de cubrir todos los estados de necesidad (vejez, viudez, enfermedad, accidentes). Habla de la necesidad de un seguro de accidentes. Y habla del derecho a la salud, mezclando dos derechos. Hay vinculación entre ambos a veces, porque la causa del estado de necesidad muchas veces es una enfermedad.

6) Régimen de pensiones hasta 1980: el régimen o sistema previsional se financiaba con los dineros que entraran a un fondo común, el que provenía de cotizaciones obligatorias (imposiciones) y de aporte estatal. Este sistema era administrado por las cajas de compensación, habiendo varias cajas de acuerdo a la situación laboral de cada persona (caja de funcionarios públicos, de fuerzas armadas, del seguro obrero, caja de trabajadores particulares). Había distintos regímenes de seguridad social, no había unidad. Cada régimen tenía sus propias reglas. Cuando ocurría la contingencia o estado de necesidad se repartía de acuerdo a las necesidades de la persona que sufría el estado de necesidad. Si no había recursos, el estado suplía, subsidiaba, la diferencia para dar la previsión. El derecho a la pensión era en base a un sistema de reparto, basado en la solidaridad intergeneracional (trabajadores activos financian a pasivos)

Hoy día si existen cajas, si bien son minoría, aproximadamente un 20% del sistema de seguridad social.

- Cajas de compensación o mutualidades privadas: como la Caja los héroes. - ISP: sigue administrando las cajas para las personas que no se cambiaron de

régimen, pues se dio derecho a optar. Estos quisieron seguir con el antiguo sistema, porque ya teniendo derechos adquiridos les convenía más.

- Cajas de fuerzas armadas: sistema que sigue el régimen anterior, con las perseguidoras.

Por qué se modificó el sistema anterior: 1. Había distintos regímenes, no había una situación de igualdad, de

universalidad, por lo que había un acceso restringido para el goce de ciertos beneficios, y otros beneficios excesivos. No había igualdad de trato.

2. Al no ser un solo sistema unificado la administración era poco eficiente y poco clara.

3. Los fondos no eran suficientes para cubrir los estados de necesidad, por lo que terminaba financiando el Estado. Caótico financiamiento.

Constitución 1980

Asegura ahora el derecho a la seguridad social. Hubo un cambio sustantivo respecto a qué entiende el constituyente que es la seguridad social. Ahora se tiene un concepto restringido de seguridad social.

Acepción Amplia: “Conjunto de las políticas económico-sociales del Estado destinadas a cubrir los estados de necesidad de la población y la solución de estos, a

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fin de asegurar condiciones de vida dignas para la persona y su familia”. Esto incluye desde políticas de familia y vivienda, hasta las prestaciones concretas por muerte, enfermedad, etc.

Acepción Restringida: “Aquel sistema encargado de asegurar a sus beneficiarios, determinadas condiciones de vida frente a ciertos rasgos o contingencias como por ejemplo la falta de empleo, la vejez, la enfermedad, entre otros, que impiden al afectado obtener mediante el trabajo los medios indispensables para la subsistencia de él y de su familia”. Esto es en concreto el régimen provisional.

La Constitución lo acoge como el derecho a acceder a ciertas prestaciones o garantías económicas que le permiten a la persona y su familia enfrentar los estados de necesidad que se crean por los estados de riesgo o contingencias que le impiden trabajar en forma permanente o transitoria. Por lo anterior entendemos que la Constitución lo acoge en su sentido restringido.Riesgos que tienen ciertas características, no cualquier riesgo. Riesgos que la persona no pueda cubrir por sus propios medios, o de gravedad tal que el estado no puede desentenderse. Riesgos que derivan de ciertos hechos que producen cierta insuficiencia para desenvolverse de manera normal en la vida.

Estados de necesidad o contingencias sociales: hechos que ponen a las personas en un estado de vulnerabilidad. Desempleo, viudez, vejez, orfandad, el tener cargas familiares, accidentes laborales, enfermedades que incapaciten para realizar ciertas labores.

El Constituyente acota el concepto:1. Para que no se confunda con el bien común, el que ya reconoce en el Art. 1 inc.3°.2. Se quiso acotar porque hay una concepción de Estado distinta, se ve éste como

quien entrega o delega a los particulares el ejercicio de ciertas tareas: principio de subsidariedad, estado fiscaliza.

3. Se recogen documentos internacionales.4. Modelo económico de libre mercado que influye en la redacción del precepto.

Cambios legales en el régimen de seguridad en Chile durante régimen militar: El DL 3500, de 13/01/80 sustituyó el antiguo sistema de reparto, por el sistema que rige hasta hoy.

- Un régimen de capitalización individual, donde cada cotizante tiene una cuenta individual en donde se acumulan sus aportes.

- El sistema es administrado por las AFP.- Eliminó las perseguidoras, aunque hubo de respetar los derechos adquiridos de

quienes no quisieron cambiarse de sistema.- Uniformó los requisitos para pensionarse.- Se establece un sistema de cotizaciones obligatorias. - El Estado garantiza también un mínimo en el sentido de que si la administradora

tiene un problema financiero, hay un respaldo, pero solo pensionan quienes tienen un contrato de trabajo o quienes quieren hacerlo voluntariamente (personas marginadas: Bachelet quiere un fondo solidario). El estado se margina.

Principios de la seguridad social

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Siendo el derecho a la seguridad social un derecho social, el sistema puede ser administrado por entes estatales o privados, pero corresponde al Estado controlar su debido funcionamiento. Según la doctrina los regímenes de seguridad social se basan en los siguientes principios, los que emanan desde el Informe Beveridge de 1941 de Inglaterra, mencionado anteriormente:

1) Universalidad o generalidad: deben proteger a todos los habitantes que se encuentren en la misma situación (desde un punto de vista subjetivo) y cubrir todos los riesgos o contingencias sociales que puedan sufrir (carácter objetivo).

2) Unidad o uniformidad: todas las prestaciones deben encontrarse protegidas por un mismo régimen previsional, cualquiera sea el órgano que lo administre. Por lo tanto, tiene que haber un carácter unitario y armónico, en un régimen único de cotizaciones.

3) Integridad o suficiencia: que se entregue un nivel de prestaciones que cubra todos los estados de necesidad, o sea, las prestaciones que se otorguen deben ser suficientes.

4) Solidaridad: toda la comunidad debe esforzarse en contribuir a la seguridad social.

Análisis del precepto

1) Inc.1°: derecho a la seguridad social, derecho social, el titular es una persona natural, busca asegurar a la persona la debida protección frente a los riesgos asociados frente a cualquier contingencia social. Vínculos con otros derechos constitucionales: derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona, derecho a la salud, libertad de trabajo, derecho a la igualdad de oportunidades en la participación de la vida nacional, bien común.

2) Inc.2°: Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado. Se toma como de quórum calificado el DL 3500. Quórum más alto por la importancia, por las consecuencias sociales del derecho, y porque se manejan grandes recursos para poder solventar los gastos que significan las prestaciones. Responsabilidad.

3) Inc.3° y 4°: deberes del Estado. a) Garantía de acceso a goce prestaciones: “La acción del Estado estará

dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.” Por “habitantes” se refiere a quienes conviven en este territorio, chilenos y extranjeros. La garantía es el acceso a estas prestaciones, y al goce de ellas. ¿Qué características tienen estas prestaciones?

- Básicas: una prestación mínima para un nivel de vida decente o digno. Esto es muy subjetivo.

- Uniformes: un mismo régimen previsional, un mismo estatuto jurídico a todos por igual. Ante similares condiciones las personas deberían obtener una similar pensión. Las reglas son iguales para todos. Un sistema administrativo y financiero único entregado a entes con los mismos requisitos y normativas.

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La ley de pensiones solidarias de 2008 garantiza un mínimo a las personas que nunca hayan cotizado en ningún sistema previsional, las que tendrán un ingreso mínimo solidario, financiado estatalmente. El ISP administra esto.

b) Supervigilancia del adecuado ejercicio del derecho: “El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social.” Lo hace a través de organismos fiscalizadores: Superintendencia de Sistema Social en el sistema antiguo, luego Superintendencia de AFP, ahora reemplazada por la de Superintendencia de Pensiones por la ley 20.255 de Sistema de pensiones solidarias del año 2008. Esta debe:

- Velar porque todos tengan acceso a prestaciones, sin que exista discriminación.

- Asegurar el derecho de las personas a recibir beneficios mínimos garantizados.

- Preocuparse de que recursos que administran organismos alcancen para cubrir las prestaciones.

La Superintendencia de Pensiones fiscaliza el debido funcionamiento de las AFP, del ISP, y del fondo solidario que administra el ISP. Se cuida, por ejemplo, que el empleador no se quede con las cotizaciones previsionales lo que es verdadero robo. O que las administradoras de fondo de pensiones no lo haga tampoco, o que no las mal use.

4) Cotizaciones previsionales obligatorias: 2° oración inc. 3°. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. Cotizar significa pagar una cuota periódica, generalmente fija en cuanto a la tasa que se aplica, para financiar el sistema de seguridad social. Evidentemente uno puede por sí mismo pagar una cuota a un seguro privado.

Sólo por ley pueden imponerse cotizaciones obligatorias. No nace de una obligación contractual ni de voluntad de las partes. En virtud del principio de solidaridad en materia social, es la única forma de dar seguridad que el sistema funcione. Es para contribuir a financiar el sistema de previsión social a favor de todos.

Propiedad de los fondos: a) En sistema de capitalización individual: fondos son de propiedad del

afiliado, más sus reajustes y rentabilidad.b) Las cotizaciones que garantizan las acciones de salud (que van a Isapre o

Fonasa): la persona no es dueña, porque dinero corresponde al pago de prima de un seguro de salud.

c) Antiguo sistema de reparto: dineros ingresan a fondo común y no existen cuentas de capitalización individual, por lo que cotizante no es dueño

Cuando la persona es dueña de sus fondos, puede y debe exigirle al empleador a realizar este descuento de la planilla del empleador. Él debe pagarlo, y donde se debe. Se obliga a pagarlo incluso con un apremio como el arresto. Se arresta porque

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es apropiación de platas indebida, no es una deuda. Hay un interés social más grande.

Art. 19 n°19: derecho de sindicarse

El derecho sindical es parte del Derecho Colectivo del Trabajo: nace para garantizar que en el hecho se aseguren los derechos individuales de los trabajadores

Es concreción de la libertad de asociación en el ámbito del trabajo, ya que es: “el derecho a formar organizaciones sindicales, tales como sindicatos, federaciones, centrales unitarias, confederaciones que nacen con el fin de defender y proteger los derechos laborales”.  Fue recogido por la Constitución de 1925, pero sólo desde la reforma de 1971. 

Sindicato: “forma especial de asociación que ha impuesto la vida moderna en relación al proceso productivo y con los problemas económico sociales que de él derivan para la defensa y promoción de los derechos de sus miembros. Son cuerpos intermedios a los cuales la Constitución reconoce autonomía para cumplir sus propios fines específicos.

Sindicalismo

Nace a fines en el siglo XIX para luchar por el mejoramiento de las condiciones de trabajo durante la época de la revolución industrial. Se forman sindicatos para enfrentar a los empleadores y lograr cambios estructurales en la sociedad para velar por el derecho de los trabajadores, creándose incluso partidos políticos que tuvieron origen en este movimiento (Laborismo en Inglaterra). La Doctrina Social de la Iglesia habla de la “cuestión social” para poner de relieve la necesidad de respetar esos derechos. A comienzos del siglo XX nace la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y luego se recoge también el derecho de los trabajadores a sindicarse en Pactos Internacionales.

Evolución constitucional en Chile

a) Texto primitivo Carta 1925: no contemplaba este derechob) Ley 17.398 de 1971: aseguró derecho en norma referida a la libertad de trabajoc) Práctica durante UP: se politizó movimiento sindical, lo cual llevó a Junta Militar

a querer desideologizarlo. El Acta nº 3 que aseguró este derecho en forma amplia para permitir la formación de todo tipo de organizaciones sindicales, fue reemplazada por DL. 2755 de 1979 (Plan Laboral) que cambió su inspiración.

