Derecho Comercial IProfesor: Jorge LembeyeEscuela de Derecho PUCV

29 de marzo de 2012

PROGRAMA DEL CURSO

El hilo conductor del derecho comercial, tanto I como II, es la empresa; entendida como una organizacin destinada al desarrollo de cierta actividad buscando producir una utilidad, si dicha utilidad es econmica (lucro) se habla de sociedades y desde un sentido ms amplio, la finalidad puede no ser econmica.

Sobre la empresa se aplican distintos enfoques tanto contables, financieros y econmicos de modo que la empresa es una realidad que transciende el derecho, por lo que es necesario interrelacionar la empresa no tan slo con otras ramas del derecho sino que tambin con otras profesiones.

PRIMERA UNIDADEstudio de las diversas formas de organizacin del empresario

Cmo se organiza aqul emprendedor que desea realizar una actividad?

Lo natural es que la actividad econmica la desarrolle la persona sola, de hecho, la economa primitiva y autrquica demuestran esto ya que el hombre produce para cubrir sus propias necesidades y la de su familia. Si una persona tiene el patrimonio suficiente para desarrollar una actividad se embarcar sola en el negocio y requerir del aporte de otros cuando su patrimonio no sea suficiente o cuando requiera del apoyo intelectual de otros.

Por lo tanto, el derecho comercial nace como una rama del derecho que regula la actividad que hace esta persona natural llamada comerciante la cual recurre a un instrumento jurdico que el derecho le da que son las Sociedades: instrumentos jurdicos que permiten y organizan la reunin de diversas personas las que realizan aportes para lograr una finalidad comn. Las sociedades tienen un fin lucrativo pues buscan ganar dinero, de modo que cualquier otro fin que persiga esta organizacin conformar otra persona jurdica. En consecuencia, en este curso estudiaremos cmo se organiza el empresario individual y el empresario colectivo que pasa a ser una sociedad.

Cuando cualquiera de nosotros realiza una actividad econmica (como persona natural o jurdica) siempre habrn dos elementos presentes: el riesgo y una relacin con terceros que podr ser de acreedor deudor (por ejemplo: soy acreedor de los productos que vendo) o a la inversa, deudor- acreedor (por ejemplo: soy deudor del banco al que solicit un prstamo para el negocio). En esta relacin acreedor deudor o deudor acreedor se aplica todo el derecho de las obligaciones, obligaciones que en la empresa siempre se cumplen a plazo ya que los deudores de la empresa contraen obligaciones a crdito y a la vez, el empresario como deudor contrae obligaciones que se obliga a cumplir en un determinado momento.

En la empresa, cada deudor compromete su patrimonio personal (derecho de prenda general, artculo 2465 del Cdigo Civil[footnoteRef:1]). Pero a medida que se van desarrollando y creciendo los negocios la reaccin natural de toda persona es limitar el riesgo al que se ve expuesto no comprometiendo la totalidad de su patrimonio al riesgo de los negocios. Por lo tanto, aqul que quiere emprender una actividad tiene que limitar el riesgo y no verse expuesto a perder todo su patrimonio. Algunas de las formas de organizacin en que el empresario limita su responsabilidad son las siguientes: [1: En adelante, CC]

a) Sociedad

La sociedad es una pluralidad de personas con limitacin de su responsabilidad, pues las sociedades no slo buscan organizar a las diversas personas integrantes del negocio sino que tambin persiguen la limitacin de su responsabilidad. De manera que, si a la sociedad se le acab su patrimonio en el cumplimiento de las obligaciones, los acreedores no podrn perseguir el cumplimiento de stas en el patrimonio personal de los socios.

En cambio, cuando no existe una sociedad, el empresario natural e individual arriesga todo su patrimonio. No obstante ello, el derecho quiere dar soluciones a este empresario con el propsito de que pueda emprender solo y aun as limitar su responsabilidad; de ah que el derecho crea ficciones jurdicas que vienen a dar solucin a estas necesidades que se plantean. Dentro de estas ficciones jurdicas tenemos:

b) Empresa Individual de Responsabilidad Limitada[footnoteRef:2] [2: En adelante, EIRL]

En la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada el empresario, pese a estar actuando individualmente, se le da la posibilidad de limitar su responsabilidad creando una persona jurdica (sujeto de derecho que es la empresa) la cual tiene su patrimonio, el cual corresponde al aporte destinado por el individuo a la actividad empresarial. En otras legislaciones se logra el mismo efecto recurriendo al fenmeno de permitir la formacin de sociedades que tengan solamente un socio, siendo que la sociedad tiene como caracterstica principal el que la conformen una pluralidad de personas, es por eso que en nuestro derecho no se habla de sociedad unipersonal sino que de empresa individual.

c) Sociedad por Acciones

En el ao 2007 se cre un nuevo tipo de sociedad llamada Sociedad por Acciones[footnoteRef:3], la que permite que la sociedad sea unipersonal, es decir, que pueda nacer por la constitucin de tan slo una persona o por la constitucin de varias personas y que durante la vida de la sociedad se renan las acciones en un solo socio y dicha sociedad no se vea afectada en su esencia. En cambio, en las otras sociedades por el hecho de reunirse todo en una sola mano produce la disolucin de la sociedad. Por lo tanto, hoy se puede tener una sociedad con tan slo una persona en contradiccin con el artculo 2053 CC. [3: En adelante, SPA]

Por lo tanto, podemos concluir que el fin perseguido por todas las sociedades, entre otras cosas, es la limitacin de la responsabilidad.

SEGUNDA UNIDADAnlisis de los Ttulos de Crditos

Primitivamente el hombre, por naturaleza, parte produciendo con el propsito de satisfacer sus propias necesidades y la de su familia, despus empieza a producir para ms personas y se hace necesario el intercambio, es por ello que nace el trueque y se requiere conciliar las distintas necesidades lo que finalmente lo hace ms dificultoso y para facilitarlo, nace la moneda con el propsito de darle valor a las cosas, representado en un comienzo en metales preciosos principalmente en oro como medio de cambio.

El desarrollo econmico busca facilitar las transacciones (el cambio). En la Edad Media cuando se empieza a desarrollar el comercio el comerciante empieza a transar a travs del dinero el cual tena un valor local, pero a medida que van creciendo los pases las transacciones se realizan en diversos lugares por lo que se hace necesario disponer del dinero para trasladarse y haba que llevar el oro, y claramente, exista mucho riesgo al portar la riqueza.

A pesar de que contina el desarrollo econmico y llegamos a una poca industrial siempre se ha buscado facilitar, agilizar y asegurar el intercambio y frente a esto, el derecho hace su contribucin a travs de los ttulos de crditos que son documentos con contenido econmico que implican la incorporacin a un escrito de derechos de crdito (derecho a cobrar una suma de dinero) dndole una eficacia tal que es prcticamente como equivalente a dinero, con el propsito de dar seguridad en el trfico comercial y facilitar el desarrollo del comercio. De manera que el comerciante ya no traslada el dinero de un lugar a otro vindose expuesto a una serie de riesgos sino que utiliza los ttulos de crditos que son representativos de dinero. Los ttulos de crdito a estudiar son:

a) El cheque: orden de pago que contiene el derecho a cobrar una determinada suma de dinero a favor de alguien b) El pagar

Hoy en da con el desarrollo de la informtica nos encontramos con la desmaterializacin de los ttulos de crdito pues cada vez es menor la utilizacin de documentos, por lo tanto, ms que hablar de ttulos de crditos hablaremos de ttulos valores que no tienen un sustento material. *Con todo esto demostramos que el Derecho Mercantil es esencialmente evolutivo pues hay un desarrollo tecnolgico por el cual se ve afectado.

Los ttulos valores no slo dan derecho a cobrar un determinada cantidad de dinero (como en los ttulos de crdito) sino que otorgan muchos ms derechos, como las acciones; pero ms an, hoy la ley permite que uno sea accionista de una sociedad sin tener ttulo por lo que contina el proceso de desmaterializacin de los ttulos valores.

En estas regulaciones del derecho comercial nos vamos a encontrar con contratos que rompen el esquema de los contratos civiles, stos son contratos masivos, contratos formatos, contratos de adhesin. Esta contratacin masiva se produce entre partes que no estn en plano de igualdad por lo que no pueden negociar, por eso surgen instituciones que pretenden contrarrestar esta desigualdad como los Sernac y las Superintendencias.

En materia de actividad de la empresa nos va a interesar estudiar aquellos contratos o actividades que la empresa realiza para su financiamiento, ya sea porque le est yendo bien o mal. En primer lugar, la empresa le pide los recursos financieros a los socios, quienes al poner dinero aumentan el capital de la sociedad, pero si ellos no ponen dinero la empresa igualmente sigue necesitando financiamiento y por ello sale a buscar dinero al mercado (mercado financiero: al banco, mercado de capitales: a la bolsa). Puede que no se utilicen estas formas de endeudamiento con los propios socios o con terceros sino que utilizan los contratos financieros que son contratos que permiten a la empresa hacerse de un bien como comprndolo pero sin comprarlo realmente, y faculta a la empresa a utilizarlo como si fuera dueo, es el caso del contrato de leasing (contrato de arrendamiento con opcin de compra).

Estudiaremos la factura como ttulo de crdito. Puede que una institucin financiera le venda a la empresa esta factura y este es el contrato de factoring.

La actividad comercial lleva riesgos asociados, estos riesgos afectan al patrimonio o a la persona. Por ello, estudiaremos un contrato que tiene por objeto transferir el riesgo, stos son los contratos de seguros (contratos que tienen por objeto transferir el riesgo por un tiempo determinado a cambio de una prima). Con estos contratos todo tipo de riesgo se puede cubrir incluso la responsabilidad personal.

