APUNTES

Cesar Cohecha León.

Metodología:Tres pruebas escritas tipo Ecaes.15 de marzo. 30 %30 de abril. 30%14 de junio. 40%

Fuentes formales normativas del derecho:1. Ley.2. Constitución.3. Tratados Internacionales.4. Bloque de constitucionalidad.5. Códigos.6. Ordenanzas.7. Decretos. 8. Resoluciones.9. Acuerdos.10. Actos administrativos.11. Reglamentos.12. Estatutos.13. Contratos.14. Actos legislativos.15. Circulares, conceptos.

Clasificación:1. Normas constitucionales:

a. Disposiciones de la carta política con el preámbulo y los actos legislativos.b. Algunos Tratados Internacionales ratificados por Colombia. La regla para

determinar cuáles tratados entra a formar parte del bloque con la misma fuerza normativa de la constitución es cuando la constitución misma lo autoriza, esta fórmula se llama de reenvio. Artículo 101: tratados limítrofes, artículo 214: DIH, artículo 53: el derecho al trabajo con interpretación exegética afirma que los tratados sobre el trabajo solo tienen fuerza de ley, una interpretación sistemática afirma que estos tratados tienen fuerza constitucional. Artículo 93: Tratados sobre DD.HH. (quien ratifica es el gobierno, quien aprueba es el congreso y quien revisa los tratados es la Corte Constitucional), las interpretaciones de los organismos internacionales o denominado el soft law, artículo 94: derechos innominados. Esta es la vía que menos debe usarse. Un típico ejemplo de un derecho innominado es el mínimo vital.

2. Normas con fuerza de ley (Bloque de legalidad) Todas tienen fuerza material de ley.

a. Con fuerza de ley en sentido formal: i. Las expedidas por el congreso de la república en ejercicio de sus

funciones ordinarias y que se denominan LEY. Las leyes orgánicas las expide el congreso para el mismo congreso.

b. Con fuerza de ley en sentido material: i. Las expedidas por el gobierno en ejercicio de funciones

extraordinarias: Decreto Ley.ii. Algunos dicen que los decretos in marco pueden desconocer una ley

ordinaria en obediencia a la ley marco, otros dicen que no ya que es la misma ley marco la que desconoce la ley ordinaria al dar una orden

contraria a los establecida en esta. Estas leyes y decretos surgen de la necesidad de una regulación constante de estas materias.

iii. Decretos legislativos. Entran al bloque de legalidad y no son actos administrativos.

3. Actos administrativos.1. Declaración como manifestación de la voluntad de un sujeto, actuación

en un sentido amplio en el que participa el estado pero no interviene su voluntad. Dromi: es una declaración o actuación. Declaración en el sentido de que interfiere la voluntad de un sujeto. Actuación en un sentido restringido en aquellos eventos en que participa el estado pero no participa en estricito sentido su voluntad. En sentido amplio siempre participa la voluntad. En Colombia no ha normativa que defina lo que es acto administrativo de manera expresa, por lo tanto solo se entenderá de manera doctrinaria. En Colombia se entiende por acto administrativo una manifestación de voluntad, es decir se acoge la tesis de declaración.Las omisiones, hechos, los contratos y operaciones de la administración no son actos administrativos.Toda operación administrativa requiere un acto administrativo.Puede existir acto administrativo sin necesidad operación administrativa.

2. En Colombia los actos administrativos son eminentemente unilaterales, sin perjuicio de que en algunos eventos requiera de la participación o consentimiento del administrado. Acto administrativo es diferente a contrato administrativo.Actos administrativos contractuales son aquellos que se hacen en el desarrollo de un contrato: constitución, liquidación, etc. Pero no por esto dejan de ser unilaterales.

3. Los actos administrativos son de carácter general o particular. Los de carácter general son de naturaleza cuasilegislativa denominados REGLAMENTO. Los actos administrativos particulares pueden ser plurales con su debida identificación. En Colombia un ejemplo de reglamento son los decretos reglamentarios.

4. Los actos administrativos pueden producir efectos jurídicos directos o indirectos, pero en Colombia se acoge la tesis de que solo son actos administrativos los que produzcan efectos jurídicos directos. Los meros actos de la administración son aquellos con voluntad y unilaterales pero que no producen efectos jurídicos directos, por ejemplo un concepto por regla general, pero admite excepciones. Cuando los efectos son indirectos que siguen siendo declaración unilateral pero que no tiene capacidad de extinguir crear o modificar relaciones jurídicas se les llama meros actos administrativos.

Los actos administrativos son declaraciones unilaterales particulares o generales que producen efectos jurídicos directos.

En el concepto no se puede restringir el acto administrativo a la administración ya que otros órganos pueden también emitir actos administrativos, a menos que se requiera administración en un sentido amplio: ejecutivo, particulares con funciones administrativas, etc.Las normas con fuerza de ley deben ser generales y excepcionalmente particulares.

Criterios de la función administrativa:a. Orgánico. El criterio es equivoco pero no equivocado.b. Formal. La denominación que se le da a la declaración: si se llama decreto

es un acto administrativo, si se llama ley es un acto del legislador. El criterio es equivoco ya que existen decretos legislativos o decretos ley.

c. Jerárquico. No es equivocado ni conduce a equívocos. Ya que siempre entre la constitución y la ley hay siempre una ley, y no un decreto que desarrolle la constitución inmediatamente.

d. Legal.e. Material. Atiende a un aspecto endógeno, es decir, analiza la propia

declaración y dirá que hay acto administrativo cuando es una declaración unilateral particular o general que producen efectos jurídicos directos emitido en función administrativa sin importar el órgano que los produce, denominación que se le dé,

f. Jurisdiccional. El criterio es equivoco, ya que también controla los contratos y normas con fuerza de ley.

Elementos del acto administrativo: Para alguna parte de la doctrina estos elementos serán requisitos de validez del acto, y para otros de existencia del acto administrativo.

i. Como validez: sí hay acto administrativo si cumple con los presupuestos del acto aunque falte alguno de los elementos, pero es inválido si falta algún requisito de validez. Aquí los elementos pasan a ser de validez y los presupuestos pasan a ser elementos de existencia. La consecuencia es que el acto existe puede producir efectos aunque sea inválido. Esta se acepta en Colombia.

ii. Como existencia: En el caso de que no haya uno de los elementos el acto administrativo es inexistente aunque cumpla con los presupuestos del acto. Aquí los elementos pasan a ser de existencia junto con los presupuestos. La consecuencia es que el acto no existe y por lo tanto no puede producir efectos y por lo tanto no proceden las acciones para atacar los actos administrativos. En esta teoría si el acto existe es válido perse.

Presupuestos del acto:1. Declaración de voluntad.2. Unilateral.3. Particular o general.4. Produzca efectos jurídicos directos.5. Actividad de la administración estatal.

Elementos del acto: 6. Voluntad: El sujeto está dentro de la voluntad. Es posible

asemejarla a la declaración, ya que esta es la manifestación de la voluntad. La diferencia está en que en la declaración solo se necesita una voluntad, pero en los elementos del acto la voluntad debe estar libre de vicios, es decir debe ser cualificada.

a. Objetiva: será los mandatos del legislador, incluyendo el proceso de producción del acto, el fin y la causa, siempre será un acto que realice el interés general. Si el funcionario olvida alguno de estos elementos se viciara el consentimiento.

b. Subjetiva: Hace referencia a la voluntad del sujeto que emite el acto. Esta también puede estar viciada por fuerza, error o dolo.

Si se considera que la teoría de existencia y validez, en el momento en que haya vicio del consentimiento no habrá acto, y en la teoría de la validez existirá pero viciado. En los casos en que un acto este viciado y no se interponga recurso de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes, este tendrá plena vida jurídica.

7. Objeto: El objeto debe ser lícito, y por lo tanto debe coincidir con la voluntad objetiva. Debe ser cierto y no una invención o creación de un funcionario. Deber ser jurídica y físicamente posible. Este objeto se relaciona mucho con la declaración de voluntad. Susceptible de ser declarado nulo por ilicitud.

8. Competencia: aquella atribución que de manera previa y expresa le otorga el ordenamiento a los funcionarios o particulares para actuar. Se debe determinar el tipo de competencia:

a. Material: la especialidad a la cual se dirige el acto adminsitrativo.

b. Temporal.c. Territorial.d. Funcional.

Si falta competencia el acto existirá pero podrá ser anulado. ¿Qué sucede si el que emite la declaración no es funcionario? Que a primera vista no sería existente el acto ya que sería un elemento de existencia, pero la contraargumentación es que se está actuando a nombre de la administración y por ende se presume que se posee competencia y el acto sería existente.

9. Motivación o motivo: Todo acto administrativo debe tener un motivo, relacionándose con el objeto, voluntad, causa, finalidad. El motivo en términos generales será la persecución del interés general. No todo acto administrativo requiere motivación, esta consiste en hacer expresos esos motivos, es lo que se conoce como los considerandos de la resolución. El motivo debe ser cierto (si no es cierto debe haber falsa motivación), licito y real. En un acto administrativo de carácter general no es necesario la motivación ya que se puede presumir que lo que se hace es desarrollar la ley. En caso de que deba haber motivación, el acto puede tener motivo cierto, real y lítico pero de todas formas puede ser anulado.

10. Forma: Es la manera en que se instrumenta un declaración. Está por lo general debe ser expresa y escrita, pero en ocasiones puede ser tácita o verbal. El acto puede anularse por este motivo, pero puede volverse a reproducir en otro acto ya que solo fue anulado por motivos de forma, cosa contraria cuando la nulidad se da sobre motivos de fondo pues allí no hay posibilidad de reproducirlo.

11. Comunicación (este es más que un requisito de existencia o validez, es de eficacia). En el momento en que el acto existe y no se notifica no puede producir efectos, pero puede darse de que la administración lo ejecute y entonces se consolida la vía de hecho, por lo tanto se atacará la actuación del servidor y no el acto como tal ya que se considera ineficaz.

Un acto inválido no podrá ser demandado cuando se ha cumplido el término en que prescribe la acción.

Atributos del acto administrativo: Los atributos son las características especiales, específicas, no siempre exclusivas que recaen sobre el acto administrativo por ser acto administrativo. No son requisitos de existencia, de validez ni de eficacia.

1. Presunción de legalidad: se parte de que el acto existe, y por lo tanto se presumirá su legalidad. Los actos y actuación de la administración se deben someter al ordenamiento jurídico. Si se impone como obligación, se presume

que el funcionario acata el ordenamiento jurídico en la producción del acto. Se presume así mismo que el acto es válido, es decir, cumple con los presupuestos y elementos. Este principio es el fundamento de la teoría de los requisitos de validez: como existe el acto independiente de su validez, este se presume válido. En la otra teoría este principio no tiene ninguna aplicación práctica. Esta presunción admite prueba en contrario. El derecho administrativo es un derecho de desiguales en virtud de que el interesado y afectado con el acto administrativo tiene en contra esa presunción de legalidad.

2. Ejecutividad: Si el acto administrativo existe, se presume legal, en consecuencia es obligatorio aun en contra de la voluntad del destinatario, este es vinculante.

3. Ejecutoriedad: El acto se presume legal, es obligatorio, puede ser ejecutado directamente por la entidad que lo produjo, esto es, no requiere ni para su existencia ni para su ejecución autorización del juez. Los códigos cuando se refieren a la ejecutoriedad se hace es referencia a la ejecutividad. Por lo tanto la pérdida de fuerza ejecutoria es fuerza ejecutiva.

4. Estabilidad: La declaración que se presume legal, que es obligatoria, y debe ejecutarse, debe tener vocación de permanencia para garantizar la seguridad jurídica. Usualmente se predica de los actos generales, pero se entiende más como una aspiración de la administración. Procede de manera excepcional su revocación por la administración, pero cuando se dan determinados presupuestos la revocación se hará obligatoria para la administración. Esta también se puede predicar de los actos particulares.

5. Impugnabilidad: el acto posee el atributo de permitir al administrado debatir y controvertir la validez del acto administrativo. Puede hacerse vía:

a. Administrativa (Gobernativa).b. Judicial (contencioso administrativo)

Procedimientos administrativos:En Colombia no existen códigos sustanciales administrativos, sino códigos sustanciales-procedimentales.Estos procedimientos son generales y rigen todos los actos excepto los procedimientos especiales establecidos para determinados actos. Como por ejemplo procedimiento administrativo tributario, administrativo, disciplinario que no se regirán por las normas generales de los procedimientos administrativos, sino las normas excepcionales. Esto aplica para los dos códigos.

