Apuntes Contratos Reales

7/31/2019 Apuntes Contratos Reales

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FUENTESDELAS OBLIGACIONES

LOS CONTRATOS REALES

CRISTIN BOETSCH GILLET

Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio de loscontratos reales por parte de los alumnos, han sido elaborados en base aextractos de diversos manuales de estudio, a los cuales se han adicionadocomentarios.


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Facultad de Derecho UC LOS CONTRATOS REALESCristin Boetsch Gillet

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De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil, Tomo II,Editorial Jurdica de Chile, 2007.

2. CLARO SOLAR, Luis, Del depsito de dinero y especialmente deldepsito bancario, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo32, Derecho, pp. 37-53.

3. MEZA BARROS, Ramn,Manual de Derecho Civil. De las Fuentes delas Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Octava Edicin,2000.

4. ORREGO ACUA, Juan Andrs,Apuntes.

TEMARIOINTRODUCCION

I.EL COMODATO O PRESTAMO DE USO

1. Definicin legal.2. Caractersticas.

2.1 Contrato real.

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2.2 Contrato unilateral.2.3 Contrato gratuito.2.4 Es un ttulo de mera tenencia.

3. Cosas que pueden ser objeto de comodato.4. Comodato de cosa ajena.5. Prueba del comodato.6. Efectos del comodato.

6.1 Obligaciones del comodatario.(i) Obligacin de conservar la cosa.(ii) Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o de acuerdo

a su uso ordinario.(iii) Obligacin de restituir la cosa dada en comodato.

6.2 Obligaciones del comodante.6.3 Derecho de retencin del comodatario.6.4 Caso en que sean varios los comodatarios.6.5 Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.

7. El comodato precario y el precario.7.1 El comodato precario.7.2 El precario.

II.EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO

1. Concepto.2. Caractersticas.

2.1 Es un contrato real.2.2 Es un contrato unilateral.2.3 Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.2.4 Es un ttulo traslaticio de dominio.

3. Cosas que pueden ser objeto de mutuo.4. Partes contratantes en el mutuo.

4.1 Mutuante.

4.2 Mutuario.5. Clases de mutuo.

5.1 Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.5.2 Mutuo sobre dinero.

6. Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurdicas.6.1 Mutuo y comodato.6.2 Mutuo y arrendamiento.6.3 Mutuo y cuasiusufructo.

III.EL DEPSITO

1. Definicin.2. Caractersticas del depsito.

2.1 Es un contrato real.2.2 Es un contrato unilateral.2.3 Es un contrato a ttulo gratuito.2.4 Es un contrato intuito personae.

3. Clasificacin del depsito.4. El depsito propiamente tal.

4.1 El depsito voluntario.(i) Concepto.

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(ii) Objeto del depsito.(iii) Capacidad en el depsito voluntario.(iv) Error en el depsito.(v) Prueba en el depsito voluntario.(vi) Obligaciones del depositario.(vii) Obligaciones del depositante.

4.2 El depsito necesario.(i) Concepto.(ii) Particularidades del depsito necesario.

5. El secuestro.5.1 Concepto.5.2 Secuestro convencional.5.3 Secuestro judicial.5.4 Reglas a que est sometido el secuestro.5.5 Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho.5.6 Derechos del secuestre.

IV.LA ANTICRESIS

1. Concepto.2. Caractersticas de la anticresis.

2.1 Es un contrato unilateral.2.2 Es un contrato oneroso o gratuito.2.3 Es un contrato conmutativo.2.4 Es un contrato accesorio.2.5 Es un contrato real.2.6 Es indivisible.2.7 No conduce a la adquisicin de derechos reales, sino slo personales.

3. Bienes que pueden darse en anticresis.4. Casos en que la anticresis es oponible a terceros.5. Efectos de la anticresis.

5.1 Respecto del acreedor anticrtico.a) Obligaciones del acreedor anticrtico.b) Derechos del acreedor anticrtico.

5.2 Respecto del propietario de la finca.a) Obligaciones del propietario de la finca.b) Derechos del propietario de la finca.

6. Lesin enorme en la anticresis.7. Prohibicin de pacto comisorio.8. La anticresis en el Cdigo de Procedimiento Civil.

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INTRODUCCIN

El art. 1443 establece: El contrato es real cuando, para que sea perfecto,es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuandoest sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, demanera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual,cuando se perfecciona por el solo consentimiento".

De este modo, los contratos se clasifican en reales, solemnes yconsensuales conforme al momento en que nace el contrato,concretamente con los requisitos que hay que cumplir para que elloacontezca. Naturalmente que en todo contrato es requisito de existenciala voluntad, que se denomina consentimiento en los actos jurdicosbilaterales; pero el consentimiento debe expresarse en diferentes formassegn el tipo de contrato de que se trate. Se denomina consensuales alos contratos para cuya formacin basta el consentimiento de las partes,la declaracin de voluntad del aceptante, sin que sea preciso cumplir conformalidades o ms bien solemnidades, ni tampoco entregar la cosa

materia del contrato. En los contratos solemnes, es necesario que elconsentimiento se manifieste cumpliendo con la formalidad objetiva quela ley preestablece. Finalmente, en los contratos reales, elconsentimiento se expresa con la datio rei o entrega de la cosa.

En relacin a estos ltimos, cabe indicar que al igual que en los contratossolemnes, en los contratos reales no es suficiente el solo consentimientode las partes; conforme al art. 1443, es menester, adems, la tradicin de

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la cosa que es objeto del contrato. As, son contratos reales aquellos paracuya formacin o nacimiento se exige la entrega o tradicin de la cosamateria del contrato. No se debe confundir la entrega como fase delnacimiento del contrato con la entrega de la cosa como fase decumplimiento o ejecucin del contrato. Por ejemplo, en la compraventa decosa mueble, el contrato se perfecciona por el solo acuerdo devoluntades, es consensual, siendo la entrega de la cosa vendida y el pagodel precio actos posteriores, propios de la ejecucin del contrato. Suomisin no afecta la existencia del contrato, sin perjuicio de las accionesde las partes para exigir el cumplimiento de las obligaciones respectivas.

Buena parte de la doctrina afirma que el art. 1443 comete unaimpropiedad en el uso de los trminos, pues la tradicin es un modo deadquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay transferenciade l. Antes por el contrario, ello slo ocurre por excepcin, pues la reglageneral en los contratos reales es que quien recibe la cosa quede comomero tenedor de ella, con la obligacin de restituirla, y no como dueo niposeedor. As, el depositario, el comodatario, el acreedor prendario, etc.,son meros tenedores, pues reconocen el dominio ajeno, y por excepcin,en el mutuo s que hay tradicin, porque el mutuario se hace dueo de lascosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual gnero,cantidad y calidad.

Por ello es ms propio definir el contrato real como el que se perfeccionapor la entrega de la cosa.

La existencia de esta clase de contratos est subordinada al cumplimientode una prestacin previa de parte del futuro acreedor, y puesto queconsiste en la entrega de una cosa se les denomina reales.

Todos estos contratos generan la obligacin de restituir, y la previaentrega de la cosa que ha de restituirse es, por lo tanto, indispensable. Laobligacin de restituir no puede nacer antes de que la cosa se hayarecibido. Es por ello que, en principio, los contratos reales sonunilaterales.

Esta concepcin del contrato real ha sido muy cuestionada. As, la

obligacin de restituir se concibe perfectamente sin que preceda laentrega. El arrendamiento es un contrato consensual que genera para elarrendatario la obligacin de restituir la cosa arrendada. El arrendatarioest obligado a restituir antes de que la cosa le sea entregada;naturalmente que no estar obligado a cumplir esta obligacin si no hahabido entrega, o sea, no ha cumplido el arrendador su obligacinrecproca de entregar.

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A esta categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito, elmutuo, la anticresis y la prenda comn o civil. Todos ellos sernanalizados en estos apuntes, salvo la prenda, cuyo tratamiento serealizar en conjunto con las dems garantas.

I.EL COMODATO O PRESTAMO DE USO

1. CONCEPTO.

En general, el prstamo es un contrato en que una de las partes entregauna cosa a otra, confirindole el derecho de servirse de ella, con cargo derestitucin.

Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el usodestruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia. Si quien recibe elprstamo adquiere slo el derecho de servirse de la cosa, de modo que noaltere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibi, el contrato

es un prstamo de uso o comodato. El prestamista conserva el dominio dela cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto.

Al contrario, si el que recibe el prstamo puede hacer de la cosa un usoque no es susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir lacosa misma sino otra semejante, el contrato es de mutuo o prstamo deconsumo. El prestamista transfiere el dominio al prestatario y ste seconvierte en deudor de una obligacin de gnero.

Por consiguiente, el prstamo reviste dos formas: el prstamo de uso ocomodato, que impone la obligacin de restituir la cosa misma, y el

prstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas anlogas alas recibidas.

Teniendo en cuenta lo anterior, el art. 2174 define el comodato en lossiguientes trminos: El comodato o prstamo de uso es un contrato enque una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie,mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la

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misma especie despus de terminado el uso. Este contrato no seperfecciona sino por la tradicin de la cosa.

Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante ycomodatario.

2. CARACTERSTICAS.

De la definicin, se desprende que el contrato de comodato es real,gratuito y unilateral y un ttulo de mera tenencia.

2.1 Contrato real.

Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contratode comodato origina una obligacin de restituir, y obviamente no sepuede concebir tal obligacin sin haber recibido el comodatariopreviamente la cosa.

El art. 2174, inciso 2, ratifica expresamente esta caracterstica con lasalvedad que la ley usa impropiamente la expresin tradicin encircunstancia que debi decir entrega. En efecto, mal puede habertradicin, si el comodato no es un ttulo traslaticio de dominio.

La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en unasentencia de la Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.

2.2 Contrato unilateral.Slo genera obligaciones para una de las partes contratantes, elcomodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada.

El comodante no contrae ninguna obligacin. Cabe consignar que laentrega de la cosa no es una obligacin, sino que un requisito delcontrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez efectuada laentrega, surge la nica obligacin del contrato al perfeccionarse ste, lade restituir.

2.3 Contrato gratuito.As como el nico obligado es el comodatario, la situacin se inviertetratndose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se gravael comodante a favor del comodatario, o dicho en otros trminos, elcontrato slo reporta utilidad para el comodatario. La gratuidad es de laesencia del comodato; si faltare, el contrato degenerara en otrodiferente: arrendamiento.

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2.4 Es un ttulo de mera tenencia.

El comodato es un ttulo de mera tenencia y el comodatario es un merotenedor.

El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella,compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. El art. 2176expresa: El comodante conserva sobre la cosa prestada todos losderechos que antes tena, pero no su ejercicio, en cuanto fuereincompatible con el uso concedido al comodatario.

El comodante no slo conserva sus derechos en la cosa; conservaasimismo la posesin. El art. 725 previene que el poseedor conserva laposesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo,comodato, prenda, depsito, usufructo, o a cualquiera otro ttulo notranslaticio de dominio.

3. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE COMODATO.

Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que elcomodatario debe restituir la misma cosa que recibi. Asimismo, por reglageneral debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puedeser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie ocuerpo cierto.

4. COMODATO DE COSA AJENA.No es necesario que el comodante sea dueo de la cosa prestada. As, porejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tieneslo un derecho de usufructo, o incluso ningn derecho.

Naturalmente que tratndose del comodato de cosa ajena, el contratoser inoponible al dueo (art. 2188).

Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, enla cual el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el

comodatario, por regla general, no tiene accin contra el comodante. Ello,porque la obligacin de saneamiento de la eviccin es propia de loscontratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendr accincontra el comodante, cuando el ltimo saba que la cosa era ajena y no loadvirti al primero.

5. PRUEBA DEL COMODATO.

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En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos queestablecen los arts. 1708 y 1709, el comodato constituye una excepcin,pues se admite acreditar la existencia del contrato mediante testigos. Aslo establece el art. 2175, que guarda relacin con el ltimo inciso del art.1711.

6. EFECTOS DEL COMODATO.

6.1 Obligaciones del comodatario.

En principio, el comodato genera obligaciones slo para el comodatario.Estas obligaciones son, sustancialmente, tres: (i) conservar la cosa; (ii)usar de ella en los trminos convenidos o segn su uso ordinario; y (iii)restituir la cosa.

(i) Obligacin de conservar la cosa.

El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma,ha de conservarla y emplear en su conservacin el cuidado debido.

a) Responsabilidad del comodatario.

El comodatario responde hasta de la culpa levsima, puesto que elcontrato slo cede en su beneficio. Tal es la regla general del art. 1547 yque el art. 2178 corrobora: El comodatario es obligado a emplear el

mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta de laculpa levsima.

Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo disponeel art. 2179, en los siguientes casos:

1 Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: seresponde de culpa leve por el comodatario (por ejemplo, cuando se prestaun perro de caza con la obligacin de amaestrarlo; o cuando se prestauna parcela de agrado con la obligacin de efectuar ciertas innovacionestcnicas en el manejo de los frutales, de manera que stos proporcionen

en el futuro un mayor rendimiento).

2 Cuando el comodato slo fuere en pro del comodante: en estecaso, el comodatario slo responde de la culpa lata o grave (por ejemplo,si el mandante presta al mandatario un automvil para cumplir la gestinencomendada).

b) Deterioros de la cosa.

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Por regla general, el comodatario es responsable de la prdida o deteriorode la cosa, que provengan de su culpa, an levsima.

En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no seasusceptible de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigiral comodatario el pago del precio de la cosa que tena, antes deldeterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2). Setrata de una hiptesis de venta forzada.

El comodatario no responder del deterioro proveniente:

- De la naturaleza de la cosa;

- Del uso legtimo de la cosa;

- De un caso fortuito, salvo tratndose de las excepcionesconsignadas en el art. 2178, inciso 3:

1 Cuando el comodatario emple la cosa en un uso indebido oest en mora de restituir (contraexcepcin: cuando se prueba que eldeterioro o prdida por el caso fortuito, habra sobrevenido igualmente sinel uso indebido o la mora) (Art. 2178 N 1).

2 Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario,aunque sea levsima (art. 2178 N 2).

- Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, elcomodatario prefiri salvar una suya: en otras palabras, la ley excluye laposibilidad de alegar por el comodatario el estado de necesidad comocausal eximente de responsabilidad (art. 2178 N 3).

3 Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable delcaso fortuito.

En realidad, estos casos excepcionales son aplicacin de principiosgenerales, consignados en el art. 1547, 2 y en las normas acerca de la

prdida de la cosa que se debe (arts. 1672 a 1674).

(ii) Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o deacuerdo a su uso ordinario.

a) Uso lcito.

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El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa otcitamente. A falta de estipulacin, el comodatario debe dar a la cosa eluso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza(art. 2177).

Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podr el comodatariouncirlo a un carruaje.

b) Sancin por la infraccin de esta obligacin.

Podr el comodante exigir: (i) La indemnizacin de todo perjuicio; eincluso (ii) La restitucin inmediata de la cosa dada en comodato, aunquese hubiere estipulado plazo para la restitucin: en efecto, se configuraruna hiptesis de caducidad del plazo de la obligacin.

(iii) Obligacin de restituir la cosa dada en comodato.

a) Oportunidad de la restitucin.

El art. 2180 establece la regla, sealando que el comodatario deberestituir la cosa: (i) En el tiempo convenido, es decir en el plazoestipulado; o (ii) A falta de convencin, despus del uso para que fueprestada.

b) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitucinantes del tiempo estipulado.

b.1) Por la muerte del comodatario, por regla general. Sinembargo, cuando la cosa se prest para un servicio particular que nopuede deferirse o suspenderse, los herederos del comodatario no estarnobligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio(art. 2180, 2 N 1);

b.2) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista yurgente de la cosa (art. 2180, 2 N 2); no cualquier necesidad autorizaentonces al comodante para pedir la restitucin anticipada: debe tratarsede una necesidad que razonablemente las partes no previeron al

contratar y adems exigir que el comodante recupere la cosa sin dilacin(este caso, adems, es interesante, pues constituye una hiptesis en laque el propio legislador, vulnera la ley del contrato, ya que elcomodante puede exigir la restitucin anticipada de la cosa);

b.3) Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual seprest la cosa (art. 2180, 2 N 3).

