Id. Cendoj: 03014370022015100001 Organo: Audiencia Provincial Sede: Alicante Sección: 2 Tipo de Resolución: Sentencia

Fecha de resolución: 14/01/2015

Nº Recurso: 175/2014

Ponente: JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Idioma: Español

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO

Tfno. 965935956 - 965935957

Fax.: 965935955

NIG: 03014-37-1-2014-0004663

Procedimiento: APELACIÓN PROCTO. ABREVIADO Nº 000175/2014

Dimana del Nº 000294/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

PARTE APELANTE: Basilio

Letrado: FRANCISCO JAVIER BOIX REIG

Procurador: M. ENGRACIA ABARCA NOGUES

PARTE APELADA: ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 000012/2015

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JOSE MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA

En Alicante a catorce de enero de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos

interpuesto contra la sentencia de fecha 5-03-2013 pronunciada por el JUZGADO DE

LO PENAL, NÚMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000294/2010 dimanante

del Procedimiento abreviado Nº 42/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de

Denia (anterior Mixto nº 5 de Denia). Habiendo actuado como parte apelante Basilio,

representado por la Procuradora Dª. M. ENGRACIA ABARCA NOGUES y asistido por

el Letrado D. FRANCISCO JAVIER BOIX REIG y como parte apelada ABOGACÍA DE

ESTADO y el MINISTERIO FISCAL (Sra. Dª. M. Asunción Fernández).

I - ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal

siguiente: "Primero.- Basilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, casado en

régimen de separación de bienes con Bernarda, presentó declaración del Impuesto de

la Renta sobre las Personas Físicas (IRPF) correspondiente al año 1995 declarando

unos ingresos económicos por trabajo de 7.251.305 pesetas y 185.446 pesetas por

actividades agrícolas al tiempo que, con ánimo de defraudar a la Hacienda Pública,

ocultó unos ingresos por importe de 97.265.277 pesetas.

Igualmente, Basilio presentó declaración del Impuesto de la Renta sobre las

Personas Físicas (IRPF) correspondiente al año 1996 declarando unos ingresos

económicos por trabajo de 7.148.296 pesetas, 297.737 pesetas por actividades

agrícolas y 2.157.225 pesetas por incrementos patrimoniales irregulares al tiempo que,

con idéntico ánimo defraudatorio, ocultó unos ingresos por importe de 61.501.546

pesetas.

Por su parte, Bernarda, mayor de edad y sin antecedentes penales, casada en

régimen de separación de bienes con Basilio, presentó declaración del Impuesto de la

Renta sobre las Personas Físicas (IRPF) correspondiente al año 1995, no así la del

año 1996, declarando como base imponible unos ingresos económicos por 660.012

pesetas por rendimientos de trabajo, 189.781 pesetas por rendimientos del capital

inmobiliario y 209.575 pesetas por incrementos patrimoniales, sin incluirse en la misma

unos ingresos por importe de 39194.971 pesetas.

En los tres casos anteriores, esas cantidades no declaradas fueron procedentes de

ingresos efectuados en diez de sus doce cuentas bancarias de titularidad conjunta de

Basilio y Bernarda, y en las dos de titularidad exclusiva de Basilio, sin que se haya

acreditado ni justificado el origen de tales ingresos.

Como consecuencia de lo anterior, practicada inspección a dichos contribuyentes por

la Agencia Tributaria, y en aplicación de las leyes tributarias vigentes en aquellos años,

la cuota tributaria que Basilio dejó de pagar a la Hacienda Pública fue 51.885.019

pesetas (311.835,24 euros) en la declaración de 1995 y de 27.591.421 pesetas

(165.827,78 euros) en 1996; pro su parte, en la declaración de Bernarda, resultó una

cuota que se dejó de pagar de 20.388.799 pesetas (122.539,15 euros).

Segundo.- Finalizados los períodos de declaración los días 30-6-1996 (ejercicio de

1995) y el 30-6-1997 (ejercicio de 1996), las actuaciones inspectoras para la

regularización de la situación tributaria de Basilio y Bernarda se iniciaron el 30- 4-1999

y tras prolongarse en el tiempo ese expediente, al abarcar también los ejercicios de

1994 y 1997 y no presentar el primero la documentación que se le iba requiriendo , se

remiten a Fiscalía el 30-1-2001 al apreciar indicios de delito.

Interpuesta la denuncia el 28-2-2001, turnada al Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción nº 5 de Denia y tramitadas las Diligencias Previas 569/2001, tras la

incoación del Procedimiento Abreviado 42/2004, una vez presentado el último escrito

de defensa el 8-3-2010, la remisión de las actuaciones por el Juzgado de Instrucción se

realizó el 4-8-2010 sin que mediara actuación alguna, y hasta el auto de admisión de

pruebas y señalamiento dictado por este Juzgado (8-11-2012) no se realizó actuación

judicial alguna por causa ajenas a las partes HECHOS PROBADOS QUE SE

RECTIFICAN en el solo extremo de sustituir en el párrafo quinto del hecho probado

primero las cantidades de 51.885.019 pts (311.835.24 euros) por las de 50.344.818 pts.

(302.578 euros) y las de 27.591.421 pts (165827,78 euros) por las de 22.206129 pts.

(133.461 euros).

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo

ABSOLVER y ABSUELVO a Bernarda de toda responsabilidad penal por el delito

contra la Hacienda Tributaria del artículo 305.1 del Código Penal con todos los

pronunciamientos favorables, declarando de oficio una tercera parte de las costas

procesales.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Basilio como autor penalmente responsable

de un delito contra la Hacienda pública del artículo 305.1 del Código Penal (ejercicio de

1995) con las atenuantes de dilaciones indebidas y analógicas de "cuasiprescripción"

del artículo 21.7º con relación al 6º (inferior en grado, ex artículo 66.12º) a las penas de

8 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación al derecho de sufragio pasivo

por el tiempo de condena, pena de mula de 935.505,72 euros (con responsabilidad

personal subsidiaria en caso de impago de 11 meses de prisión), así como la pérdida

del derecho a obtener subvención o ayudas públicas y pérdida del derecho a gozar de

beneficios fiscales o de la Seguridad Social durante 2 años.

En concepto de responsabilidad civil, deberá pagar a la Hacienda pública u total de

311.835,11 euros de principal, y los intereses legales de esa cantidad devengados

desde el 1-7-1996 hasta la fecha de esta sentencia, momento en el que se aplicarán a

esa cantidad los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el definitivo pago de la

misma.

Lo anterior con imposición de una tercera parte de las costas procesales causadas

en esta instancia.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Basilio como autor penalmente responsable

de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal (ejercicio de

1996) con las atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de "cuasiprescripción"

de artículo 21.7º con relación al 6º (inferior en grado, ex artículo 66.1.2º) a las penas de

6 meses y 15 días de prisión con accesoria legal de inhabilitación al derecho de

sufragio pasivo por el tiempo de condena, pena de multa de 331.655,56 euros (con

responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 11 meses de prisión) así

como la pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y pérdida del

derecho a gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social durante 1 año y 7

meses.