Procedimientos del Código del 84:1. Objeto: Tres grandes finalidades del procedimiento administrativo. Son de

índole administrativo por que se surte frente a autoridades de orden administrativo y se rigen por la normativa del derecho administrativo. Estas finalidades son:

a. Para cumplir con los cometidos estatales.b. Para prestar servicios públicos.c. Para lograr la efectividad de los derechos.

¿Cuál es la naturaleza de este derecho sustancial?La constitución del 91 dice que el derecho sustancial prevalece sobre el derecho procesal, pero esto sería una contradicción ya que si el procedimiento materializa el derecho sustancial y los derechos de los ciudadanos, se estaría negando esta finalidad del derecho procesal. El derecho sustancial tiene una prevalencia pero no sobre todo el derecho procesal, solo sobre algunas áreas del derecho procesal. La regla general que permite determinar cuando el derecho procesal cede al derecho sustancial es que esta faceta del procedimiento es insustancial o accesoria es: 1. Cuando ante su ausencia no se perjudica el núcleo de lo sustancial. 2. Su aplicación atente contra el derecho que pretende proteger. Con todo, es determinante observar cada caso. El

derecho de procedimientos hace parte del derecho sustancial, excepto aquellas formas insustanciales o accesorias de las que se puede prescindir para proteger así lo sustancial.

2. Se rigen por los principios de la función administrativa: publicidad, eficacia, celeridad, debido proceso, economía, imparcialidad, contradicción.

3. Clases de procedimientos administrativos: (lo adecuado es decir formas de iniciar los procedimientos)

a. De oficio: Deberá convocarse a las personas que se puedan ver afectadas.

b. En cumplimiento de una obligación legal: pago de un tributo.c. En ejercicio del derecho de petición en interés general.d. En ejercicio del derecho de petición en interés particular.e. Una quinta es por orden del juez pero esta no la menciona como tal el

código del 84. Se podría decir que esta está inmersa en el punto primero es decir de oficio.

Ambos códigos se refieren en extenso al derecho de petición, no así con las dos opciones restantes.

Derecho de petición:Es un derecho fundamental.La C.P. solo establece que las peticiones deben ser respetuosas, los demás requisitos son de orden legal.Las personas elevan solicitudes, no radican derechos de petición, se radican peticiones en base al derecho de petición.No es necesario indicar título de “derecho de petición”, con el fin de que se entienda como tal, el funcionario debe observar la petición y responder de acuerdo a la ley.Requisitos de orden legal:I. Dirigirse a una autoridad.II. Identificación de un funcionario.III. Objeto de la petición. Esta es el objeto en concreto, es decir, copia de

un documento, reconocimiento de un derecho, información, etc. IV. Razones en las que se fundamenta la solicitud. En la mayoría de las

peticiones este requisito es mera formalidad, como en los casos de un derecho de petición en interés general.

V. Relacionar las pruebas que se pretenden hacer valer.VI. La dirección para las comunicaciones.Términos para responder la petición:

1. Termino máximo:a. Información: 15 días hábiles.b. Acceso a documentos públicos: 10 días hábiles.c. De consulta: 30 días hábiles.d. Cualquier otra que no esté dentro de las anteriores: 15 días

hábiles.2. Si no responde en este término, deberá señalar los fundamentos

proporcionales y racionales que le impiden atender la petición en el término máximo y legal, y estableciendo la fecha máxima en la que responderá solicitud. El código del 84 no establece un término específico.

3. Si la petición está incompleta. El funcionario deberá advertir al interesado las falencias, pero si éste insiste el deberá radicarlo. El funcionario debe después por una sola vez requerir del solicitante la información adicional para completar la petición. Si en un término de 2 meses no completa la petición se entiende que ha desistido la solicitud, desistimiento tácito. Esto no impide que la persona después la vuelva a presentarla en un nuevo derecho de petición.

Puede haber desistimiento de manera expresa. Si el funcionario es incompetente este deberá enviarlo al funcionario pertinente y se extiende el plazo en 10 días más (código del 84). Si ninguno de los dos se considera competente para resolver la petición se genera el conflicto de competencia administrativa negativa, se inicia el trámite de resolución del conflicto de competencia negativa, y el encargado será el consejo de estado la sala de consulta y servicio civil en todos los casos según el código 84; pero bajo el código 2011 dependerá de las entidades inmersa en conflicto: consejo de estado de las de orden nacional, y entidades territoriales conocen el respectivo tribunal administrativo que tenga jurisdicción, y en caso de varias jurisdicciones será el consejo de estado.

4. En Caso de que el funcionario detecte terceros determinados o indeterminados con la solicitud del derecho de petición, estos deben ser convocados a sus respectivas direcciones o mediante una convocación general, y el interesado deberá sufragar los costos de estas comunicaciones, y si este no sufraga los costos dentro de los 5 días siguientes, se entiende que ha desistido de la solicitud. Cualquier persona puede acceder a un expediente administrativo, exceptos cuando son sometidos a reservas. El plazo en este es de 3 días en el código del 84. Habiendose dado oportunidad a los interesados para manifestarse en su derecho de defensa el funcionario deberá adoptar la solicitud y si afecta derechos de particulares debe ser motivada sumariamente.

5. La respuesta a la decisión es un acto administrativo que si personal requiere Notificación personal y si es general requiere publicación en un diario oficial, si se ven terceros afectados requiere la publicidad que es la misma publicación.

Via gubernativa es una etapa en la cual se impugnan los actos administrativos. Todo acto administrativo es pasible de impugnación, excepto frente a los actos generales impersonales o abstractos, frente a los actos de trámite, frente a los actos preparatorios, sede administrativa frente a los actos de ejecución, actos discrecionales frente a la facultad de libre nombramiento y remoción. Un acto de tramite no es un acto en sentido estricto es un mero acto de la administración.Modifique, revoque o un acto.Recurso de reposición: se presenta y resuelve quien emitió el acto.Recurso de apelación se presenta ante el mismo y lo resuelve el superior.Recurso de queja se presenta al superior directamente.

Para todos hay 5 días para presentarlo. En el de queja debe haber una copia de la providencia que niega la apelación, y este superior debe mirar si procede o no.Si se trata de impugnar actos presuntos (aquellos que surgen del derecho administrativo) no hay termino.

Puede haber desistimiento

Requisitos de los recursos de apelación y queja:1. Deberán presentarse por escrito.2. Personalmente.3. De manera directa o por apoderado quien debe ser abogado inscrito.4. Deberá sustentarse de manera expresa con los motivos de inconformidad.5. Aportar las pruebas que considere pertinentes.6. Determinar identificar al impugnante y su respectivo apoderado legal si el caso7. Pagar lo que se reconoce deber y prestar caución de lo que se discute.

Se suspenden los efectos del acto hasta que se respondan los recursos

El recurso de apelación se resuelven de plano sin más pruebas que las que están en el expediente, pero se pueden hacer más pruebas si se solicitarion o si el funcionario las considera necesarias de oficio. Esta normativa desconoce el debido proceso.

El único recursos de vía gubernativa obligatorio es de apelación, es una carga para el interesado que pretenda acudir a la jurisdicción. Sino procede la reposición debe dirigirse de una vez ante el juez o sencillamente no procede.

El agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal de la acción de nulidad por establecimiento de derecho. Está relacionado con los recursos en sede administrativa. Con el código de 2011 la única causal es el de agotamiento del recurso de apelación.La vía gubernativa se agota a través de:

1. Cuando no preceden recursos frente al acto.2. Proceden recursos se presentan y han sido resueltos.3. No siendo procedente el recurso de apelación y no se presenta ni el de reposición

ni el de queja (estos son facultativos.)4. De una interpretación sistemática se encuentra una causal adicional. Cuando la

administración no permitió el ejercicio de los recursos o cuando pasados dos meses no contesta.

El de apelación se presenta de manera subsidiaria y dentro de los 5 días siguientes a la notificación.

La finalización de los procedimientos administrativos y su firmeza no necesariamente coincide con el agotamiento de la vía gubernativa. El acto puede quedar en firme sin agotar los recursos. Siempre que proceda el recurso debe presentarse. Si el interesado presenta el recurso de apelación no agota vía gubernativa, allí hay un fraude a la ley.

La finalidad de la vía gubernativa como procedimiento es permitir que el interesado controvierta los actos, permitir que la administración los revise y como requisito de exigibilidad es permitirle a la administración revisar su mismo acto por parte del superior.

Conclusión del procedimiento administrativo:

1. Cuando no proceden recurso2. Cuando se presentan recursos y se resuelven3. Cuando se renuncia a la presentación de los recursos.4. Cuando se acepta el desistimiento de esos recursos5. Cuando ocurre la pericion del recurso.

SILENCIO ADMINISTRATIVO: Es una figura establecida por el legislador cuya finalidad es discutir las actuaciones de la administración traducidas en un acto administrativo, instituyéndose como una sanción frente a la administración. Esta finalidad en la actualidad no se cumple. Ante el silencio se entenderá que ha emitido un acto administrativo. Este se denomina acto administrativo presunto, es una ficción por que verdaderamente no hay declaración de voluntad. El acto no es tangible. Se presumen los presupuestos del acto (declaración individual particular y que tiene la capacidad de producir efectos jurídicos producido en ejercicio de una función general).

La regla general es que este silencio será negativo. Esa declaración presunta debe entenderse como que no accede a las pretensiones o actitudes del interesado. Esta es la regla general en los dos códigos y la excepción será el silencio positivo, en concreto se

concederá lo que pretende. Debe haber normativa expresa y específica que señale dicho silencio administrativo positivo.

1. Silencio administrativo negativo: Se debe diferenciar entre peticiones y recursos. Frente a los primeros el silencio es sustancial y frente al segundo se le denomina procedimental. Ambos suceden en sede administrativa. El de peticiones se configura cuando transcurridos 3 meses hábiles la administración no concede la petición. La de recursos se configura cuando transcurridos 2 meses hábiles la administración no concede el recursos. Ambos se computan desde el día después a presentado el recurso o petición.

2. Silencio administrativo positivo: Debe existir norma expresa que la señale. Se configuran las mismas posibilidades. Ejemplos:

a. Pasados 45 días sin que el curador se halla pronunciado sobre la licencia de construcción.

b. Pasados 10 días sin que la administración conteste la solicitud de copia de archivo de información.

c. Pasados 15 días en los servicios públicos se entienden concedidos a favor de los interesados.

d. Pasado un año en el recurso de reconsideración se entiende configurado el silencio positivo.

e. Pasados tres meses en materia aduanera.f. Cuando trascurren 45 días y frente al acto de destitución se presenta un

recurso.

La finalidad del silencio es permitir que los administrados puedan entrar a la jurisdicción.

Revocatoria directa del acto positivo presunto:Lo irregular o contrario a derecho no puede predicarse la estabilidad como principio del acto, lo que se debe hacer es la revocatoria del acto. Es una obligación de quien expido el acto o de quien lo solicita revocar el acto ilegal, es decir bajo las siguientes causales de revocatoria directa:

1. Contrario a la constitución política o ley.2. Contraria el orden público y social.3. Causa un agravio injustificado a una persona.

Improcedencia de la solicitud de revocatoria:El interesado no puede elevarla cuando:

1. Ha hecho ejercicio de la vía gubernativa. (el estado si lo puede revocar de acuerdo con el código de 1984 La administración puede revocar el acto en cualquier momento) la solicitud debe ser contestada en máximo tres meses.

Revocatoria de actos administrativos particulares y concretos:Cuando estos establecen un derecho o hacen un reconocimiento a alguien en concreto se requiere el consentimiento previo, expreso y escrito del destinatario del acto. Sin esta autorización del interesado no será procedente la revocación directa del acto.El código del 84 señala dos excepciones:

1. Cuando el acto se ha obtenido por medios ilegales y fraudulentos.2. Cuando el acto surge del silencio administrativo positivo.

La administración debe convocar al afectado con la revocatoria. Si el afectado niega su consentimiento de manera previa, expresa y concreta, dicho acto se puede derribar Como solución mediata con la acción de nulidad y restablecimiento de derecho ante la jurisdicción por parte del estado. Durante este tiempo la administración debe ejecutar el acto. También se puede suspender provisionalmente el acto por orden del juez y a solicitud del estado.