Por ltimo, como el riesgo a pesar de que no se quiera igualmente se puede llegar a imponer, estudiaremos el efecto de los malos negocios en la empresa lo que genera un estado patrimonial que denominamos insolvencia (incapacidad de pago, de cumplir con las obligaciones). Cuando hay una incapacidad objetiva de cumplir con las obligaciones de modo permanente surgen los procedimientos de quiebra. El derecho entrega esta arma para cubrir la insolvencia de la empresa.

Por lo tanto, estudiamos desde el nacimiento a la quiebra de la empresa.

02 de abril de 2012

Parte GeneralINTRODUCCIN AL DERECHO COMERCIAL

Primera ParteAMBITO DE APLICACIN DEL DERECHO COMERCIAL

Esta rama de derecho histricamente se empieza a desarrollar en un momento determinado y no nace a la misma poca en que se viene desarrollando el derecho romano, comn y privado en general. Por lo tanto, el cuestionamiento es por qu se hace necesario una rama especial del derecho que entre a regular las actividades comerciales separndose del derecho comn/civil como rama del derecho que regula la actividad privada, es decir, por qu emerge la necesidad de tener una regulacin especial.

Aqu empiezan a aparecer las distintas doctrinas y teoras que explican este asunto.

I. TEORAS DEL DERECHO COMERCIAL

A. TEORIA SUBJETIVA: Derecho de los comerciantes

Cuando emerge el comercio (Baja Edad Media) inicialmente se mira a esta actividad como una actividad profesional y mirada as, se sostiene la necesidad de la existencia de un derecho especial que regula la actividad de determinadas personas que denominamos comerciantes. Este es el enfoque de carcter subjetivo que sostiene que el derecho comercial es derecho de los comerciantes.

Por lo tanto, esta rama del derecho es una rama aplicable a aquellas personas que realizan una determinada actividad y solo esa actividad. Este enfoque de carcter subjetivo regula a aquellas personas que realizan determinadas actividades, que se renen o agrupan en corporaciones o gremios, pues es as como se comienza a desarrollar el comercio en la Edad Media, y estos comerciantes agrupados se comienzan a regular, a dar un derecho propio, este derecho inicialmente tiene su base u origen en la costumbre y posteriormente se empieza a reconocer a travs de leyes y continua su aplicacin practica en la solucin de conflictos entre comerciantes a travs de tribunales que se dieron una jurisdiccin propia llamada jurisdiccin consular (tribunales especiales). Por lo tanto, son leyes propias que regulan el ejercicio del comercio que lo separan de aquellas personas que realizan otras actividades fuera de la comercial, de ah su carcter subjetivo.

B. TEORA OBJETIVA: Actos de Comercio

Una segunda etapa de su evolucin y desarrollo se produce en Francia, lo que se ve acentuado por la Revolucin Francesa, donde se deja de lado este enfoque de carcter subjetivo como derecho de los comerciantes, y se pasa a un enfoque de carcter objetivo, donde esta rama del derecho entra a regular ms que a determinadas personas a determinados actos que por su naturaleza tienen un carcter de intermediacin y que entran a denominarse o que se denominan como Actos de Comercio, por lo tanto, la aplicacin de esta rama del derecho ser para aquellas personas que realizan estos determinados actos, por lo tanto, ms que importar la calidad del sujeto que realiza el acto, lo que importa es la naturaleza del acto, si el acto es de aquellos que se dan en el comercio, a la persona se le aplica esta rama especial del derecho, independientemente de que la persona sea o no comerciante.

Este enfoque que nace en Francia y se reconoce en el Cdigo Mercantil de 1673 y que se acenta con la Revolucin Francesa por uno de los principios propios de sta, como la igualdad ante la ley, de manera que todos son iguales y no puede haber una categora especial de personas que tengan un derecho propio. Es un enfoque que se generaliza en Europa por la influencia de este Cdigo Mercantil y se acenta por los efectos de la Revolucin Francesa.

C. RETORNO TEORA SUBJETIVA: Derecho de la Empresa

El derecho mercantil es especialmente evolutivo porque tiene que ir dando respuesta a las necesidades que van surgiendo.

Esta evolucin del derecho mercantil junto con la evolucin que trae el desarrollo industrial y comercial nos lleva a que en la poca actual lo relevante pasa a ser la actividad comercial desarrollada por grandes sujetos, la empresa. La actividad deja de ser individual, y ya sea en el enfoque subjetivo u objetivo se hablaba del comerciante como la persona natural que ejerce una determinada actividad donde importa el acto individual que se realiza; pero cuando entramos a un desarrollo econmico mas avanzado, cuando existe la empresa y el sujeto tiene el carcter de nacional hasta de transnacional incluso, lo relevante mas que el acto en si son estas organizaciones que realizan esta actividad y que se vinculan con el consumidor a travs de contratos masivos. Por lo tanto, en su evolucin se sostiene que el derecho mercantil tiene que ser el derecho regulador de la empresa, empresa que se vincula a travs del mercado ms o menos abierto, regulado.

De manera que volvemos a una concepcin subjetiva, el derecho de la empresa, donde lo importante no sern los actos de comercio en forma aislada sino que lo relevante ser la masificacin de estos actos, es decir, las organizaciones que realizan estos actos masificados. La tendencia hoy da, es la utilizacin de contratos de adhesin porque la celeridad en los negocios implica la necesidad de estandarizar la forma de vinculacin entre los interesados, los contratos pasan a ser una especie de formularios donde las clusulas no se negocian sino que las personas se adhieren; este carcter es manifiesto. Por ejemplo: contrato de cuenta corriente bancaria donde no se negocia ninguna clusula slo se llena un formulario con datos personales, lo mismo pasa con el contrato de seguro, con las tarjetas de crdito y tarjetas de dbito. Estos contratos de adhesin al no ser negociados y emanar de una de las partes es que requieren ser regulados por el legislador, por lo que la actividad deja de ser tan privada y hay diversos rganos del Estado que buscan lograr cierto equilibrio entre las partes que han contratado.

Es cierto que en los comienzos de la actividad comercial basto o fue suficiente el derecho civil o comn, y si en un momento determinado empieza a desarrollarse un derecho propio, ello se debe y as ocurre, a que el derecho civil deja de responder a los requerimientos que esta actividad est demandando. El desarrollo del comercio, la celeridad en que se van generando nuevas formas de comercio, se ve trabado por el formalismo y rigidez del derecho civil y se ve mas entrabado an cuando histricamente se entra a la codificacin del derecho, donde el derecho pasa a tener una vigencia ms permanente y su modificacin pasa a ser ms excepcional. Esto lleva a que, por un lado, empieza a desarrollarse la costumbre, la que establece las normas propias y especiales que se van generando. Posteriormente esta costumbre empieza a ser reconocida legalmente y empiezan a surgir estas leyes propias ms flexibles para regular esta actividad del comercio.

II. ALCANCE DE LA EXPRESIN COMERCIO

La idea bsica es el comercio. El derecho comercial es el derecho del comercio. Pero desde un punto de vista jurdico es preciso determinar qu debemos entender por comercio, para que a partir de dicho concepto podamos determinar la normativa propia del mismo.

El comercio puede visualizarse en un enfoque general como toda actividad que regule lo que se denomina actos de cambios y por eso que la idea bsica e inicial del comercio est dada en un contrato tpico que es la compraventa, pero no en la compraventa a secas (ejemplo: ir a comprar una chaqueta al mall), pues la base del comercio es la compra con el nimo de vender para obtener un lucro, en cambio, el comprar la chaqueta es un acto de consumo. La base del comercio es la compraventa con nimo de vender (ejemplo: se compra para vender, se compra materia prima para elaborar un producto elaborado y venderlo). Por lo tanto, desde un punto de vista ms amplio la base del comercio est dada por los actos de cambio. El comercio es entonces intermediacin, se participa de esta actividad de intermediacin en diversas formas con el nimo de obtener un beneficio econmico; se habla de actividad profesional porque el comercio es un medio de vida, de sustento. Al exigirse nimo de lucro es posible distinguir entre una persona jurdica de otra, ya que la sociedad es la persona jurdica que se constituye para ganar dinero y reprteselo entre ellos, en cambio, la corporacin es una persona jurdica sin fin de lucro.

Otros han enfocado y han visto que lo esencial del comercio no esta en la compraventa, lo ven en otro contrato, en un contrato que facilita el comercio y es el contrato de transporte, pues el desarrollo del comercio va unido y se asocia mucho a las navegaciones que permiti asociar pases, acercar personas de distintos lugares. Lo importante desde este enfoque esta dado por el traslado de la mercanca de un lugar a otro. Entonces mirado as, el comercio va a estar constituido por todas aquellas actividades que tienen por objeto acercar los productos desde aqul que los produce (productor) al consumidor. Es decir, el derecho mercantil regulara lo que dice relacin con la circulacin de la riqueza y quienes hacen posible esta circulacin son los comerciantes, que son profesionales que realizan esta actividad para hacer posible la circulacin de la riqueza y de los bienes; y ac el derecho entra a regular esto de manera especial. Entendido as, el derecho mercantil ser el derecho de intermediacin entre el productor y el consumidor.

III. NUESTRA LEGISLACIN

Si bien nosotros podemos hablar de un enfoque subjetivo y objetivo del derecho mercantil, nunca estos enfoques los vamos a encontrar en forma absoluta en una regulacin, sino que encontraremos una preponderancia de uno de ellos aunque coexistan disposiciones del otro enfoque, as lo veremos en nuestra legislacin y as tambin ocurre si miramos en forma comparada las legislaciones.

El artculo 1 del Cdigo de Comercio[footnoteRef:4] aparece el mbito de aplicacin de este derecho. [4: En adelante, CCo]

Artculo 1: El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.

