ANUARIO COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL...

ANUARIODE LA

COMISIÓN DE DERECHOINTERNACIONAL

1958Volumen II

Documentos del décimo períodode sesiones, incluso el informe

de la Comisión a la Asamblea General

N A C I O N E S U N I D A S

ANUARIO

DE LA

COMISIÓN DE DERECHO

INTERNACIONAL

1958Volumen II

Documentos del décimo periodode sesiones, incluso el informe

de la Comisión a la Asamblea General

NACIONES UNIDAS

Nueva York, 1958

NOTA

Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen deletras mayúsculas y cifras. La simple mención de una de tales signaturas indicaque se hace referencia a un documento de las Naciones Unidas.

A/CN.4/SER.A/1958/Add.l

PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

No. de venta: 58. V.l, Vol. II

Precio: $1,50 (EE.UU.); I I chelines; 6,50 francos suizos

(o su equivalente en la moneda del país)

I N D I C E

Página

PROCEDIMIENTO ARBITRAL (tema 2 del programa)

Documento A/CN.4/113. Proyecto sobre procedimiento arbitral aprobadopor la Comisión en su quinto período de sesiones: informe de GeorgesScelle, Relator Especial (con un anexo en el que figura un modelo deproyecto sobre procedimiento arbitral) 1

RELACIONES E INMUNIDADES DIPLOMÁTICAS (tema 3 del programa)

Documentos A/CNA/1116/Add.l y 2. Proyecto de artículos referentes alas relaciones e inmunidades diplomáticas: artículos propuestos porA. E . F . Sandstrom, Relator Especial 17

D E R E C H O DE LOS TRATADOS (tema 4 del programa)

Documento A/CN.4/115. Tercer informe de G. G. Fitzmaurice, RelatorEspecial 21

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS (tema 5 del programa)

Documento A/CNA/111. Responsabilidad internacional: tercer informe deF . V. García Amador, Relator Especial 51

ORGANIZACIÓN DE LOS FUTUROS TRABAJOS DE LA C O M I S I Ó N (tema 8 del pro-

grama)

Documento A/CN.4/L.76. Observaciones y propuestas presentadas por elSr. Jaroslav Zourek 80

C O M U N I C A C I Ó N DEL SECRETARIO GENERAL

Documento A/CNA/L.74. Comunicación, de fecha 2 de mayo de 1958,dirigida por el Secretario General de las Naciones Unidas al Presidentede la Comisión de Derecho Internacional 84

I N F O R M E DE LA C O M I S I Ó N A LA ASAMBLEA GENERAL

Documento A/3859. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobrela labor realizada en su décimo período de sesiones, 28 de abril a 4 de juliode 1958 85

L I S T A DE LOS DOCUMENTOS DE LA C O M I S I Ó N MENCIONADOS EN EL PRESENTE

VOLUMEN 151

Ul

COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL

DOCUMENTOS CORRESPONDIENTES AL DÉCIMO PERIODO DE SESIONES,INCLUSO EL INFORME DE LA COMISIÓN A LA ASAMBLEA GENERAL

PROCEDIMIENTO ARBITRAL[Tema 2 del programa]

DOCUMENTO A/CN.4/113

Proyecto sobre procedimiento arbitral aprobado por la Comisión, en su quinto período de sesiones

Informe de Georges Scelle, Relator Especial

(con un anexo en el que figura un modelo de proyecto sobre procedimiento arbitral)

[Texto original en francés][6 de marzo de 1958]

INDICE

Capítulo Página

I. GENERALIDADES 1

II. LA ESTIPULACIÓN DE RECURRIR AL ARBITRAJE Y EL COMPROMISO 3

III. LA CUESTIÓN DE LA ARBITRARIEDAD S

IV. EL TRIBUNAL ARBITRAL 5

V. LA INMUTABILIDAD DEL TRIBUNAL 7

VI. FACULTADES DEL TRIBUNAL — PROCEDIMIENTO 8

VIL CLAUSURA DE LOS DEBATES 10

VIII. LA SENTENCIA 11

IX. LA INCOMPARECENCIA 11

X. INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA 11

XI. NULIDAD DE LA SENTENCIA 12

XII. EL PROBLEMA DE LA REVISIÓN 12

XIII. CONCLUSIÓN 13

Anexo. MODELO DE PROYECTO SOBRE PROCEDIMIENTO ARBITRAL 13

I. Generalidades

1. La Comisión de Derecho Internacional recordaráque el procedimiento arbitral es una cuestión de laque se ocupa desde hace mucho y a la que ha con-sagrado mucho tiempo y trabajo. El tema fue uno delos escogidos desde el primer período de sesiones dela Comisión (1949) para ser tratados con prioridad.En 1952 se aprobó un proyecto de 32 artículos (A /

2163, párr. 24) que se sometió a la consideración delos gobiernos. En 1953 se preparó un nuevo texto (A/2456, párr. 57) basado en las observaciones de losgobiernos y en 1955 se lo presentó a la Asamblea ensu décimo período de sesiones con el fin de que se loutilizara como proyecto de convención, conforme a loprevisto en el inciso c) del artículo 23 del Estatuto dela Comisión.

Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II

2. Después de haber sido examinado por la SextaComisión y por la Asamblea General, el proyecto fueremitido nuevamente a la Comisión de Derecho Inter-nacional para que lo volviera a examinar teniendo encuenta las últimas observaciones de los Gobiernos ylas formuladas por la Asamblea. La Asamblea Generalle consagró la resolución 989 ( X ) 1 del 14 de diciembrede 1955, por la que se aplazó hasta el décimotercerperíodo de sesiones, es decir, hasta su reunión de1958, la cuestión de la conveniencia de convocar unaconferencia de plenipotenciarios para concertar unaconvención o de adoptar otra solución.

En realidad, cuando el proyecto de la Comisiónfue examinado en la sexta Comisión y en la AsambleaGeneral, la mayoría se mostró inequívocamente des-favorable a la idea de adoptar una convención queincorporara los principios y artículos del proyecto.Esta mayoría estimaba que el proyecto constituiríauna deformación de la institución arbitral tradicionaly tendería a transformar un procedimiento que siem-pre ha sido de carácter diplomático en un procedimientode carácter jurisdiccional; a vincular dicho procedi-miento a la jurisdicción institucional de la Corte Inter-nacional de Justicia convirtiéndolo en una especie deprimera instancia; a exigir de los gobiernos renunciasinaceptables de su soberanía y, por último, a sacri-ficar la función primordial de la Comisión — esto es,la codificación del derecho relativo a la materia — ya menoscabar así la institución entorpeciendo conside-rablemente su empleo so pretexto de nacerla progresar.

3. No entraremos a analizar los diversos grupos deopiniones gubernamentales ocasionalmente favorables alproyecto o que sólo le hacen objeciones de menor im-portancia, ni las que, por el contrario, contienen obje-ciones graves o, incluso, lo rechazan. No intentaremostampoco clasificar a los gobiernos según su tendencia

1 He aquí el texto de esa resolución :"La Asamblea General,"Habiendo examinado el proyecto sobre procedimiento

arbitral (A/2456, párr. 57), preparado por la Comisión deDerecho Internacional en su quinto período de sesiones, y lasobservaciones (A/2899 y Add.l y 2) presentadas al respectopor los gobiernos,

"Recordando la resolución 797 (VIII) de la AsambleaGeneral de 7 de diciembre de 1953, en la que la AsambleaGeneral manifiesta que dicho proyecto contiene algunos ele-mentos importantes para el desarrollo progresivo del derechointernacional en materia de procedimiento arbitral,

"Tomando nota de que, en las observaciones formuladas porlos gobiernos y en las declaraciones hechas ante la SextaComisión durante el octavo y décimo períodos de sesionesde la Asamblea General, se han hecho varias sugestiones conmiras a mejorar el proyecto,

"Confiando en que los Estados, al redactar las disposicionesque hayan de incluirse en tratados internacionales y enacuerdos especiales de arbitraje, se han de guiar [las bas-tardill-as son del autor] por un conjunto de normas en ma-teria de procedimiento arbitral,

"1. Expresa su reconocimiento a la Comisión de DerechoInternacional y al Secretario General por la labor que hanrealizado en materia de procedimiento arbitral;

"2. Invita a la Comisión de Derecho Internacional a queestudie las observaciones de los gobiernos y los debates de laSexta Comisión en cuanto éstos puedan contribuir a incre-mentar el valor del proyecto sobre procedimiento arbitral, einforme a la Asamblea General en su décimotercer períodode sesiones;

"3. Decide incluir la cuestión del procedimiento arbitralen el programa provisional del décimotercer período de sesio-nes [tes bastardillas son del autor], incluso el problema dela conveniencia de convocar una conferencia internacional deplenipotenciarios para concertar una convención sobre pro-cedimiento arbitral."

a aceptar sacrificios más o menos considerables de susoberanía, con miras a hacer progresar la organiza-ción de la comunidad internacional ecuménica. Seña-laremos simplemente que a medida que aumenta elnúmero de Estados Miembros de las Naciones Unidas,aumentará también probablemente la mayoría adversaal proyecto de la Comisión, pues los nuevos Miembrosson tanto más celosos de la integridad de su soberaníacuanto más reciente es ésta.

4. Lo cierto es que el proyecto de nuestra Comisiónse inspiraba fundamentalmente en la doctrina de losjuristas — Moore, Lammasch, Politis, Lapradelle, vanVollenhoven, Renault — todos los cuales, sin excep-ción, consideran que el verdadero porvenir de la ins-titución del arbitraje está en su jurisdiccionalización.Es igualmente cierto que esta perspectiva y, sobre todo,el recurso frecuente a la Corte de La Haya, ha parecidoinaceptable a los representantes de la mayoría de losgobiernos que componen la Asamblea General de lasNaciones Unidas. Por lo tanto el Relator Especialestima que para no trabajar en vano sería preferiblerenunciar a presentar a la Asamblea General un pro-yecto de convención que tendría pocas probabilidadesde ser tomado en consideración y a pedirle que cons-tituya una comisión de plenipotenciarios que no haríasino repetir los debates de la Asamblea General y denuestra Comisión, probablemente sin resultado alguno.

La propia resolución 989 (X) de la Asamblea Ge-neral indicaba la solución que había que contemplaral mencionar en sus considerandos que "los Estados,al redactar las disposiciones que hayan de incluirse entratados internacionales y en acuerdos especiales dearbitraje, se han de guiar por un conjunto de normasen materia de procedimiento arbitral", lo mismo quecuando recordaba que el proyecto "contiene algunoselementos importantes para el desarrollo progresivo delderecho internacional en materia de procedimiento ar-bitral". Cabía, pues, presumir que en esta formaatenuada el proyecto obtendría la aprobación de laAsamblea.

Acogiéndose a esta indicación, y de conformidad alartículo 23 de su Estatuto, la Comisión podría reco-mendar a la Asamblea "que no adopte medida algunapuesto que el informe ya ha sido publicado", o bien"que tome nota del informe o lo apruebe mediante unaresolución". De este modo no se desperdiciaría el tra-bajo de la Comisión. Hasta ahora, la Comisión noha tenido oportunidad de pronunciarse sobre ningunade estas posibilidades.

Por otra parte, cabría pensar que el resultado ob-tenido difería muy poco del que perseguían las con-venciones anteriores relativas a la misma cuestión, dadoque no han sido muchas las ratificaciones obtenidas yque los que estipulan un compromiso están siempre enlibertad de dejarlo sin efecto y de adoptar las dispo-siciones que, a su criterio, mejor convengan a lanaturaleza del litigio respectivo (Lex posterior derogatpriori).

Además, en ese sentido se pronunció la Comisiónpor 10 votos contra 4 y 5 abstenciones, en el curso desu 419a. sesión, cuando decidió transformar el pro-yecto de convención en un "conjunto de normas quepodrían guiar a los Estados",2 como puede verse en

2 La Comisión había rechazado primero a propuesta delSr. Matine-Daftary de que la Comisión examinara en primertérmino los artículos esenciales del proyecto antes de adoptaruna decisión sobre la invitación a la Asamblea.

Procedimiento arbitral

el informe de la Comisión sobre la labor realizada ensu noveno período de sesiones (A/3623, párr. 19).

5. La Convención de 1907 para el Arreglo Pacíficode Conflictos Internacionales3 contiene en su artículo37 una definición general, pero impecable, del arbitraje,definición que hace ya más de medio siglo señalaba elprocedimiento en que estaban de acuerdo las Potenciaspara obligarse a recurrir al arbitraje4. Este criterioes el que ha adoptado nuestra Comisión en el pro-yecto, inspirándose al mismo tiempo en la doctrina.

Puede decirse que en materia de procedimiento ar-bitral no existe una costumbre general propiamentedicha, por la simple razón de que la práctica exigeque los compromisos de arbitraje emanen de la vo-luntad de las partes que los concluyen, y, por lomismo, varían según las circunstancias del litigio yla importancia de los intereses en juego. Hasta podríaser difícil precisar las costumbres locales particularesde tales o cuales grupos de Estados. Esta circunstanciaes una razón más en contra de la utilidad, y tal vezhasta de la posibilidad, de un texto convencional.

Existen, sin embargo, ciertos principios generalesaceptados por todas las naciones civilizadas: los quefiguran en los artículos fundamentales de la Conven-ción de 1907, en el Acta General de 19285 o en elPacto de Bogotá6. De ahí que sostengamos que nose pueda elaborar un texto de menos alcance que estosinstrumentos y que sería preferible abstenerse de re-dactar un texto antes que desconocer esos instrumentos.

II. La estipulación de recurrir al arbitrajey el compromiso

6. A nuestro parecer, entre estos principios funda-mentales, el primero y el más importante en materiade arbitraje es la irrevocabüidad de la promesa derecurrir al arbitraje o de la estipulación de recurrir alarbitraje {undertaking to arbitrate), tomada ésta comouna obligación en sí misma o, si se quiere, como unaabdicación parcial de la soberanía. Así sucede con todotratado o acuerdo internacional, siempre que tengauna individualidad propia, que se pueda identificar yprobar7.

3 Véase : Dotación Carnegie para la Paz Internacional, ediciónde James Brown Scott, Las convenciones y declaraciones deLa Haya, de 1899 y 1907, New York, Oxford UniversityPress, edición de 1916, págs. 41 a 88.

4 El artículo 37 de la Convención de 1907 dice así :"El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los

litigios entre los Estados por medio de jueces de su eleccióny sobre la base del respeto del derecho.

"El convenio de arbitraje implica el compromiso de some-terse de buena fe a la sentencia arbitral".El artículo 38 dice, además :

"En las cuestiones de orden jurídico, y en primer termino,en las de interpretación o aplicación de los convenios inter-nacionales, las Potencias signatarias reconocen el arbitrajecomo el medio más eficaz, y al mismo tiempo más equitativo,para el arreglo de los litigios que no han sido resueltos por lavía diplomática".5 Acta General para el arreglo de los conflictos internacio-

nales, adoptada en Ginebra el 26 de septiembre de 1928. VéaseMinisterio de Relaciones Exteriores del Perú, Tratados, Con-venciones y Acuerdos vigentes entre el Perú y otros Estados,II. Instrumentos multilaterales (Lima), Imprenta TorresAguirre (1936), pág. 521.

6 Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, firmado enBogotá el 30 de abril de 1948. Véase: Nations Unies, Recueildes Traités, Vol. 30, 1949, No. 449.

7 A este respecto cabe mencionar la adhesión sin reservas deSir Gerald Fitzmaurice en el curso de sus intervenciones en lassesiones 419a. y 420a., particularmente, de la Comisión deDerecho Internacional.

Huelga decir que "la estipulación de recurrir alarbitraje" puede encontrarse en el propio compromiso,como primera cláusula del mismo, sobre todo cuandose trata de un compromiso ad hoc o de un arbitrajeconcreto. Pero no se puede admitir que si no hay uncompromiso o antes de redactarlo, un "pacto nudo"de arbitraje no tenga carácter obligatorio, so pretextode que se trata de una promesa abstracta relativa adiferencias eventuales o futuras. Esto implicaría nadamenos que declarar sin valor los tratados de arbitrajeo las cláusulas compromisorias que la propia Comisiónha insertado en varias ocasiones en sus diversos pro-yectos de reglamentación.

Desgraciadamente los gobiernos, imbuidos de latécnica diplomática del arbitraje, tienden a menudo aconsiderar que mientras no exista un compromiso es-pecial relativo a tal o cual diferencia o mientras noadquiera carácter definitivo, no existe ninguna obli-gación jurídica. La verdad es que los gobiernos tienenuna obligación implícita, que es precisamente la deconcluir el compromiso propiamente dicho y someterseluego a la decisión que de ese compromiso resulte. Esla obligación básica, la obligación de buena fe, que,ciertamente, es la más difícil. Por esta razón todo elproyecto tiene por objeto ayuda ra esos gobiernosponiendo a su disposición medios apropiados y cola-boraciones objetivas.

La diferencia esencial entre el proyecto que el Re-lator Especial presentó a la Comisión el año pasado(A/CN.4/109, anexo) y que presenta nuevamente ahora,y el que la Comisión aprobó en 1953 (A/2456, párr.57), es que en el actual ha desaparecido toda traza deobligación por la sencilla razón, insistimos, de que nocabe esperar que la mayoría de la Sexta Comisión ode la Asamblea General modifiquen su criterio y acep-ten el carácter obligatorio del recurso a los procedi-mientos y colaboraciones mencionados, sobre todocuando se trata de la colaboración de la Corte de LaHaya.

7. Por eso, ya el año pasado el Relator Especialpropuso modificar el orden de los artículos, a fin demodificar también la importancia de los mismos, colo-cando el antiguo artículo 9, relativo al compromiso,inmediatamente después del artículo relativo a losprincipios, es decir, como artículo 2.

Según se observará, el artículo primero es el únicoque no trata de cuestiones de procedimiento sino quese inspira directamente en el artículo 39 de la Con-vención de 19078, y de él y de su contenido jurídicose desprenden lógicamente todos los artículos de pro-cedimiento propuestos. Va seguido inmediatamente delartículo relativo al compromiso a fin de especificarclaramente que aunque los gobiernos se hayan obligadoa celebrar un compromiso quedan al propio tiempo enentera libertad de incluir en el compromiso necesariopara resolver un litigio todas las disposiciones quede común acuerdo estimen conveniente, sin verse poresto obligados, desde el momento en que se hanpuesto de acuerdo, a recurrir a ninguna intervenciónni a aceptar ninguna. Los artículos del proyecto seofrecen a esos gobiernos por si no logran concluir elcompromiso o si sólo lo logran parcialmente. Si no los

8 El artículo 39 de la Convención de 1907 dice así:"El Convenio de arbitraje se celebra para cuestiones ya

existentes o para cuestiones eventuales."Puede referirse a todos los litigios o solamente a los de una

clase determinada."


aceptan, y sean cuales fueren las razones que les im-pidieron hacerlo, habrán sin duda faltado a su obliga-ción pero nadie puede obligarles a que los cumplan.Por lo demás, la situación sería la misma para esosgobiernos si después de concertar un convenio cual-quiera se negasen a aceptar algún punto del mismo.Si el arbitraje fracasa, la violación del derecho serásin duda menos manifiesta ya que suele ser compartida.Además seguramente irá acompañada de circunstanciasatenuantes que siempre es posible imputar al adver-sario, pero que existen de todos modos9. En todo caso,el Relator Especial no ve inconveniente alguno en quese especifique en el artículo primero que los procedi-mientos que pueden seguir los Estados litigantes sóloserán aplicables a la solución del litigio cuando dichosEstados se pongan definitivamente de acuerdo pararecurrir a ellos10.

8. Dada esta ausencia total de obligatoriedad el Re-lator Especial creía también que el proyecto de 1955podría quedar poco más o menos tal como estaba, yque se lo hubiera podido volver a presentar a la Asam-blea modificando simplemente su alcance y denomina-ción. Las objeciones formuladas por los gobiernos conanterioridad al décimo período de sesiones de la Asam-blea General y por sus representantes en el curso dedicho período fueron analizadas en el informe anterior(A/CN.4/109). Por consiguiente, podía parecer su-ficiente remitirse al artículo 23 del Estatuto de laComisión y dejar a la Comisión en libertad de reco-mendar a la Asamblea "que no adopte medida alguna,respecto de un informe ya publicado", o que "tomenota del informe" o bien que "lo apruebe medianteuna resolución".11

Sin embargo, en el noveno período de sesiones seadvirtió, tanto en el Comité de Redacción, constituidopara estudiar los artículos del proyecto, como en lassesiones plenarias, que algunos miembros de la Co-misión y, especialmente, los nuevos miembros que nohabían podido seguir los trabajos anteriores, deseabanestudiar de nuevo el proyecto o al menos volver a exa-minar los "artículos esenciales" del mismo teniendopresentes las observaciones formuladas por los go-biernos o por sus representantes en la Asamblea Ge-neral. También parecía que algunos de los miembrosde la Comisión, pese al carácter facultativo del proyecto,deseaban modificarlo a fondo y no simplemente eliminarsus imprecisiones y ambigüedades.

Estos artículos y en particular el artículo primerosuscitaron cierto recelo y sobre todo el temor de quetendieran al arbitraje obligatoria. Para disipar este

9 El Sr. García Amador hizo notar en el curso de la 422a.sesión de la Comisión que la obligación de recurrir al arbitrajees una obligación "imperfecta". Es muy exacto; pero ¿quéobligación no lo es en derecho internacional, sobre todo despuésde haberse aprobado los párrafos 2, 3 y 4 del Artículo 2 de laCarta de San Francisco y el Capítulo VII de la misma que tieneun efecto paralizador? Pero eso no quiere decir que el incum-plimiento de una obligación convencional o de una normainternacional vigente no sea un delito internacional, aun en elcaso de que quede sin sanción y no pueda ser objeto de decisiónjurisdiccional.

10 Véase la propuesta en ese sentido formulada por el Sr.García Amador en la 420a. sesión de la Comisión (párr. 11).

11 Sir Gerald Fitzmaurice, y los Sres. Gilberto Amado yPadilla Ñervo se pronunciaron en la 417a. sesión de la Comisiónen favor de dejar el proyecto en su forma original. Pero por13 votos contra 2 y 4 abstenciones, la Comisión decidió en su418a. sesión reanudar el estudio del proyecto a la luz de lasobservaciones de los gobiernos.

temor el Relator Especial ha creído conveniente pro-poner ligeras modificaciones de redacción.

Se ha decidido igualmente suprimir el párrafo 2del artículo primero del proyecto12 relativo a la irretro-actividad de la estipulación de recurrir al arbitraje,a pesar de que esta cuestión fué debatida en la Asam-blea General, a fin de evitar toda interpretación quepueda inducir a creer que la única supresión admitidaera la de la retroactividad y de dejar sobre este puntola mayor libertad posible a las partes para redactarel compromiso. En su 420a. sesión la Comisión sos-tuvo, en efecto, que todos los litigios, sin excepción,comprendidos los políticos y los que se refieren a lasmismas cuestiones de competencia, pueden ser some-tidos al arbitraje si así lo acuerdan las partes.

9. Ciertos miembros de la Comisión parecieron in-cluso deseosos de contentarse a lo sumo con reproducirlas soluciones propugnadas anteriormente por los con-venios concertados en esta materia, como las mencio-nadas en el párrafo 5 del presente informe, entre otras.Si esta opinión prevaleciese en la Comisión, el RelatorEspecial no tendría más remedio que inclinarse, peroentonces el proyecto carecería ya de utilidad. Además,esta solución de preterición no parece estar en conso-nancia con la resolución 989 (X) de la Asamblea Ge-neral con arreglo a cuyos términos la Asambleaparece esperar que la Comisión prepare un nuevo pro-yecto. El Relator Especial no sería ni siquiera parti-dario de incluir esos acuerdos anteriores sobre proce-dimiento en el proyecto actual, ni como variante delas disposiciones de este último, porque se destruiríaasí la armonía y el carácter progresivo del proyecto,si es que se le reconoce este carácter. Los textos de losconvenios anteriores varían mucho entre sí y siguenen vigor entre ciertos Estados. Están a disposiciónde los gobiernos interesados, los cuales pueden siemprepreferirlos a las soluciones que se propugnan en elproyecto propuesto, y no hay razón para señalarlosa la atención de los gobiernos, que los conocen muybien y pueden recurrir a ellos en cualquier momento.

Pero el Relator Especial no ve ningún inconvenienteen que al final del artículo 2 se especifique que losgobiernos en litigio pueden siempre remitirse cuandose trate de redactar el compromiso, a los procedi-mientos previstos en convenios anteriores, particular-mente cuando son parte en ellos. Esto se sobreentiende,pero permite insistir una vez más en la naturaleza esen-cialmente facultativa del proyecto.

Los artículos 1 y 2 quedarían, pues, redactados de laforma siguiente :

Artículo 11. Toda estipulación* de recurrir al arbitraje para solu-

cionar una controversia entre Estados constituye unaobligación jurídica que ha de ser ejecutada de buena fe.

12 El artículo 40 de la Convención de 1907 se expresaba entérminos menos circunspectos. Decía que las Potencias signa-tarias "se reservan celebrar nuevos acuerdos, generales o parti-culares, a fin de extender el arbitraje obligatorio a todos loscasos que juzguen posible someterle".

* En el texto español del proyecto aprobado por la Comisiónen su quinto período de sesiones y en el del anterior informedel Relator Especial se ha empleado la palabra "obligación"para traducir engagement. Al preparar la versión española delpresente documento se ha optado por la palabra "estipulación"por considerar que en varios casos, particularmente en lospárrafos 1 y 4 del artículo 1, el nuevo texto del proyecto nopermitía conservar la traducción anterior. Se ha respetado sinembargo la palabra "obligación" en los párrafos 2 y 3 delartículo 1.


2. Esta obligación resulta del acuerdo de las partes ypuede referirse a controversias (litigios) ya planteadas(arbitrajes ad hoc) o a controversias eventuales (tratadosde arbitraje, cláusulas compromisorias).

3. La obligación debe resultar de un documento escrito,cualquiera sea su forma.

4. Los procedimientos que el presente proyecto ofrece alos Estados en litigio, sólo serán obligatorios cuandodichos Estados se hayan puesto de acuerdo entre sí pararecurrir a ellos, ya sea en el compromiso o en cualquierotra estipulación.

Artículo 2A menos que existan acuerdos anteriores suficientes, por

ejemplo en la propia estipulación de arbitraje, las partesque recurran a éste firmarán un compromiso que debeespecificar, por lo menos:

a) La estipulación de arbitraje en virtud de la cual sesometerá la controversia a los arbitros;

b) El objeto de la controversia y, de ser posible, lospuntos sobre los cuales las partes estén de acuerdo o endesacuerdo;

c) El modo de constituir el tribunal y el número dearbitros.

Además, cualesquiera otras disposiciones que las partesestimen conveniente incluir, y en particular:

1) Las reglas de derecho y los principios que deberáaplicar el tribunal y la facultad que en su caso se le confierade decidir ex aequo et bono, como si tuviese facultades le-gislativas en la materia;

2) La facultad del tribunal de hacer recomendaciones alas partes, caso de que se le reconozca;

3) La facultad que se reconozca al tribunal de fijar suspropias normas de procedimiento;

4) El procedimiento que ha de seguir el tribunal, a con-dición de que, una vez constituido, quede facultado paradesechar las disposiciones del compromiso que puedanimpedirle dictar sentencia;

5) El número de miembros que constituya quorum paralas actuaciones;

6) La mayoría necesaria para dictar sentencia;7) El plazo dentro del cual se deberá dictar la sentencia;8) El derecho de los miembros del tribunal a agregar

o no a la sentencia sus opiniones en disidencia o personales;9) Los idiomas que hayan de utilizarse en las actua-

ciones ;10) La forma de repartir los gastos y costas;11) Los servicios que se pueden pedir a la Corte Inter-

nacional de Justicia.Esta enumeración es puramente enunciativa.Las modificaciones introducidas en el artículo 2 del

proyecto (antes artículo 9) fueron aprobadas por unamayoría de 19 votos en la 422a. sesión del novenoperíodo de sesiones de la Comisión.

III. La cuestión de la arbitrabilidad

10. El objeto del artículo 3, probablemente unode los más importantes del proyecto, es resolver el pro-blema de la arbitrabilidad. Su finalidad es asegurarel cumplimiento de la obligación de someterse al arbi-traje en caso de que una de las partes niegue la exis-tencia de la controversia o impugne la afirmación deque esa controversia está comprendida dentro de laestipulación de arbitraje. En tal caso puede sucederque no se celebre ningún compromiso o que la estipu-lación de arbitraje, si es que existe, pierda todo valor.Hay que resolver, pues, esta cuestión preliminar ypara ello lo mejor es acudir a un órgano judicialpreexistente.

Hay dos órganos de esta clase : la Corte Permanentede Arbitraje (teóricamente) y la Corte Internacionalde Justicia. El artículo deja la elección a las partes,

si bien señala su preferencia por la Corte Internacionalde Justicia que es una institución de carácter perma-nente y cuyo procedimiento puede ser más rápido queel de la Corte Permanente de Arbitraje. La elecciónde esta última conduciría a un doble arbitraje, el pri-mero relativo a la arbitrabilidad y el segundo al fondode la cuestión. Es posible que las partes prefieran estedoble arbitraje. En todo caso, están en libertad deelegir otro procedimiento para resolver la dificultad,a condición de que lo hagan en un plazo bastante breve.

El anterior artículo 3, que eventualmente habríaformado parte del proyecto de convención, llevaba im-plícita una obligación y daba a cualquiera de las partesel derecho a acogerse a uno u otro de los tribunalesde La Haya, aunque señalando su preferencia por laCorte Internacional de Justicia. Pero, por una parte,cabía discutir la compatibilidad de ese artículo con elEstatuto de la Corte Internacional de Justicia y, porotra, como el proyecto que actualmente se está exami-nando ya no supone ninguna obligación, no puede dara una de las partes litigantes derecho a iniciar un pro-cedimiento unilateralmente ante una u otra jurisdic-ción. Sólo puede señalar a los gobiernos que accedana recurrir al artículo citado el deber de someter decomún acuerdo la cuestión previa a una u otra deambas Cortes, de preferencia a la Corte Internacionalde Justicia.

Si el tribunal de arbitraje estuviere ya constituido,lo cual supone que la controversia sobre la arbitra-bilidad no se habrá suscitado hasta después de re-dactado un compromiso, a ese tribunal de arbitrajecorresponderá resolver dicha controversia.

El artículo 3 diría lo siguiente :

Artículo 31. Si antes de que se constituya un tribunal arbitral, las

partes ligadas por una estipulación de arbitraje están endesacuerdo sobre la existencia de una controversia o sobresi la controversia existente está comprendida, total o par-cialmente, en la obligación de recurrir al arbitraje, estacuestión previa, a falta de acuerdo entre las partes sobrela adopción de otro procedimiento, deberá ser sometidapor ellas en un plazo de tres meses, ya sea ante la CortePermanente de Arbitraje para que la resuelva mediante unprocedimiento sumario o, de preferencia, ante la CorteInternacional de Justicia, para que la resuelva asimismomediante un procedimiento sumario o emita una opiniónconsultiva.

2. La decisión de una u otra Corte podrá prescribir lasmedidas precautorias que las partes podrán tomar paraproteger sus respectivos intereses. La decisión será de-finitiva.

3. Si el tribunal arbitral estuviera ya constituido, lacontroversia relativa a la arbitrabilidad se deberá someterante ese tribunal.

IV. El tribunal arbitral

11. El Relator Especial había pensado en un prin-cipio que los gobiernos ligados por una estipulaciónde arbitraje, debían ante todo instituir el tribunal lla-mado a resolver la controversia, a fin de que su comu-nidad jurídica pudiera disponer de un órgano pseudo-institucional ; y que en caso necesario, debían hacerloantes de redactar el compromiso. Esta opinión se ins-piraba en los artículos 21 y 22 del Acta General13.

1 3 Estos artículos dicen lo siguiente :Art. 21. "Todos los desacuerdos . . . acerca de los cuales

no hayan convenido las Partes en el mes siguiente al términode los trabajos de la Comisión de Conciliación . . . serán some-tidos . . . a un tribunal arbitral, constituido, salvo acuerdo en


Posteriormente, y después de los debates de la Comi-sión y de la Asamblea General, se ha estimado prefe-rible no derogar las prácticas generalmente estableci-das y dejar al compromiso el primer lugar, insertandoen él, en la medida de lo posible, las disposiciones re-lativas a la constitución del tribunal arbitral. Sabidoes que estas disposiciones tienen fama de ser las másdifíciles de formular.

Como por segunda vez volvemos a hallar el recursoeventual a la Corte Internacional de Justicia o a unode sus jueces para resolver esas dificultades, no po-demos menos que recordar ciertos textos que pruebanque hasta hace poco tiempo los progresos del procedi-miento arbitral suscitaban muchas menos reservas queen la actualidad.

En primer lugar, la resolución 171 ( I I ) de la Asam-blea General, del 14 de noviembre de 1947 que, ensu parte C:

"Señala a la atención de los Estados Miembros laconveniencia de insertar en los tratados y conven-ciones cláusulas compromisorias en virtud de lascuales, sin perjuicio del Artículo 95 de la Carta, lascontroversias que se originen sobre la interpreta-ción o aplicación de dichos tratados o convenciones,se sometan, preferentemente y en la medida de loposible, a la Corte Internacional de Justicia" [Lasbastardillas son del autor.]1*

Entre los precedentes evidentes del artículo 4 delproyecto, la Comisión deberá tener en cuenta asimismo,en primer lugar, el artículo 45 de la Convención de1907, primera tentativa, aunque insuficiente y com-plicada, para obtener de los Estados la constitucióndefinitiva de un tribunal arbitral, particularmente sihubieren adherido a la Corte Permanente de Arbitraje.

Mucho más claro es el precedente del artículo 23del Acta General Revisada15, y aprobada por la Asam-blea General, que dice así :

" 1 . Si el nombramiento de los miembros deltribunal arbitral no tuviera lugar en un plazo detres meses a contar desde la petición, dirigida poruna de las partes a la otra, de constituir un tribunalarbitral, se confiará el cuidado de hacer los nom-bramientos necesarios a una tercera Potencia esco-gida de común acuerdo por las Partes.

contrario de las partes, de la manera que a continuación seindica/'

Art. 22. "El tribunal arbitral constará de cinco miembros.Las partes nombrarán uno cada una, pudiendo escogerlo entresus nacionales respectivos. Los otros dos arbitros y el super-árbitro serán escogidos, de común acuerdo, entre los nacionalesde terceras Potencias . . .". Es de señalar que de conformidadcon el artículo 17 del Acta General, las controversias jurídicasserán sometidas en principio a la Corte Internacional de Jus-ticia, a menos que las partes convengan en recurrir a un tribunalarbitral.

14 La misma resolución dice en su parte A lo siguiente :"Considerando que es también de suma importancia que laCorte sea utilizada en la medida más amplia posible para eldesarrollo progresivo del derecho internacional [las bastardillasson del autor], tanto con ocasión de los litigios entre los Esta-dos, etc. . . .".

16 Acta General Revisada para el Arreglo de las DisputasInternacionales, aprobada por la Asamblea General de lasNaciones Unidas el 28 de abril de 1949. Véase Ministerio deRelaciones Exteriores del Perú, Tratados, Convenciones yAcuerdos vigentes entre el Perú y otros Estados, II. Instru-mentos multilaterales (Lima, Imprenta Torres Aguirre, 1936),pág. 521 y Resolución 268 (III) de la Asamblea General, defecha 28 de abril de 1949. Véase Naciones Unidas, TreatySeries, Vol. 71, 1950, No. 912.

"2. Si no llegase a un acuerdo sobre el particu-lar, cada parte designará una Potencia diferente ylos nombramientos serán hechos concertadamentepor las Potencias así designadas.

"3. Si en el plazo de tres meses las Potenciasasí designadas no han podido ponerse de acuerdo,los nombramientos necesarios serán hechos por elPresidente de la Corte Internacional de Justicia.Si éste no pudiera hacerlos o si fuera nacional deuna de las partes, los nombramientos serán hechospor el Vicepresidente. Si éste no puede hacerlos osi es nacional de una de las partes, los nombramien-tos serán hechos por el miembro de más edad dela Corte, que no sea nacional de ninguna de lasPartes."

Por último, el tercer precedente es el constituidopor el artículo XLIII del Pacto de Bogotá, que dicelo siguiente:

"Las partes celebrarán en cada caso el compromisoque defina claramente la materia específica objeto dela controversia, la sede del Tribunal, las reglas quehayan de observarse en el procedimiento, el plazodentro del cual haya de pronunciarse el laudo, y lasdemás condiciones que convengan entre sí.

"Si no se llegare a un acuerdo sobre el compromisodentro de tres meses contados desde la fecha de lainstalación del Tribunal, el compromiso será formu-lado, con carácter obligatorio para las partes, por laCorte Internacional de Justicia, mediante el procedi-miento sumario" [Las bastardillas son del autor].

Nuestro proyecto es menos categórico que el Pactode Bogotá. Enumera una serie de cuestiones litigiosasy finalmente confía al Tribunal arbitral mismo la mi-sión de suplir a las partes para la redacción del com-promiso, pero sólo in extremis. No por esto deja deconformarse a los precedentes.

Dada esta similitud y el hecho de que en últimainstancia se acude a la Corte Internacional de Justiciano vemos cómo la Asamblea General y a fortiorinuestra Comisión, podrían negarse a aceptar esta serlución, tanto más cuanto que el artículo 23 del ActaGeneral y el artículo XLIII del Pacto de Bogotá sonde tipo convencional, mientras que el artículo 4 denuestro proyecto es facultativo. Por consiguiente, pro-ponemos mantener la redacción, con pequeñas modifi-caciones. He aquí el texto :

Artículo 41. Inmediatamente después de la petición hecha por

uno de los gobiernos en litigio de que se someta la con-troversia al arbitraje, o después de la decisión sobre laarbitrabilidad, las partes ligadas por la estipulación dearbitraje deberán adoptar las medidas necesarias para cons-tituir el tribunal arbitral, bien sea en el compromiso o me-diante un acuerdo especial.

2. Si el tribunal no se hubiese constituido dentro de lostres meses siguientes a la fecha de la petición de que sesometa la controversia al arbitraje o de la decisión sobre laarbitrabilidad, el Presidente de la Corte Internacional deJusticia, a petición de cualquiera de las partes, nombraráa los arbitros aún no designados. Si el Presidente de laCorte Internacional de Justicia no puede actuar o si esnacional de una de las partes, hará los nombramientos elVicepresidente. Si éste no puede actuar o si es nacional deuna de las partes, hará los nombramientos el miembro demás edad de la Corte que no sea nacional de ninguna delas partes.

3. Los nombramientos a que hace referencia el pá-rrafo 2 se harán de conformidad con las disposiciones delcompromiso o de cualquier otro instrumento subsiguientea la estipulación de arbitraje y previa consulta con las


partes. Si esos instrumentos no contienen ninguna dispo-sición respecto de la composición del tribunal, ésta serádeterminada previa consulta con las partes, por el Presi-dente de la Corte Internacional de Justicia o por el magis-trado que haga sus veces. Quedará entendido en este casoque el número de arbitros ha de ser impar y de preferenciacinco.

4. En caso de que se haya previsto que los demásarbitros designen al presidente del tribunal, se consideraráque éste queda constituido una vez designado su presidente.Si el presidente no ha sido designado dentro de los dosmeses siguientes al nombramiento de los arbitros, serádesignado de la manera prescrita en el párrafo 2.

5. A reserva de las circunstancias especiales del caso,los arbitros deberán ser escogidos entre personas de reco-nocida competencia en derecho internacional. Podrán estarasistidos por expertos.

La Comisión advertirá, sin duda, la minuciosidadcon que está redactado el presente artículo, que aunquecompleta los precedentes antes mencionados, no vatan lejos como ellos.

V. La inmutabilidad del tribunal

12. En principio, una vez constituido el tribunal,su composición debe seguir siendo la misma hasta quese haya dictado sentencia. Tal es el principio denomi-nado de "la inmutabilidad" y su finalidad es impedirque los gobiernos puedan substituir a los jueces en elcurso de las actuaciones con objeto de influir en lasdecisiones eventuales del tribunal; evitar que los pro-pios jueces se retiren o renuncien ("déport" en la ter-minología francesa) bajo la influencia política de susgobiernos o de la opinión y evitar, finalmente, quelos litigantes hagan recusaciones infundadas.

Contra el principio de la inmutabilidad se ha dichoque los gobiernos deben seguir siendo dueños derevocar, cuando lo estimen conveniente, el nombra-miento de los jueces por ellos designados o "jueces na-cionales". El Relator Especial estima, por el con-trario, que es preciso remediar, en la medida de loposible, la práctica harto extendida de que los arbitrosnombrados no aspiren a ser verdaderos jueces sinomeros representantes o abogados de sus gobiernos res-pectivos. Y esto en interés mismo de la justicia arbi-tral, en la que, por lo demás, intervienen consejerosy abogados nombrados por las partes. Ya es de lamen-tar que a veces no se pueda prohibir eficazmente todacomunicación entre ellos y los jueces. En estricta téc-nica jurídica, desde el momento en que asumen susfunciones los jueces deberían ser considerados unórgano internacional, miembros de un verdadero or-ganismo judicial. Su sentencia ha de ser definitiva yobligatoria y por consiguiente, es preciso que sea res-petable por su integridad y como un todo. Si laspartes temían tener que acatar la sentencia, hubieranpodido recurrir a otra institución: las comisiones deconciliación. La conciliación puede preceder al arbi-traje, pero no reemplazarlo, ya que la decisión queresulta de ella no es obligatoria ; las partes sólo puedenaceptarla y con frecuencia lo hacen. Pero la Comisiónde Derecho Internacional, integrada por juristas, noha de confundir dos procedimientos diferentes.

El artículo 5 del proyecto, relativo a la inmutabilidaddel tribunal, dice lo siguiente:

Artículo 51. Una vez constituido el tribunal, su composición no

podrá ser modificada hasta que se haya dictado sentencia.2. No obstante, cualquiera de las partes podrá reempla-

zar a un arbitro designado por ella, a condición de que eltribunal no haya comenzado aún las actuaciones. Una vez

comenzadas éstas, un arbitro sólo podrá ser reemplazadode común acuerdo entre las partes.

3. Se considerarán comenzadas las actuaciones cuandoel presidente del tribunal o el arbitro único hayan dictadola primera providencia del procedimiento escrito u oral.

Es de observar además, que en virtud de lo dis-puesto en los artículos 6, 7 y 8 del proyecto, los go-biernos siguen teniendo la facultad de reemplazar uni-lateralmente a uno o varios de los arbitros nacionalesmientras no hayan comenzado las actuaciones del tri-bunal arbitral e incluso después de iniciadas, pero eneste caso deberán actuar de conformidad con las otraspartes litigantes. Es éste uno de los aspectos de laigualdad de los litigantes ante la justicia.

Está prevista también la posibilidad de que uno delos cargos de arbitro quede vacante y de que cual-quiera de los litigantes recuse a un juez, siempre quelo haga de buena fe y bajo la autoridad del tribunal.Se da así flexibilidad al principio de la inmutabilidady se hace posible evitar la intervención de la Corte Inter-nacional de Justicia por libre acuerdo entre las partes.

Si los artículos propuestos no fuesen aceptados, nohabría otra solución para asegurar el arbitraje quepermitir a los miembros restantes del tribunal dictarsentencia en ausencia de los arbitros que han sidoretirados o han renunciado. Aceptamos esa soluciónen el proyecto primitivo de la Comisión y no vemosmayor inconveniente en volverla a adoptar. La prácticay la doctrina han variado a este respecto, pero estima-mos en definitiva que desde el punto de vista de laautoridad de la sentencia arbitral es preferible la so-lución actual del proyecto16.

Los artículos 6 y 7 quedan redactados del modosiguiente :

Artículo 6Si se produce una vacante por muerte o por incapacidad

de un arbitro, la vacante será cubierta de común acuerdoentre los litigantes o, si no hubiere acuerdo, siguiendo elprocedimiento establecido para los nombramientos iniciales.

Artículo 71. Una vez comenzadas las actuaciones, un arbitro sólo

podrá retirarse (dimitir) con el consentimiento del tribunal.La vacante producida será cubierta de la manera previstapara los nombramientos iniciales.

2. En caso de que se produzca el retiro sin consen-timiento del tribunal, la vacante será cubierta, a peticióndel tribunal, de la manera prevista en el párrafo 2 delartículo 4.

13. El artículo 8 llena una de las lagunas máspeligrosas de la estipulación de arbitraje o del com-promiso. Como señala el Presidente Hackworth en suDigest of International Law17, es una de las causasmás frecuentes de impugnación de los laudos arbitralesdespués de dictados18. Se trata de la recusación de unode los arbitros o hasta del arbitro único o del super-

18 Entre los precedentes que pueden citarse a favor del prin-cipio de la inmutabilidad citaremos, como particularmente an-tiguos y típicos, el caso de la comisión creada en aplicación delartículo 6 del Tratado de Jay y el famoso incidente de losOptantes Húngaros (véase A/CN.4/92, págs. 28 y 29).

Por lo que respecta a los medios para cubrir la vacantes delos arbitros, véase el artículo 59 de la Convención de 1907 y eíartículo 24 del Acta General.

17 G. H. Hackworth, Digest of International Law, Washing-ton, United States Government, Printing Office, 1943, Vol. VI,Chap. XIX.

^ Véase asimismo A/CN.4/92 (págs. 31 a 33), y, en parti-cular, el artículo 20 de la Convención para el establecimiento deun Tribunal Internacional Centroamericano, firmada en Wash-ington el 7 de febrero de 1923.

8 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II

arbitro. Pero no puede haber recusación como re-sultado de una decisión caprichosa o de la mala fe deuno de los litigantes, temeroso de que el procedi-miento resulte contrario a sus intereses. El artículo8 adopta a este respecto ciertas precauciones que per-miten prever las que ha de establecer el artículo 39en materia de revisión. Dice así :

Artículo 8

1. Ninguna de las partes podrá recusar a uno de losarbitros sino por causa sobrevenida después de la cons-titución del tribunal. Sólo podrá hacerlo por una causasurgida anteriormente si demuestra que el nombramientose efectuó con desconocimiento de ese hecho o en virtudde dolo. En todos los casos, y sobre todo si se trata de unarbitro único, la decisión será tomada por la Corte Inter-nacional de Justicia.

2. Las vacantes causadas serán cubiertas de la maneraprevista en el párrafo 2 del artículo 4.

VI. Facultades del tribunal — Procedimiento

14. Una vez constituido el tribunal, conviene de-terminar sus facultades. La Comisión encontrará eneste párrafo una serie de puntos que, a primera vista,ya se han incluido o podrían incluirse en el artículo 2,relativo al compromiso. No obstante, no hay repeti-ción. El compromiso puede existir, y a veces existirá,sin que sea necesario recurrir a estos poderes. Si elcompromiso no hace referencia a esta cuestión, el tri-bunal no gozará de las facultades especiales que el pro-yecto aconseja que adopten las partes.