Como solución inmediata para el código 2011 es la excepción de inconstitucional no para revocar pero sin para inaplicar en los casos es que haya una violación directa a la constitución (ej. Reserva legal)

Causales de perdida ejecutoria de los actos: Cuando pierda la fuerza obligatoria.1. El acto ya firme de manera transitoria cuando ha sido suspendida.2. De manera permanente cuando ha sido declarado nulo3. Cuando desaparecen los fundamentos de hecho y de derecho del acto:

Decaimiento del acto administrativo. En ese evento el destinatario se puede oponer a su obligatoriedad.

4. Cuando transcurren 5 años desde su firmeza y no se ejecuta.5. Cuando se cumple la condición resolutoria a la cual se encuentra sometido el

propio acto.6. Cuando pierde vigencia es decir cuando se cumple el plazo al cual estaba

sometido. CODIGO 2011:Filosofía que lo rige: las autoridades administrativas tienen la obligación de garantiza, proteger y reconocer derechos en su ámbito, es decir, en sede administrativa. Excepcionalmente el particular debe acudir al juez, solo bajo determinados eventos trascendentes.

Artículos 13-33 sentencia 818 de 2011. Estos artículos regulaban el derecho fundamental de petición. La corte ha diferido en el tiempo dicha decisión hasta el 31 de diciembre de 2014.

1. No es necesario invocar el derecho de petición para indicar que se hace ejercicio de él.

2. Los términos los reitera. 3. Si la petición es incompleta se debe requerir al interesado señalando las falencias.4. Termino de un mes para desistimiento, pero antes del primer mes puede solicitar

prorroga.5. Puede haber desistimiento expreso.6. En todo caso la petición debe ser respetuosa, no debe ser oscura (no se

comprende el objeto de la petición, evento en el cual se requerirá para que aclare la solicitud en termino de 10 días bajo el cual se entenderá desistimiento), no debe ser reiterativa.

7. Este se refiere a la atención prioritaria de peticiones (respetar el término legal y dentro del derecho de turno) :

a. Las impliquen o pretendan el reconocimiento de un derecho fundamental para evitar perjuicio irremediable siempre y cuando el solicitante demuestre ser el titular del derecho.

b. Atención inmediata:i. Riesgo por integridad física del peticionario.

8. Peticiones análogas: más de 10 personas formulan la misma solicitud pudiendo dar una sola respuesta en diario de amplia circulación y pagina web y copia a quien solicite

9. Documentos con reserva: De manera expresa trae ejemplos de documentos protegidos con reserva. Los relacionados con la seguridad nacional, secreto comercial o industrial, secreto profesional, derecho a la intimidad (historias clínicas, hojas de vida). Si el documento es reservado la solicitud debe ser rechazado y debe haber motivación señalando la norma legal o constitucional, no proceden recursos, sino solo el recurso de insistencia ante el juez administrativo.

10. Regula la peticiones frente a particulares: esas peticiones proceden frente a organización privadas con o sin personería jurídica bajo ciertos eventos:

a. Se pretenda el reconocimiento de derechos fundamentales.

b. Procede frente a personas naturales: cuando el peticionario se encuentre en estado de indefensión, subordinación o posición inferior.

11. Procedimiento general-general, general sancionatorio y de cobro coactivo. No existían esos últimos dos procedimientos en el anterior código.

12. Via gubernativa bajo el nuevo código: El nuevo código suprime esa expresión, ya no se habla de recursos de la via gubernativa ni de via gubernativa, los recursos subsisten pero se denominarán recursos de la vía administrativa o en sede administrativa. Agotamiento: de la presentación de los recursos obligatorios en sede administrativa.

13. De los recursos de apelación y reposición se hacen 4 verbos adiciona, aclara, modifique o revoque el acto.

14. Los recursos de apelación y reposición ahora es de 10 días.15. El recurso de queja son 5 días.16. Requisito de los recursos que si la persona estuvo dentro de la actuación ya

había sido reconocido no debe hacer presentación personal del recurso.17. Régimen probatorio: los recursos deben resolverse de plano a no ser de que

se soliciten o se hagan pruebas de oficio sin distinguir si es el de apelación o de reposición. No establece piso inferior a 10 días.

18. Cuando exista más de una parte debe hacerse el traslado de las pruebas.19. Silencio sigue igual. En los casos en los cuales la administración tenga como

plazo responder a petición puede ser diferente o superior a 3 y el vencimiento se dará al mes siguiente a cuando contaba la administración para responder.

20. El código de 2011 trae otro silencio positivo en cuanto a: los casos de ejercicio de facultad sancionatoria: tiene 3 años para que no cauque la facultad sancionatoria, pero dentro de esos tres años no debe tenerse en cuenta el recurso o la impugnación del acto administrativo. Lo que importa es que se haya producido el primer acto dentro de los tres años. Pero tiene 1 año para resolver el recurso del impugnante, y si no lo resuelve se entiende positivo.

21. Revocatoria directa del acto: se reiteran las 3 causales de revocatoria. a. En el nuevo código dice que si se trata de la primera causal no podrá

revocarse la revocatoria. b. En todos los casos se requiere para la revocatoria del acto particular el

consentimiento del administrado.22. Si el acto es ilegal, se debe demandar. Si es por medios fraudulentos debe

solicitar su suspensión. 23. El termino para contestar la petición de revocatoria es de 2 meses24. La oferta de la revocatoria directa se presenta en un proceso judicial, en el

cual se ha demandado un acto administrativo. Esta oferta la puede hacer hasta antes de sentencia de segunda instancia.

25. Comunicación de los actos administrativos: En tratándose de la comunicación de actos particulares se puede surtir por medios electrónicos siempre y cuando el destinatario lo haya aceptado de manera expresa. La forma supletiva es enviar un comunicación y en su defecto un edicto. En este ya no se hace por edicto. Se entiende notificado a la finalización del día siguiente de su entrega, pero si no se conoce el lugar deberá publicarse en la página web y se esto por un término de 5 días.

En el código 2011 no hay excepciones para que siempre el afectado manifieste su consentimiento en caso de la revocatoria.

Cuando se configura el silencio positivo se debe protocolizar, esto es vertir en escritura pública la copia de la petición y la declaración de no haber sido notificado dentro del término legal. Esta escritura hará las veces de acto administrativo. Ni la solicitud de revocatoria ni la decisión generan silencio, ni agota la vía gubernativa.

4. Contratos estatales.

Se dice que hace parte de la actividad administrativa. Dos grandes regímenes de contratación estatal:

1. General (ley 80 de 1993, 1150 de 2007, 1450 de 2011, 1474 de 2011 y decreto ley 019 de 2012) regulado por derecho público.

2. Especial: aquella que rija actuación estatal de los entes públicos que no están sometidos al estatuto general de contratación estatal. Regulado por derecho privado.

El estatuto general se adoptó por la ley 80 de 1993. Razones para la creación de este estatuto:

1. La necesidad de expedir un estatuto único que rigiera a todas las entidades del estado. Decreto ley 222 de 1983 era el anterior decreto regulador de la contratación estatal (este decreto no regia para las entidades territoriales).

2. De orden práctico. La necesidad de actualizar las disposiciones normativas. El decreto anterior había quedado rezagado.

3. La lucha contra la corrupción.

La ley 80 es una enunciación de principios. Esto resulta poco beneficioso ya que genera vacíos a la hora de su aplicación.Se expide en el año 93, bajo la inspiración del neoliberalismo. Pretenderá la libertad económica. Indicará que ese contrato que es público se regirá por el derecho privado, no en todo, pero estará sometido al derecho privado.

Problemas de la ley:En sus primeros artículos además de establecer el objeto de la contratación, enlistará algunas entidades señalando que sobre ellas recaerá la aplicación del estatuto de la ley 80. En ese listado se dejó de mencionar algunas entidades públicas. El primer inconveniente es se aplica la ley 80 a aquellas entidades que no fueron enumeradas por la propia ley. De esto surgen dos tesis:

1. No, la ley 80 señala las entidades y por ende las que no se enunciaron se sustraen del régimen general de contratación.

2. Si, a pesar de que dichas entidades no hayan sido mencionadas, se les aplicará la regla del estatuto. Es la tesis vigente. La ley 80 no tenía por objeto regular la estructura del estado, mal hizo el legislador mencionar entidades. Se deduce que se aplica a todos los entes que sean considerados públicos con algunas excepciones. El criterio para identificar las excluidas no es la enunciación de la ley 80, sino la taxatividad de dicha exclusión ya sea por la misma ley 80 u otras leyes. (Son excluidas: las Instituciones de educación superior)

Hablo de unos entes sin personería jurídica. Les otorgo capacidad jurídica la ley 80 a esos entes

1. Si, dado que debe ser sujeto de derechos y obligaciones todo el que contrate, y la ley al enunciarlos les otorgó dicha capacidad.

2. No, dado que el objeto de la ley no era regular las entidades estatales en su estructura.

Es posible que se les haya otorgado personalidad solo para contratar. No, la ley solo regula contratación y no la estructura del estado.

Estas entidades pueden contratar. Sí, pero este ente actúa en nombre de la persona jurídica bajo la se encuentra inscrita o vinculada. En los casos de los ministerios, quien contrata es la nación.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN ESTATAL:

Tres grandes grupos de principios en la contratación estatal:1. Principios que rigen la función administrativa aplicados a la contratación estatal:

Siendo la contratación parte de la función administrativa estos aplican.a. Igualdad.b. Moralidad.c. Eficacia.d. ETC.

2. Principios generales del derecho privado como del derecho administrativo. a. Mutuo disenso tácito.b. Enriquecimiento sin justa causa.c. Buena fe contractual.d. Abuso de derecho.e. Legalidad.

3. Principios específicos de la contratación estatal:a. Transparencia.b. Economía c. Responsabilidad. (Realmente no es un principio sino una institución de

derecho)d. Equilibrio financiero del contrato estatal. (no está explicitado pero se puede

deducir)

Principio de transparencia: No se define que se ha de entender por este principio. Instituye unas reglas con las cuales cree que se cumplirá este principio. Se puede resumir que: La actividad del estado debe estar alejada de fines particulares. Con la contratación estatal se persigue el interés general.La contratación debe hacerse de manera objetiva, sin que intervengan intereses mediados. Si esto ocurre habrá desviación de poder, causal que da la nulidad absoluta del contrato estatal.A la hora de contratar, la transparencia se mantiene con uno de estos 5 procedimientos, justificando el funcionario porque acude a una u otra modalidad para contratar:

1. Licitación publica2. Selección abreviada3. Concurso de méritos4. Contratación directa5. Contratación de mínima cuantía.

Reglas para cumplimiento del principio de transparencia:1. Selección objetiva. La propuesta más favorable a la entidad es la que satisfaga

de la mejor forma los intereses estatales. Se pondera la calidad y el precio de cada oferta.

2. Publicidad: Toda actuación contractual de la entidad pública es de conocimiento y dominio público, con el fin de ejercer control sobre estas actuaciones. El DAS es una entidad que tenía contratación secreta. CECOP: Es para conocer los contratos, actos, etc. que adelanta la administración. Los pliegos de condiciones son públicos, ya no se cobran costos, sino solo las copias.

3. Motivación de las decisiones: La administración debe motivar los actos administrativos contractuales y precontractuales. Porque adjudica el contrato a A y no a B, porque aplica determinada clausula, etc.

4. Debido proceso: Es un derecho fundamental que debe ser garantizado por la administración a la hora de contratar.

a. Competencia: Debe existir una facultad previa que conceda determinada atribución.

b. Someterse a los procedimientos establecidos. No disminuir ni aumentar las etapas.

c. Contradicción y defensa: El oferente o contratista aporte pruebas, controvierta las mismas, discuta las evaluaciones de la entidad. Este punto debe garantizarse tanto antes como después que se profiera el acto.

PRINCIPIO DE ECONOMÍA: No se define. El máximo resultado con el mínimo esfuerzo. No solo es dinero, también recursos humanos. Esto no implica que se suprima determinada etapa de la contratación. Este principio encuentra límites en el derecho fundamental del debido proceso.Reglas que lo realizan:

1. Adelantar trámites administrativos de manera estricta como lo señala el ordenamiento. NO puede exigir la entidad contratante documentos que no los haya prevista el legislador. Adoptar la decisión dentro de los términos o plazos previstos. Darle un impulso oficioso a la actuación administrativa estatal.