Al desglosar esta disposicin tenemos que nuestra legislacin recoge ambas concepciones tanto subjetiva como objetiva con deficiencia, pues el Cdigo afirma que rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles; al pie de la letra uno tendra que concluir que las obligaciones de los comerciantes que no se refieren a operaciones mercantiles quedaran excluidas del Cdigo de Comercio, ello sin embargo no es as. Esta misma disposicin establece que las obligaciones contradas por personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales sern regidas por este Cdigo, aqu estamos frente a un carcter objetivo pues habla de personas no comerciantes, pero el negocio principal es de carcter mercantil y ste influye con su carcter mercantil a una persona que no es comerciante; esto es aplicacin del famoso principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el negocio principal es mercantil y transmite este carcter al negocio civil.

Por su parte, el artculo 8 del Cdigo de Comercio, establece:

Artculo 8: No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.

Este artculo sostiene que una persona que realiza actos de comercio por ese solo hecho no pasa a ser comerciante, aunque se regule ese acto por las leyes de comercio no transmite esa calidad a la persona que lo realiza. Ello es as porque para adquirir la calidad de comerciante en nuestra legislacin uno de los requisitos es la realizacin reiterada de actos de comercio y adems, se va a requerir la concurrencia de requisitos de carcter subjetivo: que esta actividad constituya la profesin de la persona, que se realice con animo de ser su profesin, y que sea su profesin habitual. Esta situacin nos lleva a que vamos a tener en ciertas instituciones una legislacin paralela, es decir, una misma institucin la tendremos regulada en el CC y CCo para los que realizan actividades mercantiles. Por ejemplo: el contrato de compraventa est regulado en el CC y en el CCo por lo tanto, tenemos que saber frente a quienes estamos para determinar la norma aplicable; otro ejemplo es el contrato de mandato.

A pesar de que pueda existir esta diferencia tan clara entre la legislacin para uno y para otro, hay ciertas instituciones que son de aplicacin comn, algunas nacieron para regular a los comerciantes y posteriormente se generaliz su aplicacin y pasan a ser de aplicacin general como los ttulos de crditos, que nacieron para los comerciantes pero su aplicacin es hoy en da general y no por eso se pasa a ser comerciante ni se exige acreditar esa calidad. Las legislaciones hoy, lo que estn buscando y tienden, es a una unificacin del derecho de las obligaciones, a no hacer esta distincin entre el derecho mercantil y civil sino que se habla en general de un Derecho de las Obligaciones, como el Cdigo Civil Italiano y Suizo que son de aplicacin general.

Nuestra legislacin ha tratado de generalizar ciertas instituciones y sobrepasar esta distincin que hemos remarcado, entrando la ley a calificar determinadas instituciones independientemente de si tienen o no dicho carcter. Por ejemplo: Las Sociedades estn reguladas en el CC y CCo y hay que tener presente lo establecido en el artculo 2 del CCo que sostiene la aplicacin supletoria del CC al CCo.

Artculo 2: En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.

De manera que tenemos sociedades civiles y mercantiles, y nos vamos a encontrar que a sociedades reguladas en el CCo le vamos a aplicar el CC. A propsito de las causales de disolucin de una sociedad mercantil estn establecidas en el CC, son comunes, pero el efecto de las disoluciones vara. La legislacin ms moderna ha tratado de unificar y as por ejemplo: las Sociedades Annimas que estn reguladas en una ley especial, el legislador opt por decir que son siempre mercantiles no importa el objeto para el que se constituyan, por lo que se les aplica una legislacin nica. Tambin a las Sociedades por Acciones se les califica como mercantiles siempre y as se evita esta doble clasificacin de las sociedades.

Este derecho mercantil que inicialmente lo vemos que nace para regular una actividad privada y se produce una desmembracin del derecho civil, empieza a incorporar otras normas que transciende el derecho privado ya que este comercio empieza a comprometer la economa, por lo que los intereses van mas all de la relacin privada, acreedor deudor, por ello interviene la autoridad con normas obligatorias, de modo que este derecho privado que puede ser modificado por la voluntad de las partes, ya no es tan as porque hay normas imperativas. Lo mismo ocurre con normas del derecho penal que entran a regir en el derecho mercantil, como en materia de quiebras donde hay un conjunto de disposiciones penales, y tambin en el contrato de cuenta corriente bancaria donde se contempla un delito llamado giro doloso de cheques.

Por lo tanto, es posible sealar que esta relacin directa entre comerciante y el derecho mercantil, slo se da inicialmente porque con la evolucin que sufre la economa el derecho mercantil no solo es el derecho del comercio sino que entra a incorporar y a regular otras instituciones que van mas all de la actividad comercial misma.

Si bien es cierto que en esta normativa que llamamos derecho mercantil (concepcin mas amplia que derecho comercial pues comprende la actividad de sujetos que intervienen en el mercado), podemos encontrar ciertos principios informadores que permiten sostener que estamos ante una rama propia del derecho que la separa del derecho civil aun cuando su origen est en el Cdigo Civil, de hecho, el articulo 2 del CCo seala que el CC tiene una aplicacin supletoria. Pero producto de que la forma en que se realiza la actividad comercial que hoy en da trasciende la relacin acreedor deudor y afecta la economa misma en que aparecen normas de carcter obligatorio y hay intervencin de la autoridad de carcter preventiva o a posteriori, es que esta rama del derecho adquiere una fisionoma propia que tiene ciertos principios propios que lo van a inspirar y marcan la diferencia con el derecho civil; son ciertas constantes, reglas propias, que tienen una justificacin en la actividad econmica que se realiza y que de alguna u otra manera se manifiestan en las instituciones a estudiar.

Segunda ParteCARACTERSTICAS Y PRINCIPIOS PROPIOS DEL DERECHO MERCANTIL

1. OBJETIVACIN DEL DERECHO

En esta legislacin hay una tendencia a la despersonalizacin del derecho. Con esto, lo que queremos decir es que se tiende ms a la objetivacin del derecho como nica forma de hacer posible el desarrollo global de la actividad comercial.

Los mercados son del mundo entero. Para que esto sea posible se hace necesario una regulacin jurdica que facilite la realizacin del comercio transfronterizo en que las fronteras de los pases y las nacionalidades no afecten el desarrollo del comercio. Hay que reconocer que ciertas instituciones e instrumentos propios del derecho mercantil nacieron para tener una aplicacin transnacional y veremos como las legislaciones nacionales han debido uniformarse para hacer fluido el comercio, y tambin veremos, como en el comercio internacional se emplean instrumentos que han sido reconocidos privadamente sin que existe un reconocimiento legal en muchos pases; ejemplo de ello es la Compraventa Nacional y Trasnacional, donde se aplica la Convencin de Viena de 1980, ratificada por nuestro pas, todo el comercio internacional no es ms que una compraventa internacional, lo mas bsico del contrato de compraventa es que es un contrato entre presentes (un pasando y pasando), pero en la compraventa internacional (a la distancia) no se da la presencia entre las partes, hoy da en esta compraventa muchas veces no se conocen las partes y nunca se van a conocer. Esta compraventa a la distancia genera para las partes dos problemas bsicos:

1. Si se quiere ver el producto, elegirlo, etc, implica viajar al pas en donde se encuentra el objeto, lo que tambin implica tiempo. Hoy esta compraventa ms dinmica y rpida. El importador necesita estar seguro de que lo uqe est comprando es realmente lo que eligi y quiere, y as poder pagar.

2. Desde la perspectiva del exportador se genera otro problema para l, su principal preocupacin es que le paguen y necesita seguridad de que le van a pagar.

Estos problemas se dan en la compraventa internacional, por ello fue necesario hacer fluir el comercio y se cre un instrumento que permiti satisfacer estas dos necesidades, la carta de crdito documentaria. El exportador exige que se cree una carta de crdito en el Banco, y se le dice al banco que pague al otro cuando ste embarque el producto. Aparece un intermediario financiero que da garanta a las partes, emite un documento que le da garanta al exportador de que le va apagar, asume la obligacin; y para el importador el banco le asegura de que l va a revisar no la mercadera misma sino que el exportador haya cumplido con todas las obligaciones contradas a objeto de esta compraventa internacional. Esta regulacin de la carta de crdito es privada, est en una normativa dada por la Cmara de Comercio de Paris, pero no importa el pas ni el rgimen que tenga polticamente pues este instrumento se aplicaba y se sigue aplicando en comercio internacional (es una forma de pago).

Se busca la uniformidad; hoy tenemos que un organismo trasnacional, las Naciones Unidas, tiene un organismo independiente que se denomina Organizacin para la Uniformidad del Derecho Mercantil, elabora proyectos de ley uniformes, proyectos tipos, para que los pases adecuen sus legislaciones nacionales a estos principios bsicos. Esto es necesario porque el comercio al ser transnacional, lo que importa es que a una persona cuando le hablan de algo, no interesando del pas que sea, es que las instituciones en su esencia sean similares; esto va a ocurrir en materia de medios de pago.

Nos encontramos por lo tanto, con esta objetivacin de las normas y de la necesidad de uniformarlas para que tengan aplicacin general. Si bien, tenemos instituciones propias stas son similares a las de otros pases.

Dentro de esta objetivacin tenemos los contratos tipos (contratos formularios) como los bancarios, que son todos formularios en que prcticamente la capacidad de negociacin de la contraparte es minima, y en general, los contratos financieros responden a esta caracterstica.

2. PROTECCIN DE LA APARIENCIA JURDICA

Una segunda caracterstica propia del derecho mercantil esta en que esta rama del derecho tiende a la proteccin de la apariencia jurdica de una manera bastante manifiesta. Por razones de equidad se busca que el derecho mercantil proteja la confianza de los terceros que contratan y se les protege a estos terceros aun cuando estemos en presencia de una realidad aparente. Se protege la apariencia jurdica frente a la realidad porque no puede afectarse a terceros que han contratado de buena fe.