En concepto de responsabilidad civil, deberá pagar a la Hacienda Pública un total de

165.827,78 euros de principal, y los intereses legales de esa cantidad devengados

desde el 1-7-1997 hasta la fecha de esta sentencia, momento en el que se aplicarán a

esa cantidad los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el definitivo pago de la

misma.

Lo anterior con imposición a la tercera parte restante de las costas procesales

causadas en esta intancia".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Basilio se interpuso el

presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s

apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a

deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han

observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JOSE MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ,

Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

III - FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Derecho al proceso indebido.- Contra la sentencia condenatoria por

delitos contra la Hacienda Pública interpone el acusado que resultó condenado recurso

de apelación, articulando, en primer lugar, un motivo de vulneración de garantías

procesales.

Alega el apelante que se han vulnerado sus derechos fundamentales al admitir como

prueba pericial la de la inspectora de la Agencia tributaria que habían intervenido

previamente como actuaria en el expediente administrativo de la Inspección, en el que

valoró que existían indicios de delito contra la Hacienda Pública. Insiste en que no

cuestiona la falta de impacialidad subjetiva (interés personal en el asunto) sino la

objetiva, que pretende equiparar a la que el ordenamiento exige en el caso de los

jueces, llegando a proponer que, del mismo modo que el juez que instruye no debe

juzgar, el inspector que inspecciona no pueda informar como perito.

Lo primero que cabe observar es que el ahora apelante no ejerció la oportunidad de

recusar a la perito conforme a los arts. 662, 467, siguientes y concordantes de la

LECrim., por lo que, en rigor legal, al no haberlo hecho en el plazo previsto en el

primero de los preceptos citados, no puede hacerlo más tarde, a no ser que el perito

hubiera incurrido con posterioridad en causa de recusación, lo que no ha sido alegado.

Desde el punto de vista de la salvaguarda de los derechos fundamentales, la dejación

de la mencionada oportunidad procesal permite imputar la situación que ahora se

denuncia a la parte que ha omitido la recusación, por lo que en la negada hipótesis de

que sobre la pericial practicada en el caso de autos recayera cualquier sospecha de

pérdida de apariencia de imparcialidad, ello habría sido debido a la negligencia de la

parte, cuyo derecho, en consecuencia, no habría sido vulnerado.

Dicho esto, la cuestión ha sido objeto de expresa consideración por la jurisprudencia.

La STS 19-1-2012 razona que "es sabido que la Jurisprudencia ha admitido la validez y

eficacia como prueba de cargo del informe de la Inspección de Hacienda (...). Y sobre

la imparcialidad de los funcionarios públicos que realizan y ratifican los informes, la

sentencia de 6-11-2000, tras dejar sentado que el informe a dictamen técnico de la

Inspección Tributaria constituye un elemento probatorio más a valorar por el Tribunal

sentenciador y que la valoración racional por el tribunal sentenciador de un informe

pericial especializado, técnico y contable, sometido a contradicción en el juicio oral, no

vulnera los derechos constitucionales invocados (al proceso debido y ala presunción de

inocencia), añade que la imparcialidad del perito judicial informate viene determinada

por su condición de funcionario público cuya actuación debe estar dirigida a servir con

objetividad los intereses generales", todo ello sin perjuicio, obviamente, de la

oportunidad de la parte de proponer otra pericial contradictoria. En semejante sentido

se ha pronunciado, entre otras muchas, la STS de 29-5-2009, que añade una

referencia a la imparcialidad subjetiva por interés personal.

No compartimos el parangón que hace el apelante entre la necesaria imparcialidad

objetiva del juez y la del perito, pues olvida la diferencia fundamental: el juez está

constitucionalmente dotado, en exclusiva, de la potestad de juzgar y ejecutar lo

juzgado. Y no podemos reconocer en la opinión de la parte una posición coherente con

el ordenamiento jurídico, pues, desarrollando la exigencia, habría que concluir que no

podría ser perito el médico que en reconocimiento ordinario descubre que un menor es

victima de malos tratos, ni el forense que al practicar la autopsia de un conductor

precipitado a un barranco descubre signos de envenenamiento, ni los agentes de la

Policía Científica que recogen muestras biológicas y las analizan descubriendo que un

menor ha sido víctima de agresión sexual, etc., lo que daría lugar al práctico

desmantelamiento del sistema penal. Por lo demás, ni la perito inspectora de Hacienda

es parte (lo es Agencia Tributaria), ni es denunciante (lo es el Ministerio Fiscal).

SEGUNDO.- Derecho a la presunción de inocencia.- Como segundo motivo del

recurso, y bajo el epígrafe de "Error en la valoración de la prueba. Vulneración

consecuente del derecho a la presunción de inocencia", desarrolla un extenso alegato

en el que (quizás porque en alguna medida sea inevitable) se mezclan consideraciones

sobre los hechos con otras estrictamente jurídicas. A todas daremos respuesta, aun sin

seguir necesariamente el énfasis de la parte, ni al extensión dedicada a cada una, ni el

orden en que han sido propuestas por el apelante. Por el contrario, intentaremos seguir

el sistema al uso.

Así, nos referimos en primer lugar a la denuncia de la vulneración del derecho a la

presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucional ha establecido en numerosas ocasiones que el derecho a

la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de

cargo válidas, lo que implica que toda Sentencia condenatoria debe expresar las

pruebas en las que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas

pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse

practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los

Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que

pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de

toda duda razonable (por todas, STC 123/2002, de 20 de mayo, FJ 9).

a).- Pues bien, en relación con el mencionado derecho fundamental, alega el

apelante que no es admisible que el proceso penal pueda resultar condicionado por

una presunción previa derivada del procedimiento administrativo de inspección. Pero

en esta línea de alegaciones habida cuenta de las sentencias que se citan en el

recurso, parece hacerse referencia a ciertas presunciones que nada tienen que ver con

el caso, en particular la presunción de veracidad de las actas de inspección.