La primera de esas facultades supone la posibilidadde que el tribunal arbitral pueda completar el com-promiso o incluso redactarlo. Puede suceder, en efecto,que los arbitros no dispongan de los elementos sufi-cientes para dictar su fallo, ni en el compromiso, nien la estipulación de arbitraje, ni en otros acuerdoscomplementarios. Es al tribunal a quien correspondedecidir si existe acuerdo suficiente sobre todos lospuntos que considere indispensable aclarar, y en casonegativo, cualquiera de las partes puede pedirle quecomplete o redacte por sí mismo el compromiso.

Se trata en realidad de un artículo esencial. Unavez más los precedentes han marcado la pauta parasu redacción.

El artículo 53 de la Convención de 1907 reconocíaa la Corte Permanente de Arbitraje la facultad deestablecer el compromiso si las partes convenían enencomendárselo, o si se trataba de una cuestión com-prendida en un tratado de arbitraje general celebradoo renovado después de la entrada en vigor de dichoConvenio y que no excluyera la competencia de laCorte. En este último caso el artículo 54 preveía laconstitución de una comisión compuesta de cinco miem-bros designados por el procedimiento complicado ylento ya previsto para la composición del tribunal.

El artículo 27 del Acta General dispone másradicalmente :

"Si no se concertase un compromiso en el plazode tres meses a partir de la fecha de constitucióndel tribunal, se someterá a éste el litigio mediantela instancia de una u otra parte."Quizás esta disposición sea algo breve y no tenga

en cuenta todas las eventualidades.El artículo XLIII del Pacto de Bogotá, después

de hacer alusión a la necesidad de un compromiso esta-blecido por acuerdo entre las partes, declara:

"Si no se llegara a un acuerdo sobre el com-promiso dentro de tres meses contados desde lafecha de instalación del Tribunal, el compromiso seráformulado, con carácter obligatorio para las partes,por la Corte Internacional de Justicia, mediante elprocedimiento sumario."En la práctica se ha adoptado varias veces esta so-

lución. En el proyecto de la Comisión de Derecho In-ternacional, y teniendo en cuenta la resistencia mos-trada por ciertos Estados a establecer una especie dedependencia entre la Corte Internacional de Justiciay la Corte Permanente de Arbitraje, se ha consideradopreferible conceder directamente al tribunal de arbi-traje, constituido en la forma antedicha, los poderesnecesarios para concluir el compromiso, con el fin deque se inspire mayor confianza.

El artículo 9 queda redactado por tanto en la formasiguiente :

Artículo 91. Si la estipulación de recurrir al arbitraje o cualquier

acuerdo complementario comprende disposiciones que pa-rezcan suficientes para servir de compromiso y el tribunalya ha sido constituido, cualquiera de las partes podrásometer la controversia al tribunal mediante una demanda.Si la otra parte se niega a contestar la demanda, alegandoque las disposiciones aquí mencionadas no son suficientes,el tribunal decidirá si existe ya entre las partes un acuerdosuficiente respecto de los elementos esenciales de la con-troversia fijados en el artículo 2 que le permita examinar lacuestión. En caso afirmativo el tribunal ordenará las me-didas necesarias para que se inicie o se continuúe el pro-cedimiento. En caso contrario, el tribunal ordenará a laspartes que completen o concierten el compromiso dentrodel plazo que el tribunal considere razonable.

2. Si las partes no logran concluir o completar el com-promiso dentro del plazo fijado con arreglo al párrafo pre-cedente, redactará el compromiso el propio tribunal.

3. Si ambas partes consideran que los elementos de quedispone el tribunal son insuficientes para servir de com-promiso, y no logran redactarlo por sí mismas, el tribunalpodrá hacerlo por ellas, a petición de una de las partes ydentro de los tres meses siguientes a la constatación desu desacuerdo o, en su caso, a la sentencia dictada sobrela cuestión de la arbitrabilidad.

15. El artículo 10 dice lo siguiente:

Artículo 10El tribunal arbitral, juez de su propia competencia,

dispone de las más amplias facultades para interpretar elcompromiso.

Se trata de un axioma. Todo órgano judicial esjuez de su propia competencia, se pronuncia sobre lasexcepciones que puedan oponérsele y puede sustanciarlas cuestiones de procedimiento conjuntamente con lasde fondo. Así ocurre cualquiera sea el fundamento desu competencia: la ley o el compromiso. Negarse afallar bajo pretexto de que se impugna la competencia,sería incurrir en una denegación de justicia. El ar-tículo 14 del proyecto del reglamento de procedimientoarbitral internacional del Instituto de Derecho Inter-nacional de 1875 declaraba ya, entre otras cosas :

"Si la duda sobre la competencia depende de lainterpretación de una cláusula del compromiso, sepresume que las partes han dado a los arbitros lafacultad de resolver la cuestión, salvo disposición encontrario." [Las bastardillas son del autor.~\Cabe recordar también el artículo 73 de la Conven-

ción de 1907, el párrafo 6 del Artículo 36 del Estatutode la Corte Internacional de Justicia, etc., etc.19

19 En cuanto a la jurisprudencia, véase especialmente A/CN.4/92, págs. 47 y siguientes.


Como la Comisión de Derecho Internacional se hapronunciado ya sobre este punto en forma inequívocaen su proyecto de 1953, de conformidad al informe delmagistrado Lauterpacht, consideramos innecesario vol-ver sobre el punto.

16. El artículo 11, de carácter puramente técnico,tiene por objeto unificar la jurisprudencia internacio-nal. Su contenido habría podido figurar en el artículo2 relativo al compromiso y podría incluirse en él sila Comisión lo juzgara oportuno.

Artículo 11A falta de acuerdo entre las partes acerca del derecho

aplicable, el tribunal se guiará por el párrafo 1 del Ar-tículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Antes de la creación de la Corte Internacional deJusticia se decía: "El tribunal arbitral juzga con arre-glo a los principios del derecho internacional." El se-gundo párrafo del artículo 18 del Acta General Revi-sada está concebido en forma análoga:

"En caso de que el compromiso no contenga lasregías que los arbitros han de aplicar en cuanto alfondo, el tribunal aplicará las reglas sustantivasenumeradas en el Artículo 38 del Estatuto de laCorte Internacional de Justicia."Este artículo no plantea dificultades. No así el ar-

tículo siguiente.17. El artículo 12 dice así:

Artículo 12El tribunal no podrá pronunciar el non liquet so pre-

texto de silencio o de obscuridad del derecho internacionalo del compromiso.

El problema del non liquet es complicado y puedesuceder que el tribunal arbitral, en el momento dedecidir, tenga ciertas dudas, especialmente acerca desi está bastante informado de los hechos (hasta enlos casos en que el mismo tribunal haya redactado elcompromiso).

Como todo el proyecto tiene por objeto obtener unadecisión y poner fin al litigio, incitando especialmentea las partes a proporcionar al tribunal todos los ele-mentos y facilidades necesarias, incluso la facultad dejuzgar ex aequo et bono, la Comisión de Derecho In-ternacional ha hecho suya la opinión de que no puedeadmitirse el non liquet. Varios autores, como Witen-berg, Mérignhac y Lauterpacht (Relator Especial de1953), consideran inaceptable el non liquet porque lamención de los "principios generales de derecho" enel Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacionalde Justicia lo hace imposible.

Por tratarse de una cuestión muy debatida, el Re-lator Especial comprende que pueda vacilarse; pero,a su juicio, las dudas se justifican únicamente si laspartes en el compromiso han negado al tribunal laposibilidad de juzgar ex aequo et bono, es decir, deproceder como legislador (véase el artículo 2).

Se comprendería pues que la Comisión, modificandola redacción anterior, considere oportuno modificar asíel párrafo 2 del anterior artículo 12 (véase A/2456,párr. 57) :

"2. El tribunal no podrá pronunciar el non liquetso pretexto de silencio u oscuridad del derecho in-ternacional o del compromiso. Podrá hacerlo, sinembargo, si las partes le han negado expresamentela facultad de juzgar ex aequo et bono y no encuentraen los hechos la posibilidad de fundamentar sudecisión".

El Relator Especial no es, sin embargo, partidariode esta nueva redacción que compromete el éxito delprocedimiento y el total cumplimiento de la estipula-ción de arbitraje.

El artículo 28 del Acta General Revisada dice así :"A falta de compromiso o si el compromiso las

omite, la Corte aplicará en cuanto al fondo las reglasenumeradas en el artículo 38 del Estatuto de la CorteInternacional de Justicia. Caso de no existir seme-jantes reglas aplicables al desacuerdo, la Corte juz-gará ex aequo et bono."Es preferible esta redacción, que excluye toda

ambigüedad.18. Los artículos 13 a 21 son artículos de pura

técnica procesal y no parece que hayan de plantearningún problema.

El artículo 13 reconoce al tribunal competencia paraformular sus propias normas de procedimiento, a faltade acuerdo entre las partes. Le reconoce esta mismacompetencia cuando las partes hayan formulado nor-mas de procedimiento que hagan imposible dictar sen-tencia. Se repite aquí lo que la Comisión decidió incluirel año pasado en el párrafo 3 del artículo 2. La Comi-sión querrá sin duda suprimir una de las dos mencio-nes, a menos que prefiera convertir la del artículo 2en una regla general, reproduciéndola como regla es-pecial de procedimiento en el presente artículo.

Este artículo declara, además, que el tribunal deci-dirá todas las cuestiones por mayoría.

Artículo 131. A falta de acuerdo entre las partes acerca del proce-

dimiento del tribunal, o si éste se ve en la imposibilidad dedictar sentencia basándose en el compromiso, el tribunalserá competente para formular sus normas de proce-dimiento.

2. El tribunal decidirá todas las cuestiones por mayoría.El artículo 14 enuncia un principio evidente, el de

la igualdad en las actuaciones, que no es sino unaconsecuencia de la igualdad ante la justicia. Este prin-cipio tiene ciertas aplicaciones :

Artículo 14Las partes son iguales en todas las actuaciones del

tribunal.19. Las disposiciones de los artículos 15 a 19 ha-

bían sido ya agregadas en el anterior informe presen-tado a la Comisión (A/NC.4/109) para tomar encuenta ciertas observaciones hechas en la AsambleaGeneral, que parecía lamentar que el proyecto hubieraconsiderado innecesario recordar prácticas clásicas ygeneralmente admitidas. El artículo 20, también textoadicional, es una aplicación del principio de igualdad.Los textos de estos artículos son los siguientes :

Artículo 15Si se eüge arbitro a un soberano, éste fijará el proce-

dimiento arbitral.

Artículo 16Si el compromiso no determina los idiomas que se han

de emplear, lo decidirá el tribunal.

Artículo 171. Las partes tendrán derecho a nombrar ante el tribunal

a agentes especiales con la misión de servir de interme-diarios entre ellas y el tribunal.

2. Estarán además autorizadas para encargar la defensade sus derechos e intereses ante el tribunal a consejeros oabogados nombrados por ellas con este objeto.


3. Los agentes y consejeros estarán autorizados paraexponer verbalmente al tribunal todas las razones quejuzguen convenientes para la defensa de su causa.

4. Tendrán derecho a promover excepciones e inci-dentes. Las decisiones del tribunal sobre estos puntosserán definitivas.

5. Los miembros del tribunal podrán hacer preguntas alos agentes y * los consejeros de las partes y pedirlesaclaraciones. Ni las preguntas ni las observaciones hechasdurante los debates podrán ser consideradas como ex-presión de las opiniones del tribunal ni de sus miembros.

Artículo 181. El procedimiento arbitral comprenderá en general

dos etapas distintas: la instrucción escrita y la vista.2. La instrucción escrita consiste en la comunicación

hecha por los agentes respectivos a los miembros del tri-bunal y a la parte contraria, de las memorias, contra-memorias, y, en su caso, de las réplicas; las partes pre-sentarán todas las piezas y documentos invocados en lacausa.

3. Los plazos fijados en el compromiso podrán ser pro-rrogados de común acuerdo por las partes o por el tri-bunal cuando éste lo juzgue necesario para llegar a unadecisión justa.

4. La vista consistirá en la exposición oral de las ra-zones de las partes ante el tribunal.

5. Todo documento presentado por una de las partesdeberá ser comunicado a la otra mediante copia certificada.

Artículo 191. El presidente dirigirá la vista. Sólo será pública por

decisión del tribunal tomada con asentimiento de las partes.2. Levantarán acta de las vistas los secretarios que

nombre el presidente. Estas actas irán firmadas por elpresidente y por uno de los secretarios y serán las únicasauténticas.

Artículo 201. Una vez terminada la instrucción, el tribunal tendrá

derecho a rechazar todos los escritos o documentos nuevosque una de las partes quiera presentarle sin el consenti-miento de la otra. Pero podrá tomar en consideración losescritos o documentos nuevos que los agentes o consejerosde las partes señalen a su atención y requerir que se pre-senten dichos escritos o documentos, a condición de quese los haya comunicado a la parte contraria.

2. El tribunal podrá también requerir de los agentes ylas partes que presenten todos los documentos y den todaslas explicaciones indispensables. En caso de negativa, eltribunal lo hará constar por escrito.

20. El artículo 21 (antiguo artículo 15) podríaincluirse antes del artículo precedente, ya que se ocupaen general de la administración de la prueba, antesde terminada la instrucción. Se inspira a la vez en ladoctrina, en la jurisprudencia de los tribunales arbi-trales y en la de la Corte de La Haya20. Los princi-pios en que se funda se remontan a la Convenciónde 1907 (artículos 74 y 75) y a los Artículos 48 y 49del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Artículo 21

1. El tribunal decidirá acerca de la admisibilidad de laspruebas presentadas y apreciará su valor probatorio.

2. Las partes deberán colaborar con el tribunal para laadministración de la prueba y acatar las medidas queordene para ese fin. El tribunal hará constar la negativa decualquiera de las partes a cumplir lo dispuesto en estepárrafo.

3. En cualquier momento de las actuaciones, el tribunaltiene la facultad de pedir las pruebas que considere ne-cesarias.

4. A instancia de cualquiera de las partes, el tribunalpodrá ordenar una inspección ocular.

El artículo 22 dice así :

Artículo 22El tribunal se pronunciará sobre todas las demandas inci-

dentales, adicionales o reconvencionales que consideredirectamente conexas con el objeto del litigio.

Este último artículo no debería provocar ninguna di-ficultad pues su objeto es poner fin al litigio en sutotalidad. Hemos empleado aquí la terminología pro-cesal francesa que nos parece más clara que la inglesa:amending the pleadings. Es evidente que debe existiruna relación entre la demanda principal y las demandasincidentales, ya que en caso contrario la decisión esta-ría viciada por exceso de poder.

El artículo 23 relativo a las medidas precautoriascorresponde al artículo 33 del Acta General de 1928y al Artículo 41 del Estatuto de la Corte Internacio-nal de Justicia21.

Artículo 23El tribunal, y en caso de urgencia su presidente a reserva

de confirmación por el tribunal, tienen la facultad de orde-nar, a instancia de una de las partes, todas las medidasprecautorias que convenga adoptar para salvaguardar losderechos de las partes.

VII. Clausura de los debates

21. El artículo 24 declara:

Artículo 241. Una vez que, bajo la autoridad del tribunal, los

agentes, consejeros y abogados hayan hecho valer todoslos medios que estimen útiles, se declarará concluida lavista.

2. El tribunal podrá reanudar la vista después de ha-berla declarado concluida y mientras no se haya dictadosentencia, si se hubieren descubierto nuevos medios deprueba que puedan ejercer una influencia decisiva sobresu fallo22.

El segundo párrafo de este artículo ha sido añadidoal antiguo artículo 18. Completa el artículo relativo ala prueba y el relativo a la revisión, que hace menosnecesario23.

El artículo 25 es el siguiente:

Artículo 25"Las deliberaciones del tribunal, a las que han de asistir

todos sus miembros, serán secretas."El artículo 26 se refiere al desistimiento del deman-

dante. Tiene por fin asegurar la igualdad entre las dospartes y hacer que cualquiera de ellas pueda pedir altribunal la terminación del litigio. Está concebido enlos términos siguientes:

Artículo 261. El desistimiento del demandante, tanto en el curso

de las actuaciones como al final de las mismas, sólo podráser aceptado por el tribunal con consentimiento del de-mandado.

2. Si las dos partes de común acuerdo retiran el asuntodel conocimiento del tribunal, éste levantará acta de ello.

El artículo 27 permite que el tribunal levante actade toda transacción entre las partes efectuada en elcurso de las actuaciones o al final de las mismas,dándole fuerza de cosa juzgada. Es un procedimientocorriente en los arbitrajes privados. El artículo dice así :

2 0 Véase A/CN.4/92, págs. 58 y siguientes.

2 1 Para bibliografía y jurisprudencia, véase A/CN.4/92,págs. 74 y siguientes.

2 2 El párrafo 2 puede considerarse como repetición del pá-rrafo 3 del artículo 21.

2 3 Véase A/CN.4/92, págs. 78 y siguientes : Asunto de SantaIsabel; Sandifer: "Evidence before International Tribunals",Chicago, 1939.

Procedimiento arbitral 11

Artículo 27El tribunal podrá, si lo juzga conveniente, levantar acta

de la transacción a que hubiesen llegado las partes y, apetición de ellas, darle forma de sentencia.

Puede no hacerlo, naturalmente, si la transacciónle parece antijurídica; pero en tal caso, debe abste-nerse de pronunciar sentencia.

VIII. La sentencia

22. El artículo 28 permite al tribunal prorrogarlos plazos fijados en el compromiso para la sentencia..El antiguo artículo 23 aprobado por la Comisión en1953, exigía en este caso el consentimiento de Bina delas partes por lo menos. Este requisito, cuyo resultadosería favorecer a una de las partes, según el cursoque hubieran tomado los debates, sería contrario alprincipio de igualdad y procede probablemente de unerror. Sólo el tribunal debe decidir si está suficiente-mente enterado o no de los hechos para pronunciar susentencia. Es evidente que como el nuevo proyectono impone ninguna obligación, debe observarse, deexistir, el plazo fijado en el compromiso si las partesno se ponen de acuerdo para prorrogarlo. Pero es tam-bién cierto que la cláusula de un compromiso en laque se estipula un plazo rígido es generalmente de lasmenos felices e impide con frecuencia solucionar ellitigio. El artículo 28 podría concebirse, pues, comosigue :

Artículo 28La sentencia arbitral deberá ser pronunciada, en prin-

cipio, dentro del plazo fijado en el compromiso; pero eltribunal podrá prorrogarlo si su observancia le impidieradictarla.

Con esta redacción el artículo 28 parece compatiblecon el artículo 2.

IX. La incomparecencia

23. Al hablar de la sentencia el proyecto prevéla posibilidad de un procedimiento en rebeldía; perolas disposiciones correspondientes se refieren al con-junto del procedimiento. Esta concesión es indispen-sable para la solución de la controversia.

Abundan los precedentes, tanto en la práctica delarbitraje como en los textos convencionales24. El ar-tículo 29 se expresa, por otra parte, con gran prudencia :

Artículo 291. Cuando una de las partes no comparezca ante el

tribunal o se abstenga de defender su caso, la otra podrápedir al tribunal que falle en favor de sus pretensiones.

2. El tribunal arbitral podrá conceder a la parte nocompareciente un plazo de gracia antes de dictar el fallo.

3. Expirado este plazo, el tribunal podrá dictar sen-tencia si se considera competente y estima que las pre-tensiones de la otra parte son fundadas en los hechos yen derecho.

24. Los artículos 30 a 34 son asimismo, o de téc-nica procesal judicial, o repetición de principios clásicose indiscutidos. Estos artículos son los siguientes :

Artículo 301. La sentencia arbitral deberá ser redactada por escrito.

Deberá mencionar los nombres de los arbitros y estarfirmada por el presidente y por los miembros del tribunal

24 Véase el artículo 40 de la Convención de 1907; el Ar-tículo 53 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia;los tribunales arbitrales mixtos; el asunto del Canal de Corfú;A/CN.4/92, págs. 82 y siguientes.

que la hayan votado, a menos que en el compromiso sehaya dispuesto que no se consignen las opiniones indi-viduales o en disidencia.

2. A menos que en el compromiso se disponga lo con-trario, todo miembro del tribunal está autorizado para unira la sentencia su opinión individual o en disidencia.

3. Se considerará dictada la sentencia cuando haya sidoleída en audiencia pública, en presencia de los agentes delas partes o después de habérselos citado en debida forma.

4. La sentencia arbitral será comunicada a las partesinmediatamente.

Artículo 31La sentencia arbitral deberá ser motivada sobre todos

los puntos que decida.

Artículo 32La sentencia es obligatoria para las partes desde el mo-

mento en que sea dictada. Deberá ser ejecutada de buenafe inmediatamente, a menos que el tribunal haya fijadoplazos para su ejecución total o parcial.

Artículo 33Dentro del mes siguiente a la fecha en que la sentencia

haya sido dictada y comunicada a las partes, el tribunalpodrá, de oficio o a instancia de cualquiera de las partes,rectificar los errores de transcripción, tipográficos o arit-méticos, o cualquier error material y manifiesto de lamisma índole.

(El artículo 33, añadido por iniciativa de la Comi-sión, ha sido objeto de largos debates).

Artículo 34La sentencia arbitral decidirá el litigio definitivamente

y sin apelación.Al redactar el informe anterior (A/CN.4/109) se

consideró la posibilidad de proponer a la Comisión otroartículo adicional, análogo al Artículo 94 de la Cartade las Naciones Unidas, sobre incumplimiento de lasentencia. Pensándolo mejor, el Relator Especial con-sidera que este artículo no sería oportuno, ya queexcede del alcance del procedimiento arbitral y creepreferible suprimirlo25.

X, Interpretación de la sentencia

25. El artículo consagrado a esta cuestión se ins-pira en el artículo 82 de la Convención de 1907 y enel Artículo 60 del Estatuto de la Corte Internacional deJusticia y aplica el artículo 79 del reglamento de lamisma Corte. Se inspira igualmente en la vieja máximajurídica "Ejus est interpretan cujus est condere". LaCorte Permanente de Justicia Internacional ha expli-cado varias veces en su jurisprudencia en qué consistela interpretación y ha dicho, en particular :

"La interpretación no agrega nada a la decisiónque ya ha adquirido fuerza de cosa juzgada y sólopodrá tener fuerza obligatoria dentro de los límitesde lo que fué decidido en la sentencia interpretada."26

Artículo 351. Toda controversia que surja entre las partes respecto

a la interpretación y al alcance de la sentencia deberá sersometida, a petición de una de ellas y dentro del mes

25 Este octavo artículo adicional decía lo siguiente : "Si unade las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones quele imponga una sentencia arbitral, la otra parte podrá recurriral Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el cualpodrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar me-didas para a segurar la ejecución de la sentencia."

26 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, Serie A, No. 13, Interpreta-tion of Judgments Nos. 7 and 8 (the Chorzów Factory), pág. 21.Véase también documento A/CN.4/92, págs. 99 et seq.


siguiente a la fecha de la sentencia, al juicio del tribunalque la haya dictado. El recurso de interpretación suspen-derá la ejecución de la sentencia arbitral mientras el tri-bunal no se pronuncie sobre el mismo.

2. Si por cualquier razón, resulta imposible someter lacontroversia al tribunal que hubiere dictado la sentencia,y si las partes no han acordado otra solución dentro delplazo de tres meses, la controversia podrá ser sometida ala Corte Internacional de Justicia a petición de una de laspartes.

El Relator se pregunta si este segundo párrafo esnecesario. Como el plazo estipulado en el párrafo 1para pedir la petición de la interpretación es muy breve,es poco probable que el tribunal que ha dictado la sen-tencia no esté en condiciones de interpretarla. Podría,a lo sumo, preverse la posibilidad de completar el tri-bunal en la forma prevista en el artículo 4 en caso deque algunos de sus miembros no estuvieran disponibles.

XI. Nulidad de la sentencia

26. Ni el Relator Especial ni la Comisión se hanadherido a la doctrina absoluta conforme a la cual lasentencia arbitral debe considerarse definitiva, inclusoen los casos en que resulte moralmente inaceptable oprácticamente inaplicable. Summum jus siimma injuria.También la práctica constante del arbitraje se ha mos-trado contraria a esta doctrina. Pero abundan las pu-blicaciones sobre este punto y si los juristas están deacuerdo sobre el principio, no lo están sobre los casosde nulidad ni sobre su fundamento27. La Comisión nopuede hacer un estudio detallado de estos trabajos yha tenido que contentarse con enumerar en el citadoartículo 36 tres circunstancias generalmente admitidascomo causas de nulidad de la sentencia.

Por otra parte, la Comisión ha considerado que lacuestión debía llevarse ante la Corte Internacional deJusticia, que actuaría entonces como tribunal de casa-ción. Citemos, como precedente, la resolución aprobadapor el Instituto de Derecho Internacional en su períodode sesiones de 1929 celebrado en Nueva York28; lasdiscusiones que tuvieron lugar en 1931 ante el Consejoy la Asamblea de la Sociedad de las Naciones bajo lapresidencia del eminente jurisconsulto polaco Rundsteiny, finalmente, el artículo 67 del reglamento de la CorteInternacional de Justicia.

No obstante, se ha criticado la solución afirmándoseque tiende a establecer una jerarquía entre los tribu-nales internacionales y podría coartar la independenciade los tribunales internacionales respecto a la CorteInternacional de Justicia.

La Comisión decidirá si los casos de nulidad po-drían ser sometidos, por acuerdo de las partes, a laCorte Permanente de Arbitraje o la Corte Interna-cional de Justicia o hasta a cualquier otro tribunal ar-bitral sobre el que se hubieran puesto de acuerdo laspartes y al que se confiaría, al mismo tiempo que ladecisión sobre la nulidad, la revisión de la causa. Entodo caso y con arreglo a los términos del artículo 38,si se declara la nulidad de la sentencia, será necesarioreabrir todo el caso.

2 7 Véase, por ejemplo, el detallado estudio del ProfesorVerdross sobre la relación existente entre el exceso de podery la facultad de los tribunales de decidir sobre su propia com-petencia en Zeitschrift fur Offentliches Recht (Viena y Ber-lín, Verlag von Julius Speinger, 1928), Vol. VII .

2 8 Annuaire de l'Institut de droit international, Paris, A. Pe-done, edición 1929, Vol. II, págs. 303 y 304.

Artículo 36Cualquiera de las partes podrá impugnar la validez de

una sentencia por una o varias de las causas siguientes:a) Exceso de poder del tribunal;b) Corrupción de un miembro del tribunal;c) Infracción grave de una norma fundamental de pro-

cedimiento, incluso el hecho de que la sentencia no exprese,total o parcialmente, los motivos en que se funda.

Artículo 371. A falta de acuerdo de las partes para someter el

asunto a otro tribunal, la Corte Internacional de Justiciaserá competente para declarar, a instancia de una de laspartes, la nulidad de la sentencia.

2. En los casos a que se refieren los incisos a) y c) delartículo 36, la demanda de nulidad deberá ser presentadadentro de los 60 días siguientes a aquel en que se hayapronunciado la sentencia y en el caso del inciso b), dentrode los seis meses.

3. La demanda de nulidad suspenderá la ejecución, amenos que el tribunal que conozca de ella decida otra cosa.

Artículo 38Si la Corte Internacional de Justicia declara nula la

sentencia, el litigio será sometido a un nuevo tribunal cons-tituido por acuerdo entre las partes o, a falta de acuerdo,en la forma prevista en el artículo 4.

XII. El problema de la revisión

27. Acerca de este punto, el Relator Especial seha de limitar a recordar las consideraciones expuestasen su informe anterior (A/CN.4/109) y en su primerinforme (A/CN.4/18).

Nothing is settled until it is settled right, dice elproverbio anglosajón que es necesario aplicar en be-neficio del propio arbitraje, para que éste siga siendoun instrumento de pacificación.

Por otra parte, no se pone en duda la autoridadde la cosa juzgada, ya que sólo puede haber revisiónsi con posterioridad a la sentencia se descubre "unhecho nuevo" y es posible presumir que la sentenciahubiera sido diferente si los jueces hubieran tenidoconocimiento de ese hecho. Finalmente no puede asi-milarse la revisión a una apelación ni a una casación,ya que el tribunal que ha de pronunciarse a la vezsobre el hecho nuevo y sobre la segunda decisión esel mismo tribunal que ha dictado la primera sentencia.No es posible hablar aquí, pues, de una jerarquíajudicial.

El Relator Especial no ha podido cambiar, pues, deopinión y sigue defendiendo este procedimiento con lamisma insistencia con que lo defendió en su primerinforme (A/C.4/18, párr. 95).

La adopción de este principio remonta también ala Convención de La Haya de 1907 (artículo 83) eincluso a la de 1899. El principio fué incluido en elPacto de Bogotá del 30 de abril de 1948, después dehaber sido utilizado en la práctica por los tribunalesarbitrales mixtos. Cabe recordar también, varios asun-tos célebres, como el del Fondo Pío de California,el de las Pesquerías de la costa septentrional delAtlántico, el de la Orinoco Steamship Company, en losque se aplicó el mencionado principio en las negocia-ciones relativas al compromiso o en el procedimiento.

El artículo 39, que parece suficientemente explícito,dice así :

Artículo 391. Cualquiera de las partes podrá pedir una revisión de

la sentencia si se descubre un hecho nuevo de tal natura-leza que pueda tener una influencia decisiva sobre la sen-


tencia, a condición de que este hecho hubiera sido des-conocido para el tribunal y para la parte que pida larevisión, y de que esa ignorancia no se debe a negligenciade dicha parte.

2. La demanda de revisión deberá ser formulada a mástardar dentro del plazo de seis meses después de descu-bierto el hecho nuevo, y en todo caso dentro de los diezaños siguientes a la fecha en que hubiese sido dictada lasentencia.

3. En el procedimiento de revisión, el tribunal se pro-nunciará en primer lugar acerca de la existencia del hechonuevo alegado y decidirá luego sobre la admisibilidad dela demanda.

4. Si el tribunal decide que la demanda es admisible,resolverá después sobre el fondo de la controversia.

5. Siempre que sea posible la demanda de revisión de-berá ser interpuesta ante el tribunal que hubiere dictadola sentencia.

6. Si por cualquier motivo no fuere posible presentarlaa dicho tribunal reconstituido, la demanda podrá ser some-tida por cualquiera de las partes, si ambas no convienen enotra solución, a la Corte Internacional de Justicia, de pre-ferencia, o bien a la Corte Permanente de Arbitraje deLa Haya.

XIII. Conclusión

28. En su informe anterior (A/CN.4/109) el Re-lator Especial se ocupó especialmente de las observa-ciones hechas al proyecto de 1953 (A/2456, párr. 57)por los gobiernos y sus representantes en la AsambleaGeneral. El Relator había propuesto ya a la conven-ción renunciar a convertir ese proyecto en un proyectode convención y limitarse a hacer de él un "proyectomodelo" o, si este término parecía demasiado ambicioso,un "conjunto de reglas" que se ofrecería a los go-biernos que desearan inspirarse en él al redactar uncompromiso o posteriormente, incluso en el curso delos debates, para contribuir al éxito del procedimientodel arbitraje y al cumplimiento de su obligación derecurrir al arbitraje (undertaking to arbitrate). LaComisión aceptó esta proposición en su noveno períodode sesiones en su 419a. sesión.

En el presente informe el Relator Especial ha tra-tado sobre todo de poner de relieve la relación queexiste entre los artículos del proyecto y los textos con-vencionales — casi podría decirse constitucionales —que los han precedido. Podría estimarse que al apro-barlos en conjunto, la Comisión obedecería menos aldeseo de impulsar el desarrollo del derecho interna-cional público que es, sin embargo, una de sus fun-ciones, que el deber de hacer constar el estado tradi-cional del derecho internacional en esta materia29.

La Comisión ha admitido posteriormente que seríaimprudente pedir a los representantes de los gobier-nos que contrajeran obligaciones efectivas, por con-formes que éstas resulten con la lógica de la institu-ción arbitral, en el estado de incertidumbre en quese encuentra la organización internacional ecuménicaactual, si no en sus comienzos, al menos en una épocade transición evidente. Obedece así a la sugerenciaimplícita en la resolución 989 (X) aprobada por laAsamblea General el 31 de diciembre de 1955; perosería sin duda inaceptable para la opinión científicaconstituida por la inmensa mayoría de los juristas ypara la opinión pública que la Carta de San Franciscodefiende aún, considerar como nulos y no acaecidoslos progresos que poco a poco se han ido logrando enmateria de arbitraje internacional, incluso en la prác-

29 Véase el Estatuto de la Comisión de Derecho Internacio-nal, preámbulo y artículos 1, 15, 16 y 17.

tica, en el curso de los últimos cincuenta años. Esteproyecto incorpora estos progresos y no los resultadosde especulaciones puramente teóricas. En su liberalismoúltimo, el proyecto de la Comisión más puede parecertímido que presuntuoso.

Anexo

Modelo de proyecto sobre procedimiento arbitralArtículo 1

1. Toda estipulación* de recurrir al arbitraje para solu-cionar una controversia entre Estados constituye una obli-gación jurídica que ha de ser ejecutada de buena fe.

2. Esta obligación resulta del acuerdo de las partes ypuede referirse a controversias (litigios) ya planteadas(arbitrajes ad hoc) o a controversias eventuales (tratadosde arbitraje, cláusulas compromisorias).

3. La obligación debe resultar de un documento escrito,cualquiera sea su forma.

4. Los procedimientos que el presente proyecto ofrecea los Estados en litigio sólo serán obligatorios cuandodichos Estados se hayan puesto de acuerdo entre sí pararecurrir a ellos, ya sea en el compromiso o en cualquierotra estipulación.

Artículo 2A menos que existan acuerdos anteriores suficientes, por

ejemplo en la propia estipulación de arbitraje, las partesque recurran a éste firmarán un compromiso que debeespecificar, por lo menos:

a) La estipulación de arbitraje en virtud de la cual sesometerá la controversia a los arbitros;

b) El objeto de la controversia y, de ser posible, lospuntos sobre los cuales las partes estén de acuerdo o endesacuerdo ;

c) El modo de constituir el tribunal y el número dearbitros.

Además, cualesquiera otras disposiciones que las partesestimen conveniente incluir, y en particular:

1) Las reglas de derecho y los principios que deberáaplicar el tribunal y la facultad que en su caso se le con-fiera de decidir ex aequo et bono como si tuviese facultadeslegislativas en la materia;

2) La facultad del tribunal de hacer recomendaciones alas partes, caso de que se le reconozca;

3) La facultad que se le reconozca al tribunal de fijarsus propias normas de procedimiento;

4) El procedimiento que ha de seguir el tribunal, acondición de que, una vez constituido, quede facultado paradesechar las disposiciones del compromiso que puedanimpedirle dictar sentencia;

5) El número de miembros que constituya quorum paralas actuaciones;

6) La mayoría necesaria para dictar sentencia;7) El plazo dentro del cual se deberá dictar la sentencia;8) El derecho de los miembros del tribunal a agregar

o no a la sentencia sus opiniones en disidencia o personales;9) Los idiomas que hayan de utilizarse en las ac-

tuaciones;10) La forma de repartir los gastos y costas;11) Los servicios que se pueden pedir a la Corte Inter-

nacional de Justicia.Esta enumeración es puramente enunciativa.

Artículo 31. Si antes de que se constituya un tribunal arbitral, las

partes ligadas por una estipulación de arbitraje están endesacuerdo sobre la existencia de una controversia o sobresi la controversia existente está comprendida, total o par-cialmente, en la obligación de recurrir al arbitraje, estacuestión previa, a falta de acuerdo entre las partes sobrela adopción de otro procedimiento, deberá ser sometida por

* Véase en el texto del informe la nota correspondiente alartículo 1.


ellas en. un plazo de tres meses, ya sea ante la Corte Per-manente de Arbitraje, fallando en procedimiento sumario,ya sea, de preferencia, ante la Corte Internacional de Jus-ticia, que fallará asimismo en procedimiento sumario o porvía de opinión consultiva.

2. La decisión de una u otra Corte podrá prescribir lasmedidas precautorias que las partes podrán tomar para laprotección de sus intereses respectivos. La decisión serádefinitiva.

3. Si el tribunal arbitral estuviere ya constituido, pro-cederá someter a él la controversia relativa a la arbitra-bilidad.

Artículo 41. Inmediatamente después de la petición hecha por uno

de los gobiernos en litigio de que se someta la controversiaal arbitraje, o después de la decisión sobre la arbitrabilidad,las partes ligadas por la estipulación de arbitraje deberánadoptar las medidas necesarias para constituir el tribunalarbitral, bien sea en el compromiso o mediante un acuerdoespecial.

2. Si el tribunal no se hubiese constituido dentro de lostres meses siguientes a la fecha de la petición de que sesometa la controversia al arbitraje o de la decisión sobrela arbitrabilidad, el Presidente de la Corte Internacionalde Justicia, a petición de cualquiera de las partes, nombraráa los arbitros aún no designados. Si el Presidente de laCorte Internacional de Justicia no puede actuar o si esnacional de una de las partes, hará los nombramientos elVicepresidente. Si éste no puede actuar o si es nacional deuna de las partes, hará los nombramientos el miembro demás edad de la Corte que no sea nacional de ninguna delas partes.

3. Los nombramientos a que hace referencia el párrafo 2se harán de conformidad con las disposiciones del com-promiso o de cualquier otro instrumento subsiguiente a laestipulación de arbitraje y previa consulta con las partes.Si esos instrumentos no contienen ninguna disposiciónrespecto de la composición del tribunal, ésta será deter-minada, previa consulta con las partes, por el Presidentede la Corte Internacional de Justicia o por el Magistradoque haga sus veces. Quedará entendido en este caso que elnúmero de arbitros ha de ser impar y de preferencia cinco.

4. En caso de que se haya previsto que los demás arbi-tros designen al presidente del tribunal, se consideraráque éste queda constituido una vez designado su presidente.Si el presidente, no ha sido designado dentro de los dosmeses siguientes al nombramiento de los arbitros, serádesignado de la manera prescrita en el párrafo 2.

5. A reserva de las circunstancias especiales del caso,los arbitros deberán ser escogidos entre personas de reco-nocida competencia en derecho internacional. Podrán estarasistidos por expertos.

Artículo S1. Una vez constituido el tribunal, su composición no

podrá ser modificada hasta que se haya dictado sentencia.2. No obstante, cualquiera de las partes podrá reempla-

zar un arbitro designado por ella a condición de que eltribunal no haya comenzado aún las actuaciones. Una vezcomenzadas éstas, un arbitro sólo podrá ser reemplazadode común acuerdo entre las partes.

3. Se considerarán comenzadas las actuaciones cuandoel presidente del tribunal o el arbitro único hayan dictadola primera providencia del procedimiento escrito u oral.

Artículo 6Si se produce una vacante por muerte o por incapacidad

de un arbitro, la vacante será cubierta de común acuerdoentre los litigantes o, si no hubiere acuerdo, siguiendo elprocedimiento establecido para los nombramientos iniciales.

Artículo 71. Una vez comenzadas las actuaciones, un arbitro sólo

podrá retirarse (dimitir) con el consentimiento del tribunal.La vacante producida será cubierta de la manera previstapara los nombramientos iniciales.

2. En caso de que se produzca el retiro sin consen-timiento del tribunal, la vacante será cubierta, a peticióndel tribunal, de la manera prevista en el párrafo 2 delartículo 4.

Artículo 81. Ninguna de las partes podrá recusar a uno de los

arbitros sino por causa sobrevenida después de la constitu-ción del tribunal. Sólo podrá hacerlo por una causa surgidaanteriormente si demuestra que el nombramiento se efectuócon desconocimiento de ese hecho o en virtud de dolo.En todos los casos, y sobre todo si se trata de un arbitroúnico, la decisión será tomada por la Corte Internacionalde Justicia.

2. Las vacantes causadas serán cubiertas de la maneraprevista en el párrafo 2 del artículo 4.

Artículo 91. Si la estipulación de recurrir al arbitraje o cualquier

acuerdo complementario comprende disposiciones que pa-rezcan suficientes para servir de compromiso, y el tribunalha sido ya constituido, cualquiera de las partes podrásometer la controversia al tribunal mediante una demanda.Si la otra parte se niega a contestar la demanda, alegandoque las disposiciones aquí mencionadas no son suficientes,el tribunal decidirá si existe ya entre las partes un acuerdosuficiente respecto de los elementos esenciales de la con-troversia fijados en el artículo 2 que le permita examinarla cuestión. En caso afirmativo, el tribunal prescribirá lasmedidas necesarias para que se inicie o se continúe el pro-cedimiento. En caso contrario, el tribunal ordenará a laspartes que completen o concierten el compromiso dentrodel plazo que el tribunal considere razonable.

2. Si las partes no logran concluir o completar el com-promiso dentro del plazo fijado con arreglo al párrafo pre-cedente, redactará el compromiso el propio tribunal.

3. Si ambas partes consideran que los elementos de quedispone el tribunal son insuficientes para servir de com-promiso, y no logran redactarle- por sí mismas, el tribunalpodrá hacerlo por ellas, a petición de una de las partes ydentro de los tres meses siguientes a la constatación de sudesacuerdo o, en su caso, a la sentencia dictada sobre lacuestión de la arbitrabilidad.

Artículo 10El tribunal arbitral, juez de su propia competencia,

dispone de las más amplias facultades para interpretar elcompromiso.

Artículo 11A falta de acuerdo entre las partes acerca del derecho

aplicable, al tribunal se guiará por el párrafo 1 del ar-tículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Artículo 12El tribunal no podrá pronunciar el non liquet so pre-

texto de silencio o de obscuridad del derecho internacionalo del compromiso.

Artículo 131. A falta de acuerdo entre las partes acerca del pro-

cedimiento del tribunal, o si éste se ve en la imposibilidadde dictar sentencia basándose en el compromiso, el tribunalserá competente para formular sus normas de proce-dimiento.

2. El tribunal decidirá todas las cuestiones por mayoría.

Artículo 14Las partes son iguales en todas las actuaciones del

tribunal.Artículo 15

Si se elige arbitro a un soberano, éste fijará al proce-dimiento arbitral.

Artículo 16Si el compromiso no determina los idiomas que se han

de emplear, lo decidirá el tribunal.

Artículo 171. Las partes tendrán derecho a nombrar ante el tri-

bunal a agentes especiales con la misión de servir deintermediarios entre ellas y el tribunal.

2. Estarán además autorizadas para encargar la de-fensa de sus derechos e intereses ante el tribunal a conse-jeros o abogados nombrados por ellas con este objeto.


3. Los agentes y consejeros estarán autorizados paraexponer verbalmente al tribunal todas las razones que juz-guen convenientes para la defensa de su causa.

4. Tendrán derecho a promover excepciones e inci-dentes. Las decisiones del tribunal sobre estos puntosserán definitivas.

5. Los miembros del tribunal podrán hacer preguntasa los agentes y a los consejeros de las partes y pedirlesaclaraciones. Ni las preguntas ni las observaciones hechasdurante los debates podrán ser consideradas como expre-sión de las opiniones del tribunal ni de sus miembros.

Artículo 181. El procedimiento arbitral comprenderá en general

dos etapas distintas: la instrucción escrita y la vista.2. La instrucción escrita consiste en la comunicación

hecha por los agentes respectivos a los miembros deltribunal y a la parte contraria, de las memorias, contra-memorias, y, en su caso, de las réplicas; las partes pre-sentarán todas las piezas y documentos invocados en lacausa.

3. Los plazos fijados en el compromiso podrán ser pro-rrogados de común acuerdo por las partes o por el tribunalcuando éste lo juzgue necesario para llegar a una decisiónjusta.

4. La vista consistirá en la exposición oral de las razo-nes de las partes ante el tribunal.

5. Todo documento presentado por una de las partesdeberá ser comunicado a la otra mediante copia certificada.

Artículo 191. El presidente dirigirá la vista. Sólo será pública por

decisión del tribunal tomada con asentimiento de laspartes.

2. Levantarán acta de las vistas los secretarios quenombre el presidente. Estas actas irán firmadas por elpresidente y por uno de los secretarios y serán las únicasauténticas.

Artículo 201. Una vez terminada la instrucción, el tribunal tendrá

derecho a rechazar todos los escritos o documentos nuevosque una de las partes quiera presentarle sin el consen-timiento de la otra. Pero podrá tomar en consideraciónlos escritos o documentos nuevos que los agentes o conse-jeros de las partes señalen a su atención y requerir quese presenten dichos escritos o documentos, a condición deque se los haya comunicado a la parte contraria.

2. El tribunal podrá también requerir de los agentes ylas partes que presenten todos los documentos y den todaslas explicaciones indispensables. En caso de negativa, eltribunal lo hará constar por escrito.

Artículo 211. El tribunal decidirá acerca de la admisibilidad de las

pruebas presentadas y apreciará su valor probatorio.2. Las partes deberán colaborar con el tribunal para la

administración de la prueba y acatar las medidas queordene para ese fin. El tribunal hará constar la negativa decualquiera de las partes a cumplir lo dispuesto en estepárrafo.

3. En cualquier momento de las actuaciones, el tribunaltiene la facultad de pedir las pruebas que considerenecesarias.

4. A instancia de cualquiera de las partes, el tribunalpodrá ordenar una inspección ocular.

Artículo 22

El tribunal se pronunciará sobre todas las demandasincidentales, adicionales o reconvencionales que consideredirectamente conexas con el objeto del litigio.

Artículo 23

El tribunal, y en caso de urgencia su presidente a reservade confirmación por el tribunal, tienen la facultad deoidenar, a instancia de una de las partes, todas las medidasprecautorias que convenga adoptar par salvaguardar losderechos de las partes.

Artículo 241. Una vez que, bajo la autoridad del tribunal, los

agentes, consejeros y abogados hagan valer todos losmedios que estimen útiles, se declarará concluida la vista.

2. El tribunal podrá reanudar la vista, después de ha-berla declarado concluida y mientras no se haya dictadosentencia, si se hubieren descubierto nuevos medios deprueba que puedan ejercer una influencia decisiva sobresu fallo.

Artículo 25Las deliberaciones del tribunal, a las que han de asistir

todos sus miembros, serán secretas.

Artículo 261. El desistimiento del demandante, tanto en el curso

de las actuaciones como al final de las mismas, sólo podráser aceptado por el tribunal con conocimiento del de-mandado.

2. Si las dos partes de común acuerdo retiran el asuntodel conocimiento del tribunal, éste levantará acta de ello.

Artículo 27El tribunal podrá, si lo juzga conveniente, levantar acta

de la transacción a que hubiesen llegado 3as partes y, apetición de ellas, darle forma de sentencia.

Artículo 28La sentencia arbitral deberá ser pronunciada, en prin-

cipio, dentro del plazo fijado en el compromiso, pero eltribunal podrá prorrogarlo si su observancia le impidieradictarla.

Artículo 291. Cuando una de las partes no comparezca ante el

tribunal o se abstenga de defender su caso la otra podrápedir al tribunal que falle en favor de sus pretensiones.