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b.4) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (art. 2177,2). Esta norma es una de aquellas citadas por quienes sostienen que lacondicin resolutoria tcita tambin opera en los contratos unilaterales, almenos cuando la ley as lo establece.

c) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.

c.1) Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de lasindemnizaciones que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193). Se ejerceaqu por el comodatario un derecho legal de retencin.

c.2) Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente enmanos del comodatario (art. 2183 en relacin al art. 1578 N 2).

c.3) Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robadaa su dueo (art. 2183). El comodatario debe dar aviso al dueo y fijarle unplazo razonable para que reclame la cosa. Si el dueo no la reclamaoportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. Eldueo en todo caso no podr exigir al comodatario la restitucin, sinconsentimiento del comodante, o sin orden judicial.

c.4) Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que elcomodatario sepa se har un uso criminal, casos en los cuales deberponer las cosas a disposicin del juez (art. 2184).

c.5) Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razn) y carece

de curador; al igual que en el caso anterior, el comodatario deber ponerlas cosas a disposicin del juez (art. 2184).

c.6) Cuando el comodatario descubre que l es el verdaderodueo de la cosa. Si el comodante le disputa el dominio, deberrestitursela sin embargo, a menos que el comodatario pudiere probarbreve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece (art. 2185).

d) A quien debe hacerse la restitucin.

La restitucin de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda,segn las regla comunes. El art. 2181 dispone que el comodatario deberrestituir la cosa:

d.1) Al comodante; o

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d.2) A la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre delcomodante, segn las reglas generales; o

d.3) Al incapaz que prest la cosa cuando usaba de la cosa conpermiso de su representante legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2,constituye una excepcin al art. 1578 N 1, norma que establece que, porregla general, el pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un pagotil, de acuerdo al art. 1688).

e) Acciones para pedir la restitucin.

De dos acciones dispone el comodante:

e.1) Una accin personal, dirigida contra el comodatario: estaaccin nace del contrato y slo puede entablarse contra el comodatario ysus herederos;

e.2) Una accin real, la accin reivindicatoria, cuando la cosa salide manos del comodatario y est en poder de terceros. Obviamente queesta segunda accin, slo podr deducirla eficazmente el comodante, enla medida que sea dueo de la cosa.

6.2 Obligaciones del comodante.

A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originancelebrado que sea el contrato, las obligaciones del comodante son

eventuales y nacen despus de celebrado el contrato. Por tal razn, sesuele indicar el contrato es uno de aquellos contratos que la doctrinadenomina como sinalagmticos imperfectos, pues durante la ejecucindel contrato, se originan obligaciones para aquella parte que inicialmenteninguna haba contrado. Lo que, por cierto, no significa que el contrato setransforme en bilateral, pues dicho carcter debe tenerse al celebrarse alcontrato.

Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante sonlas siguientes:

(i) Obligacin del comodante de pagar las expensas deconservacin de la cosa.

De conformidad al art. 2191, para que se paguen dichos gastos, serequiere:

a) Que las expensas no sean ordinarias de conservacin, pues en talcaso son de cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o

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cambiar aceite y filtros del motor de un automvil, cada ciertokilometraje);

b) Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que nohaya sido posible consultar al comodante y que ste igual las hubiereefectuado, de tener la cosa en su poder.

Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, elcomodante deber reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensasse hubieren efectuado sin consulta previa al comodante.

(ii) Obligacin de indemnizar los perjuicios que se le puedenocasionar al comodatario, por la mala calidad o condicin dela cosa prestada.

As lo dispone el art. 2192.

La mala calidad o condicin de la cosa, debe reunir tres requisitos:

a) Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionadolos perjuicios;

b) Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado alcomodatario; y

c) Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer

la mala calidad o precaver los perjuicios.

6.3 Derecho de retencin del comodatario.

Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida enprstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones queeventualmente le puede imponer el contrato (art. 2193).

En todo caso, cesar este derecho de retencin, cuando el comodantecaucione el pago de las indemnizaciones que adeude al comodatario.

6.4 Caso en que sean varios los comodatarios.

Conforme al art. 2189, los comodatarios son solidariamente responsablesde las indemnizaciones que se deban al comodante por los daos

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causados a la cosa o de la obligacin de pagar su valor (se trata de unode los casos excepcionales de solidaridad legal pasiva).

A su vez, la obligacin principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 N2), y puede reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su poder.

6.5 Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de laspartes.

Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a losherederos (art. 2186). Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia delcontrato, distinta es la situacin si muere el comodante o el comodatario:

a) Si muere el comodante: el comodatario podr seguir usando la cosay la restitucin deber hacerse a los herederos del comodante (arts. 2190y 2186). El contrato, por ende, no se extingue.

b) Si muere el comodatario: sus herederos no podrn continuar con eluso de la cosa prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porquedesde el punto de vista del comodante, el comodato es un contrato intuitopersonae. Se trata por ende ante un caso excepcional, en el cual elcontrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes (por reglageneral, la muerte de una de las partes es inocua para la sobrevivenciadel contrato, pues sus herederos ocuparn el lugar del fallecido, encalidad de partes).

Con todo, los herederos del comodatario podrn continuar usando la cosaprestada, en el caso del art. 2180 N 1: cuando la cosa se ha prestadopara un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse. En estahiptesis, los herederos del comodatario quedarn sujetos al art. 2187, sienajenan la cosa prestada. Si enajenaron desconociendo el prstamo (osea, estando de buena fe, creyendo que la cosa perteneca al causante),debern pagar el justo precio de la cosa o ceder las acciones que envirtud de la enajenacin les competan (; si enajenaron a sabiendas que lacosa haba sido prestada al causante (vale decir, estando de mala fe),debern resarcir todo perjuicio e incluso podrn tener responsabilidadpenal (delito de estafa, art. 470 N 1 del Cdigo Penal).

7. EL COMODATO PRECARIO Y EL PRECARIO.

7.1 El comodato precario.

Por regla general, el comodante no puede pedir la restitucin de la cosa,antes que expire el plazo convenido o antes que termine el uso para elcual se prest la cosa.

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Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitucin de lacosa, el comodato recibe la denominacin de comodato precario (art.2194).

Tambin se est ante un comodato precario en la hiptesis del art. 2195,1: cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija unplazo para su restitucin. Puesto que la cosa no se ha prestado para unservicio particular, no tiene aplicacin el art. 2180, que establece que lacosa debe restituirse despus del uso para que ha sido prestada.

Sintetizando, el comodato tendr el carcter de precario:

a) cuando se estipula que el comodante podr pedir la restitucin encualquier tiempo;

b) cuando no se presta la cosa para un servicio particular;

c) cuando no se fija un plazo para su restitucin.

7.2 El precario.

En las tres hiptesis de comodato precario, hay contrato de comodato,con la salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo larestitucin de la cosa. Distinta es la hiptesis de precario, establecida enel art. 2195, 2. En ella, nos encontramos sencillamente ante un individuo

que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar ttulo, sin habercelebrado ningn contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo facultepara retener la cosa. Como se indica en una sentencia de la Corte PedroAguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986, el comodato o prstamo deuso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que ligajurdicamente a las partes, en la forma establecida en el art. 1438 delCdigo Civil.

En cambio, lo que para la ley constituye tambin precario, conforme alart. 2195, inciso 2 del mismo Cdigo, es una simple situacin de hecho,con absoluta ausencia de todo vnculo jurdico entre dueo y tenedor de la

cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sinfundamento, apoyo o ttulo jurdicamente relevante. En esta ltimahiptesis se trata entonces de una situacin radicalmente opuesta alcomodato, desde el momento que supone, como requisito esencial, laausencia de contrato.

Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:

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a) tenencia de una cosa ajena;

b) ausencia de contrato previo;

c) que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia deldueo.

El dueo de la cosa deber acreditar su dominio, y que el demandadodetenta la cosa. El juicio de precario se tramita de acuerdo a las normasdel juicio sumario (art. 680 N 6 del CPC).

II.EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO

1. CONCEPTO.

El mutuo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra ciertacantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismognero y calidad (artculo 2196).

Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosasconsumibles antes que sobre cosas fungibles. De ah que se hable de unprstamo de consumo. El Cdigo tambin incurre en esta imprecisinen otras materias, como acontece al definir el usufructo (artculo 764). Enverdad, se puede concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo,

ordinariamente han de ser consumibles y tambin fungibles. Con todo,podra ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero objetivamenteno consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a unestablecimiento educacional, obligndose el mutuario a restituir otrassillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un comodato o deun arrendamiento, pues entonces habra que restituir las mismas sillas.

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Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante ymutuario.

2. CARACTERSTICAS.

2.1 Es un contrato real.

El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la tradicin dela cosa.

El art. 2197 le atribuye expresamente este carcter: "No se perfecciona elcontrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere eldominio".

La tradicin puede verificarse de cualquiera de los modos que seala elart. 684.

2.2 Es un contrato unilateral.

E1 mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es, porconsiguiente, un contrato unilateral.

El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo gnero y calidad de lasque recibi en prstamo. El mutuante no contrae ninguna obligacin.

2.3 Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.

Para el Cdigo Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. Laobligacin de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiereuna expresa estipulacin.

Actualmente se ha alterado la fisonoma del contrato. En primer lugar, elDecreto Ley N 455 de mayo de 1974, sobre operaciones de crdito dedinero, dispuso que la gratuidad no se presuma en las operaciones decrdito de dinero. Este Decreto Ley fue derogado ntegramente por la LeyN 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero. El art. 12 de stadispone: La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de

dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devenganintereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capitalreajustado, en su caso.

En suma, si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, lagratuidad ser un elemento de la naturaleza del contrato (artculo 2198).La ley slo obliga restituir igual cantidad de las cosas prestadas, siendoindiferente que el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que

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medi entre la tradicin y la restitucin. En consecuencia, las partesdebern estipular expresamente que el mutuario, adems de restituir,deber pagar una suma por el prstamo. Dicha suma se denominaintereses.

En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entender oneroso, amenos de pactar las partes la gratuidad. En efecto, debe recordarse queen las operaciones de crdito de dinero, regidas por la Ley N 18.010, sepresume el pago de intereses.

2.4 Es un ttulo traslaticio de dominio.

El mutuo es un ttulo translaticio de dominio porque naturalmente sirvepara transferirlo.

El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueo de lacosa prestada.

La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en elcaso del mutuo, una verdadera tradicin, "y la tradicin transfiere eldominio" (art. 2197).

El mutuo es el nico contrato real que transfiere el dominio (sin perjuiciodel caso excepcional del depsito irregular).

3. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE MUTUO.

Conforme a lo expresado, debe tratarse, usualmente, de cosasconsumibles y fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyenmaterial o jurdicamente con su primer uso. Son fungibles aquellas cosasque objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras. Lafungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o a lavoluntad de las partes.

En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles)que no son dinero, caso en el cual se aplicarn las normas del CdigoCivil, y el mutuo sobre dinero, que se regir por la Ley N 18.010.

4. PARTES CONTRATANTES EN EL MUTUO.

El mutuante y el mutuario deben reunir calidades diversas porque distintoes, tambin, su rol en el contrato.

4.1 Mutuante.

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En primer trmino, el mutuante debe ser capaz de enajenar. Teniendoen cuenta que el mutuo es un ttulo traslaticio de dominio, es lgico que eltradente tenga la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante notiene capacidad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad(artculo. 2202, 1). Lo anterior guarda armona con lo dispuesto en losartculos 670 (definicin de tradicin), 1464 (objeto ilcito en laenajenacin) y 1575 (en el pago).

Adicionalmente, el mutuante debe ser dueo de la cosa dada enmutuo. Si el mutuante no es dueo, el contrato y la tradicin son vlidos,pero esta ltima no producir su efecto natural, cual es de transferir eldominio, y el mutuario no se har, por tanto, dueo de la cosa dada enmutuo. Adems, el dueo podr interponer la accin reivindicatoria, puespara l, el mutuo le es inoponible (artculo. 2202, 1).

4.2 Mutuario.

La ley slo le exige que el mutuario sea capaz de obligarse, conforme alas reglas generales. Si no lo es, el contrato ser nulo absoluta orelativamente, dependiendo de la incapacidad de que adolezca elmutuario.

5. CLASES DE MUTUO.

5.1 Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.

(i) Aspectos generales.Se le aplican las normas del Cdigo Civil. El nico obligado es el mutuario,quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo gnero ycalidad (arts. 2196, 2198 y 2205).

Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuariorestituir lo que valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerseel pago (artculo. 2198).

Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en

dinero o en otras cosas fungibles, deber mediar pacto expreso de laspartes (artculo. 2205). Con todo, si el deudor pagare intereses noestipulados, el acreedor podr retenerlos (artculo 2208), lo que ha hechodecir a algunos que estaramos ante un caso de obligacin natural,distinto de aquellos sealados en el artculo 1470.

(ii) poca de la restitucin.

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Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En elprimer caso, habr que atender al contrato. En el segundo caso, la leysuple la voluntad de las partes, estableciendo que slo se puede exigir larestitucin al cabo de 10 das, contados desde la entrega (artculo 2200).Se podra afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuariopuede consumir las cosas.

(iii) Forma de hacer la restitucin.

Se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad,sin atender al precio de la cosa al tiempo de la restitucin, el cual puedehaber variado.

Si no se puede llevar a cabo la restitucin en los trminos sealados, elacreedor podr exigir al mutuario que pague lo que valgan las cosas en eltiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

Igual que acontece en el comodato y en el depsito, eventualmentepueden nacer obligaciones para el mutuante, siendo responsable de losperjuicios que se ocasionen al mutuario: (a) Por la mala calidad; o (b) Porlos vicios ocultos de la cosa prestada.

Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario nohabra contratado, se podr exigir que se deje sin efecto el contrato(artculo. 2203). El Cdigo Civil alude a la rescisin del contrato en elsentido que se trata de la resolucin del contrato.

Pero el mutuante no necesariamente responder por la mala calidad de lacosa o por los vicios ocultos de que adolezca. En efecto, se exige adems,para que proceda la indemnizacin de perjuicios, que la mala calidad o elvicio oculto hayan sido conocidos y no declarados por el mutuante, y queel mutuario no haya podido, con mediana diligencia, conocer la malacalidad de la cosa o precaver los perjuicios (artculo 2203, que haceaplicable al mutuo el artculo 2192, del comodato).

5.2 Mutuo sobre dinero.

(i) Aspectos generales.La Ley N 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgnica atodas las operaciones de crdito de dinero, y entre ellas, el mutuo dedinero.

Se suele indicar que la finalidad de la Ley N 18.010 es doble: (a)Salvaguardar el principio de la autonoma de la voluntad, lo que se

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manifiesta, por ejemplo, en la proteccin de los pactos que establezcan elpago de reajustes e intereses; y (b) Salvaguardar el debido equilibrioentre acreedor y deudor, que para algunos, habra morigerado el CdigoCivil, toda vez que se entenda que el mutuo regulado en dicho Cdigofavoreca exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (porejemplo, al prohibir en el Cdigo Civil el anatocismo, o sea el inters sobreinters, en el artculo 2210, hoy derogado).

(ii) Concepto de operaciones de crdito de dinero.

Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga aentregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momentodistinto de aqul en que se celebra la convencin. Constituye tambinoperacin de crdito de dinero el descuento de documentosrepresentativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidaddel cedente (artculo 1, de la Ley N 18.010).

(iii) Caractersticas del mutuo de dinero.

a) Es un contrato naturalmente oneroso. A diferencia del CdigoCivil, que establece la gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al prstamode cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de dinero esoneroso, segn el artculo. 12 de la Ley N 18.010, ya que no se presumela gratuidad. En el silencio de las partes, debe el mutuario pagarintereses.

b) Las operaciones de crdito de dinero no son reajustables,salvo pacto expreso de las partes (artculo 3 de la Ley N 18.010). Porende, la suma adeuda es nominal, salvo estipulacin en contrario quecontemple la reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenirlibremente el sistema de reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno delos sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central y ste sederogare o modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose porel sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.Son tales sistemas, por ejemplo, la variacin del IPC, o la Unidad deFomento.

Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tengaderecho a recibir por sobre el capital y los intereses.