Ciertamente, sin perjuicio de sus efectos en otros sectores del ordenamiento jurídico, la

vigencia del art. 144 de la LGT no altera ni la regla del juicio ni el principio de libre

valoración de la prueba en el proceso penal. Así resulta de la doctrina del TC., que,

refiriéndose al art. 145 de la LGT en su redacción dada por LO 10/1985, antecedente

claro y directo del actual art. 144 LGT, que tiene el mismo tenor literal, declaró en

sentencia 76/1990, de 26 de Abril que "no es admisible que el proceso penal pueda

resultar condicionado por una presunción previa derivada del procedimiento

administrativo de inspección y comprobación de la situación tributaria del contribuyente,

pues ello significaría que la documentación de la Inspección tendría a efectos penales

un valor de certeza de los hechos que en la misma se hacen constar, viniendo obligado

el pretendido infractor a destruir aquella certeza mediante la prueba en contrario de su

inocencia. Tal interpretación del art. 145.3 LGT sería inconstitucional, como así lo

afirman con toda razón los Senadores recurrentes. Mas no es ésta la única exégesis

posible del citado precepto, ya que el acta de la Inspección contiene la constatación de

unos hechos de los cuales se infiere una "notitia criminis" suficiente para la apertura de

un proceso penal, dentro del cual y en la fase del juicio oral tendrá el valor probatorio

como prueba documental que el Juez penal libremente aprecie, con respeto a todos los

derechos reconocidos por el art. 24 CE y profusamente interpretados por la doctrina de

este Tribunal, que tanto ha insistido en la exigencia, entre otros, del principio

acusatorio, el principio de contradicción y los de publicidad, libre defensa del acusado y

libre apreciación judicial de la prueba".

Sin embargo, esta doctrina no es aplicable al caso, porque la sentencia impugnada

no fundamenta su declaración de hechos probados en una presunción "iuris et de iure"

(ni "iuris tantum") de veracidad de las actas de inspección, sino en la prueba pericial en

relación con la documental y demás practicadas en el juicio oral. Esta linea de

impugnación, por lo tanto, no permite la rectificación de los hechos probados.

b).- Otro aspecto del derecho a la presunción de inocencia que se cuestiona es la

determinación de hechos constitutivos de la infracción (o la negación de los

presupuestos fácticos de la justificación) de presunciones legales, y en particular de la

contenida en el art. 49 de la Ley de IRPF aplicable al tiempo de los hechos.

El art. 49 de las LIRPF aplicable al tiempo de los hechos (L. 18/1991) disponía:

"Tendrán la consideración de incrementos no justificados de patrimonio los bienes o

derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o

patrimonio declarados por el sujeto pasivo. Los incrementes no justificados de

patrimonio tendrán la consideración de renta del periodo impositivo en que se

descubran y se integrarán en la base liquidable regular. No obstante, cuando pueda

probarse que esos bienes o derechos proceden de otro rendimientos del sujeto pasivo

o de la reversión de otros activos patrimoniales del mismo, se procederá a la

regularización de la situación tributaria que corresponda a la naturaleza de estos

hechos imponibles, sin perjuicio de la prescripción."

La norma transcrita contiene una presunción legal "iuris tantum" que, ciertamente, no

puede tener eficacia en el orden penal, sin perjuicio de la que tenga en el

administrativo-tributario. En efecto, el Tribunal Constitucional (S. 2-4-2001) ha señalado

"la configuaración constitucional del derecho a la presunción de inocencia y a tal efecto

tener en cuenta que, ciertamente, de este derecho deriva la interdicción de las

presunciones "iuris tantum e iuris et de iure" respecto de los hechos. Es doctrina de

este Tribunal que, con independencia del tipo de delito de que se trate, "en ningún caso

el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos

constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción

"iuris tantum" sea con una presunción "iuris et de iure". La primera modalidad de

presunción "iuris tantum" no es admisible constitucionalmente ya que, como declaró la

STC 105/1988, produce una traslación o inversión de la carga de la prueba, de suerte

que la destrucción o desvirtuación de tal presunción corresponde al acusado a través

del descargo, lo que no resulta conciliable con el art. 24.2 CE. Y la segunda modalidad,

la presunción "iuris et de iure", tampoco es lícita en el ámbito penal desde la

perspectiva constitucional, puesto que prohíbe la prueba en contrario de lo presumido,

con los efectos, por un lado, de descargar de la prueba a quien acusa y, por otro, de

impedir probar la tesis opuesta a quien se defiende, si es que opta por la posibilidad de

probar su inocencia, efectos ambos que vulneran el derecho fundamental a la

presunción de inocencia.

Ahora bien, continua la sentencia del TC, como es lógico, lo anterior no obsta a la

legitimidad constitucional de la prueba de indicios, puesto que ésta versa sobre los

hechos y no directamente sobre los elementos cojnstitutivos del delito, y siempre que

reúna los requisitos y condiciones que hemos exigido reiteradas veces (STC 220/1998,

111/1999, de 14 de junio).

Por su parte, el TS (STS de 30 de Octubre de 2001) ha razonado que "en la medida

que tales presunciones legales coinciden con la técnica probatoria que los Tribunales

utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para

obtener su convicción, no como tales presunciones legales, sino como reglas de

experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio. En otras palabras, el Tribunal

puede llegar a la conclusión de que los incrementos patrimoniales que ha

experimentado el acusado durante un período impositivo, carecen de origen alguno, y

por consiguiente son injustificados, y que, igualemtne, a través de la prueba practicada

en el plenario puede la Sala sentenciadora llegar a la conclusión que fueron obtenidos

por el acusado en determinado lapso temporal. Sin embargo, para considerar tales

incrementos patrimoniales no justificados como renta debe acudir al precepto contenido

en el art. 49 de la Ley 18/1991, que en este caso integra por remisión tipológica del

ilícito penal en blanco la propia norma penal". En idéntico sentido puede citarse el auto

TS 17-10-2005 y las SsTS de 20-5-96, 17-11-99, 30-10-01, 21-12-01.

En el presente caso se ha probado mediante prueba directa, como más adelante

veremos, que el acusado obtuvo ingresos en sus cuentas corrientes por los importes

que quedaron señalados y durante los periodos también concretados. Se ha probado

que dichos ingresos (los relacionados en la sentencia y componentes de las sumas

consideradas no justificadas) no proceden de traspasos o trasferencias de otras

cuentas. Y se ha preguntado reiteradamente al acusado sobre la procedencia de esos

ingresos, sin que haya dado ninguna explicación mínimamente convincente sobre el

origen, refiriéndose siempre al destino, que ha estos efectos es irrelevante. Sobre estos

elementos, el juez infiere que los ingresos, que ciertamente aumentan el patrimonio del

sujeto (comparado en el momento anterior al ingreso y en el del ingreso) son

injustificados, pues no consta que procedan de una renta o activo declarado por el

acusado, pudiendo constituir uno de los indicios coadyuvantes la ausencia de

explicación por el contribuyente de los bienes e ingresos detectados (STS 17-11-1999).

No es una presuntio legis, sino una presuntio hominis la que funda el hecho probado.

En lo que a los hechos se refiere, pues, la sentencia no se basa en presunciones

legales, por lo que, por esta razón(ni por ninguna otra), no puede estimarse vulnerado

el derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Valoración de la prueba.- Niega el apelante que se haya realizado el

hecho imponible, lo que entendemos en el sentido de que niega que se ha realizado el

hecho imponible no declarado y aflorado por al Inspección (pues en sus alegaciones

admite la realización de hecho imponible consistente en la obtención de rentas del

trabajo, de actividades agrarias y de la venta de inmovilizado, hechos imponibles éstos

que el apelante, en realidad, a pesar del carácter genérico de su proposición, no

cuestiona).