2. El tribunal arbitral podrá conceder a la parte nocompareciente un plazo de gracia antes de dictar el fallo.

3. Expirado este plazo, el tribunal podrá dictar sen-tencia si se considera competente y estima que las preten-siones de la otra parte son fundadas en los hechos y enderecho.

Artículo 301. La sentencia arbitral deberá ser redactada por es-

crito. Deberá mencionar los nombres de los arbitros y estarfirmada por el presidente y por los miembros del tribunalque la hayan votado, a menos que en el compromiso sehaya dispuesto que no se consignen las opiniones indi-viduales o en disidencia.

2. A menos que en el compromiso se disponga lo con-trario, todo miembro del tribunal está autorizado para unira la sentencia su opinión individual o en disidencia.

3. Se considerará dictada la sentencia, cuando haya sidoleída en audiencia pública, en presencia de los agentes delas partes después de habérselos citado en debida forma.

4. La sentencia arbitral será comunicada a las partesinmediatamente.

Artículo 31La sentencia arbitral deberá ser motivada sobre todos los

puntos que decida.

Artículo 32

La sentencia es obligatoria para las partes desde elmomento en que sea dictada. Deberá ser ejecutada debuena fe inmediatamente, a menos que el tribunal hayafijado plazos para su ejecución total o parcial.

Artículo 33

Dentro del mes siguiente a la fecha en que la sentenciahaya sido dictada y comunicada a las partes, el tribunalpodrá, de oficio o a instancia de cualquiera de las partes,rectificar los errores de transcripción, tipográficos o arit-méticos, o cualquier error material y manifiesto de lamisma índole.


Artículo 34La sentencia arbitral decidirá el litigio definitivamente

y sin apelación.

Artículo 351. Toda controversia que surja entre las partes respecto

a la interpretación y al alcance de la sentencia deberáser sometida, a petición de una de ellas y dentro del messiguiente a la fecha de la sentencia, al juicio del tribunalque la haya dictado. El recurso de interpretación suspen-derá la ejecución de la sentencia arbitral mientras el tri-bunal no se pronuncie sobre el mismo.

2. Si por cualquier razón resulta imposible someter lacontroversia al tribunal que hubiere dictado la sentencia, ysi las partes no han acordado otra solución dentro delplazo de tres meses, la controversia podrá ser sometida ala Corte Internacional de Justicia a petición de una delas partes.

Artículo 36Cualquiera de las partes podrá impugnar la invalidez de

una sentencia por una o varias de las causas siguientes:a) Exceso de poder del tribunal;b) Corrupción de un miembro del tribunal;c) Infracción grave de una norma fundamental de pro-

cedimiento, incluso el hecho de que la sentencia no exprese,total o parcialmente, los motivos en que se funda.

Artículo 371. A falta de acuerdo de las partes para someter el

asunto a otro tribunal, la Corte Internacional de Justiciaserá competente para declarar a instancia de una de laspartes, la nulidad de la sentencia.

2. En los casos en que se refieren los incisos a) y c)del artículo 36, la demanda de nulidad deberá ser pre-sentada dentro de los 60 días siguientes a aquel en que sehaya pronunciado la sentencia y en al caso del inciso b),dentro de los seis meses.

3. La demanda de nulidad suspenderá la ejecución, amenos que el tribunal que conozca de ella decida otra cosa.

Artículo 38Si la Corte Internacional de Justicia declara nula la

sentencia, el litigio será sometido a un nuevo tribunal, cons-tituido por acuerdo entre las partes o, a falta de acuerdo,en la forma prevista en el artículo 4.

Artículo 391. Cualquiera de las partes podrá pedir una revisión de

la sentencia si se descrubre un hecho nuevo de tal natura-leza que pueda tener una influencia decisiva sobre la sen-tencia, a condición de que este hecho hubiera sido desco-nocido para el tribunal y para la parte que pida la revisión,y de que esa ignorancia no se deba a negligencia de dichaparte.

2. La demanda de revisión deberá ser formulada a mástardar dentro del plazo de seis meses después de descu-bierto el hecho nuevo, y en todo caso dentro de los 10 añossiguientes a la fecha en que hubiese sido dictada la sen-tencia.

3. En el procedimiento de revisión, el tribunal se pro-nunciará en primer lugar acerca de la existencia del hechonuevo alegado y decidirá luego sobre la admisibilidad dela demanda.

4. Si el tribunal decide que la demanda es admisible,resolverá después sobre el fondo de la controversia.

5. Siempre que sea posible la demanda de revisión de-berá ser interpuesta ante el tribunal que hubiere dictado lasentencia.

6. Si por cualquier motivo no fuere posible presentarlaa dicho tribunal reconstituido, la demanda podrá ser some-tida por cualquiera de las partes, si ambas no convienenen otra solución, a la Corte Internacional de Justicia, depreferencia, o bien a la Corte Permanente de Arbitraje deLa Haya.

RELACIONES E INMUNIDADES DIPLOMÁTICAS[Tema 3 del programa]

DOCUMENTOS A/OV.4/116/ADD.1 Y 21

Proyecto de artículos referentes a las relaciones e inmunidades diplomáticas2

Artículos propuestos por A. E. F. Sandstrom, Relator Especial

Documento A/CN.4/116/Add.l

[Texto original en francés][21 de mayo de 1958]

TÍTULO I. DEFINICIONES

Artículo 1 {nuevo)

El texto propuesto por el Gobierno de los PaísesBajos (A/3859, anexo, título 15), agregando en elinciso d) la frase siguiente: "comprendidos los agre-gados militares, navales y del aire y otros agregadosespeciales".

Artículo 1 bisArtículo 1 del proyecto de la Comisión, sin mo-

dificaciones2.

Articulo 2

Artículo 2 del proyecto de la Comisión, suprimiendolas palabras "al Gobierno de" en los incisos a) , c) yd) (o, por lo menos, en el inciso a)).

Artículo 3

Sin modificaciones.

Artículo 3 bis

Con el consentimiento de los Estados en que estáacreditada la misión, un jefe de misión puede sertambién nombrado jefe de misión en uno o más Esta-dos diferentes.

Artículo 4

Párrafo 1. El texto del artículo 4 del proyecto dela Comisión, suprimiendo la palabra "demás".

Párrafo 2. Se añadirá un nuevo párrafo que diga]o siguiente :

"2. El Ministerio de Relaciones Exteriores delEstado ante el cual está acreditada la misión seránotificado de la llegada y salida de los miembrosde la misión y sus respectivas familias. Se procederáa una notificación análoga cuando en el país en que

1 Ei documento A/CN.4/116 titulado "Relaciones e inmuni-dades diplomáticas : resumen de las observaciones de los go-biernos y conclusiones del Relator Especial", se publica enforma mimeografiada únicamente.

2 El texto del proyecto de artículos aprobado por la Comisiónde Derecho Internacional y al que se refiere este texto, figuraen el capítulo II del informe de la Comisión sobre la laborrealizada en su noveno período de sesiones (A/3623).

esté acreditada la misión se contraten o se den porterminados los servicios de miembros de la misióno de sirvientes particulares."

Artículo 5

Un agente diplomático sólo podrá ser escogido entrelos nacionales del Estado en que está acreditada lamisión con el consentimiento expreso de ese Estado,a menos que haya renunciado a esta condición.

Artículo 6

Párrafo 1. Sustituir en el texto inglés las palabras"according to circumstances" por las palabras "as thecase may be".

Párrafo 2. En el texto francés deberá insertarse lapalabra "un" entre las palabras "dans" y "délai".

Articulo 7

Párrafo 1. Sustituyase en el texto inglés la palabra"customary" por la palabra "normal".

Párrafo 2. En la primera frase suprimir las pala-bras "y sin ninguna discriminación". La segunda frasedice así : "En cuanto a los agregados militares, navaleso del aire, el Estado en que está acreditada la misiónpodrá exigir, como condición para dar su consenti-miento, que se le comuniquen previamente los nombresde dichos agregados".

Párrafo 3. Si se considera necesario, se agregaráuna nueva disposición que diga lo siguiente :

"El Estado acreditante no podrá, sin previo con-sentimiento del Estado ante el cual está acreditadala misión, establecer oficinas en lugares distintos deaquel en que está establecida dicha misión".

Artículo 8

El Estado en que está acreditada la misión decidirási el jefe de la misión está autorizado para desempeñarsus funciones ante dicho Estado desde el momento enque comunica su llegada y el Ministerio de RelacionesExteriores del Estado en que está acreditada la misiónacepta una copia de estilo de sus cartas credenciales,o (solamente) desde el momento en que presenta suscartas credenciales.

17


Articulo 9Párrafo 1. Añádase al final del párrafo: "por el

jefe de la misión antes de su partida o, en su caso,por el gobierno del Estado acreditante".

Párrafo 2. Debería suprimirse.

Artículo 10Se propone que el artículo empiece así: "En razón

de la precedencia y de la etiqueta, los jefes de misión...".En el inciso b), conservar las palabras "y otras per-

sonas" o reemplazarlas por "e internuncios".

Artículo 11Los Estados se pondrán mutuamente de acuerdo

acerca de la clase a que habrán de pertenecer los jefesde sus misiones en sus capitales respectivas.

Artículo 12

Párrafo 1. Substituyanse las palabras "según elprotocolo del" por las palabras "según las normas envigor en el".

Párrafos 2 y 3. Sin modificaciones.

Articulo 12 bisVéanse las observaciones del Gobierno de Italia (A/

3859, anexo, título 10).

Artículo 13

Sin modificaciones.

Artículo 14

Sin modificaciones.

Artículo 14 bisLa misión y su jefe tienen derecho a utilizar la ban-

dera o el emblema del Estado acreditante en los edi-ficios de la misión, la residencia del jefe de la misióny los medios de transporte utilizados por él.

TÍTULO II

Artículo 15

El Estado en que está acreditada la misión estáobligado a permitir que el Estado acreditante adquieraen su territorio los locales necesarios para la misióno a facilitarle, en la medida de lo posible, un aloja-miento adecuado para la misión, inclusive para supersonal.

Artículo 16

Párrafo 1. Insertar la palabra "oficiales" despuésde las palabras "los locales" (tanto si pertenecen alEstado acreditante como si son alquilados por él).

Párrafos 2 y 3. Sin modificaciones.Párrafo 4. Insertar una nueva disposición que diga

lo siguiente :

"4. Como los inmuebles de la misión están so-metidos a la legislación del país en que están situa-dos, el Estado acreditante tiene, no obstante la in-violabilidad de los locales, la obligación de prestartodo su concurso a la realización de los proyectosde obras públicas, tales como el ensanchamiento delas vías públicas. El Estado en que está acreditadala misión debe abonar sin demora una indemniza-ción justa y, si es necesario, poner a disposicióndel Estado acreditante otros locales adecuados."

Artículo 17

El Estado acreditante está exento de todos los im-puestos y tasas nacionales, regionales y municipalesque correspondería imponerle como propietario o in-quilino de los locales utilizados por la misión para susnecesidades, siempre que no se trate de impuestos ytasas que constituyan el pago de servicios particularesprestados. Corresponde la misma exención si el jefeu otro miembro de la misión ha adquirido o alquiladolos locales por cuenta del Estado acreditante.

Artículo 18

Sin modificaciones.Artículo 19

Párrafo 1. El texto del proyecto de artículo de laComisión.

Párrafo 2. Agregar un nuevo párrafo que diga losiguiente :

"2. Si el Estado acreditante mantiene diferentestipos de cambio, a la misión se le concederá el tipomás favorable."

Artículo 20

El Estado en que está acreditada la misión garan-tizará a todos los miembros de la misión la libertadde movimiento y de circulación por su territorio. Noobstante, dicho Estado podrá dictar, por razones deseguridad nacional, leyes y reglamentaciones para pro-hibir o« regular el acceso a ciertos lugares o regionesexpresamente designados, siempre que esta designa-ción no tenga un carácter tan general que vuelva ilu-soria la libertad de movimiento y de circulación.

Artículo 21

1. El Estado en que está acreditada la misión per-mitirá y protegerá la libre comunicación de la misiónpara todos los fines oficiales. Para comunicarse con elgobierno acreditante y con los demás consulados situa-dos en el Estado donde está acreditada la misión, éstapodrá utilizar todos los medios de comunicación apro-piados, entre ellos los correos diplomáticos y los men-sajes en código o en cifra.

2. La valija diplomática, que no podrá contenermás que documentos diplomáticos u objetos de usooficial, llevará un sello del expedidor e indicación visi-ble de su carácter, y no se la podrá abrir ni retener.

3. El correo diplomático es una persona que trans-porta una valija diplomática y que está provista, a talefecto, de un documento (carta del correo) que acre-dita su calidad de tal. Si viaja exclusivamente comocorreo diplomático gozará durante el viaje de la invio-labilidad de su persona y no podrá ser detenido ni re-tenido por decisión administrativa o judicial.

4. Si una misión desea utilizar una emisora deradiotelegrafía que le pertenezca, está obligada a soli-citar del Estado donde está acreditada una autoriza-ción especial. Esta autorización no será negada siem-pre que se respeten los reglamentos aplicables a todoslos usuarios de esas comunicaciones.

Artículo 21 bisEl Estado acreditante está exento de impuestos y

tasas por los derechos y aranceles percibidos por lamisión por actuaciones oficiales.

Artículo 22

Suprimir el párrafo 2.

Relaciones e inmunidades diplomáticas 19

Articula 23Párrafo 1. Agregar la palabra "oficiales" después

de la palabra "locales".Párrafo 2. Las conclusiones del Relator Especial

sobre las observaciones al párrafo 2 dicen lo siguiente:En virtud del párrafo 3 del artículo 24, la inviolabilidadde que gozan los bienes del agente diplomático debecesar cuando se trate de acciones en que este agenteno puede invocar la inmunidad de jurisdicción. Se hasugerido que en el caso del inciso c) del párrafo 1del artículo 24, tampoco ha de invocarse la inviolabi-lidad para proteger sus documentos y su correspon-dencia. Sin embargo, ir tan lejos podría comprometerel carácter secreto que deben tener los documentos yla correspondencia oficiales de la misión. Podría con-servarse el texto propuesto por el Gobierno de losPaíses Bajos para el párrafo 2 del artículo 23, a finde subrayar esta distinción.

El párrafo 2 deberá decir lo siguiente:"2. Sus documentos y su correspondencia y,

salvo lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 24,sus bienes gozarán también de inviolabilidad."

Artículo 24

Párrafo 1. En el inciso a), reemplazar la segundaparte de la frase "y poseído . . ." por la frase siguiente :"a menos que lo posea por cuenta de su Gobierno paralas necesidades de la misión".

En el inciso b) insertar las palabras "abierta en elpaís donde está acreditada la misión" después de lapalabra "sucesión".

Párrafo 2. Agregar las palabras "salvo en los casosprevistos en los incisos a), b) y c) del párrafo 1". ElGobierno de Italia ha propuesto una variante (A/3859,anexo, título 10).

Párrafo 3. Sin modificaciones.Párrafo 4. Suprimir en la primera frase las pala-

bras "a la que sigue sometido con arreglo al derechode dicho Estado".

Artículo 25

Párrafos 1 y 2. Sin modificaciones.Párrafo 3. Las palabras "En lo civil" deben re-

emplazarse con las palabras "En las acciones civileso administrativas".

Párrafo 4. Insertar las palabras "o administrativa"después de la palabra "civil".

Artículo 26

Siempre que no sea nacional del Estado en queestá acreditada la misión, el agente diplomático estaráexento en este último Estado de todos los impuestos ytasas, personales o reales,, nacionales, regionales o mu-nicipales, con excepción :

a) De los impuestos indirectos incluidos en losprecios de las mercaderías ;

b) De los impuestos... misión; [sin modificaciones].c) De los derechos de sucesión percibidos por el

Estado en que está acreditada la misión, salvo lo dis-puesto en el artículo 31 acerca de las sucesiones dejadaspor los miembros de la familia del agente diplomático ;

d) Agregar al final: "y sobre los bienes situadosen dicho territorio que no formen parte del mobiliarioy efectos personales del agente diplomático y de sufamilia" ;

e) De tasas... prestados; [sin modificaciones].f) De los derechos de registro, aranceles judiciales,

hipoteca y timbre.

Artículo 26 bis

El agente diplomático está exento de toda prestaciónpersonal sea en forma de servicios o de pagos.

Artículo 27

1. El Estado en que está acreditada la misión con-cederá, según las modalidades que determine, la exen-ción de los derechos de aduana y de todas las pro-hibiciones o restricciones relacionadas con la impor-tación o la reexportación subsiguiente:

a) De los objetos destinados al uso oficial de unamisión diplomática ;

b) De los objetos destinados al uso personal delagente diplomático y de las personas de su familiaque vivan en su casa y dependan de él, incluidos losefectos destinados a su instalación.

2. El agente diplomático está exento de la ins-pección de su equipaje personal a menos que hayamotivos muy fundados para suponer que contiene ob-jetos no comprendidos en las exenciones mencionadasen este artículo.

3. Para los fines del párrafo 1 se entienden porderechos de aduana todos aquellos derechos e im-puestos que puedan exigirse en caso de importacióno reexportación.

4. No se aplicarán las disposiciones del presenteartículo a los objetos cuyo tráfico prohiba expresa-mente la legislación del Estado en que está acreditadala misión por motivos de moralidad, seguridad, higieneu orden público.

Artículo 28

1. Fuera de los agentes diplomáticos, las personasde su familia que vivan en su casa y dependan deellos, gozan de los privilegios e inmunidades mencio-nados en los artículos 22 a 27, con tal que no seannacionales del Estado en que está acreditada la mi-sión. Aun en este caso, se les reconocerán dichos pri-vilegios e inmunidades si son además nacionales delEstado acreditante.

2. Si no son nacionales del Estado en que estáacreditada la misión, los miembros del personal admi-nistrativo y técnico y del personal de servicio de lamisión gozarán de inmunidad por los actos realizadosen el desempeño de sus funciones y estarán tambiénexentos de impuestos y tasas sobre los salarios queperciban por sus servicios. Gozarán además de los pri-vilegios e inmunidades que se les concedan por acuerdoentre las partes interesadas y sobre la base dereciprocidad.

3. Los sirvientes privados del jefe o de los miem-bros de la misión que no sean nacionales del Estadoante el cual esté acreditada, quedarán exentos de im-puestos y tasas sobre los salarios que perciban porsus servicios. A otros respectos sólo tendrán privile-gios e inmunidades en la medida admitida por el Estadoante el cual esté acreditada la misión. No obstante, ycon esta reserva, dicho Estado deberá ejercer su ju-risdicción sobre esas personas de modo que no difi-culte de manera excesiva el desempeño de las activi-dades de la misión.


Artículo 29

Ninguna persona que goce de privilegios e inmuni-dades diplomáticos adquirirá contra su voluntad la na-cionalidad del Estado en que está acreditada la misiónen virtud de la legislación de este Estado.

Artículo 30

Párrafo 1. Texto del proyecto de artículo de laComisión.

Párrafo 2. Un nuevo párrafo que dice lo siguiente:"2. Los miembros del personal administrativo

y técnico de la misión, los del personal de servicioo los sirvientes privados del jefe o de los miembrosde la misión que sean nacionales del Estado en queestá acreditada la misión, sólo tendrán los privile-gios e inmunidades que les reconozca dicho Estado.No obstante, la jurisdicción que dicho Estado podráasumir sobre esas personas se ejercerá de modo deno dificultar excesivamente el desempeño de las ac-tividades de la misión.

Artículo 31

Párrafo 1. La última frase queda redactada así :"desde que su nombramiento haya sido comunicado alMinisterio de Relaciones Exteriores y aceptado poréste". (¿Contradicción con el artículo 4?).

Véase también la propuesta de Italia (A/3859,anexo, título 10).

Párrafo 2. La primera parte del párrafo deberádecir lo siguiente : "2. Cuando terminan las funcio-nes de una persona que goza de privilegios e inmu-nidades cesa la exención aduanera. Los demás privi-legios e inmunidades...".

Párrafo 3. Agregar al final la frase siguiente:"Sólo pueden percibirse derechos de sucesión sobrelos bienes inmuebles situados en el país en que estáacreditada la misión".

Artículo 32

Párrafo 1. La primera parte del párrafo deberádecir lo siguiente: " 1 . Si un agente diplomático uotro miembro de una misión diplomática o una personade su familia que goza de privilegios e inmunidadesdiplomáticas atraviesa...".

Párrafo 2. Este párrafo deberá decir lo siguiente:"2. Los terceros Estados concederán a los des-

pachos y otras comunicaciones en tránsito, entreellos a los despachos en código o en cifra, la mismalibertad y protección que el Estado en que está

acreditada la misión. Concederán a los correos di-plomáticos en tránsito la misma inviolabilidad y lamisma protección que el Estado en que está acre-ditada la misión."

Artículo 33

Sin modificaciones.

Artículo 34

Según el comentario, el destinatario de la comuni-cación es el Gobierno del Estado acreditante, pero lacomunicación puede ser entregada al jefe de su misión.

Artículo 35

Agregar una nueva frase : "El retiro de los bienesserá objeto de la misma exención prevista en el párrafo3 del artículo 31".

Artículo 36

Inciso a ) . Conforme a la propuesta del Gobiernode los Países Bajos (A/3859, anexo, título 15), su-primir la frase "incluso en caso de conflicto armado"y agregar un nuevo artículo que diga lo siguiente :

Artículo 36 bis

"En caso de conflicto armado, el Estado en queestá acreditada la misión estará obligado a respetary proteger los locales, propiedades y archivos deésta durante un plazo razonable, en conformidadcon lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 31."Otra solución sería modificar el inciso a) del artículo

36 en la forma propuesta y tratar en el comentario lasituación causada por un conflicto armado.

Incisos b) y c). Reemplácese la palabra "acepta-ble" por "aceptada".

Nuevas disposiciones

Conforme a las propuestas de Luxemburgo relati-vas a la aplicación de la legislación social (A/3859,anexo, título 13), se somete al artículo siguiente:

"Los miembros de la misión y las personas desu familia que viven en su casa y dependen de ellos,estarán exentos de la legislación de seguridad so-cial en vigor en el Estado en que está acreditada lamisión.

"En el caso de que un miembro de la misión o unsirviente privado de un miembro de la misión estésujeto a dicha legislación, las cargas que ello oca-sione serán pagadas por el empleador, si así lo dis-pone la legislación".

Documento A/CN.4/116/Add.2

¡Texto original en francés][27 de mayo de 1958}

NUEVOS ARTÍCULOS PROPUESTOS POR ELRELATOR ESPECIAL

Artículo ...

Si un Estado aplica de modo restrictivo una dispo-sición del proyecto, los demás Estados no estaránobligados a aplicarla con mayor amplitud respecto dedicho Estado.

Artículo . . .

Dos o más Estados pueden convenir en ampliar los

privilegios e inmunidades mencionados en el proyecto

así como las categorías de personas que los disfrutan.

DERECHO DE LOS TRATADOS

[Tema 4 del programa]


Tercer informe de G. G. Fitzmaurice, Relator Especial

[Texto original en inglés][18 de marzo de 1958]

I N D I C E

Página

INTRODUCCIÓN 22

I. TEXTO DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO

Capítulo I. Validez de los tratados 24

Parte II. Validez esencial (legalidad intrínseca y fuerza obligatoria de lostratados) 24

Sección A. Carácter general del requisito de validez esencial 24

Artículo 1. Definiciones 24Artículo 2. El concepto de validez esencial 24Artículo 3. El requisito de validez esencial en general 25Artículo 4. El caso especial de tratados plurilaterales y multilaterales... 25Artículo 5. Requisitos de procedimiento para establecer la falta de validez

esencial 25Artículo 6. Clasificación de los requisitos de validez esencial 25

Sección B. Condiciones específicas de validez esencial 25

Artículo 7. Necesidad de que concurran todas las condiciones señaladas 25

Subsección 1. Requisitos relativos a la condición de las partes. (Inca-pacidades) 25Artículo 8. Capacidad para concertar tratados 25

Subsección 2. Requisitos (no formales) relativos al origen y modo deobtención del tratado. (Vicios en el consentimiento) 26

Artículo 9. El consentimiento en general 26Artículo 10. La cuestión del cumplimiento de los requisitos constitucio-

nales u otros de orden interno 26Artículo 11. Error y falta de consensus ad idem (análisis y clasificación) 26Artículo 12. Error y falta de consensus ad idem (efectos) 27Artículo 13. Dolo o engaño 27Artículo 14. Violencia 27

Subsección 3. Requisitos relativos al objeto del tratado. (Defectos en elcontenido) 28

Artículo 15. Posibilidad del objeto 28Artículo 16. Licitud del objeto (generalidades) 28Artículo 17. Licitud del objeto (incompatibilidad con el derecho inter-

nacional) 28Artículo 18. Licitud del objeto (incompatibilidad con tratados anteriores ;

casos generales) 28Artículo 19. Licitud del objeto (incompatibilidad con tratados anteriores;

caso especial de ciertos tratados multilaterales) 29Artículo 20. Moralidad del objeto 29

21


Página

Sección C. Efectos jurídicos de la falta de validez esencial y procedimientopara establecerla 29

Artículo 21. Efectos jurídicos (clasificación) 29Artículo 22. Efectos en determinados casos 30Artículo 23. Procedimiento para establecer la falta de validez esencial 30

II. COMENTARIO A LOS ARTÍCULOS

Capítulo I. Validez de los tratados 31

Parte II. Validez esencial (legalidad intrínseca y fuerza obligatoria de los

tratados) 31

Sección A. Carácter general del requisito de validez esencial 31Artículo 1. Definiciones 31Artículo 2. El concepto de validez esencial 31Artículo 3. El requisito de validez esencial en general 32Artículo 4. El caso especial de los tratados plurilaterales y multilaterales 32Artículo S. Requisitos de procedimiento para establecer la falta de validez

esencial 32Artículo 6. Clasificación de los requisitos de validez esencial 33

Sección B. Condiciones específicas de validez esencial 34

Artículo 7. Necesidad de que concurran todas las condiciones señaladas 34

Subsección 1. Requisitos concernientes a la condición de las partes. (Inca-pacidades) 34

Artículo 8. Capacidad para concertar tratados 34

Subsección 2. Requisitos (no formales) relativos al origen y modo deobtención del tratado. (Vicios del consentimiento) 36

Artículo 9. El consentimiento en general 36Artículo 10. La cuestión del cumplimiento de los requisitos constitucio-

nales u otros de orden interno 36Artículo 11. Error y falta de consensus ad idem (análisis y clasificación) 38Artículo 12. Error y falta de consensus ad idem (efectos) 38Artículo 13. Dolo o engaño 39Artículo 14. Violencia 40

Subsección 3. Requisitos relativos al objeto del tratado. (Defectos en elcontenido) 42

Artículo 15. Posibilidad del objeto 42Artículo 16. Licitud del objeto (generalidades) 42Artículo 17. Licitud del objeto (incompatibilidad con el derecho inter-

nacional) 43Artículo 18. Licitud del objeto (incompatibilidad con tratados anteriores ;

casos generales) 44Artículo 19. Licitud del objeto (incompatibilidad con tratados anteriores ;

caso especial de ciertos tratados multilaterales) 48Artículo 20. Moralidad del objeto 48

Sección C. Efectos jurídicos de la falta de validez esencial y procedimientopara establecerla 49

Artículo 21. Efectos jurídicos (clasificación) 49Artículo 22. Efectos en determinados casos 49Artículo 23. Procedimiento para establecer la falta de validez esencial 49

INTRODUCCIÓN la parte III del capítulo I del código de los tratados,-, - , r -, o , j • Í capítulo dedicado a la cuestión de la validez de los1. En los párrafos 1 y 2 de su segundo míorme F . . .

(A/CN.4/107) preparado en 1957 el Relator Especial t r a t a d o s e n s u s distintos aspectos. Tras haber presen-expuso el plan general de su trabajo sobre el derecho t a d o u n primer informe en 1956 sobre la validez for-de los tratados. En dicho informe se estudió el tema mal (conclusión de los tratados) (A/CN.4/101), comode la extinción de los tratados, que había de constituir parte I del capítulo propuesto, el Relator Especial,

Derecho de los tratados 23

por razones que explicó detalladamente en el párrafo 2de su segundo informe, decidió abordar seguidamenteel tema de la validez temporal (extinción y suspen-sión), aunque en realidad éste había de constituir laparte III del capítulo propuesto y entre las citadasparte I (conclusión) y parte III (extinción) había defigurar una parte II, que trataría de la validez esen-cial (legalidad intrínseca y fuerza obligatoria de lostratados). El presente informe contiene, a título pro-visional, esa parte II. El Relator Especial tuvo dudassobre si debía proceder previamente a completar esteaño determinadas partes de su segundo informe quehabían quedado pendientes (véanse especialmente lospárrafos 211 y 227 del comentario en dicho informe).Le pareció, sin embargo, que como la cuestión de lavalidez esencial era necesaria para completar el temageneral de la validez y estaba además claramente rela-cionada con los temas de la conclusión y la extinciónde los tratados (presentándose varias analogías y cla-sificaciones interrelacionadas), sería conveniente quelos miembros de la Comisión de Derecho Internacio-nal, al examinar los dos primeros informes, dispu-siesen también de una serie de artículos sobre la va-lidez esencial de los tratados y de un comentario alos mismos, aunque sólo fuera para ver la forma enque ello podía encajar en el plan general de trabajo.

2. La cuestión de la validez esencial de los trata-dos no está exenta de dificultades y plantea, aunquecon menor gravedad, algunos de los problemas de cla-sificación, ordenación, diferenciación entre los casos dedistintos tipos y clases de tratados, etc., que ya se hanplanteado en los dos informes anteriores, especial-mente al tratar el tema de la extinción. Pero el estudiode la validez esencial en cuanto tema presenta ademásuna dificultad peculiar que no existe al examinar losotros dos aspectos principales de la validez, y que con-siste en la extrema escasez de documentación (juris-prudencia, doctrina, etc.). Hay una razón para ello.Mientras en el plano internacional se han presentadomuchos problemas concretos relacionados con los pro-cedimientos de conclusión y de extinción de los tra-tados y ha habido muchos casos reales de extinción,legítima o no, apenas ha habido casos o son muy pocos,en los que se haya planteado la cuestión de la validezesencial ; es más, en lo que se refiere a algunas de lasformas que teóricamente puede adoptar, no se ha pre-sentado prácticamente ninguno.

3. No es difícil comprender el por qué, ya quese trata esencialmente de una esfera en la cual lascondiciones en el plano internacional son notablementediferentes de las del derecho interno. Se verá más cla-ramente la diferencia si se enfoca la cuestión del si-guiente modo. En el derecho privado, los factores quevician la validez de los contratos (por ejemplo, el doloy el error) se relacionan por lo general (de modoactivo o pasivo) con los individuos que en ellos in-tervienen. Son los individuos los que cometen errores,son engañados, tergiversan o simulan ciertas circuns-tancias o actúan bajo coacción. Las cuestiones rela-tivas a la capacidad o al menos las incapacidades paracontratar, también se refieren en su mayor parte acircunstancias subjetivas de ciertos individuos (me-nores, personas no emancipadas, dementes, etc.).Todas estas cuestiones pueden plantearse por supuestoen el caso de sociedades u otras personas jurídicas,pero en la práctica ello sucede raras veces, y cuandoocurre suele suscitarse de un modo diferente. Porejemplo, cabe pensar que se haga violencia física en

la persona del gerente o director de una sociedad paraobligarle a firmar un contrato en nombre de la misma;pero es difícil imaginar que se pueda coaccionar a lasociedad propiamente dicha, en cuanto entidad, salvoen la forma citada. Ninguna compañía podría impugnarla validez de un contrato convenido con una compañíarival fundándose simplemente en que esta última lahabía amenazado con arruinarla si no lo hacía. El pa-ralelo en este caso con la situación internacional es muycercano y significativo. A algo parecido a esta posi-ción del derecho interno en lo que respecta a la vio-lencia como vicio del consentimiento se debe en granmedida la doctrina tradicional del derecho internacio-nal de que un tratado no deja de ser válido por elhecho de que uno de los Estados partes haya sidoobjeto de violencia o coacción o se le haya intimidado,salvo cuando la violencia o intimidación se han ejer-cido en la persona del negociador o plenipotenciario.Pero ello es significativo y ocurre así porque el Estado,por su naturaleza, se asemeja más a una entidad moralque a una persona física; a ello se debe también elhecho de que el derecho privado relativo a la validezesencial de los contratos (que se ha ido creando prin-cipalmente en torno a circunstancias y actos de indi-viduos y no de sociedades) es en su mayor parte inapli-cable e inadecuado en el caso de los Estados, organiza-ciones internacionales y otras entidades que puedenposeer cierta capacidad jurídica para concluir tratados,como un bando insurrecto a quien se reconocen de-rechos de beligerancia, las autoridades de jacto quedominan un territorio determinado, etc., ya que todoséstos, por su naturaleza, se asemejan mucho más asociedades que a individuos. Es pues natural que,mientras en los textos de derecho privado relativos alos contratos se dedican secciones muy extensas a losdefectos en la validez de los contratos (dolo, error,etc.), y estas secciones son de considerable complejidady a veces sumamente sutiles, las correspondientes sec-ciones en los textos de derecho internacional suelenser muy breves, limitándose a tratar la materia deuna manera muy general. En efecto, muchos de losproblemas que se tratan en los textos de derecho con-tractual privado no se presentan en el plano interna-cional. Un ejemplo de ello lo brinda el caso del errorin persona, que ocupa mucho espacio en los tratadossobre las obligaciones: A contrata con B creyendo quees C, en circunstancias en que A no habría concluidoel contrato de no haber incurrido en ese error. En elderecho privado, este tipo de casos puede originarmuchas complicaciones y prestarse a muchas sutile-zas ; en cambio en derecho internacional es difícil quese presente. Los Estados no se equivocan en la iden-tidad de otros Estados. Puede plantearse la cuestiónde su capacidad contractual, pero ello es algo diferentey en lodo caso se han presentado muy pocos casos con-cretos. De la misma manera, es raro que se presentencuestiones como las del dolo o el error, ya que el pro-cedimiento en todas las fases de la conclusión de lostratados es demasiado circunstanciado y está sujetoa demasiadas verificaciones para permitir algo que nosea una posibilidad un tanto remota de que ocurrantales situaciones.

4. En el mismo sentido, es en verdad significativoque los aspectos de derecho internacional en esa cues-tión que más han discutido las autoridades en la ma-teria son precisamente aquellos en los que existe unaanalogía definida con el derecho privado relativo a losderechos y actos de sociedades y no simplemente de


individuos, por ejemplo, la cuestión de las atribucio-nes de un órgano del Estado para concluir tratadosen su nombre y la cuestión de los órganos nacionalesque han de dar su consentimiento y otras limitacionesconstitucionales, o la cuestión de la licitud del objetode un tratado. En la esfera del derecho privado, estascuestiones tienen su parangón con la de las atribucio-nes del personal directivo de una sociedad para con-tratar en nombre de ésta o con la de la licitud deciertos contratos contrarios a prohibiciones expresasde la ley o al orden público.

5. Estas consideraciones parecerían llevar a la con-clusión de que, en el plano internacional, la cuestiónde la validez esencial de los instrumentos contractuales(tratados) carece de primordial interés y que, en todocaso, su importancia no puede compararse a la quetienen otros aspectos del derecho de los tratados. Sinembargo, el tema no carece por completo de impor-tancia y sin duda muchos de sus aspectos tienen uninterés jurídico. Aunque determinadas situaciones sólose presenten raramente, el derecho internacional nopuede dejar de preverlas en absoluto. Es evidente-mente arriesgado dejar de definir (y por ende dedelimitar) conceptos cuya falta de definición o delimi-tación puede servir de base a procesos que irían endetrimento de la estabilidad y certeza de las obliga-ciones derivadas de los tratados.

6. Es casi seguro que el Relator Especial tendráque presentar más adelante un informe complementa-rio sobre el tema. No cree, por ejemplo, haber pre-visto todas las consecuencias que puedan derivarse dela cuestión de los tratados que están en conflicto conel derecho internacional o con otros tratados; pero creehaber dicho lo suficiente para mostrar que no se tratade una cuestión sencilla o que se preste a ser resueltacon unas cuantas generalidades, como a veces se hahecho. También queda algo más por decir sobre cues-tiones tales como la de las limitaciones y requisitos cons-titucionales en el ejercicio de la capacidad de los Es-tados para concertar tratados, o como la del uso defuerza o intimidación para obtener la conclusión de untratado. Pero, en estas y otras cuestiones, el RelatorEspecial vería muy facilitada su tarea si tuviese algunaindicación del parecer de la Comisión: de ahí la razóndel presente informe.

I. TEXTO DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO

Capítulo I. Validez de los tratados

La segunda parte, cuyo texto figura más adelante,completa provisionalmente el capítulo primero sobrela validez de los tratados, que se subdivide en la formasiguiente :

Parte I. Valides formal (preparación y conclusiónde los tratados), que fue objeto del primer informe delRelator Especial sobre el derecho de los tratados (A/CN.4/101);

Parte II. Valides esencial (legalidad intrínseca yfuerza obligatoria de los tratados), cuyo texto figuraen el presente informe ;

Parte III. Valides temporal (duración, extinción,revisión y modificación de los tratados), que figura enel segundo informe del Relator Especial sobre el de-recho de los tratados (A/CN.4/107).

Parte II. Validez esencial (legalidad intrínsecay fuerza obligatoria de los tratados)1

SECCIÓN A. CARÁCTER GENERAL DEL REQUISITODE VALIDEZ ESENCIAL

Artículo 1. Definiciones

1. A los efectos de esta parte del presente código,los siguientes términos tendrán el sentido que respec-tivamente se les asigna a continuación:

[Déjese un espacio en blanco por el momento, porlas razones que se señalan en el comentario.]

2. Salvo que se indique lo contrario o que del con-texto resulte necesariamente otra cosa:

a) La falta de validez esencial puede afectar a pa-sajes de un tratado, aunque el tratado en su totalidadno quede invalidado ;

b) Cuando se hable de una parte (o de la "otraparte") en un tratado debe entenderse que este términose aplica igualmente a las partes (o a las "otras par-tes") en el caso de tratados plurilaterales o multila-terales ;

c) En el caso de los tratados plurilaterales o multi-laterales, debe entenderse que el término "invalidez",considerado en relación con una cualquiera de las partesen el tratado, no denota invalidez del propio tratadoen su totalidad, sino la posible invalidez de la par-ticipación de esa parte.

Artículo 2. El concepto de valides esencial

1. La validez esencial, que, según se indica en elpárrafo 4 del artículo 10 de la parte I del presentecódigo (A/CN.4/101) denota validez en cuanto alcontenido, habida cuenta de los requisitos previstospor la jurisprudencia en materia contractual, es unaexpresión utilizada para designar esa validez intrínsecao inherente que el tratado debe poseer, además de suvalidez formal (conclusión en forma regular) y suvalidez temporal (vigencia y no extinción), para tenerplena fuerza obligatoria y engendrar obligaciones in-ternacionales. En consecuencia, la cuestión de la va-lidez esencial presupone la existencia de un instrumentoconcluido de modo regular en cuanto a la forma, quehaya entrado en vigor de la manera prevista en laparte I del presente código y que no se haya extinguidoni haya caducado en la forma prevista en la parte III(A/CN.4/107).

2. De esto se desprende que la validez esencial deun tratado, en el sentido indicado en el párrafo 1, con-siste en que concurran todas aquellas condiciones que,en el supuesto de que el tratado como tal se haya con-cluido en forma regular (validez formal) y no se hayaextinguido (validez temporal), son necesarias paraque sea jurídicamente obligatorio y eficaz, y, correla-

1 La parte II se atendrá a la siguiente ordenación :Sección A. Carácter general del requisito de validez esencial.Sección B. Condiciones específicas de validez esencial.

Subsección 1. Requisitos relativos a la condición de laspartes. (Incapacidades).

Subsección 2. Requisitos (no formales) relativos al origeny modo de obtención del tratado. (Vicios en el con-sentimiento) .

Subsección 3. Requisitos relativos al objeto del tratado.(Defectos en el contenido).

Sección C. Efectos jurídicos de la falta de validez esencialy procedimiento para establecerla.


tivamente, en la ausencia de todo vicio u otra circuns-tancia que ocasione su nulidad, le haga ineficaz o im-pida exigir su cumplimiento.

3. A los efectos del presente código, el conceptode validez esencial comprende no sólo la ausencia delos elementos que vicien el tratado (sin que éste dejede existir como tal), sino también la de aquellos ele-mentos que determinen que el instrumento (a pesarde haberse concluido en forma aparentemente regular)parezca absolutamente de la condición y carácter detratado; y por último, la de esos elementos que (sinque el tratado deje de existir como tal ni adolezca devicio alguno) hacen que carezca de efectos o que seainexigible. De esta suerte, la noción de invalidez nacidade falta de validez esencial abarca la inexistencia, laineficacia y la inexigibilidad, además de la invalidezstrictu sensu.

[Variante del párrafo 3 (sin modificación de fondo)

3. Tal como [o "En el sentido en que"] se utilizala expresión "validez esencial" en el presente código,un instrumento puede ser inválido como tratado porfalta de validez esencial, no sólo a causa de la pre-sencia de elementos que lo vicien, sino también a causade la presencia de elementos que lo hagan inexistentecomo tratado ( a pesar de haber sido concluido en formaregular) o que hagan que carezca de eficacia aunqueno adolezca de vicio alguno.]

Artículo 3. El requisito de validez esencial en general

Para que un tratado, o la participación en él decualquiera de sus partes, sea válido, además de tenervalidez formal en el sentido definido en la parte I delpresente código y validez temporal en el sentido de-finido en la parte III , debe poseer validez esencial enel sentido indicado en el artículo 2 de esta parte ycon arreglo a las normas que más adelante se señalanen la sección B.

Artículo 4. El caso especial de tratados plurilateralesy multilaterales

1. En el caso de tratados en que participen másde dos partes (tratados multilaterales y plurilaterales),el requisito de validez esencial se aplica no sólo alinstrumento mismo en cuanto tratado, sino también ala participación de cada una de las partes en él. A finde que el tratado sea válido para una parte determi-nada, la validez esencial debe ser atributo tanto deltratado mismo como de la participación en él dedicha parte.

2. Sin embargo, salvo en aquellos casos en que,conforme a la interpretación correcta del tratado, sufuerza obligatoria dependa de la participación de unao varias partes determinadas o de todos los Estadosconsiderados como partes, la falta de validez esencialde la participación de una parte no afectará a la validezdel tratado mismo, a menos que sea un tratado bila-teral, o que la invalidez afecte a la participación detodas las partes.

3. Del párrafo 1 del presente artículo se desprendeque, con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 2, lasdisposiciones de esta parte del presente código debenconsiderarse aplicables mutatis mutandis en el caso detratados plurilaterales y multilaterales, a la validez esen-cial de la participación de las distintas partes, así comoa la validez esencial del propio tratado.

Artículo 5. Requisitos de procedimiento paraestablecer ¡a falta de validez esencial

La falta de validez esencial debe establecerse. Portanto, aun cuando esa falta de validez anula o invalidael tratado — en algunos casos ab initio — la anulacióno invalidación del tratado propiamente dicho o de laparticipación de una de las partes en él no es automá-tica, sino que se halla sujeta al procedimiento indi-cado en el artículo 23.

Artículo 6. Clasificación de los requisitosde validez esencial

1. Entre las distintas clasificaciones que puedenhacerse de los requisitos de validez esencial, las prin-cipales son las siguientes :

a) Según el carácter positivo del requisito, a saber :i) Requisitos relativos a la condición de las partes;ii) Requisitos relativos al origen y modo de obten-

ción del tratado;iii) Requisitos relativos al objeto del tratado.

b) Según la naturaleza del defecto de que se trata,a saber :

i) Defectos en la capacidad;ii) Defectos en el origen o modo de obtención;iii) Defectos en el contenido.

c) Según la naturaleza del efecto producido, asaber :i) Inexistencia total del tratado;

ii) Nulidad del tratado;iii) Ineficacia del tratado.

2. Las clasificaciones que figuran en los incisosa) y b) del párrafo anterior se refieren a distintosaspectos de la misma cosa. Se tratan conjuntamenteen la sección B (Condiciones específicas de validezesencial). La clasificación expuesta en el inciso c)se trata en la sección C (Efectos jurídicos de la faltade validez esencial y procedimiento para establecerla).

SECCIÓN B. CONDICIONES ESPECÍFICASDE VALIDEZ ESENCIAL

Artículo 7. Necesidad de que concurran todaslas condiciones señaladas

Un tratado carece de validez esencial, en el sentidodefinido en esta parte del presente código, si faltacualquiera de las condiciones señaladas en esta sec-ción, o si adolece de cualquiera de los defectoscorrelativos.

Subsección 1. Requisitos relativos a la condiciónde las partes. (Incapacidades)

Artículo 8. Capacidad para concertar tratados

1. La falta de capacidad para concertar tratados puedeobedecer a un defecto general e inherente a la natu-raleza de la entidad que pretende concertar el tratado,o a una limitación relativa a su condición que afectaa su capacidad de concertar tratados, aunque la entidadno carezca intrínsecamente de tal capacidad.

2. Las partes contratantes deben tener capacidadpara concertar tratados conforme al derecho interna-cional, es decir, que deben ser : a) Estados, en el sen-tido internacional del término; b) entidades para-

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estatales a las que se reconoce una forma definida,aunque limitada, de personalidad internacional, talescomo, por ejemplo, los grupos insurrectos reconocidoscomo beligerantes, las autoridades de jacto que do-minan un territorio determinado, etc. ; c) organizacio-nes internacionales (tal como se definen en el párrafob) del artículo 3 de la parte I del presente código),dotadas de capacidad para concertar tratados con-forme a sus respectivas constituciones, o, d) autori-dades internacionales establecidas por un tratado paraque administren un territorio o zona determinada einvestidos de la facultad de concertar tratados. Ade-más, las partes deben cumplir las disposiciones delpárrafo 4 del presente artículo.

3. Los Estados integrantes de una unión federal,que no posean ninguna personalidad internacional fuerade esa unión, no tienen capacidad para concertar tra-tados. Si la constitución de la unión les faculta oautoriza para negociar o concertar tratados con paísesextranjeros, aunque sea en su propio nombre, al ha-cerlo actúan como agentes de la unión, que, por serla única que posee personalidad internacional, es ne-cesariamente la entidad que se obliga por el tratadoy responde de su ejecución. Lo mismo se aplica mutatismutandis a los territorios dependientes que no tenganla condición de Estado tal como se define en el incisoi) del párrafo a) del artículo 3 de la parte I del pre-sente código.