Análisis de la norma constitucional

1) Derecho a sindicarse: lo que la doctrina llama “libertad sindical”, que incluye:a) Derecho a constituir sindicatos con capacidad de representación y de crear

federaciones (unión de 3 ó más sindicatos), confederaciones (unión de 3 ó más federaciones, o de 20 ó más sindicatos) y centrales de trabajadores (unión de 3 ó más federaciones, o de 20 ó más sindicatos. Se vincula al principio de pluralidad sindical, opuesto al de sindicato único.

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b) Libertad de afiliación sindical: se opone a la obligatoriedad. - Como derecho individual: a ingresar o no a una organización sindical

o de segregarse de ella. - Como derecho colectivo: derecho de una organización sindical para

afiliarse o no a una federación, confederación o central.c) Autonomía sindical: a buscar su fin sin presiones, con independencia, lo cual

implica reconocimiento, estatal, concesión de PJ, libertad de organización, libre actividad sindical.

La libertad sindical es consecuencia de la libertad de asociación (Art. 19 nº 15), del principio de subsidiariedad (Art. 1 inc. 3º), de la prohibición de exigir afiliación para desarrollar un trabajo (Art. 19 nº 16 inc. 4º).

2) Ámbito de aplicación del derecho de sindicación: inc. 1º.Dice“En los casos que señale la ley”. Constitución de 1925 mencionaba los tipos de sindicatos en orden a sus actividades (quienes ejercen una misma profesión u oficio) o en la respectiva industria o faena (sindicatos de empresa). Ahora ley determina los casos en que procede sindicación, permitiendo que se prohíban algunas normas. Código del Trabajo privilegia ahora a sindicatos de empresas porque sólo ellos pueden negociar colectivamente, aunque se permite sindicatos inter-empresas, de trabajadores independientes, de trabajadores transitorios.

3) Afiliación libre: 2ª oración del inc. 1º. La afiliación será siempre voluntaria.Se opone a la obligatoriedad de la sindicación, que se imponía antes en el Código del Trabajo.Es consecuencia de que:

- nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación, Art. 19 nº 15 inc.3. - y de que la ley no puede exigir afiliación para ejercer trabajo, n° 16 inc.4.

4) Autonomía Sindical a) La ley contemplará mecanismos que aseguren autonomía a los

sindicatos (1ª oración inc. 3º). Consecuencia de autonomía de grupos intermedios. La actividad sindical no puede ser impedida o perturbada por acción de terceros, y la ley debe establecer normas que permitan debido funcionamiento de organizaciones sindicales y debe reconocer su derecho a establecer y regirse por sus propios estatutos. Incluye autonomía financiera, posibilidad de administrar su patrimonio, fuero sindical, derecho a celebrar asambleas, etc.

b) Prohibición de intervenir en actividades político partidistas (2º oración inc. 3º).Limitación a autonomía sindical: consecuencia de que grupos deben cumplir sus propios fines específicos y de aplicación de deberes del Art. 23.Busca evitar grado de politización del movimiento sindical anterior a 1973. Separación entre el poder social del poder político.“Intervenir” es: “tomar parte en un asunto”, en este caso, en actividades políticas que tengan connotación partidaria (concepción política sustentada por un partido).

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c) Derecho a goce de personalidad jurídica (inc. 2º). Basta registro de estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.Viene de experiencia de ley de sindicación campesina de 1967, que fuera recogida por reforma Constitucional de ley 17.398. La inspección del Trabajo lleva el registro, se inscriben actas y estatutos y adquiere personalidad jurídica, aunque hay plazo para interponer reclamo o la posibilidad de que Inspección formule observaciones. 

Derechos del Patrimonio o Garantías del Orden Público Económico: Art. 19 n°20 a n°25

Los derechos que concretan esto están en los numerales 20 a 25 del artículo 19. También hay otros derechos vinculados, como por ejemplo en materia de salud y previsión social, en los cuales se le da atribuciones a los privados; Art. 19 nº 16, nº 12 inc. 2º, nº 9 inc. 4º, nº 18 inc. 3º, etc…

Hay otras normas orgánicas en este tema como las sobre el Banco Central, o las de iniciativa exclusiva del Presidente de la República en leyes de materia económica, etc. 

La Carta no sólo ha de preocuparse de regular la organización del poder político, sino que lo relacionado con el poder económico y social, porque este último constituye un componente determinante para lograr la estabilidad y adecuado funcionamiento del sistema institucional.

Origen:Lo propone Sergio Diez en la Comisión Ortúzar, basándose en el caos económico del gobierno de la Unidad Popular. Propuso contemplar normas destinadas a regular al economía impidiendo una excesiva intervención estatal, garantizando a los particulares la libertad necesaria para participar en el proceso económico

Fundamento: principio de subsidiariedad, que los privados sean quienes mueven la economía y el Estado sólo ejerce actividades que particulares no deban o no puedan o no quieran realizar. Sin embargo, el OPE consagra un rol activo del Estado:

- Contribuir a crear las condiciones para estimular la actividad económica.- Cuando los particulares son ineficientes o no se hacen cargo.

 No se consagró un capítulo especial sobre el OPE: a sugerencia del comisionado Bertlesen, porque:

a) No era conveniente que un capítulo se refiriera a una materia específica  como ésta ya que rompería con la armonía de la Carta Fundamental.

b) Si se contenía estos principios en un solo capítulo  se habrían visto limitados por el mismo, porque todas las normas constitucionales pueden incidir en cierto aspecto en el orden público económico.

c) El orden público económico fluirá naturalmente de la aplicación de las normas pertinentes. 

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Definición de orden público económico: algunas destacan más el rol relevante del Estado en materia económica y otras los derechos de los particulares

“Conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regular de acuerdo con los valores de la sociedad nacional articulados en la Carta Fundamental.” (José Luís Cea, destaca rol del Estado).

“Recta disposición de los diferentes elementos sociales que integran la comunidad –públicos y privados- en su dimensión económica, de la manera que la colectividad estime valiosa para la obtención de su mejor desempeño en la satisfacción de las necesidades materiales del hombre (Nelson Avilés, postura intermedia).

“Adecuado modo de relación de todos los diversos elementos de naturaleza económica presentes en la sociedad que permita a todos los agentes económicos, en la medida de lo posible, el disfrute de las garantías constitucionales de naturaleza económica de tal forma de contribuir al bien común y a la plena realización de la persona humana.” (Arturo Fermandois, destaca derechos).

Los principios fundamentales del OPE son:1. Asegurar la libre iniciativa en materia económica.2. Seguridad a los agentes económicos.3. Intervención excepcional del Estado en materia de iniciativa económica: principio

de subsidiariedad.4. Potestades regulatorias del Estado en la economía.5. Mecanismos para garantizar el OPE: protección, amparo económico, etc.

Art. 19 n°20: Igual repartición de los tributos y las demás cargas públicas

Para satisfacer las necesidades públicas, el Estado debe contar con los recursos para ello, los cuales son de dos tipos:

a) Recursos propios u originarios: derivan del aprovechamiento por parte de los particulares de los bienes que posee en calidad de propietario (arriendos, precios, tarifas por servicios prestados, etc.)

b) Recursos derivados: debido a su poder de imperio, Estado puede exigir a los particulares que entreguen recursos al Estado: entre ellos están los tributos.

Tributo:“prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado a los particulares en virtud de su poder de imperio, destinada a financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos.”

Los tributos, según la Comisión Ortúzar, incluyen a: - Los impuestos: se destinan a gastos generales sin una finalidad determinada y sin

que exista contraprestación. - Las contribuciones: afecto a un fin determinado. - Las tasas, aranceles, derechos: afectos a un fin y acompañado de contraprestación.

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Cargas públicas: Concepto genérico que comprende todo gravamen que se aplica a las cosas, bienes y a las personas.

- Cargas reales: cargan o gravan los bienes y patrimonio de las personas.- Cargas personales: cargan o gravan a las personas, imponiendo el cumplimiento de

un deber o la prestación de un servicio obligatorio.

Tanto las cargas reales como las personales pueden ser públicas o privadas: las públicas son aquellas a favor del Estado, y las privadas son aquellas que se acuerdan entre particulares. 

Este artículo se refiere a las cargas públicas, reales o personales: - Las cargas públicas personales están consagradas en el Art. 22 en su inciso tercero,

son deberes, tales como el servicio militar o ser integrante de una mesa receptora de votos. 

- Dentro de las cargas públicas reales encontramos los tributos, es una relación de género a especie, por lo mismo hay otras cargas públicas reales que no son tributos. 

Análisis del precepto

1) Igualdad en materia tributaria: inc. 1. Cualquiera que sea el monto que se pague, el peso tributario debe ser el mismo para todos: todos deben contribuir con la misma cuota de sacrificio según su situación económica, su renta o actividad. Ello es concreción del principio de igualdad ante la ley: no pueden haber discriminaciones arbitrarias.

2) Parámetros para determinar los tributos dentro del principio de igualdad

a) Proporcionalidad de los tributos en relación a las rentas:Los tributos son “proporcionales” cuando existe una tasa fija que se aplica a la base imponible (monto sobre el cual se aplica la tasa del tributo y que consiste en todo beneficio, utilidad o incremento del patrimonio que se perciba o devengue y que proviene de un bien, servicio o actividad. Por ejemplo: IVA (19% sobre monto de venta), impuesto de segunda categoría (10%)

b) Tributos progresivos:La tasa aumenta por categorías o porcentajes a medida que crece la base imponible, o sea, a mayor renta, mayor tributo. Por ejemplo: el impuesto global complementario, impuesto a la herencia.

c) Repartición de los tributos “en la forma que determine la ley”:tributo que consiste en una suma fija. Por ejemplo: impuesto de cheques, de timbres y estampillas.

d) Igual repartición de las demás cargas públicas:De aquellas que no son tributos y que deben establecerse por ley, respetando principio de igualdad: cargas personales o servicios y otras cargas reales como requisiciones de bienes, servidumbres de utilidad pública, etc…

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Garantías en las que se basa el sistema impositivo 

1) Principio de legalidad: Sólo la ley puede establecer, modificar, suprimir o condonar los tributos. Art. 65 inc. 4 nº1: “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: 1º.- Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresión”; 

- Justificación: tributos afectan derechos de los particulares, porque son gravámenes que imponen un sacrificio y sociedad debe de estar de acuerdo en su regulación e imposición.

- Ley debe fijar elementos esenciales de obligación tributaria: a) sujeto pasivo de la obliga; b) hecho gravado o actividades a gravar; c) base imponible (en impuesto territorial es el avalúo fiscal, determinado por el propio SII); d) tasa y e) situaciones de exención.

- Esta materia ha quedado excluida de la delegación que facultades legislativas al Presidente de la República, pues no debe quedar entregada a los decretos  con fuerza de ley, lo cuales pueden afectar la propiedad o la libertad económica.

- También ha quedado excluida de la potestad reglamentaria.  

2) Principio de igualdad: concreción principio general de igualdad ante la ley, se refiere a la idea de que no pueden establecerse, en materia tributaria, discriminaciones arbitrarias ni otras situaciones análogas. Si se permiten las discriminaciones justificadas o fundadas. Todos pagan en proporción a su capacidad tributaria.

3) Principio de justicia y proporcionalidad de los tributos: Es un límite al legislador.

a) Justicia: es el aspecto cualitativo o de fondo. Los tributos no pueden ser injustos de modo que se afecten derechos constitucionales, ya sea en su esencia o en alguno de sus atributos, que hagan imposible su aplicación. El hecho gravado merece ser tributable

b) Proporcionalidad: monto del tributo no debe llegar a ser tal que impida el libre ejercicio de una actividad o tener carácter expropiatorio, debe existir una simetría, desde un punto de vista vertical, cuantitativo.

No deben ser “manifiestamente” desproporcionados o injustos: o sea, no ser patente u ostensiblemente burdos, exagerados, injustificados. Los tribunales deben calificar.