No se debe confundir la reajustabilidad con los intereses. Lareajustabilidad es la forma utilizada para que la moneda no se desvaloriceo deprecie, por inflacin u otra causa. El inters es el valor que se paga

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por el uso del dinero, es la ganancia legtima que obtiene el acreedor porprestar una suma de dinero.

(iv) Los intereses en las operaciones de crdito de dinero.

a) Concepto.

Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero.Desde un punto de vista jurdico, es el beneficio o utilidad del mutuante,como precio por el prstamo que otorga al mutuario. Constituye por tantoun fruto civil.

En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye interstoda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquierttulo, por sobre el capital.

En las operaciones de crdito de dinero reajustable, constituye interstoda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre elcapital reajustado (artculo. 2 de la Ley N 18.010).

Tienen importancia tambin los intereses para admitir o no el pagoanticipado de la suma prestada.

b) Clases de inters.

La Ley N 18.010 establece dos clases de inters: corriente yconvencional.

El inters corriente es el inters promedio cobrado por los Bancos einstituciones financieras establecidas en Chile, en las operaciones querealicen en el pas. Quien determina el inters corriente es la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Los promedios seestablecern en relacin con las operaciones efectuadas durante cadames calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficialdurante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hastael da anterior a la prxima publicacin (artculo 6 de la Ley N 18.010).

El inters convencional es aqul estipulado por las partes. Estas puedenestipular la cantidad de inters sobre el capital, sea este reajustado o no.

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Esta facultad se encuentra limitada por la ley sin embargo, disponindoseque no podr estipularse un inters que exceda en ms de un 50% alinters corriente que rija al momento de la convencin (as, por ejemplo,si la tasa de inters corriente asciende al 2%, el inters mximoconvencional no podr superar el 3%). De vulnerarse el lmite legal, elinters se reduce automticamente al inters corriente que rija al tiempode la convencin (artculo 8 de la Ley N 18.010), sin perjuicio del delitode usura sancionado en el artculo 472 del Cdigo Penal.

c) El anatocismo.

El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permiteexpresamente en la Ley N 18.010. Su artculo 9 autoriza capitalizar losintereses, siempre que se trate de perodos no inferiores a 30 das. As,por ejemplo, si la tasa de inters es de un 3% mensual y se adeudan $100.000.-, a 30 das, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capitalni los intereses, se debern $ 103.000.- por concepto de capital,calculndose ahora la tasa sobre el capital as incrementado.

An ms, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de laspartes, pues el ltimo inciso del artculo 9 establece que los interesescorrespondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagadosse incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente locontrario.

d) Presunciones de pago en las operaciones de crdito de dinero.

Se encuentran establecidas en los artculos 17 y 18 de la Ley N 18.010.

d.1) Artculo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, sepresumen pagados los intereses y reajustes, en su caso. La norma essimilar a la del artculo 1595, inciso 2 del Cdigo Civil;

d.2) Artculo 18: el recibo por los intereses correspondientes a lostres ltimos perodos consecutivos de pago, hace presumir que losintereses correspondientes a los perodos anteriores, han sido pagados.Igual presuncin opera respecto del capital, cuando ste se debe pagar en

cuotas. La norma es similar a la del artculo 1570 del Cdigo Civil.

e) Restitucin en las operaciones de crdito de dinero sin plazo.

Dispone al efecto el artculo 13 de la Ley N 18.010, que en lasoperaciones de crdito de dinero sin plazo slo podr exigirse el pagodespus de 10 das contados desde la entrega. Esta regla no ser

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aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquieraotra manera expresan ser pagaderos a su presentacin.

f) Pago anticipado de la suma prestada.

Permite la ley al deudor de una operacin de crdito de dinero, pagarantes del vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad delacreedor, y siempre que se trate de una obligacin cuyo capital no supereel equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes casos:

- Si se trata de operaciones no reajustables: deber pagar elcapital y los intereses estipulados, que correran hasta la fecha del pagoefectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo,no podr exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre elcapital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda elvalor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;

- Si se trata de operaciones reajustables: deber pagar elcapital y los intereses estipulados, que correran hasta la fecha del pagoefectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo,no podr exceder el valor de un mes y medio de intereses calculadossobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin queexceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.

- En cualquiera de los dos casos anteriores, ser necesario que

el pago anticipado no sea inferior al 25% del saldo de la obligacin, puesen caso contrario, se requerir del consentimiento del acreedor.

La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagaranticipadamente lo adeudado (art. 10 de la Ley N 18.010, precepto quemodifica al artculo 2204 del CC, que impide pagar anticipadamente,cuando se pactaron intereses).

Fuera de los casos antes sealados, ser necesario contar con elconsentimiento del acreedor, para proceder a un pago anticipado de laobligacin. Por ende, as ocurrir: (i) Si se trata de obligaciones superiores

a 5.000 unidades de fomento; (ii) Si se prepaga un porcentaje inferior al25% de la deuda.

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6. DIFERENCIAS ENTRE EL MUTUO Y OTRAS FIGURASJURDICAS.

6.1 Mutuo y comodato.

a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que elcomodato tiene por objeto cosas no fungibles;

b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esenciagratuito.

c) El mutuo es un ttulo traslaticio de dominio. El comodato es un ttulode mera tenencia.

d) El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismognero y calidad. El comodatario se obliga a devolver la misma cosarecibida.

6.2 Mutuo y arrendamiento.

a) El mutuario se hace dueo de la cosa recibida. El arrendatarionunca deja de ser mero tenedor.

b) La obligacin del mutuario es de gnero. La obligacin delarrendatario consiste en devolver la misma cosa dada en arrendamiento.

c) En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la prdida de la cosa nolo exonera de su obligacin de restituir, ya que el gnero no perece. En elarrendamiento, el riesgo recae en el arrendador.

d) El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contratoconsensual, por regla general.

6.3 Mutuo y cuasiusufructo.

a) El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener suorigen en un contrato o en un testamento.

b) En el mutuo, el mutuario no debe rendir caucin para recibir la cosa.El cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caucin.

c) Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, setransmiten a los herederos de las partes. En el cuasiusufructo, losderechos y obligaciones del cuasiusufructuario se extinguen con sumuerte.

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III.

EL DEPSITO1. DEFINICIN.

El art. 2211 contiene la definicin legal: Llamase en general depsito elcontrato en que se confa una cosa corporal a una persona que seencarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada sellama tambin depsito.

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Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace eldepsito, denominado depositante, y la persona que lo recibe, llamadadepositario.

La expresin depsito, como previene la ley en el inciso 2 del art.2211, sirve tambin para designar la cosa misma depositada. En talsentido, se utiliza en el art. 63 de la Ley General de Bancos.

2. CARACTERSTICAS DEL DEPSITO.

Cuando su origen es contractual, presenta las siguientes caractersticasfundamentales:


As se desprende de los arts. 2212 y 2213. La entrega puede hacerse decualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en formasimblica, como deja en claro el inciso 2 del art. 2213, al aludir a laforma simblica de tradicin denominada constituto posesorio (art. 684 N5, segunda parte).


El depsito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, originaobligaciones slo para una de las partes. En efecto, al momento de

perfeccionarse el contrato oportunidad a la que debemos atender paracalificar de unilateral o bilateral un contrato-, slo se obliga el depositario,a restituir el depsito.

Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, tambin pueda resultar obligadoel depositante, a pagar las expensas de conservacin de la cosa y aindemnizar los perjuicios ocasionados al depositario. En tales hiptesis, seestar ante un contrato sinalagmtico imperfecto.

2.3 Es un contrato a ttulo gratuito.

Ninguna contraprestacin realiza el depositante a favor del depositario,cediendo el contrato slo en utilidad del primero. Si hubiere talcontraprestacin, el contrato podra degenerar en uno de arrendamiento oen un contrato innominado o atpico.

2.4 Es un contrato intuito personae.

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Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art.2211 se deja en claro que el depsito es un contrato de confianza, y porende, resulta determinante la persona del otro contratante. En efecto, eldepositante, por regla general, tomar en consideracin las aptitudespersonales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle lacustodia de algunos bienes. Excepcionalmente, no ser posible calificar aldepositario, tratndose del depsito necesario. Desde otro punto de vista,el contrato de depsito tambin supone que el depositario aceptecustodiar gratuitamente las cosas, en consideracin a la persona deldepositante.