Centrada así la discrepancia, hemos de recordar que la sentencia apelada, sobre la

base del informe pericial de la inspectora de Hacienda, estima que en las cuentas del

apelante se practicaron determinados ingresos bancarios no justificados, que

ascienden en total a 97.265.277 pts. en el ejercicio de 1.995 y a 61.501.546 pts en el

ejercicio 1.996. La sentencia relaciona de manera completa dichos ingresos.

La realidad de estos ingresos bancarios no justificados y su cuantificación no ha de

ser rectificad en esta alzada, no sólo porque no ha sido impugnada como tal (aunque sí

en cuanto calificada como hechos imponible a integrar en la base imponible) por la

parte apelante, sino también porque resulta de una prueba pericial contradictoria

practicada en el juicio oral bajo la inmediación del juez de instancia y valorada

racionalmente por éste.

La idoneidad de la prueba pericial para acreditar este hecho (la realidad de ingresos

bancarios, su cuantificación y su carácter no justificado) sólo puede cuestionarse

débilmente, pues la compresión de los movimiento bancarios entre distintas cuentas

para determinar si provienen o no de hechos imponibles declarados por el

contribuyente requiere unos conocimientos técnicos y científicos de los que el juez, en

general, carece. El tratamiento de los datos derivados del análisis contable y financiero,

el muestreo, en su caso, y la selección e interrelación de datos exige conocimiento de

contabilidad y auditoria, entre otras materias, que, no por estar regladas por norma

jurídicas, dejan e integrar conocimiento científicos y técnicos. Así, el TS ha aludido en

muchas ocasiones a la prueba pericial realizada por inspectores de Hacienda como

fundamento de sentencias condenatorias por delito contra la Hacienda Pública. Y

expresamente ha otorgado validez a dicha prueba en la sentencia de 19 de Enero de

2012, que, con cita de la STS 147/2009, de 15 de Junio, expresa: "No se debe olvidar

que no puede prosperar la queja relativa a la falta de virtualidad probatoria de los

informes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y, por tanto, su validez

como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. No se puede

negar que los informes elaborados por los funcionarios de la AEAT y las declaraciones

de éstos en el acot del juicio oral, tiene el carácter de prueba legítimamente obtenida y

practicada, y que debe ser valorada". En particular los informes de la AEAT son prueba

idónea para fundar la determinación de la cuota tributaria. En efecto, la misma

sentencia del Tribunal Supremo razona que "el que la Sala de instancia haya aceptado

los datos de la admón. sobre las cuotas defraudadas implica que los considera

acertados y asume la conclusión que aquella obtuvo, sin que ello suponga dejación o

abdicación de su obligación", lo que no significa que el juez haya de seguir en todo

caso, el criterio de la Admón. Tributaria.

La prueba pericial, en cuanto versa sobre la existencia de ingresos bancarios, su

cuantificación y su carácter no justificado mediante operacines bancarias u otros datos

aportados a la causa, ha sido valorada por el juez de instancia de manera que en esta

alzada no hemos de corregir. En efecto, el informe pericial es un principio una prueba

personal y la jurisprudencia "ha asimilado la pericia al documento sólo en aquellos

casos en que se trate de uno o de varios informes, siempre que en este último caso

sean coincidentes, y el juzgador de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de

las conclusiones de aquellos, sin estar fundada su decisión en otros medios de prueba,

o haya alterado de forma relevante su sentido originario llegando a conclusiones

divergentes sin explicación alguna" (SsTS 19-7-2007, con cita de las Ss 158/2000,

1860/2002 y 1107/2006), máxime cuando ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el

acto del juicio oral ante el Tribunal (como ocurre en el presente caso), pues esos

aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del

órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (STS 6-3-2007). Mas aún: La

STS 26-5-2009 razona que el informe pericial es prueba personal, cuya garantía de

veracidad descansa en la apreciaciones profesionales de los autores del informe, y que

el carácter personal de la prueba se acentúa al haber intervenido en juicio los peritos,

en cuyo acto no solo ratificaron el dictamen, sino que fue ampliado y aclarado en

aspectos que resultan directamente afectados por la percepción directa del órgano

jurisdiccional a consecuencia de la inmediación; y la STS 2-7-2009 subraya el carácter

de prueba personal del informe pericial cuando aquellos informes son ratificados,

ampliados o aclarados en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos

quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano

jurisdiccional a consecuencia de la inmediación. La pericial es una prueba personal

donde el principio de inmediación adquiere especial relevancia, de manera que la

valoración efectuada por el juez de instancia sólo deberá rectificarse cuando los

razonamientos del perito o sus conclusiones se aparten de la lógica o de las reglas

especiales de experiencia que resulten acreditadas y preponderantes a las

fundamentadoras del informe.

En el presente caso no hay razon alguna para corregir la valoración de la pericia

efectuada por el juez de instancia. Está fuera de duda la capacitación técnica de la

perito; a su objetividad y anos hemos referido; y sus razonamientos resultaron

plenamente convincentes para el juez que los oyó, sin que se encuentren otros que

demuestren que son erróneos. Argumenta la sentencia apelada que "la perito expone

de forma razonada, clara y contundente que en esos ingresos no justificados no se

incluyeron los correspondientes a traspasos entre las cuentas de los acusados

(supondría una duplicidad al tiempo que ese ingreso no sería no justificado al proceder

de otra cuenta del mismo sujeto) ni los procedentes de préstamos (lo cual aparece

reflejado en el informe), sino única y exclusivamente los ingresos sobre los que no

ofrece razón alguna del porqué", argumentó éste que conduce a la conclusión de que

en las cuentas del acusado se produjeron los ingresos bancarios a los que se refiere la

sentencia apelada, por importes de 97.265.277 pts. en el ejercicio de 1.995 y a

61.501.546 pts en el ejercicio 1.996, y que dichos ingresos no están justificados en el

sentido de que del examen de las cuentas bancaria y demás documentación puesta a

disposición de la perito resulta que no se ha acreditado que procedan de actos

declarados.