4) Principio de la no afectación: Los tributos no pueden tener una destinación específica, sino que deben ir a las  arcas fiscales para financiar las necesidades comunes, para no privilegiar a un sector determinado. Existen dos excepciones a este principio en la Constitución:

- Motivos de Defensa Nacional, la ley deberá establecer esto (Ejemplo: 10% de los ingresos del cobre van a financiamiento militar)

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- Motivos de claro interés regional o local la ley puede permitir tributos que sean aplicados por autoridades regionales o comunales a obras de desarrollo y que gravan actividades o bienes que tengan clara identificación regional o local (porcentaje de las patentes mineras, o porcentaje de las contribuciones de bienes raíces). 

Jurisprudencia en materia tributaria

La jurisprudencia ha distinguido entre impuestos directos (gravan los bienes, el capital y la renta independientemente de su uso, por ejemplo: las contribuciones de bienes raíces) e indirectos (gravan la circulación de la riqueza, independientemente de la capacidad económica de las personas, por ejemplo, el IVA) . En los indirectos la proporcionalidad es más difícil de establecer. 

Según el Tribunal Constitucional las tasas no serían tributos sino ingresos públicos porque:1. Están afectados a un fin determinado.2. Son prestaciones acompañadas de una contraprestación en beneficio del

contribuyente.3. Se exigen sólo a quien demanda la prestación en su beneficio

Art. 19 n°21: derecho a desarrollar cualquier actividad económica

Esta es una norma nueva, la Constitución de 1925 sólo hablaba de la protección de la industria junto al trabajo, lo que era más restringido, ahora se quiere dejar claro que no se refiere a la libertad de trabajo. 

Es un atributo público definitorio del Orden Público Económico expresado en la Constitución. La idea es preservar la iniciativa de los particulares y establecer por excepción la actividad empresarial del Estado.

Por su importancia es que se ha reforzado doblemente su garantía con los recursos de protección y de amparo económico.

Naturaleza del derecho asegurado

Es lo mismo que libertad de empresa o industria económica. A fin de cuentas se refiere a la libertad de emprender las actividades económicas que los particulares decidan voluntariamente. Se diferencia de la libertad de trabajo en que esta se refiere a la actividad empresarial, lo que incluye el uso de medios materiales, humanos, financieros,  y técnicos para lograr ese fin. Según el profesor Bertelsen son actividades lucrativas, es decir importan una ganancia por los bienes o servicios que se produzcan o presten.

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Sin embargo el profesor Navarro, sostiene que desde la perspectiva de la ciencia económica (cita a Samuelson) hay actividad económica toda vez que hay necesidades ilimitadas y bienes escasos para satisfacerlas, por lo tanto no es indispensable que sea lucrativa; por ejemplo, las actividades económica que se desarrollan en torno a la beneficencia.

Es una libertad muy amplia, habla de cualquier actividad económica, pero tiene dos límites: 

a) Limitaciones constitucionales  usadas para consagrar valores muy importantes como la moral, el orden público y la seguridad nacional. Los tribunales de justicia fijan el alcance de estas limitaciones, porque la ley no puede aplicar sus criterios generales a la práctica. 

b) La ley que regula cada distinta actividad económica, la cual no puede impedir el ejercicio del derecho, sólo regularlo. Por ejemplo la legislación protectora de la libre competencia: Decreto Ley 211 de 1973, fijado por Decreto 511 del Ministerio de Economía del 27/11/1980. Ley 19.911 del 14/11/2003 que creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 

Hay varias cuestiones que se plantean:

1. ¿Qué significa regularlas?, Significa determinar las reglas a las cuales debe ajustarse u ordenarse tal actividad. De lo que se deduce que jamás podrán impedir que se realice la actividad, regular es permitir su ejercicio aunque limitado.

2. ¿Se refiere solo a la ley? Dice “normas legales que la regulen”. En general en virtud del principio de reserva legal en materia de derechos (Art. 19 n°26 y Art. 64 de la Constitución), debiera entenderse que solo la ley, en sentido estricto, puede regular su ejercicio. Luego según el profesor Cea la ley deberá contener las normas suficientes en sustancia y prolijidad para llevar a cabo esa actividad. No excluye la potestad reglamentaria de ejecución siempre y cuando se sujete a la ley. En la práctica, los tribunales entienden que son normas legales también las normas emanadas de la autoridad administrativa, por ejemplo: ordenanzas municipales, decretos, aunque la legislación no siempre cumpla con las exigencias de especificidad y determinación que establece el profesor Cea.

3. ¿Qué pasa si excede en la regulación? Corresponderá a los órganos de control determinar si se excede, afectando el núcleo esencial del derecho (Art. 19 n° 26).

Rol del Estado Empresario

Si la Constitución asegura el Derecho a desarrollar una actividad económica por los particulares, teniendo presente la primacía de la persona humana, la actividad económica del Estado es supletoria y excepcional.

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Luego, el Estado y sus organismos, podrán desarrollar una actividad económica, siempre y cuando han sido autorizados por una ley de quórum calificado y se ciñan a la ley común como cualquier particular, salvo si la misma ley de quórum calificado diga algo distinto. Es decir la Constitución consagra la posibilidad de que se les apliquen normas especiales siempre que no signifique una discriminación arbitraria.

En la práctica vimos, que una buena cantidad de empresas del Estado tiene estatutos especiales, por ejemplo Codelco. Otros, como el Banco Estado y TVN se rigen por la legislación común, en cuanto el Banco Estado está sometido a la fiscalización de la Superintendencia de Bancos pero su personal se rige por el Estatuto Administrativo. Los trabajadores de TVN se rigen por las normas del Código del Trabajo. De modo que no existe uniformidad en la materia.

El Estado y sus “organismos,” sin importar si son centralizados o descentralizados. Las empresas del estado creadas antes que la Constitución se rigen de acuerdo al artículo cuarto transitorio.

El Estado sólo puede actuar en estas materias si una ley de quórum calificado lo autoriza a hacerlo. Esta ley de quórum calificado debe ser una ley especial y específica. Esto es para limitar la actividad del estado, sólo a aquellas materias autorizadas. La ley debe señalar el giro y ámbito en el que va a participar la empresa. 

El Estado y sus organismos desarrollan directamente actividades o participan en ellas.  Al participar requiere ser dueño de más del 50% de la empresa. 

Art. 19 n°22: derecho a la no discriminación por el Estado en materia económica

Es una norma nueva, su origen está en la Comisión Ortúzar. Este precepto es una concreción del principio de igualdad ante la ley, ya que prohíbe la discriminación arbitraria.

Esta norma enfatiza este punto puesto que por las graves discriminaciones arbitrarias en materia económica que habían ocurrido durante el gobierno de Salvador Allende, se creyó necesario hacer una especificación en este tema.

Se consagra el principio de subsidiariedad. Busca la igualdad en el trato económico. Se refiere al Estado y sus organismos. El trato es aquella relación o vínculo que se crea,  o la conducta que se desea, la cual no debe ser discriminatoria. El Estado a veces puede hacer diferenciaciones, siempre y cuando no sean arbitrarias, las cuales además deben ser hechas por ley. 

A esto se le relacionan otras normas como el Art. 19 nº 2, o el Art. 109 inciso final: “El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.”

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Análisis de la norma 

1) Repite prohibición del Art.19 nº 2.2) Prohíbe discriminación en el trato.3) Habla del Estado y sus organismos.4) Excepciones que se deben hacer. Requisitos para estas excepciones:

a) Sólo se pueden establecer por ley.b) No deben importar una discriminación arbitraria.c) Casos en que la Constitución lo permite:

Se autorizan determinados beneficios directos o indirectos, como subsidios o franquicias respectivamente, a favor de: algún sector o grupo (por ejemplo los jóvenes), alguna actividad económica que se quiera promover (subsidios a la vivienda), y alguna zona geográfica. Por ejemplo, la zona franca, libre de impuestos.Se pueden establecer gravámenes  excepcionales por motivo de bien común, como por ejemplo el impuesto al lujo.  

Art. 19 n°23: Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes

Esta es una norma nueva, fue propuesta a la Comisión Ortúzar por la subcomisión de propiedad, teniendo presente que antes se entendía que estaba implícito en el derecho de propiedad. Este es el derecho de la etapa previa a la propiedad: es realmente el derecho a la propiedad. Distinguir derecho a la propiedad del derecho de propiedad.

Esta libertad es para adquirir la propiedad a cualquier título y por cualquier modo de adquirir, Art. 588 Código Civil: “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.” No significa un derecho concreto a ser propietario sino a la posibilidad de serlo conforme los medios de que se disponga, sin quedar excluido de esa posibilidad. En todo caso el Estado en razón del bien común puede estimular la adquisición de bienes, por ejemplo para la primera vivienda.Hacer ingresar la cosa a dominio privado. Incluye toda clase de bienes: corporales, incorporales, apreciables en dinero.Una vez adquirido el dominio está protegido por el Art. 19 nº 24.

Prohíbe que la ley o autoridad:a) Entreguen al estado o a particulares el dominio exclusivo de determinadas

categorías de bienes.b) Prohíbe que se restrinja el acceso a la propiedad. 

Excepciones: no son susceptibles de apropiación

1) Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, Art. 585 Código Civil: “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre

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individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.” 

2) Los que la ley declare pertenecen a toda la nación: Bienes nacionales de uso público y bienes fiscales, Art. 589 Código Civil: “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.

- Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. 

- Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.”

Los bienes fiscales no están excluidos per se, pues pueden ser bienes que aún permanecen en el comercio en términos que el Estado puede desprenderse de su dominio; tal como si un particular se desprendiera de él. Por ejemplo, una casa, un vehículo.

3) Los que tengan un dueño fijado por la Constitución- Art. 19 nº 24 inc.6 : “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,

inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.”

- Art. 19 nº24 inciso final , las aguas; - Art. 19 nº 12 , canales de TV; - Art. 92 , las armas.

Limitaciones o requisitos para adquirir determinados bienes

La Constitución prevé la posibilidad de que se establezcan limitaciones o restricciones para la adquisición el dominio de algunos bienes. Sólo se pueden hacer por:

a) Ley de quórum calificado.b) Cuando lo exija el interés nacional.

Estas limitaciones no pueden ser discriminatorias, no reservan el acceso a la propiedad. Tiene que estar comprometido el interés de toda la nación, no de un grupo. Estas limitaciones pueden consistir en condiciones o requisitos para adquirir la propiedad en cuanto al momento (por ej. la veda del loco), cantidad (por ej. cuotas de pesca), ubicación y característica de los bienes (por ej. extranjeros de países vecinos no pueden adquirir propiedad raíces fronterizas).

Art. 19 n°24: derecho de propiedad

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Es una disposición extensa. Debe ser el precepto más largo del texto, reflejo de la complejidad e importancia del tema. El derecho de propiedad es una de los derechos tradicionales que más desarrollo ha tenido. Resume el desarrollo del constitucionalismo desde su configuración clásica, individual, pasando configuración colectiva, en el marco de los Estados socialista, hasta llegar hoy en su configuración social propio del Estado social.

Es una disposición reglamentaria, pues se busca dar estabilidad al régimen jurídico aplicable a la propiedad como expresión de la fórmula de desarrollo de una sociedad libre con Estado subsidiario. Teniendo presente los cambios trascendentales que sufrió la propiedad en Chile en el periodo anterior a la crisis institucional de 1973, se busca dejar el mínimo de cuestiones a la discrecionalidad del legislador y del Administrador.El titular del derecho puede ser: las personas naturales, las personas jurídicas, y los entes morales. 

Análisis del precepto

a. Estatuto general aplicable a toda clase de bienes: incisos 1 al 5.b. Propiedad Minera: incisos 6 al 10.c. Derechos sobre las aguas: inciso 11.

A. Estatuto General

Objetivo: Robustecer el derecho de propiedad.Se admiten limitaciones, pero estas no pueden llegar al extremo de privar  del derecho de propiedad a una persona.Se modifican las exigencias para expropiar. Si no hay acuerdo se paga al contado y en efectivo. Se puede reclamar en tribunales sobre la legalidad del acto expropiatorio. 