Por ejemplo: las sociedades, como principal sujeto del derecho mercantil, tienen requisitos de forma y fondo en su constitucin y si no concurren los requisitos de forma, aplicando las normas del derecho civil, estaremos en presencia de una nulidad absoluta, el acto desaparece jurdicamente nunca ha existido y vienen las restituciones mutuas; pero esto en materia de sociedades frente a la nulidad absoluta no se aplica porque, primero, en derecho mercantil una sociedad nula formalmente debido a que no se cumplieron con sus requisitos de constitucin es saneable, segundo, este efecto retroactivo de la nulidad absoluta no se aplica en caso de las sociedades, por lo que podr declararse la nulidad pero no habr efecto absoluto (esa sociedad que actu de hecho tendr que ser reconocida esa realidad, no se puede volver atrs como que todo tenga que desaparecer puesto que la realidad se impone). Se reconoce la apariencia jurdica porque formalmente actu como sociedad aunque despus sea declarada nula.

04 de abril de 2012

3. PROTECCIN DEL TRFICO JURDICO

Una tercera caracterstica es que en el derecho mercantil aparece como un valor la proteccin del trfico jurdico.

Con esto se quiere decir que se procura una mayor dinmica en la contratacin, otorgndose al adquirente de un derecho una seguridad a no ser perturbado aun cuando concurran circunstancias que debieran hacer fracasar ese derecho.

Nosotros veremos en materia de Sociedades Annimas[footnoteRef:5], ttulos de crditos y factores de comercio, situaciones en que si aplicramos las normas generales del derecho, como la representacin, diramos que hay un vicio y que por lo tanto esa actuacin debera quedar sin efecto; pero en el derecho mercantil esas actuaciones no son objetables para no afectar al tercero que acto, pues lo que importa es darle seguridad al tercero que contrata, es decir, seguridad en el trfico jurdico con el propsito de reducir el mbito de objeciones con respecto a las actuaciones. Las disposiciones que reflejan esta idea son: [5: En adelante, SA]

Art. 40 de la Ley de Sociedades Annimas

Artculo 40. El directorio de una sociedad annima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no ser necesario acreditar a terceros, est investido de todas las facultades de administracin y disposicin que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la representacin que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artculo 49 de la presente ley.El directorio podr delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisin de directores y, para objetos especialmente determinados en otras personas.

Art. 8 Ley de Letras de Cambio y Pagars

Artculo 8.- La persona que firma una letra de cambio como representante o a ruego de otra, de la que no tiene facultad para actuar, se obliga por s misma en virtud de la letra; y si hubiere pagado tendr los mismos derechos que tendra el supuesto representado.La misma regla se aplica al representante que se ha excedido en sus poderes.

Art. 328 Cdigo de Comercio

Artculo 328: Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se entender que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes:1 Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran;2 Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no est comprendido en el giro ordinario del establecimiento;3 Si el comitente hubiere ratificado expresa o tcitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado sin su orden.4 Si el resultado de la negociacin se hubiere convertido en provecho del comitente.

4. RESPONSABILIDAD

Una cuarta caracterstica dice relacin con la responsabilidad, se tiende a buscar a los verdaderos responsables ms que quedarse con las apariencias formales pues se trata de evitar el abuso de la personalidad jurdica, por lo tanto, importa determinar quines estn detrs de una determinada persona jurdica. La legislacin financiera y las facultades que tienen los organismos fiscalizadores y controladores miran a quienes estn detrs. En materia de SA hay todo un aspecto que dice relacin con las relaciones de una sociedad annima con otras sociedades (sociedades filiales/coligadas), a quienes la sociedad annima puede controlar; en stas situaciones importa transparentar las relaciones, por lo tanto, cuando una sociedad annima tiene participacin en otras sociedades lo tiene que manifestar en la informacin pblica que entrega, debe entregar un balance consolidado (incorporar en su balance los efectos financieros que le traen consigo otras sociedades).

5. TENDENCIA A LA LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD

Una quinta caracterstica de la legislacin mercantil es que hay una tendencia a la limitacin de la responsabilidad.

La actividad empresarial lleva asociada la idea de riesgo, a medida que sta se desarrolla de alguna u otra manera se ha buscado limitar la responsabilidad. Esta limitacin de la responsabilidad la encontramos en el derecho martimo, donde se ha buscado limitar la responsabilidad del transportista pues en consecuencia nadie se hara cargo del transporte martimo, la carga puede sufrir daos y el transportista alega la limitacin de la responsabilidad lo que est legalmente regulado, se acota la responsabilidad y puede que la persona que ha sufrido el dao no sea indemnizada completamente; por ello se contratan seguros para protegerse ntegramente del dao. Hoy vemos esto de la limitacin de la responsabilidad extendido a toda la legislacin mercantil pues todas las formas de sociedad, salvo la colectiva, contemplan la limitacin de la responsabilidad de los socios que participan; slo se arriesga lo que se aporta a la sociedad.

La sociedad como persona jurdica responde con todo su patrimonio lo que pasa es que los miembros de esta sociedad (los socios) no arriesgan su patrimonio personal por las obligaciones sociales ya que slo arriesgan lo que pusieron como aporte de capital. En cambio, en la sociedad colectiva[footnoteRef:6] el acreedor social puede demandar a la sociedad pero tambin individualmente a cada uno de los socios por lo que hay mayor mbito de patrimonio donde dirigirse. En una de las modalidades de las sociedades colectivas veremos que existe responsabilidad solidaria y en otra, son obligaciones simplemente conjuntas. [6: En adelante, SC]

En sus orgenes el derecho comercial gira en torno al comerciante (persona que realiza una determinada actividad y como consecuencia de ello compromete todo su patrimonio). Hoy la legislacin contempla que esta persona realice su actividad sola y constituye sola una persona jurdica para que por medio de ella realice la actividad y limite su patrimonio a lo que aporta a la sociedad, es decir, por medio de una ficcin jurdica para que no arriesgue todo su patrimonio como persona natural, Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, es una ficcin porque se permite separar el patrimonio de la persona, hay un desdoblamiento de la persona pues acta como persona natural y como representante de la persona jurdica que le pertenece ntegramente a ella. Esta persona natural cuando forma esta empresa individual lo que hace es transformar dentro del patrimonio, salen bienes de su patrimonio personal y lo permuta por bienes de la persona jurdica (salieron bienes de su propiedad y pasaron a ser parte de la persona jurdica). El derecho permite esta ficcin para que la persona natural que quiere realizar sola la actividad limite su responsabilidad pues de lo contrario, arriesgara todo su patrimonio o esta persona natural buscara a alguien con quien hacer esta sociedad. Hoy no se tiene que buscar a otro para formar una sociedad y ah limitar la responsabilidad (como antes ocurra).

6. AMPLIACIN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Una sexta caracterstica es que en el derecho mercantil nos vamos a encontrar con una ampliacin de los medios de prueba son aceptables en las competencias con carcter mercantil, son ms de lo que reconoce el Cdigo de Procedimiento Civil[footnoteRef:7]. [7: En adelante, CPC]

El trfico comercial, sobretodo el martimo, es tan dinmico y tan poco solemne ya que se hace con un mnimo de documentos probatorios por lo que es imprescindible conocer esta realidad cuando frente a una controversia sea necesario acreditar un determinado hecho. Los medios electrnicos fueron reconocidos como medio de prueba hace mucho tiempo, por ejemplo: en el contrato de seguros se pueden determinar sus clusulas por una simple hoja, incluso basta citar la denominacin del contrato para comprender su contenido; y hasta este extremo es donde llega el derecho penal por lo que el contenido de las clusulas no necesariamente se verifica.

En materia de SA hay un reconocimiento a la aplicacin de los medios tecnolgicos. Las sociedades tienen un directorio colegiado y requieren de un qurum de acuerdo para las decisiones, pero en el mundo actual, la realidad demuestra que la reunin de directorio no se ha podido realizar sobre todo en las sociedades en que hay aporte de capital extranjero por lo que se permiti la participacin a distancia como a travs de la video conferencia, y hay una reunin de directorio donde igualmente todos estn presentes. Esto esta reconocido por nuestra legislacin para superar el tema de la distancia y facilitar la realizacin de las reuniones de directorios sin exigir la presencia fsica de todos simultneamente en un mismo lugar. Todo ello con resguardo de la seguridad jurdica.

7. EMPLEO DE LOS CONTRATOS FORMATOS

Una sptima caracterstica y que cada vez se ve mas en esta rea econmica y tambin desde la perspectiva jurdica que se regula, por ser el comercio una actividad dinmica hay una tendencia al empleo de los contratos formatos, a los contratos de adhesin, en que no se negocian las clusulas sino que se adhieren a ellos. Por ejemplo: cuenta corriente bancaria, contrato de seguro.

Por otro lado, a propsito de esta caracterstica contractual hay una gran tendencia a la incorporacin de los contratos atpicos, pues los contratos mercantiles son en su gran mayora contratos atpicos. Por ejemplo: contratos financieros, reconocidos pero no regulados por nuestra legislacin como es el Contrato de Leasing que tiene una regulacin privada dada por las partes y se ha ido uniformando su contenido, pero es una regulacin entre partes, tambin el Contrato de Factoring que no tiene regulacin legal aunque est reconocido en materia tributaria.

Estos contratos aparecen conforme a la dinmica del comercio y es necesario que haya flexibilidad, y es relevante visualizar que realidad jurdica hay detrs de estos contratos atpicos puesto que tenemos que saber por donde irnos para resolver un conflicto a qu recurrimos? Ah es donde importa el porqu tenemos que determinar la naturaleza jurdica de una institucin pues al determinar sta podremos acercarnos a la aplicacin supletoria de un conjunto de normas y de esta forma poder resolver. Todos utilizan estos contratos estandarizados para hacer posible las transacciones en el comercio.

Tercera ParteSUPUESTOS ECONMICOS DEL DERECHO MERCANTIL

El hombre para satisfacer sus necesidades lo puede hacer en forma primitiva extrayendo bienes que la naturaleza le da o bien, transformando bienes (produce). La produccin de bienes es una actividad humana destinada a satisfacer necesidades. Las necesidades se satisfacen con bienes y servicios que tienen un valor, un precio que debe ser pagado por aqul que lo quiere con el propsito de satisfacer una necesidad. Hoy el mercado le ofrece a la persona un cmulo de bienes y servicios, y la persona elige entre stos cul le representa un mayor valor para la satisfaccin de sus necesidades; es un juicio subjetivo porque la persona al elegir le est asignando al bien una utilidad mayor que al otro.

