Tomo La Ley 2015-CDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AO lxxIx N 80

BUENOS AIRES, ARgENtINA - lunes 4 De MAYO De 2015

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10269F1

CORREO ARGENTINO

CENTRAL B

cONtINA EN pgINA 2 cONtINA EN pgINA 5

cOlUMNA DE OpININ. Pormenores del recurso de aclaratoriaJorge W. Peyrano..........................................................................................................................1

DOctRINA. Aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a los procesos judiciales en trmite. Y otras cuestiones que debera abordar el CongresoJulio Csar Rivera .......................................................................................................................1

NOtA A FAllO. Compraventa simultnea de ttulos valores (contado con liquida-cin). Respaldo a su legalidadMarcos Mazzinghi ........................................................................................................................6

Contado con liquidacin y ley penal en blancoMarcelo R. Tavarone ...................................................................................................................6

jURISpRUDENcIARgiMen CAMbiARiO. Absolucin de los imputados. Realizacin de operaciones no cam-biarias. Compra y venta de ttulos valores (CnPenal econmico) ...................................... 5

iMPuestO De sellOs. transferencia de inmueble. Destino de vivienda. Falta de mencin en la escritura. incumplimiento de requisitos formales para gozar de la exencin. inaplicabi-lidad del principio de realidad econmica (CnFed. Contenciosoadministrativo) ................9

jURISpRUDENcIA AgRUpADAFertilizacin asistidaJorge Alberto Diegues ................................................................................................................ 11

_COluMnA De OpININ

Pormenores del recurso de aclaratoriaJorge W. Peyrano

Se sabe que pormenores es un con-junto de circunstancias menudas y particulares de una cosa. Sera algo as como un conocimiento complementa-rio sobre aspectos no siempre examinados de una cuestin.

En las lneas que siguen, nos dedicare-mos a explayarnos sobre algunos porme-nores del recurso de aclaratoria; va im-pugnativa poco estudiada y siempre un tanto en la penumbra, pese a que ha sido regulada cuidadosamente por el legisla-dor nacional (1).

Comencemos por su descripcin. En-tendemos que es el medio de impugnacin de un pronunciamiento judicial en el que se hubiera incurrido en errores u omisio-nes materiales o que contiene conceptos oscuros. Tiene por finalidad superar tales defectos pero con la singularidad de no po-der consumar una modificacin sustancial en el contenido y alcance de la resolucin impugnada. Las facultades del juez de la aclaratoria estn limitadas a: corregir (si existiera algn error de expresin), am-pliar (si la resolucin aclarada tuviera omisiones) o clarificar (si concurrieran conceptos oscuros). Veamos ejemplos: a) existencia de errores materiales en la decisin atacada (error en el patronmico de alguna de las partes, lo que dificulta la ejecucin de la sentencia respectiva); b) aclaracin de conceptos oscuros (utiliza-cin de frases equvocas o ambiguas que llevan a interpretaciones contradictorias con otros razonamientos asentados en la misma sentencia); c) cuestiones omitidas (omisin sobre el rgimen de costas, olvi-do de pronunciarse sobre intereses recla-mados). Desde otra perspectiva tambin se lo ha definido de la siguiente forma: Este remedio procesal procede de oficio

Aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a los procesos

judiciales en trmite Y otras cuestiones que debera abordar el congreso

Julio Csar Rivera (*)

SUMARIO: i. Razn de ser de este comentario. ii. Anlisis de la cuestin y de otras conexas. iii. una solucin sugerida. iV. una cuestin crucial no ponderada: el derecho como gua de conducta de las personas. V. Otra va de solucin: la legislativa.

Vi. Algunas conclusiones y propuestas.

el Poder legislativo debera resol-ver antes del 1 de agosto de 2015 las siguientes cuestiones: (i) la adecuacin del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la nacin, ya que el CCyC contiene disposiciones sobre proceso de familia, accin directa del acreedor, proceso sucesorio, declaracin de capacidad restringida y, por su lado, el CPCCn sigue hablando de juicio de declaracin de demencia y no refleja los contenidos del derecho de fondo a que hacemos alusin; (ii) resolver sobre la jurisdic-cin mercantil; y (iii) adecuar algunas leyes al nuevo CCyC.

I. Razn de ser de este comentario

El da 15 de abril de 2015 la Cmara de Ape-laciones de Trelew emiti un acuerdo plena-rio en el que se resolvi: DISPONER que una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el rgimen de los Cdigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habr de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos or-denamientos bajo cuyo amparo ella se dict.

La decisin se funda, entre otros argumen-tos en que Revisar sentencias dictadas en la

instancia de grado con los Cdigos de Vlez Sarsfield y Acevedo antes del 1 de agosto del ao en curso, luego de ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, constituira lgicamente un despropsito y constitucional-mente un atentado contra derechos individua-les amparados por garantas constitucionales como el derecho de defensa en juicio y resguar-do del debido proceso legal; (b) Una vez dic-tada la sentencia de grado en una causa bajo el rgimen de los Cdigos de Vlez Sarsfield y Acevedo, se produce una consolidacin jurdi-ca de la causa o un consumo jurdico, que lleva aparejada la consecuencia de que en las suce-sivas instancias judiciales habr de revisarse la sentencia de grado a la luz del mismo ordena-miento bajo cuyo amparo ella se dict.

Ello caus una respuesta de la Dra. Kemel-majer de Carlucci, publicada como Columna de Opinin en esta misma Revista, que atribuye a la acordada una serie de errores en particular en los fundamentos que venimos de transcribir.

Resumo los argumentos de Kemelmajer de Carlucci.

- El alegado derecho de defensa juega poco y nada. Las llamadas normas de transicin o de derecho transitorio no son de derecho material; son una especie de tercera norma de carcter formal a intercalar entre las de dos momen-tos diferentes. A travs de esa norma formal, el juez aplica la ley que corresponde, aunque nadie se lo solicite, pues se trata de una cues-tin de derecho (iuria novit curia), todo lo cual no impide que invite a las partes, si lo estima conveniente, a argumentar sobre cul es la ley aplicable, si se trata de una cuestin dudosa.

- El acuerdo de la Cmara de Trelew implica, en contra de lo dispuesto por el art.7 que: (i) el Cdigo Civil y Comercial no se aplique a los ex-pedientes que se encuentran en las instancias superiores al momento de entrada en vigencia del nuevo Cdigo, postergando la aplicacin inmediata sin bases legales; (ii) consagrar la regla de la aplicacin diferida del Cdigo Civil despus de su derogacin si el expediente se encuentra en una instancia ulterior.

II. Anlisis de la cuestin y de otras conexas

II.1. Introduccin: el sistema del art. 7 del CCyC

El CCyC contiene una nica norma sobre aplicacin de las nuevas leyes a las situacio-nes y relaciones jurdicas en curso de ejecu-cin: es el artculo 7, virtual transcripcin del art.3 del Cdigo Civil incorporado por la ley 17.711 en 1968.

Ese precepto reconoce como fuente la ponencia de Guillermo Borda presentada al IIIer. Congreso Nacional de Derecho Civil, y la recomendacin de este Congreso; aunque, segn es bien sabido, la excepcin del tercer prrafo corresponda a la ponencia que en este punto no fue apoyada por el Congreso.

La ponencia de Borda, a su vez, se inspi-raba en las enseanzas del decano Paul Rou-bier, quien haba publicado dos obras sobre la materia, que tuvieron una gran influencia en la doctrina y jurisprudencia francesas (1);

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Aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a los procesos judiciales en trmite

vIENE DE tApA

y tambin entre nosotros a partir de los estu-dios de Borda y de otros autores, en particu-lar a partir de la sancin de la ley 17.711.

El sistema propuesto por Roubier se asienta en la idea fundamental de la apli-cacin inmediata de la ley nueva a las re-laciones y situaciones jurdicas en curso de ejecucin (2).

Para ello distingue distintas etapas en la vida de la relacin y situacin jurdica: la constitucin y la extincin por un lado; y las consecuencias que pueden producirse entre ambos hitos.

Esto significa lo siguiente: una vez cons-tituida la relacin o situacin jurdica, esa constitucin no puede ser afectada por una nueva ley. As, si se ha celebrado un ma-trimonio bajo un rito religioso cuando ello es admitido por la ley, ese matrimonio no se ve afectado por una nueva ley que esta-blezca que el nico matrimonio vlido es el civil.

Del mismo modo, si un matrimonio se ha extinguido por divorcio vincular, esa extin-cin no sera afectada por una nueva ley que suprimiera tal divorcio vincular (3).

Pero la ley nueva se aplica a las conse-cuencias de las relaciones o situaciones jur-dicas que se producen entre la constitucin y la extincin. O sea que si una ley nueva dispone un cambio en el rgimen patrimo-nial del matrimonio, esas reglas se aplican a los casados bajo el derecho sustituido. As: la ley 17.711 impuso el requisito del consenti-miento de ambos cnyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se tra-te de inmuebles, o muebles registrables. Esa disposicin se aplica a los cnyuges casados antes de esa ley y a los actos de enajenacin de inmuebles y muebles, aun cuando estos hubieran sido adquiridos antes de la vigen-cia de la ley 17.711.

Ahora bien: la aplicacin inmediata tiene un lmite; y es que esas consecuencias estu-viesen ya consumidas.

Lo cual genera una serie de conflictos in-terpretativos. Entre otras razones porque el art.7 no dice nada de esto, limitndose a establecer el efecto inmediato; todo lo de-ms es pura elaboracin doctrinaria y como tal sirve slo como argumento de autoridad

para interpretar la ley; y, finalmente, porque son tantas las situaciones que pueden pre-sentarse en la prctica que esta frmula de la constitucin, la extincin y las consecuen-cias consumidas se revela insuficiente y mu-chas veces puede incluso llevar a soluciones inapropiadas.

De todos modos sigamos por ahora este mtodo y veamos sus consecuencias.

La doctrina argentina ha tomado como hiptesis una ley que reduzca la tasa de in-ters (o el precio de los alquileres y podra pensarse en la posibilidad de cumplir en mo-neda nacional las obligaciones en moneda extranjera).

Suponiendo un contrato por el cual el deudor se oblig a devolver un mutuo en cinco cuotas pagando una tasa de inters del 10%; una ley sancionada cuando han vencido tres cuotas de las cuales dos han sido pagadas y una est vencida pero no pa-gada reduce los intereses al 6%: cmo se aplica la nueva ley?

Hay varias respuestas posibles (4):

- Una solucin extrema es no aplicarla a este prstamo por estar constituido antes de la sancin de la ley que autoriza a pa-gar todas las obligaciones en moneda na-cional; es la tesis propiciada por Lpez de Zavala (5). Parecera que este criterio no se ajustara al art.7, pues esa ley no sera meramente supletoria de la voluntad de las partes.

- Otra solucin extrema sera aplicar la nueva ley a todo el contrato, incluso las cuo-tas ya pagadas; esta solucin no sera acep-tada en Derecho argentino, pues la Corte Su-prema entendera que afecta el derecho de propiedad constitucionalmente amparado.