4. Las partes no sólo deben estar dotadas intrín-secamente de capacidad para concertar tratados, oposeer dicha capacidad in posse en tanto que entida-des no consideradas por el derecho internacional comoesencialmente desprovistas de ella, sino que debenademás poseerla in esse, y deben contratar dentro delos límites que resulten de su condición. [Así, aunqueno es inherente al Estado dependiente o protegido lafalta de capacidad para concertar tratados, en últimotérmino e in abstracto esa capacidad se rige por lacondición de dependencia o protección y por los acuer-dos o 'la situación existentes entre él y el Estado pro-tector. Tal entidad puede carecer, por el momento, detoda capacidad para concertar tratados independiente-mente (es decir, sin hacerlo por medio del Estadoprotector) o puede poseerla sólo en ciertas categoríasdeterminadas y limitadas de casos. Del mismo modo,las organizaciones y órganos internacionales sólo poseencapacidad intrínseca para concertar tratados dentrodel ámbito de sus fines y funciones y en lo que res-pecta a las materias con ellos relacionadas y estánsometidos a todas las limitaciones específicas que re-sultan del tenor de sus respectivas constituciones.]

5. Si la limitación no deriva de la condición dela entidad contratante, no se trata de una cuestión decapacidad. Un Estado independiente y plenamente so-berano, que ha contraído la obligación de no concertarun tratado determinado o cierta clase de tratados,infringirá la obligación contraída si de hecho procedea concertarlo ; pero esto no quiere decir que el tratadoasí concluido carezca de validez esencial o deba repu-tarse nulo y sin efecto.

6. Asimismo, las limitaciones impuestas por laconstitución o el derecho interno de un Estado a lacapacidad de éste para concertar tratados no originanincapacidad en el sentido internacional; ni tampococonstituyen, en este sentido, limitaciones de la capa-cidad del Estado. Los actos realizados fuera del ámbitode tales limitaciones no plantean un problema en cuantoa la capacidad para concertar tratados internacionales,

sino en cuanto a los efectos del incumplimiento de losrequisitos constitucionales u otros de orden interno.

7. Análogamente, la falta de autoridad de la per-sona o las personas que negocian el tratado no planteaun problema de capacidad, sino de poderes o creden-ciales, que afecta a la validez formal del tratado, y noa su validez esencial. Este caso ha sido previsto enel artículo 22 de la parte I del presente código.

Subsección 2. Requisitos {no formales) relativos alorigen y modo de obtención del tratado. {Vicios enel consentimiento)

Artículo 9. El consentimiento en general

1. El consentimiento mutuo de las partes, y larealidad del consentimiento expresado por cada unade ellas, es condición esencial de la validez de untratado o, en su caso, de la participación en el mismode una parte determinada.

2. Ha de haber, por consiguiente, un consensus adidem de las partes; pero salvo prueba en contrario sepresumirá la existencia de tal consensus.

3. Un consentimiento dado en forma aparente-mente regular desde el punto de vista puramente for-mal se considerará sin embargo viciado, y afectará lavalidez esencial, si posteriormente se prueba que ado-lece de error esencial o falta de consensus ad idem, doloo violencia, según el significado que se da a estos tér-minos en los artículos 11 a 14 y con sujeción a lascondiciones que en los mismos se enuncian.

Artículo 10. La cuestión del cumplimiento de losrequisitos constitucionales u otros de orden interno

A los efectos de esta parte del presente código, seentiende por consentimiento el que se da en el ámbitointernacional, sin que afecte a la realidad de tal con-sentimiento el hecho de que, en el ámbito nacional,falten ciertas aquiescencias; o que el Estado inte-resado o sus órganos dejen de otro modo de observarel debido procedimiento constitucional previsto en elderecho interno para la firma, ratificación, adhesióno cualquier otro acto de participación en el tratadoo no se atengan a los límites que a la capacidad paraconcertar tratados impone el derecho interno o la cons-titución. Estos son y siguen siendo asuntos de ordeninterno y la cuestión se rige por el principio enun-ciado en el párrafo 3 del artículo 9 de la introducciónal presente código (A/CN.4/101), en virtud del cualun Estado tiene que aceptar como internacionalmenteauténticos los actos que el poder ejecutivo competentede otro Estado realice en el plano internacional de modoaparentemente normal, de suerte que también estáautorizado para contar con la autenticidad de dichosactos, que no pueden luego ser negados por el Estadode quien emanen por conducto de su poder ejecutivo.

Artículo 11. Error y jaita de consensus ad idem{análisis y clasificación)

1. Entiéndese por error el error esencial, o seael relativo a algún punto esencial que afecta los funda-mentos del tratado.

2. A los efectos del presente código, los casos deerror pueden clasificarse en la forma siguiente:

a) Error de ambas partes, que puede revestir laforma de: i) error común e idéntico acerca de la


misma cosa; o ii) error mutuo pero relativo a cosasdistintas o a significados diferentes;

b) Error de una sola parte.

Articula 12. Error y falta de consensus ad idem(efectos)

1. Siempre que se den las condiciones enunciadasen el párrafo 2 del presente artículo, el error de laclase expresada en el párrafo 1 del artículo 11 pro-ducirá los siguientes efectos:

a) En los casos comprendidos en el apartado i)del inciso a) del párrafo 2 del artículo 11, invalidaráel tratado;

b) En los casos comprendidos en el apartado ii)del citado inciso a) , invalidará el tratado siempre quesea de tal naturaleza que suponga una falta de consensusad idem suficiente para excluir toda base común deacuerdo ;

c) En los casos comprendidos en el inciso b), in-validará el tratado solamente cuando la otra parte hayacausado el error o contribuido a él mediante dolo,engaño malicioso, ocultación o no revelación, o negli-gencia culpable, pero no en otro caso.

2. Para que el error tenga carácter de tal a losefectos del presente artículo, además de ser esencial,según se prevé en el párrafo 1 del artículo 11, ha detener las siguientes características:

a) Ser un error de hecho, no de derecho;b) No ser un mero error de juicio ni afectar sim-

plemente a los motivos de las partes al concluir eltratado, a menos que esos motivos supongan unacreencia errónea acerca de la existencia o realidadde un hecho o situación;

c) Ser excusable y no de tal naturaleza que pu-diera haberse evitado con un cuidado, diligencia, in-vestigación o previsión razonables;

d) Estar relacionado con una circunstancia, hechoo situación que se suponen exactos o existentes o queprevalece al tiempo de la conclusión del tratado, y nocon algo previsto para el porvenir o con algo quesucede posteriormente.

3. Aunque, según se dispone en el inciso c) delpárrafo 1, el error cometido solamente por una delas partes no es causa de invalidez a menos que hayasido producido por la otra parte mediante dolo, engañomalicioso, ocultación o no revelación, o negligenciaculpable, en el caso de un tratado plurilateral o multi-lateral el error cometido por una parte que no haparticipado en la conclusión original del tratado, y queafecta a la base fundamental de su propia participaciónulterior, será causa para alegar la invalidez de esa par-ticipación, siempre que concurran en el error, en losdemás aspectos, las condiciones señaladas en elpárrafo 2.

4. La parte que por su propia falta o negligenciahaya causado el error o contribuido a él no podrá in-vocar la invalidez de un tratado fundándose en eseerror, aun cuando éste sea mutuo y concurran en éllas condiciones citadas.

Artículo 13. Dolo o engaño

1. Con sujeción a lo dispuesto en los párrafos 2 a 4del presente artículo, el dolo o engaño cometido poruna parte en un tratado constituye una circunstanciaque vicia el tratado, o la participación de la otra parte

en su caso, siempre que se refiera a un punto esencialy haya inducido o contribuido a inducir a la otra partea concluir el tratado, o a participar en él, de tal maneraque, en otro caso, esa parte no lo habría hecho.


1. Con sujeción a lo dispuesto en los párrafos 2a 4 del presente artículo, si la participación de unaparte en un tratado se ha logrado mediante dolo oengaño cometido por la otra parte, en un punto esen-cial y de tal manera que ello haya conducido o con-tribuido a tal participación, no hay consentimiento ver-dadero y el tratado, o la participación en su caso, ca-rece de validez esencial.]

2. Entiéndese por dolo o engaño el intento deli-berado de engañar: por ejemplo, el hecho de hacerdeclaraciones o exposiciones, oralmente o por escrito(o por medio de mapas, planos, fotografías, diseños,etc.) a sabiendas de que son falsas (o sin creer en sucerteza o sin preocuparse de su exactitud o falsedad),con el objeto de engañar a la otra parte y lograr asíla conclusión del tratado o la participación de esa parte.El engaño inocente no constituye dolo pero puede sercausa de un error mutuo que invalidará el tratado ola participación en el mismo que se funde en tal error.

3. La exposición maliciosa o engaño debe referirsea una cuestión de hecho, no de derecho.

4. La expresión de opiniones, aun cuando tengapor objeto inducir a error, no constituye dolo o engaño,siempre que no revista la forma de una exposiciónde hechos y que no se haga a sabiendas de que sonfalsas o en circunstancias en que las partes no esténen igualdad de condiciones para conocer los hechoso en que la parte que exprese la opinión se halle enuna situación especial para conocerlos.

5. La simple ocultación o no revelación por unaparte de hechos o informaciones que obren en supoder o a los que tenga acceso, incluso cuando seande índole esencial, no constituirá dolo, siempre quelos hechos o informaciones de que se trate estén igual-mente a disposición de la otra parte o le sean asequi-bles o hubieran podido serlo por los medios corrientesde información, investigación o estudio. Pero cuandoel conocimiento de los hechos o de un punto esencialesté exclusivamente a disposición o al alcance de unaparte, o solamente ésta cuente con los medios de com-probarlos y la otra parte haya de confiar necesariamenteen ella para conocerlos, la ocultación o no revelaciónconstituirá dolo si se trata de hechos o circunstanciasque hayan influido claramente en la decisión de laotra parte al concluir el tratado.

Artículo 14. Violencia

1. Con sujeción a lo dispuesto en los párrafos 2a 5 del presente artículo, la conclusión de un tratadoen que haya mediado violencia o coacción, física omental, consistente en actos o amenazas dirigidos di-recta y concretamente contra la persona de los agen-tes individuales, plenipotenciarios, autoridades o miem-bros de órganos encargados de negociar, firmar o ra-tificar un tratado o de adherirse a él, o de cualquierotro acto de participación en el tratado, vicia el con-sentimiento dado aparentemente e invalida el acto ypor consiguiente el tratado.

2. A la violencia o coacción dirigida contra laspersonas mencionadas en el párrafo 1 se asimila la

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violencia o coacción consistente en actos o amenazasdirigidos contra sus familiares o personas a su cargo,pero no los dirigidos contra sus bienes.

3. Siendo el temor (por la seguridad física o men-tal del individuo, de sus familiares o de las personasa su cargo) el elemento esencial de la violencia, todaforma de presión que no contenga dicho elemento,tales como las razones, los ruegos, los consejos y lapersuasión, no constituye por sí misma violencia, aun-que pueda estar combinada con ella; tampoco consti-tuye violencia la "influencia indebida" en el sentidoen que este término se emplea ordinariamente en de-recho privado.

4. Violencia, a los efectos del presente artículo, esla que, con objeto de que se realice el acto de parti-cipación, se ejerce contra las personas de que se trata,ya sea como individuos o como miembros del órganoencargado de negociar, ratificar o adherirse a un tra-tado. No constituye violencia la amenaza de las con-secuencias que la no realización del acto tendrá opodrá tener para el Estado de que dichas personasson nacionales (o para ellas mismas como nacionalesde dicho Estado), ni su temor a dichas consecuencias,ni la amenaza indirecta que la posibilidad de esasconsecuencias pueda suponer para esas personas o parasus familiares o personas a su cargo.

5. Un tratado que haya sido firmado o concluidoen principio bajo violencia en el sentido que se daa este término en el presente artículo no será, sin em-bargo, inválido, si posteriormente lo ratifica o confirmaen cualquier otra forma el Estado interesado, con co-nocimiento de aquel hecho, y sin que medie violenciaalguna contra la persona de los agentes, autoridades omiembros de órganos encargados de ratificar o con-firmar el tratado.

Subsección 3. Requisitos relativos al objeto deltratado. (Defectos en el contenido)

Artículo 15. Posibilidad del objeto

1. El objeto del tratado debe ser posible. Un tra-tado que literalmente no puede cumplirse ni aplicarseen absoluto, aún sin ser estrictamente inválido in se,será inútil y carecerá de efectos.

2. La imposibilidad debe existir en el momento dela conclusión del tratado y no producirse posterior-mente, pues en este último caso se tratará de imposi-bilidad superveniente, y no figurará bajo la rúbricade invalidez de los tratados, sino bajo la de extinción,conforme a las disposiciones del artículo 17 (caso iv))de la parte III del presente código.

3. Cuando la imposibilidad obedece a hechos ig-norados por ambas partes o por todas las partes enel momento de la conclusión del tratado, el caso esen rigor de error común e idéntico, y el tratado podráconsiderarse inválido o quedar sin efectos por esacausa.

4. Cuando la imposibilidad, existente en el mo-mento de la conclusión del tratado, haya sido conocidapor una de las partes, pero no por la otra o las otras,o cuando esa parte la haya causado o haya contribuidoa ella; o en todos aquellos casos en que se habríaevitado la conclusión del tratado a no ser por la culpao negligencia de esa parte, el tratado será ineficazab initio, pero la parte culpable será responsable delos daños o perjuicios ocasionados.

Articulo 16. Licitud del objeto (generalidades)

1. El objeto de un tratado debe ser lícito; peroel tratado no es necesariamente inválido por el hechode que, en las relaciones entre las partes, modifiqueo varíe una norma de derecho internacional, ni porel solo hecho de que sus disposiciones difieran de lasdisposiciones de un tratado anterior.

2. Para la validez de un tratado es indispensableque esté en armonía o no sea incompatible con los prin-cipios y normas de derecho internacional que tienen elcarácter de jus cog ens, o que su ejecución no impliqueuna infracción de tales principios y reglas.

3. La incompatibilidad con las disposiciones de untratado anterior plantea prima facie un conflicto deobligaciones, y no supone necesariamente la invalidezdel tratado. Dicho conflicto deberá resolverse en con-formidad con lo dispuesto más adelante en el artículo 18.

4. Como en principio un tratado únicamente creaobligaciones y derechos directos para y entre las partesen dicho tratado, y es res inter olios acta para y enrelación con aquellos que no hayan sido partes en él,no puede, aunque su objeto sea perfectamente lícito yesté de acuerdo con tratados anteriores, obligar aaquellos Estados que no hayan sido partes en él,crear derechos en perjuicio de los mismos, ni modi-ficar o alterar los derechos de éstos. La cuestión de lailicitud se refiere pues formal y primordialmente a lasrelaciones entre las partes en el tratado.

Artículo 17. Licitud del objeto (incompatibilidadcon el derecho internacional)

Siendo siempre posible prima facie, que dos o másEstados convengan aplicar inter se, una norma o ré-gimen que difiera o se aparte de las normas del de-recho internacional consuetudinario que tienen el ca-rácter de jus dispositimtm, un tratado que contengauna estipulación de esa naturaleza no puede ser invá-lido por este motivo. Así, pues, únicamente cuandoel tratado suponga eludir o contravenir mandatos oprohibiciones absolutos e imperativos de las normas delderecho internacional que tienen el carácter de juscogens, puede haber una causa de invalidez. Puestoque el tratado es en todo caso res inter alios acta,y carece de eficacia frente a los Estados que no seanpartes en él, la invalidez del tratado en sí sólo afectadirectamente a las relaciones entre las partes en ély significa que ninguna de las partes puede exigir delas demás el cumplimiento del tratado.

Artículo 18. Licitud del objeto (incompatibilidadcon tratados anteriores: casos generales)

1. Cuando un tratado es incompatible con otro tra-tado anterior que contiene, o así se suele considerar,normas aceptadas de derecho internacional que tienenel carácter de jus cogens, dicho tratado será inválidopor este motivo de conformidad con lo dispuesto enel artículo 17.

2. Con sujeción a la norma general del párrafoanterior, el presente artículo se aplica principalmentea los tratados bilaterales y a los tratados plurilateraleso multilaterales que, por ser de tipo recíproco, prevénun intercambio mutuo de prestaciones entre las partes,en virtud del cual cada una de las partes tiene derechos yobligaciones que suponen recibir un trato específicode cada una de las demás partes y darlo a su veza cada una de ellas. El caso especial de otros tipos


de tratados plurilaterales o multilaterales constituye elobjeto del artículo 19.

3. La cuestión de la incompatibilidad o conflictoentre tratados del tipo indicado en el párrafo 2, puedeplantearse en cualquiera de las situaciones siguientes:

a) En el caso de tratados bilaterales y de tratadosplurilaterales o multilaterales:

i) Los dos tratados no tienen partes contratantescomunes : ninguna parte en uno de ellos es ala vez parte en el otro.

ii) Los dos tratados tienen partes contratantescomunes e idénticas: todas las partes en unode ellos son también partes en el otro.

iii) Los dos tratados tienen algunas partes contra-tantes comunes y otras que no lo son; algunaspartes lo son en ambos, otras en el primeroúnicamente, y otras únicamente en el último.En el caso de dos tratados bilaterales una parteserá común a ambos tratados y habrá otras dospartes, una de ellas parte en el primer tratadoúnicamente y la otra únicamente en el último.

b) En el caso de tratados multilaterales única-mente, o en aquellos casos en que al menos uno de lostratados es multilateral :

iv) Ciertas partes contratantes son comunes a am-bos tratados y las dos partes o todas las partesen el primer tratado son también partes (perono las únicas) en el segundo tratado (caso deun segundo tratado en el que consienten lasdos partes o todas las partes en el primero).

v) Ciertas partes contratantes son comunes a am-bos tratados pero sólo algunas de las partes enel primer tratado son partes en el segundo,que no tiene otras partes (caso de un segundotratado en el que únicamente consienten algunasde las partes en el primero, es decir, caso deun tratado separado y posterior sobre el mismoobjeto, concertado entre algunas de las partesen el primero).

Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 1) del pre-sente artículo, las contradicciones o conflictos que seplanteen en estos casos se resolverán en conformidadcon lo que seguidamente se dispone en los párrafos4 a 8.

4. Caso i) del párrafo 3. La validez de un tra-tado no puede ser afectada por la sola existencia deun tratado anterior en el que no sean partes ningunade las partes en el segundo tratado.

5. Caso ii) del párrafo 3. En los casos en queexista conflicto, prevalece el segundo tratado, que, obien modifica o enmienda el primero o deroga algunasde sus disposiciones, o bien lo reemplaza enteramentey, en definitiva, lo abroga.

6. Caso iii) del párrafo 3. En los casos en queexista conflicto el primer tratado prevalece en lasrelaciones entre la parte o las partes en el último tra-tado que participaron también en el primero y la otrau otras partes en ese primer tratado : pero el tratadoposterior no es inválido in se, y si, como consecuenciade la incompatibilidad, la parte o las partes que hayanparticipado también en el primer tratado no puedencumplir o no cumplen el segundo, responderán dedaños y perjuicios u otra reparación adecuada a laotra parte u otras partes en el segundo tratado queno hayan participado en el primero, siempre que la

otra parte afectada no conociera el primer tratado yel conflicto que podría originarse.

7. Caso iv) del párrafo 3. El efecto es fundamen-talmente el mismo que en el caso ii). En la medidaen que haya conflicto, el segundo tratado prevalecepara las relaciones entre las partes en él que sontambién partes en el primero y, en tal medida, puedemodificar, abrogar, substituir y poner fin al tratadoanterior.

8. Caso v) del párrafo 3. El efecto es fundamen-talmente el mismo que en el caso iii). Cuando se pro-duce un conflicto, el primer tratado prevalece en lasrelaciones entre las partes en el segundo tratado y laparte o las partes restantes en el primero. No obstante,cuando el primer tratado prohibe la conclusión entresus partes de un tratado incompatible con sus disposi-ciones o cuando el segundo tratado exige necesaria-mente que alguna de sus partes ejecute actos que su-pongan una violación directa de las obligaciones porella contraídas en virtud del primer tratado, el se-gundo tratado será inválido, y se reputará nulo y sinefecto.

Artículo 19. Licitud del objeto (incompatibilidad contratados anteriores: caso especial de ciertos tratadosmultilaterales)

En el caso de tratados multilaterales que, sin esta-blecer derechos y obligaciones de carácter recíproco,son: a) de tipo interdependiente, por lo que la viola-ción fundamental de una de las obligaciones del tra-tado por una de las partes justificará la correlativafalta de ejecución por las demás partes en general yno solamente en sus relaciones con la parte culpable;o b) de tipo integral, en los que la obligación existe depor sí y tiene fuerza absoluta e intrínseca para cadauna de las partes sin hallarse subordinada a su cum-plimiento correlativo por las demás partes, todo tra-tado concluido posteriormente por dos o más de laspartes, entre sí o con terceros países, que se halle enconflicto directo en algún punto esencial con el tratadoanterior será nulo y carecerá de efectos en la medidaen que exista tal conflicto.

Artículo 20. Moralidad del objeto

El carácter inmoral de un tratado, que por lo demásno sea realmente ilícito en virtud de lo dispuesto enlos artículos 16 a 19, no podrá per se ser causa deinvalidez entre las partes que lo hayan concluido (yen todo caso el tratado carecerá de fuerza contra ter-ceros). Pero cualquier tribunal internacional podránegarse a tener en cuenta o a aplicar el tratado (inclusoentre las partes y aunque no se alegue su invalidez)en los casos en que el mismo vaya claramente en con-tra de la humanidad, las buenas costumbres o el ordenpúblico internacional, o de los principios reconocidosde ética que rigen la conducta internacional.

Sección C. Efectos jurídicos de la falta de validezesencial y procedimiento para establecerla

Artículo 21. Efectos jurídicos (clasificación)

1. Según las circunstancias, la falta de validezesencial, en el sentido que se da al término, en estetexto podrá hacer que el instrumento de que se trate:

a) Carezca en absoluto de carácter de tratado yno constituya en modo alguno un tratado ; o


b) Aun cuando constituya un tratado, en cuantoinstrumento en sí, sea inválido o ineficaz.

2. En los casos del inciso b) del párrafo anterior,la falta de validez esencial podrá hacer que el tratadosea: a) nulo ab initia; b) anulable, y nulo de hechoa partir de la fecha de la anulación; c) carente de todoefecto; d) inexigible. Pero aunque estos efectos seproducen en principio e in posse, su realización en lapráctica e in esse está sujeta al procedimiento previstoen el artículo 23.

Artículo 22. Efectos en determinados casos

1. Los efectos que produce la falta de validez esen-cial en los casos que a continuación se mencionan,siempre y cuando se haya establecido su existencia deconformidad con las disposiciones de la sección Bde este texto y del artículo 23 de esta sección, sonlos siguientes :

a) Falta de capacidad de una de las partes en elinstrumento de que se trata: el instrumento no tienecarácter de tratado y carece de todo valor como tal ; o, enel caso de tratados multilaterales, la firma, la ratifica-ción o la adhesión de la entidad que carece de capa-cidad no tiene valor como tal.

b) Error, equivocación o falta de consensus adidem el tratado es nulo ab initio.

c) Dolo, engaño malicioso u ocultación maliciosa:el tratado es anulable.

d) Violencia: el tratado es anulable.e) Imposibilidad del objeto: el tratado carece to-

talmente de efectos, aunque en rigor no es inválidocomo instrumento.

/) Ilicilud del objeto por incompatibilidad connormas del derecho internacional que tienen carácterde jus cogens: el tratado es inexigible.

g) Ilicitud del objeto debida a determinadas clasesde incompatibilidad con tratados anteriores : el tratadoes inexigible.

h) Carácter inmoral del objeto del tratado decla-rado por un tribunal internacional: el tratado esinexigible.


1. Dando por supuesta la existencia de la causade invalidez, que ha de establecerse de conformidadcon las disposiciones de la sección B de este textoy del artículo 23 de esta sección.

a) La falta de carácter de tratado en cuanto alinstrumento en su totalidad o en lo que respecta a lafirma, la ratificación o la adhesión de la entidad res-pectiva, resulta de la falta de capacidad de una ovarias de las partes ;

b) La nulidad ab initio resulta del error, la equi-vocación o la falta de consensus ad idem ;

c) La anulabilidad resulta del dolo, el engaño ma-licioso o la ocultación maliciosa y la violencia;

d) La ineficacia total ab initio resulta de la im-posibilidad del objeto;

e) La inexigibilidad resulta de la ilicitud funda-mental del objeto del tratado (ya sea debida a deter-minados tipos de incompatibilidad con el derecho in-ternacional o a determinados tipos de incompatibilidadcon tratados anteriores) y del carácter inmoral delobjeto del tratado si así ha sido declarado por untribunal internacional.]

2. Los resultados que acompañan a los diferentesefectos de la falta de validez esencial señalados en elpárrafo anterior son los siguientes :

a) Cuando el instrumento no tiene el carácter detratado o cuando éste es nulo ab initio o carece total-mente de efectos, toda la operación es nula y sin valor,y la nulidad tiene efectos retroactivos ; todas las me-didas tomadas a consecuencia de ella quedan anula-das automáticamente y si hay oportunidad y posibi-lidad para ello debe haber una restitutio in integrum orestablecimiento completo del statu quo ante, pero nopodrá exigirse resarcimiento ni reparación como tales,salvo en los casos en que medie un elemento de dolo.

b) Cuando el tratado es simplemente anulable, lasobligaciones de las partes cesan a partir de la fechade la anulación, pero sin efecto retroactivo ni anula-ción automática de las medidas que se hayan tomadoen virtud o en ejecución del tratado; no obstante,siempre que sea pertinente y posible, la parte lesionadapodrá pedir reparación a título de reposición, restitu-ción u otra forma de cancelación o rectificación, yexigir a la vez, o en su defecto, indemnización pordaños y perjuicios u otro tipo de compensación.

c) Cuando el tratado es inexigible, ninguna de laspartes podrá pretender que la otra parte o las demáspartes sigan ejecutándolo; las partes sin embargo, nopodrán exigirse indemnizaciones por daños y perjui-cios ni cualquier otro tipo de reparación o compensación.

Artículo 23. Procedimiento para establecerla falta de validez esencial

1. Como la cuestión de la falta de validez esencialde un tratado es controvertible de por sí y se prestaa discusión entre las partes, ninguna de éstas podrádeclarar en forma unilateral la invalidez del tratadoo la de su propia participación en él fundándose enlas razones expuestas en la sección B. Esta norma seaplica incluso en el caso en que la causa de invalidezque se alega es la falta intrínseca de capacidad paraconcluir tratados internacionales.

2. Salvo en los casos en que las partes están deacuerdo en la cuestión, como sucede cuando ha habidoun error común e idéntico, o en que no puede susci-tarse ninguna duda, como en ciertos casos de imposi-bilidad del objeto (por ejemplo, la inexistencia de lacosa objeto del tratado), la parte en un instrumentocon apariencia de tratado que sostiene la invalidez deéste o la de su propia participación en él alegandola falta de validez esencial debe enviar a las demáspartes una exposición motivada de las razones en quefunda su alegación dentro de un plazo razonable apartir del momento en que ocurre o se descubre lacausa de invalidez que se alega.

3. Si se rechaza la pretensión o si no se aceptaen un plazo razonable, la parte que la ha presentadopuede proponer que se someta la cuestión a un tribunaladecuado que las partes determinen de común acuerdo(o a falta de acuerdo, a la Corte Internacional de Jus-ticia). Si se hace esta propuesta y no se acepta enun plazo razonable, la parte que alega la invalidez puededeclarar que suspende en lo sucesivo la ejecución deltratado o instrumento, y si seis meses después de esafecha sigue sin aceptarse la propuesta puede declararla invalidez efectiva del instrumento, con los efectosy resultados que se señalan en los artículos 21 y 22.Si la parte que sostiene que el instrumento es inválidono propone que se someta la cuestión a un tribunal,


como se indica anteriormente, el tratado o instrumentorespectivo será considerado válido y en pleno vigory efecto.

4. Si se propone que se someta la cuestión a untribunal y se acepta la propuesta, corresponderá altribunal decidir las medidas provisionales de suspensiónu otra índole que podrán tomar las partes en esperadel fallo del tribunal y en cuanto a las consecuenciasde cualquier declaración de invalidez que pueda emitir.

5. En los casos en que el propio instrumento otratado o cualquier otro acuerdo aplicable contenganuna disposición en la que se prevea que los conflictosa él referentes habrán de someterse a arbitraje o asolución judicial, se aplicará dicha disposición, queprevalecerá en caso de conflicto sobre las disposicionesde los párrafos precedentes.

II. COMENTARIO A LOS ARTÍCULOS

[NOTA: En este comentario no se repite el textode los artículos. La página en que aparece cada artículose indica en el índice al comienzo del informe2].

Advertencia. Se da por sentado en este comentarioque el lector conoce los principios fundamentales delderecho de los tratados y sólo se comentan aquellospuntos que requieren observaciones especiales. Ade-más, a fin de no recargar un informe ya de por sí ex-tenso, no se citan autores en apoyo de principios bienconocidos ni cuando el lector puede encontrar lasinformaciones necesarias en cualquier libro de textocorriente; únicamente se citan en relación con puntosque puedan prestarse a controversia o cuando sea ne-cesario por algún otro motivo.

Capítulo I. Validez de los tratados

Parte II. Validez esencial (legalidad intrínsecay fuerza obligatoria de los tratados)

SECCIÓN A. CARÁCTER GENERAL DEL REQUISITO

DE VALIDEZ ESENCIAL

Artículo 1. Definiciones

1. Párrafo 1. Este párrafo se deja en blanco porel momento por las mismas razones, mutatis mutandis,expuestas a propósito del artículo correspondiente dela parte III en los párrafos 1 y 2 del comentario delsegundo informe del Relator Especial (A/CN.4/107).

2. Párrafo 2. El Relator Especial se remite asi-mismo, mutatis mutandis, a los párrafos 3 y 4 del co-mentario del segundo informe.

Artículo 2. El concepto de validez esencial

3. Este artículo debe examinarse en relación conlos artículos 10 a 12 de la parte I, que trata de laconclusión de los tratados (A/CN.4/101) y el artículo2 de la parte III que se ocupa de la extinción (A/CN.4/107).

4. Párrafo 1. Un tratado es más que el pedazode papel en que está escrito. Debe tener un efectosustantivo, y para ello no basta que haya sido concluido

en forma regular, en lo que concierne al procedimientoseguido para redactarlo, firmarlo, etc. (es decir, quetenga validez formal), y que siga "en vigor" comoinstrumento, y no haya llegado a su término ni hayasido denunciado (es decir, que tenga validez tempo-ral). Nada de esto basta si el tratado adolece de unvicio intrínseco o de un defecto fundamental que des-truye su esencia. Cuando eso ocurre, el tratado noes más que una envoltura sin contenido. Tiene la apa-riencia de una forma externa, pero por dentro carecede toda realidad.

5. Al mismo tiempo, según indica la frase final deeste párrafo, toda la cuestión de la validez esencial pre-supone la existencia de un instrumento constituido enforma regular en cuanto a su forma y al procedimientoseguido para su conclusión, y que todavía exista comotal, es decir, que no se haya extinguido. Dicho de otromodo : no existe un instrumento respecto del cualpueda plantearse la cuestión de la validez esencial.Pero hay ciertos elementos que pueden considerarsecomo pertenecientes a la validez formal o a la validezesencial, o en cierto modo a ambas, por ejemplo, lacuestión de una posible irregularidad o vicio en lostrámites internos o constitucionales que preceden oconducen a la firma o ratificación del tratado, por partedel poder ejecutivo del Estado o en su representación.En la medida en que esto invalida el tratado3, interesasaber si es la conclusión del mismo la que carece devalidez o si no es más bien, supuesto que se hayancumplido debidamente las formalidades requeridas porel derecho internacional, que el tratado posee validezformal como instrumento, pero carece de validez esen-cial por faltar el consentimiento del Estado en su to-talidad, debido a que el ejecutivo ha realizado un actono autorizado (por el derecho interno) al firmarlo oratificarlo. Cabe sostener ambos puntos de vista. Porlas razones expuestas en los párrafos 74 y 75 del co-mentario de su primer informe, el Relator Especial hapreferido considerar que este asunto pertenece a lavalidez esencial. Se plantea también el problema de lafalta de autoridad de la persona del agente que realizalos actos necesarios para la conclusión del tratado, enespecial, la firma. Este asunto puede considerarse comouna cuestión relativa a la realidad del consentimientodado por el Estado interesado o en su nombre. Sinembargo, parece más adecuado estimar que este asuntoes una cuestión de forma, de credenciales o plenos po-deres, y así se la ha tratado en el primer informe (ar-tículos 20 a 23). En los párrafos 29 y 33 a 38 infrase alude nuevamente a estas cuestiones, a propósito delos artículos 8 y 10.

6. Párrafo 2. El requisito de validez esencial tieneun aspecto positivo y otro negativo, y puede estudiarsedesde ambos puntos de vista. En su aspecto positivo,supone que un tratado, aunque concluido regularmenteen cuanto a su forma, no puede ser válido si no reúnecierto número de condiciones más, tales como la rea-lidad del consentimiento prestado en forma aparente-mente regular. Estas son las condiciones de validezesencial. En su aspecto negativo, exige la ausencia deuna serie de elementos o circunstancia cuya presenciaviciaría el tratado. Estos son los factores que causanu ocasionan la falta de validez esencial. Estos dos as-pectos son simplemente facetas distintas de una mismacosa y se complementan.

2 Con respecto a la ordenación de los artículos, véase lanota 1.

3 Bien que, en realidad, aquí se sostiene que no lo invalida.Véanse los párrafos 33 a 38 infra.


7. Párrafo 3. No todos los elementos cuya pre-sencia motiva la falta de validez esencial tienen elmismo carácter fundamental, ni tampoco el mismoefecto o modus operandi. La expresión "validez esen-cial" no sólo comprende — o, al menos, así se ha es-timado —J os factores que vician directamente un tra-tado. En algunas categorías de casos, por ejemplo, enla falta de capacidad de las partes, se trata más biende determinar si el instrumento (que en lo demáspuede no adolecer de vicio alguno propiamente dicho)4

tiene siquiera la condición o el carácter de tratado. Cabesostener que este problema debe considerarse como unacuestión de forma y no de fondo (véanse las observa-ciones formuladas en el párrafo 5) y será convenienteexaminar si no debe tratársela como tal en el proyectodefinitivQi del presente código. Hay casos además enque el tratado, más que carente de validez esencial,está fundamentalmente desprovisto de efectos a causade un vicio fundamental; sin embargo, puede haberseconcluido en forma regular y no adolecen de ningúnvicio del consentimiento. Esto sucede, por ejemplo,cuando las partes conciertan un tratado cuyo objeto— sin que ellas lo sepan en ese momento — es enrealidad imposible de ejecutar: por ejemplo, el objetono existe5. En cierto sentido es impropio hablar deinvalidez en estos casos. Se trata más bien de inefi-cacia o falta de fuerza obligatoria. Sin embargo, esdifícil clasificar tales casos, salvo bajo la categoríageneral de la validez esencial, y probablemente debeconsiderárseles como pertenecientes a esta categoría,sobre todo si se recuerda que casi siempre suponen laexistencia de un error o confusión de las partes oincluso un engaño por una de ellas, lo que incuestiona-blemente constituye un vicio del consentimiento ensentido estricto. Al mismo tiempo, los casos de estetipo* (que tienen cierta analogía con los casos deimposibilidad superveniente de ejecución)6 podríanconsiderarse como casos de extinción automática deltratado o de la obligación estipulada en él, y no comocasos de invalidez esencial. Desde el punto de vistateórico, la dificultad estriba en saber si tal tratado tieneduración, y es susceptible, por lo tanto, de extinguirse,es decir, si la obligación estipulada por él llega siquieraa nacer. Habrá que examinar más tarde cómo debeclasificarse este caso (poco frecuente por lo demás)7;por ahora puede quedar donde está.

Artículo 3. El requisito de validez esencial en general

8. Descrito en el artículo anterior el concepto devalidez esencial en cuanto a su naturaleza y al lugarque le corresponde dentro de la teoría general de lavalidez de los tratados, el presente artículo exige for-malmente el requisito de validez esencial. Esto no re-quiere al parecer mayor examen, puesto que todoslos sistemas de derecho nacional interno contienen unprincipio que exige un requisito análogo en el casode los contratos de derecho privado, y que constituye

4 Es decir, no estar viciado por error, dolo, violencia, etc.B La imposibilidad superveniente debida a la ulterior extinción

del objeto no entra naturalmente dentro de esta categoría yplantea un problema de extinción (véase el caso iii) del ar-tículo 17 y el párrafo 97 del comentario en el segundo informe),no de invalidez.

6 Véase el caso iv) del artículo 17 y los párrafos 98 a 100del comentario en el segundo informe.

7 Si bien, por las razones señaladas en la introducción alpresente informe, todos estos casos son poco frecuentes.

un elemento bastante conocido dentro del derecho delos contratos8.

Artículo 4. El caso especial de los tratadosplurilaterales y multilaterales

9. Párrafos 1 y 2. Al igual que en el caso deltema de la extinción de los tratados (véase el segundoinforme, passim), la cuestión de la validez esencial secomplica (aunque en un grado mucho menor) por elhecho de que no todos los tratados tienen el mismocarácter y, en particular, por ciertas diferencias queexisten entre los tratados plurilaterales y multilaterales,por un lado, y los bilaterales, por otro. Se verá másadelante (artículos 18 y 19), al hablar de la cuestiónde la incompatibilidad con otros tratados, que ciertasclases de tratados multilaterales se encuentran en unasituación especial. El presente artículo trata de otracosa. Ciertas causas de invalidez, por ejemplo, la ilicitudfundamental del objeto, afectan al tratado como talen su totalidad, cualesquiera que sea el número de laspartes. Otras, especialmente aquellas relacionadas conla realidad del consentimiento, vician al tratado a tra-vés de la parte o las partes en él a las cuales afecte,aunque a veces, como ocurre en ciertos casos de error,pueden estar afectadas todas ellas. Pero incluso enel caso de que sólo esté viciado el consentimiento deuna parte, ello invalidará evidentemente el tratado en-tero, si éste es bilateral. En cambio, si el tratado tienemás de dos partes, no se producirá forzosamente esteresultado, aunque puede producirse. Especialmente, enel caso de los tratados multilaterales generales, suce-derá normalmente que los vicios de que adolece la par-ticipación de una parte determinada (por ejemplo,de la parte que se adhiere al tratado después de queéste entra en vigor) afectarán únicamente a la validezy eficacia de la participación de esa parte, y no la deltratado como tal. Por otro lado, la mera circunstanciade que haya más de dos partes no impedirá necesa-riamente que el tratado sea invalidado en su totalidadpor la presencia de un vicio que afecte el consenti-miento de una sola de ellas, si el tratado se ha con-certado con la intención manifiesta de que surta efectospara todas las partes interesadas (tres o cuatro, porejemplo) y entre todas ellas, o no surta efecto alguno.En tales casos, la invalidez de la participación de unade las partes invalida el tratado en su totalidad. Enotros casos, puede suceder, en cambio, que nada impidaque el tratado siga teniendo fuerza y eficacia para lasdemás partes y se aplique entre ellas. La solución delproblema depende principalmente de la interpretacióndel tratado.

10. Párrafo 3. Este párrafo no requiere comen-tario alguno.

Artículo 5. Requisitos de procedimiento paraestablecer la falta de validez esencial

11. Teóricamente, y en vista de lo dispuesto en elartículo 23, es posible que no sea estrictamente nece-sario incluir este artículo, o que el lugar donde estáno sea el más indicado. Sin embargo, en la fase actualde la labor, se ha juzgado conveniente insertarlo aquí,con el objeto de que los artículos que exponen másdetalladamente los requisitos de validez esencial y lascausas precisas que determinan la falta de esa validez,se estudien a la luz de la tesis propuesta, según lacual tales causas no pueden producir automáticamentela invalidez del tratado.

8 Y, por supuesto, mucho más destacado y efectivo.

Derecho de los tratado» 33

Artículo 6. Clasificación de los requisitosde valides esencial

12. Aunque tal vez no sea indispensable incluirun artículo de este tipo en el texto definitivo delcódigo, el cuadro sistemático que con él se presentapuede resultar útil a esta altura del trabajo, por lasmismas razones que en el caso de los artículos 6 a 8del segundo informe (referentes al caso mucho máscomplejo de la extensión de los tratados).

13. Párrafo 1, incisos a) y b) . Estos preceptosse entienden en gran parte por sí solos y no hacen sinodesarrollar lo indicado en el párrafo 2 del artículo 2(véanse los comentarios del párrafo 6 supra). Estosdos incisos, considerados conjuntamente9, suponen quecada categoría corresponde a un requisito positivo ne-cesario para la validez esencial del tratado, requisitocuya presencia, sin embargo, consiste en gran parte,en que falten o no concurran algunos otros elementosen su aspecto negativo, pues, la validez esencial con-siste en la ausencia de ciertos vicios, dentro de cadacategoría, cuya presencia viciaría o anularía el tratado,lo haría inaplicable o inexigible, o impediría su ejecu-ción. Es preferible comentar estos distintos elementosa propósito de los artículos en que se tratan en detalle.

14. Inciso c) . En este inciso se desarrolla lo dichoen el párrafo 3 del artículo 2, comentado en el párrafo7. La categoría i) se basa en la distinción que hacenalgunos autores entre "acto inexistente" y "actonulo"10. El Relator Especial estima que esta distinciónes legítima. Decir que un tratado es nulo, aunque sele declare nulo ab initio y con efecto retroactivo, noes lo mismo que decir que no ha llegado a existir como"instrumento del tratado". En efecto, si no ha existidocomo tal, no hay nada que se pueda calificar de nuloab initio. Para que esta expresión (o más bien losprocedimientos jurídicos a que corresponde) tengaun significado, debe haber algo, dotado en otros res-pectos del carácter de tratado, a que pueda aplicarse.Pero hay ciertas clases de actos (no limitados nece-sariamente al caso de los tratados), de los que, porsu misma naturaleza, no puede decirse que tengancarácter jurídico alguno, ni siquiera inicialmente o enforma embrionaria. Es más que invalidez o nulidadab initio, es inexistencia (jurídica) total. Entre losejemplos que se han dado11, o que cabe imaginar,puede citarse por ejemplo la "sentencia" de muerte(por mucha que sea la solemnidad con que se hayapronunciado) dictada por una cuadrilla de bandoleroso por uno de ellos; la pretendida "cesión" de la sobe-ranía sobre un territorio autorizada por un simpleparticular; el "permiso" concedido por un país a lasaeronaves de otro para volar sobre el territorio deun tercero12, etc. En los casos de esa índole, es sobretodo la nulidad manifiesta y evidente por sí misma yla falta de todo posible efecto jurídico de la transac-ción lo que permite tratar a ésta como efectivamenteinexistente. En la esfera de los tratados, este problemapuede surgir a propósito de la capacidad de las partes

s La clasificación propuesta es, esencialmente, la misma quesugiere el Profesor Alf Ross, de la Universidad de Copenhagueen su obra A Textbook of International Law (Londres, Long-mans, Green and Co., 1947), sección 37.

10 Véase, por ejemplo, Paul Guggenheim, Traité de droitinternational public (Ginebra, Géorg et Cie. S. A., 1953), Vol. I,págs. 87-90.

11 Guggenheim, op. cit., pág. 88; Hans Kelsen, AllgemeineStaatslehre (Berlin, G. Springer, 192S), pág. 277.

12 Por ejemplo, si la otra parte contratante fuera una com-pañía particular.

para concluirlos ; y cuando su incapacidad es manifiesta,como puede suceder13, la doctrina de la inexistenciapuede aplicarse sin más y por los mismos motivos.No es tan fácil aplicarla si la incapacidad no es abso-lutamente manifiesta, aunque haya razones para sos-tener que existe. Menos fácil aún es aplicar la doc-trina de la inexistencia jurídica en aquellos casos enque la incapacidad no afecta a la entidad interesadacomo tal y en razón de su naturaleza (por ejemplo,un ayuntamiento u otra entidad local, como tales, notienen ni pueden llegar a tener nunca capacidad paraconcluir tratados internacionales), sino que se refierea ciertos tipos de actos (por ejemplo, un Estado queno sea plenamente sui juris puede tener capacidad paraparticipar en ciertos tipos de tratados, pero no enotros, o no tenerla más que con el consentimiento deciertas entidades o por intermedio de ciertos orga-nismos, etc.)14.

Pueden surgir otras complicaciones que se estudiarána propósito del artículo 8; no obstante, parece que,a pesar de estas dificultades, si llega a establecerse efec-tivamente la incapacidad, cualquiera que sea su origen,la consecuencia es que el tratado no existe (hay uninstrumento, eso sí, pero no es un tratado), y no queexiste aunque debe reputarse nulo.

15. En los casos correspondientes a la categoría U)de este inciso, el acto no es inexistente. Hay un ins-trumento que, mientras no se pruebe que adolece dealgún vicio, constituye un tratado y se reputa primafacie como tal. Hay algo real, investido del carácterde tratado, del que puede decirse que, por la causaindicada, es inválido o nulo o es invalidado. Por suparte, la nulidad puede ser absoluta o relativa o, con-forme a la terminología del derecho anglosajón, el tra-tado puede ser nulo ab initio (con efecto retroactivo)o simplemente anulable15.

16. Por último, en lo que toca a la categoría iii)hay casos en que, aun cuando el tratado debe consi-derarse nulo, o carente de fuerza obligatoria, o inexi-gible, resulta difícil o un tanto inadecuado, al menosentre las partes, decir que está viciado o adolece deinvalidez en ese sentido. Por ejemplo, si las parteshan concertado el tratado en la forma apropiada, ob-servando todos los requisitos constitucionales, y hanprestado realmente su consentimiento, sin ninguna trazade error, dolo, violencia, etc., pero el objeto del mismoes tan ilícito que ningún tribunal internacional lo apli-caría o exigiría su cumplimiento, no habrá falta deuna parte contra la otra (como sucede en los casosde error, dolo, etc.) sino de ambas contra el derecho.En cierto modo, es difícil hablar de invalidez en estoscasos, porque en la hipótesis de que las partes puedanaplicar el tratado meramente inter se y sin afectar lasituación o los derechos de terceros Estados o de susnacionales (lo que, en teoría, es perfectamente posi-ble)16, no habrá entre ellas ningún elemento que vicie

13 ídem.14 Sin embargo, según se verá más adelante, no puede pro-

cederse unilateralmente a declarar la invalidez, ya que estoscasos pueden ser controvertibles y puede que la propia cuestiónde la capacidad admita discusión (véase el comentario alartículo 23).

15 Véase Guggenheim, op. cit., pág. 93. Como se verá alhablar de los artículos 21 y 22, pueden surgir diferencias deopinión en cuanto a los diversos casos que producen estos dis-tintos resultados.

16 Por ejemplo, si en una guerra puramente inter se convi-niesen en aplicar normas que difieren o prescinden de los pre-ceptos humanitarios de las leyes de la guerra.


el consentimiento que han resuelto prestar, aun cuandohaya un elemento que afecte a su obligación de cum-plir el tratado, siempre que decidan invocarlo. La ilici-tud está en el objeto, y no, intrínsecamente, en el tra-tado mismo en cuanto tal. Del mismo modo, es difícilconsiderar como un caso normal de invalidez en sen-tido estricto la situación de un tratado concluido re-gularmente en todos sus aspectos, aunque con un errorcomún e idéntico de ambas partes (por ejemplo, encuanto a la existencia del objeto, o en cuanto a laposibilidad de tratarlo en cierta forma). En este caso,el tratado es meramente estéril, infructuoso ; más queestrictamente inválido, es ineficaz. No obstante, y sinperjuicio de lo dicho en el párrafo 7, es conveniente,y en cierta medida necesario, tratar estos casos bajola rúbrica de la validez esencial. Por todas estas razo-nes, dicha expresión se emplea aquí en un sentido untanto amplio. Lo esencial, sin embargo, es que los dis-tintos tipos de "invalidez" producen dierentes efectos.