La utilidad ser un juicio que emite la persona acerca de la aptitud que tiene un determinado bien para satisfacer sus necesidades. El valor del bien, su valor de cambio, es un concepto objetivo pues el valor reside en el poder de cambio que tiene un determinado bien y este precio esta determinado econmicamente por el costo (cunto me cuesta producir un bien) y por la mayor o menor escasez en relacin con la demanda. Por lo tanto, desde un punto de vista econmico estos bienes producidos y servicios prestados para satisfacer necesidades son entregados por organizaciones profesionales que lo hacen en forma masiva, esto es, por las empresas.

El trfico de los bienes y servicios inicialmente se hace posible gracias al trueque, posteriormente con la introduccin de la moneda se le da una medida de valor a los bienes y servicios, por lo tanto, mirado as, la esencia de la actividad mercantil est constituida por el cambio, por las actividades destinadas de una persona que le atribuye mayor valor a la cosa recibida y menor valor a aquella que se desprende.

En este cambio constante de la actividad econmica entre aqul que produce bienes y servicios y aqul que los demanda, hay una intermediacin y sta intermediacin entre el productor y el consumidor le corresponde al que denominamos comerciante quien realiza una labor de intermediacin en forma profesional, es decir, con una finalidad de lucro.

Entonces, la actividad comercial tendr por objeto el acercamiento de los productos al consumidor mediante la realizacin de operaciones de cambio o de operaciones que facilitan el cambio realizada con nimo de lucro. Mirado as, es bastante difcil poder determinar el mbito de aplicacin del derecho mercantil pues es bastante difuso y se topa con muchas otras reas del derecho (se invaden).

Nos encontraremos con instituciones que slo tenan por objeto facilitar el cambio pero invaden el campo privado y son de aplicacin general. Por ejemplo: toda la actividad bancaria en su inicio es esencialmente comercial y hoy est abierta para la generalidad de personas. Por otro lado, nos encontraremos que con producto de esta generalizacin hay instituciones que nacieron en el derecho mercantil o instituciones del derecho civil que se aplican al rea mercantil, en muchos pases se ha tendido hoy da a uniformar la legislacin como el derecho de las obligaciones en general con aplicacin nica sin importar la persona que realiza el acto y sin que este acto puede ser calificado como mercantil o no mercantil. El hecho de que se tienda a una uniformidad no significa que desaparezca el derecho civil o mercantil. Nos encontramos con instituciones que son propias de una y otro rama, como por ejemplo: familia y sucesorio son propias del derecho civil. As tambin hay materias que nunca podrn ser consideradas como civiles, por ejemplo: derecho cambiario y derecho de seguros. Por lo tanto, hay un terreno exclusivo de cada una de estas ramas.

Sociedad civil y mercantil persiguen un fin de lucro. No se diferencian por la finalidad sino que por el objeto, cul es el giro o actividad a realizar para ganar dinero. Estando en esa situacin hay una legislacin que se remite en forma expresa a la otra a propsito de la disolucin de las sociedades mercantiles que habr que remitirse a la regulacin de las sociedades civiles. Los efectos de la disolucin estn regulados en el propio Cdigo de Comercio: no desaparece la personalidad jurdica a diferencia de la civil donde si desaparece y se forma una comunidad.

En el derecho mercantil dejan de tener importancia los requisitos propios de la teora general del acto y contrato, es irrelevante la causa. Por ejemplo: si se firm el pagar resulta indiferente la causa por la que se pag; tambin en la cesin de pagar las reglas son distintas a la cesin de crditos en derecho civil, hay una serie de normas que facilitan la circulacin de la riqueza. Toda la normativa de los ttulos de crditos responde a algo.

09 de abril de 2012

Cuarta ParteFUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

En el desarrollo de este derecho no slo se deben considerar las relaciones entre particulares porque el derecho mercantil no es totalmente un derecho privado ya que debido a la trascendencia que puede tener su regulacin escapa al concepto o regulacin propia del derecho civil. Hay normas que tienen un carcter imperativo, disposiciones que responden a una razn de orden pblico econmico, la autoridad en sus diversas manifestaciones interviene en estas actividades principalmente en aquellas que dicen relacin con el financiamiento, por ejemplo: empresas sujetas al control y fiscalizacin de la autoridad, es el caso de La Polar.

De modo que lo primero que se debe plantear al estudiar el tema de las fuentes del derecho mercantil es que nos vamos a encontrar con que hay una variedad de normas legales que van a configurar este llamado derecho comercial, si bien, por efecto de lo que ha ocurrido por la codificacin del derecho y tuvimos a mediados del siglo XIX la dictacin de un Cdigo de Comercio que entr a regular todo lo que deca relacin con el comercio, la constante evolucin de esta actividad llev a que este cdigo poco a poco fue quedando obsoleto y fue siendo sustituido por leyes complementarias. Hasta hace un tiempo atrs la aplicacin misma del Cdigo de Comercio era bastante reducida, si tenan aplicacin las leyes complementarias que estaban en su apndice. Pero con los constantes cambios que ha ido sufriendo este Cdigo tenemos un cdigo con mayor aplicacin debido a que libros y captulos completos fueron reemplazados, de hecho, el Libro III relativo al Comercio Martimo es toda una modificacin que fue introducida hace algunos aos atrs, lo mismo que con el Libro IV relativo a la Quiebra y Procedimientos de insolvencia donde se incorpor la Ley de Quiebras al Cdigo de Comercio.

Por lo tanto, al hablar de las fuentes apuntamos a algo que est ms all del CCo y del apndice del CCo. En una serie de instituciones que estudiaremos tendremos como fuentes leyes especiales y no el CCo, como las sociedades annimas, ttulos de crditos.

I. PRIMERA FUENTE: LEYLey, representada en el CCo y en un sin nmero de leyes especiales contenidas en el CCo y fuera de l.

Aplicacin del Cdigo Civil

La autonoma del derecho mercantil al independizarse del derecho civil no es absoluta porque el derecho civil tiene una aplicacin supletoria, en lo no regulado por el CCo y sus leyes especiales tenemos que aplicar el CC.

Hay instituciones que estn reguladas en ambas legislaciones de modo que tendremos que saber exactamente si estamos en presencia de una institucin de carcter mercantil o no, para saber si se debe aplicar la legislacin mercantil o la civil. Por ejemplo: en las sociedades existen civiles y mercantiles reguladas en cada uno de los cdigos correspondientes, lo mismo que en la compraventa y en el mandato. Pero hay otras instituciones que slo tienen cabida en el derecho mercantil pero su regulacin est dada por el derecho civil, en general, si pensamos en la teora de las obligaciones, en el acto jurdico, en la teora de los contratos, formacin del consentimiento regulada en el CCo. En cuanto al tema de la capacidad se aplican las normas del derecho civil pero en el derecho mercantil hay ciertas excepciones, reglas del derecho civil sobre la nulidad en ciertas materias del derecho mercantil hay normas especiales respecto a la nulidad absoluta donde no se aplican los efectos propios de la nulidad civil.

II. SEGUNDA FUENTE: COSTUMBRE MERCANTIL[footnoteRef:8] [8: Hay que tener presente lo estudiado respecto a la costumbre en derecho civil.]

En materia mercantil el tema de la costumbre es relevante y est regulado de manera especial, pues la costumbre mercantil est reconocida como fuente del derecho pero el legislador mercantil cuando se refiere a ella entra a establecer legalmente los requisitos que debe tener esta costumbre, en el artculo 4 CCo.

Artculo 4: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.

De modo que el artculo 4 CCo sostiene que los hechos que constituyen la costumbre deben ser:

Uniformes Pblicos Generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad Reiterados por un lapso de tiempo Se requiere un elemento bsico de carcter psicolgico y es la conviccin de que tenga un carcter obligatorio y deba ser ejecutada como una obligacin.

La costumbre en materia mercantil tiene mayor aplicacin que en el derecho civil porque en materia civil la costumbre constituye fuente del derecho cuando la ley se remite a ella, en cambio, en materia mercantil la costumbre constituye fuente del derecho en silencio de la ley como lo sostiene el artculo 4 CCo.

Para determinar si concurre o no la costumbre como fuente del derecho, la presencia de estos elementos constitutivos de la costumbre quedan entregados a la apreciacin que debe efectuar el Tribunal.

El artculo 5 CCo entra a regular la prueba de la costumbre.

Artculo 5: No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

Por lo tanto, de acuerdo a esta disposicin no ser necesario probarla si ella le consta al Tribunal porque dice no constando al Tribunal de Comercio. Esta disposicin gira sobre la base de Tribunales especializados de Comercio los cuales no existen pero han sido sustituidos por los Arbitrajes ya sea por disposicin legal o de las partes. Cada vez se ha recurrido al arbitraje y la mediacin como forma de solucionar los conflictos.

Si hay que probar la costumbre por los hechos constitutivos de ella, la ley considera dos formas que son las sealadas en el artculo 5 CCo:

1. Testimonio fehaciente de dos sentencias que afirmando la existencia de la costumbre hayan sido dictadas conforme a ella.

Es decir, sentencia judiciales que afirman la costumbre y resuelven en vista de esa costumbre (2 requisitos copulativos)

2. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

Hay una exigencia de solemnidad para darla por establecida. Es prueba extrajudicial.

Artculo 6: Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

En el derecho mercantil especialmente en el martimo hay un cierto sentido/alcance que hay que darle a las palabras tcnicas, el cual se sabe por lo que no es necesario entrar a desarrollarlas. La ley ha venido a reconocer lo que ha sido la costumbre y por lo tanto, nos encontraremos con normas actuales reconocidas en la legislacin que en otro momento eran de una aplicacin consuetudinaria, por lo que el derecho lleva a norma legal algo que nacido de la costumbre.