- Otra posibilidad sera aplicarla tambin a la cuota vencida pero no pagada, en lo cual cabra reconocer retroactividad, porque la exigibilidad de la cuota ya se haba produci-do antes de la sancin de la ley nueva.

- La cuarta y ltima sera aplicarla a las cuotas no vencidas; sta es la que cree-mos se adecua a nuestro artculo 7: efecto inmediato de la ley aplicacin a las conse-cuencias futuras y por ende no retroacti-vo.

Muchos otros ejemplos podran proponer-se al lector. Por ejemplo: una cnyuge divor-ciada bajo el rgimen del Cdigo Civil dero-gado tiene reconocido por sentencia derecho a alimentos. El nuevo CCyC no prev tal posibilidad. Se aplica el nuevo Cdigo a esa relacin constituida bajo el derecho anterior y por ende la cnyuge perdera el derecho a los alimentos? (6).

Nos parece evidente que la cnyuge con-serva el derecho a los alimentos, pues en efecto la cosa juzgada se ha incorporado de-finitivamente a su propiedad constitucional-mente amparada (art.17 CN). De otro modo el Estado estara confiscando un derecho

causado en la legislacin vigente, cuando se dict la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

La propiciada es una solucin que provie-ne de la ms arraigada jurisprudencia de la Corte Suprema, la que sostiene desde hace casi cien aos que ...el legislador podr ha-cer que la ley nueva destruya o modifique un mero inters, una simple facultad o un dere-cho en expectativa ya existentes; los jueces, investigando la intencin de aqul, podrn, a su vez, atribuir a la ley ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpreta-cin, arrebatar o alterar un derecho patri-monial adquirido al amparo de la legislacin anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple nor-ma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la pro-piedad. Y sent una regla rgida al respec-to, pues dijo que as como la razonabilidad de una hipottica restriccin poda ponderarse para reglar nuevas facultades inherentes al derecho de propiedad, con relacin a su ejer-cicio futuro, cuando la restriccin era re-troactiva, la afeccin del derecho adquirido resultaba en la directa inconstitucionalidad: desde el momento que la aplicacin de la ley da por resultado una privacin de propiedad, su validez ya no es cuestin de grado. (7)

II.2. Una cuestin particular. La aplicacin de la nueva ley de fondo a los juicios en trmite

En la doctrina argentina se ha discutido mucho sobre el sistema del art.3 del Cdigo Civil versin ley 17.711 y seguramente se dis-cutir an ms sobre el art.7 del CCyC.

Pero curiosamente el debate no se ha fo-calizado en una cuestin relevante: la aplica-cin de la ley nueva a los juicios en trmite, tengan o no sentencia.

La acordada-ley de Chubut y la respues-ta de Kemelmajer de Carlucci entran en esa delicada cuestin.

La acordada propone que no se aplique la ley nueva a los juicios con sentencia no firme; la profesora Kemelmajer de Carluc-ci sostiene que la ley nueva debe aplicarse aun a los juicios con sentencia, pues en ello no est en juego la garanta de la defensa en juicio.

Y todava podra ofrecerse otra solucin: que la nueva ley no se aplique a los juicios en trmite, tengan o no sentencia.

II.3. La opinin de Bidart Campos y algunos precedentes judiciales

Afirma Bidart Campos que una fuerte co-rriente jurisprudencial mantuvo el criterio de que las partes en juicio adquieren dere-cho, al trabarse la litis, para que la sentencia se dicte en aplicacin de la ley en vigor en aquella ocasin, descartando la ulterior que sobreviene entre la litis trabada y la decisin judicial. La Corte Suprema tiene resuelto sin que a nuestro criterio implique abdicar totalmente del criterio expuesto que las

leyes de orden pblico deben aplicarse a las causas pendientes en tanto la propia ley as lo establezca, y que ello no vulnera derechos adquiridos; o, lo que es lo mismo, que las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden pblico que determina su aplicacin a los procesos en curso (8).

Este criterio no implica necesariamente violar la doctrina de Roubier consagrada en el art.3 del Cdigo Civil vigente y en el art.7 del CCyC futuro. En efecto: muchos autores que transitan el derecho procesal han visto en el proceso a una relacin jurdica (von Bulow, Chiovenda, Carnelutti) (9), la que se constituye de manera definitiva con la tra-ba de la litis. De modo que la ley nueva de fondo (10) no podra aplicarse, justamente porque la constitucin de la relacin jurdica procesal estara consumida.

II.4. Sobre el argumento de Kemelmajer de Carlucci: la garanta de defensa en juicio y el principio de congruencia

Los argumentos que pretenden sostener la idea de que la nueva ley debe aplicarse aun a los casos que tienen sentencia apelada, son: (i) que las normas de derecho transitorio no son de derecho material, sino una especie de tercera norma de carcter formal a interca-lar entre las de dos momentos diferentes; y, (ii) que en esto de la aplicacin de la ley nue-va a los juicios en trmite, poco o nada tiene que ver la defensa en juicio, pues se trata de la aplicacin del derecho y rige el principio iura curia novit.

No compartimos estos argumentos.

Con respecto al primero, esto es, la natu-raleza de las normas de derecho transitorio, nos parece que no aporta a la solucin de la cuestin fundamental, desde que ella no es cmo se aplica la norma de derecho transi-torio, sino cmo se aplica la nueva norma de fondo. O sea, el tema es si el deudor puede cumplir en moneda nacional lo que se obli-g a pagar en moneda extranjera; esto es lo que realmente afecta a la relacin jurdica. La norma de derecho transitorio slo es una herramienta que da el legislador a las partes y al juez para saber cul sera la respuesta a aquella cuestin de fondo. Y lo que pasa aqu es que la norma de derecho transitorio es insuficiente, porque no trata el caso de las relaciones jurdicas sometidas a proceso al tiempo de entrada en vigencia de la nueva ley. Cosa que pudo perfectamente haber he-cho el legislador: en la legislacin argentina hay mltiples casos de leyes laborales o de alquileres que han predicado su aplicacin o no a los casos judiciales pendientes. Y el derecho comparado tambin proporciona ejemplos en ese sentido como lo veremos ms adelante.

En fin: el problema es que debemos decidir si se aplica o no un nuevo derecho de fondo a una relacin jurdica sometida a juicio, teniendo a la mano una herramienta insufi-ciente por omisin.

especial para la ley. derechos reservados (ley 11.723)

(*) El autor agradece los agudos comentarios y aportes que recibiera de Sebastin Elas, PhD por Yale University y profesor de la Universidad San Andrs, los que han sido volcados a este trabajo.

(1) ROUBIER, Paul, Les effets de la loi dans le temps, 1928; Le droit transitoire, 1960. Esta lti-ma ha sido reeditada recientemente tanto en Francia como en Quebec.

(2) Una sistematizacin muy precisa de las ideas de ROUBIER en MOISSET DE ESPANS, Luis, Irre-troactividad de la ley y el nuevo art.3 (Cdigo Civil) (Derecho transitorio), Universidad Nacional de Cr-doba, 1976, a partir del Captulo II, p.21 y ss.

(3) Los dos ejemplos son de nuestro derecho: el C-digo Civil prevea slo el matrimonio religioso; la ley 2393 slo reconoci efectos al matrimonio civil; pero obviamente quienes se haban casado por el rgimen anterior continuaban estando unidos en matrimonio. El divorcio vincular establecido por la ley 14.394 fue suspendido en sus efectos por una norma de 1956; pero ello no implicaba que renacieran los matrimonios ya extintos.

(4) Un examen minucioso y slidamente expuesto y fundado en LPEZ DE ZAVALA, Fernando J. Irre-troactividad de las leyes, LA LEY, 135-1485.

(5) LPEZ DE ZAVALA, ob. cit., n2, p.1486, se-gunda columna.

(6) Sobre el punto v. MEDINA, Graciela, Efectos de la ley con relacin al tiempo, LA LEY, 2012-E, 1302.

(7) CSN, 21/8/22, Don Jos Horta contra don Er-nesto Harguindeguy, sobre consignacin de alquile-res, Fallos 137:47.

(8) BIDART CAMPOS, Germn Jos, Tratado Ele-mental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Bs. As., 2001, t. I-B, p.360. El distinguido constitucio-nalista resume all su posicin expuesta en Tres enfo-ques constitucionales en torno de la ley de alquileres, LA LEY, 138-689, nota a CNFed., sala Civil y Comer-cial, 2/9/1969, all publicado. La CSN se haba pronun-ciado en el sentido indicado en el texto en sentencia del 13/4/1966, LA LEY, 123-317. Tambin puede verse

la sentencia de la SCBA, 30.8.1966, LA LEY, 124-395 en la que se adecua a la jurisprudencia de la CSN, con dos disidencias.

(9) V. PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Bs. As., segunda edicin, t. I, a partir de p.233.

(10) Destaco de fondo, porque las nuevas leyes de procedimiento son aplicables a los procesos en trmite siempre que no se afecten los actos procesales ya cum-plidos y amparados por la preclusin.

{ NOtAS }

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cONtINA EN pgINA 4

El segundo argumento es que la defensa en juicio tiene poco o nada que ver.

Aun cuando se descartara la idea de que en el proceso existe una relacin jurdica procesal, lo cierto es que la traba de la litis hace que las partes no puedan ya modificar sus pretensiones, con lo cual la etapa de ale-gacin y prueba se ajustar a esas pretensio-nes, lo mismo que la sentencia habr de ser dictada conforme a ellas (principio de con-gruencia), aspecto crucial que hay que tener en cuenta al tiempo de decidir si la ley nueva se aplica a los juicios en trmite y cmo se aplica.

Advirtase que las partes han invocado hechos que se ajustan al supuesto de hecho (fattispecie) de ciertas normas jurdicas cu-yos efectos pretenden se impongan a la con-traparte en la sentencia.

As, un cnyuge ha solicitado se decrete el divorcio por culpa del otro en razn de la causal de injurias o adulterio, con los corres-pondientes efectos previstos por el Cdigo Civil.

Por lo que ha invocado los hechos que jus-tifican la injuria y el adulterio. Y ha produci-do prueba sobre ellos. Y pretende que al ser declarado culpable el marido, se produzcan los efectos propios del divorcio y adems se le pague una indemnizacin causada en el dao que le ha producido la conducta del demandado.

Ahora bien, al tiempo de la sentencia rige el CCyC que modifica sustancialmente el r-gimen; excluye toda idea de culpa, dispone que la fidelidad es slo un deber moral y por lo tanto parecera que conduce a desechar la posibilidad de daos causados en la violacin de ese deber.

De aplicarse el CCyC es claro que lo in-vocado, probado y pedido por las partes no sirve para nada. Y el juez debera dictar una sentencia sin relacin con lo alegado y pro-bado y pedido.

Desde nuestro punto de vista la violacin de la garanta de defensa en juicio sera os-tensible, pues el juez est dictando una de-cisin sobre la base de normas sobre cuya incidencia en su relacin jurdica particular las partes no han tenido ocasin de alegar y ser odos.