17. Párrafo 2. No requiere comentario alguno.

SECCIÓN B. CONDICIONES ESPECÍFICASDE VALIDEZ ESENCIAL

Artículo 7. Necesidad de que concurran todaslas condiciones señaladas

18. Es manifiesto que deben concurrir todas lascondiciones necesarias, y que el tratado no debe ado-lecer de ninguno de los defectos o vicios correlativos ;de otra suerte, carecerá de un modo o de otro, aun-que con distintos efectos, de validez esencial, en laacepción atribuida a este término en el presente texto.

Subsección 1. Requisitos concernientes a lacondición de las partes. (Incapacidades)

Artículo 8. Capacidad para concertar tratados

19. Párrafo 1. Este párrafo se limita a exponerlas dos causas principales — o más bien los dos tiposprincipales — de la incapacidad para concertar tra-tados : la primera consiste en la intrínseca y forzosafalta de capacidad ligada al carácter de la entidad(compañía comercial, ayuntamiento, etc.) ; en tantoque la segunda nace de las limitaciones a que puedeestar sujeta la capacidad de concertar tratados de unaentidad que no es intrínsecamente incapaz de poseerla,por ejemplo, un Estado que no sea plenamente suijuris. En todos estos casos, sin embargo, cualquieraque sea la categoría a que pertenezcan, la incapacidaddepende de la condición de la entidad y no de unaestipulación contractual. El compromiso de no con-cluir ciertas clases de tratados, contraído por Estadosque, en principio y desde el punto de vista de sucondición internacional, son capaces de concertarlos,pertenece a una categoría diferente (véase el comen-tario al párrafo 5 de este artículo).

20. Párrafo 2. Aquí se consagra la norma de quela capacidad de las partes para concertar tratados cons-tituye una condición necesaria de la validez de cual-quier tratado (o, más estrictamente, de su existenciacomo tal) ; luego se enumeran las principales clasesde entidades internacionales que poseen esta capacidad.

21. "...a) Estados, en el sentido internacional deltérmino...". Este grupo comprende los Estados prote-gidos, siempre que, aun sin ser plenamente _ sui juris,posean una existencia y una personalidad internacio-nal propias. Las limitaciones impuestas a su capacidadpara concertar tratados no son inherentes a su natu-

raleza, sino que surgen de las causas aludidas en laúltima frase del párrafo que comentamos y en elpárrafo 4. Sin embargo, puede haber "Estados" queno lo sean en el sentido internacional. Aparte de losEstados integrantes de la unión federal, mencionadosexpresamente en el párrafo 3 del artículo, puede haberotras entidades, como ciertos principados indígenas,que se llaman Estados, aunque no tienen este carácteren sentido internacional. Un ejemplo destacado de Es-tados que no lo eran en sentido internacional es elde los antiguos principados de la India. El Gobiernobritánico concertaba con ellos acuerdos en forma detratados y que de ordinario recibían este nombre17,pero que no eran realmente tratados en el sentidointernacional18.

22. "...b) entidades paraestatales...". Es difícil cla-sificar el caso de las autoridades de facto que dominanun territorio, de los insurrectos reconocidos como be-ligerantes, etc. Pero estas entidades poseen sin dudacierto grado de personalidad internacional. Son suje-tos de derecho internacional y tienen ciertos derechosy obligaciones internacionales. Dentro de los límitesimpuestos por la naturaleza de su personalidad (con-forme a lo señalado en el párrafo 4 del artículo),son capaces de concertar tratados; así, por ejemplo,los insurrectos reconocidos como beligerantes en unaguerra civil poseen ciertamente la capacidad de con-certar acuerdos internacionales con terceras Potenciassobre la forma de conducir la lucha y demás proble-mas conexos, en cuanto ello afecta a dichas Potencias.

23. "...c) organizaciones internacionales...". Estecaso se menciona para que la enumeración no quedeincompleta; pero, por las razones expuestas en elpárrafo 2 del comentario al primer informe del Re-lator, no se analizará con más detalle por ahora.

24. "...d) autoridades internacionales establecidaspor un tratado para que administren un territorio ozona determinada...". Este caso no es idéntico al ante-rior. Las organizaciones internacionales no administrannormalmente territorios o si lo hacen, es sólo en formaaccidental. Su objeto principal consiste en el desem-peño de ciertas funciones de carácter económico, so-cial, humanitario, científico o utilitario. Pero puedehaber — y las ha habido de cuando en cuando19 — auto-ridades constituidas especialmente (de ordinario porun período limitado, pero sin que ello sea condiciónindispensable) para que gobiernen o administren ciertoterritorio o región. Incluso cuando el instrumento cons-titutivo pertinente no les haya conferido expresamentela facultad de concertar tratados, parece que una enti-dad de esa clase debe poseer, por su misma natura-leza, como un requisito necesario para el desempeño desus funciones, la capacidad de concertar acuerdos in-ternacionales con carácter de tratado en nombre delterritorio o la región que administra, o aplicables atal territorio o región.

17 O "Sanads". Véanse los volúmenes de la colección lla-mada "Aitchison".

18 Así lo demuestra la doctrina de la "hegemonía" (para-mountcy). En su calidad de Potencia hegemónica {ParamountPozver), el Gobierno británico poseía en último término todoslos derechos no conferidos a los príncipes expresamente o porinferencia necesaria de las disposiciones del tratado; ademásel Gobierno británico tenía en última instancia el derecho deintervención.

19 Por ejemplo, los diversos regímenes que han gobernadoel Sarre, el Ruhr y Trieste; el régimen propuesto una vez paraSpitzbergen, etc.


25. Se ha estimado preferible, al menos por ahora,no introducir en este artículo ninguna de las dificul-tades que puede plantear la conclusión de tratados conentidades que aun sin estar reconocidas poseen todaslas características propias de un Estado. Esta cuestiónpertenece más bien al problema del reconocimiento queal de la capacidad de concertar tratados. La conclu-sión de un tratado con una entidad de esa índole sueleser a menudo el procedimiento seguido para recono-cerla, e implica el reconocimiento ; conforme a la teoríaque atribuye al reconocimiento un carácter declarato-rio, por la cual se inclina el Relator Especial, esto notiene nada de anormal.

26. Párrafo 3. Se ha estimado conveniente men-cionar expresamente este caso, porque, aun cuandono cabe duda que los Estados componentes de unaunión federal son en el sentido internacional del tér-mino y no poseen una personalidad internacional apartede la de la unión federal a que pertenecen, hay cier-tos casos (se sostiene, por ejemplo, que así sucedeconforme a la Constitución suiza) de Estados facul-tados expresamente por la Constitución federal paraconcertar tratados, y que en la práctica lo han hechoen algún caso20. Pero, ¿es esto en la práctica algomás que una especie de mandato, autorización o poderconferido al Estado integrante o división de la unión,como agente facultado para concertar tratados en nom-bre de la unión en su totalidad? Parece que no, yaque, aunque el tratado así concluido se refiriese única-mente o se aplicase en forma exclusiva al territorio oa los asuntos del Estado o división de que se trate,obligaría necesariamente a la unión entera, que, comotal, respondería internacionalmente de su cumplimiento.Se trata, en suma, de una cuestión de forma y conve-niencia, más que de una cuestión de fondo.

27. Párrafo 4. La parte de este párrafo que estáentre corchetes se omitirá probablemente en la versióndefinitiva del código y se insertará en el comentario.El único caso que plantea ciertas dificultades es elde los Estados no plenamente sui juris: los Estadosprotegidos o vasallos. Esta condición (y se trata justa-mente de la condición) impone limitaciones a la capa-cidad de concertar tratados del Estado de que setrate — por ejemplo, si sólo puede concertar tratadoscon el consentimiento del Estado soberano, o por in-termedio del Estado protector, o si sólo le está permi-tido concluir ciertas clases de tratados. Si no se ob-servan estas limitaciones o condiciones, el Estado encuestión se habrá extralimitado en la capacidad deconcertar tratados que resulta de su condición y nohabrá tratado. Este principio ha sido formulado clara-mente en el pasaje siguiente:

"Cuando un Estado se propone concertar un tra-tado con otro Estado que no es plenamente sui juris,... debido, por ejemplo, a que depende de cualquiermanera de otro Estado, se presume que el primeroconoce esta excepción a la capacidad normal ocompleta y debe determinar por su cuenta si el tra-tado que se proyecta concluir está comprendido den-tro de la esfera de capacidad limitada del otro Estadocontratante. Los tratados concertados por tales Es-tados extralimitándose en su capacidad son nulos".21

2 0 Todavía rige un tratado entre el Cantón de Vaud y elReino Unido que reglamenta la situación de los subditos britá-nicos residentes en ese cantón.

2 1 Arnold D. McNair, "Constitutional Limitations upon theTreaty-making Power", introdución a Treaty-making Pro-cedure. A Comparative Study of the Methods obtaining W|

Sin embargo, en la práctica, como han señaladoMcNair22 y Hyde23, se han concertado a menudo tra-tados de esa naturaleza sin que se conozca práctica-mente ningún caso en que se hayan opuesto reparosa ellos fundándose en la falta de capacidad. Probable-mente esta circunstancia puede explicarse, de hechoy de derecho, por una o varias de las razones si-guientes: a) normalmente, ninguna de las partes con-tratantes en el "tratado" tiene interés en oponer obje-ciones; b) la operación se valida o ratifica ex postfacto, si la Potencia protectora o soberana accede táci-tamente o no opone una objeción formal; con ello sesubsana la incapacidad; c) la conclusión del tratadopuede ser parte del proceso (o incluso constituir elacto) en virtud del cual el Estado no plenamente suijuris se convierte en tal y sale de su condición dedependencia.

28. Párrafo 5. Merece señalarse (y esta obser-vación se aplica también a la cuestión tratada en elpárrafo 6) que en el proyecto de la Harvard LawSchool referente al derecho de los tratados24 se con-sidera que tanto el caso de un Estado (plenamente suijuris) que se obliga en virtud de un tratado a no con-certar cierto tipo de acuerdos internacionales, como elcaso del Estado cuya capacidad de concertar tratadosestá restringida por su propia constitución (lo mismoque el de aquellos cuya condición especial se ha anali-zado en el párrafo 27) son casos de falta total o par-cial de capacidad (internacional) para concertar tra-tados. Los autores, sin embargo, dudan evidentementede que estos casos puedan figurar en rigor bajo la rú-brica de falta de capacidad. A juicio del Relator Espe-cial los casos citados no deben figurar ahí. La incapa-cidad propiamente dicha depende en esencia de lacondición del sujeto; en el derecho privado, por ejem-plo, la del menor, la de la mujer casada, la del de-mente, etc. Si un Estado plenamente sui juris, contraela obligación de no concertar ciertos tratados o clasesde tratados, la limitación consiguiente no nace de lacondición del Estado sino de un compromiso expresoy voluntario. Si, desconociendo este compromiso, elEstado de que se trata concierta un tratado del tipoprohibido habrá ciertamente infringido su compromisoy, por tanto, también aquella norma del derecho inter-nacional que exige la observancia de las obligacionesinternacionales ; pero de esto no se sigue de ningunamanera que el tratado resultante (el nuevo tratado)sea nulo, e incluso si lo fuera, ello no se debería pro-piamente a la incapacidad del Estado para concertarlo.Dado que no se trata de la condición del Estadocontratante, es preferible considerar estas situacionescomo casos especiales de conflicto entre un tratadonuevo y otro anterior, como casos en que la conclusiónde un nuevo tratado supone un conflicto con un tra-

Different States, compilado por Ralph Arnold (Londres, Hum-phrey Milford, 1933), pág. 3. El autor cita también la máximaqui cum alio conirahit vel est, vel débet esse, non ignarus con-ditiemis ejus, y transcribe el siguiente pasaje de Hyde:

"Cuando se concierta un tratado con un Estado dependiente,la otra parte contratante debe determinar el alcance de lafacultad de concertar acuerdos de que goza el primero, asícomo la forma en que esta facultad ha de ejercerse."22 McNair, op. cit.2 3 Charles Cheney Hyde, International Law Chiefly as Inter-

preted and Applied by the United States, 2nd revised edition(Boston, Little, Brown and Company, 1947), Vol. II , págs.1377-1379.

2i Harvard Law School, Research in International Law, HI,Law of Treaties, Suplemento al American Journal of Inter-national Law, Vol. 29 (1935), págs. 707 a 710.


tado anterior o una violación de éste. Estos casos seestudian más adelante a propósito de los artículos18 y 19.

29. Párrafo 6. Cuando la propia constitución delEstado restringe la facultad de éste para concertar tra-tados, es aún más evidente que no se trata de uncaso de falta de capacidad internacional para concer-tarlos. Si el Estado quiere limitar sus poderes en estaforma, es dueño de hacerlo, pero es un asunto deorden interno. Internacionalmente el Estado conserva{in posse, por lo menos) toda su capacidad para con-certar tratados. Puede en cualquier momento (y a suarbitrio, desde el punto de vista del derecho interna-cional) modificar su constitución y recuperar o volvera asumir el pleno ejercicio de los poderes que siemprele han sido inherentes (desde el punto de vista inter-nacional). En consecuencia, si un Estado sometido auna limitación (interna) de este tipo concierta sinembargo un tratado "prohibido", no podrá decirse queel tratado es nulo fundándose en que el Estado carecede capacidad internacional para concertarlo. Se plan-teará un problema diferente, comprendido bajo la rú-brica que se refiere a los efectos en el tratado de lainobservancia por parte del Estado o el órgano ejecu-tivo que lo concierta de los requisitos constitucionalesprescritos por su derecho interno. Esta cuestión seestudiará más adelante a propósito del artículo 10.

30. Párrafo 7. Este precepto parece suficiente-mente claro. El asunto ha sido estudiado en cierta me-dida en el párrafo 5 de este comentario.

Subsección 2. Requisitos (no formales) relativos alorigen y modo de obtención del tratado. (Vicios delconsentimiento )

Artículo 9. El consentimiento en general

31. Párrafos 1 y 2. Estos párrafos se explicanpor sí mismos y no precisan de comentario alguno.

32. Párrafo 3. Tampoco requiere comentario es-pecial. La falta de consensus ad idem, si bien constituyeel resultado final, se debe siempre a un error o equi-vocación y suele estudiarse un derecho privado comoparte de esa materia. Presupone, sin embargo, unaapariencia externa de acuerdo. Cuando las voluntadesde las partes son tan divergentes que no hay posibi-lidad de que concurran, evidentemente, no hay tratado.Cuando hay una apariencia externa de acuerdo, perofalta el consensus ad idem, debe haber algún error oequivocación en una de las partes o en ambas25.

Artículo 10. La cuestión del cumplimiento de losrequisitos constitucionales u otros de orden interno

33. El Relator se da cuenta de que el punto devista expresado en este artículo, incluso con la mo-dificación prevista en la segunda parte, va en contrade la corriente de opinión dominante. Pero ha creídonecesario, o por lo menos conveniente en esta fasedel estudio, exponerlo por estimar que es la tesis co-rrecta desde el punto de vista internacional. La opinióncontraria es la de que (con sujeción a ciertas garan-tías y a la obligación en que pueda incurrir el Estadointeresado en determinadas circunstancias de pagardaños y perjuicios o hacer otras reparaciones) la in-observancia de requisitos o limitaciones de orden in-

terno es causa de que se invalide la participación dedicho Estado en el tratado. El anterior Relator Espe-cial, Sir Hersch Lauterpacht, defendió esta tesis consu reconocido talento y tono persuasivo ; de ahí que,en lo que se refiere a los argumentos en apoyo de lamisma, bastará hacer referencia a su informe ( A /CN.4/63, parte III, sección I ) . El Relator Especialno se propone tampoco extenderse en la exposiciónde contra argumentos en apoyo de su propio puntode vista; va a limitarse a destacar uno o dos aspectosesenciales.

34. La tesis que sostiene la necesidad de los lla-mados "requisitos constitucionales" resulta en ciertosaspectos difícil de conciliar con la doctrina monista,igualmente corriente, que afirma la superioridad y pre-dominio absolutos del derecho internacional sobre elinterno, al menos en lo que se refiere a lo que ocurreen el terreno internacional ; se trata, en efecto, de unasunto en el que se permite que consideraciones cons-titucionales de orden nacional o interno prevalezcano determinen el carácter de lo que tiene visos de serun acto internacional. El Relator Especial se da cuentade que esta manera de exponer la cuestión es critica-ble, pues el principio fundamental en cuestión, afirmadorepetidas veces en tribunales internacionales26, es queun Estado no puede alegar ni escudarse en dificulta-tades, requisitos, limitaciones o fallas existentes en suderecho constitucional interno o nacional, a fin de elu-dir (o como pretexto para dejar de cumplir) sus obli-gaciones internacionales. Pero a ello puede replicarseque el núcleo de la cuestión estriba precisamente ensaber si el Estado ha contraído una obligación inter-nacional. Ello acaso sea cierto, pero no agota la cues-tión: independientemente de que exista o no una obli-gación internacional, hay un acto internacional. Su-póngase, por ejemplo, que dicho acto consiste en uninstrumento de ratificación otorgado en forma debiday aparentemente normal y firmado por una autoridadcompetente, como el jefe del Estado o el Ministro deRelaciones Exteriores, en cuanto agente ejecutivo acre-ditado del Estado en el plazo internacional, instrumentoque es debidamente depositado o transmitido a la otraparte en el tratado, o a un gobierno u organizacióninternacional que actúe de depositario, por la vía di-plomática acostumbrada; el acto de por sí, tiene plenavalidez internacional según el derecho y la costumbreinternacionales de aplicación general. Pero, según latesis de los "requisitos constitucionales", el caráctery la validez internacional de dicho acto han de regirsey determinarse, en última instancia y exclusivamentepor consideraciones de orden interno que son peculia-res al Estado interesado y respecto a las cuales notienen ni pueden tener nada que hacer las demás par-tes. Así, pues, según esta tesis, el derecho interno, yno el internacional, sería en última instancia el queprevalecería y regiría el carácter y efectos de dichoacto internacional.

35. Podrá replicarse que, a pesar de todo, es elderecho internacional el que rige ya que si éste prevéque en determinadas circunstancias han de prevalecerconsideraciones de orden interno, cuando prevalezcanéstas y por tanto, se invalide un acto internacional,ello ocurrirá precisamente en virtud de una norma dederecho internacional. Pero evidentemente esta con-

2 5 Se puede inducir a error, claro está, por dolo o engañomalicioso, en cuyo caso, al menos según la doctrina del common-law, existe consensus, pero éste se halla viciado: el contrato esanulable pero no nulo ab initio Véase también párr. 96 infra.

26 Véase, por ejemplo, el célebre dictamen de la CortePermanente de Justicia Internacional en el caso Trato dado alos nacionales polacos en Danzig, en Judgments, Orders andAdvisory Opinions, serie A/B, No. 44, págs. 44 et seq.


elusion (que podría ser válida si el derecho interna-cional contuviese efectivamente esa norma) no puedeusarse como argumento en favor de la doctrina deque existe tal norma internacional : su existencia ono constituye precisamente el núcleo de la cuestión.El hecho de que el derecho internacional, si contuvieraesa norma, se negaría en cierto sentido a sí mismo yobraría en forma contraria, o al menos difícil deconciliar, con la doctrina predominante que predicasu supremacía sobre el derecho interno, crea una fuertepresunción de que tal no es el caso.

36. El argumento que se suele aducir — y quequizá sea el único sostenible — en favor de la opiniónde que en este caso particular el derecho internacionaladmite que prevalezca el derecho interno, es el quese funda en la necesidad de un consentimiento real.El consentimiento dado por el Estado debe ser efec-tivo y verdadero y no adolecer de defectos constitu-cionales; debe ser dado por el Estado en cuanto entidady no simplemente por un órgano particular de eseEstado que actúe en desprecio de otro o, al menos,sin su consentimiento, cuando éste sea necesario desdeel punto de vista constitucional; asimismo se alegaque el consentimiento no puede ser verdadero, estáviciado y no representa realmente la voluntad delEstado, cuando se hace caso omiso de las limitacionesque la constitución del Estado impone a su capacidadpara concertar tratados.

37. Estos son, evidentemente, argumentos de peso.Pero ¿acaso no podrían utilizarse con igual fuerzapara invalidar prácticamente todos los actos del poderejecutivo en el plano internacional (y no sólo los tra-tados) cuando los mismos sean contrarios a cualquierlimitación o requisito impuesto por el derecho interno?Supóngase, por ejemplo (caso no imposible en elestado actual de opinión), que la legislación internade un país prohiba a sus embajadores en el extranjerogozar de ciertos privilegios e inmunidades. ¿Anularáesa norma el acto del órgano ejecutivo del Estado quereclame esos mismos privilegios e inmunidades a quetiene derecho en virtud del derecho internacional yque ha de concederle el Estado que reciba al embajadora menos que se haya renunciado a ellos? ¿Puede elEstado extranjero negarse a concedérselos alegandoque la propia ley interna del Estado interesado le pro-hibe reclamar esos privilegios y por consiguiente nose considera obligado a concedérselos? Supóngase tam-bién que el derecho interno de un Estado, anticipán-dose a la opinión general, prohiba que sus fuerzasarmadas empleen determinados armamentos, aunqueel uso de éstos sea perfectamente legítimo en derechointernacional y totalmente normal en la práctica. Su-póngase que en una guerra las fuerzas armadas deese país emplean, sin embargo, esos armamentos ¿ puedesostener otro país que dicho acto es ilegal porque, alusar dichas armas, las fuerzas armadas de un paísno han dado cumplimiento a las limitaciones conteni-das en su propio derecho interno o constitucional?27.Y basta de ejemplos, que podrían multiplicarse inde-finidamente. Por supuesto, no es exacto el paralelismocon el caso de la 28participación "inconstitucional" _ enun tratado28; pero es bastante semejante29 para indicar

2 7 Supóngase una analogía más próxima aún : el caso en que,en virtud del derecho interno, las fuerzas armadas, aun cuandodependen del poder ejecutivo, sólo pueden utilizar ciertos arma-mentos (lícitos en el derecho internacional) con el consenti-miento expreso del poder legislativo.

2 8 Ya que, en este último caso, el otro Estado o Estados

la clase de posibilidad que se presenta cuando se imponeel parecer de que, en sus actos internacionales, losEstados están obligados (y por ende tienen derecho)a tener en cuenta los requisitos, limitaciones constitu-cionales, etc., de sus respectivos derechos internos, ycuando, de hecho prevalece la tesis de que los actosdel órgano ejecutivo acreditado del Estado, al actuarcomo agente de éste en el ámbito internacional nobastan para obligar al Estado ni para adquirir o afir-mar derechos en su nombre : ya que, si puede pene-trarse la fachada representada por el órgano ejecutivoacreditado que actúa como agente del Estado en elplano internacional a fin de determinar si ese Estadoresulta obligado por sus actos, también podrá serlopara averiguar si el Estado puede reclamar ciertosderechos, aun cuando éstos se suelan reconocer en de-recho internacional; así, la capacidad de los Estadospara hacerlo dejará de regirse por el derecho inter-nacional y pasará a serlo por sus propias constitu-ciones y legislación internas.

38. Podría decirse todavía mucho sobre la cues-tión y sobre ambas tesis. Pero por ahora el RelatorEspecial no va a extenderse en el asunto, aunque esposible que le dedique parte del informe complemen-tario que se propone preparar más adelante. Para ter-minar el examen del presente artículo pueden citarselas siguientes palabras de Hyde, quien como nacionalde un Estado federal en el que las limitaciones cons-titucionales parecen siempre inminentes, no puede sersospechoso de inclinarse por naturaleza hacia el puntode vista que acaba de exponer el Relator Especial :

"La ley constitucional o fundamental de un Estadocontratante puede advertir expresamente a todos losinteresados acerca de los objetivos que no puedennegociarse, los organismos que no están facultadospara intervenir en la concertación de tratados olas formas de procedimiento que han de evitarse.No puede excusarse la ignorancia de esas normasexpresas por una parte contratante extranjera. Peroesa ley puede contener limitaciones que no sean apa-rentes ni siquiera para quienes negocian el tratado,pudiendo ocurrir que en un acuerdo se estipule larealización de actos o la utilización de métodos queuna parte contratante extranjera, después de unesfuerzo diligente para informarse acerca de los re-quisitos legales no tiene por qué suponer que con-travienen alguna limitación constitucional. En talcaso, puede afirmarse que el otro Estado contra-tante que propuso o aceptó voluntariamente el acuer-do, o incluso declaró formalmente que era conformea su constitución, no puede alegar la nulidad delacto a fin de justificar el incumplimiento o para de-fenderse contra una reclamación por daños origi-nados por tal incumplimiento. Así, pues, cabe afir-mar que cuando una parte contratante ofrece a otragarantías de que las estipulaciones de un acuerdopropuesto no violan sus leyes fundamentales y lohace así por conducto de un agente que ha de pre-sumirse se halla familiarizado con los requisitos delas mismas, dado el carácter de sus funciones en el

interesados, lejos de denegar un derecho (el tratado), lo afir-marían.

29 En el caso contrario, es decir, cuando el derecho internoniegue a las misiones diplomáticas extranjeras los privilegios einmunidades reconocidos en derecho internacional, se tratarásimplemente de un caso en que no prevalece el derecho interno.Pero en el otro caso se dice que ha de prevalecer, lo que,evidentemente, resulta incongruente.


departamento correspondiente de su gobierno a quiense confía la gestión de los asuntos exteriores, ycuando no haya ninguna disposición constitucionalescrita, ni ningún instrumento publicado y fidedignoque proclame expresamente un criterio opuesto, sehalla justificada la conclusión de que el Estado con-tratante que ofrece tales garantías no puede negarla validez del acuerdo que ha sido concluido en vistade las mismas."30

Artículo 11. Error y jaita de consensus ad idem{análisis y clasificación')

39. Observaciones generales. El caso del error (ylo mismo cabe decir, en efecto, del dolo y de la vio-lencia) es sumamente difícil de formular en el con-texto de un código del derecho relativo a los tratados,por dos razones principales, relacionadas entre sí : enprimer lugar, la extrema escasez de decisiones arbi-trales o judiciales sobre la cuestión, los muy contadoscasos registrados de error, dolo o violencia en la con-certación de tratados, y la forma somera en que anali-zan el asunto la gran mayoría de los tratadistas dederecho internacional, la segunda razón (a la que sedebe, en efecto, la primera), es la falta absoluta deaplicabilidad en el campo internacional de muchas delas doctrinas de derecho privado relativas a los contra-tos sobre las que están basados estos conceptos, debidoa la falta de correspondencia entre las situaciones quese producen en ese campo y las que suelen presentarseen el ámbito nacional que son precisamente las quehan dado lugar a la evolución de esos conceptos y alhecho de que esas cuestiones (especialmente la delerror) hayan sido tratadas con sumo detalle en muchossistemas de derecho privado. Ya se ha hecho referenciaa esta cuestión en la introducción general del presenteinforme (párrs. 2 y 3). Así, gran número de autori-dades en la materia, por ejemplo Rousseau31, que es-tudian con gran detenimiento muchos puntos relativosa los tratados, prefierai pasar por alto la cuestión delos "vicios del consentimiento" por estimar que "nese pose pas en droit international comme en droitinterne" y por considerar los casos de error, dolo yviolencia como simples "hypothèses d'école". Resultadifícil discutir esta opinión o negar el hecho de quemientras en derecho privado ciertos modos de con-sentimiento están "entachés de vice", en derecho in-ternacional la cuestión de si lo están está "entachéd'invraisemblance". No obstante, por los motivos dadosen la introducción (párr. 5), ha de tratarse esta cues-tión. Rousseau, aparte de señalar que se han producidomuy pocos casos concretos, no examina en absolutolos aspectos teóricos del error o del dolo. En cambio,sobre todo en relación con la violencia, estudia la cues-tión general de en qué medida los conceptos dederecho privado sobre la materia pueden importarseal derecho internacional, y examina las distintas teoríasque se han formulado a este respecto. En un extremofigura la teoría tradicional o clásica de la traslaciónintegral de las doctrinas contractuales de derecho pri-vado al campo del derecho de los tratados32. Autoridades

30 Hyde, op. cit., pág. 1385.3 1 Charles Rousseau, Principes généraux du droit interna-

tional public (París, Editions A. Pedone, 1944), Vol. I,págs. 339-3S4.

3 2 Lapradelle y Politis han negado que este criterio sea tra-dicional en un pasaje (citado en la pág. 1131 del proyecto de laHarvard Law School), en el que se adopta el criterio opuesto:"Cette proposition semble, à première vue, contredite par ladoctrine généralement reçue que les vices du consentement nesont pas dans le droit du gens, des causes de nullité des traités".

tales como Verdross y Weinschel y, con ciertas re-servas, Le Fur, han seguido esta teoría en los últimostiempos. Seguidamente figuran las teorías basadas enun mayor o menor grado de adaptación de los concep-tos pertinentes del derecho privado a las condicionespeculiares del derecho internacional, tesis defendida porautoridades tales como Fauchille, Westlake, Op-penheim, Anzilotti, Cavaglieri, Strupp y Fernand deVisscher. Finalmente, en el otro extremo, hay las teo-rías "objetivistas" de los profesores Scelle y Salvioli,quienes de hecho niegan la procedencia de las consi-deraciones "contractuales" y proponen que la validezde los tratados y del consentimiento dado en los mis-mos se determine exclusivamente en relación con elcontenido y objeto del tratado y con los motivos quehan impulsado a obtener el consentimiento, y no enfunción del carácter de dicho consentimiento o de losactos o métodos por los que se ha obtenido.

40. Esta discusión es interesante pero no conducea ningún resultado concluyente. El Relator Especialestima que es difícil aceptar la teoría objetivista, pueslleva implícita la idea de que el fin justifica los medios :si el objeto de un tratado es lo suficientemente bueno,pueden pasarse por alto sus vicios de origen. Tampocoparece aceptable la teoría clásica, que supone trasladaral campo internacional unos conceptos y detalles ca-suísticos que no caben en él en modo alguno. Quedala escuela que pretende adaptar esos conceptos a lascaracterísticas peculiares del derecho internacional:pero en este caso la dificultad estriba en saber quéclase y qué grado de adaptaciones deben hacerse yhasta ahora son muy pocos los puntos definidos quepueden servir de orientación. Los artículos que secomentan (artículo 11 y siguientes) constituyen unintento provisional por salvar esta dificultad33.

41. Párr ajo 1. En general se reconoce que sóloel error esencial puede viciar un tratado, y ocurre, enefecto, que una de las pocas sentencias judiciales dic-tadas en la materia apoya esta tesis34.

42. Párrajo 2, inciso a) : Se puede afirmar queel error puede ser mutuo ; pero existen dos clases deerror mutuo. En primer lugar está el error común eidéntico : ambas partes se equivocan sobre la mismacosa y del mismo modo ; en segundo lugar, puedeocurrir que ambas partes se equivoquen, pero sobrepuntos diferentes o de modos distintos. Esta cuestión&e examina más detenidamente en el párrafo 44.

43. Inciso b) : Para su estudio véase el párrafo 45.

Artículo 12. Error y jaita de consensus ad idem{eject os)

44. Párrajo 1, incisos a) y b) : En lo que se re-fiere al caso del error común e idéntico mencionadoen el párrafo 42, no cabe duda alguna si el error esesencial. Ello ha sido causa de que se rectificasenciertos tratados de límites en los que se consignabaerróneamente la existencia de ríos u otros accidentesgeográficos que en realidad no existían35. En el pro-yecto de la Harvard Law School relativo al derechode los tratados, el artículo 29, titulado "Error mutuo",

33 No es la primera vez, por supuesto, que ello se hace eneste estudio, pues estas cuestiones fueron ya examinadas porSir Hersch Lauterpacht en su primer informe (A/CN.4/63) .

34 Véase el caso Mavromatis (Publicaciones de la CortePermanente de Justicia Internacional, Judgments, Orders andAdvisory Opinions, serie A /B , No. 14, pág. 31).

3 5 Tales casos (que son pocos) se citan en casi todos lostratados.


parece estar basado en el criterio de que sólo el tipode error común e idéntico puede invalidar un tratado.Los autores basándose en el Restatement of the Lawof Contract (secc. 502) del American Law Institute,niegan que exista motivo de nulidad "cuando el errorcometido por ambas partes se refiere a puntos distin-tos".36 Pero parece lógico que ello dependa de queesos errores impidan o no que haya un consensusad idem entre las partes. Por ejemplo, si A vende a Buna silla creyendo que es del siglo XVIII y B la com-pra creyéndola del siglo XVII, cuando en realidadla silla es del siglo XVI, ambos están en un error :pero subsiste el contrato, porque ambos tenían la in-tención de comprar y vender la silla y además sereferían a la misma silla. Es posible que B comprarala silla con la idea de revenderla a algún cliente inte-resado en muebles del siglo XVII ; es posible tambiénque A la haya vendido por estimar que estaba bajandoel mercado de sillas del siglo XVIII y que, por tanto,no le convenía conservarla. Ambos han incurrido enerror pero ninguno de ellos tiene motivos para recla-mar la rescisión del contrato. En cambio, si A creeque vende una butaca a B, mientras que por algúnmotivo B cree que lo que compra es un sofá, en estecaso no hay consensus ad idem y por consiguientepuede afirmarse que no existe contrato.

45. Párrafo 1, inciso c) : En esta categoría figu-ran, sin duda alguna, los casos más difíciles, es decir,aquellos en que una de las partes deseará anular unila-teralmente el contrato basándose en que, al concluirlo,estaba bajo una falsa impresión sin la cual no lohubiera firmado. En este caso parece preferible seguirla doctrina del derecho inglés relativo a los contratos,que se basa en la necesidad de garantizar la estabili-dad y fijeza de los contratos, objetivo que también esválido respecto de los tratados. Según esta doctrina,cada parte ha de asumir la responsabilidad y sufrirlas consecuencias de sus propios errores, siempre quela otra parte no la haya inducido a error ni haya con-tribuido a ello por medio de dolo o de cualquier otroacto u omisión culpable37. Un ejemplo que se suelecitar es el caso en que A vende a B una pieza deporcelana, que B compra creyendo que es porcelanade Dresde38. A sabe que no lo es pero, aunque leconste también que B cree que lo es y que la comprapor este motivo, el contrato es válido mientras A nodiga nada, venda la pieza como simple "porcelana"y no haya contribuido al error de B, es decir, no pre-tenda que está vendiendo una pieza de porcelana deDresde. Aun en el caso de que B crea (erróneamente)que A trata de venderle una porcelana de Dresde, elcontrato sigue válido si A no sabe que B tiene estaimpresión errónea, aunque se dé cuenta de que Bestá en un error acerca de la calidad de la porcelanaen sí. Sólo será nulo el contrato si A, personalmente,disimula la naturaleza de la porcelana o sabiendo queB cree que él {A) se la vende como porcelana deDresde, consiente en que se la compre sin revelarleque no lo es39. La diferencia de principio estriba enque, hasta cierto punto, el error de B es simplemente

36 Harvard Law School, op. cit., pág. 1131.v> Ibid.3 8 Véase el libro de texto para estudiantes por Sir William

Reynell Anson, Law of Contracts, 19a. ed. (Londres, OxfordUniversity Press, 1945), pág. 161.

3 9 Véanse los casos ingleses : Smith v. Hughes, 1871, LawReports, 6 Queen's Bench Division, pág. 610; y London Hole-proof Hosiery Company, Limited v. Padmore, 1928, Times Law

Reports 499.

un error de juicio en cuanto a la calidad de la porce-lana, de cuyo error él es responsable. Pero más alláde ese punto, el error de B se convierte además enun error sobre la naturaleza de la oferta de A, a saber,que la porcelana no sólo es de Dresde, sino que A sela vende como tal. Si este nuevo error ha sido causadopor A o si este último, sabiéndolo, no lo rectifica, elcontrato es nulo. Evidentemente, sería imposible tras-ladar todas estas sutilezas (y existen, claro está, mu-chas más) al campo de los tratados. Pero sí puede apli-carse el principio general de que el simple error uni-lateral no invalida un tratado a menos que en ciertomodo pueda imputarse a una falta cometida por laotra parte.

46. Párrafo 2, inciso a) : Este es un principiogeneralmente admitido : ignorantia legis neminemexcusât. Inciso b) : Ya se ha tratado este punto ante-riormente. Inciso c) : Véase el proyecto de la HarvardLaw School, pág. 1129. Inciso d) : Con este inciso sepretende distinguir el caso de los factores que afectana la validez esencial de un tratado (por consiguientedichos factores deben existir o producirse al tiempode la conclusión del tratado) del de los factores quese producen o surgen posteriormente, y que por con-siguiente no pueden afectar a la validez esencial deltratado tal como se ha concertado y que, en todo caso,pueden influir en su vigencia. Si estos últimos fac-tores surten algún efecto, será el de motivar la extincióndel tratado pero no su anulación.

47. Párrafo 3. El caso previsto en este párrafoparece constituir (siempre que se den las condicionesseñaladas en el párrafo 2 del propio artículo) un mo-tivo razonable de excepción a la regla general de queel error unilateral no invalida el tratado si la otraparte no es culpable del mismo. En este tipo de casos,el error puede ex hypothesi no ser mutuo, pero ellono impide que tenga fundamentalmente las mismascaracterísticas que se suelen hallar en los casos deerror mutuo, es decir, en cuanto a la existencia de lacosa que es el objeto del tratado, o que sea necesariapara cumplir la obligación que impone el tratado.

48. Párrafo 4. Este párrafo incorpora el princi-pio examinado en el párrafo 45. Véase también elproyecto de la Harvard Law School (pág. 1131).

Artículo 13. Dolo o engaño

49. Las observaciones generales hechas en lospárrafos 39 y 40 pueden aplicarse también al caso deldolo. Esta cuestión, al igual que la del error y de laviolencia, se examina también en el primer informede Sir Hersch Lauterpacht (A/CN.4/63, parte III,sección I I ) , al que ya se ha hecho referencia en elpárrafo 33 supra.

50. Párrafo 1. Este párrafo no requiere expli-cación aparte de decir que, aunque el dolo exista efecti-vamente, no parece que deba invalidar un tratado,por lo demás válido, a menos que se refiera a algúnelemento esencial que afecte a la substancia del tra-tado. Además, el dolo debe haber inducido claramenteo contribuido a inducir a la otra parte a participar enel tratado. El engaño debe efectivamente inducir aerror. Si puede demostrarse que no ha afectado aljuicio de la otra parte o que ésta concluyó el tratadopese a que conocía los hechos exactos, no constituyecausa de nulidad.

51. Párrafo 2. Son posibles varias definicionesdel dolo. La que se da en este párrafo está basada en


el famoso caso Berry v. Peeki0 en Inglaterra y en elproyecto de la Harvard Law School (pág. 1145).

52. "... o sin creer en su certeza o sin preocuparsede su exactitud o falsedad ...". Esta frase está basadaen el dictamen de Lord Herschell al proclamar la de-cisión de la Cámara de los Lores en el citado casoDerry v. Peek, cuando dijo que:

"... hay dolo cuando se demuestra que se ha hechouna falsa exposición: 1) a sabiendas41, 2) sin creeren su veracidad, o 3) a la ligera y sin preocuparsede su exactitud o falsedad. Aunque he tratado loscasos segundo y tercero como distintos, creo queel tercero no es sino un ejemplo del segundo, yaque el que hace una declaración en tales circuns-tancias no puede tener realmente constancia de laveracidad de lo que dice."42

53. La segunda frase del párrafo constituye, a juiciodel Relator Especial, la mejor manera de tratar el casodel engaño inocente, que en derecho privado originabastantes dificultades43. Si el engaño es realmente ino-cente, la parte que lo comete se halla equivocada ytrasmite su equivocación a la otra parte. Se trata porconsiguiente de un caso de error mutuo, mejor dichode error común e idéntico, y el contrato (o tratado)podrá anularse por esta causa si el error es esencial.

54. Párrafo 3. Como quiera que se presume quelas partes conocen la ley y sólo la ignorancia de éstapermitiría una exposición maliciosa con ánimo de en-gañar, el engaño no puede referirse a una cuestión dederecho44.

55. Párrafo 4. Este párrafo trata de un caso di-fícil. En general la simple expresión de opiniones (adiferencia de la afirmación de hechos), aunque se hagacon el propósito de engañar, no equivale a un engaño,ya que una opinión es solamente una opinión y la otraparte es quien debe comprobarla o confirmarla o correrel riesgo si no lo hace. No obstante, en ciertos casos,la expresión de una opinión puede contener un ele-mento doloso, sobre todo cuando se hace a sabiendasde que esa opinión es falsa o incorrecta, ya que ental caso existe por lo menos un engaño acerca de laopinión que realmente se sustenta y del estado deánimo de la parte que lo expresa. Este punto puedellevarse aún más lejos: en el caso inglés Smith v. TheLand and House Property Corporation, el Lord JusticeBowen declaró lo siguiente :

"Es corriente el error de suponer que una ex-presión de opinión no puede llevar consigo una ex-posición de hechos. Cuando los hechos son igual-mente conocidos de ambas partes, cualquier cosaque una de ellas diga a la otra sólo será, por lo ge-neral, una expresión de opinión... Pero si los hechosno son igualmente conocidos de ambas partes, laopinión expresada por la que conoce mejor los he-

4° Law Reports, 1889, 14 Appeal Cases, 337.4 1 Es decir, conociendo su falsedad. [Nota del Relator Es-

pecial.']4 2 Law Reports, 1889, 14 Appeal Cases, 374.4 3 Consúltense, por ejemplo, los capítulos que tratan de este

tema en una de las obras inglesas más recientes y claras relativasal derecho contractual : G. C. Cheshire y C. H. S. Fifott,The Law of Contract, cuarta edición (Londres, Butterworthand Co. (Publishers) Ltd., edición de 1956, págs. 220 a 225,239 a 243 y 243 a 247.

4 4 Es decir, un engaño relativo al derecho general. Puedehaber engaño en la presentación maliciosa de un derecho par-ticular, por ejemplo, acerca del contenido de un testamento oescritura.

chos equivaldrá a menudo a la exposición de unhecho material, ya que implícitamente dará a en-tender que le constan los hechos que justifican suopinión."45

Por otra parte, simplex commendatio non obligat : eltipo de encomios y elogios, incluso los exagerados yposiblemente falsos, que suelen hacer los que ofrecenalguna mercadería se consideran como meras expre-siones de opinión siempre que no constituyan una des-cripción falsa del género, ni equivalgan a una ga-rantía de su calidad. Pero ello no parece tener granaplicación en el caso de los tratados.

56. Párrafo 5. Este párrafo se basa, en lo quese refiere a los tratados, en el caso Webster-Sparks-Ashburton a que se hace referencia en el proyecto dela Harvard Law School (págs. 1146 y 1147)46. Peroincorpora también una norma del derecho privado re-lativo a los contratos según la cual "el simple silenciono constituye engaño"47 y que "la simple reticenciano equivale legalmente a dolo aunque así la consideranlos moralistas".48 Puede decirse que este principio seaplica cuando el riesgo, por decirlo así, es igual paraambas partes pero no cuando es mucho mayor parauna de ellas. La segunda mitad del párrafo se fundaen la doctrina relativa a los contratos, llamadauberrimae fidei, a saber, que cuando las circunstanciasson tales que los hechos pertinentes son conocidos, ydeben serlo, tan solo por una de las partes, ésta tieneel deber de revelarlos plenamente49. Esta situaciónpuede muy bien plantearse en el ámbito internacionalcuando un país tenga dificultades para averiguar cier-tos hechos relacionados con las condiciones existentesen la otra parte50.

Articulo 14. Violencia

57. Párrafo 1. En este párrafo se formula unanorma tradicional que puede encontrarse en casi todoslos tratados y manuales. La coacción y la violenciapueden adoptar la forma de mera intimidación, pero,a reserva de lo dispuesto en el párrafo 2 del mismoartículo, deben ir dirigidas contra la persona o laspersonas por ellas afectadas en cuanto individuos, yno simplemente contra el Estado que representan ocontra esas mismas personas en cuanto, por ser na-cionales de ese Estado, compartirán, por decirlo asi,todo infortunio que pueda sufrir el Estado por la norealización del acto. Esta cuestión se examina máscircunstanciadamente en la parte consagrada al párrafo4 del mismo artículo.

4 5 Law Reports, 1884, 28 Chancery Division, 7, pág. 15.4 6 Véase también John Bassett Moore, A Digest of Inter-

national Law (Washington, D. C , United States GovernmentPrinting Office, 1906), Vol. V, pág. 719.

47 Cheshire and Fifoot, op. cit. (nota 43), pág. 215.4 8 Lord Capbell en Walters v. Morgan (1861), 3 De. Sex,

Fisher and Jones Reports, Chancery, pág. 723.4 9 Los contratos de seguro constituyen un ejemplo notable

de este tipo de casos, ya que solamente el asegurado en pers-pectiva conoce ciertos hechos que son de importancia para elseguro que desea contratar.

5 0 La Corte Internacional de Justicia enunció una doctrinasimilar en relación con los medios especiales de conocimientoque posee un Estado sobre lo que ocurre en su propio terri-torio y las correspondientes dificultades _que tal conocimientosupone para otros Estados. Véase el artículo de G. G. Fitz-maurice, "The Law and Procedure of the International Courtof Justice: International Organizations and Tribunals", TheBritish Year Book of International Law, 1952, Londres, OxfordUniversity Press, pág. 58 et seq.

Derecho de loe tratados 41

58. "... violencia o coacción, física o mental...".Muchos escritores limitan este vicio a la coacción fí-sica, o por lo menos, no mencionan ninguna otra clasede coacción. No obstante, en el proyecto de la HarvardLaw School (pág. 1157) se dice que la coacción puedeser física o mental. Si se tienen en cuenta ciertos mé-todos modernos de coacción compendiados en la ex-presión "brainwashing" no parece haber duda algunade que esta forma de coacción debe incluirse, aún te-niendo en cuenta que, como el proyecto de la HarvardLaw School se redactó hace unos 25 ó 30 años, nopodía aludir precisamente a esta clase de métodos.