En relacin con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide aldepositante pedir que se declare la nulidad del contrato, cuando yerraacerca de la identidad del depositario, el art. 2226 le permite pedir larestitucin de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando poresta va la equivocacin en que incurri al ponderar los atributospersonales del depositario. El mismo artculo, en todo caso, si admite elerror en que pueda incurrir el depositario, en la persona del depositante.

3. CLASIFICACIN DEL DEPSITO.

Del art. 2214, se desprende que el depsito puede ser:

a) Depsito propiamente tal. Este, a su vez, puede asumir dos formas:

a.1) Voluntario: la eleccin del depositario depende de la libre

voluntad del depositante;

a.2) Necesario: la eleccin del depositario es impuesta por lascircunstancias.

b) El secuestro. Tambin puede asumir dos formas:

b.1) Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;

b.2) Judicial: se constituye por decreto del juez.

4. EL DEPSITO PROPIAMENTE TAL.4.1 El depsito voluntario.

(i) Concepto.

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De acuerdo al art. 2215, El depsito propiamente dicho es un contratoen que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueblepara que la guarde y la restituya a voluntad del depositante.

Si se compara la definicin de depsito en general (artculo 2211) con ladepsito propiamente dicho (artculo 2215), se observan dos diferencias:

a) En el depsito en general, la cosa que se confa es una cosacorporal, y por ende, podra ser mueble o inmueble; en el depsitopropiamente dicho, la cosa ha de ser corporal y mueble;

b) En el depsito propiamente dicho, la restitucin debe efectuarla eldepositario a voluntad del depositante, o sea, cuando ste la requiera;en el depsito en general, la restitucin podra no depender de lavoluntad del depositante.

(ii) Objeto del depsito.

Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer encambio sobre cosa mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que laspartes acuerden un depsito de inmueble, pero en tal caso se estar anteun contrato innominado o atpico, al que en todo caso habra queaplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas deldepsito.

(iii) Capacidad en el depsito voluntario.

El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad generalpara celebrar cualquier contrato.

La disposicin se pone en el caso de que el depositante o el depositariosean incapaces:

a) Si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad noaprovecha al depositario (art. 2218, 2). En otras palabras, la nulidad slo

aprovecha al incapaz, debiendo el otro contratante cumplir con susobligaciones.

b) Si es incapaz el depositario, se debe distinguir:

b.1) El depositante puede reclamar la cosa depositada, slomientras est en poder del depositario;

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b.2) Si el depositario hubiere enajenado la cosa, slo tendr accinel depositante contra el depositario, hasta el monto en que por el depsitose hubiere hecho ms rico el depositario;

b.3) El depositante puede interponer las accionescorrespondientes contra los terceros que hubieren adquirido deldepositario o que tuvieren la cosa en su poder.

(iv) Error en el depsito.

Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca dela identidad personal del depositario es inocuo, no le permite pedir que sedeclare la nulidad del contrato. Como dijimos, el art. 2226 le franquea unava ms expedita, cual es la de pedir derechamente la restitucin de lacosa.

Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad ocantidad de la cosa depositada. Dicho error, afectar ciertamente aldepositario.

En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir deinmediato la cosa depositada: (i) cuando padece error acerca de lapersona del depositante; (ii) cuando descubre que la guarda de la cosadepositada le acarrea peligro.

(v) Prueba en el depsito voluntario.

El art. 2217 establece las siguientes reglas:

a) El contrato deber constar por escrito, cuando la cosa depositadasea de un valor superior a 2 Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo ala regla general de los arts. 1708 y 1709;

b) A falta de pacto escrito, ser credo el depositario respecto a losaspectos esenciales del contrato, esto es: en cuanto al hecho mismo dehaberlo celebrado, a la cosa depositada y a su restitucin. Como puedeobservarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el

contrato mediante un instrumento.

(vi) Obligaciones del depositario.

Son las siguientes:

a) Obligacin de guardar la cosa.

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Se desprenden de esta obligacin importantes consecuencias:

a.1) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debidadiligencia o cuidado. Como el contrato slo cede en beneficio deldepositante, el depositario salvo pacto en contrario-, no responde sino dela culpa lata o grave (art. 2222). Sin embargo, el depositario responderincluso de culpa leve, en los siguientes casos:

- Si se ofreci espontneamente o pretendi que se le prefirierapor sobre otras personas, como depositario;

- Si tiene inters personal en el depsito, sea porque se lepermita usar de las cosas depositadas en ciertos casos, sea que estemosante un depsito remunerado;

- Si se estipula por las partes que el depositario responder deculpa leve o an levsima.

Las partes, en todo caso, no podrn estipular que el depositario quedaexonerado de toda culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en materiacivil (art. 44), y por ende estaramos ante una condonacin del dolo futuroy por tanto ante objeto ilcito (art. 1465).

a.2) El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada endepsito, sin el consentimiento del depositante (art. 2220, 1). El permisodel depositante puede ser expreso o presunto, calificando el juez las

circunstancias que justifican la presuncin (atendiendo por ejemplo a lasrelaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia detratarse de cosas que no se deterioran sensiblemente con el uso).

a.3) Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras (art.2223). El art. 2224 alude a la fractura o rotura de sellos o cerraduras,distinguindose si hubo o no culpa del depositario:

- Hubo culpa del depositario: se estar a lo que declare eldepositante, en cuanto al nmero y calidad de las especies depositadas;

- No hubo culpa del depositario: habr que probar, de acuerdoa las reglas generales, en caso de desacuerdo.

En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fracturao forzamiento.

a.4) Deber del depositario, de guardar el secreto de un depsitode confianza. As lo establece el art. 2225. Ser tal, aqul en el cual el

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depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el contenidodel depsito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.

b) Obligacin de restituir el depsito.

Se trata de la obligacin fundamental del depositario. El art. 2215 sealaque la restitucin debe efectuarse en especie a voluntad deldepositante.

b.1) Cmo debe hacerse la restitucin:

1 La cosa debe restituirse en especie, en su idnticaindividualidad, aunque el depsito recaiga en cosas genricas o fungibles(art. 2228). La excepcin la constituye el depsito de dinero (art. 2221),siempre y cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve eldepositante o con otras precauciones que imposibiliten tomarlo sinfractura.

2 La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo losfrutos que hubiere producido (art. 2229).

3 El depositario no responde, si la cosa se pierde por casofortuito (regla general). Con todo, debe restituirse al depositante: (i) elprecio de la cosa depositada, si lo recibe; (ii) u otra cosa recibida en lugarde la cosa depositada (art. 2230).

Si el depositario estaba en mora de restituir, ser responsable del casofortuito o fuerza mayor (aplicacin del art. 1672: la obligacin deldepositario subsiste, pero vara de objeto, pues deber restituir, en lugarde la cosa depositada, su precio ms indemnizacin de perjuicios, o slola ltima).

4 La obligacin de restituir pasa a los herederos: art. 2231.Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (osea, ignorando la existencia del depsito y creyendo que el depositarioera dueo de la cosa), el depositante tiene un derecho alternativo:

- si no puede o no quiere interponer la accin reivindicatoria osta es ineficaz, puede exigir a los herederos que le restituyan lo querecibieron por la cosa;

- que los herederos le cedan las acciones que les competan envirtud de la enajenacin.

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5 Sern de cargo del depositante los gastos de transportenecesarios para la restitucin: art. 2232 (el art. 1571 establece que porregla general, los gastos del pago corresponden al deudor).

b.2) Cundo debe efectuarse la restitucin.

La materia la regulan los arts. 2215 y 2216, 2. La restitucin debeefectuarse ante el requerimiento del depositante (a voluntad deldepositante).

Si se estipul plazo para la restitucin, ello no impide al depositante paraexigir la restitucin antes de la expiracin del plazo en cuestin. El plazoslo obliga al depositario. Sin embargo, en dos casos el depositario puedeexigir al depositante que retire la cosa:

1 Cuando peligre el depsito en poder del depositario;

2 Cuando el depsito cause perjuicio al depositario (art. 2227).

b.3) El depsito irregular.

Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aqul en el cual eldepositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga arestituir otras del mismo gnero y calidad. En este caso, el depositario noes deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genrica. Y aligual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueo de

la cosa dada en depsito: estamos ante un ttulo traslaticio de dominio yante un contrato real en el cual hay tradicin.

Este es el caso de los depsitos de dinero hechos en Bancos, formamucho ms usual que el depsito ordinario.

Pero no cualquiera depsito en dinero constituye un depsito irregular. Nolo es cuando se hace en caja cerrada cuya llave conserva el depositante ocon otras precauciones que imposibiliten tomar el dinero sin fractura.

El depsito irregular y el mutuo se identifican prcticamente. El Banco

que recibe depsitos de dinero se encuentra en la prctica en igualsituacin que si los hubiere recibido en prstamo, con mayor razn sidebe restituir capital ms intereses.

En teora, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazopendiente el cual no puede demandarse la restitucin; en el depsito, eldepositante puede exigir la restitucin a su voluntad. Sin embargo, estadiferencia es meramente accidental y en la prctica no existe en los

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depsitos de ahorro a das determinados (por ejemplo, un depsito a 35das).

b.4) Aplicacin al depsito de las reglas de los arts. 2181 a 2185,del comodato

As lo dispone el artculo 2233, lo que se traduce en lo siguiente:

1 La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tengaderecho a recibir en su nombre. Cabe consignar que puede restituirse lacosa a un incapaz, si ste, al hacer el depsito, actuaba con autorizacinde su representante legal.

2 Cesa la obligacin de restituir, si el depositario descubre quela cosa le pertenece. Pero puede haber litigio con el depositante acercadel dominio, caso en el cual el depositario deber restituir, salvo siprobare breve y sumariamente su derecho de propiedad.

3 Por regla general, el depositario no puede retener la cosa paraseguridad de su crdito que tenga contra el depositante;excepcionalmente, podr retener cuando se trate de las expensas hechaspor el depositario para la conservacin de la cosa y de los perjuicios quesin culpa del depositario le haya ocasionado el depsito (arts. 2234 y2235). Observamos que el depositario, al igual que el comodatario, gozadel derecho legal de retencin en los casos recin indicados.

4 No puede el depositario suspender la restitucin pretextandoque la cosa no pertenece al depositante. Excepcionalmente, lo puedehacer, cuando:

- la cosa se embargue judicialmente en sus manos;

- la cosa haya sido perdida, hurtada o robada;

- cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sesepa que se trata de hacer un uso criminal;

- si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

(vii) Obligaciones del depositante.

Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante nocontrae obligacin alguna. Puede resultar obligado sin embargo, deacuerdo al art. 2235, por lo que se tratara de un contrato sinalagmticoimperfecto.

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4.2 El depsito necesario.

(i) Concepto.

El depsito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la eleccindel depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino quees dictada o impuesta por las circunstancias (art. 2236).

(ii) Particularidades del depsito necesario.

En general, est sujeto a las mismas normas que el voluntario (art. 2240).Sin embargo, respecto de la prueba y a la responsabilidad, la leyestablece normas especiales:

a) No se aplican al depsito necesario las limitaciones de la pruebatestimonial (arts. 2237 y 1711, ltimo inciso).

b) El depositario, que usualmente slo responde de culpa grave,responde en el depsito necesario de culpa leve (art. 2239).

(iii) Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz.

Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad deldepositario, sera injusto aplicarle el art. 2218. Por ello, el art. 2238establece que se estar ante un cuasicontrato, si el depositario es unmenor adulto (no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Porimposicin de la ley, el incapaz, sin autorizacin de su representantelegal, contrae las obligaciones propias del depositario.

(iv) Depsito de efectos en hoteles y posadas.

El art. 2241 lo asimila al depsito necesario. El art. 2248 extiende la

norma a otros establecimientos. Los efectos de esta clase de depsitosestn consignados en los arts. 2242 a 2247.

5. EL SECUESTRO.

5.1 Concepto.

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Es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos oms personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca desus respectivos derechos. Se trata, por consiguiente, de una medidaconservativa o de precaucin (art. 2249).

El secuestro puede ser convencional o judicial (art. 2252).

5.2 Secuestro convencional.

Es aqul que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el soloconsentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. Enrealidad, tambin supone un juicio.

5.3 Secuestro judicial.

Es el que se constituye por decreto del juez. Est regulado en el CPC (art.290 y siguientes, medidas precautorias).

5.4 Reglas a que est sometido el secuestro.

De conformidad al Art. 2250, las reglas del secuestro son las mismas quelas del depsito propiamente dicho, salvas las disposiciones que seexpresan en los siguientes artculos y en el Cdigo de Enjuiciamiento.

En particular, el art. 2253 dispone que los depositantes contraen para conel secuestre las mismas obligaciones que el depositante respecto del

depositario en el depsito propiamente dicho, por lo que toca a los gastosy daos que le haya causado el secuestro.

5.5 Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamentedicho.

No obstante lo sealado en el art. 2250, es posible advertir las siguientesdiferencias:

a) Mientras que el depsito propiamente dicho slo puede tener porobjeto bienes muebles, el art. 2251 dispone que pueden ponerse en

secuestro bienes muebles o races. Con todo, este ltimo caso slo podroperar en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido loexpuesto en el art. 291 del CPC).

b) En cuanto a su duracin, el depsito propiamente dicho concluye ydebe el depositario restituir la cosa, cuando as lo requiera el depositante(arts. 2226 y 2227).

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Tratndose del secuestro, es necesario distinguir:

1 Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientrasno se haya pronunciado sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosasecuestrada a uno de los litigantes: art. 2256. En todo caso, el juez, encualquier momento, podr dejarlo sin efecto.

2 Si es convencional: podr cesar el secuestro por voluntadunnime de las partes, aunque no se haya dictado sentencia.

Asimismo, tanto el depsito judicial como el convencional, podrnterminar cuando el secuestre de cuenta de una necesidad imperiosa derestituir, a los depositantes o al juez, quienes dispondrn su relevo.

3 En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depsitopropiamente dicho, el depositario debe restituir al depositante o a quientenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El secuestre,por su parte, debe restituir al adjudicatario favorecido por la sentenciaejecutoriada: art. 2257.

5.6 Derechos del secuestre.

El art. 2254 consagra la accin del secuestre para recuperar la cosa demanos de cualquiera persona, incluso el depositante.

El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene

las facultades y obligaciones del mandatario.

IV.LA ANTICRESIS

1. CONCEPTO.

El artculo 2435 del Cdigo Civil define la anticresis en los siguientestrminos: La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedoruna cosa raz para que se pague con sus frutos.

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El inmueble puede pertenecer al deudor o a un tercero, que consienta enla anticresis (artculo 2436).

2. CARACTERSTICAS DE LA ANTICRESIS.


Slo resulta obligado el acreedor anticrtico: debe conservar la cosa yrestituirla una vez que su crdito se ha extinguido (su situacin es similara la del acreedor prendario).

Como se ver, eventualmente, pueden nacer obligaciones para elpropietario de la finca, caso en el cual para ciertos autores se estara anteun contrato sinalagmtico imperfecto.

2.2 Es un contrato oneroso o gratuito.

a) Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reportautilidad para ambos contratantes. El acreedor anticrtico, obtiene frutosque abona al pago de su crdito. El propietario del inmueble, obtiene endefinitiva la extincin de su obligacin.

b) Si el predio pertenece a un tercero, cabe distinguir, al igual que enel caso de la hipoteca constituida por un garante hipotecario, lo siguiente:

b.1) La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin opago ofrecido por el acreedor: ser oneroso el contrato, y ademsbilateral;

b.2) La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin opago ofrecido por el deudor principal: el contrato de anticresis sergratuito, porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contratode anticresis, el deudor principal;

b.3) La anticresis se constituye sin que medie pago alguno, ni delacreedor ni del deudor principal: el contrato ser gratuito.

Por lo dems, se desprende del artculo 2440 que el acreedor anticrticoresponde de culpa leve.

2.3 Es un contrato conmutativo.

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A cambio de recibir un inmueble por un cierto plazo, el acreedor abonarlos frutos al pago de la deuda. Se trata de prestaciones que se miran porlas partes como equivalentes.