Naturaleza del derecho de dominio: incisos 1° y 2°. “En sus diversas especies” Se refiere a todos los tipos de propiedad que existan. Propiedad pública, propiedad privada, propiedad mixta, propiedad individual, propiedad familiar, propiedad comunitaria o cooperativa.Sobre toda clase de bienes corporales e incorporales:

Art. 565:“Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.”Art. 566:“Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.” Art. 576: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales.”

Art. 577:“Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.  Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.” 

Art. 578:“Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el

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dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”

La Constitución no define la propiedad para ello hay que tener presente el Art. 582 del C. Civil que señala que es un derecho real sobre una cosa corporal para gozar, usar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. Asímismo el Art. 583, señala que “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.”

Atributos del dominio1. Es un derecho absoluto: se ejerce sobre todas las personas.2. Es un derecho exclusivo: Sólo es del dueño de la cosa.3. Es un derecho perpetuo: no contempla un fin temporal.4. Es un derecho inalienable.

Reserva Legal del inciso 2°:Se refiere a atribuciones que son exclusivas de la ley.Es bastante explícito y se refiere a una ley simple. “Sólo la ley puede…”

a) Establecer los modos de adquirir la propiedad: Art. 588 CClos enumera; ocupación, accesión, tradición, sucesión por causa de muerte, prescripción, ley. Hay que tener presente que el Art. 19 n°23señala que se requiere una ley de quórum calificado para establecer limitaciones o requisitos para la adquisición de ciertos bienes cuando lo exija el interés nacional.

b) Establecer los modos de usar, gozar u disponer del bien: las facultades del dominio, que constituyen el núcleo inafectable del derecho. Según el profesor Cea hay que agregar la facultad implícita de administrar, es decir, la facultad para decidir cómo usar cómo gozar o invertir los frutos que produce y como enajenar (cuando, precio, etc…)ROL 184, Sentencia del TC: se consideró que la norma reglamentaria afectaba y privaba la facultad de administrar, tratándola como una facultad implícita y esencial.

c) Establecer limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.Se refiere a las delimitaciones es decir, a las restricciones o acotamientos al ejercicio del derecho y que son intrínsecas a concepto de propiedad para que este no constituya un ejercicio abusivo. Pueden consistir en prohibiciones (obligación de no hacer, por ejemplo, explotar un bosque nativo protegido) y obligaciones o deberes de hacer algo, por ejemplo construir bajo las condiciones fijadas en la ley. Son restricciones, pero no pueden llevar a una privación total del derecho de dominio o de sus facultades. Esto se hace en virtud de la función social de la propiedad. Algunas precisiones:

- La función social es una limitación objetiva al ejercicio del dominio derivado de las exigencias del orden y progreso social: la vida en comunidad.

- Tiene su origen más genuino en la doctrina social de la Iglesia: el destino común de los bienes que viene de la Encíclica Rerum Novarum

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del Papa León XIII, y que se actualiza en las palabras del Papa Juan Pablo II que dice que hay que emplear la riqueza para el bien común

Función Social: Es el resultado de la correcta aplicación de una fórmula o ecuación jurídica social que permite conciliar el ejercicio del derecho de propiedad por su dueño y el desarrollo de la comunidad de otro. Es inherente a la propiedad, es expresión de la solidaridad, es un criterio delimitador del derecho de propiedad pero no puede significar un vaciamiento o despojo.

La Función social será calificada por el legislador pero la Constitución, señala que comprende (solo es procedente por estas causales):

1. Intereses generales de la nación: Se entiende a favor de toda la población o de un grupo o zona geográfica. Por ejemplo, la ley 19253 sobre protección, fomento y desarrollo indígena, que establece las tierras indígenas solo podrán ser adquiridas o enajenadas por las personas o comunidades indígenas.

2. Seguridad nacional:3. Utilidad pública: Es un beneficio para la colectividad, pero no tiene

tanta amplitud como el interés general. Por ejemplo, la legislación en materia de planificación urbana, obligación de los propietarios que deseen urbanizar, deberán destinar parte de terreno a calles o accesos.Ley General de Construcción y Urbanismo admite que los planos reguladores puedan establecer declaraciones de utilidad pública para futuras expropiaciones. De acuerdo al Art. 59 esa declaratoria de utilidad pública produce una restricción al ejercicio de dominio.Ley 19.934 reformó esta ley general estableciendo un plazo para las declaratorias de utilidad pública: la autoridad tiene como máximo cinco años para proceder la expropiación, y si no lo hace, se produce la caducidad de la declaración, se entiende caducada.

4. Salubridad pública:5. Conservación del patrimonio ambiental: protección del Medio

Ambiente, en virtud del Art. 19 nº 8. Caso de la restricción vehicular.

Una de las cuestiones más debatidas en la doctrina y jurisprudencia es determinar hasta dónde pueden llegar las delimitaciones establecidas por el legislador.En la Comisión de Estudios se discutió la posibilidad de establecer un criterio o parámetro. El comisionado Guzmán señalaba que son limitaciones y obligaciones absorbidas por la función social en la medida que el 50% más uno del dominio siga siendo del propietario. Sin embargo la mayoría rechazó este criterio cuantitativo, entiendo que también debe considerarse aspectos cualitativos, por ejemplo, si la limitación afecta solo el 45% de la propiedad, pero el 55% del terreno liberado se encuentra en altura, es pedregoso e inaprovechable.En definitiva es una cuestión que deberá ser determinado caso a caso, cuando se reclame.

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Jurisprudencia del TC: casos acceso de playas. El DL 1939, de 1977 establece la obligación de los propietarios colindantes a lagos, ríos o playas, de establecer un acceso gratuito a los particulares que deseen hacer uso de estos bienes nacionales de uso público para fines de turismo o pesca, asegurando su disfrute por toda la nación. Establece en caso de conflicto que corresponderá al intendente fijar ese acceso. En la jurisprudencia se precisó dos cosas: la Constitucionalidad de este procedimiento entendiendo que la regulación siempre es un ejercicio limitado del derecho para diferenciarlas de las regulaciones expropiatorias que son aquellas que afectan en una magnitud significativa las facultades o atributos esenciales del dominio. También se refirió, aunque no de un modo decisivo (de hecho rechazó las pretensiones), a la cuestión de que las limitaciones que puedan producir daño podrían ser indemnizables por el Estado, entendiendo que hay una responsabilidad del Estado frente a un daño injusto. El profesor Fermandois agrega que en estos casos constituye una infracción a la igual repartición de las cargas públicas (Art. 19 nº 20)

Reserva legal y Privación del Dominio: incisos 3° y 4°. Como principio nadie puede ser privado del dominio, pero la Constitución pone ciertos requisitos para que esto ocurra. Sólo se puede hacer en virtud de una ley expropiatoria. Esta norma existe desde la Constitución de 1828. 

La expropiación “es un medio de derecho público que tiene el Estado para adquirir el dominio de los bienes de los particulares en aquellos casos en que existen imperativos de utilidad pública o interés nacional que aconsejan la privación de estos derechos de dominio mediante el pago de una adecuada compensación.” Privación del dominio en virtud de un acto administrativo que requiere que previamente se haya dictado una ley general o especial que la autorice,  la cual debe estar fundada en alguna de las causales que la Constitución establece. Nadie puede ser privado de:

- La propiedad (no se refiere al bien, sino que al derecho de propiedad).- El bien sobre el que recae la propiedad.- Los atributos de la propiedad.- Las facultades esenciales de la propiedad. 

Requisitos de la expropiación1. Sólo procede en virtud de una ley, ya sea ley común, general (ley general de

expropiaciones DL 2186 de 09/06/1978) o especial que autorice la expropiación. La ley general trata sobre las bases o criterios generales de expropiación, en cambio una ley especial trata sobre un bien en particular; esta ley debe hacer un análisis fundado en si efectivamente lo que será expropiado va a ser beneficioso para la utilidad pública. Esta ley autoriza a la autoridad a expropiar.

2. Solo se puede expropiar en base a dos causales: utilidad pública o interés nacional. Corresponderá al legislador calificarlas.

Estos mismos requisitos son protecciones a la propiedad:a) Por la reserva legal: sólo la ley autoriza la expropiación, puede ser una ley

general o especial. Pero no realiza la expropiación en sí, no la lleva a cabo.

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b) Sólo teniendo como causa o finalidad la utilidad pública o interés nacional, a calificar por el legislador.

Objeto de la expropiación: ¿Qué se puede expropiar según la Constitución? Toda clase de bienes que sean propiedad de los particulares: corporales, incorporales, muebles e inmuebles, derechos, todo. Incluso las universalidades, como una herencia.

Fases o etapas de la expropiación

1) Etapa legislativa: Se dicta la ley expropiatoria que autoriza. Obliga a que sea autorizada por ley. Esta no materializa la expropiación, simplemente la autoriza. Como proyecto de ley sí puede ser objeto de un control de constitucionalidad: si es simple a priori por pedido o después.

2) Etapa administrativa: Los órganos habilitados para expropiar (generalmente Ministerio de Obras Públicas, de Vivienda y Municipalidades) procederán a ejecutar la expropiación. Ésta siempre se lleva a cabo por un acto administrativo. Comprende varias etapas como por ejemplo,notificar al dueño que se inicia el proceso de estudio, se fijan los límites de la parte expropiada, sobre la base del informe de peritos, estudio de la tasación y la dictación de Decreto Supremo o Resolución Administrativa por medio de la cual se procede a la expropiación autorizada por ley. Es una fase muy larga, y puede obstruirse.

3) Etapa judicial: Es eventual, el expropiado podrá reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios cuando no esté de acuerdo por ejemplo con el monto de la indemnización.El juez que conoce el reclamo puede decretar la suspensión de la expropiación si considera que eso es lo correcto después de tomar en cuenta los antecedentes.

- Garantía: Toda expropiación obliga a indemnizar el daño efectivamente causado por el despojo. Es un derecho y a la vez un elemento esencial de la expropiación sin la cual el acto es de despojo. No equivale al precio ni comprende el daño moral. En la práctica se fija el valor de mercado.

- En cuanto al procedimiento de determinación: El principio es que se fija de común acuerdo. Si hay acuerdo en el monto fijado no deberían haber problemas, incluso las partes pueden fijar cuotas, pero si no hay acuerdo este será fijado por una sentencia, y deberá ser pagado en efectivo y al contado.

- Otra garantía: El pago debe ser anterior a la entrega material de la cosa, es decir para que se proceda a tomar posesión material del bien de modo que su antiguo propietario hace entrega del bien al nuevo dueño, debe haberse pagado la indemnización, al menos la 1ª cuota o en caso de desacuerdo el valor provisorio previa autorización del juez. Este monto será fijado por una comisión tripartita de peritos. 

Retrocesión: Es la restitución del bien expropiado a su primitivo dueño por incumplimiento del fin que justificaba la expropiación, quedando sin efecto ella y procediendo la restitución de la indemnización pagada. Un ejemplo de esto, sería que

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no se destinó el bien expropiado a la obra pública definida y se solicita se declare la retrocesión a fin de recuperar el bien.

Esta figura se pretendió utilizar en la década de los 80 para conseguir la devolución de aquellos predios que fueron expropiados con motivo de la reforma agraria debido a que no se cumplió con el fin de que dichos terrenos fueran explotados por los propios campesinos que se transformaban en pequeños propietarios. La Corte Suprema rechazó esta acción porque no está considerada en nuestro ordenamiento jurídico.

B. Propiedad Minera

Se aplica los preceptos generales de la propiedad en cuanto no se opongan a las disposiciones especiales: Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras nº 18.097 de 21/01/1982; y el Código de Minería en la ley 18.248 de 4/10/1983. 

Establece un dominio del Estado no obstante el dominio de los particulares sobre los predios superficiales: separación entresuelo y yacimiento.

Se establece el carácter del dominio que tiene el Estado, es un dominio:- Absoluto: sin restricciones.- Exclusivo: es un privilegio que se le reconoce al Estado.- Inalienable: no se puede enajenar.- Imprescriptible: perdura en el tiempo.