59. Párrafo 2. Este párrafo coincide con la normacorrespondiente de derecho privado y se consideranecesario.

60. Párrafo 3. La primera parte de este párrafocoincide también con el principio correspondiente dederecho privado, y aunque el límite entre los ruegosy la persuasión por una parte y las amenazas por otrapuede ser a veces difícil de trazar, la distinción esválida en principio. La doctrina de la "influencia in-debida" se debe quizá principalmente a la jurispru-dencia angloamericana. Se refiere a la influencia queuna parte en un contrato puede ejercer sobre otra envirtud de alguna relación definida que exista entreellas, tal como la de padre e hijo, tutor y pupilo, médicoy paciente, sacerdote y fiel, pero abarca mucho más.En estos casos la ley admite virtualmente una presun-ción de influencia indebida motivada por la naturalezade la relación mutua. Esta presunción admite, natural-mente, toda prueba en contrario, que demuestre queno se ha ejercido influencia indebida. Pero la doctrinase extiende también a todos los casos en que, aun sinexistir una relación especial entre las partes, puedademostrarse que una de ellas ha adquirido una in-fluencia sobre la otra que se preste a abusos (porejemplo, la influencia adquirida por una persona devoluntad fuerte sobre otra de voluntad débil)51. Peroen este caso la ley no admite una presunción de in-fluencia indebida, y ésta debe probarse positivamente.En todo sistema de derecho privado el fin de esta doc-trina es proteger a los individuos que se encuentren enciertas situaciones. En materia de tratados internacio-nales, sin embargo, no parece que pueda aplicarse estadoctrina en muchos casos. Al tratar de determinar sise ha ejercido violencia o coacción contra la personade los negociadores de un tratado o miembros de unórgano encargado de ratificarlo, sería inadecuado te-ner en cuenta estas consideraciones; por lo demás,sería raro que se presentase la ocasión de hacerlo.

61. Párrafo 4. El objeto de este párrafo es ponerde relieve que el temor debe tener su origen en elmal que pueda ocasionarse a la propia persona delnegociador o a la de una de las personas a su cargo,no al Estado; y debe ser el temor de un mal inme-diato; es decir, no debe ser el temor de lo que poste-riormente pueda sufrirse a causa del mal que se oca-sione a su Estado. El temor de que si el negociadorno firma, su país será invadido o la capital del mismobombardeada, no puede considerarse violencia en elsentido que a esta palabra se da en el artículo. Elproyecto de la Harvard Law School (págs. 1153-1154)pone de relieve que algunos autores52 han sostenido

5 1 O la influencia que una persona de más edad puede ejercersobre una persona más joven, cuando de ejerza indebida y abu-sivamente. Véase Smith v. Kay (1859), Law Reports, 7 Houseof Lords Court 750, pág. 794.

5 2 Por ejemplo, Herbert Weinschel, "Willensmângel bei

que "no puede emplearse la fuerza contra un Estadocon el fin de obligarle a aceptar un tratado sin queésta vaya dirigida necesariamente contra las personaso los órganos a quienes corresponde la facultad defirmar los tratados". Por consiguiente, una amenazade bombardeo u ocupación, por ejemplo, "va forzosa-mente dirigida, en última instancia, contra aquellaspersonas o aquellos órganos a los que corresponde laconclusión de los tratados y que son los únicos com-petentes para admitir los términos del ultimátum... yque por tanto... indirectamente al menos, son objeto deviolencia". En el proyecto se agrega, sin embargo,(pág. 1154) que "Esta no es la violencia prevista eneste Convenio, ni la violencia a que se refieren lostratadistas de derecho internacional cuando suelen de-clarar que los tratados en cuya firma ha mediado vio-lencia son nulos o anulables". Es indudable que aquíse plantea toda la cuestión del empleo de la fuerza ointimidación no sólo contra la persona del negociador,sino también contra el propio Estado. Es necesario,pues, hacer ahora una referencia a esta cuestión.

62. El Relator Especial no olvida que existe hoy unamarcada tendencia según la cual (y de acuerdo tambiéncon la tesis que con tanta elocuencia y vigor expuso supredecesor en el cargo de Relator Especial, Sir HerschLauterpacht, en su primer informe ( A/CN.4/63, parte III,sección II) el tratado no es nulo únicamente en el casode haber mediado violencia o amenaza de recurrir a lafuerza contra la persona del negociador o contra cual-quier otro individuo que tome parte en los actos de con-clusión del tratado, sino también en aquellos casos enque la violencia se ejerce directamente contra el propioEstado. Hay que tener en cuenta esta opinión. Sinembargo, prescindiendo de toda consideración teórica,esta tesis tropieza con grandes dificultades prácticas.En realidad debería limitarse evidentemente al empleode la fuerza física o a la amenaza de ella, ya que sondemasiado numerosas las formas de violencia que unEstado podría alegar para sostener que ha sido indu-cido a participar en un tratado por presión de algunaclase (por ejemplo, económica). Ello se prestaría condemasiada facilidad a la invalidación de los tratadosy constituiría por ende una amenaza contra la esta-bilidad del procedimiento seguido en su concertación.¿Qué sucederá, sin embargo, si se limita el concepto(como evidentemente debe hacerse) al uso de la fuerzafísica o a la amenaza de ella? Pueden suceder doscosas : que se acepte la exigencia de que se concluyael tratado o que no se acepte. Si no se acepta, caditquaestio. Si por el contrario, se acepta, la misma vio-lencia o intimidación que ha permitido obtener la con-clusión del tratado asegurará su ejecución ; y cuandollegue el momento, si llega, de que las circunstanciaspermitan su repudiación, ya se habrá ejecutado y sehabrán tomado en su virtud muchas medidas queserán irrevocables o que, supuesto que puedan ser re-vocadas, sólo lo serán mediante nuevos actos de vio-lencia. Esta consideración, no la indiferencia ante losaspectos morales de la cuestión, es la que ha hechoque la mayor parte de los autores hayan afirmadohasta ahora que no se puede admitir la invalidez deeste tipo de tratados y que supuesto que la paz esuna consideración fundamental, la consecuencia lógicaes que, en ciertas circunstancias, la paz puede preva-lecer temporalmente sobre la justicia abstracta: magna

vôlkerrechtlichen Vertragen", Zeitschrift für Volkerrechi(1929-1930), Vol. XV, págs. 446 et scq., Breslau, J. U. Kern'sVerlag (Max Müller), 1930.


est justifia et praevalebit, pero magna est pax: persîatsi praestat.

63. Después de maduras reflexiones, el RelatorEspecial ha llegado a la conclusión de que todo estetema, que indudablemente tiene suma importancia, noes sino parte de un problema más amplio : el problemade cuáles deben ser exactamente a la luz de las con-diciones y de las ideas jurídicas modernas, las con-secuencias del uso ilícito de la fuerza o de la amenazade recurrir a él ; y que no es conveniente ni adecuadotratar de examinar la cuestión de los efectos de lafuerza sobre los tratados aisladamente y aparte de suselementos conexos. Con estas observaciones muy ge-nerales el Relator dará por terminado el tema porahora, aunque evidentemente habrá de hacer otros co-mentarios más adelante. (Véase también las observa-ciones que sobre esta cuestión se hacen hacia la mitaddel párrafo 3 de la introducción al presente informe).

64. Párrafo 5. Hay acuerdo general sobre estepunto, cuyo fundamento es evidente.

Subsección 3. Requisitos relativos al objeto deltratado. (Defectos en el contenido)

Artículo 15. Posibilidad del objeto

65. Con este artículo se inicia la reglamentaciónde aquellos casos en que el requisito, y el vicio odefecto correlativo se refiere al contenido del tratado,y no a su origen o modo de obtención, ni al carácter(es decir, capacidad) de las partes.

66. Párrafo 1. En primer lugar, el objeto debeser posible, ya que de lo contrario carecerá de esferade aplicación y será inútil. No es en rigor un casode instrumento inválido per se, pero hay razones, queya se han mencionado (véase supra, párr. 16), paratratarlo en la parte consagrada a la validez esencial.

67. "... que literalmente no puede cumplirse...".Para un intento de definición de la "imposibilidad li-teral", véase el inciso b) del caso iv) del artículo 17de la parte III en el segundo informe del RelatorEspecial, que quizá pudiera incluirse también aquí.Véase también el párrafo 98 del comentario en elmismo informe, relativo al caso de imposibilidad deejecución posterior o superveniente, que puede tenercierta relación con el presente caso.

68. Párrafo 2. Se distingue aquí el caso de im-posibilidad inicial u original del caso de imposibili-dad superveniente provocada por algún acontecimientoposterior que puede poner fin al tratado, pero no ha-cerlo nulo o ineficaz ab initio.

69. Párrafo 3. Excepto en aquellos casos en queuna parte haya inducido a error a la otra en cuantoa la posibilidad del objeto del tratado (véase a esterespecto el párr. 70 infra), parece evidente que, dadoque las partes no habrían concluido el tratado si hu-bieran sabido que su ejecución era imposible, debende haber sido víctimas de un error común e idénticorespecto al objeto. Este caso podría considerarse dehecho como un caso de error. No obstante, este vicioparece ser de los que se refieren al aspecto objetivo,esto es, al fondo del asunto más que al aspecto sub-jetivo de la intención de las partes.

70. Párrafo 4. Como la imposibilidad es un he-cho, no puede ser afectada por la circunstancia de queuna de las partes la haya conocido o haya inducidoactiva o pasivamente a error a la otra partç en cuanto

a la situación exacta de las cosas, o haya incurridoen cualquier otra falta, por ejemplo, por negligenciau omisión en las investigaciones oportunas, o porhaber causado la imposibilidad o contribuido a ella.No por ello dejará de ser ineficaz el tratado. No obs-tante, en la medida en que la falta o negligencia deuna parte pueda haber sido causa de que la otra adoptealguna disposición relacionada con la conclusión deltratado que pueda ocasionarle algún perjuicio si laejecución del tratado resulta imposible, o ha realizadoalgunos gastos en relación con el tratado, la parteculpable será responsable de la reparación de los dañoscausados. Una situación análoga se plantea en el casodel párrafo 4 del artículo 16 de la parte III en elsegundo informe. Véase también el párrafo 91 delcomentario a dicho informe.

Artículo 16. Licitud del objeto (generalidades)

71. Párrafo 1. Las consecuencias de este párrafose estudian más adelante en relación con los párrafos2 y 3 del mismo artículo y con los artículos 17 y 18.En él se formula el principio general de que los tra-tados deben tener un objeto "lícito", requisito quegeneralmente figura en todos los tratados de derechointernacional. Pero este requisito significa en sí muypoco mientras no se ha comprobado o determinado loque él entraña, y especialmente qué es lo que haráque la ilicitud del objeto pueda invalidar el tratado.Por sí solos no tendrán necesariamente este efecto niel mero hecho de separarse de las normas generalesde derecho internacional ni el posible conflicto conun tratado anterior. Hay una serie de posibilidadesdistintas con resultados diferentes.

72. Párrafo 2. En este párrafo se formula el prin-cipio, más desarrollado en la parte consagrada alartículo 17, de que únicamente la incompatibilidad conciertos tipos de normas generales de derecho inter-nacional puede invalidar un tratado. Dentro de límitesbastante amplios, el derecho internacional permite quelos países que lo deseen acuerden la aplicación inter sede unas normas o un régimen que puede ser distintode los normales.

73. Párrafo 3. La cuestión de las consecuenciasjurídicas que se producen en los casos en que un tra-tado es incompatible o está en conflicto con las dispo-siciones de otro es bastante confusa, debido en partea la dificultad de trazar una distinción suficientementeclara entre los diversos casos que pueden plantearse.En sentido estricto, el Relator Especial cree que estacuestión no corresponde a esta parte, ya que no setrata realmente de una cuestión de validez esencial.Pertenece más bien al tema general de los efectos delos tratados, que constituirá el objeto del segundo ca-pítulo de este código. El presente capítulo (primero)se refiere a la validez. No obstante, es necesario tra-tarlo con cierta extensión en el presente capítulo enconsideración a la opinión de bastantes tratadistas quelo han estudiado como parte del problema general dela validez. Por esta razón, en este párrafo se formulael principio, que el Relator Especial considera correctoy que se discutirá más detenidamente en relación conel artículo 18, de que la incompatibilidad con un tra-tado anterior plantea primordialmente un conflicto deobligaciones y no invalida necesariamente (ni sueleinvalidar en la práctica) el tratado posterior (e inclusopuede llegar a "invalidar" el primero, por ejemplo,cuando las partes en los dos tratados son idénticas y


el efecto del último tratado es reemplazar y por endeabrogar el primero, o en todo caso prevalecer sobreél cuando se produzca un conflicto)58. Lo que el con-flicto supone (excepto en el caso especial que acabade mencionarse), o más bien lo que el conflicto es,no es tanto un conflicto entre dos tratados como, segúnse ha dicho, un conflicto entre dos grupos de obligacio-nes de algunas de las partes. Y adviértase que se dicesólo de algunas de las partes, porque ex hypothesieste caso no puede plantearse cuando las partes enlos dos tratados sean totalmente comunes e idénticas.En todos los demás casos en que se plantee un con-flicto, éste afectará necesaria y únicamente la situa-ción de aquellos países que son parte en ambos tra-tados. El conflicto sólo puede existir para ellos, puespara los países que son parte en uno solo de los tra-tados — especialmente en el presente caso, aquellosque son partes únicamente en el segundo tratado —no existe conflicto o causa posible de invalidez, almenos si han participado en el tratado sin conoci-miento del tratado anterior o de la incompatibilidad.Como se verá a continuación, esto es lo que ocurriráprobablemente y en ese caso, como partes "inocentes",dichos países podrán exigir la ejecución total del tra-tado o en su defecto la correspondiente reparación;y ésta es la razón principal de que en este caso yprescindiendo de las demás consecuencias que puedaacarrear, no pueda el segundo tratado ser inválidosolamente por el hecho de que, al participar en él,una o varias de las partes se hayan colocado en unasituación incompatible con las disposiciones de un tra-tado anterior en el que también ellas (pero no laotra parte o las partes en el tratado posterior) sonpartes. El derecho debe ofrecer evidentemente algúnmedio de resolver este conflicto, pero no siempre puedehacerlo declarando la invalidez automática del tratadoposterior. La solución dependerá del tipo de tratadoy esta cuestión se examinará al estudiar el artículo 19.

74. Cuando, por el contrario, no haya ningunaparte en el segundo tratado que no sean también parteen el primero, el caso puede ser distinto. Esto puedesuceder únicamente en los tratados plurilaterales omultilaterales, cuando algunas de las partes en dichotratado acuerdan aplicar en sus relaciones recíprocas,es decir, inter se, un régimen distinto. Incluso en estecaso y por razones que se explicará más adelante elRelator Especial no está seguro de la convenienciade introducir la noción de invalidez necesaria del tra-tado posterior y cree que a menudo bastaría y seríapreferible que la cuestión continuara considerándosecomo un simple conflicto de obligaciones, que deberíaresolverse manteniendo la validez del primer tratadoy su prioridad o preferencia en las relaciones entrelas partes en él que no son también partes en el tra-tado posterior y las partes que lo son en ambos. Noobstante, existen complicaciones considerables porqueno todos los tratados se aplican de esta forma (es decir,"en las relaciones entre las partes"), y por este mo-tivo la cuestión volverá a examinarse más adelante.

75. Párrafo 4. El hecho de que un tratado seares inter alios acta para los que no son partes en él,y de que por tanto no pueda ex hypothesi (indepen-dientemente de que su objeto sea lícito o ilícito, yde que esté o no en conflicto con un tratado anterior)imponer obligaciones a terceros Estados ni afectar

a la posición jurídica o a los derechos de los mismos,es la clave de todo el problema de la "ilicitud" y encierto sentido hace que este problema sea inútil eirreal. Si ni siquiera un tratado perfectamente "lícito"puede imponer obligaciones o desposeer de derechosa los países que no son partes en él, es evidente quemenos podrá producir esos efectos un tratado "ilícito".Por esta razón, gran parte de la discusión sobre estetema no viene al caso, ya que es evidente que la únicacuestión real que puede plantearse es la de la situa-ción que el tratado "ilícito" produce para las partesen él o entre ellas. Esto dependerá, como veremosluego de la naturaleza de la ilicitud o conflicto y delcarácter del propio tratado.

Articulo 17. Licitud del objeto (incompatibilidadcon el derecho internacional)

76. Este artículo se explica en gran parte por símismo. Las normas de derecho internacional se divi-den a este respecto en dos clases: aquellas que sonobligatorias e imperativas en todas las circunstancias(jus cogens) y aquellas que se limitan a ofrecer unanorma para su aplicación en ausencia de cualquierotro régimen concertado (jus dispositivum) o, máscorrectamente, aquellas cuya variación o modificaciónen virtud de un régimen convenido es lícita, siempreque no lesione la posición y derechos de terceros Es-tados. Esta distinción no aparece siempre clara en lostratadistas, y por eso, cuando afirman que son nuloslos tratados "contrarios" al derecho internacional, esaafirmación induce no pocas veces a error. ¿En quésentido han de ser contrarios a ese derecho? De hecho,una gran parte del derecho internacional está incluidaen la segunda de las categorías mencionadas. Así, porejemplo, nada impide que dos Estados acuerden lasuspensión mutua de toda pretensión relativa a privi-legios e inmunidades diplomáticas para sus misioneso para el personal respectivo en los territorios de ambos(una especie de renuncia permanente), pero, claro está,ambos estarían obligados a seguir concediendo todoslos privilegios e inmunidades a los representantes deotros países. Y en otro caso, si el límite correcto delas aguas territoriales en virtud del derecho interna-cional general es de x millas nada impide que dosEstados acuerden aplicar, en sus relaciones recíprocasun límite de x + y millas, siempre que no traten deaplicar este último límite a los buques o nacionalesde terceros países54. La cuestión de la ilicitud e inva-lidez de un tratado contrario a las normas de derechointernacional únicamente puede plantearse, pues, enrelación con aquellas normas de derecho internacionalcuyo carácter sea absoluto y no facultativo (es decir,que no admiten "opción"). Así si dos países acor-daran que en el caso de futuras hostilidades entreellos ninguna de las partes estaría obligada a hacerprisioneros de guerra y que todos los individuos cap-turados podrían ser ejecutados, es evidente que, aun-que estas disposiciones sólo estuvieran destinadas aaplicarse entre las partes y no con respecto a cualquierotro país que pudiera tomar parte en las hostilidadescontra alguna de ellas, dicho acuerdo sería ilícito55

5 3 Esta cuestión fue t ratada en el segundo informe del RelatorEspecial. Véase el artículo 13 de la parte I I I de dicho informey el comentario correspondiente.

5 4 En ccimb.o, un acuerdo por el que un Estado se arrogarao afirmara su jurisdicción exclusiva erga omnes en la alta maro sobre ella, sería directamente contrario al derecho internacio-nal, ya que la libertad del mar como res communis es unanorma de jus cogens.

5 5 Sería en todo caso contrario a la moral y al orden públicointernacional (véase el artículo 20).


y nulo56. La mayoría de estos casos afectan a la per-sona individual y las normas infringidas son normascreadas para su protección. Un caso de otro ordensería, partiendo del principio de que la preparaciónde guerras de agresión es ilícita, o aquel en que dospaíses acordaran atacar a un tercero en circunstanciasconstitutivas de agresión. Independientemente del hechode que un acuerdo de esa índole no puede conferirlesdrechos contra el tercer Estado afectado, el acuerdosería ilícito in se y nulo. Oppenheim cita un tercertipo de casos cuando dice que si un Estado "concertaseun convenio con otro Estado obligándose a no inter-venir en el caso de que el último ordenase a susbuques37 la ejecución de actos de piratería en altamar, dicho tratado sería nulo e ineficaz, ya que unprincipio de derecho internacional afirma que todoEstado tiene el deber de prohibir que sus buques58

ejecuten actos de piratería en alta mar".59 No es po-sible, ni necesario para nuestros fines, enumerar concarácter exhaustivo todas las normas de derecho inter-nacional que tienen el carácter de jus cogens®0, peroes característica común de todas ellas o de una granparte de ellas que no ponen en juego únicamente nor-mas jurídicas, sino consideraciones morales y de ordenpúblico internacional. (Más adelante y en relación conel artículo 20 se estudia el caso de los tratados con-trarios únicamente a la moral o al orden público,que no suponen conflicto alguno con una norma ju-rídica propiamente dicha)61.

Artículo 18. Licitud del objeto (incompatibilidadcon tratados anteriores; casos generales)

77. Párrajo 1. Este párrafo contiene una normageneral, que se aplicará, si a ello ha lugar, principal-

5 6 Es decir, jurídicamente inexigible por cualquiera de laspartes.

5 7 Esta hipótesis es ligeramente incorrecta, ya que la pirateríajure gentium propiamente dicha consiste esencialmente en actosprivados y no autorizados. Los actos ordenados o autorizadospor un gobierno pueden ser ilícitos desde el punto de vista delderecho internacional por diversos motivos, pero no constituyenpiratería en sentido estricto. En esto consistió la distinción entrepiratería y el corso practicado en virtud de patente [Nota delRelator Especial].

58Es discutible que este deber exista efectivamente. Existeprobablemente un deber de cooperar en la represión de lapiratería; y ningún Estado puede oponerse a que los actos depiratería cometidos por sus propios nacionales sean reprimidospor los buques de otro país, incuso en alta mar [Nota delRelator Especial!].

5 9 L. Oppenheim, International Law: A Treatise, Vol. I.Peace, 8a éd., H. Lauterpacht, ed. (Londres, Longmans, Greenand Co., 1955), pág. 897.

6 0 Los acuerdos internacionales para emprender la t rata deesclavos es otro ejemplo a que hacen alusión Paul Fauchille,Traite de droit international public, 8a. edición (París, Rousseauet Cié., 1926), Vol. I, parte I I I , pág. 300; y Louis-Érasme LeFur, "Le développement historique du droit international. Del'anarchie international à une communauté internationale orga-nisée", Recueil des cours de VAcadémie de droit international,1932, I I I , pág. 580.

6 1 Si se declara que los tratados cuyo objeto es ilícito en elsentido anteriormente expuesto son "inválidos'' y "nulos eineficaces", se plantea una cierta dificultad teórica, ya que puedeser que ningún tribunal u órgano internacional de otra natura-leza se halle en condiciones de declarar efectivamente la inva-lidez del tratado afectado y si las partes deciden aplicarlo interse y pueden hacerlo sin lesionar los derechos de un tercerEstado, podrían ejecutarlo. La verdadera cuestión de carácterpráctico es, pues, que un tratado de esa clase es inexigible.Si una de Ins partes se niega a ejecutarlo, la otra no tendráningún medio legal para obligarla a ello, incluso en los casosen que la parte que no cumpla el tratado se beneficie de supropio incumplimiento.

mente en aquellos casos en que la invalidez no resultede otro modo en virtud de los párrafos 3 a 7 delpropio artículo. Incluso en aquellos casos en que untratado es de carácter general y normativo y contienedisposiciones de jus cogens, sigue siendo, como tal,y desde el punto de vista técnico, res inter alios actapara quienes no sean partes en él. Por ello, en lamedida en que contenga normas de derecho interna-cional general, ello se deberá a que el tratado declarao codifica normas ya existentes de derecho interna-cional, o a que sus propias estipulaciones han llegadoa ser reconocidas como normas válidas y erga omnes,pasando a formar parte del cuerpo general del derechointernacional62. La incompatibilidad con este último, yno con el tratado en sí, que es su manifestación, serápues la causa de cualquier invalidez en un tratadoposterior.

78. Párrajo 2. Esta cuestión va a analizarse másdetenidamente en relación con el artículo 19. Bastedecir por ahora que el artículo 18 se refiere principal-mente a los tratados bilaterales y a los tratados pluri-laterales o multilaterales de tipo "recíproco". Otrostipos determinados de tratados dan lugar a consi-deraciones especiales semejantes a las expuestas enlos artículos 19 y 29 y en el comentario a los mismosen el segundo informe del Relator Especial.

79. Párrajo 3. Este párrafo es en gran parteanalítico. Trata de definir y diferenciar las distintassituaciones que pueden plantearse. Algunas de ellaspueden surgir en relación con tratados bilaterales otratados plurilaterales o multilaterales y otras única-mente en relación con estos últimos o exigen al menosque uno de los dos tratados en conflicto sea de esaclase.

80. Párrajo 4. Caso i) del párrajo 3. Este casono plantea dificultad alguna. Prevé la posibilidad deque distintos grupos de Estados se ocupen de lamisma materia en forma distinta y quizás incompatible.Pero cada uno de los regímenes establecidos es válidopara su propio grupo, siempre que no se trate deaplicarlo fuera de él. Si hay ilicitud, no será por laincompatibilidad entre los tratados en cuanto tales, yaque ninguna de las partes en ninguno de los tratadostiene obligaciones en virtud del otro tratado.

81. Párrajo 5. Caso ii) del párrajo 3. Este casotampoco plantea ninguna dificultad de principio. Lacuestión forma parte en realidad del epígrafe más am-plio relativo a la extinción de los tratados y se estudiaen el segundo informe del Relator (artículo 13 de laparte III y comentario al mismo).

82. Párrajo 6. Caso iii) del párrajo 3. El casoaquí previsto (que debe distinguirse cuidadosamentedel caso v) a pesar de sus analogías) es aquel en quealgunas de las partes en el segundo tratado no lo sontambién en el primero; o, si se trata de un tratadobilateral, una de las partes en el segundo tratado estambién parte en el primero, pero la otra parte nolo es. En resumen, este caso no supone, como el casov), una situación en la que todas las partes en el se-gundo tratado son partes en el primer tratado, aun-que algunas de las de éste no son partes en aquél. Elpresente caso iii) ha sido ya objeto de discusión generalen los párrafos 71 a 74. Es significativo que en dere-cho privado (al menos en el sistema de derecho anglo-americano) el hecho de que un contrato pueda plan-

62 Sirvan de ejemplo las Convenciones de La Haya de 1899y 1907.


tear a algunas de las partes un conflicto de obliga-ciones en relación con un contrato anterior, no esmotivo para invalidar formalmente el contrato pos-terior, al menos en aquellos casos en que la otra partedesconoce la existencia de ese conflicto63. General-mente, sin embargo, cuando A contrata con B, B ca-rece de medios para saber qué contratos ha concertadoanteriormente A. Tiene por ello derecho a insistiren que A ejecute el contrato o pague la debida re-paración en caso contrario. Si, en virtud de un com-promiso anterior, A no puede cumplir o no cumplesu contrato con B, deberá indemnizarle por daños yperjuicios. C, con quien A concluyó el contrato an-terior, puede insistir igualmente en que su contratose ejecute y en que A le indemnice si no lo hace. Enlos casos en que ambos contratos recaen sobre la mismacosa, por ejemplo, un inmueble que C convino en vendera A y luego se comprometió a vender a B, C puede,mediante mandato judicial de ejecución específica delcontrato, lograr la entrega del inmueble, impidiendo asísu entrega a B, a quien A tendrá que indemnizar pordaños y perjuicios. Sin duda, un tribunal que com-pruebe la existencia simultánea de ambos contratosprocederá a ordenar la ejecución del de fecha anterior.Pero las cosas pueden presentarse de distinto modo.Así, en algunos casos, el principio nenio plus juristransfère potest quant habet puede impedir la ejecu-ción del contrato o hacerlo ineficaz ; pero en todocaso, es difícil de comprender por qué razón, si Bes una parte inocente en el asunto, su contrato hade considerarse inválido o por qué razón B no hade tener derecho a exigir una reparación en caso deinejecución.

83. A juicio del Relator Especial, la situación esaproximadamente análoga en derecho internacional eneste tipo de caso (que por supuesto no es el único),aunque quizás el derecho internacional dé una mayorprioridad real a la primera obligación que la que lereconocen algunos sistemas de derecho privado. Perono por ello invalida la segunda obligación, o el tratadoque la contiene, en aquellos casos (que son los quese examinan ahora) en que intervienen nuevas partes,que no lo han sido en el primer tratado, al menoscuando éstas son inocentes. Algunos tratadistas dederecho internacional mantienen la tesis contraria, esdecir, que hay invalidación : véase acerca de este puntoel proyecto de la Harvard Law School (pág. 1025),cuyos autores no comparten sin embargo esa opinión,limitándose a propugnar la prioridad o prelación dela primera obligación. Esta tesis de que existe invali-dación es defendida por Oppenheim en la formasiguiente :

"[Los tratados] son . . . obligatorios para laspartes contratantes, que debe abstenerse de todoacto incompatible con las obligaciones que ha asu-mido en virtud de aquéllos. Ello supone el deberde no concertar tratados incompatibles con las obli-gaciones asumidas en virtud de tratados anteriores.La conclusión de esa clase de tratados constituye

un acto ilícito que no puede producir efectos jurí-dicos que beneficien al infractor de la leyM. Es con-trario a la unidad del derecho reconocer y hacercumplir normas de conducta contractuales que seexcluyen mutuamente en los casos en que su in-compatibilidad es conocida de ambas partes®5. Envista del número relativamente pequeño de tratadosy la publicidad dada a los mismos, esta norma seaplica con especial fuerza en la esfera internacional."[Las bastardillas son del autor.]M

Los dos pasajes subrayados dan en cierto modo porsentado lo que se trata de demostrar (véanse las notas64 y 65), pero el punto realmente dudoso parece serla referencia que se hace al "número relativamentepequeño de tratados y la publicidad dada a los mis-mos". Aunque esto puede haber sido cierto (o casicierto, por lo menos en lo que respecta al número detratados) en la fecha en que Oppenheim hacía esoscomentarios, evidentemente hoy no lo es. Lejos de serpequeño, el número de los tratados es en verdad muygrande, especialmente si se considera (como se haceen el presente código) que los tratados abarcan todaclase de acuerdos internacionales, canje de notas ycartas, etc. En cuanto a la publicidad, a veces se hacesumamente difícil obtener información acerca de ellos.Transcurren varios meses, y a veces años, antes deque los tratados se publiquen en los diversos reper-torios o colecciones, nacionales o internacionales. ElEstado que concluye un tratado con otro no puedenunca estar seguro de la medida en que este últimose encuentra ya obligado por tratados anteriores ohasta qué punto puede haber una incompatibilidad deobligaciones. El pasaje antes citado de Oppenheimparece dar a entender que un Estado se halla "altanto" de las obligaciones contractuales actuales oanteriores del otro, suposición que se ajusta muy pocoa la realidad moderna. ¿En virtud de qué razón, pues,los Estados que han concluido inocentemente y debuena fe un tratado han de encontrarse repentina-mente desprovistos de todos sus derechos en virtuddel mismo (incluso, ex hypothesi, del derecho a re-clamar indemnización por daños u otra reparación67,cosa que ocurrirá, si se propugna la invalidez de untratado posterior, al descubrirse una obligación ante-rior e incompatible de la otra parte? Asimismo, ¿quérazones existen para que, si el Estado "culpable" cum-ple de hecho sus obligaciones derivadas del tratadoposterior (aun a costa de quebrantar su compromisoanterior), la otra parte inocente pueda repudiar lasobligaciones que ha contraído en virtud de ese mismotratado (cosa que implicaría su invalidez) ? En cam-bio, si la otra parte no es efectivamente inocente sinoque tiene conocimiento del tratado anterior y de suincompatibilidad posible o probable, no hay motivopara que tenga derecho a ninguna reparación por lafalta de ejecución del tratado; y el párrafo que seanaliza prevé lo oportuno al respecto.

84. Por estas razones, el Relator Especial opta (enla situación prevista en este caso) por la tesis ex-presada en el proyecto de la Harvard Law School,

63 Sir Hersch Lauterpacht, en un artículo publicado en 1936("The Convenant as the 'Higher L a w ' " en The British YearBook of International Law, págs. 54 et seq.), estima que enel derecho inglés puede argumentarse la invalidación de uncontrato posterior basándose en la existencia de una confabu-lación delictuosa. Pero en tal caso hay que presumir evidente-mente que ambas partes en el segundo contrato tienen cono-cimiento del primero. Puede muy bien ocurrir que tal no seael caso.

64 En realidad, esto constituye una petición de principio, aldarse por sentado lo que se trata de demostrar. La otra parteinocente en el segundo tratado, que desconoce el primero, noinfringe ninguna ley [Nota del Relator Especial}.

65 ¿Qué pasa si no lo es? [Nota del Relator Especial].66 Oppenheim, op. cit., pág. 894.6 7 Tal podría ser el efecto de la nulidad total ab initio.


que coincide con la mantenida por Rousseau, quiendice:

"... il s'agit plutôt là68 d'un problème de compa-tibilité de normes conventionnelles concurrentes qued'un problème de détermination de l'objet mêmedes traités internationaux."69

Tras referirse a la norma de que un tratado es invá-lido cuando está en contradicción con un precepto po-sitivo del derecho internacional, Rousseau continúadiciendo :

"Mais ici encore le problème qui se pose estplutôt un problème de contrariété des normes juridi-ques, surtout si ladite règle a une origine conven-tionnelle."™ [Las bastardillas son del autor.~\

La cuestión queda resumida en el párrafo c) del ar-tículo 22 del proyecto de la Harvard Law Schoolsobre el derecho de los tratados en la forma siguiente:

"Si un Estado, al concluir un tratado con otroEstado, asume una obligación que es incompatiblecon una obligación contraída con un tercer Estadoen virtud de un tratado anterior, la obligación asu-mida en ese tratado anterior tiene prioridad sobrela obligación asumida en virtud del tratado pos-terior."71

Pero se añade expresamente en el comentario que:"El párrafo c), sin embargo, no dice que un

Estado no pueda concluir un tratado posterior conun tercer Estado, por el que asuma obligaciones res-pecto de dicho Estado que sean incompatibles conobligaciones asumidas en virtud de un tratado ante-rior con otro Estado. Se limita a decir que la obli-gación asumida en virtud del primer tratado "tieneprioridad" sobre la obligación contraída en virtuddel último tratado cuando hay conflicto entre ellas" ;

y en otro lugar dice más explícitamente:"Puede repetirse que la norma del párrafo c) no

llega a pronunciar la nulidad e ineficacia de lostratados u obligaciones concretas a que se refiere, adiferencia de lo que hacen algunos de los escritorescitados."72

A este respecto, véase también el párrafo 83 supra.

85. El principio de prioridad, combinado con elprincipio de la no invalidación del tratado u obliga-ción posterior, supone que el Estado interesado debecumplir la obligación primera e indemnizar en formadebida por el incumplimiento de la segunda, ya queestá obligado por los dos tratados. Ello significa queun tribunal internacional, que entienda en la cuestión,deberá decidir de acuerdo con esos principios. En lapráctica puede ocurrir que la cuestión no se planteeante un tribunal internacional y que no haya medioalguno para impedir que el Estado interesado optepor dar cumplimiento a la última obligación antes quea la primera. Si ello ocurre, la otra parte en el se-gundo tratado debe ejecutar sus propias obligacionesen virtud del mismo, mientras que la otra parte enel primer tratado tendrá derecho a exigir una indem-nización por daños y perjuicios. Ello no quiere decir

«8 Alude al Pacto de la Sociedad de las Naciones.«9 Rousseau, op. cit., pág. 341.™ Ibid. Aunque no está absolutamente claro, parecería que

el Profesor Rousseau adopta esta posición respecto de un tra-tado que se encuentra en pugna directa con un precepto impera-tivo de derecho internacional.

71 Harvard Law School, op. cit., pág. 1024.T2 Ibid., pág. 1026.

que el derecho internacional confiera un "derecho deopción", sino simplemente que, en el estado actual dela organización internacional, acaso no sea posibleimpedir que se ejercite de hecho un poder de opción.En vista de ello el derecho internacional proclama underecho de reparación en favor de cualquiera de lasotras dos partes que deje de obtener el cumplimientode la obligación, siempre que dichas partes actúen ino-centemente y de buena fe.

86. Caso de conflicto con la Carta de las NacionesUnidas. Obsérvese que la tesis que se defiende ante-riormente está enteramente de acuerdo con la termi-nología del Artículo 103 de la Carta de las NacionesUnidas, que no declara la invalidez de los tratadosconcertados entre Estados Miembros que se opongana ella, diciendo por el contrario únicamente que: "Encaso de conflicto entre las obligaciones contraídas porlos Miembros de las Naciones Unidas en virtud de lapresente Carta y sus obligaciones contraídas en virtudde cualquier otro convenio internacional, prevaleceránlas obligaciones impuestas por la presente Carta" [Su-brayado del autor]. Ello parece producir el efecto deque si, en los términos estrictos del Artículo 103,acaso obligue a un Estado Miembro a que rompa untratado concertado con un Estado no miembro (sidicho tratado supone obligaciones para el EstadoMiembro que se halle en conflicto con las obligacio-nes contraídas por él en virtud de la Carta), nopuede liberar o eximir al Estado Miembro de su res-ponsabilidad en lo que respecta a dichas obligaciones.Si no puede obtener una liberación voluntaria de esasobligaciones en cuestión, el Estado Miembro se veráobligado, en virtud del Artículo 103, a denegar suejecución: pero ello constituirá, sin embargo, una vio-lación del tratado anterior, por lo que deberá indem-nizar por daños y perjuicios al Estado no miembro.

87. Párrafo 7. Caso iv) del párrafo 3. Aunqueeste caso es fundamentalmente análogo en sus efectosal caso ii), y en verdad se trata de una variedad delmismo, es preferible diferenciarlos en beneficio dela claridad. Las dos partes o todas las partes en elprimer tratado son partes en el segundo, pero no lasúnicas en éste. Al igual que en el caso ii), no seplantea ninguna cuestión real de validez o invalidez:se trata de una cuestión de efectos, que no tiene porqué explayarse en este lugar.

88. Párrafo 8. Caso v) del párrafo 3. La si-tuación prevista en este caso (que puede ocurrir única-mente cuando el primer tratado es plurilateral o mul-tilateral) es la que se plantea cuando varias partesen un tratado, pero no todas ellas, conciertan unnuevo tratado sobre el mismo objeto, y dicho tratadose halla en conflicto con el primero, o cuando dichaspartes crean un sistema o régimen distinto. Se planteala cuestión de hasta qué punto hay la posibilidad deque esas partes obren en esa forma, incluso en lahipótesis de que el nuevo tratado o régimen se apliqueúnicamente a las relaciones entre las partes en él, sinafectar jurídicamente los derechos de las restantes par-tes en el primer tratado y sin ser aplicable contraellas o a las relaciones con ellas. Varios tratadistaseminentes73 han mantenido que no puede hacerse elloen forma que perjudique la obligación contraída envirtud del primer tratado, o, como se ha dicho, "se

73 Véanse los citados por Lauterpacht en The British YearBook of International Law, 1936, págs. 60 a 61.


lesionen los intereses" de sus signatarios74 o cuandosea "tan incompatible con el fin general del primertratado que pueda frustrarlo"75; mientras que en elcaso Osear Chinn planteado ante la Corte Permanentede Justicia Internacional, dos jueces eminentes, VanEysinga y Schücking76 sostuvieron que en el caso deaquellos tratados cuyos efectos y carácter no eranmeramente dispositivos sino cuasilegislativos, por es-tablecer una situación, sistema o régimen para unazona u objeto determinado77, ninguna de las partespodía en ninguna circunstancia obrar de aquella formasin el consentimiento de todas las demás partes78. Portodo ello, en el proyecto de la Harvard Law Schoolfigura una disposición (párrafo b) del artículo 22), acuyo tenor :

"Dos o más Estados partes en un tratado, en elque también lo sean otros Estados, únicamente po-drán concertar un nuevo tratado que reemplace alprimero en sus relaciones inter se, cuando no loprohiban las disposiciones del primer tratado ycuando el segundo tratado no sea tan incompatiblecon el propósito general del primero que pueda lle-gar a frustrar sus fines."79

Obsérvese que esta fórmula no excluye la posibilidadde que alguna de las partes convengan en aplicar asus relaciones recíprocas un sistema distinto. El Re-lator Especial, en el párrafo 8 del artículo 18 proponeuna idea fundamentalmente análoga, salvo que subrayamás la simple prioridad o prelación de las obligacionesdel primer tratado en las relaciones entre las partesdel "antiguo" tratado y del "nuevo", y sugiere ademásuna redacción diferente para la segunda excepción.

89. En realidad hay razones muy poderosas parapermitir cierta libertad en la materia, razones quepueden resumirse como sigue:

a) Como todo lo que algunas de las partes en untratado hagan inter se en virtud de otro tratado esindudablemente res inter olios acta, no puede ocasionaren derecho una disminución formal de las obligacio-nes contraídas por las mismas partes en virtud delprimer tratado, ni afectar jurídicamente los derechoso la situación de las otras partes, que se mantienenlegalmente intactos y subsistentes. Siendo así, elloquiere decir que las partes que conciertan el nuevotratado no hacen, por esa sola razón, nada que seailegítimo o ilícito en sí, y que ese nuevo tratado noes en modo alguno prima facie inválido o ineficaz.

b) Si se produce por tanto alguna debilitación enla obligación contraída en virtud del primer tratado,será más bien de hecho que de derecho, y puede sos-tenerse por supuesto y se ha sostenido con gran fuerzaque, en la práctica, dicha acción tiende a debilitar, eindirectamente a lesionar, la posición de los países noparticipantes80. Difícilmente puede negarse esto. La

7 4 Ibid., pág. 60.7 5 Harvard Law School, op. cit., pág. 1016.7 6 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-

nacional, Judgments, Orders and Advisory Opinions, serie A /B ,No. 63, págs. 133 a 134 y 148.

7 7 La cuestión debatida en el caso Oscar Chinn fue la natura-leza y carácter del Acta General de Berlín de 188S, relativa ala cuenca del Congo, en cuanto afectaba al Tratado de SaintGermain-en-Layes, concluido posteriormente en 1919, y queversaba sobre el mismo asunto.

7 8 Una tesis contraria aparece en la nota sobre el caso OsearChinn que, sobre la inicial "O", figura en The British YearBook of International Law, 1935, págs. 162 a 164.

7 9 Harvard Law School, op. cit., pág. 1016.8 0 Véase la nota sobre el caso Oscar Chinn por Lauterpacht,

falta de espacio impide dar ejemplos concretos. Pero,en términos generales, es fácil darse cuenta de que si,por ejemplo, veinticinco de las treinta partes en untratado convienen en poner en vigor en sus relacionesrecíprocas un régimen distinto sobre el mismo objetode aquél, aunque esas partes queden obligadas por elrégimen anterior en sus relaciones con las restantescinco partes, difícilmente la posición de éstas dejaráde verse afectada en la práctica. De la misma manera,si en virtud de un tratado varias de las partes tienenciertos derechos frente a otra parte, y algunas deellas acuerdan en un tratado por separado con dichaparte renunciar a aquéllos o modificarlos en favor deesa parte, tal acuerdo podrá afectar en la práctica laposibilidad de las restantes partes para hacer valerplenamente sus derechos frente a esa parte, aunqueteóricamente sigan intactos. Pero hay otra faceta dela cuestión: el derecho de algunas de las partes en untratado a modificarlo o abrogarlo en sus relacionesinter se es uno de los instrumentos principales, deuso cada vez más extendido en nuestros tiempos, paramodificar una situación contractual dada en una formaconveniente y quizá necesaria, en circunstancias enlas que no sería posible, o resultaría muy difícil, ob-tener, inicialmente al menos, el consentimiento de todoslos Estados interesados81. Prohibir este procedimiento,o hacerlo indebidamente difícil, equivaldría en la prác-tica a otorgar un derecho de veto a la que a menudosería una pequeña minoría de las partes adversas alcambio. En el caso de muchos grupos importantes detratados que suponen una serie "en cadena", tales comolos convenios postales, los convenios de telecomunica-ciones, los convenios de propiedad intelectual y pro-piedad industrial, los convenios de aviación civil ynumerosos convenios marítimos y técnicos, precisa-mente este procedimiento es el que permite llegar ala firma de nuevos convenios. En algunos casos losinstrumentos fundamentales de las constituciones delas organizaciones interesadas contienen disposicionespor las que se permite su reforma por el voto de lamayoría, pero en muchos casos no ocurre así, por loque todo sistema nuevo o distinto puede ser puesto envigor inicialmente sólo entre las partes que lo suscriben.

c) Resulta difícil toda la cuestión de lo que sig-nifica la incompatibilidad o conflicto entre dos tra-tados. Dos tratados pueden ser incompatibles por es-tablecer sistemas mutuamente discordantes, pero mien-tras esos sistemas no hayan de aplicarse a las mis-mas partes, o entre ellas, habrá la posibilidad de apli-car ambos. Así, aunque con algunas dificultades einconvenientes, el Estado A puede aplicar un sistemaen sus relaciones con el Estado B en virtud del tra-tado X y otro sistema en sus relaciones con el EstadoC en virtud del tratado Y. En pocas palabras, puedehaber un conflicto entre los tratados, sin que necesa-riamente exista un conflicto de obligaciones para nin-guna de las partes. Algo por el estilo es precisamentelo que de hecho ocurre bajo los sucesivos conveniostécnicos concertados bajo los auspicios de las variasorganizaciones y organismos internacionales. En talsituación caben muchas permutaciones y combinacio-nes, muchos matices y grados. No sería acertado pro-pugnar la invalidez y nulidad de un tratado simple-mente por el hecho de contener disposiciones que, en

The British Year Book of International Law, 1935, págs. 164a 166.

81 En algunos casos, los Estados que no convengan inicial-mente en un tratado lo harán en una fase ulterior.


sí mismas, sean incompatibles con las estipulacionesde un tratado anterior en el que sean partes las partesen el último tratado.

90. Por estas razones y en relación con los tiposde tratado a que nos estamos refiriendo (bilaterales yotros tipos de tratados "recíprocos" — véase el párrafo2 del artículo 18 y el párrafo 78 de este comentario),el Relator Especial dista mucho de hallarse conven-cido de que la invalidez del segundo tratado, o de laparte pertinente del mismo, tenga siquiera que formu-larse. La cuestión de la invalidez se plantea más pro-piamente en relación con los tipos de tratado que sonobjeto del artículo 19. Respecto a la cuestión de si,en el caso actual (caso v ) ) , la prohibición de con-certar un acuerdo separado contenida en un tratadoanterior puede ser motivo de invalidez del tratadoposterior, el Relator Especial recuerda las dudas queexpresó acerca de la cuestión de los efectos de estetipo concreto de "incapacidad" en el párrafo 28 delpresente comentario, dudas que ciertamente se aplicanal caso iii). No obstante, el caso v) es distinto yaque ninguna de las partes en el segundo tratado esuna parte nueva y todas están obligadas por la prohi-bición. El Relator Especial ha decidido pues, por elmomento, incluir esta causa de invalidez en el caso v) ,así como la causa mencionada en el párrafo 8) delartículo 18, aunque en un tenor más restringido queel utilizado en la disposición del proyecto de la HarvardLaw School citada en el párrafo 88 supra. De hecho,probablemente será muy raro que se presenten casosde esta clase en relación con los tratados de tipo"recíproco".