2.4 Es un contrato accesorio.

La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un contratoprincipal, sin el cual la primera no puede subsistir.


Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un tercero,entreguen una finca al acreedor. El artculo 2437 establece que Elcontrato de anticresis se perfecciona por la tradicin del inmueble, lo quepara ciertos autores constituye un error, pues no hay transferencia dedominio al acreedor, sino slo entrega, siendo ste un mero tenedor.

Nada obsta para celebrar el contrato de anticresis por instrumentoprivado, pero en tal caso, segn se ver, ser inoponible a terceros. Porconsiguiente, resulta conveniente para el acreedor anticrtico pactar elcontrato por escritura pblica, pues si lo inscribe, ser oponible an alacreedor hipotecario cuya hipoteca se inscriba con posterioridad a laanticresis. Se tratara de un ttulo que puede inscribirse, conforme a lodispuesto en el artculo 53 nmero 2 del Reglamento del RegistroConservatorio de Bienes Races. La inscripcin debe hacerse en elRegistro de Hipotecas y Gravmenes.

2.6 Es indivisible.

Al igual que la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible, de maneraque el deudor no puede reclamar la restitucin de la cosa, mientras ladeuda garantizada no se haya pagado totalmente.

Por cierto, nada impide que salvo estipulacin en contrario, el acreedordecida restituir el inmueble y perseguir el pago por otros medios legales(artculo 2444).

2.7 No conduce a la adquisicin de derechos reales, sino slopersonales.

A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es ni da lugar aun derecho real. Dispone al efecto el artculo 2438: La anticresis no da alacreedor, por s sola, ningn derecho real sobre la cosa entregada. Por

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ello, de la anticresis slo emanan derechos personales, circunstancia de laque surgen dos consecuencias importantes:

a) El acreedor anticrtico carece del derecho de persecucin, propiode un derecho real;

b) El acreedor anticrtico no goza de un crdito preferente, sinovalista. Lo advierte expresamente el artculo 2441, dejando en claro que adiferencia del acreedor hipotecario, el acreedor anticrtico no tendrpreferencia alguna sobre el inmueble.

3. BIENES QUE PUEDEN DARSE EN ANTICRESIS.

Debe tratarse de un inmueble, que adems produzca frutos, naturales ociviles. El artculo 2438, inciso 3, establece que no valdr la anticresisen perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientosanteriormente constituidos sobre la finca. Por ello, Meza Barros afirmaque no es posible que se den en anticresis bienes races en que otrapersona tiene constituido un derecho de goce.

En todo caso, seala el artculo 2439 que Podr darse al acreedor enanticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; ypodr asimismo hipotecarse al acreedor con las formalidades y efectoslegales, el inmueble que se le ha dado en anticresis.

4. CASOS EN QUE LA ANTICRESIS ES OPONIBLE A TERCEROS.

De acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2 del artculo 2438, Se aplicaal acreedor anticrtico lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso delartculo 1962. Esto implica que los terceros adquirentes de la finca dadaen anticresis, debern respetar los derechos del acreedor anticrtico, enlos siguientes casos:

(i) Si adquieren la finca a ttulo lucrativo, esto es, gratuito.

(ii) Si adquieren la finca a ttulo oneroso, y la anticresis consta enescritura pblica, salvo si se trata de un acreedor hipotecario.

(iii) Si quien adquiere la finca es el acreedor hipotecario, y la anticresisse hubiere otorgado por escritura pblica, inscrita con antelacin a lainscripcin hipotecaria.

5. EFECTOS DE LA ANTICRESIS.

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5.1 Respecto del acreedor anticrtico.

a) Obligaciones del acreedor anticrtico.

a.1) Obligacin de conservar la finca. Para tales efectos, el acreedoranticrtico estar sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario(artculo 2440). Esto implica que el acreedor anticrtico responde de culpaleve en la conservacin de las finca, por aplicacin de lo dispuesto en elartculo 1939, relativo al arrendamiento, que impone al arrendatario en laconservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.

a.2) Obligacin de restituir el inmueble, cuando la deuda estntegramente pagada.

b) Derechos del acreedor anticrtico.

b.1) Derecho de goce sobre la finca. El objetivo de la anticresis es que elacreedor pueda apropiarse de los frutos que produzca la finca, para quese pague con ellos.

Los frutos deben imputarse primero a los intereses que produzca elcapital, y luego a ste, segn se establece en el artculo 2442. Aunque lanorma no est redactada en trminos imperativos, pareciera lgicoconcluir que salvo pacto en contrario, primero deben pagarse losintereses y despus el capital. Por lo dems, si as no se hiciere, podra

aplicrsele al acreedor la presuncin de pago del capital, contenida en elartculo 1595, dentro de las normas del pago.

Con un evidente fin prctico, el inciso 1 del artculo 2443 dispone queLas partes podrn estipular que los frutos se compensen con losintereses, en su totalidad, hasta concurrencia de valores. Como sealaMeza Barros, la norma permitira evitar minuciosas rendiciones decuentas.

b.2) Derecho de retencin de la finca. Puede retenerla, hasta que sehaga entero pago de su crdito (artculo 2444).

b.3) Derecho a que se le paguen las mejoras que haya hecho en la finca.Dispone el artculo 2440 que El acreedor que tiene anticresis, goza de losmismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras..., loque implica que se deben aplicar los artculos 1935 y siguientes y enparticular el artculo 1940, que pone de cargo del arrendatario, lasreparaciones locativas, siendo de cargo del arrendador todas las dems.

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Por ende, el acreedor anticrtico slo estar obligado a las primeras,siendo las restantes de cargo del dueo de la finca.

b.4) Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen losgastos que le ocasione la tenencia del inmueble. El mismo artculo 2440se refiere a la materia, al decir El acreedor que tiene anticresis, goza delos mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras,perjuicios y gastos... Se aplicar, fundamentalmente, lo dispuesto en losartculos 1933 y 1934, si la cosa contiene vicios que ocasionan losperjuicios u obligan a incurrir en gastos.

5.2 Respecto del propietario de la finca.

a) Obligaciones del propietario de la finca.

En principio, el propietario de la finca no la tiene obligaciones, a menosque deba indemnizar al acreedor anticrtico, por las reparaciones, gastosy perjuicios, segn lo precedentemente expresado.

b) Derechos del propietario de la finca.

b.1) Derecho a exigir la restitucin de la finca, cuando la deuda seencuentra extinguida.

b.2) Derecho a exigir indemnizacin de perjuicios, si la finca haexperimentado daos, imputables al acreedor anticrtico.

6. LESIN ENORME EN LA ANTICRESIS.

Seala el inciso 2 del artculo 2443 que Los intereses que estipularen(las partes) estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la mismareduccin que en el caso del mutuo. Corresponde por ende aplicar lasreglas del mutuo, de manera que debern rebajarse los intereses hasta elmonto mximo convencional, tolerado por la ley, conforme a lo dispuesto

en la Ley N 18.010, si el mutuo recae en una suma de dinero, y alartculo 2206, si recae en cosas consumibles que no sean dinero.

7. PROHIBICIN DE PACTO COMISORIO.

Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el artculo2441 que El acreedor no se hace dueo del inmueble a falta de pago;[...] Toda estipulacin en contrario es nula.

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En consecuencia, si el acreedor anticrtico pretende quedarse con lafinca, debe embargarla y luego intentar adjudicrsela, en la respectivasubasta pblica.

8. LA ANTICRESIS EN EL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Dispone el artculo 2445 que En cuanto a la anticresis judicial o prendapretoria, se estar a lo prevenido en el Cdigo de Enjuiciamiento.

Al respecto, el Cdigo de Procedimiento Civil trata de la prenda pretoriaen las normas del juicio ejecutivo de obligacin de dar, especficamenteen los artculos 500 al 508. El acreedor podr pedir que se le entreguenbienes del ejecutado en prenda pretoria, cuando puestos a remate porsegunda vez, no se presentaron postores interesados.

Como particularidad de estas normas, cabe indicar que se admite prendapretoria tanto en bienes inmuebles como en bienes muebles (artculo504). En este ltimo caso, el acreedor que los reciba en prenda pretoria,tendr sobre ellos, los derechos y privilegios de un acreedor

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