2. Adoptar decisiones de fondo y no inhibitorias o dejar de adoptar, no excusarse en defectos de forma para no decidir. Debe impedir dilaciones. Adoptar mecanismos idóneos para solucionar conflictos durante el desarrollo del contrato estatal.

3. Se señala que no podrá proceso de selección sin contar los recursos económicos necesarios para sufragar los costos. El funcionario y el estado incurrirán en responsabilidad. Se deben adelantar estudios previos para poder realizar ese proceso de selección. Si no se ha consolidado no es factible tan siquiera iniciar el proceso de adjudicación.

4. La adjudicación del contrato y su celebración no deben estar sometidas a ninguna aprobación administrativa posterior.

5. La regla es que el competente para adelantar el contrato es el jefe o representante legal de la entidad. Este la puede delegar. Esto es desconcentración de dicha función pero no se debe entender en la desconcentración explicada en administrativo I. En contratación estatal el delegante no se exonera de responsabilidad, mientras el encargado haya actuado con dolo o culpa grave. Sentencia C 696 de 2008.

6. Se les prohíbe a las corporaciones de elección popular intervenir en la contratación de las entidades territoriales.

7. Se establece el silencio administrativo positivo. Las solicitudes elevadas por el contratista en ejecución del contrato, se entenderá concedida en un término de tres meses sin respuesta.

8. Ley 1464, Contratos de obra, concesión y suministro de alimentos y medicamentos. Si existen anticipos deben conformarse un patrimonio autónomo para afectarlos a la ejecución del proyecto.

Principio de responsabilidad: Es la obligación jurídica de asumir las consecuencias de sus actos. Tiene su origen en la lucha contra la corrupción. Solo pueden incurrir en responsabilidad: los servidores públicos, los contratistas, el interventor. Estos pueden incurrir en responsabilidad civil, disciplinaria, fiscal, patrimonial y penal.

Equilibrio financiero del contrato estatal: Implica este principio. Implica de manera concreta que las partes del contrato están obligados a mantener la igualdad o equivalencia entre las condiciones de las partes que hayan surgido en el momento del celebrar el contrato. Si se rompe esta igualdad o equivalencia, las partes están en la obligación de establecer este equilibrio en el menor tiempo posible. Implica que el contrato estatal es conmutativo y sinalagmático. El principio tiene una connotación eminentemente patrimonial en sus consecuencias. Se busca la equivalencia. No importa el sistema de parte. No importa si se pacta a precio global o unitario, o si hay cláusula de actualización de precios. El equilibrio financiero se rompe cuando no hay equivalencia, y no hay equivalencia cuando un derecho no está soportado en la obligación de la contraparte y viceversa. La ruptura del equilibrio financiero puede afectar tanto al contratista como a la entidad estatal.

Ruptura del equilibrio financiero: Teoría del consejo de estado: Tres grandes causales de ruptura del principio: Ecuación contractual:

1. Por actos o hechos de la administración como contratante.a. Ejercicio de cláusulas excepcionales: La ley 80 otorga a la entidad

contratante ciertos poderes con el fin de cumplir los cometidos estatales. Imponga decisiones unilaterales al contratista. Esto rompe con la regla de la igualdad fundadamente. Las prerrogativas son:

i. Caducidad.ii. Modificación unilateral.iii. Interpretación unilateral. iv. Terminación unilateral. Solo se da cuando se da en ejercicio de la

cláusula unilateral de la terminación del contrato. Incumplimiento de la entidad contratante.

v. Reversión.vi. Sujeción a las leyes nacionales.

No todo el ejercicio de cualquier prerrogativa implica ruptura del equilibrio financiero.

b. Incumplimiento de las cláusulas excepcionales. 2. Actos de la administración como estado y no como parte. Teoría del derecho del

príncipe. Alea administrativas. Se presenta cuando el estado adopta medidas generales que no pretenden incidir en el contrato, tampoco pretende afectar el contrato, pero sin embargo resulta repercutiendo en él. En desarrollo de sus funciones misionales. No impide la ejecución del contrato. Una decisión imprevisible a la hora de la celebración del contrato. Modifique de manera extraordinaria esa relación financiera entre las partes. Ej. Cuando por decisión del estado se reevalúa el peso.

3. Factores exógenos a las partes del contrato o circunstancias ajenas a las partes:a. Teoría de la imprevisión. Estamos en presencia de hechos que alteración la

relación entre las partes. No impide que se ejecute el contrato. Es imprevisible a la hora de la celebración del contrato. Ej.: Reevaluación extraordinaria de la moneda por hechos económicos.

b. Sujeciones materiales imprevistas. Es una derivación de la anterior. La imprevisibilidad solo se predica del contratista. La entidad si lo previó. Ej.:

Estos puntos dan lugar a la Indemnización integral = Daño emergente y lucro cesante. Excepto en la última que solo hay lugar al pago del daño emergente.

MODALIDADES DE SELECCIÓN: La actuación contractual del estado es posible clasificarla en dos grandes etapas, algunos doctrinantes la dividen en tres fases. Desde el procesal solo se tiene dos fases:

1. Fase precontractual:a. Planeación: Inicia con los estudios previos. La ley 80 lo considera una regla

específica de la contratación. Se habla del principio de planeación como cumplimiento del de transparencia y economía. La administración antes de abrir el proceso deben estructurar como se ejecutará el contrato. Esto se llama la maduración de los proyectos. Se deben adelantar estudios antes de la selección de los contratos. Estos estudios deben estar en concordancia con los planes de desarrollo. Se deben adelantar por lo menos 4 estudios previos:

i. Oportunidad y conveniencia: Conveniencia actual y futura del proyecto. Una vez determinada su conveniencia, debe determinarse su oportunidad, esto es, establecer una prelación entre los proyectos para saber cuál se debe hacer prioritariamente. Una vez establecida la necesidad, conveniencia y oportunidad se adelanta el estudio técnico.

ii. Estudio técnico: Detallar desde lo técnico el objeto de la necesidad y el objeto del contrato. Ej.: Tipo de objeto: Contrato de obra.

Especificaciones del objeto: Reconstrucción de la vía. Debe determinar la duración del proyecto, duración estimada del plazo del proyecto. Desde esta perspectiva se debe determinar la viabilidad del proyecto, ya que puede haber necesidad, conveniencia y oportunidad pero imposibilidad desde el punto de vista técnico. Si no es viable técnicamente, no puede proseguir el proceso de contratación. Puede llegar a necesitarse que un especialista haga el estudio técnico y este contrato debe cumplir con estos requisitos.

iii. Estudio económico: Determinar cuánto puede valer el objeto del contrato. Esto se hace en base al estudio técnico. Este precio es aproximado, ya que el contrato puede ser de un valor diferente, solo se obliga a que sea aproximado. Debe determinarse la modalidad de pago del contrato:

1. Puede ser a precio global, esto es una suma fija sin perjuicio del desequilibrio financiero y por ende el pago de perjuicios. En este el contratista asume mayor riesgo en los contratos de pago.

2. A precio unitario. Ni siquiera el precio del contrato será el precio final del proyecto ya que todo depende de lo ejecutado. La administración dice: Le pago por cada gasto efectivo que se de en la ejecución del contrato, estableciendo de antemano el valor de cada una de las cosas que se puedan necesitar a través del estudio técnico y económico (análisis de los precios unitarios APU). Mensualmente debe hacerse un acta parcial de obra en el que se establezca lo ejecutado, esto lo hace el contratista con el interventor de la entidad pública.

a. Costos directos del contrato: Son aquellos que afectan directamente la ejecución de la obra. La materia prima, la mano de obra.

b. Costos indirectos del contrato: Son costos de la obra pero que en estricto sentido no van directamente a la obra. Deben establecerse por porcentajes respecto del precio total de los costos directos. Está relacionado con tres grandes rubros (AIU):

i. Administración: Honorarios de los “especialistas”.ii. Imprevistos: Estimación de los riesgos que podrían

presentarse.iii. Utilidad: la ganancia del contratista.

Si el objeto del contrato falla y no se le ha pagado, no se le paga hasta que esté bien, si ya se pagó el contratista debe reponerlo de su bolsillo.

iv. Estudio jurídico: modalidad de selección a adelantar. CRP Certificado de disponibilidad presupuestal (se certifica que existen los recursos para ejecutar el proyecto.) Se mirará si el contrato se hace por alguno de los medios de selección, cual es y porque dicha elección.

1. Licitación publica2. Selección abreviada3. Concurso de méritos4. Contratación directa5. Contratación de mínima cuantía

v. Riesgos previsibles durante la ejecución del contrato: Está relacionado con los anteriores. Tipificación de la cuantificación y la asignación de los riesgos previsibles.

Estos estudios previos pueden variar y por lo tanto necesitan ser actualizados.

Pliego de condiciones: Acto administrativo precontractual que emite la entidad interesada en adelantar el proceso de selección para establecer las principales regal que regirán la ejecución y asignación del contrato. ES EL PRINCIPAL DOCUMENTO DE LA FASE PRECONTRACTUAL. Es un acto administrativo general. Contiene a todos los estudios realizados. Es factible el control judicial de este acto. El pliego debe contener:

1. Establecer los requisitos que deben cumplir los interesados para el proceso de selección, cumpliendo el principio de transparencia. Las reglas deben ser objetivas, claras, completas, que no conduzcan a equívocos, no sean parcializadas. Estos requisitos principales se conocen como habilitantes, no son factibles de calificación o puntuación. Deben ser verificados pero no calificados, excepto en un evento: cuando se trate de los consultores en la modalidad de concurso de méritos (esta se basa sobre todo en la experiencia).Los requisitos principales o habilitantes son:

a. Capacidad jurídica.b. Capacidad financiera.c. Capacidad de organización administrativa.d. Experiencia.

Los que cumplan estos requisitos estarán en igualdad de condiciones.

Estos requisitos deben ser establecidos con relación al objeto del contrato.2. Objeto del contrato.3. Reglas de calificación de las ofertas que deben ser objetivas,

claras, proporcionales.4. Plazo tanto de proceso de selección, como del contrato y de su

liquidación.5. Establecerá tipificación y asignación de los riesgos previsibles.6. Modalidad de selección a adelantar.

Una vez elaborado el proyecto de be publicarse con el fin de que se hagan sugerencias y determinar si las acepta o rechaza. Hasta ahora se denomina prepliego. Los términos de referencia es sinónimo del pliego de condiciones. Los estudios previos siempre deben elaborarse, excepto en la urgencia manifiesta.El pliego de condiciones es público y gratuito.

b. Procedimiento de selección de los contratistas: (apretura del proceso de selección hasta antes de la celebración del contrato). Son cinco las modalidades de selección.

1. Licitación publica2. Selección abreviada3. Concurso de méritos4. Contratación directa5. Contratación de mínima cuantía

ii. Aspectos comunes de las tres primeras: Adelantar un convocatoria pública, dando a conocer la principal información sobre el proyecto (objeto a contratar, modalidad de selección, presupuesto, lugar físico y electrónico donde se pueden consultar los estudios previos) indicar si la contratación se encuentra limitada a MIPYES. Se limitan los contratos a las MIPYMES cuando: ese tipo de empresas (por

lo menos 3) manifiesten el interés de que las convocatorias se limite a ellas, que tenga un año de existencia.

1. Acto administrativo de apertura de selección: Es un acto general. Se recogen los estudios previos.

2. Revocatoria del proceso: Implica revocar el acto de apertura del proceso. Son las reglas generales de revocatoria del acto administrativo.

3. Lo sustancial prevalece sobre las meras formalidades. Los requisitos no determinantes pueden ser subsanados hasta la adjudicación o antes si así la demanda la administración.

4. Las entidades deberán formar un comité asesor del objeto de la contratación cuyo objeto principal es la evaluación de las ofertas. Las ofertas se evalúan desde lo jurídico, técnico y lo económico. El responsable sigue siendo el jefe de la entidad o el delegatario quien puede alejarse de las decisiones del comité siempre que lo justifique. Este comité debe determinar si la propuesta tiene un precio artificialmente bajo.