Decir que esto es una mera aplicacin del iura curia novit encierra una falacia: el iura curia novit implica que el juez puede proveer el derecho, aunque no haya sido invocado, pero supone que pudo serlo porque estaba vi-gente al tiempo de trabarse la litis.

Finalmente, lo que resulta obvio es que una decisin judicial en un caso conforme a una nueva ley es claramente susceptible de violar el principio de congruencia. En el ejemplo que hemos dado del juicio de divor-cio, si el actor pidi el divorcio por culpa y el demandado no reconvino, sino que se li-mit a pretender el rechazo de la demanda, cmo hara el juez para dictar sentencia de divorcio sin atribucin de culpas, una conse-cuencia que nadie pretendi?

No es superfluo recordar que la senten-cia que viola el principio de congruencia es un tpico supuesto de sentencia que viola la defensa en juicio. As lo ha resuelto la CSN, en la actual composicin, diciendo: Como tuvo oportunidad de sealar la Corte en Fa-llos: 331:2578, la vigencia real de la garanta constitucional de la defensa en juicio, recla-

ma el acatamiento del denominado principio de congruencia o correspondencia (Fallos 237:328; 256:504, entre muchos otros) (11).

II.5. Los ejemplos de Kemelmajer de Carlucci

La profesora Kemelmajer concluye con base en los argumentos que me atrev a con-trovertir que el hecho de que se haya dic-tado sentencia no impide la aplicacin de la nueva ley. Y para ello da tres ejemplos que examinaremos a continuacin.

II.5.1. Primer ejemplo

Si en el perodo que va entre el dictado de la sentencia de primera instancia y la de la Cmara se dictara una ley ms favorable para el consumidor, el tribunal de apelacio-nes debera aplicarla a todas aquellas conse-cuencias no agotadas y que hayan operado mientras el expediente estuvo en la Cmara.

Parecera que ello se funda en que el CCyC privilegia la proteccin del consumidor, en tanto dispone la aplicacin de las nuevas le-yes supletorias cuando sean ms favorables al consumidor; y la interpretacin de la ley ha de hacerse en funcin de los principios de proteccin del consumidor y acceso al con-sumo sustentable (art.1094), as como que la interpretacin de las obligaciones del con-sumidor ha de hacerse de la manera menos gravosa (art.1095).

Pero de todos modos el ejemplo no es ge-neralizable porque:

- Se trata de una hiptesis en la cual uno de los sujetos es especialmente vulnerable y por ello merece una tutela especial; por lo que si las partes del negocio no son consumi-dores, no jugaran los argumentos fundados en las previsiones mencionadas;

- En cualquier caso, incluido el de los con-sumidores, esa aplicacin de la ley nueva sigue encontrando como lmite los derechos de la contraparte del negocio jurdico;

- Por lo que si la ley dispone una rebaja de los intereses que el consumidor financiero debe, ello no se aplica a los intereses ya pa-gados. Me permito recordar que ni aun en la causa Rinaldi que no puede ser vista como protectora del derecho de propiedad en trminos clsicos se convalid la aplica-cin a perodos consumidos. En el cons. 32 del primer voto se dijo que no existe, pues, afectacin de derechos adquiridos cuando la aplicacin de la nueva norma slo compren-de los efectos en curso de una relacin jur-dica, aunque haya nacido bajo el imperio de la ley antigua. La disposicin derogada slo rige respecto de los hechos o actos ocurridos durante ese tiempo y hasta la fecha en que entra en vigor la nueva ley (Fallos: 306:1799; 319:1915), lo que lleva a desestimar el planteo de inconstitucionalidad de las disposiciones de emergencia basado en que mediara una suerte de retroactividad respecto a presta-ciones ya cumplidas o a situaciones que han surtido plenos efectos, pues las comprendi-das aqu son las que estn en curso de ejecu-cin y quedaron pendientes de pago en plena crisis econmica. (12)

- Tampoco es una consecuencia necesaria que la reduccin de intereses se aplique a las cuotas vencidas antes de la nueva ley, haya o no pleito, haya o no sentencia. Lpez de Zavala sostiene enfticamente y con un va-lioso cortejo argumental que ello implica re-troactividad, pues estas consecuencias no se independizan de las anteriores consumi-das ni de las posteriores. En otras palabras,

sostiene Lpez de Zavala que el contrato es uno solo y reducir o cambiar las prestacio-nes durante su vigencia implica volver sobre su constitucin (13).

- Es ms, la doctrina de Rinaldi no pue-de ser invocada para sostener la aplicacin genrica de las nuevas normas a consecuen-cias de relaciones jurdicas que debieron estar consumidas antes de su entrada en vigencia pero no lo estn por la mora del deudor. Es que esa aplicacin hecha en Ri-naldi como en general en la jurisprudencia que decidi pesificar las deudas en mora, slo puede encontrar justificacin en que se tra-taba de normas de emergencia destinadas a distribuir de manera ms o menos equitati-va (generalmente en contra del propietario o del acreedor) los efectos de la crisis terminal de la economa nacional. En una situacin de normalidad no se justifica en absoluto que el deudor moroso se beneficie con una ley nue-va que lo coloque en mejor posicin que el deudor que cumpli con sus obligaciones y perjudique an ms al acreedor que no slo no recibi el pago oportunamente, sino que adems de recibirlo tardamente lo har re-ducido o en una moneda que no es la pacta-da.

Por lo que el ejemplo que analizamos pue-de ser vlido para algunas hiptesis, pero no es necesariamente aplicable a muchas otras; y, como decamos, siempre encuentra el lmi-te de los derechos de la contraparte.

II.5.2. Segundo ejemplo

Se plantea la siguiente hiptesis: si la Cmara revisa una sentencia relativa a un accidente de trnsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 revisar conforme el artculo 1113 del CC, no porque as resolvi el juez de primera instancia, sino porque la ley que correspon-de aplicar es la vigente al momento que la relacin jurdica naci (o sea, la del acciden-te). En cambio, si la apelacin versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atae a la extincin de esa relacin (por ej., una ley que regula la tasa de inters posterior al dictado de la sentencia de pri-mera instancia), debe aplicar esa ley a los perodos no consumidos; ms an, debera aplicarla tambin a los consumidos si la ley ha establecido su carcter retroactivo y no se vulneraran derechos adquiridos.

El ejemplo se responde con los mismos argumentos que el anterior. Una ley que re-gula la tasa de inters no debera aplicarse a los perodos consumidos esto es los ya pagados ni aqullos que se encuentran en mora. La nueva ley slo debera poder apli-carse a los intereses devengados a partir de su entrada en vigencia.

II.5.3. Tercer ejemplo

El tercer caso que se plantea es el si-guiente: para que haya divorcio se requiere sentencia (arts.213.3 del CC y 435 inc. c del CCyC); se trata de una sentencia constitu-tiva, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay divorcio, lo que implica, que despus del 1/8/2015, si el expediente que declara el di-vorcio contencioso se encuentra en Cmara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no pue-de ni debe revisar esta decisin a la luz del Cdigo Civil, porque est extinguiendo una relacin, y la ley que rige al momento de la extincin (el Cdigo Civil y Comercial) ha eli-minado el divorcio contencioso. Debe, pues,

declarar el divorcio, pero sin calificacin de inocencia o culpabilidad.

Es cierto que la sentencia de divorcio es constitutiva y que como tal debera aplicar la ley nueva. Pero tambin lo es que:

- este no es un efecto necesario: en Fran-cia, como veremos ms abajo, las leyes sobre la filiacin y el divorcio sancionadas en los 70 excluyeron expresamente su aplicacin a los casos en trmite, por los perjuicios que ello acarreara;

- Ya hemos adelantado que la sentencia que declare el divorcio sin calificacin de inocencia o culpabilidad no tendra relacin alguna con lo invocado, alegado, probado y pedido; y por ello violara el principio de con-gruencia;

- La sentencia de divorcio tiene ciertos efectos retroactivos; concretamente la so-ciedad conyugal se considera disuelta a la fe-cha de la demanda. Con lo cual el divorcio se regira por una ley y la disolucin de la socie-dad conyugal se retrotraera a un momento en el que rega otra ley. Acaso la disolucin de la sociedad conyugal se sometera a la ley nueva o a la anterior?

II.6. Conclusin parcial

De lo expuesto resulta que no es lisa y llanamente predicable que el Cdigo Civil y Comercial resulte necesariamente de apli-cacin inmediata a las causas judiciales en trmite. Por el contrario, ello puede resultar en una afectacin retroactiva de la relacin procesal, en la violacin de la garanta del debido proceso al vulnerarse el derecho de alegacin y prueba; y concluir en una sen-tencia incongruente con lo pedido por las partes.

III. Una solucin sugerida

La Dra. Kememajer de Carlucci dice que bien podra el juez o el tribunal de apelacio-nes dar una vista a las partes para que se pronuncien sobre la incidencia del nuevo CCyC. Cita para ello una decisin de la CSN.

Es un procedimiento que se propicia en la prctica del arbitraje internacional cuan-do los rbitros advierten la existencia de un posible argumento de derecho que las par-tes no han desarrollado. Tiene por objetivo evitar que las partes se vean sorprendidas por la resolucin del caso con base en un argumento jurdico que las partes no haban ponderado.

Pero una cosa es dar un nuevo traslado en alguna causa afectada posiblemente por una nueva normativa en el caso resuelto por la Corte era un decreto que podra te-ner cierta incidencia y otra es generalizar tal procedimiento en todos los juicios en los cuales las partes han invocado alguna nor-ma del Cdigo Civil de Vlez o del Cdigo de Comercio.

Amn de que las partes no deberan slo pronunciarse sobre cmo la nueva norma-tiva incide en el caso, sino eventualmente reformular sus pretensiones, lo que supon-dra a su vez dar la oportunidad a la otra parte de que conteste las nuevas preten-siones. Y si haba demanda y reconvencin, quizs ambas partes deban reformular sus pretensiones, con lo cual en ese caso las dos partes tienen que tener la oportunidad de

(11) CSN, 6/3/2014, Mansilla, Carlos Eugenio el Fortbenton Ca. Laboratories S.A. y otros despido. En el mismo sentido: DE LOS SANTOS, Mabel, El prin-

cipio de congruencia, en PEYRANO, Jorge W. (dir.) - BARBERIO - GARCA SOL (coord.), Principios Procesales, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2011, t. I, p.199;

en particular nIII a partir de p.206.(12) CSN, 15/02/2007, Rinaldi, Francisco Augusto

y otro c/Guzmn Toledo, Ronal Constante y otra s/eje-

cucin hipotecaria, Fallos 330:855.(13) Sobre el punto volvemos a remitir a LPEZ DE

ZAVALA, ob. cit.

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vIENE DE pgINA 3

contestar las nuevas pretensiones de la otra, etc., etc.