CUARTO.- Subsunción del hecho en el tipo.- La alegación talvez más importante del

apelante no se refiere a la existencia de los repetidos ingresos bancarios, sino a su

consideración como hecho imponible y a la integración de las cantidades resultantes en

la base. No se trata aquí se si hubo o no ingresos bancarios no justificados, lo que ha

quedado establecido mediante la valoración de la prueba pericial y documental

efectuada por el juez de instancia, sino de si tales ingresos han de calificarse o no

como incrementos patrimoniales no justificados, y, por lo tanto, como renta a efectos

del IRPF según la ley vigente al tiempo de los hechos. No estamos, pues, ante un

problema de valoración de la prueba (de los ingresos bancarios no justificados), sino de

calificación de tales ingresos como incrementos de patrimonio no justificados o de

subsunción del hecho en el supuesto de la norma. En este sentido se ha pronunciado

el TS en la precitada Sentencia de 30- 10-2001, en la que contrapone la valoración de

la prueba indiciaria relativa a los ingresos bancarios no justificados, que debe hacerse

mediante reglas de experiencia y de racionalidad inferencial, a su consideración como

renta, para lo que hay que acudir al art. 49 de la Ley 18/1991.

Insiste el apelante en recordar, con cita de la STS 17-11-2003 y otras» que un

ingreso en una cuenta bancaria no puede calificarse sin más de incremento de

patrimonio no justificado, sí tal conclusión no resulta avalada por la consideración y el

análisis de la situación patrimonial del sujeto pasivo durante el periodo considerado,

a).- De la necesidad de consideración y análisis de la situación patrimonial del sujeto

durante el periodo considerado, a la que se refiere la jurisprudencia (STS 17-11-2003)

deriva el apelante, con cita fragmentaria de la STS Andalucía (Granada) de

20-10-2008, que será imprescindible el mecanismo de cotejar el patrimonio inicial y

final del contribuyente que acredite la existencia del elemento, basta ese momento

oculto, que aparece en su masa patrimonial, Y de ahí deriva que los momentos a los

que hay que referir la comparación son el inicial y final del periodo impositivo, esto es,

el 31-12-1994 y 31-12-1995 para el ejercicio 1995 y el 31-12-1995 y 31-12-1996 para el

ejercicio 1996.

Y según el perito propuesto por el acusado, entre el momento inicial y final del

ejercicio 1995, "atendiendo a la composición de la cuantía y la masa patrimonial

existente en cada uno de estos periodos, lo único que existe es un mayor

endeudamiento, es decir, una disminución de la masa patrimonial". Y "entre el

momento inicial y final del ejercicio 1996, atendiendo a la composición de la cuantía y la

masa patrimonial existente en cada uno de estos períodos, observamos que disminuye

el endeudamiento como consecuencia de la venta de parte del patrimonio

preexistente". La conclusión es que no ha habido incremento de patrimonio en ninguno

de los ejercicios considerados. "

No podemos compartir ese razonamiento En primer lugar hemos de advertir que la

sentencia del TSJ Andalucía de la que el apelante deriva la necesidad de cotejar el

patrimonio al inicio y al final del ejercicio económico, no dice tal cosa, y menos aún en

referencia al descubrimiento de ingresos en cuentas bancarias. Dicha sentencia (TSA,

Granada, de 20 de Octubre de 2008) dice: "Cuando el fundamento de la renta no

gravada hasta ese momento y, por lo tanto, del incremento no justificado de patrimonio,

se encuentra en la aparición de elementos patrimoniales ocultos hasta su

descubrimiento, será necesario demostrar que existe una alteración en la composición

del patrimonio del contribuyente -provocada por la aparición del elemento patrimonial

oculto- y que como consecuencia de dicha alteración se ha producido, también, una

variación en el valor del patrimonio de dicho contribuyente. Por lo tanto, la

Administración tributaria debe acreditar que al inicio del ejercicio impositivo en que se

detecta el incremento no justificado de patrimonio, dicho elemento patrimonial no

existía declarado, y será imprescindible el mecanismo probatorio de cotejar el

patrimonio inicial y final del contribuyente que acredite la existencia del elemento, hasta

ese momento oculto, que aparece en su masa patrimonial" (...).

Y añade: "Sin embargo, cuando la afloración patrimonial proviene del examen de las

cuentas bancarias del contribuyente y se refleja a través de las entradas de ingresos en

las mismas que no se justifica con un retribución derivada de cualquiera de las fuentes

de renta que constituyen el hecho imponible del Impuesto, nos hallamos ante la

existencia de una renta oculta, no justificada, para cuya calidad probatoria será

suficiente su mero descubrimiento sin determinar el origen de la misma y para su

acreditación como tal bastará el reflejo correspondiente en el movimiento de las

cuentas bancarias del contribuyente sin que exista correspondencia con las rentas

declaradas del ejercicio, y no hay necesidad, por lo tanto de demostrar cuál era la

composición inicial y final de su patrimonio. Porque, también debe destacarse, mientras

el incremento de patrimonio queda definido legalmente en las leyes del Impuesto sobre

la Renta como la variación en el valor de bienes y derechos de naturaleza patrimonial

con causa en una alteración en la composición del patrimonio del contribuyente, el

incremento no justificado de patrimonio se identifica legalmente con los bienes y

derechos cuya tenencia, declaración, o adquisición, no se corresponde con la renta

declarada por el contribuyente.

No puede quedar más claro.

La necesidad de consideración y análisis de la situación patrimonial del sujeto

durante el periodo considerado, a la que se refiere la jurisprudencia, no exige los

cotejos que pretende el apelante, sino simplemente la comprensión y aplicación el

principio de subrogación real, según el cual si un activo de un determinado patrimonio

es sustituido por otro, el patrimonio tendrá el mismo valor si los activos sustituidos son

equivalentes, y aumentará o disminuirá, si no lo son, en la diferencia. Para el caso, la

aplicación del principio de subrogación real consiste en que los ingresos en las cuentas

se tendrán por injustificados si no proceden de activos declarados, eso es, si no

provienen de rentas declaradas ni consisten en la sustitución de unos activo por otros,

y tal es lo que sucede en este caso, según la prueba documental y el informe pericial.

B).- Ahora bien, conforme al art. 49 de la LIRPF, los ingresos bancarios no se

considerará renta cuando procedan de otros rendimientos del sujeto pasivo o de la

reversión de otros activos patrimoniales.

En el caso de autos con referencia al ejercicio 1995, se descubrieron ingresos

bancarios no justificados (cuya fuente se desconoce) por importe de 97.265.277 pts;

pero el acusado había declarado ingresos procedentes del trabajo por importe de

3.228.132, de actividades agrarias por importe de 884.470 y de ventas del inmovilizado

por importe de 1.000.000. Aunque no consta que estas cantidades se transfirieran al

patrimonio del acusado mediante ingresos bancarios concretos de los analizados por la

Inspección, no puede descartarse que así fuera, por lo que, en el proceso penal, por

aplicación de la regla "in dubio pro reo", sólo tendremos por incremento de patrimonio

no justificado, y por tanto por renta gravable, la diferencia entre los ingresos bancarios

fío justificados y las rentas declaradas de las que no consta el modo de acceso al

patrimonio del acusado. Esto mismo hizo la perito mediante un criterio de prudencia

dirigido a evitar la duplicidad de imposición, y así diferenció en su informe, respecto al

ejercicio 1995, (fol. 14) los ingresos bancarios no justificados (97.265.277 pts.) de

incrementos de patrimonio no justificados, renta (92-192.675).