La publicación del pliego no obliga a la entidad pero si lo genera la apertura del proceso de selección.El proyecto de pliego de peticiones debe publicarse: Licitación y concurso de méritos: debe publicarse con por lo menos 10 días hábiles a la expedición del acto de apertura. Durante ese lapso se pueden elevar observaciones. De selección abreviada o concurso de méritos con propuesta técnica especificada debe ser por lo menos 5 días hábiles anteriores.

La licitación pública es la regla general en los procedimientos de selección.

i. Interpretación equivoca. Siempre licitación y excepcionalmente a las demás modalidades.

ii. La interpretación adecuada. Solo tiene aplicación general cuando no sea procedente lo especial. Solo cuando no procedan los otros 4, se utiliza este modo.

Procedimiento para elegir la modalidad de contratación:Esta dentro de las nueve causales de contratación directa.Si se descarta la contratación directa está dentro de la contratación de mínima cuantía.Si se descarta la mínima cuantía, se debe revisar si el objeto trata de concurso de méritos, sino el concurso se descarta.Deberá analizar la selección abreviada, sus nueve causales y dejando de ultimo la causal de la menor cuantía. Si se descarta se llega a la licitación pública.

2. Fase contractual: Inicia desde el perfeccionamiento o selección del contrato hasta la liquidación del contrato. Otros dicen que va hasta la terminación.

3. Post-contractual: (esta es de algunos sectores de la doctrina)

Se tiene dos tipos de actos: unos precontractuales y otros contractuales.

Si el contrato se establece y el precio real es mayor que el estimado puede ser por:1. Adrede el contratista le baja el precio pero este es un precio iluso.

2. Durante la ejecución del contrato, los materiales suben de precio. Habría rompimiento del equilibrio financiero. Aquí se debe suscribir un acta en donde

se establezca el aporte adicional al contrato, siempre y cuando no haya responsabilidad ni posibilidad de prever.

No siempre que se acuda a la licitación se ha acudido al mecanismo adecuado. Cuando la normativa indica que la licitación es la regla general, lo especial prevalece a lo general. Los mecanismo de selección no son mas que procedimientos, permite materializar derechos sustanciales. Antes de ley 1450 y 1474 de 2011, existían 4 modalidades de selección. Con estas leyes se le da rango legal y establece una quinta modalidad de selección que es la de mínima cuantía. Para acudir a esas modalidades de selección, hay unos criterios para acudir a una y a otro. Asi la licitación sea regla general no se debe acudir siempre a esta.

LICITACION PÚBLICAo Estudios previoso Pliego de condiciones, pre pliegoo Acto administrativo de apertura del proceso de seleccióno Publicación del pliego de condiciones como antelación de 10 días hábiles al acto

administrativo de apertura. Durante ese término elevan observaciones a ese pliego los interesados, la administración que pretende ser la contratante decide si acoge esas observaciones. Esos avisos se publican según decreto 019, se publica en el CECOT y en la página web de la entidad.

o Adelantar la entidad una audiencia de aclaración del pliego de condiciones. Dentro de los 3 días siguientes a la apertura de la licitación, o sea el momento desde el cual los interesados pueden presentar sus ofertas.

o Adendas al pliego de condiciones. Son modificaciones al pliego de condiciones. Esto se hace dentro de los tres días siguientes a la apertura de la licitación. En la misma aclaración de pliego de condiciones se hace la tipificación y especificación y cuantificación (monto de riesgos) y asignación (quien corre con los riesgos) de los riesgos previsibles. Este es un aspecto novedoso de la ley 1150. Antes de esta ley se presentaban los riesgos previsibles, lo que pasa es que no se tipificaban y las partes entraban en conflicto. Estos riesgos están para evitar la paralización del contrato estatal. Evitar que las partes entren en conflicto luego del riesgo. EXISTE EL PLIEGO DEFINITIVO PERO SE PUEDE MODIFICAR., se modifica en la audiencia de precisión.

o El plazo de citación es el tiempo con el que se cuenta para presentar las ofertas. En concreto es el que determine la entidad en el pliego de condiciones de acuerdo a la complejidad del objeto contractual.

o Oferta: Tiene una connotación diferente al derecho privado. La oferta no la eleva quien ser el contratante como en el civil, sino quien pretende ser el contratista. Bajo la idea anterior, la oferta en el derecho privado sería el pliego de condiciones, pero en el público no. Debe contener:

La oferta técnica: Como desarrollará el contrato, como lo ejecutará. La oferta económica: Cuál será el valor de ese proyecto. Debe demostrar su capacidad jurídica. Aspecto común de las licitaciones.

Mejor proponente con la mejor propuesta, Bajo la ley 1150 se habla es de escoger el contratista idóneo con la mejor propuesta. Ya no se habla del mejor contratista porque se supone que todos los que satisfacen los requisitos habilitantes son idóneos.

o Cerrado el plazo de licitación, la entidad deberá evaluar las ofertas. Emitirá tres tipos de evaluaciones:

Jurídica: capacidad jurídica del proponente que aspira ser el contratista.

Estudio técnico sobre la oferta. Estudio económico.

La entidad dará los resultados de las evaluaciones dentro del plazo que la entidad haya propuesto en el pliego de condiciones.

o Evaluadas las ofertas, los interesados deberán tener acceso a esa información la cual debe estar disponible en la secretaria de la entidad 5 días hábiles. La objeción se hace en la audiencia de adjudicación del contrato. En dicha audiencia no se puede mejorar o modificar la oferta. En este ámbito las modificaciones se denominan observaciones.

o El criterio para seleccionar la oferta más favorable. Es un análisis ponderado de lo técnico y lo económico. No prima ninguna más que otra, es una ponderación entre los dos criterios. NO se puede superar el presupuestado destinado por la entidad. Esto se hace bajo las reglas que establece la entidad en el pliego de condiciones.

o Se concluye con una de dos decisiones: Adjudicación del contrato. Esta debe ser la regla general. Declaratorio de desierto el proceso licitatorio. Esta es la excepción.

o Una vez adjudicado el contrato, las partes están en la obligación de suscribir el contrato durante el periodo que establezca la entidad.

o Una vez suscrito el contrato, se entiende que inicia la fase contractual.

SELECCIÓN ABREVIADA: La trajo la ley 1150 de 2007. Antes de esta ley era la licitación pública y el concurso público, y una especie de subasta. Con la dicha ley se amplía las modalidades de selección. Es un proceso de selección de contratistas, para escoger al contratista idóneo con la mejor oferta. La diferencia con la licitación pública está en que el procedimiento es simplificado. En algunos eventos se puede acudir a procedimientos simplificados bajo esa modalidad como cuando concurren el objeto del contrato, la cuantía, las circunstancias. En concreto el legislador establece 9 causales para acudir a este procedimiento simplificado. A diferencia de la licitación pública no tiene un único trámite, dependiendo de la causal puede que varíen las etapas del procedimiento.

1. La entidad requiera contratar bienes o servicios de características técnicas uniformes y común utilización por las entidades. Interesa el aspecto técnico del bien. Ese bien lo pueden ofrecer múltiples personas. (la universidad requiere marcadores y plantea unos requisitos técnicos mínimos, todos los que puedan cumplirlas puede participar por selección abreviada). Hechas las ofertas lo siguiente será determinar cuál es el que ofrece el mejor precio. Aquí lo técnico es el primer análisis, y luego si se procede a lo económico. Tres procedimientos de selección de abreviada en la primera causal:

a. Subasta inversa: Los oferentes reducen los precios.i. Presencial.ii. Electrónica.

b. Adquisición en bolsas de productos.c. Adquisición a través de compras por catálogos.

2. Esta causal debe ser la última en analizar. La menor cuantía. El criterio es el valor de la contratación. Antes del decreto 1070 de 2002 era una modalidad de contratación directa, ahora es de selección abreviada. Presupuesto anual expresado en SMLMV expresado por la entidad de acuerdo a una tabla que establece la ley 1150.

a. 1.200.000 SMLMV será hasta de 1000 SMLMV.b. 850.000 - 200.000 será hasta de 850 SMLMV.c. Superior o igual 400.000 y menor 850.000 será de 650 SMLMV.d. 400.000 – 120.000’ será de 450 SMLMV.e. 120.000 será hasta de 280 SMLMV.

El criterio para elegir la mejor cuantía será una ponderación entre la calidad entre lo técnico y lo económico. Procedimiento: Estudios técnicos, pliego y publicación, pliego definitivo, acto de apertura.

Termino para presentar propuestas: el que señale la entidad en el pliego.Lista de posibles oferentes. El proceso de selección es público pero limitado. Los interesados deben manifestar su interés dentro Tres días siguientes a la apertura del proceso, este se convierte en un requisito habilitante para luego conformar la lista de oferentes. No puede ser superior a 10 interesados. Si se supera debe limitarse a través de un sorteo. O se adjudica el contrato o se declara desierto.

3. El elemento determinante será el objeto del contrato, como cuando es prestación de servicios de salud. El criterio será el mismo para la menor cuantía.

4. Declaración de desierta de la licitación pública. Dentro de los 4 meses siguientes puede acudir a esta modalidad sino debe luego de este plazo acudir a la licitación pública. Criterios de selección de mínima cuantía pero sin limitación de oferentes.

5. Cuando el objeto sea de origen agropecuario. El régimen aplicable será similar al de la primera causal en bosa de productos. Criterio el precio más bajo.

6. Cuando tienen por objeto directo actividad de empresa industrial y comercial o de sociedades de economía mixta.

7. La entidad que contrata. Entidad que tenga a su cargo adelantar programas para personas reinsertadas, desplazadas. Formular una invitación a presentar oferta a mínimo tres personas. Recibida las ofertas debe calificarlas (ponderación). Luego se tomará decisión.

8. Contratar bienes y servicios requeridos para la defensa y seguridad nacional por parte de determinadas entidades. No debe requerir ninguna clase de reserva, como en algunas contrataciones del DAS. Decreto 2474. Procedimiento igual para la menor cuantía.

9. Enajenación de bienes del estado a excepción de la ley 226 de 1995. Es en términos generales una subasta, pero no inversa.

CONCURSO DE MÉRITOS: Antes conocido como concurso público. Cuando acudir a este concurso: DEPENDE DEL OBJETO A CONTRATAR, este objeto debe ser la consultoría. En este caso la experiencia tiene calificación. Estamos en presencia de consultoría cuando lo que se quiera contratar esté relacionado con estudios de diagnóstico, pre factibilidades, factibilidad, coordinación de control y supervisión, interventoría, El concurso de méritos es diferente a cuando se selecciona funcionarios o servidores públicos que no son contratistas. Un consultor jamás podrá contratase por licitación pública. El criterio para seleccionar la oferta más favorable: El determinante será una calificación estrictamente de la calidad-técnica, que incluirá la experiencia (la del proponente como tal, y la del grupo de trabajo que propone el interesado a ejecutar el proyecto estatal y así evitar un fraude a la ley) y la propuesta como tal en su componente técnico. La propuesta en su parte económica deberá presentarse en sobre sellado.

La propuesta técnica puede ser:1. Simplificada: La metodología de trabajo la establece la entidad como la

interventoría. La selección del consultor puede hacerse por concurso abierto o con precalificación tanto con lista corta o multiusos. (concurso abierto precalificado 10 personas.)

2. Detallada: Por la complejidad del objeto la metodología la propone el ofertante y será la entidad que la califique. Solo por concurso de precalificación por lista corta. (lista corta hasta de 6)

Concurso abierto: Puede participar cualquier interesado.

Concurso con precalificación: se asemeja a la menor cuantía de la lista de ofertantes. Solo pueden participar quienes conformen las listas. Hay una etapa de precalificación.Lista corta: Cuando se emplea para un solo procedimiento de selección. La lista corta no se puede volver multiusos ya que debe determinarse de manera previa.

Lista multiusos: Es para múltiples concursos de méritos que sean a fines en objetos específicos. Varios concursos 25 participantes.

Un supervisor debe hacerse por la contratación directa por prestación de servicios que se constituye una excepción al concurso de méritos.

Con la evaluación se establece una lista de méritos (quien obtuvo la mayor calificación). Puede que una persona obtuvo el primer lugar, se abre su propuesta económica y esta propuesta puede impedir la adjudicación del contrato: 1) cuando se supera el presupuesto de la entidad, 2) inconsistencia de la propuesta económica frente a la técnica ya que se podría determinar cómo superficial. Ahora, es posible que el oferente pueda explicar porque se da esa inconsistencia. Si se llega a la conclusión de que no se puede adjudicar, se analizará el segundo en lista. Si no se puede adjudicar se declarará desierto el proceso.Puede que el que ocupo el primer lugar en su oferta económica sea más costosa que el que ocupo segundo o tercer puesto, pero de todas formas debe dársele a el primer puesto.