Este dominio es sobre todas las minas: depósitos de sustancias minerales, sin incluir las arcillas superficiales (arenas, rocas y materiales aplicables a la construcción). Las sustancias minerales son “sustancias inorgánicas que se encuentran en la superficie o en el subsuelo, y cuya explotación conlleva un beneficio económico.” Las sustancias fósiles (petróleo en estado líquido y gaseoso) no son estrictamente minerales, por lo mismo la Constitución las incluye específicamente, lo mismo ocurre con los salares, las arenas metalíferas, los depósitos de carbón, depósitos de guano (covaderas). Este dominio  no obsta el que tienen los particulares sobre el terreno bajo el cual se encuentra la mina. La ley debe señalar las obligaciones que tiene el dueño del terreno, para de esa forma facilitar la explotación minera. 

La propiedad del estado adquiere una naturaleza distinta según se trate:a) Sustancias susceptibles de concesión: El estado tiene dominio eminente,

radical, especial o virtual. Tiene la tuición de la riqueza minera, para administrarla  lo mejor que pueda. En este caso no tiene dominio exclusivo, sino que puede otorgar concesiones, ya que el estado no sabe cuántos son ni dónde están así que le puede entregar la labor de averiguar eso a los particulares. Las concesiones se otorgan en los tribunales de justicia. 

b) Sustancias no susceptibles de concesión: El estado tiene dominio patrimonial o regalista. El estado aprovecha directamente la riqueza minera, mediante la exploración y explotación, lo cual puede hacer por sí mismo o mediante las empresas estatales, o por particulares con contratos de concesión administrativa. 

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Régimen de Concesiones Mineras:

Solamente se aplica a aquellas sustancias susceptibles de concesión, y en ningún caso podrán incluirse lo hidrocarburos líquidos o gaseosos. Las concesiones estarán reguladas por la Ley Orgánica de Concesiones Mineras. Las concesiones pueden ser de:

a) Exploración: Se otorgan para que la persona se dedique a buscar yacimientos mineros. Tienen un plazo de 2 años. Quien obtenga esta concesión después tendrá privilegios para obtener la de explotación.

b) Explotación: También se llaman de pertenencia. Le permiten al concesionario explotar el yacimiento minero y apropiarse de lo extraído. Son indefinidas, no tienen plazo fijo. 

Las concesiones se otorgan siempre por resolución judicial, no por una autoridad administrativa, para así evitar posibles arbitrariedades. Posteriormente a la resolución judicial, las concesiones se inscriben en el Conservador. El derecho de concesión es un derecho real inmueble.

Obligaciones del dueño de la concesión: realizar todos los esfuerzos necesarios para que su trabajo beneficie a toda la comunidad, en otras palabras, efectivamente explotar la mina. Esta no es la única obligación. 

Régimen de Amparo:Siempre que se cumpla con las actividades necesarias para el interés público, aunque la legislación estableció el pago de la patente minera. Contempla causales de caducidad por el no pago de la patente, de modo que no siempre se cumple con el propósito de la concesión. La ley puede establecer causales de extinción de la concesión, las cuales deben estar claramente establecidas en la ley. 

Diferencias entre concesiones mineras y administrativas: 1. Plazo: la concesión de explotación no tiene plazo, las administrativas siempre

tienen plazos definidos. 2. Caducidad: las concesiones mineras tienen reglas claras de caducidad, las cuales

no pueden depender de la autoridad administrativa. En las concesiones administrativas es distinto ya que Presidente de la República puede ponerles fin sin expresión de causa en cualquier momento, pero igual tiene que indemnizar.

3. Propiedad: en las concesiones mineras el dueño de esta se hace dueño de los minerales que extrae, en cambio en las administrativas el concesionario no obtiene la propiedad.

Régimen de Sustancias no susceptibles de concesión: Son los hidrocarburos líquidos y gaseosos, además de las otras que mencione la ley como por ejemplo el litio o el uranio. También aquellas  que estén en yacimientos en aguas marítimas sometidas a  jurisdicción chilena, y aquellas cuyos yacimientos se determine que están en zonas de importancia para la seguridad nacional.

- Exploración, explotación  y sus beneficios (el poder de aprovechar la sustancia) deben ser realizados exclusivamente por el estado.

- Cómo lo hace el Estado: Lo puede hacer directamente él mismo, por sus empresas, por medio de concesiones administrativas, o por contratos especiales

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de operaciones, los cuales  se deben hacer conforme a la Constitución y a lo que el presidente fije para cada caso.

- El Presidente de la República puede ponerle término, a las concesiones administrativas y a los contratos de operación, en cualquier momento y sin expresión de causa, pero de todas maneras debe indemnizar.

Royalty a la Minería: El royalty es una regalía, es decir, un derecho que tiene el propietario a cobrar por el uso o explotación que hace otro de un bien propio. En efecto el año 2004 y a proposición del Senador Lavanderos se comenzó a estudiar la aprobación de un proyecto que establecía el royalty a la minería, teniendo presente que eran recursos no renovables, y sobre todo, considerando el alto precio del cobre. Durante su tramitación se planteó un problema de constitucionalidad pues concebido como un tributo o impuesto, se establecía que lo recaudado por esto se destinaría a un fondo de Innovación para la competitividad, con lo cual se infringiría el principio de no afectación de las cargas públicas (Art. 19 nº20). Para no tener problema finalmente no se estableció esta afectación, siendo aprobado el royalty por Ley 20.026 de 2005, de modo que la empresas mineras además de pagar su patente y los impuestos que correspondan por la actividad económica, deben cancelar un impuesto por las sustancias minerales metálicas (cobre) que extraiga y venda entre un 0,5 a 5% y de un 1% para las no metálicas.

C. Derechos sobre la Aguas

Esta es una norma nueva, la Constitución anterior nombraba las aguas pero con una finalidad distinta. El Estado tiene dominio de las aguas, pero esto es distinto al  domino sobre los derechos de aprovechamiento de las aguas. Las aguas son un bien nacional de uso público  

Los particulares pueden obtener un derecho de aprovechamiento de las aguas, solicitándola a la autoridad correspondiente (Dirección de Riego) y la naturaleza de este derecho es, por lo tanto otorga los atributos y facultades del dominio. Y puede ser objeto de expropiación.

Situación de los derechos adquiridos

A propósito de un cambio en los sistemas de pensiones y de reajustabilidad o reactualización de éstas, comenzó la jurisprudencia a diferenciar entre derechos adquiridos y meras expectativas.

a) Derechos adquiridos son todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho o acto jurídico apto para producirlo conforme a la legislación vigente, cuyos efectos se han incorporado al patrimonio de una persona, aunque esos efectos ocurran bajo el imperio de otra legislación.

b) Las meras expectativas todavía no son parte del patrimonio de las personas, es decir, la persona tiene la mera expectativa de incorporar un derecho a su  patrimonio. 

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El legislador tiene plena libertad para modificar un régimen jurídico, pero en materia civil no puede por medio de la retroactividad violar la garantía del derecho de propiedad del nº 24.

Este tema se relaciona con el problema de la vigencia de las leyes y la posibilidad que ellas pudieren alcanzar un efecto retroactivo: nunca podrán afectar los derechos adquiridos, sí las meras expectativas.También interesa en materia de seguridad social. Alcanza su mayor fuerza a principios de la década de 1980, por el cambio de los regímenes de seguridad social. Esto generó problemas porque la legislación anterior establecía beneficios mucho más generosos para el pensionado, tanto en el sistema de reajustabilidad como de reliquidación. Se dictó una ley que dejó sin efectos estos sistemas.

Lo que se invocaba por los recurrentes es que ellos tenían un derecho adquirido de reajustabilidad y de reliquidación. Las cortes tendieron a no acoger estos recursos, considerando que todo sistema de reajustabilidad y de reliquidación mientras no se incorporen al patrimonio del pensionado, en realidad constituía una mera expectativa.

La doctrina que ha distinguido estos dos también ha sido acogida por el TC. Fallo del año 1995 Rol 207. Conoció de la constitucionalidad sobre un proyecto de ley que derogaba la capitalización de las acciones preferentes: estas facultaban a quienes hubieren adquirido acciones preferentes –para pagar la deuda subordinada- adquirir nuevas acciones –por la capitalización de los dividendos-, y de ellas podrían tener derecho al 100% de los dividendos.

El TC dijo que esta era una facultad que habían incorporado a su patrimonio al firmar el contrato para comprar las primeras acciones. Era una preferencia, que les permitía gozar de un beneficio especial. El TC acogió la tesis y entendió que había derechos adquiridos sobre esta facultad que se había incorporado al patrimonio.

Voto disidente: dicen que serían meras expectativas, que la posibilidad de adquirir estos dividendos necesitaba del cumplimiento de otros requisitos, exigía del acuerdo de todos los accionistas preferentes, de la información a la superintendencia de bancos, etc… y que el legislador podía modificar el régimen.

La propietarización de los derechos

Según el profesor Alejandro Vergara, es un fenómeno chileno que constituye una desfiguración del derecho de propiedad. Surge como una necesidad de dar protección de derechos que de otro modo no gozarían de una garantía efectiva, de modo que a través del derecho de propiedad se intenta dotar del máximo poder que un individuo puede tener sobre una cosa.

Su fundamento jurídico se encuentra en el Código Civil: Art. 565, 582, 583 y 584. En lo que nos interesa establece una especie de propiedad sobre cosas incorporales como derechos o créditos personales. Aplicación jurisprudencial.

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Situaciones protegidas por el derecho de propiedad: Hernán Corral dice que hay dos situaciones en las que se utiliza esta doctrina de la propietarización de los derechos.

1) Para hacer procedente el recurso de protección respecto de derechos que no están expresamente amparados por éste. Por ejemplo, derecho de propiedad sobre la calidad de estudiante, sobre sus notas y estudios (derecho a la educación), derecho de propiedad sobre el contrato de salud y el derecho a reembolsar los gastos médicos (protección de la salud), derecho de propiedad sobre la función para evitar un cambio o la pérdida de ella.

2) Tratándose de la protección de las facultades de fuente contractual. Para evitar las consecuencias de los efectos retroactivos de preceptos legales que afectan derechos de fuente contractual. Caso Fallo Tribunal Constitucional sobre capitalización de acciones de la deuda subordinada de bancos para emisión de acciones preferentes, en cuya virtud el accionista podrá recibir el 100% de las utilidades.

Objeciones a esta doctrina: Produce una duplicidad de derechos en la propiedad: un derecho de propiedad sobre un derecho incluso al infinito. Además constituye una desfiguración del derecho de propiedad y ello siempre es peligroso para el mismo.Quiénes más se oponen a esto son los civilistas:

- Podría darse una cadena al infinito: podríamos configurar un derecho de propiedad en cadena, y sobre toda facultad y expectativa humana, además.

- Absolutiza algunos derechos que ni siquiera son patrimoniales- El Art. 20 por algo enuncia taxativamente qué derechos protege: el Constituyente

muestra su sesgo, negándose a proteger los derechos sociales. - Duplica los derechos- Se dice que desconfigura el derecho de propiedad.

Tesis del profesor Guzmán Brito: Sostiene que de su origen en el Derecho romano como de su historia fidedigna, puede entenderse que el Código Civil contempla varios tipos específicos de propiedad; la propiedad sobre bienes incorporales, sobre bienes incorporales, y sobre creaciones del intelecto. No contiene un concepto genérico de propiedad, pero se desprende del texto: Lo esencial es la existencia de una titularidad exclusiva sobre una cosa, sea corporal sea incorporal. Tratándose de cosas incorporales que pueden consistir en derechos como los derechos reales de usufructo o las servidumbres, o los créditos personales, en cuanto dan una titularidad exclusiva para aprovechar una cosa que no es propia como para exigir la entrega de una cosa. Luego la disposición constitucional solo refiere a estas situaciones y no puede sostener un dominio sobre derechos como atributos públicos subjetivos que no tiene esa titularidad exclusiva, y tienen una naturaleza extrapatrimonial.

Desde la perspectiva del galantismo, la propietarización ha permitido hacer posible la protección eficaz de derechos que no tienen un régimen de protección consagrado especialmente, considerando la igual protección que la ley debe dar en el ejercicio de los derechos: Art. 19 nº3.