Mediante el mismo criterio, para el ejercicio 1996. los ingresos bancarios no

justificados se cifran en 61.501.546 y los incrementos de patrimonio no justificados en

49.344.753. pues el acusado había declarado ingresos de actividades agrarias

(1.556.793.) y de ventas de inmovilizado (10.600.000).

Pero en la revisión del informe de la Inspectora de Hacienda hemos advertido un

error que debemos corregir. La perito aplica el criterio de deducir de los ingresos

bancarios no justificados el importe de las rentas declaradas, lo que en esta jurisdicción

resulta obligado; pero en lo concerniente al ejercicio 1996 detrae de los ingresos

bancarios no justificados (61.501.546) las cantidades de 1.556.793 declarada como

ingresos de actividades agrarias y la de 10.600.000 declarada como ingresos por venta

de inmovilizado, olvidando que, además de esas cantidades, el acusado había

declarado la de 7.148.296 como ingresos procedentes del trabajo personal, como así

hace constar la propia perito al inicio de su informe (fol 12) y consta en la copia de la

declaración del IRPF (fol 61). Por tanto, para determinar la cifra de incremento de

patrimonio no justificado, hemos de deducir de los ingresos bancarios (61.501.546) no

solo las declaradas como ingresos procedentes de actividades agrarias (1.556.793) y

de ventas del inmovilizado (10.600.000), sino también la de 7.148.296 declarada como

ingresos por trabajo personal. De este modo se cifra el incremento de patrimonio no

justificado en la cantidad de 42.196.457.

Esta rectificación no empece al respeto a la valoración de la prueba pericial

efectuada por el juez de instancia, relativa a la determinación de los ingresos bancarios

no justificados (y no a los incrementos de patrimonio no justificados) por varias

razones: En primer lugar, porque, como resulta de los apartados anteriores de este

fundamento jurídico y de lo que se expondrá en el siguiente, tratamos aquí de la

calificación de ciertos ingresos como incrementos de patrimonio no justificados, lo que

avoca a su calificación como renta; es decir, tratamos de la subsunción del hecho en el

supuesto de la norma complementaria a la ley penal en blanco, y no sobre valoración

de la prueba propiamente dicha; en segundo lugar porque se trata de la corrección de

un error material (omitir una de las partidas de ingresos que el propio informe reconoce

como declarada); y en tercer lugar porque, incluso en la hipótesis de que afectara a la

valoración de la prueba pericial, la jurisprudencia (STS 16-5-2013) ha admitido la

legitimidad de "la alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios

que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de las pruebas

documentales (STC 272/2005, 153/2011), o pruebas periciales documentadas (STC

143/2005, 142(2011)", incluso para agravar la situación del acusado, por lo que, con

mayor razón será legítima la rectificación para favorecerla.

Así pues, concretamos los incrementos patrimoniales no justificados en el ejercicio

1995 en la cantidad de 92-192.675, y los del ejercicio 1996 en 42.196.457.

QUINTO.- Dichos incrementos patrimoniales no justificados son renta conforme al

art. 49 de la Ley 18/1991. Esta afirmación no es la conclusión de una inferencia a partir

de indicios, sino una subsunción del hecho (probado a través de distintos medios) en la

norma que integra la norma penal en blanco que establece el delito contra la Hacienda

Publica. En este sentido se ha pronunciado el TS en la citada sentencia de 30-10-2001.

entre otras. Concretamente han de calificarse como renta regular, de acuerdo con lo

que establece el art. 49 de la Ley 128/1991, a cuyo tenor tienen la consideración de

incrementos no justificados de patrimonio los bienes y derechos cuya tenencia,

declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por

el sujeto pasivo. La STS 30-10-2001 ha precisado que la afirmación del mencionado

precepto no es presunción, sino descripción normativa que la ley tributaria realiza a

efectos de conceder la calificación de renta a tales incrementos patrimoniales.

Puede afirmarse, por tanto, que en los dos ejercicios considerados hay hecho

imponible, constituido por los incrementos no justificados de patrimonio (además de las

rentas declaradas por el contribuyente), que dichos incrementos han sido cuantificados

y rectificados los errores de la cuantificación y que como tales han de integrarse en la

base como rentas regulares.

SEXTO.- Por otro lado alega el apelante que en el informe de la Agencia Tributaria ni

en la sentencia se expresa la base imponible ni la base liquidable, por lo que, en su

opinión, es imposible determinar la cuota.

A).- Entre las quejas que a este respecto expresa se halla la de que no se ha tenido

en cuenta la renta irregular constituida por las plusvalías obtenidas a causa de

transmisiones patrimoniales no declaradas. Pero parece evidente que la consideración

de dichas plusvalías sólo podría aumentar la base imponible y consecuentemente la

cuota, por lo que la omisión no perjudica, sino que favorece al acusado. Esta línea de

argumentación, por tanto, y habida cuenta de la prohibición de "reformatio in peius", no

puede determinar la rectificación de la sentencia.

B).- En cuanto a la liquidación del impuesto, hubiera sido deseable que en la

sentencia apelada y en el informe de la Agencia Tributaria se hubieran expresado, paso

por paso, las operaciones liquidad vas; pero las operaciones liquídativas pueden

hacerse a partir de hechos declarados probados (los ingresos bancarios no justificados)

y calificados como incrementos de patrimonio no justificados, esto, es renta regular, de

hechos no controvertidos, como las otras partidas que integran la base imponible

(rentas del trabajo y de actividades agrarias), o las cantidades que reducen la base

imponible, o las retenciones e ingresos a cuenta, afirmado todo ello por el propio

apelante en sus declaraciones del impuesto y no negadas ni por la Admón Tributaria ni

por las acusaciones, y por la aplicación del Derecho sectorial. Es decir, la

determinación de la cuota puede hacerse mediante la aplicación del Derecho a hechos

probados en lo que puede perjudicar al acusado, o alegados por el acusado (al afirmar

que en sus declaraciones del IRPF cumplió sus obligaciones tributaras) y en ningún

caso cuestionados, en lo que podría perjudicarle.

En concreto, las operaciones liquidativas pueden hacerse incrementando la base

imponible regular declarada por el apelante, en el importe de los incrementos

patrimoniales no justificados, aplicando a las bases así determinadas las reducciones

propuestas por el contribuyente y no cuestionadas y obteniendo así la base liquidable,

a la que se aplicará el tipo de gravamen con arreglo a la Ley del impuesto vigente en

cada ejercicio, lo que determinará la cuota íntegra, a la que habrá que restar las

deducciones propuestas por el contribuyente y no controvertidas y las retenciones e

ingresos a cuenta también prepuestos por el acusado y no cuestionadas.

a).- Por tanto, la base imponible es la declarada por el contribuyente más los

incrementos de patrimonio no justificados. Para el ejercicio 1995, 7.442.751 (fol 42)

más los incrementos aflorados por la Inspección, 92.192.675 pts, lo que hace un total

de 97.265.277 pts.. Esta es la base imponible.