El equipo de trabajo no puede ser sustituido sino media autorización de la entidad contratante, y esta solo se puede dar cuando el reemplazo cumpla con los requisitos del que es sustituido.

CONTRATACIÓN DIRECTA: Esta solo procede CUANDO DE MANERA TAXATIVA LO SEÑALE LA LEY. Por lo general es obligatoria cuando se contempla:

Aspectos comunes: Estudios previos (este es común a todos los proceso de selección), no requiere documento denominado pliego de condiciones. Acto administrativo de justificación en vez de acto de apertura, se debe allí justificar la causal de contratación directa. Señalar el objeto a contratar, el presupuesto estimado para la contratación, requisitos mínimos para satisfacer y el lugar. No se requiere acto de justificación y los estudios previos no serán públicos:

1. Contratos de empréstitos.2. Contratación reservada al sector defensa.3. Contratos interadministrativos entre el ministerio de hacienda y el banco de la

republica4. Urgencia manifiesta (ni acto de justificación ni de estudios previos, pero si de acto

que declare la urgencia manifiesta)

Causales de contratación directa:1. Urgencia manifiesta: Cuando se requiere de la continuidad de un servicio que exija

el suministro de bienes y servicios de manera inmediata. Para evitar la ruptura en la prestación del servicio. En los estados de excepción. La entidad es la que declara la urgencia manifiesta.

a. Acto administrativo que de manera suficiente motive la declaración.b. No hay estudios previos.c. El contrato puede ser verbal, pero se debe dejar constancia de la orden para

ejecutar la actividad.d. Puede no existir acuerdo sobre el costo de la remuneración, de allí que

pueda llamarse a un perito o acudir al juez.2. Contratos interadministrativos: Quien es el contratista es una entidad pública, de

ahí que se presuma que no hay lugar para el concurso por la colaboración armónica. Hay determinadas excepciones: Ley 1150.

a. Instituciones universitarias no puede hacer contratos de obra, de suministro y de fiducia, cargo fiduciario mediante este mecanismo.

b. La entidad ejecutora o contratista dentro de su objeto misional establezca la capacidad para desarrollar el proyecto.

c. Ley 1472 estatuto anticorrupción. No puede ser por asociaciones de entes territoriales y aumento un nuevo objeto contractual: los estudios de conformidad con los reglamentos o la ley.

d. Excepción general para todos los entes: cuando se trate de contratos de seguro.

3. Contratación reservada del sector defensa y DAS: sus estudios previos no pueden ser de dominio público.

4. Desarrollo a actividades científicas y tecnológicas: 5. Cuando no exista pluralidad de oferentes, que es diferente a que solo se presente

un oferente al proceso de selección. De manera objetiva se determina que solo una persona tiene la capacidad de prestar el servicio. Esto se determina cuando en el registro único de proponentes RUP solo él éste inscrito, o porque exista titularidad o exclusividad en lo relativo a propiedad industrial o derechos de autor.

6. En la prestación de servicios profesionales para cumplir con su objeto siempre y cuando no cuente con la cantidad de empleados necesarios o no cuenten con la capacidad académica para desarrollar el contrato. Lo puede prestar una persona natural o jurídica. Puede dar lugar al contrato realidad.

7. Adquisición y arrendamiento de inmuebles.8. Encargos fiduciarios, acuerdo de restructuración.9. Empréstitos.

CONTRATACIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA: Con ley 80 había licitación pública y concurso público y la contratación directa como excepción y dentro de esta la mínima cuantía. Con ley 1150 se establecen 4 modalidades de selección. Con el 1450 se establece una nueva modalidad de contratación y es la de mínima cuantía. Cuando debe acudirse a esta modalidad de selección: La cuantía de la contratación. Cuando eses valor de la contratación es igual o menor al 10% de la menor cuantía de la respectiva entidad.La mínima cuantía prevalece sobre todas las modalidades excepto sobre la contratación directa. A partir de la vigencia de esta modalidad existen modelos de selección concurrentes frente a un mismo objeto contractual. Decreto 774 de 2012

Procedimiento: Se aplica los estudios previos (justificación técnica-financiera-jurídica). Invitación a para oferta por un término no inferior a un día hábil más el objeto a contratar, presupuesto del contrato, requisito del oferente.Presentación de la oferta. Evaluación de la oferta. La oferta y su aceptación hacen las veces del contrato, para todos sus efectos, incluyendo el régimen presupuestal.El procedimiento es público y simplificado. No hay lugar al registro único de proponentes, no se pueden exigir garantías, ni hay lugar al pliego de condiciones.

Factor determinante El factor cuantía. El precio más bajo es el que se escoge sin que se constituya en artificial.

O se adjudica el contrato o se declara desierto. AAdjudicado el contrato mediante acto administrativo motivado, concluye la fase precontractual. Ese acto genera una obligación contractual.

RÉGIMEN JURIDICO DEL CONTRATO ESTATAL:

Un contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, que genera obligaciones y derechos a las partes que lo suscriben.

Diferencias entre contrato estatal y contrato entre privados:

1. El privado persigue fines egoístas, el contrato estatal persigue fines públicos, pretende la satisfacción del interés general más allá de que el objeto del contrato sea reducido.

2. El contrato privado son recursos particulares, en los contratos públicos por regla los recursos son públicos.

3. La forma de celebración del contrato: el contrato privado por regla no está precedido de formas legales. El contrato estatal esta precedido de una serie de formalidades.

Es contrato estatal el que celebra una entidad pública estatal o considerada como tal.

Tipos de contratos estatales:Será contrato estatal el que suscriban las entidades sometidas al régimen de contratación, y las que no estén sometidas al estatuto también, ya que prima es que sea entidad estatal.

Contrato estatal que suscriben las entidades bajo el estatuto de contratación estatalSerán contratos estatales, de acuerdo con este estatuto, los previstos en el derecho privado con normas especiales.Serán contratos estatales, los que surjan o se deriven de la autonomía de la voluntad sin que afecten el orden social.Serán contratos estatales, los enunciados en el artículo 32 de la ley 80. Un listado meramente enunciativo.

La regulación del contrato estatal es considerada de carácter mixta. A pesar de que en si es público. Antes de la ley 80 habían dos tipos de contratos públicos.

El contrato estatal esta principalmente regulado por derecho público en la etapa precontractual incluyendo la etapa de planeación. Si se desconoce la etapa previa en el contrato estatal habrá nulidad absoluta. En el derecho público hay más causales de nulidad absoluta. En la regulación de la ejecución del contrato, tiene mucha incidencia el derecho privado. En el contrato estatal tiene mayor incidencia el derecho público que el privado.

Perfeccionamiento del contrato o existencia del contrato estatal:En el derecho privado se distingue tres tipos de contratos: Consensuales: se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, Reales: se perfecciona con la mera entrega de la cosa, Solemne: requiere de ciertas formalidades para su perfeccionamiento.

El contrato estatal es solemne, en tanto que requiere estar por escrito. NO necesariamente escritura pública, pero si por escrito.

El contrato existe solo si se ha elevado por escrito.

Si se ha ejecutado un contrato que no está por escrito y no es en estado de emergencia, se conocerá como hecho cumplido, y estos no se pagan.

De acuerdo con la doctrina, que no es compartida por el profe, el régimen del contrato es mixto, pero por regla general se rige por el privado, excepcionalmente se rige por el derecho público. La ley 80 iguala las partes, independientemente que sea el estado. Esta igualdad se cumple con la autonomía de voluntad del estado, la limitación a los poderes del estado cuando contrata. Aparte el artículo 13 consagra que Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley…

El docente cree que lo que prima es el derecho público, ya que lo que dispone el derecho público no puede ser derogado por las partes, y solo cuando el derecho público no regula, el derecho privado tendría que llenar. En la formación del contrato, la regulación del derecho público es total. Etapa de planeación, proceso de selección del contratista ambas reguladas por el derecho público en su totalidad.

El contrato estatal es intuito personae ya que se celebra atendiendo a la calidad del contratista. El mejor contratista con la mejor propuesta. Sólo este puede ejecutar el contrato. El contratista no puede ceder el contrato sin la previa autorización del estado.

El contrato estatal es un contrato solemne. El consejo de estado señala que lo escrito hace parte de los requisitos de existencia del contrato estatal es un requisito ad sustancian actus. Para la existencia del contrato, en régimen mixto, deben acudirse a los requisitos del régimen civil, o código civil art. 1502.

Requisitos de ejecución del contrato estatal: Solo puede ejecutarse el contrato cuando existe. Son dos los requisitos:

1. Registro presupuestal: En el estudio previo económico donde se establece el costo probable del contrato se expide el certificado de disponibilidad presupuestal este es diferente al registro presupuestal. El primero declara que existen los recursos económicos suficientes para adelantar el proyecto y protege de manera transitoria esos recursos. El registro presupuestal se da una vez perfeccionado el contrato e implica la afectación definitiva de esos recursos al contrato. Si no se hace el registro no puede ejecutarse. El registro presupuestal lo debe hacer la dependencia de tesorería de la entidad estatal. Lo obvio es que cuando hay una debida planeación la entidad podrá pagar y permitir el desarrollo del contrato. El registro presupuestal debe hacerse dentro del mismo mes en que se celebró el contrato. Si el tesorero incumple, luego de que entre un nuevo presupuesto, el dinero destinado a ello se pierde. Allí la entidad tiene la obligación de indemnizar al contratista. Cuando hay negligencia del funcionario, se puede repetir contra este.

2. Aprobación de las garantías cuando sean obligatorias. Este recae principalmente sobre el contratista. Quien debe tomar la garantía a favor de la entidad pública es el contratista.

Hay otros requisitos denominados de legalización o de ejecución, que son externos al contrato y por lo mismo no afecta la validez ni la ejecución ni existencia del contrato son:

1. El pago de los impuestos: El de timbre. 2. Publicación en el diario público de contratación que es un apéndice del diario

oficial. El decreto ley 019 de 2012 suprime esta obligación y ahora solo se debe publicar en la página web de la contratación estatal. El contrato estatal es oponible entre las partes y no frente a terceros. Esto es la acreditación del pago de los derechos de obligación.

El contrato estatal puede contener clausula compromisoria. El estatuto de contratación prohíbe prohibir la cláusula compromisoria.

CAPACIDAD PARA CONTRATAR:Son capaces para celebrar contratos con el estado, todas aquellas personas que a su vez son declaradas capaces por las reglas especiales. Es decir todos son capaces por regla general y por excepción a determinadas personas se les limita su capacidad.

El estatuto permite que ciertos entes sin personería jurídica puedan contratar: consorcios y uniones temporales, ambos son contratos de asociación. Se les atribuye capacidad.

Se está en presencia de consocio cuando dos o más personas naturales o jurídicas se unen para presentar una sola propuesta, para celebrar un solo contrato y para ejecutarlo. Asumiendo todos los socios una responsabilidad solidaria tanto de la propuesta como de la ejecución del contrato.Se está en presencia de unión temporal cuando dos o más personas naturales o jurídicas se unen para presentar una sola propuesta, celebrar un solo contrato y ejecutarlo. En esta en caso de incumplimiento las sanciones se imponen de acuerdo a la participación de los integrantes de la unión temporal. En el consorcio hay solidaridad total, en la unión temporal la responsabilidad se limita a la participación. No es sociedad comercial.

La promesa de sociedad puede presentar una propuesta. Se denominará propuesta de sociedad futura “x” o “y”. Es una sociedad comercial sometida a condición.

Las personas jurídicas deben superar en un año su existencia luego de ejecutar el contrato.

La capacidad se puede ver afectada con las inhabilidades: en este caso lo que hay es ausencia de capacidad. En este caso se declarará nulidad absoluta. Esto se da cuando.

1. Las personas que se encuentren inhabilitadas por la constitución o la ley.2. Quien participó en un proceso de selección o celebró un contrato estando

inhabilitado.3. Quien fue declarado en caducidad del contrato estatal.4. Quien haya sido condenado a la pena accesoria de interdicción.5. Quien haya sido sancionado con la destitución.6. Quien se haya abstenido cumplir un contrato cuando le fue adjudicado.7. El funcionario o servidor público.8. Conyuge o compañero permanente quienes se encuentren dentro del segundo de

consanguinidad o afinidad de una persona que haya presentado propuesta en una misma oferta.