Esto implicara un trabajo maysculo para los tribunales, la generacin de nue-vas controversias y conflictos, y como se ha sealado un ambiente propicio para que los litigantes de mala fe consigan demorar los pleitos (14).

Iv. Una cuestin crucial no ponderada: el de-recho como gua de conducta de las personas

El procedimiento de dar una vista o tras-lado para que las partes adecuen sus pre-tensiones al nuevo derecho permitira a las partes alegar y eventualmente probar sobre su aplicacin al caso.

Pero hay algo que ese procedimiento no podra nunca solucionar; y es que la conduc-ta pretrita de las partes NO tuvo en consi-deracin esta nueva norma.

Justamente uno de los problemas que genera la aplicacin de normas nuevas a hechos ya ocurridos es que, retrospectiva-mente, encierra cierta injusticia, en tanto las partes NO pudieron haber ajustado su conducta a la norma que, por hiptesis, no exista. El derecho pierde, en tales supues-tos, su rol de gua de la conducta y altera las expectativas formadas alrededor de cierta conducta que se realiz con conciencia de su ajuste a derecho. Esto ltimo supone generar ganadores y perdedores, alteran-do las posiciones relativas de las partes en relacin con el derecho al que ajustaron su conducta. Por eso es sumamente comn que los ordenamientos jurdicos adopten estrategias para mitigar los daos que las transiciones legales imponen.

La doctrina de Roubier, y por ende de Borda, como del art.3 del Cdigo vigente y del art.7 del futuro se despreocupa de este aspecto central de la cuestin.

De modo, pues, que la cuestin de la apli-cacin de la ley en el tiempo es mucho ms compleja y difcil que la sola determinacin de si se trata o no de consecuencias pen-dientes o consumidas.

Y la pretensin de solucionarlo por apli-cacin de una norma tan escueta como el art.7 del CCyC es ilusoria.

v. Otra va de solucin: la legislativa

El modo en que se pretende poner en vi-gencia el CCyC revela una gran irresponsa-bilidad. Con un mnimo tiempo de estudio, anticipado incluso sin razn seria alguna, sin adecuacin del resto de la legislacin ni de los cdigos procesales; y sin reglas de aplicacin de la ley en el tiempo, salvo el raqutico art.7 que en s mismo no est previsto para la aplicacin del CCyC, sino que se utilizar porque no hay otra norma til a tal fin.

Es interesante repasar qu han hecho otros pases que han incorporado nuevos

cdigos (adems de dar un tiempo razo-nable para que los ciudadanos lo conoz-can).

Al sancionar y poner en vigencia el C-digo Civil de 1900, Alemania sancion una Ley de Introduccin al Cdigo Civil Ale-mn. Esa ley llev a cabo modificaciones de la ley de organizacin de los tribunales, de la Ordenanza Procesal Civil y de la Or-denanza de Concursos, a una ley sobre la subasta y administracin forzosas, a una Ordenanza de Registro Inmobiliario y a una ley sobre los actos de jurisdiccin vo-luntaria (art. 1). Trata extensamente de la legislacin que queda intacta y contiene una seccin Cuarta de Disposiciones Tran-sitorias en que se adoptan soluciones para algunos posibles conflictos que pudieran producirse por la entrada en vigor del C-digo (art.153 y sigs.) (15).

En Italia la sancin del Cdigo Civil de 1942 fue acompaada por el Real Decreto n 138 del 30 de marzo de 1942 dedicado a las Disposiciones para la aplicacin del Cdigo Civil y disposiciones transitorias. Los primeros 113 artculos contienen nor-mas de aplicacin de cada uno de los Libros del Cdigo Civil; y el Captulo II, relativo a las Disposiciones transitorias sigue el mismo mtodo, esto es, Libro por Libro del Cdigo Civil, disponiendo la vigencia tem-poral de mltiples normas; a ttulo de ejem-plo: art. 126: La disposicin del segundo prrafo del art.287 del Cdigo es aplicable tambin a las adopciones constituidas an-tes del 1 de julio de 1939...; art.150: Para la adquisicin de los frutos al trmino de un usufructo, si ste ha tenido su inicio con anterioridad al 28 de octubre de 1941, se observa la disposicin del artculo 480 del Cdigo de 1865. Art. 151: Las disposicio-nes del art.999 del Cdigo se aplican tam-bin a los arrendamientos concluidos por el usufructuario con anterioridad al 28 de oc-tubre de 1941, etc., etc. Las disposiciones transitorias se extienden hasta el artculo 248 (16).

V.1. La ley de aplicacin del Cdigo Civil de Quebec

Un prrafo destacado merece el Cdigo Civil de Quebec sancionado en 1994. Con l se puso en efecto la Loi sur lapplication de la rforme du Code Civil que comienza por el Ttulo I destinado a las disposicio-nes transitorias en 10 artculos.

El artculo 9 dispone que los juicios en trmite siguen regidos por la ley anterior.

Pero esta regla se vuelve excepcin cuan-do la sentencia a dictarse es constitutiva de derechos o que la ley nueva tenga un efecto retroactivo. Tambin se hace excepcin de las reglas procesales.

El resto de los artculos incluidos en las disposiciones transitorias reproducen las ideas de Roubier. De modo que la regla es el efecto inmediato (art.3), siempre que no afecte la constitucin de una situacin jur-dica ya configurada ni la extincin de una situacin jurdica ya extinguida ni los efec-tos ya producidos de una situacin jurdica (art.2).

V.2. Otros casos de supervivencia de la ley anterior dispuestos por la ley

La doctrina francesa manifiesta que de-biendo reconocerse que la puesta en aplica-cin de una ley nueva a los casos en trmite es riesgosa para las partes, porque el litigio se resolver conforme a una regla de dere-cho muy diferente de aquella que las partes haban previsto al tiempo de la promocin de la demanda, algunas leyes han mantenido la vigencia de la ley anterior para resolver los casos en litigio. Tal es lo que sucedi con la ley del 3 de enero de 1972 sobre la filiacin y del 11 de julio de 1975 sobre el divorcio (17).

vI. Algunas conclusiones y propuestas

El tema del derecho transitorio es par-ticularmente arduo. La interpretacin y aplicacin del art.3 (en el futuro art.7) es materia sumamente compleja, resbaladi-za, opinable; los autores han polemizado antes (18) y lo harn ahora, como lo refleja la respuesta de Ada Kemelmajer a la C-mara de Chubut y este mismo artculo.

La puesta en vigencia de la ley 17.711 que modific slo el 10% del articulado del Cdigo Civil, caus una gran litigiosidad y variada jurisprudencia que incluye ple-narios de la cmara Civil de la Capital, de la Cmara Civil y Comercial de La Plata, etc.. (19)

No hay que ser muy imaginativo para prever que la aplicacin de todo el CCyC, que sustituye al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio, ha de producir el mismo efecto multiplicado al infinito.

Dejar esto para que lo resuelvan los jueces es de una espantosa irresponsa-bilidad. Eso significa que los ciudadanos perdern tiempo e invertirn recursos en una discusin que podra superarse si el Poder Legislativo pusiera manos a la obra y dictara una ley que resolviera cmo se aplica el Cdigo Civil y Comercial no slo a los juicios en trmite, sino a las relacio-nes jurdicas en curso de ejecucin (20).

Y es ms, el Poder Legislativo debera re-solver antes del 1 de agosto de 2015 como mnimo las siguientes cuestiones:

(i) La adecuacin del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. El CCyC contiene disposiciones sobre proceso de familia, ac-cin directa del acreedor, proceso suceso-rio, declaracin de capacidad restringida. Por su lado el CPCCN sigue hablando de juicio de declaracin de demencia y no re-fleja los contenidos del derecho de fondo a que hacemos alusin.

(ii) Resolver sobre la jurisdiccin mercan-til. Es una incgnita cul ser la compe-tencia de los tribunales comerciales de la Capital Federal a partir del 1 de agosto de 2015. Actualmente los jueces comerciales conocen en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles, cuyo conoci-miento no haya sido expresamente atri-buido a los jueces de otro fuero. Y en los siguientes asuntos: a. Concursos civiles; b. Acciones civiles y comerciales emergen-tes de la aplicacin del decreto 15.348/46,

ratificado por la ley 12.962; c. Juicios deri-vados de contratos de locacin de obra y de servicios, y los contratos atpicos a los que resulten aplicables las normas relati-vas a aquellos, cuando el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil (art. 43 bis del dec.-ley 1285/58 segn la reforma introducida por la ley 23.637). No sera superfluo que el Congre-so tomara conciencia de que no habr ms comerciantes matriculados, y que la ley de aprobacin del Cdigo Civil y Comercial cambi la denominacin de la ley de socie-dades comerciales por la de ley general de sociedades.

(iii) Adecuar algunas leyes al nuevo CCyC. Por ejemplo la ley de impuesto a las ganancias parte de la idea de que todos los cnyuges estn bajo un rgi-men de ganancialidad y de acuerdo a ello adopta ciertas previsiones. Pero a partir del 1 de agosto los cnyuges podrn vivir bajo un rgimen de separacin de bienes, con lo cual la tributacin debera ade-cuarse a ello.

En fin, se abre ante nosotros una opcin con algunas alternativas:

- transitamos la aplicacin del nuevo C-digo con slo el art.7, sin adecuar los cdi-gos procesales ni la jurisdiccin mercantil ni la legislacin particular, y les tiramos los problemas a los jueces para que resuelvan en cada caso lo que su sentido comn les indique.

- Los tribunales colegiados se transfor-man en legisladores como hizo la Cmara de Chubut.

- El Congreso toma alguna accin en los temas fundamentales, deseablemente an-tes del 1 de agosto.

El primer camino conduce al caos; ha-br soluciones contradictorias, los jueces estarn abrumados por cuestiones que no debieron siquiera plantearse y las partes los ciudadanos cuya vida pretende me-jorar el nuevo Cdigo perdern tiempo y dinero.

El segundo es parcial e institucionalmen-te reprochable. Pero al menos da solucin uniforme a una pequea escala de conflic-tos posibles.

El tercero es el que merece una Repbli-ca organizada y cuyas instituciones funcio-nan ms all de los intereses meramente circunstanciales.l

cita on line: AR/DOC/1424/2015

MAS INFORMAcIN

junyent Bas, Francisco A., el derecho transito-rio. A propsito del artculo 7 del Cdigo Civil y Co-mercial. lA leY, 27/04/2015, 1.Kemelmajer de carlucci, Ada, el artculo 7 del Cdigo Civil y Comercial y los expedientes en tr-mite en los que no existe sentencia firme. lA leY, 22/04/2015, 1.

(14) DEKEUWER-DEFOSSEZ, Franoise, Les dis-positions transitoires dans la lgislation civile contem-poraine, LGDJ, Pars, 1977, n112, p.136.

(15) La ley de Introduccin al Cdigo Civil alemn est publicada en castellano con la obra de ENNEC-CERUS - KIPP - WOLF, Tratado de Derecho Civil, Bosch, Barcelona. La traduccin del Cdigo y de la ley de Introduccin est inserta como Apndice del Trata-do, y su autor es Carlos Melon Infante.