La base así determinada se reduce en la cantidad de 73.620 pts por aportaciones a

planes de pensiones (según la autoliquidación del propio contribuyente), lo que

determina la base liquidable (toda ella regular) en 97.191.657 pts.

A la base así determinada se aplica el tipo de gravamen establecido en la ley vigente

en 1995 (L. 81/1991. de 6 de Junio, modificada por Ley 41/1994, de 30 cié Diciembre)

Hasta 9.885.000, 3.495.850 resto (87.306.657) al 56% = 48891727. La cuota asciende,

pues, a 52.387.577

Las deducciones de la cuota, según la autoliquidación, ascienden a 78.075. por lo

que la cuota líquida se cifra en 52.309502.

A esta cantidad debe sustraerse las retenciones e ingresos a cuenta (1.782.868 Pts,

según la autoliquidación). lo que arroja una cuota diferencial de 50.626.634. Como la

cuota diferencial resultante de la declaración del impuesto efectuada por el apelante es

la de 381.816, se determina la cuota defraudada en (50.626.634 - 381.816 =)

50.344.818 pts.. equivalentes a 302.578 euros,

b).- Respecto al ejercicio 1996, la base imponible regular es la declarada por el

contribuyente más los incrementos patrimoniales no justificados, esto es: 7.148.296 por

rentas del trabajo personal, más 5.075 por rentas del capital mobiliario, más 297.737

por rentas de actividades agrarias (todo ello según la declaración del impuesto

efectuada por el acusado, fols. 60 a 73), más 42.196.457 por incrementos de

patrimonio no justificados, lo que hace un total de 49.647.565.

En este ejercicio hubo base imponible irregular procedente de bienes adquiridos con

más de un año de antelación, que, según la declaración del impuesto efectuada por el

contribuyente, asciende a 2.157.225.

La base imponible regular se ha de reducir en la cantidad de 76.656 por aportaciones

a planes de pensiones (fol. 70), quedando como base liquidable regular 49.570.909, y

como base imponible irregular 2.157.225.

A la base regular así determinada se aplica el tipo de gravamen establecido en la ley

vigente en 1995 (L. 81/1991, de 6 de Junio): Hasta 9.550.000, 3.200.850; resto

(40.020.909) al 53% = 21.2011.081. La cuota por base regular asciende, pues, a

24.411.931.

A la base irregular se aplica el tipo del 20%, que arroja la cantidad de 431.445. que

sumada a la cuota por base regular da una cuota integra de 24.843376. a la que hay

que deducir las reducciones de la cuota que asciende, según la autoliquidación, a

82.538, lo que fija la cuota liquida en la cantidad de 24.760.838.

A esta cantidad deben sustraerse las retenciones e ingresos a cuenta (1.764.252 Pts,

según la autoliquidación). lo que arroja una cuota diferencial de 22.996.586. Como la

cuota diferencial resultante de la declaración del impuesto efectuada por el apelante es

la de 790.457, se determina la cuota defraudada en (22.996.586 - 790.457 =)

22.206.129 pts., equivalentes a

Por estas razones hemos rectificado los hechos probados en cuanto a las cantidades

en que se fija la cuota defraudada en cada ejercicio.

SÉPTIMO.- Determinadas así las cuotas del impuesto defraudadas mediante la

conducta del acusado consistente en ocultar a la Admón. Tributaria las partidas más

importantes de sus rentas, ocasionando una defraudación superior a 120.000 euros en

cada ejercicio considerado, ha de afirmarse la subsunción del hecho enjuiciado en el

art. 305.1° del C.P.

En efecto, el acusado no incluyó en sus declaraciones del impuesto sobre la renta los

incrementos patrimoniales que había tenido en los ejercicios 1995 y 1996, ocultando

así rentas gravables según la Ley del impuesto y ocasionado un perjuicio penalmente

típico a la Hacienda Pública. La posibilidad de que el delito se cometa por omisión está

fuera de duda, puesto que el art. 305 del C.P. la prevé expresamente; y la omisión de

datos de inclusión obligatoria y evidentemente relevantes en la declaración es una

conducta defraudatoria, por cuanto comunica que las rentas obtenidas en el

correspondiente ejercicio son las declaradas (lo que se aparta de la verdad, que es que

la rentas son las declaradas más las ocultadas) y realiza ingresos correspondientes a

las rentas declaradas de manera incompleta (falsa), muy inferiores a los que

corresponden a las rentas reales, con la consecuencia de que la Hacienda Pública deja

de percibir unos ingresos significativos y en lodo caso típicos.

A propósito de alguna alusión de la sentencia impugnada a los delitos de infracción

de un deber, el apelante sugiere objeción a la antijuridicidad material; pero ésta no

ofrece duda, tampoco desde la perspectiva del bien jurídico, pues es evidente que la

merma de más de 50.000.000 y de más de 22.000.000 de pesetas en la recaudación

del impuesto afecta a las funciones de la Hacienda Pública. Pienses en los

medicamentos que se podrían suministrar con ese dinero a los enfermos que los

necesitan, o en la mayor eficacia derivada de la implementación de efectivos

antiterorroristas. No se puede banalizar esto.

OCTAVO.- Más énfasis pone el apelante en la negación del elemento subjetivo del

tipo.

Sus referencias a sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la

Audiencia Nacional no pueden determinar que en esta tribunal sigamos el criterio de

aquél, de todo punto respetable, pues se trata de órdenes jurisdiccionales diferentes

que conocen de resoluciones distintas. Basta observar que, refiriéndose a la

culpabilidad, las sentencias citadas están tratando de la inversión de la carga de la

prueba (a la que ya nos hemos referido en los fundamentos dedicados al derecho a la

presunción de inocencia) o a la interpretación de determinadas normas tributarías, y no

de la categoría culpabilidad en la teoría del delito, ni tampoco al dolo.

También se refiere el apelante a las sentencias del TC 129/2015 y 57/2010 que, con

relación al delito contra la Hacienda Publica, exigen la concurrencia de dolo directo de

primer grado y "la concurrencia de ese específico elemento subjetivo", refiriéndose a un

"elemento intencional, el engaño". No es este el lugar para considerar si, por tratarse

de cuestiones de legalidad ordinaria, la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo que

admitía en este delito el dolo eventual, ha de considerarse desplazada. Pero tampoco

es necesario para afirmar que la conducta que enjuiciamos es típica, también

subjetivamente.