9. El representante legal tenga parentesco con el representante legal o socio de otra sociedad participante. Una sociedad anónima es abierta cuando esta: inscrita en la bolsa de valores, tenga más de 300 accionistas y que ninguno tenga más del 90% del control de la sociedad.

10. Los socios de sociedades de personas a las cuales se les haya declarado la caducidad de los contratos, y no solo a esa sociedad, sino que también está sobre los socios.

Estas inhabilidades solo tienen lugar frente a la licitación.

Las inhabilidades se extienden por 5 años contados a partir del hecho que la consolidad.El estatuto anticorrupción adicionó un régimen de inhabilidades, ampliando las disposiciones.

1. No pueden celebrar contratos quienes hayan sido condenados por determinados delitos. Esta se extiende por 20 años.

2. Quien hay financiado campañas políticas a la presidencia, gobernaciones y alcaldías. Siempre y cuando esa financiación haya sido mayor al 2.5% de las sumas permitidas por cada candidato. Esta inhabilidad se extiende al tiempo en que dure el candidato electo. Esta inhabilidad no aplica en los contratos de prestación de servicios. Esto es un claro ejemplo de corrupción tolerada.

3. Recaerá sobre el interventor que haya incumplido en sus deberes, e incurrido en corrupción. Se extiende por 5 años.

Para las inhabilidades sobrevinientes, el contratista debe o renunciar o ceder el contrato con la debida autorización del ente contratante.

No hay lugar a inhabilidad cuando se trate de bienes y servicios disponibles para toda la comunidad, o cuando debe contratar por imposición de la ley.

Frente a la entidad: Aquí se denomina competencia del funcionario.

1. El director jefe o representante legal de la respectiva entidad, quien puede delegarlo, pero en contratación estatal el delegante no se exime de responsabilidad. Si incurrió en dolo o culpa grave será responsable aunque haya delegado. Se podrá desconcentrar la actividad de contratación, pero esta desconcentración es dentro de la misma entidad.

Cláusulas del contrato estatal:4 clases de cláusulas del contrato estatal:

1. Facultativas: cuando el ordenamiento jurídico no impone su pacto ni se sobreentienden.

2. Obligatorias: cuando el ordenamiento jurídico impone su pacto.3. Comunes: Las que se encuentran en el derecho privado.4. Excepcionales: (exorbitantes o especiales)Hay dos criterios para determinar

cuándo se está en presencia de la cláusula excepcional:a. Cuando ella no tenga su origen en el derecho privado. Es excepcional la que

rompe con la igualdad entre las partes. Ahora la desigualdad siempre está latente.

b. Cuando bajo el principio de la prestación del servicio público se hace necesario dar poderes exorbitantes a la entidad estatal. Esto implica que una de las partes del contrato, especialmente la entidad contratante, tendrá la facultad de tomar decisiones unilaterales obligatorias para la otra parte. Debe cumplir con el debido proceso y el principio de legalidad.

Obligatorias-comunes: se encuentran en el derecho privado pero deben pactarse de manera obligatoria en el contrato estatal. Tienen su fuente en dos circunstancias: 1. Componen los elementos de la esencia del contrato, 2. Las que el estatuto impone como la cláusula de asignación de los riesgos previsibles.

Elementos de la esencia del contrato: sujetos (consentimiento o manifestación de voluntad), objeto hace referencia al núcleo del contrato, causa, precio y solemnidades.

Facultativas-comunes: Tiene su origen en el contrato estatal pero puede acogerse en el contrato estatal. No es obligatoria. Clausula compromisoria, anticipo, pago anticipado.

Excepcionales: Su ejercicio es una manifestación de la ruptura del equilibiro financiero del contrato estatal.1. Obligatorias: Consagradas tanto en la ley 80 (caducidad, terminación unilateral,

interpretación unilateral, modificación unilateral, sujeción a la ley colombiana, reversión) (actividad de monopolio estatal, prestación de servicios públicos, contratos de concesión o asociaciones público privadas, contratos de obra.) Si no se pacta de manera expresa se entienden estipuladas.

2. Facultativas: suministro y prestación de servicios. Si no se pacta no se entienden estipuladas. Ley 1150: penal pecuniaria y de multas.

3. Prohibidas: En los contratos con personas públicas internacionales o de ayuda o de asistencia, contratos interadministrativos, de empréstitos, de donación, de arrendamiento, de seguro. Es posible que en estos contratos se apliquen solo las dos cláusulas de la ley 1150, esta posición es la exegética. La interpretación teleológica dirá que en los anteriores contratos no pueden haber las clausulas excepcionales ni las de la ley 1150.

Clausulas excepcionales de la ley 80:1. Interpretación unilateral: Habrá lugar cuando surjan discrepancias entre las

partes del contrato a propósito de una cláusula del contrato. Esa estipulación en cuanto a la discusión conduzca a la paralización del servicio público que se pretende garantizar a través del contrato estatal. Por lo tanto si se le otorga la cláusula excepcional a la administración, esta fundadamente rompe el principio de igualdad contractual. De manera previa a la toma de decisión unilateral es necesario que las partes intenten llegar a una interpretación en común acuerdo. Si no se llega al acuerdo común, surge el poder exorbitante para que mediante el acto administrativo la administración interprete unilateralmente la cláusula del contrato. Se debe establecer como se intentará mantener el equilibrio financiero.

2. Modificación unilateral: para evitar la paralización en la prestación del servicio se hace necesario modificar las cláusulas, entonces las partes deben intentar acordadamente modificar el contrato. Si fracasa, surge la aplicación de la cláusula excepcional que dota a la administración de modificar unilateralmente el contrato. Se rompe el equilibrio financiero. Se debe establecer como se intentará mantener el equilibrio financiero.

3. Terminación unilateral: implica que la administración de manera unilateral puede terminar de manera anticipada el acuerdo de voluntades. Solo bajo las siguientes causales:

a. Cuando las exigencias del servicio público o de alteración del orden público obliguen a la terminación del contrato de manera anticipada. Conduce a la ruptura del equilibrio financiero por la causal de incumplimiento y debe indemnizarse al contratista.

b. Muerte del contratista o incapacidad física permanente. O en caso de personas jurídicas ante su disolución. No toda incapacidad física conduce a la terminación del contrato, solo aquellas que impidan la ejecución del contrato estatal. Debe determinarse la buena fe o no en el evento.

c. Por interdicción judicial del contratista o declaración de quiebra. d. Por cesación de pagos, concursos de acreedores, embargos judiciales que

afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. En los casos de muerte, incapacidad el garante del contrato debe continuar con la ejecución del contrato.

4. Caducidad: presupuestos: El contratista incurra en un incumplimiento. El incumplimiento debe afectar de manera grave la ejecución del contrato, evidenciando la indefectible paralización en la ejecución del contrato. La administración garantizando el debido proceso, está facultada para decretar la caducidad del contrato. Requiere una consideración de manera previa, pero no se debe tomar esto de manera exegética ya que entonces no se tendría esta cláusula. Lo determinante es que no se pueda cumplir en el tiempo establecido el objeto del contrato, y no tanto la paralización, pues puede que no se paralice pero sí que el contrato no se cumpla en el término establecida. IMPLICACIONES: se debe resolver el contrato y liquidar. Esto general inhabilidad y responsabilidad por incumplimiento. Otros presupuestos para la caducidad: Cuando el contratista colabore con grupos armados o no armados al margen de la ley.Cuando el contratista da lugar a que se le declare fiscalmente responsable.Mora en el pago de seguridad social y parafiscales por un término de 4 meses.

5. Reversión: De acuerdo con el estatuto general de contratación en los contratos de concesión y explotación de bienes. Al terminar ese acuerdo de voluntades, los bienes que el contratista afecto a la ejecución del proyecto, deberán ser trasladados al dominio del estado. Para alguna parte de la doctrina, está en estricto sentido no es una clausula excepcional ya que es necesario en la traspaso

de dominio un acuerdo de voluntades. Si no se hace el pacto se entienden escritos.

6. Sumisión al juez y a la normativa nacionales: No es ni poder exorbitante ni poder excepcional, sino una regla general del derecho.

Cláusulas excepcionales de la ley 1150: Son dos y son facultativas como regla.1. Pena pecuniaria: Es la estipulación anticipada de los perjuicios en los casos de

incumplimiento de los contratos. 2. Multas: Su objeto es eminentemente conminatorio, busca que el contratista

busca en el cumplimiento total cuando ha incurrido en incumpliendo parciales. No hay lugar a la multa cuando si dándose las condiciones para imponerse el contratista cumple.

Son excepcionales por que solo pueden pactarse a favor de la entidad contratante y además en el ejercicio de la cláusula la administración esta cobijada por podres que dentro de la contratación resulta exorbitantes: puede aplicar directamente la cláusula penal pecuniaria o multa cosa que no sucede en el derecho privado en la que tiene que acudir al juez.

El contratista puede renunciar a la ejecución cuando el valor del contrato se altere en por lo menos un 20%.

POTESTADES EXPECIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN:No están listadas en las clausulas excepcionales pero Son consideradas como poderes excepcionales.

1. Terminación unilateral bajo causal de nulidad diferente a la cláusula excepcional. Cuando pueda terminar el contrato por cualquier otra causa. Cuando liquida el contrato de manera unilateral. Se da la misma discusión en cuanto a si se pueden aplicar las cláusulas de la ley 1150.

El estado puede acudir a la autonomía de la voluntad para estipular los contratos estatales, de ahí que las listas enumeradas no pueden ser cerradas. Surge el problema con los contratos de consultoría en los que no se sabe si las clausulas excepcionales son obligatorias prohibidas o facultativas. El consejo de estado dice que estas son prohibidas ya que son excepcionales y por ende debe haber una normativa específica que lo consagre. Otros dicen que al ser poderes excepcionales generales y prevalece el derecho público sobre el privado, estas si pueden ser obligatorias o facultativas.

Vicisitudes dentro de la ejecución del contrato estatal: En la ejecución del contrato se deben satisfacer dos requisitos: registro presupuestal y aprobación de las garantías. Pero en los contratos de obra se suele establecer el acta de inicio consistente en el establecimiento del término cuando se da la orden de inicio del contrato. Solo hay lugar a las clausulas excepcionales dentro periodo de ejecución del contrato (acta de inicio hasta la fecha en que se pactó terminar).Se entendía el plazo como extintivo. Llegado el vencimiento se extingue el contrato. Se prohíbe el ejercicio de las clausulas excepcionales cuando se extingue el contrato. Esta tesis es vieja. Otra tesis cree que el vencimiento del plazo no genera su extinción, solo es una medida para lograr el cumplimiento de las obligaciones. El contratista debe seguir cumpliendo la obligación. Por excepción en los contratos de suministro el contrato es extintivo. Puede extinguirse por el plazo o por la cantidad de suministro que se haga. Otra tesis dice que el plazo por regla no extingue el contrato, el contratista debe seguir cumpliéndolo, pero a partir del vencimiento del plazo la administración está sin potestades excepcionales, esto porque se le indilga negligencia a la administración.

Las partes suelen pedir suspensión del contrato durante el cual siguen ejecutando el contrato, para así evitar el incumplimiento.

Las partes en el contrato pueden adicionar en valor y tiempo el contrato, con la restricción de que esta adición no puede ser superior al 50%. Esta regla no aplica para el contrato de interventoría.

Régimen de garantías: Previsto en la ley 1150 de 2007 y el decreto 734 de 2012.El régimen de garantías tiene por objeto proteger a la administración de los eventuales riesgos que se presenten en la actividad contractual tanto en su etapa previa como en la consolidación del acuerdo de voluntades. Pretende la protección del patrimonio público. Las garantías conforman una cláusula del contrato. Es una cláusula obligatoria común, ya que tiene su origen en el derecho común. Debe pactarse en todos los contratos estatales excepto en las que el derecho público mismo excluye. Si se toma en cuanto su aplicación existiría un poder exorbitante ya que la multa la impone la misma administración de ahí que podría ser excepcional obligatoria o facultativa. En ello es igual a la penal pecuniaria y de multas.