III. TERCERA FUENTE: TRATADOS Y CONVENCIONES Cada vez se tiende ms a la globalizacin en que el mercado de quien est dedicado a la actividad comercial est constituido por el resto del mundo, lo que se manifiesta en que en Chile, por ejemplo, la gran cantidad de productos son importados. Para que el comercio sea gil se hace necesario que tambin exista un regulacin jurdica que lo permita y lo haga posible as nos encontramos, por ejemplo, con los famosos Tratados de Libre Comercio que regulan y facilitan el comercio de productos de un pas a otro pas; la regulacin de stos abarca un gran nmero de temas.

Se hace necesario para que funcione el comercio internacional que exista cierta uniformidad en determinadas instituciones que siempre estn presentes en esta actividad y es por eso que hay organismos especiales como la Organizacin de Naciones Unidas para la Uniformidad del Derecho Mercantil, que para ello ha establecido ciertos proyectos uniformes que regulan determinadas instituciones que recogen principios aplicables en todas partes; elabora estos proyectos de ley y uniforma a fin de que las legislaciones de todos los pases se adecuen a estas normas comunes. De esta manera, podemos tener legislaciones nacionales que no son ajenas con las otras, esto ocurre a propsito de los ttulos de crdito, en materia de quiebra y en una serie de materia donde hay una necesidad que los pases adecuen su legislacin a esta norma. Tratados que ratificados pasan a ser ley para el pas.

Adems de esta regulacin supranacional, son los propios actores del comercio los que van dndose una regulacin a la cual someterse para facilitar la actividad que ellos desarrollan. Es decir, nos encontraremos con que hay organismos de carcter privado pero que tienen tal reconocimiento que son capaces de dictar ciertas normas de carcter privado pero que son asumidas por todos los actores vinculados a la actividad comercial quienes la aplican y usan teniendo claro que no tiene un carcter legal pero que es necesario hacerlo para hacer posible el comercio.

Por ejemplo: las disposiciones sobre crdito documentario (la carta de crdito documentario es una instrumento de pago que se emplea en la compraventa internacional), cuando se compra en otro pas y se quiere ingresar a nuestro pas nos importar pagar teniendo la seguridad de que el otro entregar el producto, a su vez, el exportador requiere la seguridad de que entregando el producto le pagarn el precio convenido, en comercio internacional la compraventa es un pasando y pasando a la distancia. El comercio gira sobre la base del crdito, no existe principalmente un pasando y pasando pues siempre est presente la idea del crdito, la idea a contado es a lo menos a 20 o 30 das lo que est regulado a propsito de la factura comercial, si nada se dice, se entiende que es al contado y debe ser pagado a lo menos a los 30 das siguientes desde la emisin de la factura. Al exportador le interesa que le paguen y que se va a pagar en la oportunidad debida. Lo que se hizo fue que un organismo privado, la Cmara de Comercio de Pars, entr a regular y dio unas reglas tendientes a superar los riesgos dichos y ah crea la normativa para la carta de crdito documentario en que a travs de un intermediario que es un banco se logra superar los problemas mencionados, y es una instancia de acercamiento entre exportador e importador dando seguridad a ambos, provoca el acercamiento pues el banco va a asumir la obligacin de pagar dndole seguridad al exportador, y por otro lado, al importador le da seguridad porque el banco pagar una vez que el exportador haya entregado la mercanca; incluso ms, este banco asigna a un representante, denominado banco corresponsal, que vela por el pago de la mercanca.

La prctica del derecho mercantil va generando una lex mercantoria: una regulacin del comercio que se va generando para satisfacer estas necesidades, que podrn tener un reconocimiento legal o no.

Una materia que veremos de enorme importancia son las Garantas. Cauciones reales: prenda e hipoteca; se especifican bienes, adems del derecho de prenda general. Caucin personal: fianza, se incorpora otro patrimonio en donde se dice que otra persona va a responder, se agrega el patrimonio del fiador, mejora la situacin del acreedor para satisfacer su crdito ante el incumplimiento.

El banco otorga una garanta que se denomina la boleta bancaria de garanta que es una garanta que tiene una serie de ventajas frente a las garantas mencionadas. Para que el acreedor pueda hacer efectiva cualquier garanta requiere acreditar que el deudor principal no ha cumplido con su obligacin y para esto debe recurrir judicialmente, es decir, debe demandar. En cambio, la boleta bancaria es una garanta de carcter personal que la otorga el banco, cuando la emite se obliga a pagarle a una persona que es el beneficiario una determinada suma de dinero. Tiene un carcter autnomo y abstracto, no es accesoria, no esta sujeta a una obligacin principal por lo que es independiente, de modo que el beneficiario de esta garanta (el acreedor) puede hacer efectiva esta garanta en cualquier momento, pues como no esta supedita a la obligacin principal no tiene que acreditar el incumplimiento de la obligacin principal y el garante (el banco) tiene que cumplir cuando el acreedor se lo solicita. Por lo tanto, no se debe acreditar el incumplimiento ni recurrir al rgano judicial. sta es la mejor garanta de tipo personal y gira sobre la base de la mayor confianza pues si el banco emite una boleta a favor de alguien que puede inmediatamente cobrarla, confa no slo en el cliente (la persona que le solicita que emita la boleta) sino que tambin se fija en el beneficiario y en cundo ste cobrar la boleta, que lo har cuando efectivamente haya incumplimiento aunque esto no sea exigible. Esta garanta esta reconocida en la Ley de Banco dentro de las operaciones bancarias, pero no hay regulacin legal de la boleta bancaria, slo lo que ha fijado la Superintendencia de Bancos.

Quinta ParteACTO DE COMERCIO

III. GENERALIDADES

Este tema tiene mucha importancia cuando nos encontramos con legislaciones como la nuestra, en que hay una serie de instituciones en que tienen una doble regulacin tanto civil como comercial. Uno de los elementos diferenciadores esta constituido por el acto de comercio, siendo entonces el derecho comercial el que va a regular estos actos de comercio pero dejando claro que el derecho comercial no slo regula al acto de comercio.

Esta concepcin subjetiva del derecho mercantil que lo hace girar en torno al derecho del comerciante, pero que da paso a la concepcin objetiva en que el derecho mercantil regula el acto de comercio (determinadas actividades comerciales), pero ninguno de estos enfoques es absoluto, necesariamente nos encontraremos en que muchas legislaciones, como la nuestra, en que siguiendo un criterio principalmente objetivo no puede afirmarse que nuestra legislacin desconozca el enfoque subjetivo del derecho mercantil. El artculo 7 CCo recoge esta afirmacin cuando define al comerciante.

Artculo 7: Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual.

Esto significa que lo que importa para darle la calificacin de comerciante a la persona es que el acto de comercio lo realice de una manera particular, por lo tanto, el acto de comercio podr darle la calidad de comerciante a una persona junto a otros requisitos, y sta identificacin del comerciante permite a su vez presumir como mercantil determinados actos realizados por esta persona.

Nuestra legislacin no define acto de comercio sino que los enumera en el artculo 3 CCo.

Artculo 3: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:1 La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.2 La compra de un establecimiento de comercio.3 El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de subarrendarlas.4 La comisin o mandato comercial.5 Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafes y otros establecimientos semejantes.6 Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.7 Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.8 Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa.9 Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros.10 Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.11 Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.12 Las operaciones de bolsa.13 Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.14 Las asociaciones de armadores.15 Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas.16 Los fletamentos, seguros y dems concernientes al comercio martimo.17 Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios y salvamentos.18 Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales y tripulacin.19 Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves.20 Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.

Establece una enumeracin de 20 nmeros la cual no es taxativa porque tenemos otros cuerpos legales que dan el carcter de mercantil a determinadas actividades y sujetos que no estn contenidos en este CCo. Al leer el artculo 3 veremos que hay ciertas constantes, elementos comunes que permiten agrupar a estos actos, por ejemplo: una constante ser la idea del lucro, la de la intermediacin (entre productor y consumidor), la idea de la empresa (actividad realizada por determinados sujetos que son previos a la intermediacin y caben en la nocin de actos de comercio, facilitan el proceso productivo).

Por qu es importante determinar si un acto es o no un acto de comercio? (desde la perspectiva de nuestra legislacin)

1. Cuando hay una doble legislacin se debe saber cul ser la legislacin aplicable cuando corresponda.

2. En materia de prueba, en materia mercantil y por lo tanto, para un acto de comercio, hay una mayor amplitud en cuanto a los medios de prueba que pueden hacerse vale. Por ejemplo: en la prueba testimonial, en materia mercantil se puede probar cualquier obligacin independiente de su monto por medio de testigos, es ms, hay un medio de prueba que es el documento privado que se puede invocar slo en contra de quien los emiti, pero los libros de contabilidad en materia mercantil tienen un carcter privado pero pueden ser utilizados por la persona que los lleva, es decir, hacen prueba a favor de la persona que los lleva. Es una norma especial porque el comerciante en general puede usar sus propios libros de contabilidad para poder determinar sus dichos frente a una controversia.

3. El acto de comercio permite saber cuando estamos en presencia de un comerciante (quien realiza actos de comercio de manera profesional o habitual), es decir, permite dar la calidad de comerciante a una persona.

4. Va a permitir y facilitar la declaracin de quiebra del comerciante frente a un no comerciante, es ms fcil declarar la quiebra de una persona que es comerciante de una que no lo es frente a una misma situacin financiera. En cuanto al comerciante puede ser declarado en quiebra bastando el simple incumplimiento, ya sea por que se le olvid o se configur la causal; a un no comerciante se le exigen ms requisitos.

5. Determina las obligaciones propias de un comerciante frente aqul que no lo es.

Hoy da ms que hablar de comerciante hablamos de empresario. Estas obligaciones son aplicables a quien realiza una actividad empresarial, si bien nacen aplicables al comerciante quien realiza una funcin de intermediacin, jurdicamente tienen aplicacin general, a todo aqul que realiza la actividad empresarial. Por ejemplo: materia tributaria.