Consistiendo en este caso la conducta objetivamente típica en la ocultación de rentas

en la declaración del impuesto y en la consiguiente falta de ingreso de la cantidad

realmente debida, causando un perjuicio de mas de 120.000 euros en cada ejercicio, el

dolo deberá comprender el conocimiento de la existencia de las rentas y de su no

inclusión en la declaración del impuesto, En el nivel de la culpabilidad, el conocimiento

de la antijuricidad comprende el del deber de declarar las rentas gravables y de

ingresar la cuota correspondiente.

Ahora bien, ese conocimiento del deber es el exigible al profano en relación con la

normativa fiscal que infringe y no es el que abarca todo el alcance antijurídico que

puede tener su conducta sino sólo el que se concreta en la conciencia de su ilicitud"

(STS 30-4-2003). Por tanto, nuestra jurisprudencia no exige un conocimiento

exhaustivo de la norma tributaria, bastando con que el sujeto activo del delito conozca

la existencia de la obligación tributaria de forma genérica y eluda su cumplimiento para

que pueda entenderse acreditado el elemento intelectivo del dolo.

Dicho esto, podemos afirmar que el acusado conocía la existencia de los ingresos

bancarios pues manejaba las cuentas, y su importe no le pudo pasar desapercibido. Y

también que conocía el deber genérico de declararlos a Hacienda y pagar el impuesto

correspondiente, pues a ningún ciudadano normal, y menos a quien está relacionado

con actividades administrativas y fiscales (el acusado era alcalde de la localidad de

Calpe) se le escapa que la percepción de ingresos de decenas de millones de pesetas

da lugar a una obligación de tributar. Este conocimiento, el propio del profano, integra

ya el conocimiento del deber de declarar los incrementos no justificados. Por tanto, el

acusado conocía tanto la existencia de las rentas no declaradas como el deber de

declararlas y tributar por ellas, lo que integra el elemento intelectivo del dolo.

También puede afirmarse la intención, pues, según la experiencia, a falta de otra

explicación (que el acusado no ha dado), del mismo modo que quien, obligado a pagar

un millón entrega una maleta llena de papeles de periódico cubiertos con algunos

billetes y retiene la diferencia, lo hace para conservar el dinero a su disposición y

perjudicar al acreedor, el obligado a pagar millones de pesetas al Fisco que oculta las

rentas que dan lugar a una cuota muy superior a la pagada lo hace para conservar el

dinero a su disposición y perjudicar a la Hacienda Publica. No encontramos otra

explicación razonable. Desde luego no lo es que dejara de declarar los incrementos de

patrimonio "sin querer", o que lo hiciera con finalidad diferente a la de beneficiarse con

el correspondiente perjuicio de la Hacienda Pública.

Por tanto, también se afirma el tipo subjetivo.

NOVENO.- Bajo el epígrafe de infracción de precepto legal en la determinación de la

pena, formula el apelante dos clases de alegaciones, una relativa a la a atenuante de

dilaciones indebidas y otra a la determinación de la pena propiamente dicha.

A).- Respecto a la atenuante, que el apelante pretende que se aprecie como muy

cualificada, hemos de recordar, con el auto del TS de 16 de Enero de 2014. cuyo

argumento reproducimos, que, según la jurisprudencia, la apreciación de dilaciones

indebidas exige cuatro requisitos: que la dilación sea indebida, es decir, injustificada; 2)

que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde

proporcionalidad a la complejidad de la causa (STS 24-2- 2012). También ha dicho el

TS (Sentencia num. 1.458/2.004, de 10 de diciembre), que no es suficiente con una

mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las

demoras interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta

Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están

o no justificadas.

La sentencia apelada aprecia la atenuante como simple, puesto que el periodo

transcurrido entre la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal y la celebración

del juicio es excesivo y no imputable al acusado, sino a la sobrecarga del órgano

judicial. No obstante, no se aprecia como muy cualificada, pues no alcanza un exceso

desmesurado, y alguna de las dilaciones producidas durante la tramitación del

procedimiento resultan atribuible a la parte.

La decisión de la sentencia es correcta, y el motivo no puede prosperar por cuanto el

recurrente se limita a señalar el tiempo global de duración de la tramitación de la causa,

pero no indica qué concretos retrasos se han producido, que no sean imputables a la

parte, y que justifiquen que la atenuante se aplique como muy cualificada,

especialmente cuando en la sentencia ya se explicó que algunos de los retrasos

producidos durante la tramitación eran atribuibles al imputado. Si además tenemos en

cuenta que la causa reviste cierta complejidad (que el apelante señala en su recurso

con reiteración), habremos de concluir que la demora en que se incurrió, siendo

extraordinaria, no lo es extremadamente, por lo que la apreciación de la atenuante

como simple debe ser confirmada.

B).- Respecto a la determinación de la pena, la sentencia, que aprecia dos

atenuantes, rebaja la pena en un solo grado, dentro del margen que establece el art.

66.2º del CP., expresando las razones de su decisión (que el tiempo de paralización del

trámite no fundamenta una rebaja mayor), y dentro de la horquilla así determinada

(prisión de seis meses a un año), concreta las penas en 8 meses de prisión y seis

meses y quince días de prisión y seis meses y quince días de prisión, atendiendo al

distinto alcance del perjuicio causado. Y respecto a las demás penas conjuntas hace lo

propio.

El apelante propone una aquilatación de la determinación de la pena que no se

corresponde con las reglas de los arte. 66 y concordantes ni con la relativa

discrecionalidad que la ley concede al juez para su imposición.

Compartimos el criterio del juez sentenciados y, aunque en los hechos probados

hemos rectificado las sumas defraudadas, la rectificación no implica la necesidad de

cambiar también las penas impuestas, que se estiman acordes a la gravedad de los

hechos y a las circunstancias personales del autor, pues el rango de gravedad de una

defraudación de 50 millones de pesetas es, a estos efectos, del mismo rango que la de

51 millones, y la de 27 millones similar a la de 22 millones. La ley no exige mas

precisión.

Y si a ello unimos que las circunstancias del acusado son las mismas y que reclaman

intervención punitiva, habida cuenta de la reiteración delictiva, y demás circunstancias

del sujeto, habremos des concluir que la determinación de la pena es ajustada a

Derecho y proporcional, por lo que no hemos de rectificarla.

DECIMO.- Diferente es la solución respecto a la responsabilidad civil que debe

cifrarse en las cantidades establecidas en la presente sentencia como importe de las

defraudaciones: 302.578 euros en 1995 y 133.461 euros en 1996.

UNDÉCIMO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

III - PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Basilio

contra la sentencia de fecha 5-03-2013 del Juzgado de lo Penal número 1 de Benidorm

revocamos parcialmente dicha resolución, en el solo extremo de fijar el importe de la

responsabilidad civil en la cantidad de 436.039 euros, confirmando en lo demás la

resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso

alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose

acuse de recibo acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los

oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.