Art. 19 n°25: propiedad intelectual e industrial

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Viene desde la Constitución de 1833, repetido en el Art. 10 n°11 de la de 1925.  La norma sufrió una reforma constitucional por la 19.742 del año 2011 que reformó asegurando la libertad de crear y difundir las artes.

No era estrictamente necesaria, porque sobre la intelectual e industrial se aplican las reglas generales, pero en las anteriores Constituciones estaba este precepto y tiene gran importancia ahora. Es obvia  y crecientemente muy  importante para el desarrollo de la industria, además que es provechoso para la persona y la sociedad. 

Características de la norma - Establecida en forma amplia en la Constitución: conceptos amplios y ejemplares. El

constituyente usa una vía ejemplar- La protección de los procesos tecnológicos comprende la prohibición de transferir,

divulgar o dar a conocer la tecnología. Secreto industrial. - La protección es inherente, es de la esencia de la propiedad industrial.

Materias reguladas por el precepto

1) La libertad de crear y difundir las artes: está muy relacionada con la libertad de expresión. Antes esta idea estaba de cierto modo restringida por la censura, pero fue introducida por la reforma del 2001, cuando la Corte Interamericana condenó a Chile por la censura cinematográfica de la Última Tentación de Cristo: el fallo condenó la censura y manda a propender a esta libertad.

- El arte es un acto mediante el cual una persona manifiesta un sentimiento por medio de la imaginación.

- Crear significa producir algo de la nada. El arte supone crear un objeto único de la nada.

2) La propiedad intelectual: los llamados derechos de autor. Tiene una característica común con la propiedad industrial: que se otorga por un determinado plazo, a diferencia de otros tipos de propiedad como la propiedad sobre un inmueble. Este plazo de fundamenta en  que todas las creaciones puedan ser aprovechadas por la sociedad además de por su creador. El plazo quiere además ser un estímulo a la creación de todo tipo.

El plazo no puede ser inferior a la vida del titular, del autor. La ley 17.336 de 1970 estableció que podía ser hasta 70 años después del fallecimiento del autor, o sea, este derecho de propiedad intelectual es heredable.

El autor tiene derechos sobre la propiedad: - Paternidad- Edición- Integridad

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3) La propiedad industrial: regulada en la ley 19.039 de 1991. La propiedad industrial dura el tiempo que establezca la ley. La propiedad no es sobre la cosa inventada, sino sobre los privilegios industriales, los cuales son:

- Patentes de invención: su periodo es por 20 años no renovables. Los registros de las patentes de invención están en el Ministerio de Economía. Invención es “toda solución a un problema de la técnica que origine un quehacer industrial”. Patente es un “derecho exclusivo que concede el Estado a quien inventó algo, para proteger la invención”.

- Marcas comerciales: signos distintivos de las marcas, usados para distinguirse de la competencia, 10 años renovables.

- Los modelos industriales: diseños industriales, modelos de utilidad, 10 años no renovables.

- Los procesos tecnológicos: métodos de producción, 10 años no renovables. - Las zonas geográficas: la inscripción tiene una duración indefinida. - Nombre de los famosos: se puede inscribir algo con el nombre de una

persona luego de 50 años producida su muerte, siempre que no se afecte el honor de la persona.

Naturaleza jurídica del dominio sobre el invento o la propiedad industrial: Es un dominio originario –nace en el titular-. Sin embargo, la ley 19.039 reconoce el dominio desde que se inscribe la patente de invención: lapatente de inscripción es una concesión, un acto administrativo del estado. Enrique Evans de la Cuadra dice que el derecho de propiedad comprende el derecho de impedir el uso de técnicas industriales secretas desarrolladas por él.

Órganos competentes en materia de propiedad intelectual e industrial: 1. La propiedad intelectual está a cargo del dpto. de derechos intelectuales, que

depende de la Dirección de Bibliotecas Archivos y Museos, la que es una entidad parte del MINEDUC.

2. La propiedad industrial desde el año 2008 depende del Instituto Nacional de propiedad industrial, que reemplazó al dpto. de ésta, ambos dependiendo del Ministerio de Economía.

La protección de la propiedad se hará en virtud de los incisos 2°,3°, 4°, 5° y 6° del nº 24 del artículo 19. 

Art. 19 n°26: derecho a la seguridad o certeza jurídica

La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. 

Esta es una novedad en la historia constitucional chilena, apareció en la Constitución de 1980. Se inspiró en otras constituciones como la española de 1978, la cual contiene algo

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parecido en su Art. 51; y en la Constitución alemana de 1949 que en su Art. 19 n°2 también contiene un precepto similar. 

Esta principio fue estudiado a propósito de defender el núcleo esencial del derecho de propiedad,  lo que fue propuesto por Don Julio Philippi, después se le pidió al comisionado Evans que redactara la norma al respecto, quien finalmente propuso que se aplicara a todos los derechos. 

Esta norma contiene tres ideas generales:1. La ley que regule o  limite el ejercicio de los derechos es proclive a una abrogación

de los derechos fundamentales.2. La democracia y el estado de derecho deben resguardar aquellos valores esenciales,

y para hacerlo a veces es necesario imponer limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales, por lo tanto es necesaria una norma que de máxima seguridad al ejercicio de los derechos.

3. Es necesario amparar   a las personas cuando se impongan cargas pecuniarias y tributarias, para así poder asegurar el ejercicio de sus derechos, cuando estas pudieran afectarlos.

Con este artículo se busca dar una máxima certeza jurídica en el ejercicio de los derechos fundamentales. Según el profesor José Luís Cea es una supragarantía, ya que busca asegurar  el valor normativo trascendental que es la certeza jurídica.  Cea sostiene que la seguridad jurídica es un “Estado de hecho asegurado por el derecho.”

Debe entenderse que la seguridad jurídica debe ser siempre la garantía de que las personas, su integridad, sus bienes y sus derechos no sean violados. 

- Dimensión Subjetiva: Confianza que tiene la persona de que el ordenamiento funciona.

- Dimensión Objetiva: Valor o supragarantía del estado de derecho. Este artículo no sólo consagra una supragarantía, sino que también es una regla de interpretación y hermenéutica constitucional, que sirve para entender e interpretar todas las demás normas de la Constitución. 

Esto es un derecho fundamentalreconocido a todas las personas como garantía constitucional, que se traduce en el derecho de todas las personas a gozar de seguridad jurídica.  Esta norma se puede dividir en tres partes: 

1) Carácter legal que debe tener toda regulación en materia de derechos fundamentales. Hay una reserva legal. Solo la ley puede limitar el ejercicio de los derechos.

2) Se ha impuesto al legislador la obligación de respetar el derecho contemplado en este numeral Esta idea está también consagrada en Art. 5 inc.2°. Se le impone esto específicamente al legislador, ya que es él quien, en el ejercicio de sus atribuciones, puede pasar a llevar este principio esencial.

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3) La Constitución impone el deber de respetar la esencia de los derechos, y tampoco se pueden imponer condiciones que puedan afectar su ejercicio. Cuando usa la palabra “esencia” entendemos que se refiere al concepto jurídico indeterminado que esta representa.

Esencia de los derechos

RAE: “Lo que constituye la naturaleza de las cosas” o “lo más importante de esa cosa”

Evans: “Uno o más bienes jurídicos que garantizan su real vigencia y que distinguen el precepto singularizándolo, y sin los cuales la consagración constitucional aparecería como una expresión meramente discursiva.”

Cea: “Núcleo o esencia inalterable de los derechos, de manera que dicha médula sustancial es inviolable por el legislador.”

Tribunal Constitucional: “Un derecho es afectado es su esencia cuando se le priva de aquello que le  es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible.” Sentencia de 24/02/10987.

La esencia requiere necesariamente un juicio particular en cada caso para poder tener un contenido concreto. Es por esto que esta norma es también un principio de hermenéutica, ya que ayuda a descubrir la esencia de todos los derechos.  Reglas para encontrar la esencia de un derecho:

1. La Constitución define en algunos casos la esencia de los derechos. Por ejemplo en el derecho de igualdad es la no discriminación arbitraria, y en la libertad de asociación que se permita sin permiso previo.

2. Si la Constitución no es clara al definir la esencia de un derecho, se debe seguir el proceso de equidad natural, de racionabilidad, o de justicia.

3. También habrá que adaptarse a la realidad social o valoraciones y percepciones determinantes en cierto momento.

Estas tres ideas coinciden con la tridimensionalidad del derecho, y su conformidad con el derecho  natural. 

La Constitución señala una segunda prohibición: que no puedan imponerse condiciones o tributos más allá de lo razonable y que impidan el ejercicio del derecho, o que lo priven de toda tutela efectiva. 

Conflictos de Derechos

Existen dos formas de enfrentar el tema.

1) TesisConflictivista: Afirma que los derechos son realidad y por tanto generan conflictos teniendo presente que no siempre sus fronteras están claramente definidas. El mecanismo de solución: Se prefiere un derecho sobre otro sobre la

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base de afirmar su superior jerarquía. El método puede ser la jerarquización abstracta o la jerarquización en concreto.

a) La jerarquización abstracta supone que hay derechos prima facie que son superiores.

b) La jerarquización en concreto, supone un juicio de ponderación, es decir, que atendida las circunstancias del caso, un derecho se prefiere a otro, pero que para otro caso la situación podría ser distinta de mediar otras circunstancias.

Según el profesor Emilio Pfeffer: Si la constitución establece la primacía de un derecho sobre otro, no hay conflicto, por ej, en materia de medio ambiente: Cuando no ocurre ello, corresponde decidir en cada caso, para lo cual podrá tenerse presente los siguientes criterios por ej. si son fundantes o no e o están más cerca de la dignidad humana, son renunciables o no, son protegibles o no por el Recurso de Protección.

Crítica a esta tesis: Entiende que hay derechos de 1ª categoría y otros de 2ª. Es contraria al principio de supremacía pues el estado tiene un deber de asegurar su respeto y promoción. Importa una concepción utilitarista, pues obliga a efectuar un balance entre las ventajas de uno u otro derecho en relación con los perjuicios. Luego se preferirá a aquel que produzca menos perjuicios (Moral utilitarista, algo no es bueno o malo en si mismo, sino que depende).

2) Tesisno conflictivista: Hay que armonizarlos, teniendo presente el carácter unitario que le da su sustento y fundamento. Los derechos tienen su raíz en una misma dignidad humana y su objetivo es hacer posible una convivencia pacífica.Luego lo que hay es un conflicto aparente de derechos y un conflicto real de pretensiones. Generalmente las partes invocan derechos contradictorios, pero solo uno de ellos está haciendo un ejercicio legítimo.No hay derechos absolutos, todos los derechos tienen limitaciones.

Por lo tanto hay que desentrañar el núcleo esencial de cada derecho, determinar sus limitaciones para luego ver quien estaba ejerciendo un derecho. Por ejemplo entre vida privada y libertad de expresión, la vida privada excluye la libertad de expresión cuando esta invade el campo de la privacidad, sin que exista un interés público, constituyendo un abuso.

 

Las Garantías Constitucionales

Las garantías constitucionales son en un sentido amplio todos los mecanismos que tienden a asegurar ciertos derechos. Esto incluye los principios constitucionales: como la reserva legal, por ejemplo.

En un sentido estricto: Son los mecanismos procesales idóneos que se establecen para la defensa de los derechos fundamentales, por lo que implican poner en actividad la función jurisdiccional.

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Recurso de Protección - Art. 20

En el ámbito latinoamericano se conoce como Amparo.

Es una de las grandes novedades y aportes de la Constitución de 1980, ya que antes no existía ningún mecanismo de protección de los derechos amplio, sólo existía el recurso de amparo el cual sólo protege la seguridad individual y libertad personal; y para proteger los demás derechos se tenía que recurrir a los tribunales ordinarios y no había una acción cautelar apropiada. 

Los antecedentes de este recurso se encuentran en el derecho comparado, sobre todo en el recurso de amparo mejicano de su Constitución de 1917, y el argentino. En 1972 había un proyecto de ley para la creación de este recurso, pero no prosperó. 