16 de abril de 2012

Nuestro sistema legislativo est constituido sobre la teora de los actos de comercio, con carcter principalmente objetivo siguiendo la teora francesa, pero ello no es absoluto pues hay tambin actos con carcter subjetivo.

El artculo 3 del CCo enumera actos de comercio, enumeracin no taxativa puesto que encontramos actos de comercio en otras disposiciones y leyes.

TENER PRESENTE (en relacin con el artculo 3 CCo):

1. En primer lugar, la calidad de acto de comercio es una calificacin legal, por lo tanto, no tiene ningn rol la autonoma de la voluntad por lo que las partes de un contrato no pueden calificar como acto de comercio a un acto.

2. En segundo lugar, nuestro legislador permite que un acto pueda tener un carcter mixto, es decir, que para una de las partes tenga la calidad de acto de comercio y para otra no. Esto es importante para efectos de determinar la legislacin aplicable en el sentido de que tenemos ms de una institucin aplicable.

3. En tercer lugar, se consagra en este artculo 3 la Teora del Accesorio, conforme a ste se presume como mercantil determinados actos cuando se relacionan con una actividad, profesin o con algn acto principal que tiene el carcter de mercantil. Esta accesoriedad se produce por cuanto este acto contribuye a la realizacin del acto principal o bien, porque garantiza a este acto principal. Es decir, cuando tiene lugar la aplicacin de esta teora del accesorio tenemos una transformacin de un acto civil que pasa a ser mercantil.

4. En ltimo lugar, hay que tener presente la situacin en que se encuentran los bienes inmuebles, esto es, si los inmuebles pueden o no ser objeto de actos de comercio. Sobre esta materia si uno revisa las legislaciones y la doctrina tradicional siempre la tendencia fue excluir a los bienes inmuebles de los actos de comercio, se refieren slo a los bienes muebles. Esta exclusin histricamente se hizo por el diverso tratamiento que las legislaciones dan a los bienes inmuebles v/s los bienes muebles pues los inmuebles estn llenos de formalismos y su regulacin es mucho ms rgida, siendo que el comercio de los bienes muebles es ms gil, por lo tanto, es una razn de carcter prctico no jurdico pragmtico por la que no se incluan los bienes inmuebles en los actos de comercio. Este fue el criterio que nuestra legislacin sigui hasta hace algunos aos atrs en que incluy dentro de la enumeracin del artculo 3 en el nmero 20 a las empresas constructoras de bienes races por adherencia por lo que dio un paso a la incorporacin de los bienes inmuebles como objetos de actos de comercio.

III. CLASIFICACIN

Si tomamos la enumeracin del artculo 3 y lo revisamos, es posible hacer una clasificacin de estos actos de comercio.

1 Atendiendo al tipo de comercio:

1. Actos de comercio de carcter terrestre (N1 12 y 20)

2. Actos de comercio de carcter martimo (N 13- 19)

2 Atendiendo a la intencin de las partes:

Lo determinante es que el elemento intencional es relevante (N 1 3)

Por ejemplo: El que compra para vender, para permutar, para arrendar. Esta intencionalidad debe concurrir al momento en que se celebra el acto, de modo que si compro para el consumo y luego arriendo, no cambia la calificacin jurdica del acto.

3 Atendiendo al sujeto que realiza el acto:

N 5, 9, 20 hablan de empresa, por lo tanto, estamos hablando de la organizacin de personas y medios para una determinada actividad de carcter econmica. Empresas que se organizan en sociedades.

Esta denominacin hay que complementarla con las leyes que dan el carcter de mercantiles a ciertas sociedades, como las sociedades annimas y las sociedades por acciones. En estas sociedades por el hecho de constituirse como tales son siempre mercantiles no importando el objeto por el cual se constituyen.

Respecto de las sociedades de personas que estudiaremos, su carcter mercantil o no, estar dado por el objeto de la sociedad (para qu se constituyeron estas sociedades).

El inters del legislador busca uniformar la aplicacin de una misma legislacin para un mismo tipo de sujetos, de modo que la relevancia de que si la sociedad realiza o no tal actividad se va perdiendo. En otras legislaciones simplemente se ha llegado a la uniformidad del derecho de las obligaciones no distinguiendo en civil y mercantil.

Encontraremos dentro de esta clasificacin Actos de Comercio perse, que tiene la calidad de tal, independiente de quien sea el sujeto y de la intencin del sujeto que lo realiza. El N 10 son actos de comerio per s.

III. COMERCIANTE

Es importante determinar si estamos en presencia o no de un acto de comercio es relevante en cuanto va a incidir en la calificacin del sujeto que realiza estos actos pues adquirir la calidad de comerciante, es decir, no se puede ser comerciante si no se ejecutan actos de comercio. Adems, va a determinar en ciertos actos o materias la aplicacin de ciertas legislaciones propias. En el lenguaje actual ms que hablar de comerciante o no comerciante nosotros hablamos de empresario porque la actividad comercial en trminos jurdicos es ms amplia que desde el punto de vista econmico ya que esta actividad empresarial se realiza de forma organizada aunque el sujeto que la realice sea una sola persona. Hablaremos de empresa individual y colectiva, tanto la una como la otra adoptan determinado ropaje jurdico. Una persona natural que se dedica a una determinada actividad econmica, es tratada como persona natural pero desde el punto de vista de la responsabilidad compromete todo su patrimonio a la actividad que realiza. Hoy da esta misma actividad la persona natural la ejerce a travs de una persona jurdica que es la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (la persona natural destina parte de su patrimonio a una actividad limitando su responsabilidad). La persona natural es duea de esta persona jurdica, se desdobla; aunque nada impide que comprometa todo su patrimonio. Cuando esta persona natural realiza la actividad empresarial en conjunto con otras personas hablamos de empresario colectivo para referirnos a distintas formas jurdicas de organizacin denominas Sociedades.

El acto de comercio es relevante a efecto de llegar a determinar cuando estamos en presencia de este sujeto denominado comerciante. El comerciante est definido en el artculo 7 CCo.

Artculo 7: Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual.

De acuerdo a esta definicin comerciante ser toda persona natural o jurdica que ejerce el comercio, este ejercicio del comercio constituye el elemento objetivo de esta definicin pues no tiene una persona la calidad de comerciante por el hecho de declararse comerciante sino que para tener esta calidad hay que realizar actos de comercio o estar dispuestos a realizar actos de comercio cada vez que la situacin lo amerite o lo haga posible.

A. REQUISITOS PARA SER COMERCIANTE

1. Realizacin de actos de comercio con naturaleza de intermediacin

El hecho de realizar actos de comercio por s solo no va a otorgar a la persona la calidad de comerciante ya que lo que importa para que esto ocurra, y en esto hay consenso en la doctrina, es que los actos que realiza la persona tienen que ser actos que por su propia naturaleza implican una funcin de intermediacin. Hay actos como, por ejemplo, como deca el N 10: operaciones de letra de cambio y pagar, que no por el hecho de ser reiterativo en la realizacin de estos actos el sujeto tendr la calidad de comerciante; lo mismo que el hecho de firmar cheques muchas veces no convierte en comerciante a la persona.

2. Profesin Habitual

Se requiere que en la conducta de este sujeto exista habitualidad en la realizacin de actos de comercio.

Esta habitualidad debe ser entendida como aquella costumbre adquirida por la realizacin en el tiempo de una determinada conducta. Lo que subyace a la habitualidad es la idea de realizacin de los actos de comercio en el tiempo, es decir, una disposicin del sujeto a realizar este tipo de actos cada vez que la ocasin se presente; se rechaza la idea de la ocasionalidad: el que hace incidentalmente un acto de comercio no va a adquirir la calidad de comerciante, sino que slo el que lo hace habitualmente o est en la disposicin de realizarlo.

Hay en la persona una actitud profesional, profesin como una actividad que constituye el medio de vida, de sustento y de realizacin de la persona, se gana la vida con esta actividad, es su profesin.

Hay una redundancia cuando se exige que sea una profesin habitual? S, porque lo lgico es que la profesin sea habitual pues la profesionalidad conlleva la habitualidad. O es posible separar ambas, no basta la profesionalidad y se requiere adems una realizacin habitual de actos de comercio?

Sobre esta materia ya hemos dicho que la sola habitualidad por s sola no otorga la calidad de comerciante, por ejemplo: al firmar muchos pagars no se pasa a ser comerciante. Es necesario que la habitualidad vaya unida a la profesionalidad para dar la calidad de comerciante.

A la inversa, profesionalidad sin habitualidad. Siempre hay un punto de partida, por ejemplo: instalarse con un local comercial, se paga la patente comercial, se obtienen las autorizaciones correspondientes se tiene ya la calidad de comerciante an sin haber realizado acto de comercio alguno? Se ha abierto la tienda pero an no se abre al pblico, hay una profesionalidad manifestada pues el negocio se ha instalado para vivir de ello, se han realizado actos de comercio necesarios para instalarse (actos de comercio con el proveedor); pareciere de que si existe la profesionalidad es suficiente de calificar de comerciante a la persona porque hace todo eso con la finalidad de dedicarse a la actividad, de lo contrario, e generara una incertidumbre jurdica total pues no es posible decir que tal cantidad del acto otorgan la calidad de comerciante.

A propsito de la redaccin del artculo 7 al sealar profesin habitual, hay algunos que han sostenido que la redaccin del artculo 7 en esta parte es una mala redaccin que proviene de una mala interpretacin hecha al Cdigo de Comercio Francs que sirve de base al nuestro; el cdigo francs en vez de hablar de profesin habitual habla de profesin inicial de manera que est remarcando la profesionalidad pues la actividad econmica principal de la persona tiene que ser aquella.

Por lo tanto, el segundo requisito es la profesionalidad habitual para adquirir la calidad de comerciante.