(16) El Real Decreto est publicado en castellano en el Manual de derecho Civil y Comercial de MESSI-

NEO, Ejea, Buenos Aires, 1971, tomo I; la traduccin de toda la obra estuvo a cargo de Santiago Sents Me-lendo.

(17) DEKEUWER-DEFFSEZ, n107, p.130.(18) Fue trascendente la polmica entre Guillermo

Borda y Guillermo L. Allende, con motivo de la inter-pretacin de la doctrina de Roubier; se intercambia-ron varios artculos en la revista LALEY hasta que esta dio por terminada la cuestin.

(19) V. RIVERA, Julio Csar, Instituciones de De-recho Civil - Parte General, Bs. As., Abeledo Perrot,

6 edicin, t. I, n205 y ss., a partir de p.243.(20) Podemos dar algunos ejemplos: la unin convi-

vencial no registrada produce efectos a partir de los dos aos; desde cundo se computan?: desde que naci la unin antes de la vigencia de este CCyC o des-de el 1 de agosto de 2015, aunque hubiera estado pre-cedido de decenas de aos de concubinato? El nuevo CCyC prev una prescripcin adquisitiva a favor del donatario que puede hacerse valer frente a una ac-cin de reduccin: suponiendo una donacin anterior a la vigencia del CCyC, desde cundo se computan los

diez aos: (i) desde la fecha de la donacin; (ii) desde la fecha de vigencia del nuevo CCyC. Por supuesto que todos los autores y jueces encontrarn una respuesta a estos interrogantes, pero lo cierto es que si hubiera una ley de aplicacin que lo determinara con precisin, evitaramos una prdida enorme de tiempo y recursos.

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_COluMnA De OpININ

Pormenores del recurso de aclaratoria

vIENE DE tApA

o a pedido de parte, a los fines de corregir al-gn error, concepto oscuro u omisin en que se hubiere incurrido al dictar la sentencia, sin que ello importe alterar lo sustancial de la decisin. Es decir, que es de la esencia de la aclaratoria que no se altere lo medular del decisorio, toda vez que el juez no puede volver sobre su sen-tencia para retractarse o modificarla (2).

Tambin es conocido que el juez de la acla-ratoria debe ser el mismo que emiti la deci-sin que pretende aclararse. No se exige, cla-ro est, la identidad fsica. Tan escolar acota-cin ha sido increblemente ignorada en algu-nas oportunidades donde, por ejemplo, se ha convocado a magistrados en uso de licencia o jubilados para que aclaren pronunciamientos pretritos de su autora.

Todo recurso (y la aclaratoria lo es; y, con esto, adelantamos un tema futuro) debe ser un portador de agravios. En la especie, el con-cepto oscuro, el error material o una omisin decisoria deben tener trascendencia tal como para perjudicar al postulante de aclaratoria.

La mayora de la doctrina autoral interpre-ta que la aclaratoria es un recurso (Palacio, Alsina, Fenochietto) mientras que otros (Co-lombo, Falcn) entienden lo contrario por ca-recer de efectos modificatorios y esenciales respecto del pronunciamiento impugnado. En buen romance: jams por va de aclarato-ria quien haba resultado vencedor en la deci-sin aclarada puede tornarse en vencido.

Hoy se encuentra superado el antiguo cri-terio (Podetti) que negaba admisibilidad a la aclaratoria respecto de providencias. En la actualidad se considera que la aclaratoria funciona respecto de cualquier tipo de deci-

sin judicial. Debe tenerse en cuenta que la aclaratoria puede interponerse exclusiva-mente respecto de la parte resolutiva de la decisin impugnada y no con relacin a sus considerandos, salvo que la correccin de es-tos ltimos sea indispensable para arrojar luz acerca de aqulla.

Es obligatorio el planteo de la aclaratoria o directamente puede interponerse revoca-toria o apelacin? La regla es que es suscep-tible de opcin no obligatoria el planteo de una aclaratoria. Empero, se nos ocurre que debera cambiarse dicho precepto y tornar obligatoria la articulacin de aclaratoria. Ello guarda relacin con el imperio del principio de la buena fe procesal del cual deriva el de-ber de minimizar los daos procesales que pesa sobre las partes. Creemos que dejar pa-sar la ocasin de plantear aclaratoria y slo despus hacer valer el yerro o la omisin en una posterior coyuntura procesal implica una demora y un dispendio de actividad juris-diccional que sera deseable evitar.

En lneas generales, en todo el pas preva-lece el criterio de que la interposicin de acla-ratoria no suspende ni interrumpe los plazos para hacer valer otros recursos (Fassi, Feno-chietto, Hitters). Cierto es que algunos cdigos procesales civiles provinciales (Jujuy, Mendo-za, La Rioja) han preferido la solucin opuesta.

Un criterio muy impuesto estima que la decisin aclaratoria pasa a integrar autom-ticamente la resolucin aclarada formando con ella un todo inescindible y de manera re-troactiva. S, v.gr, por exceso en la aclarato-ria sta es nula, tambin lo ser la sentencia aclarada. Obviamente, el rechazo de la acla-ratoria no genera tal integracin. En aten-cin a la integracin sealada, no procede contra la resolucin aclaratoria recurso algu-no en principio, sino los que pudieron hacerse valer respecto de la decisin aclarada ya in-tegrada.

Mucho se ha discutido, insistimos, acerca de si la aclaratoria es un verdadero recur-so. Importante doctrina (Sents Melendo) se

alista en la corriente negativa por carecer, en cualquier caso, de efectos sustanciales res-pecto de la resolucin aclarada. Somos parti-darios de la corriente que lo reputa un recur-so, porque creemos que lo principal para cali-ficar a un instrumento procesal como una va recursiva es que sea portadora de un agravio; gravamen que, ineludiblemente, debe estar presente en todo pretendido recurso. En la especie, la recurrente deber indicar, con precisin, en qu la perjudica el concepto os-curo, el error material o la omisin que se im-puta al pronunciamiento respecto del cual se postula aclaratoria.

Cabe destacar que el CPCC de la Provincia de Corrientes, en sus arts.242 a 244 regula la aclaratoria como recurso, sin perjuicio de es-tar establecida, al igual que el CPCC de la Na-cin, en los arts.36, inc. 3) y 166, incs. 1 y 2). Lo particular de la norma es que determina las clases de resoluciones susceptibles: Art. 243. Admisibilidad. El recurso de aclaratoria pro-cede respecto de toda clase de resoluciones y slo podr ser articulado una sola vez por cada una de las partes en relacin con cada resolu-cin y el efecto; Art. 244. Art. 244. Efecto de la deduccin de la aclaratoria. Los plazos para interponer los otros recursos comenzarn a correr al da siguiente al de la notificacin de la resolucin que recaiga sobre la aclaratoria. Esta ltima se notificar por cdula.

Dos asuntos convocan mayora, pero no unanimidad de opiniones: a) la tesis acerca de la imposibilidad de recurrir de la denegatoria de aclaratoria; b) la tesis de la inadmisibilidad de la aclaratoria respecto de la resolucin ya aclarada, cuando la impugnacin proviene de quien interpusiera la primera aclaratoria.

En cuanto a los lmites de la aclaratoria o, si se prefiere, qu puede y qu no puede hacer el magistrado interviniente en la aclaratoria, cabe sealar que la ley veda expresamente que por va de aclaratoria se traduzcan cam-bios sustanciales en la resolucin dictada por haber concluido el ejercicio del poder juris-diccional del juez respectivo. Se debe res-petar la unidad de direccin lgica que la

resolucin tena y que se ha exteriorizado en la motivacin.

Lo anterior explica que cuando se disea-ra la reposicin in extremis (3) con consa-gracin legislativa (Corrientes, Santiago del Estero) y difundida aplicacin pretoriana, se debi echar mano al recurso de revocato-ria que s admite (a diferencia de la aclarato-ria) cambios sustanciales en la decisin revo-cada. Hemos tenido ocasin de consignar lo siguiente: Como se sabe, la revocatoria es un recurso proponible en cualquier grado juris-diccional, lo que no sucede con otros (v.gr., el de apelacin) que no pueden dirimirse en ins-tancias inferiores. Juntamente con el de acla-ratoria son los nicos recursos que se pueden hacer valer en cualquier instancia. Adems, el recurso de revocatoria es el nico que per-mite modificar, en lo sustancial, un acto deci-sorio errneo por mano del mismo tribunal que lo emitiera; y como se sabe, el recurso de revocatoria o reposicin tambin es idneo para declarar en algunas hiptesis nulidades. En realidad, abundan en varios niveles de-cisorios las aclaratorias torcidas (4), vale decir, aquellas que adems de no respetar el dogma conforme al cual no pueden alterar lo sustancial de la decisin que es mejorada o integrada en su faz expresiva (5).

Finalmente recordamos que los errores meramente numricos pueden ser objeto sine die de una aclaratoria (6). Dichos ye-rros forman parte de la categora de errores materiales groseros que en el decir de Car-nelutti son casi fsicos y que deben distin-guirse de los simples errores materiales.

Ya cuenta el lector con una suerte de vade-mcum sobre aspectos menores del recurso de aclaratoria. Pondere el lector que, a veces, el procesalismo se excede en teorizaciones y ol-vida, injustamente, los pormenores. Todava resuena, con razn, como un latigazo la admoni-cin de Scialoja: hacer ciencia procesal til.l

cita on line: AR/DOC/675/2015

Rgimen cambiarioabsolucin de los imputados. realizacin de operaciones no cambiarias. compra y venta de ttulos valores.

vase en pgina 6, Notas a Fallo

Hechos: Una entidad financiera y tres personas humanas fueron imputadas por violacin al rgimen penal cambiario, al haber realizado operaciones consistentes en la compra y venta simultnea o, con es-caso tiempo de diferencia de ttulos-valores por igual cantidad y especie, liquidando siempre una de las operaciones en pesos en el pas y la otra en divisas en el exterior. El

juez de primera instancia absolvi a los im-putados y la Cmara confirm esa decisin.

1. - La compra y venta simultnea o con es-caso tiempo de diferencia realizada entre una entidad financiera y algunos clientes con relacin a distintos ttulos valores por igual cantidad y especie, liquidando siem-pre una de las operaciones en pesos en el pas y la otra en divisas en el exterior, no es una operacin de cambio penalizada por la ley 19.359 Rgimen Penal Cam-biario, porque no ha existido un canje de divisas por moneda nacional o viceversa, sino de stas por ttulos valores.

2. - La entidad financiera y las personas hu-manas imputadas deben ser absueltas

por violacin a la ley 19.359 Rgimen Penal Cambiario en tanto las operacio-nes de compra y venta de ttulos valores por igual cantidad y especie, efectuadas entre aqulla y ciertos clientes en forma simultnea o con escaso tiempo de di-ferencia, liquidando siempre una de las operaciones en pesos en el pas y la otra en divisas en el exterior, no configuran una operacin cambiaria en su acepcin tcnica ni de algn otro tipo que, sin te-ner esas caractersticas, haya sido in-cluida entre aqullas por una disposi-cin expresa.