Artículo 19. Licitud del objeto (incompatibilidad contratados anteriores; caso especial de ciertos tratadosmultilaterales)

91. En su segundo informe, el Relator Especial,al tratar el tema de la extinción de los tratados, señalóla existencia de ciertos tipos de tratados multilateralescuyo carácter y modo de obrar diferían substancial-mente de los del tratado corriente, bilateral o multila-teral, el cual supone un intercambio mutuo de pres-taciones entre las partes o una norma de conductarecíproca entre una parte y cada una de las demás,de tal naturaleza que el incumplimiento por una delas partes constituye una falta de cumplimiento en lasrelaciones de esa parte con alguna otra parte y puedecompensarse mediante una falta correlativa de cum-plimiento por esa parte hacia la parte cidpable. Espe-cialmente, en relación con los artículos 19 y 29 delsegundo informe (véanse en particular los párrafos124 a 126 del comentario) se señaló que no todoslos tratados multilaterales eran de ese tipo. Había otrosdos tipos que funcionaban en forma muy diferente yaque no suponían un intercambio mutuo de prestacio-nes o servicios sobre una base de reciprocidad indivi-dual. Esos tratados implicaban un tipo más absolutode obligación, por lo que no podía hablarse realmentede que el tratado se aplicaba por cada parte simple-mente en sus relaciones con cada una de las demás.Pero en el caso de una clase especial de ese tipo detratados (ejemplo de la cual sería una convención dedesarme), la obligación de cada una de las partesdependía del cumplimiento correspondiente de la mismaobligación por todas las demás partes y, por tanto, enel caso de una violación fundamental por una de laspartes, la obligación de las demás no desapareceríasolamente con respecto a dicha parte en particular

sino que podría desaparecer por entero con respectoa todas las partes. En cambio, en la otra clase prin-cipal de esos tratados (tipo de la cual sería un con-venio de carácter humanitario, por ejemplo la Con-vención para la Prevención y Sanción del Delito deGenocidio) la obligación de cada una de las partesera enteramente independiente de su cumplimiento porlas demás y continuaba existiendo aunque otras par-tes dejasen de cumplirla.

92. El Relator Especial señalaba que, a su juicio,algunas de las dificultades que presentaba el tema dela extinción de los tratados se debían en parte a nohaberse hecho una distinción entre esas diferentes cla-ses o tipos de tratados. Lo mismo puede decirse enrelación con el caso presente. Se estima que las auto-ridades en la materia que han proclamado la invalidezy nulidad de los tratados que estén en pugna conotros anteriores, lo han hecho pensando principalmenteen cierta clase de tratados, respecto a los cuales hade llegarse probablemente a tal conclusión ; pero enotros tipos de tratados no tiene necesariamente queser así.

93. En el caso de los tratados que son objeto delartículo 18, se ha visto que el conflicto entre dostratados no conduce necesariamente a un conflicto deobligaciones, ya que un conjunto de disposiciones po-drá aplicarse por una de las partes en sus relacionescon un país y otra serie de ellas (tal vez muy diferente)será aplicable en sus relaciones con otro país. De ahíque no suponga la invalidez del tratado en conflicto.En el caso de los dos tipos de tratados previstos enel artículo 19 la situación es diferente. La obligaciónes de tal naturaleza que un tratado directamente enconflicto, de llevarse a cabo, parece que ha de suponernecesariamente una violación del anterior. Así, pues,será razonable y probablemente necesario afirmar lacompleta invalidez del tratado, por lo menos en lamedida en que entre en conflicto con el anterior.

94. "... que se halle en conflicto directo en algúnpunto esencial...". A los efectos de este artículo, sólocuenta el conflicto importante y directo Por ejemplo,si varias de las partes en un tratado, aunque sea untratado de esta clase, convienen en no insistir, en loque a ellas respecta, en la ejecución del mismo poralguna otra, ello puede restar fuerza al tratado y serincompatible con su espíritu, pero no está en conflictodirecto con el tratado mientras aquéllas no convenganrealmente en no ejecutar las obligaciones del tratado.Como de hecho las partes en un tratado tienen siem-pre la posibilidad de no insistir en su ejecución porlas demás partes, sin que se necesite un acuerdo ex-preso en que se reconozca esa facultad, difícilmenteun acuerdo de esa naturaleza puede ser inválido, yen todo caso su invalidez no significa diferencia algunani puede modificar la situación. Lo que realmente su-cede en tal caso es que algunas de las partes renunciano modifican sus derechos o algunos de éstos. Ello acasosea inconveniente (sin que ello quiera decir que siem-pre lo sea), pero no plantea un caso de verdaderoconflicto.

Artícxdo 20. Moralidad del objeto

95. Por analogía con la doctrina del derecho pri-vado relativa a los contratos contrarios al interés yal orden público y a las buenas costumbres, algunasautoridades en derecho internacional (por ejemplo,


Oppenheim82 y Verdross83) han sostenido que lostratados que, sin ir efectivamente en contra de ningunanorma obligatoria o prohibición del derecho interna-cional, tienen un objeto inmoral o contrario a la éticadeben considerarse nulos y sin valor. Otros autores(por ejemplo Rousseau, que considera la materiadépourvue d'intérêt pratique" y como "pure hypothèse

d'école"8*) han señalado que no figura en la juris-prudencia ningún caso en que se haya declarado in-válido un tratado por esa razón. Pero hay algunosdictámenes de magistrados de la que fue Corte Per-manente de Justicia Internacional que indican que untribunal internacional tendría derecho a negarse aaplicar un tratado que juzgase "contrario a la moralpública"85. Por otra parte, como admite Oppenheim,hay que "tener en cuenta que la cuestión de lo quées inmoral suele ser discutible. Es posible que una obli-gación que algunos Estados consideran contraria a lamoral no lo parezca así necesariamente a las partescontratantes".86 En vista de ello, el Relator Especialestima que el sistema preferible es el propuesto eneste artículo. Es difícil afirmar a priori la nulidad deun tratado por su objeto contrario a la moral o ala ética (pero no ilícito), pero un tribunal internacio-nal puede negarse a aplicarlo.

SECCIÓN C. EFECTOS JURÍDICOS DE LA FALTA DEVALIDEZ ESENCIAL Y PROCEDIMIENTO PARA ESTA-BLECERLA

Artículo 21. Efectos jurídicos (clasificación)

96. Este artículo no requiere ningún especial co-mentario, pero puede recordarse lo dicho en los pá-rrafos 13 a 16 en relación con las disposiciones delartículo 6. La frase final del artículo 21 aclara quelos efectos de la falta de validez esencial no son auto-máticos, sino que están sujetos a los requisitos deprocedimiento enunciados en el artículo 23.

Articulo 22. Efectos en determinados casos

97. Párrafo 1. Lo dicho anteriormente ha acla-rado también en gran parte esta cuestión. Sin em-bargo, los autores (en la medida en que tratan lamateria) sostienen opiniones muy distintas acerca delefecto exacto de la falta de validez esencial en dife-rentes casos. Por ejemplo, Guggenheim, posiblementesiguiendo la doctrina de los sistemas de derecho ro-mano, no considera que el error, el dolo o la violenciahagan que el tratado sea nulo ab initio con efectosretroactivos, sino solamente anulable87. La doctrinadel common law coincide con esta opinión en cuantoatañe al dolo y a la violencia, pero considera que elerror hace que el contrato sea nulo ab initioss. En

8 2 Oppenheim, op. cit., pág. 896.8 3 Alfred Verdross, "Forbidden Treaties in International

Law", American Journal of International Law, Vol. 31 (1937),págs. 571 a 577. Acerca del vastísimo campo propuesto porVerdross sobre de lo que puede considerarse contrario a lamoral, véase Rousseau, op. cit., pág. 342.

8 4 Rousseau, op. cit, págs. 341 a 342. Véase también Salviolien Recueil des cours de l'Académie de droit international,1933, IV, págs. 26 a 30.

8 5 Schücking en el caso Osear Chinn (Publicaciones de laCorte Permanente de Justicia Internacional, Judgments, Ordersand Advisory Opinions, serie A / B , No. 63, pág. 150). Se diceque Anzilotti ha emitido una opinión análoga en el caso UniónAduanera Austro-alemana, pero es difícil localizar el pasaje.

8 6 Oppenheim, op. cit., págs. 896 a 897.8 7 Guggenheim, op. cit., págs. 91 a 93.8 8 Véase Cheshire y Fifoot, op. cit. (nota 43, supra),

pág. 171 ; y Anson, op. cit., pág. 166.

cambio, el proyecto de la Harvard Law School (pág.1148) atribuye este último efecto al dolo, pero no alerror o a la violencia. No es seguro que éstas y otrasdistinciones parecidas tengan igual importancia en laesfera internacional que en la interna. Por lo que serefiere al error, al dolo y la violencia, la doctrina delcommon law se funda en la opinion de que en el casodel error nunca hay verdadera coincidencia de inten-ciones, y si la hay (error común e idéntico) las cir-cunstancias son tales que la privan de realidad. Portanto, en este caso nunca hay contrato. En el casodel dolo y la violencia las intenciones coinciden, y porlo tanto existe un contrato, pero como esa coincidenciase ha logrado con la intervención de factores extrañose ilícitos, probado esto el contrato es anulable.

98. Las razones para que se afirme que el tratadoes exigible en ciertos casos, y no que es nulo strictosensu, ya se han expuesto al hablar de los artículos17 y 20 (véase el final del párrafo 75 supra y elpárrafo 95). En términos generales, también pareceque la inexigibilidad sea el efecto que debería atribuirsea la invalidez resultante de la incompatibilidad contratados anteriores en los casos en que la invalideztiene esta causa.

99. Párrafo 2. En este párrafo se intenta exponerlas consecuencias efectivas de la nulidad ab initio, dela anulabilidad, de la inexigibilidad, etc., y no re-quiere comentario especial, aunque es probable queel sistema que en él se propone pueda perfeccionarseo pulirse.

Artículo 23. Procedimiento para establecerla falta de valides esencial

100. Como comentario detallado acerca de esteartículo puede aplicarse, mutatis mutandis, lo dichoen el segundo informe acerca de sistemas en ciertaforma análogos que se propusieron en los artículos 20y 23 en el segundo informe (comentario, párrs. 136 a140 y 180). Como ya hemos dicho refiriéndonos aotros aspectos, podría decirse que lo escasísimo de loscasos de invalidez esencial de un tratado por algunade las causas examinadas en este informe, en compa-ración con la multitud de ocasiones en que se ha invo-cado la extinción de tratados, hace dudar de que seanrealmente necesarias garantías de la índole propuestaen este artículo. Con todo, en principio no deberíaexistir la posibilidad de que una parte en un tratadodeclare simplemente su invalidez en forma unilateral,y en cuanto a esto pueden verse los artículos 29, 31y 32 del proyecto de la Harvard Law School y elcomentario a los mismos. En otro caso el argumentode la falta de validez esencial podría servir de pre-texto para lo que en realidad sería la denuncia encu-bierta de un tratado que no se desea ejecutar. Enrealidad, no es exacto que, indirectamente, el argu-mento de la falta de validez esencial, en cierto modo,no se alegue con frecuencia, porque en muchas oca-siones la razón que se da para poner fin unilateral -mente a un tratado o repudiarlo es precisamente algúnsupuesto defecto en su origen o en la forma de ob-tenerlo. No se hace de esto la base formal del actode denuncia o repudiación (es decir, no se alega ver-daderamente la falta de validez esencial), pero enrealidad se expone un supuesto defecto de validezcomo fundamento para que la parte interesada pongatérmino a un tratado. Por consiguiente, el RelatorEspecial opina que si en ciertos casos de denunciaunilateral de tratados es preciso establecer ciertos re-


quisitos de procedimiento, también deberían estable- que las razones por las cuales conviene establecer esoscerse para los casos en que se trata de anular un tra- requisitos en el primer caso son igualmente aplicablestado fundándose en su falta de validez esencial, puesto o serían fáciles de aplicar en el segundo.

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS



Responsabilidad internacional: tercer informe de F. V. García Amador, Relator Especial

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS EN SU TERRITORIO A LA PERSONA O BIENES DE LOS

EXTRANJEROS

PARTE II : LA RECLAMACIÓN INTERNACIONAL

[Texto original en español][2 de enero de 1958]

I N D I C E

Capítulo Página

INTRODUCCIÓN 52

ACTOS Y OMISIONES QUE ORIGINAN LA RESPONSABILIDAD

Cuestiones suscitadas en la Comisión durante el examen del segundo informerelativo a la responsabilidad internacional 52

1. Contenido o alcance de la codificación 52

2. La responsabilidad por la violación de los derechos humanos esenciales... 53

3. El problema de las fuentes 54VI. CAUSAS EXIMENTES Y CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES DE RESPONSA-

BILIDAD 55

4. Fuerza mayor y estado de necesidad 55

5. Culpa de parte del extranjero 58

6. Circunstancias agravantes de responsabilidad 58

7. Causas o circunstancias inadmisibles 59

VIL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS 59

8. Función del principio 60

9. Cuándo se consideran "agotados" los recursos internos 61

10. Renuncia del derecho a la reclamación internacional 62

11. El problema de la validez de la cláusula Calvo 63

12. Hipótesis en que se estipula la omisión de los recursos internos 64

13. Arreglo de diferencias de carácter preliminar 65

VIII. PRESENTACIÓN DE LA RECLAMACIÓN INTERNACIONAL 66

14. Naturaleza jurídica de las reclamaciones internacionales 67

15. Presentación de la reclamación por el extranjero 67

16. Presentación por el Estado de la nacionalidad 69

17. Nacionalidad de la reclamación 71

18. Prescripción del derecho a reclamar 72

IX. NATURALEZA Y EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN 73

19. Formas de la reparación 73

20. Criterio para fijar la cuantía de la reparación 74

21. Hipótesis en que resulta afectado el "interés general" 76

Apéndice. ANTEPROYECTO SOBRE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR DAÑOSCAUSADOS EN SU TERRITORIO A LA PERSONA O BIENES DE LOS EXTRANJEROS 76

51

52 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. EL

Introducción

1. Durante el noveno período de sesiones la Comi-sión de Derecho Internacional no dispuso del tiemponecesario para examinar con detenimiento el segundoinforme referente a la responsabilidad internacional (A/CN.4/106) presentado por el Relator Especial y en-cargó a éste que prosiguiera su labor. El presenteinforme comprende las materias que habían quedadopendientes, así como los restantes artículos del ante-proyecto sometido a la Comisión. Dichas materias serefieren, sucesivamente, a "Causas eximentes y cir-cunstancias atenuantes y agravantes de responsabi-lidad" (capítulo VI) ; "Agotamiento de los recursosinternos" (capítulo VII) ; "Presentación de la re-clamación internacional" (capítulo VIII) ; y "Natu-raleza y extensión de la reparación" (capítulo IX).Así, sin pretender agotar el tema en todos sus aspec-tos, el informe incluye las materias que generalmentese estudian bajo la denominación "Responsabilidad(internacional) del Estado por daños causados en suterritorio a las personas o bienes de los extranjeros".De esa manera, la Comisión podrá continuar el exa-men del tema teniendo a la vista el conjunto de losproblemas y cuestiones principales de este capítulode la responsabilidad internacional.

2. Por lo demás, al igual que hicimos en el se-gundo informe, para no incurrir en repeticiones in-necesarias en el comentario a los distintos artículosdel anteproyecto se hace la referencia correspondienteal primer informe (A/CN.4/96), cuando se tratade materias que fueron examinadas allí con ciertaamplitud.

Actos y omisiones que originan la responsabilidad

Cuestiones suscitadas en la Comisión durante elexamen del segundo informe relativo a la res-ponsabilidad internacional

[ NOTA : En el segundo informe se trataron los pri-meros cinco capítulos del anteproyecto. Los títulos deesos capítulos son los siguientes :

I. Naturaleza y alcance de la responsabilidad;

II. Actos y omisiones de los órganos y funcionarios ;

III. Violación de derechos humanos esenciales;

IV. Incumplimiento de obligaciones contractuales yactos de expropiación ;

V. Actos de los particulares y disturbios internos.]

3. Como se ha indicado, debido a la brevedad deltiempo que la Comisión pudo dedicar durante el no-veno período de sesiones a la discusión de nuestrosegundo informe, no hubo oportunidad de examinardetenidamente ninguno de los problemas que se plan-tean con motivo de la determinación y definición delos actos y omisiones que originan la responsabilidadinternacional del Estado por daños causados en suterritorio a la persona o bienes de los extranjeros. Ellono obstante, en el curso de la discusión se suscitaronciertas cuestiones que se relacionan con el método yla técnica que deben seguirse en la codificación deltema. En estas circunstancias, tal vez sería de algunautilidad que el Relator Especial, en vista de las ob-servaciones formuladas a este respecto, exponga lasconsideraciones que, en su opinión, justifican el métodoy la técnica que ha seguido en la preparación de sus

informes. Una de esas cuestiones se refiere al con-tenido o alcance mismo de esta codificación.

1. CONTENIDO O ALCANCE DE LA CODIFICACIÓN

4. Algunos miembros de la Comisión plantearonla necesidad de delimitar la codificación de este temamediante la exclusión de materias o aspectos del temaque, en su opinión, estrictamente no corresponde tra-tar al codificar los "principios de derecho internacio-nal que rigen la responsabilidad del Estado", segúnlos términos de la resolución 799 (VIII) de la Asam-blea General. Calificándolas de "cuestiones substan-tivas", se sugirió la exclusión de las materias relati-vas a "Violación de los derechos humanos esenciales"(capítulo III) y al "Incumplimiento de obligacionescontractuales y actos de expropiación" (capítulo IV).Según indicaron, ello nos llevaría a definir las obli-gaciones internacionales del Estado, con lo cual serebasarían los límites de la tarea confiada a la Co-misión. O, como también se dijo, deberíamos tratarúnicamente la responsabilidad del Estado "en el sen-tido estricto del término" (415a. y 416a. sesiones).

5. A reserva de volver más adelante sobre la cues-tión relativa a los derechos humanos esenciales, cuyainclusión en el proyecto obedece a razones y a consi-deraciones especiales, se hace realmente difícil com-prender por qué se ha pensado en la necesidad defijar desde ahora los límites exactos de esta codificacióny, en particular, en la exclusión de las llamadas cues-tiones substantivas. En primer término, el problemade delimitar con exactitud la materia objeto de unacodificación no es un problema privativo del tema dela responsabilidad. Cualquier otro presenta, en mayoro menor grado, las mismas dificultades, como lo de-muestra la experiencia de todos los organismos codi-ficadores, e incluso la de nuestra propia Comisión.Naturalmente que no por ello se debe ignorar el pro-blema, pero sí evitar una solución prematura, aventu-rándonos a tomar decisiones que no sabemos si enel curso de nuestras futuras labores las tendríamosque revocar. Sería mucho más lógico y práctico con-tinuar la codificación, y luego de haberse examinadodetenidamente las diversas materias y aspectos deltema, y aún tal vez después que se conozcan las ob-servaciones de los gobiernos al primer proyecto queelabore la Comisión, emprender la eliminación deaquello que resultase ajeno por completo a los prin-cipios de derecho internacional que rigen la respon-sabilidad del Estado. Lo contrario no solamente seríapasar por alto una experiencia valiosa, sino tambiénforzar una selección a priori que, aparte del inconve-niente que se ha indicado, no reportaría ventaja al-guna al trabajo inmediato de la Comisión.

6. Lo que antecede se puede corroborar respectode la sugerencia específica de excluir las materias re-lacionadas con las obligaciones contractuales en gene-ral, las deudas públicas y los actos de expropiación.¿ Cómo podría la Comisión decidir la exclusión deestas materias, por estimar que envuelven cuestionessubstantivas? En el curso de la discusión expresé, contodo el respeto que me merece la opinión de mis cole-gas, que tenía la impresión que se estaban introdu-ciendo conceptos y distinciones que jamás había ad-vertido en los textos ni en los trabajos preparatoriosde las numerosas codificaciones, privadas y oficiales,anteriores a nuestro anteproyecto (416a. sesión). Esmás, lejos de hallar esos conceptos y distinciones, loque se encuentra en aquéllas son disposiciones relati-

Responsabilidad de los Estados 53

vas a tales materias, muchas de las cuales aparecenreproducidas en el comentario a los artículos corres-pondientes del anteproyecto. Y lo mismo ocurre conla jurisprudencia de los tribunales y comisiones dereclamaciones, donde hallamos abundantes anteceden-tes sobre la responsabilidad internacional que puederecaer sobre el Estado por el incumplimiento de obli-gaciones emanadas de un contrato celebrado con unextranjero o de una concesión que le ha otorgado.En realidad, se trata de materias cuya exclusión delproyecto que elabore la Comisión no podría justi-ficarse en forma alguna.

7. De otra parte, ni estas materias entrañan cues-tiones de naturaleza diferente a las que regulan otrasdisposiciones del anteproyecto que hemos presentadoa la Comisión, ni tampoco han sido tratadas en elarticulado con el carácter de cuestiones substantivas.Excepto las relativas a los derechos humanos esencia-les (artículos S y 6) , sus disposiciones no se propo-nen exactamente establecer ni definir las múltiples obli-gaciones que el derecho internacional impone al Estadoen cuanto al tratamiento de los extranjeros. Su finali-dad primordial es más bien la de señalar, con mayor omenor grado de precisión, las condiciones y circuns-tancias que originan la responsabilidad internacionalen caso de violación o inobservancia de esas obliga-ciones. En una palabra, el objeto de las disposicionesdel anteproyecto es, como lo ha sido fundamentalmenteel de las codificaciones anteriores, determinar y pre-cisar, en la medida de lo posible y conveniente, lascondiciones y circunstancias que permiten imputar aun Estado un acto u omisión contrario al derechointernacional. Ahora bien, ¿cómo podría hablarse de"imputabilidad" sin vincular el acto u omisión a unaobligación internacional del Estado? Ninguna codi-ficación anterior, si es que lo ha intentado, ciertamenteno lo ha logrado. Por eso las disposiciones del ca-pítulo IV del anteproyecto también mencionan lasobligaciones contractuales del Estado, pero con el ob-jeto inmediato de indicar cuándo, en caso de incum-plimiento o inobservancia, se origina la responsabili-dad internacional.

2. LA RESPONSABILIDAD POR LA VIOLACIÓN DE LOSDERECHOS HUMANOS ESENCIALES

8. Desde nuestro primer informe hemos insistidoreiteradamente en la necesidad de resolver la oposi-ción y el antagonismo tradicionales entre la "normainternacional de justicia" (international standard ofjustice) y el principio de igualdad de nacionales yextranjeros. A ese fin hemos sugerido que se tratede hallar la solución a través de una reformulaciónde ambos principios, integrándolos en una nueva no-ción jurídica que recoja los elementos y finalidadesesenciales de ambos. Es decir, en una noción quearranque del reconocimiento internacional de que hansido objeto los derechos humanos y las libertades fun-damentales. En nuestra opinión, esta realidad políticay jurídica del mundo de la postguerra ha superadola oposición y el antagonismo que existía entre losdos principios, de suerte que sería inútil desconocerlay continuar esperando que uno de los principios seimponga sobre el otro (véase A/CN.4/96, capítulo VIy A/CN.4/106, capítulo I I I ) .

9. Al discutirse el anteproyecto en el noveno pe-ríodo de sesiones, al igual que ocurrió el año anterior,varios miembros de la Comisión expresaron su sim-patía por la idea, e incluso favorecieron en principio

el sistema propuesto en los artículos 5 y 6. Pero otros,en cambio, formularon objeciones, no siempre funda-das en las mismas razones, que desearíamos comentarbrevemente. Pueden resumirse en estas tres: el indi-viduo, ni como nacional ni como extranjero, puedeconsiderarse como sujeto (directo) del derecho inter-nacional; los derechos humanos (esenciales) aún noestán reconocidos por el derecho internacional posi-tivo ; la violación de esos derechos, por tratarse deuna cuestión substantiva, no corresponde al tema dela responsabilidad del Estado, sino al relativo a la con-dición de los extranjeros, que es otro de los temasque figura, con ese nombre, en el programa de laComisión (sesiones 413a., 415a. y 416a.). Examine-mos estas tres objeciones sucesivamente.

10. Tal como fué formulada, la primera objeciónen realidad plantea más bien un problema general cuyasolución verdaderamente no la requieren los fines es-pecíficos del anteproyecto. Lo único que interesa essaber si el derecho internacional, en la fase actual desu desarrollo, reconoce determinados intereses y de-rechos de la persona humana, independientemente desu nacionalidad. De acuerdo con la segunda objeción,tampoco cabría admitir esta otra premisa, que es pre-cisamente la que sirve de base a los artículos 4 y 5.A este respecto tal vez existe una confusión en cuantoa las normas jurídicas que simplemente reconocen underecho (o que imponen una obligación), y aquellasque aseguran su ejercicio efectivo mediante procedi-mientos y garantías de diversa índole (o que hacenigualmente eficaz la obligación). La distinción tal vez nose justifique en un ordenamiento jurídico interno quehaya llegado al máximo de su desarrollo y perfec-cionamiento, pero sí se justifica todavía, y ciertamenteen alto grado, en el ordenamiento jurídico internacio-nal. En este sentido, aun cuando se hable en términosde derecho internacional positivo, nadie distingue entrenormas de una y de otra clase, para considerar queúnicamente las de la segunda categoría tienen validezo fuerza obligatoria. En una palabra, en derecho inter-nacional no debemos confundir la validez u obligato-riedad jurídica intrínseca de una norma con su eficacia.

11. Esto es lo que todavía ocurre a veces con las dispo-siciones de la Carta de las Naciones Unidas y de otrosinstrumentos internacionales posteriores, relativos a los"derechos humanos y a las libertades fundamentales detodos". Como se indicó en nuestro segundo informe,es cierto que la Carta no contiene ninguna disposi-ción que, stricto sensu, obligue directamente a los Es-tados Miembros a respetar estos derechos y libertadesfundamentales, ni que garantice la efectividad de suejercicio. Sin embargo, esto es más bien un defectoformal o procesal del sistema, toda vez que esta obli-gación de los Estados Miembros se encuentra implícitao está indirectamente establecida en otras disposicio-nes, especialmente en los Artículos 55 y 56. De ahíque no pueda hablarse con propiedad, cuando se miraal conjunto de esas disposiciones, en términos de nor-mas enteramente eficaces. Pero en la misma situaciónse encuentran otras disposiciones de la Carta cuyavalidez y obligatoriedad jurídica, sin embargo, nadiepone en duda. Lo que sí es cierto es que, excepto laConvención Europea sobre Derechos Humanos y Li-bertades Fundamentales (Roma, 1950), ningún otroinstrumento de carácter convencional enumera los de-rechos humanos y las libertades fundamentales. Ahorabien, ¿es realmente indispensable la existencia de uninstrumento de esa clase desde el punto de vista de


nuestra codificación? Aparte de las coincidencias, quea menudo llegan a ser hasta literales, que revelan losinstrumentos donde se enumeran esos derechos y li-bertades y las que existen en los ordenamientos in-ternos modernos, ¿tendría dificultad alguna la Co-misión en determinar cuáles son los que interesan alos fines específicos de esta codificación? A esto cabríaalegar que cualquier enumeración hecha de ese modoseguiría sin tener por base el derecho positivo. Si estaobjeción tuviera fundamento, podría suscitarse poridénticas razones respecto de la "norma internacionalde justicia" y del principio de la igualdad de nacio-nales y extranjeros, puesto que ambos también pre-suponen un conjunto de derechos que jamás fueronobjeto de reconocimiento en un instrumento interna-cional con carácter de convención. Pese a esa cir-cunstancia, la práctica diplomática y la jurisprudenciade los tribunales y comisiones de reclamaciones hanadmitido y aplicado esos principios para decidir loscasos de responsabilidad del Estado por violación deesos derechos y libertades.

12. La tercera objeción es más bien de carácterformal. Naturalmente que sería inútil tratar siquierade negar la estrecha vinculación, y aún el alto gradode identificación, que existe entre la materia objetodel capítulo III del anteproyecto y el tema relativoa la condición de los extranjeros. Pero lo que ocurrees que no podemos plantearnos la cuestión de ese modo,porque entonces habría que abandonar esa codifica-ción en su totalidad. En efecto, si se examina cual-quier aspecto de la responsabilidad internacional delEstado por daños causados en su territorio a la per-sona o bienes de los extranjeros, se advertirá que entodos, sin excepción, hay en el fondo un problema re-lacionado con el tratamiento de dichas personas. Sinembargo, ello no obsta para que ambos temas seansusceptibles de codificarse separadamente, como enefecto lo han sido en la época de la Sociedad de lasNaciones y en las conferencias y organismos intera-mericanos "(véase A/CN.4/1, págs. 45-61). Lo únicoque sí es necesario hacer es delimitar, en la medidade lo posible, la materia correspondiente a cada co-dificación, para lo cual bastará tener presente sus res-pectivas finalidades1. Así, al codificar los principiosque rigen la responsabilidad, únicamente interesa de-terminar en qué condiciones o circunstancias la in-observancia de un deber del Estado hacia el extranjeropermite imputar a ésíe el acto u omisión de que setrate. En este orden de ideas, permítasenos recordarque si la relación e identificación de las materias deestos dos temas hubiera dado lugar a este tipo deobjeción en las anteriores codificaciones, jamás hubierapodido pensarse en plantear y resolver el problema delinternational standard y el principio de la igualdad,como un problema propio del tema de la responsabi-lidad, toda vez que en ambos casos se trata de prin-cipios aplicables al tratamiento de los extranjeros.

3. E L PROBLEMA DE LAS FUENTES

13. En relación con el método y la técnica a seguiren esta codificación también se planteó el problema delas fuentes del derecho internacional. Mientras algu-

l Por lo que se refiere a los instrumentos relativos a la condi-ción jurídica o tratamiento de los extranjeros, véase la Con-vención sobre Condiciones de los Extranjeros, firmada en LaHabana el 20 de febrero de 1928 (Sociedad de las Naciones,Treaty Series, Vol. CXXXII, 1932-1933, No. 3045), el proyectode convención preparado por el Comité Económico de la Socie-

nos miembros de la Comisión abogaron por el aban-dono del exagerado positivismo que imperó durantecierta época ya pasada, otros insistieron, en cambio, enque se tuviesen en cuenta solamente las reglas esta-blecidas por los tratados y las costumbres (413a. y41 Sa. sesiones). Las observaciones que se formularona este respecto se referían sobre todo a las disposicio-nes del capítulo III del anteproyecto, pero dada lanaturaleza y alcance del problema convendría explicarbrevemente en qué sentido se emplea, en el párrafo 2del artículo 1, la expresión "de cualquiera de lasfuentes del derecho internacional".

14. En primer término, no parece necesario acla-rar, y por eso no lo hicimos en nuestro segundo in-forme, que, al emplear una frase análoga a la delpreámbulo de la Carta de las Naciones Unidas ("delos tratados y de otras fuentes del derecho interna-cional"), el artículo no limitaba el concepto de lasfuentes al tratado y la costumbre. Cuando se tieneen cuenta la amplitud que puede darse a este concepto,dado el desarrollo experimentado por los medios yformas de creación de las normas del derecho inter-nacional, lo mínimo en que cabe pensar es en elArtículo 38 del Estatuto de la Corte Internacionalde Justicia, que tiene, al menos, la alta significaciónde haber abierto una brecha al estricto concepto posi-tivista que se tenía de las fuentes.

15. Pero no se trata solamente del concepto quetengamos de las fuentes del derecho internacional. Enrealidad el problema radica en el criterio que ha deorientar a la Comisión en su labor de codificación. Aunantes de su creación, quienes elaboraron su Estatutoadvirtieron que los términos "desarrollo progresivo"y "codificación" no entrañarían conceptos absolutos yexclusivos. En particular, el Relator del Comité parael Desarrollo Progresivo del Derecho Internacional ysu Codificación, expresó en su informe final que, "encuanto a la codificación del derecho internacional, laComisión reconoció que prácticamente no podía tra-zarse una distinción nítida entre la formulación delderecho tal como es y tal como debería ser". A locual agregó que también "se señaló que en todo trabajode codificación, el codificador tiene inevitablemente quellenar las lagunas existentes y modificar el derecho ala luz de hechos nuevos"2. Como se recordará, los or-ganismos codificadores de la Sociedad de las Nacionese incluso la propia Asamblea, formularon declaracio-nes de idéntico tenor (véase A/CN.4/1/Rev.l) . Encuanto a la experiencia de la propia Comisión, es in-necesario destacar que todos los proyectos elaboradoshasta el presente han estado notablemente inspiradospor el mismo criterio ; criterio que en sus informesa menudo aparece enunciado en forma expresa. Siesa actitud es la que procede asumir respecto de lacodificación en general, la de los principios que rigenla responsabilidad internacional seguramente constituyeuna de las que más la requiere y la justifica en la ac-tualidad, por las razones que explicamos en la intro-ducción a nuestro primer informe.

dad de las Naciones para la Conferencia Internacional sobreTratamiento de Extranjeros, celebrada en París en 1929 (Pu-blicaciones de la Sociedad de las Naciones, // . Economie andFinancial, 1928.11.U (documento C.174.M.S3.1928.II), pág. 11)y, de fecha más reciente, la Convención Europea sobre el Esta-blecimiento de Extranjeros y el Protocolo a la misma, firmadosen París el 13 de diciembre de 195S (Consejo de Europa,European Treaty Series, No. 19).

2 Documentos Oficiales de la Asamblea General, segundoperíodo de sesiones, Sexta Comisión, anexo I, párr. 10.


CAPÍTULO VI

Causas eximentes y circunstancias atenuantes yagravantes de responsabilidad

Artículo 131. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior,

el Estado no es responsable de los daños causados al ex-tranjero cuando las medidas adoptadas obedezcan a unafuerza mayor, o a un estado de necesidad, determinadopor un peligro grave e inminente que amenace algún in-terés vital del Estado, siempre que éste no lo haya pro-vocado ni podido contrarrestar por otros medios.

2. El Estado tampoco es responsable de los dañoscausados cuando el hecho lesivo lo haya provocado unacto culposo del propio extranjero.

3. La fuerza mayor y el estado de necesidad, así comola culpa imputable al extranjero, cuando no sean admisiblescomo causas eximentes de responsabilidad, constituiráncircunstancias atenuantes al fijarse la cuantía de la re-paración.

Artículo 14En los casos de responsabilidad previstos en los ar-

tículos 10 y 11, la connivencia o la complicidad de lasautoridades del Estado en los actos lesivos de los particu-lares constituirán una circunstancia agravante a los finesprevistos en el artículo 25 del presente anteproyecto.

Comentario

1. La responsabilidad internacional del Estado pordaños causados a la persona o bienes de los extran-jeros se origina cuando tales daños resultan de actosu omisiones de sus órganos o funcionarios contrariosa las obligaciones internacionales del Estado. Sin em-bargo, "existen casos en los cuales un acto, ilícito porsí mismo, o no produce las consecuencias propias delos hechos ilícitos, o pierde por completo el carácterilícito, o incluso representa el ejercicio de un derechoque domina aquel que el mismo acto viola o desconoce"3.En efecto, la ilicitud o ilegalidad intrínseca de unacto u omisión, es decir, el mero hecho de que seacontrario a las obligaciones internacionales del Estado,no basta siempre, por sí sólo, para hacerlo respon-sable de los daños causados. Es necesario, además, laausencia de toda causa o circunstancia, ajena por com-pleto a la voluntad del Estado, que haya compelido aéste a realizar el acto u omisión, o que haya provo-cado directamente el hecho lesivo. No se trata exacta-mente, pues, de un elemento constitutivo de la res-ponsabilidad internacional, sino más bien de unasituación especial que permite al Estado declinarlacuando se presente conjuntamente con el hecho lesivoque se le imputa. En este sentido, para que haya lugara responsabilidad, no debe existir ninguna causa ocircunstancia que justifique la conducta del Estado o,en su caso, que haya provocado el hecho lesivo. Enuna palabra, el acto u omisión, para que origine res-ponsabilidad, debe constituir un hecho tanto ilegal comoinjustificado.

2. Lo que antecede se refiere en particular a lascausas de exención absoluta de responsabilidad, perotambién explica lo que, siguiendo la analogía con elderecho interno, pudiera llamarse circunstancias ate-nuantes de responsabilidad. A veces la presencia deuna de las circunstancias a que aludimos no justificaenteramente el hecho ilegal, pero sí permite considerarque la responsabilidad no es del mismo grado que laque se origina para el Estado cuando no media esacircunstancia.

3 Dionisio Anzilotti, Curso de derecho internacional (Madrid,1935, trad, de la 3ra. ed. italiana por Julio López Olivan), Vol.I, pág. 442.

3. De otra parte, frente a las causas eximentes yatenuantes de responsabilidad, cabe hablar de las cir-cunstancias agravantes; es decir, de aquellas que su-ponen un mayor grado de responsabilidad para elEstado. En esta última hipótesis, seguramente hallare-mos ciertas dificultades, dado que se trata incluso deuna terminología no usual en derecho internacionalrelativo a la responsabilidad civil. De todos modos,si se desea que la codificación de esta materia no re-sulte incompleta, bajo ésta o cualquier otra denomi-nación, habrá que agregar a las demás circunstanciaslas que ostensiblemente agravan la responsabilidad delEstado. Por lo demás, la importancia de admitir lascircunstancias atenuantes y agravantes radica en lanecesidad de que la reparación del daño sea justa,así como en que pueda exigírsele al Estado algomás que una mera reparación, según se indicaráoportunamente.

4. FUERZA MAYOR Y ESTADO DE NECESIDAD

4. El artículo 12 del anteproyecto contempla unahipótesis típica de fuerza mayor: la de los daños cau-sados al extranjero como consecuencia de las medidasque adoptan las fuerzas armadas u otras autoridadespara prevenir o reprimir una insurrección o cualquierotro disturbio interno. Conforme a lo dispuesto endicho artículo, no habrá lugar a responsabilidad inter-nacional salvo que las medidas afecten inmediata oindividualmente a los extranjeros. Según se explicóen el comentario, es necesario distinguir entre las dossituaciones diferentes que se presentan en la práctica,porque a veces se trata únicamente de medidas de ca-rácter general (como un tiroteo o el bombardeo deuna localidad o población), pero en ocasiones de me-didas que afectan inmediata o individualmente a losparticulares (como la ocupación de una vía férrea,un acueducto o una planta eléctrica). En el primercaso, no cabe hablar de responsabilidad porque elEstado no hace más que desempeñar una de sus fun-ciones primordiales, que es la de mantener el ordenpúblico y la estabilidad del gobierno constituido. Enel segundo caso, la situación es diferente, aunque tam-bién las medidas constituyan el ejercicio de la mismafunción y del mismo derecho. Desde el punto de vistainterno, el Estado deberá restituir los bienes expro-piados u ocupados e indemnizar en general los dañosque hubiera causado a los propietarios. Es una res-ponsabilidad interna más que internacional, pero quedevendría de este último carácter si se discriminaraentre nacionales y extranjeros y sólo se repararan losdaños causados a los primeros (véase A/CN.4/106,capítulo V, párr. 30).

5. Por esta razón el artículo 13 del anteproyectocomienza por exceptuar la segunda situación a quese ha hecho referencia de la hipótesis de fuerza mayorprevista en dicho artículo. En cambio, existe ciertaanalogía entre la primera situación y las que se pro-ducen con motivo de terremotos, inundaciones, incen-dios, epidemias, etc. Aquí no se trata, naturalmente,de un deber del Estado de reparar los daños quehayan sufrido los extranjeros como consecuencia deestas fuerzas o elementos naturales, aunque un autorhaya llegado a pensar en la posibilidad de semejanteresponsabilidad4. La analogía con la hipótesis que con-templa el artículo 12 surgiría en cuanto a los daños

* Clyde Eagleton, The Responsibility of States in Interna-tional Law (Nueva York, The New York University Press,1928), pág. 125.


que resultasen no directamente de esos fenómenos na-turales, sino de las medidas que hubiesen adoptado lasautoridades del Estado con miras a contrarrestarloso para hacer frente a la situación que han creado.Si las medidas pertinentes no atañen a la persona obienes del extranjero de un modo inmediato e indivi-dual, tampoco habrá lugar a responsabilidad, por ra-zones similares a las que ya se indicaron. La presen-cia de la fuerza mayor es tan patente que es imposibleconcebir un deber de reparar, ni interno ni internacional.

6. La jurisprudencia internacional registra al me-nos tres casos en los cuales se ha reconocido que elderecho internacional admite la fuerza mayor comoexcepción capaz de eximir de responsabilidad al Estadoo de atenuar la que le sea imputable. En dos de estoscasos el Estado demandado invocó la situación finan-ciera en que lo había colocado la guerra, como unasituación que le imposibilitaba atender a sus obliga-ciones pecuniarias. Uno de ellos es el de las Indemniza-ciones Rusas (1912), que conoció el Tribunal Per-manente de Arbitraje de La Haya. El Tribunal comenzódeclarando que "la excepción de force majeure puedeoponerse en derecho internacional público tanto comoen el derecho privado"5. Turquía había alegado difi-cultades financieras de la más extrema gravedad paradeclinar su responsabilidad. El Tribunal sostuvo "quesería manifiestamente exagerado admitir que el pago(o la concertación de un empréstito para el pago) dela suma relativamente pequeña, unos seis millonesde francos que se debía a los beneficiarios rusos, ha-bría puesto en peligro la existencia del Imperio Oto-mano o comprometido gravemente su situación interioro exterior"6. Fundándose en estas consideraciones, elTribunal declaró inadmisible la excepción.

7. El segundo caso a que nos hemos referido esel litigio relativo al Pago de Diversos Bonos Serbiosemitidos en Francia (1929), decidido por la CortePermanente de Justicia Internacional. Yugoeslavia ale-gaba la fuerza mayor, además de la imposibilidad decumplir las obligaciones emanadas de los empréstitosconcertados y los bonos al portador emitidos por elGobierno serbio con anterioridad a 1914. En cuantoal primer extremo, la Corte declaró que :

"No puede sostenerse que la guerra en sí, a pesarde sus consecuencias, afectó las obligaciones jurí-dicas emanadas de los contratos entre el Gobiernoserbio y los accionistas franceses. Los desajustes eco-nómicos causados por la guerra no exoneraron alEstado deudor, aun cuando pueden constituir razo-nes de equidad (may present equities) que sin dudarecibirán una consideración apropiada en las nego-ciaciones y — de recurrirse a ella — en la sentenciaarbitral prevista en el artículo II del compromiso."

La "imposibilidad" de cumplir las obligaciones nocae dentro de la hipótesis que examinamos, puesto quese fundaba en que, conforme a la ley francesa de Sde agosto de 1914, era ilegal efectuar el pago enfrancos oro7.

8. El tercero de los casos mencionados es de laSociété commerciale de Belgique (1939), también de-cidido por la antigua Corte Permanente de JusticiaInternacional. En ese litigio, se alegó que el Gobierno

griego tuvo que abandonar el patrón oro y suspenderel pago de su deuda, debido a la crisis financiera ge-neral. En su sentencia la Corte declaró que no po-dría pronunciarse a ese respecto sino después de haberverificado que la situación financiera que se alegabacomo fuerza mayor existía realmente, así como elefecto que hubiera tenido en dicha situación la eje-cución de los laudos arbitrales que se habían dictado.La Corte indicó, asimismo, que las partes habían con-venido en que la cuestión relativa a la capacidad depago de Grecia era ajena al litigio de que estabaconociendo8.

9. En suma, de lo que antecede se desprende quela excepción de fuerza mayor está reconocida, en prin-cipio, por el derecho internacional. Que en este orde-namiento jurídico su validez o admisibilidad está su-jeta a condiciones tanto o más severas que en el de-recho interno. Que de estas condiciones, el elementode incoercibilidad es el que domina la noción de fuerzamayor9. Y que cuando no sea válida o admisible comocausa eximente de responsabilidad, puede serlo comocircunstancia atenuante a los efectos de fijar la cuantíade la reparación del daño.

10. El artículo 13 también menciona el "estado denecesidad" entre las causas que permiten a un Estadodeclinar la responsabilidad que se le imputa, o entrelas que pueden considerarse como una atenuante alos fines de la reparación. Algunos publicistas nieganque a esta causa o circunstancia pueda atribuírsele cual-quiera de estos efectos en el derecho internacional po-sitivo. Por ejemplo, en opinión de Basdevant:

"No parece existir regla de derecho internacionalpositivo que justifique la falta de observancia deuna norma de este derecho con la excusa de nece-sidad. Un Estado puede estimar que, en determi-nado caso, las circunstancias superan a su fidelidadal derecho ; puede estimar que tiene razones de ordenpolítico o de orden moral para separarse de la ob-servancia del derecho internacional. Empero, estono deja de representar una falta con respecto al dere-cho internacional, falta susceptible de acarrear laresponsabilidad del Estado al cual es imputable"10.

Sin embargo, la opinión dominante entre los publi-cistas se inclina decididamente en el sentido opuesto.Anzilotti sostiene que el estudio de los documentos di-plomáticos permite afirmar que los Estados se hallanmuy lejos de negar que la necesidad puede legitimaractos contrarios por sí mismos al derecho internacional.Y a este respecto agrega que :

5 The Hague Court Reports, compilados por J. B. Scott(Nueva York, Oxford University Press, 1916), pág. 317.

a Ibid., pág. 318.7 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-

nacional, Collection of Judgments, serie A, No. 20, págs. 39-40.

8 Idem, Judgments, Orders and Advisory Opinions, serieA/B, No. 78, págs. 21-22.

9 Véase a este respecto Marcel Sibert, Traite de droit inter-national public (París, Librairie Dalloz, 1951), Vol. I,pág. 334. El párrafo I del artículo 4 del Proyecto de Pacto deDerechos Civiles y Políticos establece lo siguiente:

"En situaciones excepcionales que pongan en peligro lavida de la nación y cuya existencia haya sido proclamadaoficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podránadoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitadaa las exigencias de la situación, suspendan las obligacionescontraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales dispo-siciones no sean incompatibles con las demás obligacionesque les impone el derecho internacional y no entrañen discri-minación alguna fundada únicamente con motivos de raza,color, sexo, idioma, religión u origen social." (DocumentosOficiales del Consejo Económico y Social, 18° período desesiones, Suplemento No. 7, anexo I, B).10 Jules Basdevant, Regles genérales de droit de la paix,

Recueil des cours de l'Académie de droit international, 1936,IV (Paris, Librairie du Recueil Sirey), e. 58, pág. 553.


"Si los Estados interesados han impugnado, ymuy a menudo con razón, la existencia en el casode que se trataba la pretendida necesidad de obraren una forma determinada, también han declaradode modo expreso o han dado a entender claramenteque, en otras circunstancias, la excusa invocada hu-biera tenido todo su valor. Esta se admite, pues, deuna manera abstracta, aunque sea negada en el casoconcreto. A la inversa, en vano se buscaría una soladeclaración que impugne, por regla general, el prin-cipio mismo de la necesidad"11.

En efecto, el estado de necesidad, que a veces se ase-meja a la fuerza mayor y hasta puede confundirsecon ella, es un principio reconocido en la práctica delos Estados, no solamente en el llamado "derecho in-ternacional en tiempo de guerra"12.

11. En ocasiones al estado de necesidad se le harelacionado con la legítima defensa. Aludimos, en par-ticular, a una de las bases de discusión que elaboróel Comité Preparatorio de la Conferencia de Codifica-ción del Derecho Internacional (La Haya, 1930). Antela oscuridad y las contradicciones que se apreciabanen las observaciones formuladas por los Gobiernos,el Comité elaboró la base de discusión No. 24:

"El Estado no es responsable del daño causadoa un extranjero si acredita que su acto ha sidodeterminado por la necesidad inmediata de la legí-tima defensa contra un peligro con el que el ex-tranjero amenazaba al Estado o a otras personas.Si las circunstancias no justifican plenamente losactos que han causado el daño, el Estado podráser responsable en la medida que se determine"13.