3. Actuar a nombre propio y por cuenta propia(No aparece en la definicin del artculo 7)

Actuar a nombre propio se refiere a que el que acta sufre las consecuencias jurdicas del acto.

Actuar por cuenta propia es asumir las consecuencias patrimoniales del acto.

Por ejemplo: ir a una tienda a comprar, la persona que le atiende es un dependiente (vendedor) sufre las consecuencias econmicas del acto que realiza? No, acta por nombre y a cuenta ajena. El gerente de la empresa que tiene la representacin de la empresa acta en nombre de ella y los efectos sern para ella.

A efectos de determinar cundo estamos en presencia de un comerciante se requiere actuar a nombre propio y por cuenta propia una de ellas o deben concurrir ambas?

Cuando una persona acta a nombre propio y por cuenta propia obviamente esa persona adquiere la calidad de comerciante, as tambin, no es comerciante el que acta por nombre ajeno y por cuenta ajena.

Cuando se acta a nombre propio y por cuenta ajena, es decir, aparezco actuando a mi nombre pero las consecuencias econmicas recaen en otra persona quin ser el comerciante, la persona que acta a nombre propio (mandatario) o la persona por la que se est actuando (mandante)? Estamos ante la presencia de un mandato sin representacin. Lo que se opina es que el mandatario frente a terceros est actuando como comerciante en proteccin de la apariencia jurdica. Se discute si a la persona oculta le alcanza o no la calidad de comerciante.

4. Capacidad para contratar

En materia mercantil el tema de la capacidad es algo ms flexible que en materia civil. Los primeros artculos del CCo, artculo 10 y 11, se refieren al tema de la capacidad.

Artculo 10: Cuando los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorizacin que les confieren los artculos 246 y 439 del Cdigo Civil ejecutaren algn acto de comercio, quedarn obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercio.

Artculo 11: La mujer casada comerciante se regir por lo dispuesto en el artculo 150 del Cdigo Civil.

Estos dos artculos se refieren al menor adulto y la mujer casa bajo sociedad conyugal. El legislador dej de lado a los absolutamente incapaces, surgen dos preguntas:

Era necesario el artculo 10 y 11?

La omisin de las absolutamente incapaces se debe a que respecto de ellos hay que aplicar las normas generales del CC o se refiere a que los absolutamente incapaces quedan excluidos del comercio?

El absolutamente incapaz es el que va a actuar siempre representado, no podr actuar nunca autorizado. Cuando estamos en presencia de un absolutamente incapaz y por lo tanto, que ha actuado representado, adquiere la calidad de comerciante este absolutamente incapaz? La respuesta a esta interrogante no la encontramos en el texto de la ley donde simplemente se omite hablar de los absolutamente incapaces.

Si queremos sostener que no pueden dedicarse al comercio los absolutamente incapaces el argumento se encuentra en el requisito anterior que vimos, que es la actuacin a nombre propio pues ese requisito no concurrira nunca en el absolutamente incapaz.

La flexibilidad de la legislacin mercantil se da en que para ser comerciante y constituir sociedad estos relativamente incapaces pueden dedicarse al comercio como lo indica esta disposicin afectando patrimonios especficos.

B. OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE

Sobre el comerciante pesan determinadas cargas y obligaciones que no son propias a personas que no realizan esta actividad teniendo claro que actividad comercial en los trminos jurdicos empleados por nuestra legislacin no slo implica actos de intermediacin sino que actos de servicio que facilitarn y harn posible una posterior intermediacin.

Estas obligaciones las encontramos en el CCo y Cdigo Tributario[footnoteRef:9], hay otras normativas aplicables que estn en la legislacin administrativa. Estas obligaciones no son exclusivas del comerciante sino que son obligaciones aplicables a toda persona que realiza una actividad lucrativa por disposiciones de carcter impositivo tributario, toda persona capaz de generar una renta sujeta a impuesto tiene determinadas obligaciones independiente de la actividad que realice ya sea civil, comercial, minera, agrcola, etc; estas obligaciones estn en el Cdigo Tributario. Hay obligaciones propias del comerciante en el CCo. [9: En adelante CT]

1. Primera Obligacin: Llevar Libros de Contabilidad

Los artculos 16 y 17 del Cdigo Tributario establecen las obligaciones que pesan sobre toda persona que realiza una actividad sujeta a impuesto.

La obligacin principal es la de llevar libros de contabilidad.

La actividad que realiza este empresario cualquiera que sta sea esta compuesta por un conjunto de actos jurdicos dismiles y de distinta naturaleza pero con contenido econmico que tienen una representacin a travs de la contabilidad donde se grafican y reconocen a travs de un sistema en que permite tener una radiografa permanente de la situacin patrimonial de esa persona.

La contabilidad[footnoteRef:10] se construye en base de cuenta (de agrupaciones) y como pretende reflejar la situacin patrimonial de una persona se refiere a determinar lo que esa persona tiene (activos) y lo que esa persona debe (pasivos), tcnicamente la contabilidad tanto en el activo como en el pasivo hace sub clasificaciones tanto del activo como del pasivo. [10: La contabilidad representa en cuentas y nmeros una fotografa de la empresa.]

En el activo la clasificacin que se hace atiende a la mayor o menor liquidez que tienen los bienes (mayor o menor rapidez para transformar en dinero el activo de una empresa), encontraremos: activo circulante: caja efectivo depsito a plazo cuenta corriente activo realizable: bienes que estn destinados a su realizacin, en algn momento se transformarn en liquidez activo inmobilizado: bienes que se adquieren pero no estn hechos para posteriormente venderse como las maquinarias de una empresa que tendrn un carcter permanente en la empresa, todos estos bienes tienen un valor que corresponde al valor de adquisicin de los bienes.

Al otro lado estn las cuentas del pasivo (lo que la empresa debe) la calificacin de estos pasivos se har atendiendo a la exigibilidad por lo que se tendrn deudas de corto, mediano y largo plazo, porque no basta mirar cuanto suma cada cual para saber la situacin de la empresa sino que importa saber que tipo de activo tengo y cul es la exigibilidad que tiene el pasivo. Por ejemplo: puede tener problemas por falta de liquidez o puede tener un pasivo mayor que el activo pero no tendr problemas para funcionar porque lo que le debe le es exigible en un largo plazo por lo que no tiene insolvencia porque puede ir cumpliendo con sus obligaciones.

19 de abril de 2012

Conforme al CCo se establecen determinados libros contabilidad de carcter obligatorio que debe llevar todo comerciante, stos estn mencionados en el artculo 25 CCo.

Artculo 25: Todo comerciante est obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia:1 El libro diario;2 El libro mayor o de cuentas corrientes;3 El libro de balances;4 El libro copiador de cartas.

Estos inicialmente eran libros grandes, hoy da prcticamente los libros no existen se hacen a posteriori ya que hay programas computacionales que permiten llevar toda la contabilidad de la empresa, se transforman en libro, en papel, se imprimen cuando es necesario; normalmente cuando vienen las revisiones del Servicio de Impuestos Internos[footnoteRef:11]. Hay toda una transformacin en la forma de llevar la contabilidad y el contribuyente que la registra e informa al SII. [11: En adelante, SII]

1) Libro Diario

Es un libro que debe registrar las operaciones diarias que realiza una empresa, en trminos del artculo 27, el objetivo es llevar una informacin escrita y cronolgica de todo lo que se va desarrollando dentro del giro de la empresa.

Artculo 27: En el libro diario se asentarn por orden cronolgico y da por da las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carcter y circunstancias de cada una de ellas.

2) Libro Mayor o de cuentas corrientes

Es un libro que se alimenta de la informacin que ingres al Libro Diario. Ordena la informacin que ha ingresado al Libro Diario, y este ordenamiento se hace a travs de las cuentas, se abren cuentas por acreedores, por deudores, o sea, se concentra la informacin relativa a cada una de estas personas (se tiene una cuenta relativa a esa persona, por ejemplo: cuenta proveedores y dentro de sta se pueden tener subcuentas, cuenta bancos), todo esto es arbitrario, se hace en la forma que sea y ms til para la empresa. Por lo tanto, si en el Libro Diario haciendo todo lo que esta ocurriendo por orden cronolgico sin ninguna seleccin se ordena y clasifica a travs del Libro Mayor.

3) Libro de de Inventario y Balances

Este libro es el que lleva, el que refleja la individualizacin y valorizacin de lo que es el activo fijo de la empresa (lo que la empresa tiene permanentemente para la realizacin del giro, son bienes que se adquieren para la realizacin del giro).

Estos activos siempre deben estar valorizados (valor libro: valor que tiene la contabilidad de este bien), y ese valor es un valor que va a estar sujeto a fluctuaciones, inicialmente el valor del bien cuando se incorpora a la empresa ser el de adquisicin del bien (por ejemplo: si compr el bien el valor ser el que aparece en la factura del bien). Este valor sufre fluctuaciones de modo que no es un valor esttico, es necesario que la contabilidad refleje cul debe ser el valor del bien. La fluctuacin a la que estn sujeta los bienes del activo ser, por el lado, el de la valorizacin y por otro, el de la depreciacin.

Hay un fenmeno econmico que se denomina inflacin que corresponde, a la prdida del valor adquisitivo del dinero de modo que se requiere de ms dinero para obtener un mismo bien que antes se adquira con menos. Al producirse este fenmeno y la moneda va cambiando de valor se hace necesario ir adecuando el valor del bien con el proceso inflacionario ya que el hecho de que la moneda valga menos no significa que el bien tambin valga menos, se debe adecuar el valor del bien como consecuencia de la revalorizacin, hay un proceso que se denomina revalorizacin del capital propio que consiste en adecuar los valores contables para hacer frente a los procesos inflacionarios, de lo contrario, el valor contable quedara desafado con el valor real y la contabilidad no reflejara la realidad sino que estara reflejando valores que no son ciertos. Por ejemplo: un bien hace