3. - A los fines de la aplicacin de la ley 19.359 Rgimen Penal Cambiario debe consi-derarse operacin de cambio, en su acep-

cin tcnica, toda aquella en la cual exis-te necesariamente un intercambio o una permuta de una moneda por otra, debien-do estar siempre involucrada la moneda nacional.

118.477 CNPenal Econmico, sala B, 11/03/2015. - BBVA Banco Francs D.T.L.; E.J.A.; C.C.A. y Otros s/ infraccin ley 24.144.

cita on line: AR/JuR/1177/2015

[El fallo in extenso puede consultarse en el Diario la ley del 29/4/2015, p. 8, Atencin al cliente, www.laleyonline.com.ar o en pro-view]

jurisprudencia

especial para la ley. derechos reservados (ley 11.723)

(1) Art. 36 inciso 6 del C.P.N: Aun sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales debern...6) Corregir, en la oportunidad establecida en el art. 166 incs. 1) y 2), errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisin de la sentencia acerca de las pretensiones discu-tidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaracin o agregado no altere lo sustancial de la decisin; Artculo 166 del C.P.N.: Actuacin del juez posterior a la sentencia. Pronunciada la sentencia, concluir la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podr sustituirla o modificarla. Le corresponder sin embargo: 1) Ejercer de

oficio, antes de la notificacin de la sentencia, la facultad que le otorga el art. 36, inc. 6). Los errores puramente nu-mricos podrn ser corregidos aun durante el trmite de ejecucin de sentencia. 2) Corregir, a pedido de parte, for-mulado dentro de los tres das de la notificacin y sin subs-tanciacin, cualquier error material; aclarar algn con-cepto oscuro sin alterar lo sustancial de la decisin y suplir cualquier omisin en que hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.

(2) ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado. Anotado y Concordado con los cdigos provinciales, Ed. Rubinzal

Culzoni, t. 1, p. 675.(3) PEYRANO, Jorge W., Avatares de la reposicin

in extremis, en Revocatoria in extremis, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Ed. Ru-binzal Culzoni, p. 104: Diremos, entonces, que es un re-curso de procedencia excepcional que pretende cancelar, total o parcialmente, una resolucin (del tipo que fuere, inclusive una sentencia de mrito) de cualquier instancia que adolezca de un yerro material palmario o de una enti-dad tan notoria que, aunque no constituya estrictamente un error material (nos estamos refiriendo al denomina-do error esencial), debe asimilarse a este ltimo. Dicha

equivocacin grosera material o esencial debe haber deri-vado en la produccin de una grave injusticia para que re-sulte procedente una reposicin in extremis, gravamen que no puede ser subsanado por los carriles recursivos norma-les o stos son de muy difcil acceso o recorrerlos impor-tara una inaceptable afrenta para la economa procesal.

(4) OTEIZA, Eduardo, El pedido de aclaratoria y los recursos extraordinarios, en LALEY, 1992-A, 705.

(5) PEYRANO, Jorge W., Estado de la doctrina judicial de la reposicin in extremis. Muestreo jurisprudencial, en Revocatoria in extremis, p. 63.

(6) Vide artculo 166 inciso 1 CPN citado en nota (1).

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cONtINA EN pgINA 8

cONtINA EN pgINA 7

nota a fallo

Compraventa simultnea de ttulos valores (contado con liquidacin)Respaldo a su legalidadSUMARIO: i. introduccin. ii. Antecedentes. iii. un poco de historia. iV. el fallo de la sala b y su trascendencia. V. Conclusin.

Marcos Mazzinghi

I. Introduccin

Se trata de un caso en el que se juzga la responsabilidad penal cambiaria de una entidad financiera y sus directivos, por la realizacin de sucesivas operaciones de compraventa simultnea de ttulos pbli-cos, encuadrables bajo la figura que en la jerga financiera se conoce como contado con liquidacin.

II. Antecedentes

El BBVA Banco Francs S.A. (el Ban-co) y algunos de sus directivos fueron acu-sados por el Banco Central de la Repblica Argentina (BCRA) de haber infringido el rgimen penal de cambios, mediante la ce-lebracin de determinadas operaciones de compraventa simultnea de ttulos pblicos durante el ao 2005.

La operatoria que dio lugar a la apertu-ra del sumario puede sintetizarse de la si-guiente manera:

(i) En determinadas operaciones el Banco venda ttulos pblicos de su carte-ra a un cliente que pagaba la operacin en una cuenta abierta en el exterior y simul-tneamente el Banco recompraba esos t-tulos al mismo cliente, liquidando la ope-racin con crdito a una cuenta bancaria local.

(ii) En otros casos el Banco venda ttulos pblicos de su cartera a un cliente que pa-gaba dicha operacin localmente (Pesos en una cuenta abierta en el pas), y simultnea-mente el Banco recompraba esos ttulos al mismo cliente liquidando la operacin me-diante transferencia de fondos a una cuenta abierta en el exterior.

Es fcil advertir que a travs de la con-ducta descripta en el apartado (i) prece-dente la contraparte del Banco en dichas operaciones logr indirectamente y sin pasar por el mercado de cambios hacer-se de fondos (Pesos) en el pas, mientras que a travs de la operatoria explicada en el punto (ii) obtuvo el resultado inverso, es decir, recibi fondos (Dlares) en el ex-terior sin pasar tampoco por el mercado cambiario.

El BCRA, calific a esta operatoria como violatoria de la normativa de cambios dicta-da por dicha entidad e impuls la apertura del correspondiente sumario penal cambia-rio en contra del Banco y de algunos de sus funcionarios.

Remitida que fuera la causa a la Justicia Penal Econmica, la misma recay en el Juzgado Nacional en lo Penal Econmico N8, que resolvi condenar a los acusados e imponer una multa de $583.489,30 al Banco, y una de $193.856,46 a las personas fsicas involucradas, a pagar en forma solidaria, por encontrarlas penalmente responsables de la realizacin de las conductas previstas en los arts. 1, incs. b, e y f y 2, inc. f de la ley 19.359 (1).

Este fallo fue apelado por los condenados y dio lugar a la declaracin de nulidad de la sentencia recurrida, por considerar los integrantes de la Sala B que el decisorio adoleca de severas deficiencias de funda-mentacin (2).

En consecuencia, la Sala B decidi enco-mendar el sorteo de prctica a fin de que la causa sea reasignada a un nuevo Juez, con el objeto de dictar una nueva sentencia en los trminos previstos en el art. 511 del Cd. de Procedimientos en Materia Penal.

La causa recal en el Juzgado Nacional en lo Penal Econmico N 3, Secretara N6, y se dict sentencia el 16 de mayo de 2014, absolviendo de culpa y cargo a todos los sumariados, a travs de un pronuncia-miento que fue apelado, y que dio lugar al fallo de Cmara que es objeto del presente comentario.

III. Un poco de historia

Los controles al ingreso y egreso de di-visas se reimplantaron en la Argentina a partir de diciembre de 2001, como conse-cuencia de la grave crisis econmica, finan-ciera y poltica que afect al pas en dicha poca (3).

Si bien en un principio los controles se focalizaron en evitar la fuga de capitales del pas (decreto PEN N1570/01), gradual-mente fueron virando hacia la imposicin de restricciones al ingreso de capitales (decretos PEN N285/03 y 616/05), con la finalidad de ahuyentar la entrada de fondos especulativos.

De esta forma, en la ltima dcada la orientacin de la poltica cambiaria exhibi notorias oscilaciones, y pas de apoyarse principalmente en controles al egreso de fondos al pas para posteriormente concen-trarse en la imposicin de restricciones y

Contado con liquidacin y ley penal en blanco (*) SUMARIO: i. introduccin. ii. encuadramiento del Derecho Penal Cambiario. iii. laley penal en blanco. iV. el Contado con liquidacin. V. el fallo y sus enseanzas.

Marcelo R. Tavarone

I. Introduccin

El Derecho Penal (civilizado) requiere que una conducta, para ser pasible de san-cin, sea tpica, antijurdica y culpable. So-bre el primero de estos requisitos, sin du-das, se apoya primordialmente el fallo bajo anlisis.

En efecto, Zaffaroni nos ensea que: el tipo penal es un instrumento legal, lgica-mente necesario y de naturaleza predomi-nantemente descriptiva; que tiene por funcin la individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas) y que (...) es el legislador el ni-co que puede crear, suprimir y modificar los tipos penales (...) (1).

En el mismo sentido, Welzel seala que: (...) el ordenamiento jurdico tiene que concretar sus disposiciones penales, es de-cir, tiene que circunscribir objetivamente la conducta que prohbe: Matar, hurtar y cometer adulterio. Tiene que especificar la materia de sus prohibiciones. (...) Slo gra-cias a este modelo de conducta pueden reco-nocer el ciudadano y el juez qu formas de conducta estn prohibidas. Para el Derecho Penal tiene una especial importancia el que se concrete el contenido de la prohibicin. Pues slo gracias a esa especificacin con-creta de la materia de la prohibicin se sa-tisface la exigencia del principio nulla poena sine lege. Por ello, el Derecho penal tiene que cuidar, en mayor grado que los restantes secto-res del ordenamiento jurdico, la descripcin objetiva lo ms exacta posible, de su modelo de conducta negativa (2).

Podemos decir que, teniendo en miras es-tos principios y enseanzas que aqu (breve-mente) hemos enunciado, la Sala B de la Cmara en lo Penal Econmico resolvi que las operaciones comnmente denominadas contado con liquidacin no constituyen un delito penal cambiario. Ms an, con toda claridad, el Tribunal resolvi que la aplica-cin del Rgimen Penal Cambiario, estable-cido por la ley 19.359 a estas operaciones financieras violara el principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitucin Nacional.

Es cierto que an desconocemos la suer-te que seguir este fallo ante una apelacin por parte de la Fiscala. No obstante, es-peramos que (en su caso) el Tribunal que pueda entender en una tal apelacin, man-tenga el reconocimiento y el respeto por es-tos principios esenciales del Derecho Penal moderno.

II. Encuadramiento del Derecho penal cambia-rio

La materia cambiaria presenta un doble plano de anlisis: Por un lado, tenemos la normativa cambiaria propiamente dicha, que involucra (mayoritariamente) normas dictadas por el organismo rector (el Banco Central), algunas normas del Ministerio de Economa (por ejemplo, las relativas al de-nominado encaje) y, ltimamente, pare-cen haberse sumado normas dictadas por la Administracin Federal de Ingresos Pbli-cos (AFIP). Por otro lado, tenemos tam-bin la ley 19.359, que establece el Rgimen Penal Cambiario, fijando sanciones penales para las conductas que violen la normativa cambiaria.