Habrán dos escenarios: etapa previa (proceso de selección) y la etapa de ejecución del contrato incluyendo la liquidación. En el primero se habla de garantía de oferta y en el segundo de garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales. Tercer escenario está dado por un régimen especial por responsabilidad extracontractual que solo se garantiza con la póliza de seguros.

Tipos de coberturas: Son 5.1. Póliza de seguros.2. Fiducia mercantil en garantía.3. Garantía bancaria a primer requerimiento.4. Endoso en garantía de títulos valores.5. Depósito en garantía.

Estas 5 son instituciones típicas del derecho privado. Todas deben constituirse con personas jurídicas específicas. La primera con compañía de seguro y las demás con entidades financieras. La primera es la que más aplicación ha tenido.

Riesgos en la oferta: Normativa pretende cubrir todos los riesgos que se presentan. Se han definido lo que con mayor probabilidad se presentan.

1. Que el oferente adjudicado no lo suscriba.2. Que no amplíe la vigencia de garantía cuando se haya prolongado el proceso de

selección3. Cuando hay retirado la oferta.4. Manifestado ser una MIPYMES y no lo sea. 5. El oferente que celebra el contrato no tome la garantía única de cumplimiento en

favor de la entidad estatal. Esta no es en estricto sentido un riesgo de la oferta sino de la etapa de ejecución del contrato.

Riesgos en la etapa contractual: se denomina garantía única ya que es un solo mecanismo la que ampara todos los riesgos. Antes por cada amparo había una póliza pero ahora es una solo garantía con múltiples amparos.

1. Bueno manejo y correcta inversión del anticipo. Uso indebido o destinación inadecuado.

2. Devolución del pago anticipado. Cuando el contrato termina de manera anticipada, el contratista debe devolver el dinero, sino el tercero garante responde. En el pago anticipado el dinero pasa a ser del contratista, en el anticipo el dinero es del estado todavía y debe el contratista dar un programa de inversión. Con el anticipo debe constituirse fiducia.

3. Cumplimiento de las obligaciones contractuales.4. Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales.

5. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes que ha solicitado el contratista. Si estos no son de buena calidad habrá incumplimiento, siempre y cuando el contratista no las reponga.

6. Estabilidad y calidad de la obra. Aplica específicamente en los de obra. Si falla por causa imputable al contratista este está en la obligación de responder, si no responde se hace efectivo el amparo.

7. Calidad del servicio. Aplica principalmente en los contratos de consultoría y prestación de servicios.

8. Amparo de cumplimiento. Se da cuando no recae sobre los demás riesgos.

La administración tiene la obligación de estipular, cuantificar y asignar los riesgos previsibles del contrato. Unos son los riesgos previsibles y otros son riesgos de garantías, el problema es que la mayoría de los riesgos de garantías son a su vez previsibles. La solución está en que los regulados por la ley no

Suficiencia de la garantía: En la oferta: El monto del amparo o cobertura no puede ser inferior al 10% del valor de la propuesta o del presupuesto oficial estimado en el pliego de condiciones. Se extiende desde el momento de la presentación de la oferta y se da hasta que concluya la fase precontractual. Es precisamente ello lo que se debe verificar en la actuación: monto y plazo de cobertura.

En la fase contractual: Bueno manejo y correcta inversión del anticipo. Debe ser igual al 100% del anticipo y debe ser desde la entrega del anticipo hasta la liquidación del contrato. En el pago anticipado. Debe ser igual al 100% del pago anticipado y debe ser desde la entrega del pago hasta la liquidación del contrato.En el amparo especifico de cumplimiento. El monto debe ser igual al estipulado por la cláusula penal pecuniario sin que sea inferior al 10% del valor del contrato. Se extiendo durante toda la vigencia del contrato. Incluye el periodo de ejecución y liquidación del contrato.Con el pago de salarios. El monto será no inferior al 5% del valor del respectivo contrato. Su tiempo es la misma de la extensión del contrato más tres años ya que en estos prescriben las obligaciones laborales. Calidad y estabilidad de la obra. El monto no está señalado por la norma. Se establece dependiendo del valor y complejidad del contrato y se determina en el pliego de condiciones. Esta desde el recibo de la obra a satisfacción hasta 5 años por regla, la entidad puede establecer uno diferente inferior siempre y cuando se justifique. Depende de la vida de la obra. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes proporcionados. El monto no está señalado por la norma. Se establece dependiendo del valor y complejidad del contrato y se determina en el pliego de condiciones. Debe ser por lo menos durante el tiempo de garantía mínima presunta en que se regula para en la ley del consumidor que es de un año.Calidad del servicio. El valor y la vigencia lo determina la entidad de acuerdo al objeto, valor, naturaleza y obligaciones del contrato.

Responsabilidad extracontractual: En este caso se pretenden proteger los riesgos en que incurra el contratista con respecto a la ejecución del contrato en materia de responsabilidad extracontractual. La entidad en estos casos responde solidariamente, de ahí que ella tenga un garante que responda en estos casos. Solo se ampara por póliza de seguros. No inferior al 5% del valor del contrato ni inferior a 200 SMLMV y el plazo de vigencia será durante toda la ejecución del contrato.

Existe una regla sobre la no divisibilidad de la cobertura: la póliza no puede dividirse. Excepto cuando el contrato deba ejecutarse por etapas como en la obra o concesión,

caso en el cual se puede dividir la cobertura por etapas. Ahí puede usarse diferentes garantías.

Efectividad de las coberturas:

Escenario en el cual se presenta el riesgo para efectos de su cobro:1. Caducidad: Además de declararse y ordenar su pago se puede dar la orden de

hacer efectiva la cláusula penal, sino hay esta debe cuantificar el perjuicio y ordenar al pago. En este sentido el acto administrativo se constituye el siniestro, eventos en el cual se haya otorgado cobertura mediante la póliza de seguros. En este caso se podría hablar de un poder exorbitante denominándole como auto tutela administrativa, ya que no requiere acudir al juez sino ella misma lo declara.

2. Multas: Igual que en la caducidad constituye el siniestro mediante el acto administrativo.

3. Otros tipos de incumplimiento que no deriven en la multa o caducidad: Debe cuantificarse el monto del daño de la pérdida, si existe ordenar hacer el pago de la cláusula penal, ese acto hace las veces de la reclamación y no de siniestro. Debe esperar la respuesta de la reclamación y en negación acudir al juez.

Aspectos generales:Garantía del derecho a la defensa del contratista y su garante: debe convocarse, escucharse, rinda descargos, solicite pruebas. Debe declarase mediante acto administrativo para cada una de las tres cuales anteriores.

Liquidación y disolución del contrato estatal:Son dos figuras diferentes. La disolución es consecuencia de la liquidación. La terminación se refiere a la consolidación del periodo de ejecución. Liquidar no es terminar el contrato. La liquidación es posterior a la terminación del contrato. La liquidación es un balance final de la la ejecución del contrato, es un recuento de toda la ejecución del contrato pero con connotación económica principalmente. Se indica los saldos a pagar. Tres formas de liquidar el contrato:

1. Bilateral o de común acuerdo. La normativa establece que dentro del plazo que hayan fijado las partes, ellas mismas deben acercarse para liquidar el contrato, de común acuerdo o de forma bilateral. Si no se previó plazo, se entenderá que es de 4 meses a partir de la terminación del contrato. Es posible que las partes no llegue a acuerdo.

2. Unilateral. Una vez vencido ese plazo de cuatro meses, la entidad tiene 2 meses para liquidar mediante acto administrativo. Solo procede el recurso de reposición y allí agota la vía gubernativa. Es posible que las partes llegue a acuerdo parcial, habría allí liquidación mixta, de un lado mediante acuerdo y en lo que lo que no hubo acuerdo mediante acto administrativo. Si cuando se llega a una liquidación bilateral subsisten diferencias, el contratista debe dejar constancia de las diferencias en un acta, sino no habrá lugar al conflicto judicial, pues se presume que hubo paz y salvo en todo. Si no liquida luego de los dos meses, de acuerdo con la ley 1150 puede liquidarse de tres formas: bilateral, unilateral o judicial. En este caso hay un plazo único de dos años.

3. Judicial: Si el contratista acude al juez, la entidad pierde la capacidad de hacerlo vía acto administrativo. Si pasados 2 años no liquidan el contrato, ya no será posible la liquidación del contrato, y ello implica la perdida de los saldos que existiesen.

Nulidad del contrato:El régimen de nulidades es similar al del derecho privado.Nulidad absoluta (las de la régimen privado, celebrado con persona incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad, contra expresa prohibición del régimen constitucional o

legal, con abuso o desviación de poder, cuando se declaren nulos los actos administrativos que adjudican el contrato, se desconozcan el tratamiento preferente a las ofertas nacionales), nulidad relativa (las del régimen privado), nulidad parcial (una de sus cláusulas), nulidad total (afecta todo el contrato).

Surge una potestad exorbitante de la administración, pero la ley 80 dice que si la entidad contratante se perca del que el contrato se suscribió con algunas de las prohibiciones por nulidad absoluta, tiene la obligación de terminar el contrato, garantizando el debido proceso, en el estado en que se encuentre, y liquidar el contrato.

JOSE LUIS BENAVIDEZ.

Apuntes lectura Dromi:

EX TUNC es hacia el futuro, EX NUNC es hacia el pasado. (Hacen referencia a la vigencia en el tiempo del acto administrativo)

Clases de acto administrativo:1. Autorización:

a. Acto de habilitación o permiso: Como acto de habilitación o permisión, la autorización traduce aquellas licencias que la autoridad administrativa confiere a los administrados en el ejercicio de la policía administrativa.

b. Acto de control y fiscalización: requiere dos actos uno autorizante y otro autorizado. Como acto de fiscalización o control, la autorización es una declaración de voluntad administrativa constitutiva o de remoción de obstáculos para superar los límites que el orden jurídico pone al libre desenvolvimiento de la actividad pública. Esencialmente, desde el punto de vista jurídico, consiste en un acto administrativo de control, por el cual un órgano faculta a otro a emitir un determinado acto. En virtud de la autorización, un órgano administrativo inferior queda facultado para desplegar una cierta actividad o comportamiento. Antes de la emisión del acto definitivo (previo al acto que se va a dictar), se dicta otro acto autorizando el segundo, pues aquél sin éste es nulo.

2. Aprobación: Es el acto administrativo de control que se produce con posterioridad a la emisión del acto controlado.

a. Acto originario y acto de aprobación.3. Concesión: Es el acto por el que la Administración, en virtud de las atribuciones

derivadas del ordenamiento positivo, confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tenía. La concesión otorga así un status jurídico, una condición jurídica, un nuevo derecho.

a. Constitutivas (unilaterales). Las concesiones constitutivas son aquellas en las cuales la Administración, ejerciendo poderes que la ley le atribuye, constituye en los particulares nuevas capacidades o nuevos derechos (acto administrativo). En estas concesiones, el derecho del beneficiario deriva del ordenamiento jurídico y se forma ex novo en el particular.

b. Traslativas (bilaterales). Las concesiones traslativas son aquellas en las cuales el derecho para el concesionario nace a consecuencia directa e inmediata del traspaso de poderes propios del concedente; por ejemplo, concesiones de servicio público, de obra pública (contrato administrativo). Estas concesiones escapan del ámbito del acto administrativo y les es aplicable el régimen jurídico de los contratos administrativos. En estos casos la Administración transmite un derecho o el ejercicio de un poder propio. El servicio concedido no lo presta la Administración, sino el particular concesionario.

4. Permisos: Es el acto que autoriza a una persona el ejercicio de un derecho, en principio prohibido por el orden jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general, en beneficio exclusivo de quien lo pide. Con el permiso no se autoriza ni delega nada, sino que se tolera, se permite realizar algo determinado o circunscripto: v.gr., permiso de estacionamiento, de portación de armas, de venta de bebidas alcohólicas, de vendedor ambulante, de instalación de kioscos. La naturaleza del permiso, en todos los casos es la misma: implica la simple remoción de un obstáculo legal.

5. Dispensa: La dispensa es el acto por el cual la Administración descarta la aplicación de una norma general (legal o reglamentaria) en un caso concreto, eximiendo a una persona de las obligaciones que aquélla impone. Por ejemplo, la dispensa prevista en algunos países para ciertos impedimentos matrimoniales, o la dispensa de la prestación del servicio militar.

6.