Este recurso entro en vigencia antes que la Constitución misma, gracias al Acta constitucional nº 3, la cual empezó a regir en 1976. 

En el ámbito del derecho procesal un recurso es un mecanismo de impugnación de una sentencia previa de tipo jurisdiccional, por lo mismo este no es estrictamente un recurso, sino que es una acción cautelar, ya que está llamado a proteger los derechos evitando que se produzca una amenaza o deteniendo el acto que los puede estar afectando. 

Según el profesor Andrés Bordalí, el recurso de protección no es ni un recurso ni una acción cautelar, ya que una acción es siempre el impulso procesal para dar inicio a un procedimiento, y por tanto es un derecho a provocar la jurisdicción. Según él, el recurso de protección es una respuesta procesal para la protección de un determinado derecho fundamental, sería por lo tanto un proceso de urgencia. 

Sujeto activo del recurso

Es quien recurre por sí mismo o por alguien a su nombre.Puede recurrir cualquier persona natural, jurídico o incluso entes morales sin importar si tengan o no personalidad jurídica, por ejemplo un grupo de estudiantes, o de vecinos. También pueden recurrir personas no nacidas, este es el caso del fallo de la píldora del día después. De igual manera puede recurrir una asociación.

Los órganos del estado no son en sí mismos titulares de derechos y por lo mismo no pueden, en general, recurrir al recurso de protección. Ahora, un organismo estatal sí puede interponer un recurso, pero en representación, o a nombre de otra persona. Casos de personas que están bajo la tutela del Estado como los pacientes de un Hospital o los presos de una cárcel, ahí el órgano puede recurrir por ellos.

Sujeto pasivo del   recurso

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Es el autor del agravio. En general, puede ser el Estado como autoridad administrativa,   los tribunales de justicia o el legislador. No hay uniformidad en la doctrina:

- Unos dicen que el sujeto pasivo es amplísimo, es decir que pueden ser los órganos administrativos, el legislador e incluso los tribunales del poder judicial. Sostienen esto porque la redacción de la Constitución deja entender esto, además que esto es lo que buscaba el constituyente (la Comisión Ortúzar), además se puede entender esto en virtud de los artículos 6° y 7°.

- El otro grupo, en el que se encuentra la profesora Luz Bulnes, sostiene que esto no es así, ya que le daría preponderancia a los tribunales de justicia por sobre el poder legislativo, el cual además tiene sus propios mecanismos de control de legalidad y constitucionalidad de las leyes. Por esto ellos entienden que este recurso sólo se aplica a la autoridad administrativa. 

En la Comisión Ortúzar se dejó claro que lo que buscaba el constituyente es que el sujeto pasivo sea amplio, esta era la posición del comisionado Ortúzar, quien discrepaba con Silva Bascuñán que proponía una aplicación más restrictiva. 

Nosotros consideramos que el sujeto pasivo claramente es uno muy amplio, lo que ha sido avalado por la jurisprudencia, a pesar de que no ha habido recursos de protección interpuestos contra el Congreso en sus atribuciones legislativas. La jurisprudencia en general no acoge los recursos que se hacen en virtud de alguna sentencia judicial ya que los tribunales tienen sus propios mecanismos de apelación para proteger a las personas; sólo se han acogido recursos de protección contra resoluciones judiciales en casos en que sea interpuesto por un tercero que no haya sido parte del proceso normal y que por lo mismo no haya tenido la capacidad de defenderse por los medios ordinarios. 

Además del Estado el sujeto pasivo puede ser otro particular. 

Requisitos del recurso de protección

Que se reclame de un acto u omisión, antes de la reforma de 2005 en materia ambiental era sólo por actos, el cual puede ser de dos formas:

- Vías de hecho: Típico acto compulsivo que afecta un derecho.- El desconocimiento de un derecho de carácter indubitado o al menos no seriamente

controvertido. No son actos hechos a propósito, sino que quien causa el agravio sólo comete un error por desconocimiento.

 Requisitos constitucionales para su procedencia 

1) Debe ser un acto u omisión.2) Debe ser ilegal o arbitrario.3) Es necesario que produzca una afectación que puede ser de amenaza, perturbación o

privación del derecho.- Amenaza: La posibilidad cierta de que devenga en mal futuro.- Perturbación: Hay un ejercicio parcial o incompleto del derecho.- Privación: Pérdida del ejercicio del derecho.

4) Que se afecte el ejercicio de un derecho.

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5) Que el derecho afectado sea uno de los amparados por el Art. 20. En la Comisión Ortúzar se consideró  amparar todos los derechos, pero primó la tesis de Jaime Guzmán quien diferenciaba entre derechos sociales e individuales, sosteniendo que los derechos individuales pueden hacerse efectivos por el individuo, mientras que los sociales son concebidos como verdaderas prestaciones, y se van a supeditar a lo que el estado pueda proveer en un momento determinado. Están amparados nº 1: Derecho a la vida.nº 2: No discriminación.nº 3 inciso 4°: Prohibición de ser juzgado por comisiones especiales.nº 4: Protección de vida privada.nº 5: Inviolabilidad.nº 6: Libertad de conciencia.nº 9  inciso final: Optar por sistema de salud.nº 11: Libertad de enseñanza.nº 12: Libertad de expresión.nº 13: Derecho de reunión.nº 15: Derecho de asociación.nº 16: Libertad de trabajo – derecho de elección – libre contratación – libertad de afiliación y desafiliación.nº 19: Sindicalización.nº 21: Libertad económica.nº 22: No discriminación económica.nº 23 Derecho a la propiedad.nº 24: Derecho de propiedad.nº 25: Propiedad intelectual.nº 8: Medio ambiente libre de contaminación, pero con exigencias especiales, como que tiene que haber un acto ilegal, y un agravio a personas determinadas.  

Tramitación del recurso de protección

Se rige por el Auto Acordado de la Corte Suprema de 1992 y sus modificaciones, lo que ha causado críticas como que debería ser por materias económicas, y que se limita la procedencia del recurso. 

La Constitución no había fijado un plazo para poder hacer proceder el recurso, por lo mismo el auto acordado lo fijó en 15 días, pero con la modificación de 2007 se extendió a 30 días contados desde que se ha tomado conocimiento del agravio. 

El recurso no requiere de grandes formalidades para ser presentado, sólo debe ser escrito.  Son competentes para conocer el recurso las Cortes de Apelaciones, y en segunda instancia la Corte Suprema. 

La admisibilidad se ve en un examen de cuenta de la corte, en el que no están presentes las partes, para ver que se cumplan los requisitos. Si se declara inadmisible no se puede apelar a la Corte Suprema  y sólo corresponde interponer unrecurso de reposición, lo que se debe hacer dentro de 3 días. Si se declara admisible, se sigue con informe del recurrido con plazo

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de 10 días. Con o sin informe se declara una sentencia, la cual es apelable con un plazo de 5 días. 

La orden de no innovar sirve para paralizar el acto que produce el agravio mientras no se tenga una resolución definitiva. 

Efectos de la sentencia 

Las sentencias sobre un recurso de protección soncosa juzgada formal, es decir, la sentencia se cumplirá sin perjuicio de otras acciones legales que estén en curso o se puedan tomar a futuro. En la práctica estas sentencias son bastante definitivas.  

Las potestades de la corte en este aspecto son muy amplias, y puede decretar las medidas que considere necesarias para reestablecer el imperio del derecho. 

El recurso de protección ha permitido la constitucionalización del derecho chileno ya que la Constitución deja de ser una ley abstracta sobre organización general y pasa ser más práctica y aplicable al día a día del derecho. 

Recurso de Amparo Económico

Ley 18.971, de 10/03/90: Artículo único.- “Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile. El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados. La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.” 

No tiene consagración constitucional, fue creado por la ley 18.971 en marzo de 1990.

Génesis y fundamento: Comisión Fernández, encargada de elaborar proyectos de LOC durante régimen militar tenía temor de que al volver la democracia proliferaran empresas estatales. Consideró que recurso de protección era insuficiente para hacer efectivo el principio de subsidiariedad, porque existía un reducido plazo para interponerlo, sólo podía deducirlo quien sufriera perturbación, amenaza o privación en el ejercicio de su derecho

Características del recurso : 1) Es una acción cautelar, o un proceso de urgencia, no propiamente un recurso. 

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2) Sujeto activo: esta es una acción popular, ya que está destinado a amparar una afectación objetiva, es decir puede ser recurrido cualquier persona incluso si esta no tiene interés personal en el recurso, pero debe tener capacidad para comparecer en juicio. 

3) Sujeto pasivo es amplísimo, puede ser cualquier persona o autoridad, del Estado o un particular. 

4) Bien jurídico protegido: conjunto de derechos contemplados en el Art. 19 n°21: derecho a desarrollar actividad económica y derecho a que el estado no desarrolle actividades económicas a menos que una ley de quórum calificado lo autorice.

5) Se puede denunciar una infracción que revista el carácter de acción u omisión consistente en la infracción del Art. 19 n°21, ambos incisos.  Es más amplio que protección que sólo cabe en caso de privación, perturbación o amenaza en ejercicio de un derecho. Jurisprudencia ha dicho que no cabe en caso de amenaza, porque “infracción” se da en ejercicio actual de un derecho

Tramitación  

- Órgano competente: Corte Apelaciones en cuyo territorio se originó conducta y Corte Suprema por vía de apelación o en cuenta.

- Plazo para interponer acción: 6 meses contados desde infracción.- Se rige por el auto acordado de la Corte Suprema sobre el recurso de amparo o

habeas corpus. Se ha entendido que este reenvío se hace no en virtud del contenido del recurso, sino que para dotar de amplias facultades a los tribunales de justicia, ejerciendo una actitud inquisitiva: debe constatar hechos denunciados y dar curso progresivo a los autos. 

- Puede interponerlo cualquier persona capaz de parecer en juicio, haciendo uso de cualquier medio de comunicación para hacer la denuncia.

- Apelación ante Corte Suprema: plazo de 5 días desde fallo. Si la sentencia no es apelada, la Corte Suprema conoce en cuenta.

- Se asume responsabilidad por los perjuicios que se sufran por denuncias infundadas, debe ser una denuncia responsable.

Procedencia conjunta con otros recursos

Como son distintos pueden presentarse conjuntamente.

1) Recurso de protección: éste también es una garantía eficaz para defenderse ante atentados contra Art. 19 nº 21. Inconvenientes: sólo puede interponerlo titular del derecho, breve plazo de interposición y sólo cabe en casos de privación, perturbación y amenaza y amparo en toda infracción. La Corte Suprema no conoce en cuenta el recurso de protección, además. Amparo económico es compatible con protección y pueden interponerse conjunta o sucesivamente porque ambas cautelan libertad económica pero

- Pueden existir actores diferentes porque amparo es acción popular- Pueden tener un origen diverso

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2) Acción no obsta a derecho a recurrir a organismo competentes, como el Tribunal de Libre Competencia, si se producen infracciones a cuerpos legales específicos.

3) Si bien puede interponerse el amparo económico siempre, no obstante no puede haberse deducido recurso previo para que éste prospere porque la remisión al recurso de amparo lo impide.Es procedente siempre que no se hubieren deducido otros recursos legales.

La jurisprudencia ha establecido que las sentencias de los recursos de amparo económico tienen una mera función declarativa, no pueden tomar acciones para proteger al afectado. No se pueden adoptar medidas concretas para poner fin al hecho o acto denunciados porque la ley no autoriza al tribunal a hacerlo. Esta es una interpretación estricta que no se condice con la naturaleza del recurso, ya que si se entiende que se rige por las normas del habeas corpus la Corte debería poder tomar las mismas acciones necesarias para proteger a los afectados por la infracción.