Ahora bien, como queda dicho, la norma-tiva cambiaria, es decir, aquella que esta-blece las condiciones bajo las cuales puede operarse en cambios, comprar y vender di-visas y realizar transacciones de comercio exterior, se integra con el rgimen penal cambiario, que no por ser cambiario pierde su carcter de penal... En efecto, a menudo se trata con cierta ligereza este aspecto de la normativa cambiaria y hasta parece olvi-darse que las garantas constitucionales del proceso penal son de plena aplicacin a este mbito particular del Derecho Penal.

Los problemas que presenta el Derecho Penal Cambiario no son pocos. Por de pron-to, la ley 19.359 que data del ao 1970 representa hoy un verdadero anacronismo: Producto de una poca en la que la mayor preocupacin pareca ser la negociacin clandestina de divisas, hoy resulta vetusta e inapropiada en un mundo donde el comer-cio exterior se ha vuelto ms dinmico, ms exigente y (mucho) ms voluminoso.

Por otra parte, el regulador parece conce-bir al delito penal cambiario como un delito meramente formal y de mera comisin, sin parecer importarle la existencia (o no) de dolo y sin posibilitar forma alguna de sub-sanacin por parte de quienes (a menudo) han incurrido en meras faltas formales, mu-chas veces ocasionadas por el exceso ritual manifiesto, exigido por el propio regulador. Como consecuencia de ello, tenemos un sis-tema desbordado de causas que producen un dispendio jurisdiccional inaceptable que, a menudo, concluyen con un sobreseimien-to luego de aos de costosos trmites ante el Banco Central y la Justicia en lo Penal

especial para la ley. derechos reservados (ley 11.723)

(1) Integrado en este caso por las Comunicaciones del BCRA A 3471, 3909, 4377 y complementarias.

(2) Ver fallo publicado en LALEY online AR/

JUR/71765/2012, con nuestro comentario.(3) Para un tratamiento ms profundo de los antece-

dentes de los controles cambiarios en nuestro pas, ver Ingreso y Egreso de Divisas, LALEY, 2006-D, 1266.

{ NOtAS }

especial para la ley. derechos reservados (ley 11.723)

(*) Cuentan los hombres dignos de fe (pero Al sabe ms) que en los primeros das hubo un rey de las islas de Babilonia que congreg a sus arquitectos y magos y les mand construir un laberinto tan perplejo y sutil que los varones ms prudentes no se aventuraban a entrar, y los que entraban se perdan. Esa obra era un escndalo, por-que la confusin y la maravilla son operaciones propias de Dios y no de los hombres. BORGES, Jorge Luis, Los

dos reyes y los dos laberintos, Obras Completas, Emec Editores, p.648.

(1) ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar SAECIyF, Buenos Aires, 1988, p.371.

(2) WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemn, Edito-rial Jurdica de Chile, 1970, p.74. La bastardilla me per-tenece.

{ NOtAS }

lunes 4 De MAYO De 2015 | 7

cONtINA EN pgINA 8

prohibiciones para ingresar fondos desde el exterior.

Estos vaivenes normativos permitieron que hasta octubre de 2011, existiera un margen considerable de flexibilidad para girar fondos hacia el exterior por diferentes conceptos (regalas, dividendos, portafolio de inversiones, etc.) que incluso permita adquirir y transferir fuera del pas hasta US$2.000.000 mensuales en concepto de atesoramiento, prcticamente sin tener que cumplir requisitos formales.

Como consecuencia del deterioro de la balanza comercial del pas (entre otros desaciertos macroeconmicos), esta situa-cin se modific drsticamente a partir de octubre del ao 2011, momento en el cual comenzaron a restringirse considerable-mente no slo las transferencias de fondos hacia el exterior, sino incluso la propia adquisicin de moneda extranjera para te-nencia local.

En este sentido, la Administracin Fede-ral de Ingresos Pblicos (AFIP) dict la res. N321/11, a travs de la cual cre un r-gimen de validacin previa para todo aquel que quisiera adquirir moneda extranjera, que vulgarmente se conoce como cepo cambiario.

La adopcin de esta medida degener en la ostensible ampliacin del mercado cambiario informal, en el que la cotiza-cin de la moneda estadounidense se dis-par y super ampliamente a la cotizacin oficial.

Por su parte, el BCRA dict numerosas comunicaciones que refuerzan y comple-mentan el frreo control a la compra de moneda extranjera y su transferencia al exterior y regulan profusamente los requi-sitos a cumplir en las dems operaciones de cambios, tejiendo as un complejo e in-trincado conglomerado de restricciones y prohibiciones.

De esta forma, la normativa cambiaria se ha convertido en una maraa laberntica, en la que los agentes econmicos deben operar diariamente, intentando sortear todo tipo de restricciones y prohibiciones algunas escritas y otras de imposicin fctica co-rriendo el riesgo de ser acusados y sancio-nados penalmente en caso de dar un paso en falso.

Como es natural, este tipo de controles no resulta infalible ni invulnerable, sino que el sistema ofrece algunos resquicios que son aprovechados por los agentes eco-nmicos para lograr sus propsitos, entre ellos, facilitar la libre circulacin del di-nero, tanto en moneda nacional como en extranjera.

Una de las herramientas utilizadas para tal fin es el contado con liquidacin, es

decir la compraventa simultnea de ttulos valores, como vehculo para oblicuamen-te ingresar o transferir al exterior fondos sin pasar por el Mercado nico y Libre de Cambios (4).

Histricamente esta operatoria fue to-lerada por el BCRA, quien haca la vista gorda frente a su utilizacin, aunque de tanto en tanto interviene para intentar do-sificarla, mediante la fijacin de requisitos meramente formales para su realizacin la obligacin de que entre la compra y la venta del ttulo valor transcurran al menos 72 horas por ejemplo (5) o directamente a travs de la apertura de sumarios penales cambiarios contra quienes utilizan la mis-ma en forma desmedida.

En estos ltimos casos el BCRA sostie-ne que si bien el contado con liquidacin aparenta ser meramente una operatoria de compraventa de ttulos, lo que subyace o se pretende ocultar es una operatoria cambiaria, a travs de la cual se ingresan o transfieren fondos soslayando la normativa de cambios.

El fallo que aqu comentamos es muy trascendente ya que rechaza la interpreta-cin del BCRA y en forma clara y contun-dente ratifica que por su naturaleza e in-dependientemente de cul puede haber sido la finalidad de las partes al concertar las mismas las operaciones de compraventa simultnea de ttulos quedan excluidas de la normativa penal cambiaria, la que no se les puede aplicar analgicamente.

Iv. El fallo de la Sala B y su trascendencia

En un fallo unnime dictado por los tres integrantes de la Sala B Dres. Nicanor M. P. Repetto, Marcos A. Grabivker, y Rober-to E. Hornos, se confirm la sentencia de primera instancia, absolviendo as a todos los acusados bajo el sumario penal cambia-rio.

La absolucin de culpa y cargo de to-dos los imputados descansa principal-mente en el argumento de que las ope-raciones de compraventa de ttulos no pueden ser calificadas como operaciones de cambio.

De conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) en el precedente Esterlina, de los trminos de la ley 19.359 surge que para que se configure una infraccin a la norma-tiva cambiaria ...es necesario que se trate de una operacin de cambio en su acepcin tc-nica o bien de otro tipo de negociaciones que, aunque no renan tales caractersticas, se incluyan por disposicin expresa, como por ejemplo la obligacin de ingresar el contra-valor en divisas de la exportacin de productos nacionales. (6).

En este sentido, el fallo aqu comentado resuelve que: ...al no verificarse en la ope-ratoria cuestionada la existencia de un canje de divisas por moneda nacional, corresponde

establecer que las operaciones analizadas no constituyen transacciones de cambio en su acepcin tcnica, sino operaciones diferentes, de adquisicin y venta de ttulos pblicos, li-quidadas en diferentes monedas, que fueron cursadas en el mbito de un mercado de valo-res. (7).

En virtud de lo expuesto, ...no cabe ex-tender las reglamentaciones que por las nor-mas referidas se establecen respecto de las operaciones de cambio a aquellas transaccio-nes, pues obrar de esta manera se encuentra vedado por la prohibicin de efectuar una extensin por analoga de los tipos penales o infraccionales, que es derivacin del principio de legalidad, de jerarqua mxima no cuestio-nable.

A criterio del Tribunal esta conclusin no se ve afectada ni conmovida por la inmedia-tez con que se realizaron las operaciones de cambio ntese que el Banco vendi y compr a idntica contraparte los mis-mos ttulos, todo en el mismo da ya que entiende que en el caso no se configura la unidad propia de una negociacin de cam-bio (canje directo entre moneda nacional y extranjera).

Esta interpretacin es valiosa porque deja abierta la puerta de hecho el Tri-bunal implcitamente parece admitir dicha posibilidad mediante la cita que hace a la definicin que Carlos G. Gerscovich brinda sobre la operacin de cambios (8) a que el intercambio se realice con cualquier otro tipo de bienes en sentido econmico o ju-rdico (podra ser un ttulo de crdito, un activo no financiero, commodities, etc.).

Otro aspecto elogiable del fallo es que en el anlisis tcnico de la naturaleza de las operaciones no se deja influir por la inten-cin o finalidad que en forma subyacente las partes hubieren tenido en miras al cele-brar las operaciones.

Conforme a esta interpretacin, no mo-difica la conclusin que postula la inexis-tencia de la operacin de cambio, la fina-lidad que hayan tenido las partes al cele-brar las operaciones de compraventa de ttulos.

En este sentido, el fallo sostiene que: ...la naturaleza jurdica de las operaciones no pue-de ser apreciada desde la ptica de las pre-tensiones o de las finalidades tenidas en mira por los intervinientes, sino desde los aspectos objetivos de sus caractersticas constitutivas o estructurales.

La indagacin sobre las verdaderas in-tenciones de las partes o la invocacin del principio de la realidad econmica pue-den ser utilizadas en materia fiscal (art.2, ley 11.683), pero en ningn caso pueden ser empleadas para extender la aplicacin de la normativa penal cambiaria a operaciones que revisten distinta naturaleza. (9)

La finalidad que hubieren tenido en mi-ras las partes al concertar una operacin

simultnea de ttulos valores no tiene vir-tualidad suficiente para alterar la natura-leza de dicha operacin, mxime cuando la principal consecuencia de dicha alte-racin es la pretendida aplicacin de una sancin de ndole penal contra los sujetos intervinientes.

Tambin es muy acertado el criterio del Tribunal de desechar la pretensin del Fis-cal General a cargo de la Procuradura de Criminalidad Econmica y Lavado de Ac-tivos de sustentar la acusacin penal en el supuesto ejercicio abusivo de un derecho.

En este sentido, dicha Procuradura sos-tuvo que: ...es errneo considerar, como lo expresa el juez en la sentencia en crisis, que la operatoria imputada se encuentra amparada por la Comunicacin A 4308 del BCRA. Ello importara encontrar justificado el abuso le-gal acometido por los imputados, desconocien-do que no excluye la antijuridicidad del acto aquellas acciones que importan el ejercicio abusivo de un derecho o de una autorizacin administrativa... (10).

De manera inslita, la acusacin pretende encuadrar la conducta de los sumariados en un ejercicio abusivo de un derecho, en este caso del derecho expresamente contempla-do por la Comunicacin del BCRA A 4308, de cancelar las obligaciones emergentes de operaciones con ttulos mediante cable con el exterior.

Esta lnea argumental implica reconocer que la operatoria en cuestin es intrnseca-mente vlida, y que lo que configurara un delito penal es haber ejercido abusivamen-te la misma. Nada dice respecto de cul es el parmetro para determinar el lmite ms all del cual el ejercicio del derecho deja de ser legal para convertirse en abusivo, dan-do as lugar a la imposicin de una sancin de naturaleza penal.

Otro aspecto interesante del fallo es que en forma tangencial (apartado XXIII) se hace referencia al bien jurdico protegido por el Rgimen Penal Cambiario, cuestin controvertida sobre la que no existe con-senso doctrinario ni jurisprudencial (11).

El fallo sostiene que el bien jurdico pro-tegido por el Rgimen Penal Cambiario se vincula al adecuado control por parte de la autoridad competente de la actuacin de quienes deban operar en el Mercado ni-co y Libre de Cambios, el cual, en el caso no fue utilizado para realizar las operacio-nes imputadas, las que se celebraron en el mbito del Mercado Abierto Electrnico (MAE).

La delimitacin del bien jurdico protegi-do por el Rgimen Penal Cambiario como algo concreto y tangible, permite desmi-tificar las posiciones que invocan un bien jurdico cuasi sagrado (12) (orden pblico econmico en general, el valor de nuestra

(4) Es importante sealar que en la prctica mu-chas veces se utiliza el contado con liquidacin no para sortear alguna restriccin o prohibicin de ndole cambiaria, sino como mecanismo para poder acceder a un tipo de cambio ms cercano al real que el tipo de cambio oficial. Por ejemplo si una empresa tiene que recibir fondos desde el exterior para incrementar su capital (teniendo accionistas no residentes en el pas), claramente le va a convenir ingresar dichos fondos a travs del contado con liquidacin, ya que le permitir liquidar los dlares a un tipo de cambio cercano al tipo de cambio libre, en lugar de hacerlo al tipo de cambio oficial, que se encuentra notoriamente desinflado res-pecto de aqul.

(5) Comunicacin del BCRA A 4864. Esta norma

entr en vigencia el 03/11/08 y la misma slo exige la conformidad del BCRA para realizar operaciones con ttulos valores, ...cuando no sea posible demostrar que el valor transado ha permanecido en la cartera del vendedor por un perodo no menor a las 72 horas h-biles.

(6) Esterlina S.A. Casa de Cambio y Turismo s/inf. Ley 19.359, Fallos 318:207.

(7) Apartado XVIII del fallo.(8) Apartado XVII, GERSCOVICH, Carlos, De-

recho Econmico Cambiario y Penal. Incluye la Ley 19.359 de Rgimen Penal Cambiario, Comentada y Concordada, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p.164.

(9) En este sentido, el Fiscal General a cargo de la

Procuradura de Criminalidad Econmica y Lavado de Activos expres que: ...a los fines de evaluar la natu-raleza de la maniobra, hay que estar menos al ropaje jurdico que se le pretendi otorgar, que a la realidad econmica subyacente....

(10) Ver apartado VII del fallo.(11) Ver GERSCOVICH, op.cit. p.326, y la doctrina

y jurisprudencia all citada. Segn este autor no hay un solo bien jurdico protegido sino una pluralidad de estos ltimos que van variando de acuerdo al objeti-vo perseguido por la norma cambiaria en cuestin, ci-tando como ejemplo la posicin general de divisas, la fe pblica, la balanza de pagos. Tambin cita doc-trina italiana (Di Amato) que delimita cuatro enfoques del bien jurdico protegido: 1. La tutela de la economa

del pas, 2. La exigencia de asegurar al Estado el mo-nopolio de las relaciones monetarias con el exterior, 3. Deber de solidaridad social, y 4. El equilibrio de la ba-lanza de pagos.

(12) GONZLEZ VENTURA, Nociones Genera-les sobre Derecho Penal Econmico, Ed. Jurdicas, Cuyo, Mendoza 1998, p.175, sostiene que: las infrac-ciones y delitos cambiarios afectan gravemente el es-tado econmico social del pas. Su tipificacin y san-cin tienden a proteger el valor de nuestra moneda y a asegurar la seriedad de las transacciones interna-cionales.

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moneda, por ejemplo), en cuyo altar se justificara sacrificar la amplia gama de garantas constitucionales a favor de los acusados, tales como el in dubio pro reo, la presuncin de inocencia, la retroactividad de la ley penal ms benigna, etc. (13).

v. conclusin

A partir del fallo aqu comentado no existen dudas de que la operatoria de com-

praventa simultnea de ttulos valores no puede ser encuadrada como una operacin de cambio, y por ende queda excluida de la aplicacin de las disposiciones del Rgimen Penal Cambiario.

Este criterio se desprenda ya del enjun-dioso voto del Dr. Nicanor M. P. Repetto en el fallo de fecha 21/12/12 pero ahora es ratifi-cado por esta nueva sentencia que en forma unnime respalda dicha posicin.

La naturaleza de las operaciones con ttu-los no se ve afectada por la inmediatez con

que las mismas hubieren sido realizadas ni por la finalidad que las partes hubieran tenido en miras al celebrarlas. Dichas cir-cunstancias no tienen virtualidad suficiente para alterar la naturaleza objetiva de las operaciones con ttulos, la que es ajena a la materia cambiaria, por no implicar un can-je directo de moneda nacional por moneda extranjera, o viceversa.

Las normas dictadas por el BCRA con el objeto de complementar la ley 19.359 deben ser claras y concretas, delimitando con pre-cisin y objetividad las conductas cuya rea-

lizacin u omisin configurarn la conducta tpica, pasible de una sancin de ndole penal.

Por tratarse de materia penal, cabe des-cartar la aplicacin analgica de las normas as como la extrapolacin de figuras pro-pias de otras ramas del derecho tales como el principio de la realidad econmica (dere-cho tributario) o el ejercicio abusivo de un derecho (derecho civil).

Mientras la poltica cambiaria contine siendo errtica y pendular, imponiendo restricciones y prohibiciones que muchas veces carecen de sentido y suelen ser inefi-cientes, el mercado seguir aportando su creatividad para desarrollar mecanismos que permitan legalmente sortear dichos obstculos.l

cita on line: AR/DOC/1342/2015

Econmico. Por cierto, estos costos afectan tanto a las empresas (y a sus precios, por supuesto...), como al Estado, empecinado ste en perseguir intilmente a las empre-sas privadas con sumarios que, a menudo, conducen a la nada misma.

Ahora bien, gran parte de este dispendio jurisdiccional podra ahorrarse mediante el simple trmite de recordar algunos princi-pios del Derecho Penal que, por ms que se pretenda desconocerlos, rigen plenamente en la materia penal cambiaria. Son ricos y variados los ejemplos que pueden traerse a colacin. Por ejemplo, en ocasiones hemos escuchado comentar sobre la realidad eco-nmica de determinadas operaciones de cambios. Ante esa observacin, debemos preguntarnos: Cul realidad econmica? En qu nos importa la realidad econmica en materia cambiaria?

En efecto, el concepto de la realidad econmica, establecido por el art. 47, inc. e) de la ley 11.683 (3) en materia impositiva, no puede regir en el mbito cambiario. De acuerdo con este principio, el derecho tri-butario centra su anlisis en la finalidad econmica de las partes de un determina-do acto jurdico, desconociendo la eficacia jurdica de tales actos cuando las partes han elegido una forma jurdica inapropiada para el caso, cuya eleccin se basa exclusi-vamente en defraudar al Fisco (4). Pero esta visin no puede trasladarse al mbito penal cambiario, burlndose as el principio de le-galidad, al enredar al ciudadano con inter-pretaciones que van ms all del tipo penal especfico.

Las dificultades son muy numerosas. Un ejemplo que podemos citar es el de la co-municacin A 3608 (cuya vigencia fue-ra reinstaurada por la comunicacin A 5019), la cual dispone que: [l]os cobros de exportaciones de bienes y servicios (...) cuyos vencimientos para la liquidacin de divi-sas por el Mercado nico y Libre de Cam-

bios operen a partir del da hbil siguiente al de emisin de la presente Comunicacin, debern ser liquidados por las entidades al tipo de cambio de referencia informado por el BCRA, para el da en que venci el plazo de liquidacin. Si este tipo de cambio fuera mayor al correspondiente al de la fecha de efectiva liquidacin, corresponder aplicar este ltimo.

Hasta aqu, la norma parece bastante inocente: Quien no cumpli con el plazo de liquidacin de divisas, no debera benefi-ciarse liquidando luego con un tipo de cam-bio ms favorable. Sin embargo, en nues-tra opinin, la norma incurre en un doble castigo que no debera admitirse: Acaso el sujeto no ser tambin castigado por el R-gimen Penal Cambiario, que contempla una multa de hasta 10 veces el monto involucra-do para los incumplimientos de la normati-va del Banco Central?

Hemos sido jurdicamente educados bajo la conviccin de que no puede juzgarse a una persona dos veces por el mismo he-cho (5). Siendo ello as, no pueden imponer-se dos penas sobre una misma conducta. Ignorando este principio rector, este tipo de creatividades normativas burlan la ga-ranta constitucional contra el doble juzga-miento.

III. laley penal en blanco

Excede el alcance de este trabajo la carac-terizacin a fondo del concepto de ley penal en blanco. As, pues, baste con decir que la ley penal en blanco es aquella cuyo precepto es indeterminado en cuanto a su contenido y en la que slo queda fijada con precisin la sancin. Siendo ello as, el precepto es completado por otra ley o por decretos, reglamentos u otras disposiciones a las cuales queda remi-tida la ley respectiva, fijndose as el alcance de la conducta sancionada (6).

Es cierto que no podra pretenderse ne-gar la realidad de la ley penal en blanco. En efecto, la complejidad de las materias que hoy deben regularse deviene en la imposi-

bilidad para que el legislador abarque todas las situaciones fcticas disvaliosas que el Estado puede pretender perseguir (7). As ha sido resuelto por la propia Corte Supre-ma de Justicia de la Nacin (CSJN), que ha dicho: la ley penal cambiaria 19.359 puede deferir a reglamentaciones administrativas dictadas por el Banco Central, la descripcin de las figuras punibles o de las conductas san-cionables, pues se trata del ejercicio legtimo de la potestad constitucional reglamentaria del Poder Ejecutivo, referida a una ley que es-tablece las penalidades aplicables, aunque esa descripcin reglamentaria sea posterior a la ley (8).

Ahora bien, cuando la norma que comple-menta la ley penal en blanco es de naturaleza administrativa (como es el caso de las co-municaciones que dicta el Banco C