Otras acciones cautelares establecidas por el legislador

1) Procedimiento de tutela de derecho fundamentales del trabajador: Art 485 y siguientes del Código del Trabajo agregadas por ley 20.087 de 3/01/06. Se incluye porque se entiende que en la relación laboral, el trabajador está en una situación “inferior” o más vulnerable, por la subordinación al empleador. Características y requisitos. Puede ser vulnerada en la relación laboral:

- Afectación de Art 19 n°1 inc. 1°, n°4, n°5 (comunicación privada), n°6 inc. 1°, n°2 inc. 1°, 16 inc. 1° solamente en cuanto a la libertad del trabajo y a la libre elección del trabajo, las demás garantías se protegen en el mismo contrato de trabajo.

- Siempre durante relación laboral- Siempre que antes no se haya deducido un recurso de protección. - Titular: el trabajador o una organización sindical. Por despido, sólo el

mismo trabajador puede deducir la acción.- Estos hechos pueden ser denunciados ante la Inspección del Trabajo, y ésta

puede interponer la acción en representación de los trabajadores ante el juez laboral.

- Denuncia ante el juzgado laboral que corresponda al domicilio de los hechos.

- No hay plazo en general. En el caso del despido, hay un plazo de 60 días desde que se produce el despido para que interponga la acción.

- Tramitación muy rápida. Se escucha al recurrido, es obligatorio siempre un informe que debe hacer la Inspección del Trabajo –como un tercero imparcial-, pueden presentar descargos y pruebas, el tribunal debe fallar dentro de 5 días.

Fallo: declara si hubo lesión, si la hay puede ordenar que cese la conducta –puede ser acto u omisión-, fija medidas para reparar el daño –puede pedir que se le

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indemnice al trabajador, que se le reintegre al trabajo incluso-, y puede incluso aplicar una multa fiscal.

2) Procedimiento especial de reclamo por vulneración de derecho constitucional del contribuyente (n°21, 22, 24 del Art. 19). Nuevo artículo 155 del Código Tributario (Ley 20.322 de 20/01/09). Esta ley crea Tribunales especiales tributarios. Hasta ahora conocen de los reclamos tributarios el director regional de SII, sistema muy discutido, porque éste es juez y parte. Se puede interponer este procedimiento.

3) Acción de reclamo ante Consejo Transparencia: en caso de negación de acceso a información pública. Ley 20.285 de 20/04/09. Relación con el derecho a acceder a la información.

 Recurso de Amparo o Habeas Corpus –Art. 21

Este recurso está destinado a asegurar la libertad personal y la seguridad individual. El recurso de amparo chileno equivale al “habeas corpus” en el ámbito latinoamericano.

Es una de las garantías constitucionales más antiguas, ya que estaba contenido en la Carta Magna de 1215. En nuestro ordenamiento jurídico existe desde el periodo indiano. El recurso de amparo es la acción cautelar más antigua, ya existía en el Reglamento Provisorio de 1812, si bien con diferencias –lo conocía el Senado, por ejemplo-. El recurso similar a como lo conocemos hoy recién aparece en la Constitución de 1833 –la Corte Suprema conoce el recurso-. La Constitución de 1925 ya lo concibió como lo conocemos hoy en su generalidad.

Es siempre una acción de tipo cautelar de jerarquía constitucional, que tiene por finalidad cautelar la libertad personal y la seguridad individual de toda persona natural cuando se haya amenazada o ha sufrido alguna privación o restricción  a esa libertad o seguridad, en términos de que se adopten todas las providencias necesarias para que se cumpla todo lo garantizado en la Constitución y las leyes. 

El recurso protege en forma general por lo que da lo mismo la forma en que se perturbe, prive o amenace la libertad o seguridad. Eventualmente una persona secuestrada podría interponer este recurso, lo que demuestra la amplitud del derecho. Incluso ha servido para amparar por la vía de la seguridad el derecho a la vida y la integridad física de una persona privada legalmente de libertad. Caso de reos que cumplen condena y son castigados en una habitación pequeña y sin las condiciones mínimas de higiene.

Se afirma en general por la doctrina que el Constituyente de 1980 vino a perfeccionar esta acción tutelar de derechos fundamentales, en varios aspectos:

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1) Amparo preventivo y represivo: El recurso hoy en día es procedente no sólo frente a una afectación cierta y actual del derecho fundamental tutelado por el recurso –la libertad personal-, sino también opera como un amparo preventivo, también puede ser deducido, tramitado y resuelto antes que se produzca la privación o restricción: ante una amenaza.

2) Respecto al sujeto pasivo –aquella persona que es el que comete el acto que afecta la libertad personal- establece un recurso muy amplio: procede contra cualquier persona y cualquier autoridad, sea autoridad administrativa o judicial. O sea, también procede contra una resolución judicial.

3) El amparo no está establecido sólo para la libertad personal sino también para la seguridad individual: se ha deducido no sólo para proteger la primera, sino también en casos en que se deduce en favor de personas que se hayan privadas de libertad, pero para protegerlos en cuanto a su seguridad individual, en relación con su integridad física y psíquica. Ejemplo de la sanción disciplinaria del “pozo” –lo que era inhumano- para personas que estaban cumpliendo con condenas privativas de libertad. La Constitución ha permitido que la jurisprudencia extienda el recurso a la seguridad individual.

Concepto de recurso de amparo: Es una acción cautelar o un recurso tutelar destinado a garantizar la libertad personal y la seguridad individual de todas las personas que puedan ser afectadas frente a una amenaza, privación, o restricción de su libertad personal, y haya tenido lugar con infracción a las normas constitucionales y legales aplicables.

Tiene una doble modalidad: es tanto una acción como un recurso, a diferencia del recurso de protección (que es siempre acción).

- Es un recurso cuando se está impugnando una resolución judicial, en la cual se está produciendo la amenaza, privación o restricción a la libertad personal.

- Es una acción cuando la amenaza, privación o restricción a la libertad personal.

El sujeto activo debe ser una persona natural, porque la libertad personal y la seguridad individual sólo pueden referirse a personas naturales. Puede recurrir tanto el afectado como cualquier otra persona a su nombre, sin requerirse mandato o representación.

La tramitación del recurso de protección está en el Autoacordado de 1932 de la Corte Suprema. Amplias facultades de los jueces para conocer del recurso, pueden adoptar todas las medidas necesarias, algunas como constituirse en el lugar de la afectación, decretar órdenes que obliguen a llevar a la persona a la Corte, ordenar la libertad inmediata, ordenar a que se guarden las formalidades de un proceso (por ejemplo, en el proceso de detención, que se exhiba la orden).

Conoce del recurso las Cortes de Apelación. También pueden ser competentes las Cortes Marciales, cuando se trate de personas sometidas a jurisdicción militar. Por lo general ninguna Corte alega que es incompetente respecto a este recurso, de serlo, no declaran la inadmisibilidad al inicio, porque resultaría ineficaz el recurso si se detuvieran en formalidades.

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Problemas que se han producido por la compatibilidad del amparo constitucional con el amparo legal. Tanto el antiguo Código de Procedimiento Penal como el Código Procesal Penal actual contemplan un amparo legal, que se diferencian del amparo constitucional. El primero se sigue aplicando –no se ha derogado-, porque por la entrada en vigencia diferenciada, aún hay causas que se siguen tramitando bajo el antiguo sistema de procedimiento penal.

Cuando se dictó la Constitución de 1980 en el Código de Procedimiento Penal existía este amparo legal, pero se advirtió que eran recursos distintos. En la práctica ocurrió que como la Constitución amplió la cobertura del recurso, el amparo constitucional se superpuso al amparo legal, se prefería siempre interponer el amparo constitucional. La jurisprudencia subsumió el legal al constitucional. Eduardo Aldunate señala que incluso el recurso de amparo constitucional se utilizaba no sólo frente a aquellas afectaciones a la libertad persona que se producían por falta de formalidades legales en el arresto, sino también se intentaba impugnar el mérito o los antecedentes que tuvo presente un juez al momento de ordenar la detención o arresto de una persona, más allá de si se había cumplido o no con las formalidades.

Se evidencia que son dos recursos distintos, que deben ser diferenciados, incluso si uno revisa el Informe de la Comisión Mixta que resolvió las discrepancias del proyecto del Código Procesal Penal, se dice que constituye un recurso distinto.

Art. 25 CPC establece el recurso de amparo legal. Protege lo mismo, pero no se deben confundir. El profesor Cea y Alejandro Silva Bascuñán sostuvieron desde un principio que eran acciones complementarias, no podían deducirse simultáneamente –uno u otro-, atendiendo a sus diferencias:

El amparo constitucional está establecido en términos amplios: procede contra actos de un particular, de una autoridad, de una resolución judicial. Es conocido por las Cortes de Apelaciones.

El amparo legal se deduce en todas aquellas situaciones que se vea afectada la libertad personal por un acto de un particular o de una autoridad, que no sea una autoridad judicial: no es procedente respecto de las resoluciones judiciales. Y se deduce ante los jueces de garantía.

Eduardo Aldunate –en estudios sobre el habeas corpus- dice que en la medida en que se diferencian, puede dar lugar a un doble proceso, o a un doble amparo. Contra la resolución judicial que rechaza un recurso de amparo legal, podría impugnarse por medio del amparo constitucional. Esto, porque el Art. 95 CPC tiene una lectura en este sentido: establece que cualquiera resolución judicial también puede interponerse un amparo constitucional. O sea, como evidencia Aldunate, terminan superponiéndose o siendo suplementarios.

Acciones de interés colectivo e interés difuso de la ley de protección al consumidor

Son muy interesantes desde la perspectiva constitucional.

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Protegen derechos derivados de los principios constitucionales de la libertad e igualdad en una línea de profundización de la dignidad humana frente a los procesos de masificación del consumo. La Constitución de Argentina y Colombia, incorporan los derechos del consumidor a su catálogo de derechos y son tutelables por las acciones cautelares como el amparo y la tutela, respectivamente. En Chile estos derechos tiene un rango legal, se encuentran en la ley de protección al Consumidor, Art. 3.

Ofrecen un novedoso sistema de acceso a la justicia, asegurando la igual protección de los derechos en su ejercicio, a través de mecanismos procesales adecuados a una naturaleza de derechos de índole supraindividual.

Acciones de interés colectivo: son las que las que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual. Fueron incorporadas a la ley en la reforma del año 2004. Art. 50: “El ejercicio de las acciones pueden realizarse a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de los consumidores…” El Juzgado de Policía Local es el organismo competente si por vía administrativa (Sernac) no prospera. Puede deducir acciones de interés colectivo un grupo de interesados, ya sea determinado como determinable. Estos deben tener una relación contractual con la parte contra quien recurren. Ejemplo de la cuenta de luz. Permiten que todos los afectados puedan recurrir disminuyendo los costos del proceso. Antes el juez terminaba acumulando causas.

Acciones de interés difuso: Las acciones de interés difuso, se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. No hay un vínculo contractual entre ellos. Ejemplo del yogurt.

Conocen de estas acciones: Los jueces ordinarios, de primera instancia con competencia civil.Constitucionalmente, importan por:

1) Estas acciones se derivan de principios constitucionales fundamentales. Cobran especial relevancia en las relaciones de consumo. Por la importancia hay Constituciones que han incorporado a su catálogo de derechos constitucionales los derechos del consumidor, además amparándolos por garantías constitucionales, como Argentina y Colombia. Podrían llegar a considerarse verdaderos derechos fundamentales, pero aplicados al consumo. Art. 3 de la ley de protección al consumidor.

2) Aseguran la igual protección de los derechos (Art. 19 n°3). Una tutela judicial efectiva. Son un aporte a hacer efectivo ese numeral, porque atienden a que se tratan de derechos, y que por tanto tienen una naturaleza especial, mereciendo una protección distinta.

3) Ventajas procesales de las acciones:

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- Amplia legitimación activa: Sujeto legitimado puede ser un grupo de personas –al menos 50-, pero también el SERNAC, y también grupos intermedios –las asociaciones de consumidores-.

- Partes: pueden agregarse a personas como partes en el proceso, aun no habiendo deducido la acción –incluso habiéndose dictado ya la sentencia- para beneficiarse de la sentencia.

- La sentencia tiene en estos casos efectos erga omnes, efectos generales. - Estas acciones permiten distribuir los costos procesales que individualmente

no se soportarían, y permiten enfrentar en una mejor condición de igualdad las grandes empresas.

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