12. La base de discusión, al referirse a un "peli-gro" provocado por el propio extranjero que recibe eldaño, contempla más bien una hipótesis de la natu-raleza de las previstas en el párrafo 2 del artículo 13del anteproyecto. En cuanto a la cuestión relativa ala "legítima defensa", se trata de un concepto que enla actualidad se ha definido en forma tal que, comose verá más adelante, ya cae fuera de los límites denuestra codificación. Lo que sí interesa destacar esque la base de discusión No. 24 previo una situaciónen la cual las circunstancias que alegue el Estado, sino justifican plenamente los actos, pueden, sin em-bargo, atenuar la responsabilidad que se le imputa.

13. Es innegable que existe una gran incertidum-bre sobre cuáles son los elementos constitutivos dela institución que examinamos; es decir, las circuns-tancias que deben concurrir con el acto u omisiónimputable para que el estado de necesidad justifiqueplenamente la exención de responsabilidad, o para quela atenúe a los fines de la reparación. Sin embargo,en esa incertidumbre y en las contradicciones que seadvierten en los documentos diplomáticos y de otraíndole radica precisamente la mayor razón para incluiresa excepción en el anteproyecto. Si el estado de ne-cesidad está reconocido en el derecho internacional,

11 Anzilotti, op. cit., pág. 446 ; véase también su voto parti-cular en el caso Osear Chinn en Publicaciones de la CortePermanente de Justicia Internacional, Judgments, Orders andAdvisory Opinions, serie A/B, No. 63, págs. 107 et seq.

12 Véase L. Oppenheim, International Law — A Treatise,Vol. II. Disputes, War and Neutrality, 7a. éd., revisado porH. Lauterpacht (Londres, Longmans, Green and Co., 1952),págs. 232 y 233.

13 Publicación de la Sociedad de las Naciones, V. Legal,1929.V.3 (documento C.7S.M 69.1929.V), pág. 128. Una traduc-ción española figura en A/CN.4/96, apéndice 2.

como efectivamente lo está, debe definirse a fin de evi-tar, en la medida de lo posible, las controversias quese han suscitado en el pasado sobre las circunstanciasque lo hacen admisible. A este propósito responde laúltima parte del párrafo 1 del artículo 13.

14. Debe tratarse, en primer término de un peli-gro que amenace algún interés vital del Estado. Aeste respecto Strupp defendía el estado de necesidadcomo:

"La situación, objetivamente juzgada, en la cualun Estado se encuentra amenazado de un grave pe-ligro, actual o inminente, susceptible de afectar sustatus territorial o personal, su gobierno o su formamisma, de limitar o terminar su independencia o sucapacidad de actuar internacional, situación de lacual no puede escapar más que violando interesesextranjeros protegidos por el derecho de gentes"14.

Aunque bastante amplia, la enumeración puede nocomprender todos los intereses que caen dentro de lacategoría de los que permiten alegar justificadamenteel estado de necesidad. Por esa razón el artículo empleala expresión "intereses vitales". Debe tratarse, asi-mismo, de un peligro que el Estado "no haya provo-cado", toda vez que si ha mediado falta o culpa de suparte desaparecería el fundamento de la excepción. Ensegundo lugar, el peligro debe ser "grave e inminente",y no una simple amenaza. En el caso del Neptune(1797) el tribunal arbitral sostuvo que "la necesidad,para que pueda admitirse como excusa para violartodas las leyes e ignorar las distinciones de propiedady derecho, debe ser absoluta e irresistible"15. Final-mente, la tercera condición es la de que el Estadono "ha podido contrarrestar por otros medios" el pe-ligro; es decir, la "imposibilidad de proceder de cual-quier otra manera diferente de aquella que es con-traria al derecho"18.

15. Veamos, por último, el problema que se plan-tea en relación con la "legítima defensa", que en elderecho internacional tradicional se consideraba entrelas causas de exención de responsabilidad que venimosexaminando. En la actualidad hay una razón, al me-nos, que impide incluirla en nuestra codificación. Enefecto, con posterioridad a la Carta de las NacionesUnidas, este derecho, reconocido siempre como unode los que el Estado podía ejercer con miras a suconservación, está sujeto en cuanto a su ejercicio alas condiciones que expresamente establece eí Artículo51 de esa Carta. Naturalmente, los actos que realiceun Estado conforme a lo dispuesto en ese Artículono entrañan su responsabilidad respecto de los dañosresultantes. Pero esta hipótesis ya cae dentro del con-flicto armado que supone el ejercicio de la legítimadefensa, y el anteproyecto no contempla más que lashipótesis de responsabilidad en tiempo de paz. Por lodemás, la excepción de estado de necesidad, tal comose la concibe en el artículo 13, cubriría los casos quehasta ahora han caído bajo la denominación de "legí-tima defensa".

14 Karl Strupp, Éléments du droit international public uni-versel, européen et américain (Paris, Les Éditions interna-tionales, 1930), pág. 343.

15 Georg Schwarzenberger, International Law, Vol. I, Inter-national Law as applied by International Courts and Tribunals,2nd éd. (Londres, Stevens & Sons, Limited, 1949), pág. 244.

16 Véase el voto particular de Anzilotti en el caso OsearChinn en Publicaciones de la Corte Permanente de JusticiaInternacional, Judgments, Orders and Advisory Opinions, serieA/B, No. 63, págs. 107 et seq.


5. CULPA DE PARTE DEL EXTRANJERO

16. La culpa que haya tenido el extranjero perju-dicado en la ocurrencia del hecho lesivo también puedeobrar como causa eximente de responsabilidad inter-nacional o como circunstancia atenuante, según el caso.Esta causa o circunstancia también la han reconocidocomo válida la jurisprudencia internacional y algunascodificaciones, así como los publicistas que la han exa-minado. Veamos primeramente la jurisprudencia.

17. En la decisión del caso del Ferrocarril de laBahía de Delagoa (1900), el tribunal arbitral declaróque "todas las circunstancias que pueden ser imputa-das a la compañía concesionaria y en favor del Go-bierno portugués, atenúan la responsabilidad de esteúltimo y justifican una reducción de la reparaciónconcedida"17. En los casos García y Garza y Lillie S.Kling, que conoció la Comisión General de Reclama-ciones entre Estados Unidos y México, creada por laConvención de 8 de septiembre de 1923, se admitióexplícitamente que la falta o culpa imputable al ex-tranjero perjudicado "debe influir en la cuantía de lareparación a que tiene derecho"18. Cuando examine-mos en el capítulo IX los criterios para determinarla extensión de la reparación, se indicarán otros casos,especialmente el Costa Rica Packet (1897), en losque la culpa imputable al extranjero lesionado obrócomo circunstancia atenuante de la responsabilidad delEstado demandado.

18. En el proyecto aprobado en su período desesiones de Neuchâtel, el Institut de droit internationaladmitió que "la obligación de indemnizar desaparececuando las personas lesionadas son las causantes delhecho que acarreó el daño . . . por ejemplo, en elcaso de una actitud especialmente provocadora conrespecto a la multitud"19. El texto se refiere a la res-ponsabilidad del Estado en caso de disturbios internos,y llega a admitir que la culpa del extranjero lesionado,si es la causante del hecho lesivo, libera totalmenteal Estado del deber de reparar.

19. Fundándose en las respuestas recibidas de losgobiernos en relación con la conducta del extranjerolesionado por actos de los particulares, el Comité Pre-paratorio de la Conferencia de La Haya redactó la basede discusión No. 19 :

"El grado de responsabilidad del Estado dependede todas las circunstancias y, en especial, de si elacto del particular fué dirigido contra el extranjerocomo tal o de si la víctima había adoptado una ac-titud provocadora"20.

El texto refleja las dudas así como las opiniones di-vergentes expresadas por los gobiernos, en cuanto asi la circunstancia indicada podía obrar únicamentecomo atenuante de la responsabilidad del Estado o, enciertos casos, también como eximente absoluta.

20. En el artículo VI del proyecto No. 16: "Pro-tección Diplomática" del Instituto Americano de De-recho Internacional se contemplan otras dos hipótesisde culpa de parte del extranjero :

17 Sibert, op. cit., pág. 334.18 J. tí. De Beus, The Jurisprudence of the General Claims

Commission, United States and Mexico under the Conventionof September 8, 1923 (La Haya, Martinus Nijhofï, 1928), págs.311 et seq.

19 Annuaire de l'Institut de droit international, Vol. 18(1900), pág. 225.

2 0 Publicaciones de la Sociedad de las Naciones, V. Legal,1929.V.3 (documento C.75.M.69.1929.V.), págs. 99-102.

"La República Americana a la cual se dirija lareclamación diplomática puede declinarla cuando lapersona por la cual se ha hecho se ha mezclado enlos asuntos de política interior o exterior, en contradel Gobierno al cual se haga la reclamación. Puededeclinarla igualmente si el reclamante ha cometidoactos de hostilidad contra la República." (A/CN.4/96, apéndice 7 ).

Sustancialmente se trata de la misma situación quevenimos examinando. Cuando el extranjero ha obser-vado una conducta improcedente o contraria a lasleyes del Estado donde reside, tiene necesariamente queatenerse a las consecuencias que tengan sus actos. Enlas hipótesis previstas en el texto del Instituto Ameri-cano, si la conducta del extranjero es la causante delhecho lesivo, ¿qué fundamento tendría el ejerciciode la protección diplomática?

21. Naturalmente, las hipótesis que anteceden noagotan las causas o circunstancias de esta clase queeximen al Estado de responsabilidad o que la atenúana los efectos de la reparación. Puede haber otras quemerezcan ser igualmente admisibles, bien como eximen-tes o bien como atenuantes. Y a esto obedece que elpárrafo 2 del artículo 13 del anteproyecto esté redac-tado en términos generales, en lugar de referirse asituaciones concretas como lo hacen las codificacionesanteriores. Lo fundamental es el reconocimiento, enprincipio, de esta otra circunstancia eximente o ate-nuante de responsabilidad internacional, puesto queno es concebible que al Estado se le exija el deberde reparar, pura y simplemente, cuando los dañoshan resultado de hechos que el propio extranjero haprovocado. Lo único que sí es necesario precisar esel carácter de la conducta imputable al extranjero,porque es el elemento común en todas las hipótesisposibles: esto es, la culpa de su parte. No basta unacto cualquiera de parte de él, porque no siempre laconducta del extranjero puede justificar el hecho le-sivo, aun cuando lo haya provocado. Deberá ser unacto culposo; es decir, un acto cuyas consecuenciaspudo o debió prever el extranjero.

6. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE RESPONSABILIDAD

22. Aunque la terminología resulte novedosa desdeel punto de vista del derecho internacional en esta ma-teria, no hay realmente inconveniente alguno en adop-tarla si empleamos el vocablo "agravantes" para de-signar aquellas circunstancias que, por analogía conel derecho interno, determinarían un mayor grado deresponsabilidad para el Estado. Específicamente nosreferimos, según lo indica el artículo 14 del ante-proyecto, a los casos de responsabilidad con motivo deactos de los simples particulares o de disturbios in-ternos, previstos en los artículos 10 y 11, cuya impu-tabilidad depende de que haya habido una "notoria ne-gligencia" de parte de las autoridades en la adopciónde las medidas que se toman normalmente para pre-venir o reprimir los actos lesivos. El artículo 14, encambio, contempla las hipótesis en que ha habido con-nivencia (o falta, deliberada e intencional, de perse-cución o de castigo), o complicidad de las autoridadesdel Estado en los hechos lesivos de los particulares.Adviértase que en tales hipótesis ya no se trata de lafalta de una "debida diligencia" de parte de las auto-ridades, que es el criterio aplicable en estos casosde responsabilidad para juzgar la conducta del Estado,sino de circunstancias que suponen una actitud opuestapor completo a la que deben observar los órganos y


autoridades competentes. La responsabilidad del Es-tado, cuando medie semejante actitud de parte de susórganos o autoridades, no puede ser del mismo gradoque cuando sólo cabe imputarle una notoria negligen-cia en la prevención o la represión de los actos lesivos.Por el contrario, independientemente de la naturalezadel daño causado al extranjero, la responsabilidad hade ser mayor, por la gravedad que reviste el acto uomisión imputable.

23. La cuestión también pudiera examinarse desdeotro punto de vista y asimilar estos actos u omisionesa los que originan la llamada responsabilidad directadel Estado; es decir, a los demás actos u omisionesde los órganos o funcionarios que ocasionen directa-mente el daño a la persona o bienes del extranjero.En efecto, la analogía pudiera resultar evidente cuandola conducta o participación de las autoridades en loshechos lesivos es de tal naturaleza que llega a con-fundirse con uno de los actos u omisiones que originandirectamente la responsabilidad internacional del Es-tado. Pero en la realidad no siempre será fácil com-probar esa analogía, ni aun en la hipótesis de compli-cidad, puesto que ella depende del grado de partici-pación, material o efectiva, que sea imputable a lasautoridades. De todos modos, la nota más sobresalienteen estos casos de responsabilidad sigue siendo el actode los particulares, que es el que directamente causael daño, aunque la presencia del otro elemento (la con-nivencia o la complicidad de las autoridades) necesa-riamente determine una responsabilidad especial parael Estado. Esta manera de enjuiciar la cuestión, ade-más, permitiría obviar en el futuro ciertas dificultadescon que han tropezado en el pasado los tribunales ycomisiones arbitrales al decidir estos casos de res-ponsabilidad y, como se indica a continuación, facili-taría también una solución a los efectos de determinarla reparación que procede en tales casos.

24. No se nos oculta el hecho de que la conside-ración de este tipo de conducta como una circunstanciaagravante puede apartarnos del concepto estricto deresponsabilidad civil al que por el momento ha deci-dido ceñirse la Comisión. En efecto, la noción tieneun carácter francamente penal y su aplicación en loscasos que hemos indicado lógicamente debiera supo-ner la idea de una reparación de la misma naturaleza.Sin embargo, el problema puede resolverse sin intro-ducir en el anteproyecto disposiciones de esa clase.Bastaría con agrupar estas hipótesis de responsabi-lidad dentro de la categoría de aquellos actos u omi-siones cuyas consecuencias trascienden los daños par-ticulares causados a la persona o bienes del extranjero,hasta el punto de afectar lo que en nuestro primerinforme denominamos "interés general". De esa ma-nera, la connivencia o la complicidad de las autoridadesen los hechos lesivos, permitiría al Estado de la nacio-nalidad que entabla la reclamación internacional paraobtener la reparación del daño causado al extranjero,exigir que el Estado demandado tome las medidas aque se refiere el artículo 25 del anteproyecto. Sobre estacuestión volveremos a insistir en el comentario a eseartículo y, con anterioridad, cuando se examine elderecho del Estado de la nacionalidad a entablar lareclamación internacional conforme al párrafo 2 delartículo 20.

7. CAUSAS O CIRCUNSTANCIAS INADMISIBLES

25. En nuestro primer informe mencionamos cier-tas causas o circunstancias que no pueden ser admi-

tidas como eximentes ni tampoco como atenuantes deresponsabilidad (A/CN.4/96, sección 25). Una deellas son las represalias, que figuraban en el cuestio-nario que se envió a los gobiernos con motivo de laConferencia de La Haya, y respecto de las cuales elComité Preparatorio formuló la siguiente base dediscusión No. 25 :

"El Estado no es responsable por daños causadosa un extranjero si prueba que ha actuado en circuns-tancias que justifican el ejercicio de las represaliascontra el Estado al cual pertenece el extranjero"21.

Hoy, en realidad, sería difícil admitir, como lo hizo"el Comité Preparatorio, que las represalias puedan lle-gar a constituir una causa de exención de responsabi-lidad. Tal como se las concibe tanto en la teoría comoen la práctica, las represalias no sólo suponen unaconducta estatal esencialmente contraria al derecho in-ternacional. Suponen, además, medidas de muy di-versa índole cuya finalidad o propósito en muchoscasos puede lograrse por medios compatibles con eseordenamiento jurídico. Cuando esto último no sea po-sible, entonces tal vez cabría admitirlas si dichas me-didas se adoptasen en circunstancias de una gravedadtal que permitiese asimilarlas al estado de necesidadque prevé el artículo 13.

26. Tampoco es admisible el no reconocimiento deEstados o de gobiernos y, por analogía, la ruptura yla suspensión de las relaciones diplomáticas. En pri-mer término, en cualquiera de estas situaciones lo quedomina es el factor político, de suerte que cualquiersolución jurídica que se ensaye correría el riesgo decarecer de eficacia práctica. De todos modos, objeti-vamente no parece que pueda eximirse de responsabi-lidad a un Estado por el simple hecho de que él o suGobierno no hayan sido reconocidos por el Estado de-mandante, o porque tenga con éste rotas o interrum-pidas sus relaciones diplomáticas. Si el reconocimientotiene un carácter o efecto declarativo, la exención deresponsabilidad no puede fundarse en la falta de per-sonalidad internacional ni, por lo tanto, en la capacidadpara ser sujeto de las obligaciones que el derecho in-ternacional impone al Estado o al Gobierno. Y en elcaso de ruptura o suspensión de relaciones diplomá-ticas, por razones obvias, ni siquiera se presenta esteproblema. Naturalmente, lo que sí puede presentarseson dificultades para hacer efectiva la responsabilidad,puesto que para ello pudiera resultar necesario el re-conocimiento previo, o ser éste la consecuencia delejercicio de la protección diplomática. Pero en todocaso éstos son más bien aspectos formales o procesalesde la cuestión, que no afecten la esencia misma de laresponsabilidad si el hecho imputable constituye ensí la inobservancia de una obligación internacional.

CAPÍTULO VII

Agotamiento de los recursos internosArtículo 15

1. La reclamación internacional para obtener la re-paración del daño que alegue el extranjero, o para losfines previstos en el artículo 25, no procederá hasta tantose hayan agotado todos los recursos que establece el orde-namiento jurídico interno.

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior,se considerará que los recursos internos han sido "ago-tados" cuando la decisión del órgano o funcionario compe-tente sea inapelable.

2i Ibid., pág. 130.


3. Salvo en los casos de "denegación de justicia" pre-vistos en el artículo 4 del anteproyecto, no se podrá alegarla inexistencia, la demora o la ineficacia de los recursosinternos o la insuficiencia de la reparación del daño, comoexcusa para entablar la reclamación internacional.

Artículo 161. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,

cuando dos (o más) Estados hayan convenido en limitarel derecho a la reclamación internacional, ésta no pro-cederá más que en los casos y circunstancias previstos enel convenio.

2. Asimismo, cuando el extranjero alegue daños porincumplimiento de obligaciones estipuladas en un contratocelebrado con el Estado o de una concesión que éste lehubiese otorgado, la reclamación internacional no pro-cederá si el extranjero hubiere renunciado a solicitar laprotección diplomática del Estado de su nacionalidad, yde conformidad con los términos de la renuncia.

3. La renuncia a que se refiere el párrafo anterior nopriva al Estado de la nacionalidad del extranjero del de-recho a entablar una reclamación internacional en la hi-pótesis prevista en el párrafo 2 del artículo 20 del presenteanteproyecto.

Artículo 17El artículo 15 no es aplicable cuando el Estado haya

convenido expresamente con el extranjero, o en su casocon el Estado de la nacionalidad de éste, en la omisión delos recursos internos.

Artículo 18Las diferencias que surjan entre el Estado demandado y

el extranjero, o en su caso el Estado de la nacionalidad deéste, sobre la procedencia de la reclamación internacional,serán sometidas a los métodos de arreglo previstos en losartículos 19 y 20, con el carácter de una cuestión preliminary resueltas mediante un procedimiento sumario.

Comentario

1. Los cuatro artículos de este capítulo se refierena diferentes aspectos y problemas que presenta el"agotamiento de los recursos internos". El 15 enunciael principio general, en el sentido de que la proceden-cia de la reclamación internacional depende del ago-tamiento de dichos recursos y señala cuándo y en quécasos se considerarán "agotados" a ese efecto. El ar-tículo 16 contempla los casos de renuncia a la pro-tección diplomática, así como la hipótesis en la cualesta renuncia, cuando es el particular extranjero elque la hace, no priva al Estado de la nacionalidaddel derecho a reclamar. El 17 se contrae a una situa-ción especial que puede resultar de un convenio entredos Estados o entre el extranjero y el Estado contrael cual se reclama, situación en la que se exceptúa laaplicación del principio. Finalmente, el artículo 18establece un método de arreglo para resolver las di-ferencias que surjan con motivo de la interpretacióno de la aplicación de las disposiciones contenidas enlos tres artículos anteriores.

8. FUNCIÓN DEL PRINCIPIO

2. Por más de una razón, la práctica ha consagradoel principio en virtud del cual no procede reclamarpor la vía internacional para obtener la reparaciónde los daños que alegue un extranjero, hasta tantose hayan agotado todos los recursos que ofrece el or-denamiento jurídico interno. En efecto, mientras elparticular no haya ejercitado las acciones y procedi-mientos que establece la legislación del Estado de laresidencia y los haya agotado, no se podrá determinarla existencia y el alcance del daño, ni si éste es laconsecuencia de un acto u omisión ilegal realmente im-putable al Estado, o si el extranjero ha obtenido o nopor esa vía la reparación correspondiente. Borchard

ha explicado las funciones del principio en un párrafode su obra que merece transcribirse:

"El principio de derecho internacional en virtuddel cual se considera que el extranjero se sometetácitamente a las leyes nacionales del Estado de suresidencia y está sujeto a ellas, supone como coro-lario que para la reparación de una violación desus derechos ese extranjero debe dirigirse a lostribunales de aquel Estado. El Departamento deEstado de los Estados Unidos de América ha reite-rado casi a diario la norma de que, en general, nopuede considerarse que el reclamante contra un go-bierno extranjero tenga derecho a la intervencióndiplomática de su gobierno mientras no haya ago-tado los recursos legales ante los tribunales compe-tentes del país contra el cual está dirigida su recla-mación. Hay diversas razones que justifican estalimitación de la protección diplomática; en primerlugar, se presume que el nacional que va a un paísextranjero ha tomado en cuenta los recursos queproporciona la legislación de dicho país para lareparación de los actos lesivos; en segundo lugar,el derecho de soberanía e independencia autoriza alEstado a exigir que sus tribunales actúen libres deingerencias extrañas, pues se presume que éstos soncompetentes para administrar justicia; en tercer lu-gar, el gobierno del país de que es nacional el re-clamante debe dar al gobierno que ha lesionado elderecho de éste la oportunidad de hacer la repa-ración con arreglo a su propio procedimiento regu-lar, evitando así, en lo posible, toda ocasión de quese suscite una controversia de carácter internacional;en cuarto lugar, cuando el acto lesivo ha sido come-tido por un individuo o por un funcionario subalterno,es necesario agotar los recursos del ordenamientojurídico interno para asegurarse de que el actolesivo o la denegación de justicia es un acto deli-berado del Estado, y, en quinto lugar, si se trata de unacto deliberado del Estado hay que determinar siel Estado está dispuesto a rectificar el acto injusto.Lógicamente, hay que intentar la reparación judicialsiempre que haya posibilidad para ello. Sólo pro-cede la intervención diplomática cuando se ha in-tentado en vano el recurso judicial y se ha com-probado que existe una denegación de justicia"22.

Por esta múltiple función es por lo que se consideraal agotamiento de los recursos internos como uno delos principios fundamentales en materia de responsa-bilidad internacional. Y lo es, ciertamente, porque deotro modo cualquier reclamación interna sería sus-ceptible de convertirse en una reclamación interna-cional por la mera circunstancia de que el demandantees un extranjero, independientemente de la partici-pación que haya tenido el Estado en los hechos queocasionaron el daño o de su actuación en el momentode repararlo.

3. En relación con lo que antecede, según indica-mos en nuestro primer informe, a menudo se ha plan-teado la cuestión de saber si el agotamiento de losrecursos internos es un simple requisito procesal o si,por el contrario, entraña una condición substantiva, ala cual se subordina la existencia misma de la respon-sabilidad internacional del Estado23. La cuestión tiene

2 2 Edwin M. Borchard, The Diplomatie Protection of Citi-zens Abroad or the Law of International Claims (Nueva York,The Banks Law Publishing Co., 1915), págs. 817-818.

2 3 Véanse opiniones y antecedentes sobre la cuestión en A/CN.4/96, párrs. 170-173.


un aspecto marcadamente académico, que naturalmenteno debe preocupar a la Comisión, y uno práctico quees el que verdaderamente interesa a los fines de lacodificación. Respecto de este último, ni la teoría nila práctica ofrecen dudas de ningún género: la res-ponsabilidad o deber de reparar el daño causado aun extranjero no es exigible por vía de la reclamacióninternacional mientras no se hayan agotado los recur-sos internos. En este sentido, el principio envuelve unacondición suspensiva, procesal o substantiva, pero acuyo cumplimiento se subordina el derecho a reclamaren el plano internacional. La responsabilidad en sí po-drá o no existir, pero mientras tanto no supone parael Estado de la nacionalidad del extranjero más queun derecho expectante.

4. La redacción del párrafo 1 del artículo 15 delanteproyecto responde a estas consideraciones. Es de-cir, la procedencia o admisibilidad de la reclamacióninternacional para cualquiera de los fines previstos enel anteproyecto, está subordinada al agotamiento delos recursos internos. Ahora bien, la formulación puray simple del principio no basta ciertamente para resol-ver los diversos problemas que se suscitan con motivode su aplicación. De todos estos problemas uno de losque ha originado mayores dificultades, tanto en la doc-trina como en la práctica, consiste en saber cuándoo en qué circunstancias cabe considerar agotados losrecursos internos a los efectos indicados.

9. CUÁNDO SE CONSIDERAN "AGOTADOS"LOS RECURSOS INTERNOS

5. El examen de este problema revela, tanto enla doctrina de los publicistas como en la práctica diplo-mática y judicial, tres grandes orientaciones o criterios,según las fuentes que citamos en nuestro primer in-forme (A/CN.4/96). Conforme a uno de estos crite-rios, "puede no ser necesario recurrir de nuevo a lostribunales locales si el resultado será la repeticiónde la decisión que ya se ha dictado" (ibid., párr. 165).Por el contrario, conforme a una segunda orientación,"el deber del Estado respecto de la protección legaldebe considerarse cumplido si ha permitido a los ex-tranjeros el acceso a los tribunales nacionales y lalibertad para establecer los procedimientos necesarioscuando necesiten defender sus derechos" (ibid.,párr. 166).

6. Como puede fácilmente advertirse, el primeroes un criterio francamente limitativo del principio delagotamiento de los recursos internos, del mismo modoque el segundo constituye una concepción del princi-pio tal vez demasiado liberal. En cambio, la terceraorientación o criterio parece adoptar una posición in-

Con posterioridad a la publicación de ese documento, elInstitut de droit international examinó la cuestión en su reuniónde Granada de 1956, y aprobó la resolución que dice así:

"Cuando un Estado pretende que la lesión sufrida por unode sus nacionales en su persona o en sus bienes ha sido come-tida en violación del derecho internacional, toda reclamacióndiplomática o judicial que le corresponda formular en razónde ese hecho será inadmisible si en el orden jurídico internodel Estado contra el cual se plantea la pretensión existen adisposición de la persona lesionada recursos que aparente-mente son eficaces y adecuados, y en tanto no se haya ago-tado el ejercicio normal de tales recursos.

Esta norma no se aplica :a) Cuando el acto lesivo afecta a una persona que goza de

una protección internacional especial ;b) Cuando su aplicación ha sido desechada por acuerdo

entre los Estados interesados." (Annuaire de l'Institut dedroit international, Vol. 46 (1956), pág. 358.)

termedia; que es la que, en todo caso, se proponenlos párrafos 2 y 3 del artículo 15 del anteproyecto.Por vía de ilustración podemos citar en primer tér-mino uno de los textos aprobados en primera lecturapor la Comisión III de la Conferencia de La Haya(1930):

"Artículo 4" 1 . No puede invocarse la responsabilidad inter-

nacional para la reparación del daño sufrido por unextranjero mientras no se hayan agotado los recursosque la legislación interna del Estado ofrece al indi-viduo lesionado.

"2. Esta regla no se aplica en los casos previstosen el párrafo 2 del artículo 9.

"Artículo 9"El Estado incurre en responsabilidad interna-

cional si el daño sufrido por el extranjero re-sulta de:

"2) Que, en forma incompatible con dichas obli-gaciones [las obligaciones internacionales del Es-tado], las autoridades judiciales hayan impedido alextranjero el ejercicio de su derecho a intentar losrecursos judiciales o el extranjero ha tropezado enel procedimiento con obstáculos o demoras injus-tificables que implican una denegación de justicia."24

7. Aunque formulada de un modo diferente, subs-tancialmente es la misma posición la que adoptó laSéptima Conferencia Internacional Americana (Monte-video, 1933) en su resolución "Responsabilidad delEstado" :

"3. Reafirma, igualmente, que el amparo diplomá-tico no debe promoverse en favor de los extranjeros,sino que deben éstos agotar todos los recursos juris-diccionales establecidos por las leyes del país ante elcual se instaura la acción. Se exceptúan los casos demanifiesta denegación o de retardo inmotivado de jus-ticia, los cuales serán siempre interpretados restrictiva-mente, esto es, en favor de la soberanía del Estadodonde se haya suscitado la disidencia. Si dentro deun plazo razonable no se lograre acuerdo sobre ladisidencia por la vía diplomática, se acudirá enton-ces al arbitraje"25.

8. Se comprende que, ante estas diversas concep-ciones del principio relativo al agotamiento de losrecursos internos, adoptar cualquier posición extremaresultaría incompatible con las verdaderas funcionesy propósitos a que responde el principio. En efecto,aceptar el criterio de que el requisito que él establecepara entablar la reclamación internacional puede con-siderarse cumplido cuando se estima inútil agotar losrecursos internos equivale a permitir al Estado de lanacionalidad prejuzgar sobre la eficacia de dichos re-cursos, así como a autorizarlo a ejercer la proteccióndiplomática antes de que haya habido la oportunidadde conocer la conducta del Estado contra el cual sereclama. De otra parte, tampoco parece admisible laidea de excluir la protección diplomática cuando los

2 4 Publicación de la Sociedad de las Naciones, V. Legal, 1930.V.17 (documento C.351c)M.145<:).1930.V), págs. 236 y 237.Una traducción española figura en el documento A/CN.4/96,apéndice 3. De análogo tenor es la base de discusión No. 27elaborada por el Comité Preparatorio de la Conferencia de LaHaya (idem, V. Legal, 1929. V.3 (documento C.75M.69.1929.V),pág. 139.

25 Conferencias Internacionales Americanas, 1889-1936(Washington, D. C, Dotación Carnegie para la Paz Internacio-nal, 1938), pág. 546.


extranjeros hayan tenido libre acceso a los tribunaleslocales para defender sus derechos, sin tener en cuentacual ha sido la actuación de esos organismos o el re-sultado del proceso judicial.

9. De ahí que la tercera orientación o criterio quehemos mencionado sea el más consecuente con lasfunciones del principio. El extranjero deberá agotartodos los recursos que establezca al efecto la legisla-ción interior, y el Estado de su nacionalidad (o elpropio extranjero en la hipótesis prevista en el ar-tículo 19 del anteproyecto) deberá abstenerse de en-tablar la reclamación internacional hasta tanto se hayacumplido esta condición. Su cumplimiento constituyeun hecho que puede constatarse objetivamente, puestoque bastará con saber si la decisión del órgano o fun-cionario competente es firme o inapelable, según loestablece el párrafo 2 del artículo 15 del anteproyecto.Mientras no exista una decisión de ese carácter, nose podrá sostener que ni material ni jurídicamente, sehan agotado los recursos de que dispone el extranjeroque alega el daño, como tampoco conocer con certezaen qué consiste o qué alcance tiene el acto u omisióndel Estado en que se funda la reclamación internacional.

10. Finalmente, veamos qué ocurriría cuando sealegue la ineficacia, la inexistencia o la demora de losrecursos internos, para considerarlos agotados a losefectos del derecho a reclamar por la vía internacionalo, cuando una vez agotados realmente, cuando se es-time que la reparación ha sido insuficiente o inadecuada.¿Cómo resolver esas situaciones que, en la práctica,tienen lugar con cierta frecuencia? Tampoco aquí soninsuperables las dificultades, si se busca la soluciónen la idea que inspira a las codificaciones últimamentecitadas. En efecto, si durante la tramitación de losrecursos internos ha habido un retardo inmotivado ocualquier otra interrupción que demuestre ostensible-mente la ineficacia de dichos recursos, nos hallaríamosante un caso de denegación de justicia, conforme alpárrafo 2 del artículo 4 del anteproyecto. Igualmente,si la reparación del daño no es suficiente o adecuada,o bien la decisión cae dentro de la categoría de lassentencias notoriamente injustas, previstas en el pá-rrafo 3 del propio artículo, o. bien simplemente se tratadel caso relativamente frecuente en las relaciones dederecho interno, en el que la parte demandante noqueda satisfecha con la forma o la cuantía de la re-paración; caso en el cual, no habiendo en realidadacto y omisión ilegal imputable al Estado, tampocohabrá lugar a responsabilidad internacional.

10. RENUNCIA DEL DERECHO A LA RECLAMACIÓNINTERNACIONAL

11. En nuestro primer informe examinamos concierto detenimiento pero de un modo más bien ge-neral, las dos hipótesis de renuncia al ejercicio de laprotección diplomática : la de la renuncia por partedel propio Estado de la nacionalidad del extranjero yla de la renuncia del particular a pedir a dicho Estadoque reclamase en su favor, ambas convenidas con elEstado al cual se imputa la responsabilidad (A/CN.4/96, sección 24). El artículo 16 del anteproyecto ensus dos primeros párrafos contempla estas dos hipó-tesis, cuya estrecha relación con el principio relativoal agotamiento de los recursos internos es patente.

12. Como se recordará, la primera se refiere a lapráctica, iniciada desde el siglo pasado, de tratadosbilaterales en que se estipulaba la renuncia al ejercicio

de la protección diplomática, exceptuándose ciertas si-tuaciones específicamente señaladas. En general, loscasos de denegación de justicia eran los que caíandentro de las excepciones aunque en los distintos tra-tados podían apreciarse marcadas diferencias en cuantoal alcance que había de atribuirse a esa expresión.Como se sabe, la conveniencia y aun la validez deestas estipulaciones ocasionalmente han sido puestasen tela de juicio26. Sin embargo, aparte de la cuestiónrelativa al supuesto "deber" del Estado de protegera sus nacionales en el exterior, realmente no hay basesólida jurídica alguna, o de otra índole, para negarla legitimidad de renunciar lo que por su naturalezaes perfectamente renunciable, máxime cuando esa re-nuncia no afecta al principio mismo en que descansala protección diplomática. Y ésta no es en modo al-guno la situación, como se comprueba cuando se exa-mina el contenido y alcance de los tratados a que sehace referencia. Se trata simplemente de limitar elejercicio de un derecho, no de suprimirlo, al igualque ocurre, del modo que se verá más adelante, enla hipótesis de renuncia por parte del extranjero. Y,en cuanto al deber del Estado de proteger a los ex-tranjeros en su territorio, tampoco se le exime deeste deber cuando se delimita su responsabilidad inter-nacional, sino que más bien se le define y precisa, notan sólo en su propio beneficio sino aun en el de losextranjeros. En estas consideraciones se funda el pá-rrafo 1 del artículo 16.

13. El párrafo 2 del mismo artículo contempla lahipótesis de renuncia a la protección diplomática quecomúnmente se conoce bajo la denominación de cláusulaCalvo. Su inclusión en el anteproyecto es aún másnecesaria que la primera, por razones fáciles de com-prender. Primeramente, todavía existen divergenciasde opinión sobre el alcance que realmente tiene la re-nuncia que hace el particular extranjero en el con-trato que celebra con el Estado o en la concesión queéste le ha otorgado. Además, aun se expresan dudassobre la validez misma, o al menos sobre la de algunasformas de expresión de esta renuncia. Y por último,si el anteproyecto guardara silencio sobre la cuestión,habría que aplicar, pura y simplemente, las disposi-ciones del artículo 15, lo cual no conduciría a otracosa que a crear un conflicto entre un principio generaly una norma particular cuya presencia y validez intrín-secas sería irrealista desconocer.

14. La cláusula Calvo puede adoptar y en efectoadopta en la práctica diversas formas o modalidades.A veces consiste simplemente en la estipulación de queel particular extranjero se dará por satisfecho con laacción de los tribunales locales. En otras reviste elcarácter de un compromiso recíproco entre aquél yel Estado, para someter las controversias que surjanentre ambos a la decisión de arbitros designados porambas partes. En ocasiones la cláusula Calvo contieneuna renuncia más directa y de mayor alcance de laprotección diplomática, como cuando se estipula quela controversia jamás dará lugar a una reclamacióninternacional, o como cuando se conviene en conside-

2 6 En su reunión de Neuchâtel de 1900, el Institut de droitinternational opinó que "esas cláusulas son un error en cuantoeximen a los Estados de su deber de proteger a sus nacionalesen el exterior, y de su deber de proteger a los extranjerosen su territorio" (Annuaire de l'Institut de droit international,Vol. XVIII (1900), págs. 253-254). Véase asimismo Alwyn V.Freeman, The Internationa! Responsibility of States for Denialof Justice (Nueva York, Longmans, Green and Co., 1938),págs. 40 et seq.


rar como nacionales a las personas naturales o jurí-dicas extranjeras para los efectos del contrato o con-cesión27. En varios países se exige por disposiciónconstitucional o legislativa que los contratos cele-brados por el Estado con extranjeros contengan laestipulación para que sean válidos. En este caso larenuncia por parte del particular a la protección di-plomática del Estado de su nacionalidad reviste elcarácter de una cláusula tácita; es decir, que ha deestimarse implícita en todos esos contratos28. Por lodemás, sólo resta destacar que, independientemente dela forma o modalidad que adopte, la cláusula Calvosiempre se refiere a una relación jurídica de natura-leza contractual, y que únicamente surte efecto res-pecto de las controversias que surjan con motivo dela interpretación, la aplicación o la ejecución del con-trato o concesión.

15. Ahora bien, ¿cuál es el verdadero propósito ofinalidad a que responde la cláusula Calvo? Es decir,¿qué alcance tiene realmente la renuncia del extran-jero a la protección diplomática? Como se recordará,para algunos publicistas no se trata más que de unamera reafirmación del principio que obliga a agotarlos recursos internos antes de ejercer la protección di-plomática, porque en la medida que se pretenda impedirque el Estado ejercite esta facultad conforme al derechointernacional, la cláusula carecerá de validez jurídica;esto es, será nula ad initio en tanto suponga una com-pleta renuncia a aquella protección. Sin embargo,aun concebida de este modo, es erróneo considerarlacomo inútil o superflua, toda vez que en la práctica,teniendo ese alcance limitado, ha permitido al Estadooponerse con éxito a reclamaciones internacionalesque hubieran procedido de no haber mediado la cláu-sula29. Pero ésta no es la cuestión que verdaderamenteinteresa determinar, porque su finalidad o propósitoes mucho más amplio en la generalidad de los casos,en los que supone, en efecto, una renuncia completay absoluta a la protección diplomática. En tales casos,la cláusula no limitaría el derecho del Estado de lanacionalidad, sino que excluiría la reclamación inter-nacional para obtener la reparación de los daños, cual-quiera que haya sido el resultado obtenido después deagotados los recursos internos.

2 7 Como ejemplo de esta modalidad puede citarse el ar-tículo 18 del contrato sobre el que versó el conocido caso NorthAmerican Dredging Co. (1926), y cuyo texto era el siguiente:

"El contratista y todas las personas que como empleadoso con cualquier otro carácter, tomaron parte en la construc-ción de la gran obra objeto de este contrato, directa o in-directamente, serán considerados como mexicanos en todolo que se relacione, dentro de la República, con la ejecuciónde tal obra y con el cumplimiento de este contrato; sin quepuedan alegar con respecto a los intereses o negocios relacio-nados, con éste, ni tener otros derechos ni medios de hacerlosvaler, que los que las leyes de la República conceden a losmexicanos, ni disfrutar de otros más que los establecidos enfavor de éstos; quedando, en consecuencia, privados de todoslos derechos de extranjería, y sin que por ningún motivo seade admitirse la intervención de agentes diplomáticos extran-jeros en ningún asunto que se relacione con este contrato".(A. H. Feller, The Mexican Claims Commissions, 1923-1934,Nueva York, The Macmillan Company, 1935, pág. 187).2 8 Véanse otros ejemplos de todas estas diferentes formas o

modalidades de la cláusula Calvo en Eagleton, op. cit., págs.168-169, y en el comentario al artículo 17 del proyecto de laHarvard Law School en American Journal of InternationalLaw, 1929, Supplement, Vol. 23, págs. 203 et seq.

2 9 Véase a este respecto el reciente, documentado y objetivoestudio Donald R. Shea, The Calvo Clause, A Problem ofInter-American and International Law and Diplomacy (Minne-apolis, University of Minnesota Press, 1955), pág. 31.

11. E L PROBLEMA DE LA VALIDEZ DE LACLÁUSULA CALVO

16. En la jurisprudencia internacional no se hareconocido aún la validez de la cláusula Calvo conese alcance. La decisión de la Comisión General deReclamaciones entre México y los Estados Unidos enel caso North American Dredging Co. (1926), quefué la primera que en realidad atribuyó efectos jurí-dicos a la cláusula y la que examinó más a fondo susdiversos aspectos, no le reconoció una validez plena.Conforme al artículo V de la Convención de 8 deseptiembre de 1923, Estados Unidos y México con-vinieron "en que la Comisión no negará o rechazaráninguna reclamación alegando la aplicación del prin-cipio general de derecho internacional, de que han deagotarse los remedios legales como condición prece-dente a la validez o admisión de cualquiera reclama-ción"80. Cuando se presentó la reclamación la Comi-sión la declaró inadmisible, sosteniendo que se habíacontraído válidamente el compromiso de recurrir a losprocedimientos locales (el artículo 18 del contrato,transcrito en la nota 27). En su opinión:

" . . . cuando el reclamante haya convenido ex-presamente por escrito, autenticándolo con su firma,que en todas las materias que se refieran a la ejecu-ción, cumplimiento o interpretación del contrato, élrecurrirá a los tribunales, remedios y autoridadeslocales, y entonces voluntariamente los ignora recu-rriendo a su gobierno en las mismas materias, laComisión lo considerará obligado por el contratoy no asumirá jurisdicción sobre la reclamación"31.

Pero al mismo tiempo indicó que :"cuando se funda en una presunta violación de

cualquier regla o principio de derecho internacional,la Comisión asumirá jurisdicción a pesar de la exis-tencia de tal cláusula en un contrato suscrito por eldemandante"32.

Al resumir sus razonamientos la Comisión se refirióespecíficamente al "caso de una denegación de justi-cia"33. Algunos comentaristas de la decisión dictadaen el caso North American Dredging Co. han calificadode inconsistentes y aun de contradictorios los razona-mientos de la Comisión34. Es innegable que, al menosen cuanto a la distinción que se acaba de destacar, elpensamiento de la Comisión no es enteramente claro.

17. La redacción del párrafo 2 del artículo 16del anteproyecto, en cambio, no ofrece duda algunasobre este particular, que es precisamente la cuestióncentral que plantea la cláusula Calvo. Conforme alpárrafo 3 del artículo 7 del anteproyecto, ninguna delas disposiciones que rigen la responsabilidad interna-cional del Estado en los casos de daños derivados delincumplimiento de obligaciones contractuales "será apli-cable cuando en el contrato o concesión figure unacláusula de las previstas en el párrafo 2 del artículo16". En este sentido, se admite explícitamente que,cuando la renuncia a la protección diplomática seaabsoluta, no procederá la reclamación internacional,aun en los casos de denegación de justicia. Natural-

3 0 Feller, op. cit. (nota 27 precedente), pág. 326.3 1 Opinions of Commissioners under the Convention con-

cluded September 8 1923 between the United States andMexico (February 4, 1926 to July 23, 1927) (Washington, D. C ,United States Government Printing Office, 1927), págs. 31 y 32.

32 Ibid., pág. 31.33 Ibid., págs. 32 y 33.8 Í Véase Shea, op. cit. (nota 29 precedente), págs. 211 et seq.


mente que aquí se trata de un caso específico de dene-gación de justicia: el que haya ocurrido en relacióncon la interpretación, la aplicación o la ejecución delcontrato, y no de los que puedan haber afectado a otrosderechos del exrtanjero o a intereses de otra índole.A primera vista, esta excepción al principio que rigela responsabilidad internacional por los actos y omi-siones de esta naturaleza pudiera parecer injustificada.Sin embargo, en realidad no es así. Los intereses oderechos de índole contractual no tienen, por así de-cirlo, la misma jerarquía que los demás que el derechointernacional reconoce al extranjero. Aparte de su na-turaleza exclusivamente pecuniaria, el extranjero losadquiere mediante un contrato o concesión, cuya acep-tación depende enteramente de su voluntad.

18i Con ello no se quiere restarle importancia aesa categoría de derechos e intereses, pero sí desta-car que, por su naturaleza misma, son susceptibles deoperaciones y transacciones de cualquier género y,además, que para que éstas se realicen basta contarcon el consentimiento de las partes contratantes. Enuna palabra, que se trata de derechos e intereses cuyaprotección diplomática puede el extranjero renunciaren los términos que crea más convenientes para obtenerlos beneficios que espera derivar del contrato o conce-sión. De otra parte, tampoco cabría admitir que enestas hipótesis el extranjero convino en una renunciaconociendo los derechos que asistían al Estado de sunacionalidad, porque eso implicaría que se compro-metió de mala fe35. Adviértase, además, que la cláusulaCalvo, en puridad jurídica, no entraña siquiera unaexcepción al principio que establece la responsabilidadinternacional en los casos de denegación de justicia.Cuando el extranjero conviene en no solicitar la pro-tección diplomática del Estado de su nacionalidad yen someter las reclamaciones que tenga contra el Estadoa los recursos locales, se coloca, de hecho y de derecho,en una situación idéntica a la de los nacionales. Eneste sentido, la cláusula crea una situación jurídicaen la que técnicamente no se plantea el problema dela denegación de justicia que interesa al derechointernacional.

19. Aparte de estas consideraciones, importa des-tacar que aun la jurisprudencia internacional a vecesha llegado a admitir la validez de la cláusula Calvocon un alcance muy semejante al que se le da en elanteproyecto. Aludimos al caso Interoceanic Railway(1931), decidido por la Comisión Británico-mexicanade Reclamaciones, en el cual se sostuvo que las ges-tiones hechas en vano durante un período de cercade ocho años para obtener la reparación no constituíanuna denegación o retardo indebido de justicia. Asi-mismo, en los casos North American Dredging Co.e International Fisheries (1931), las decisiones de laComisión indican que, de mediar la cláusula Calvo,no podría surgir la cuestión de que una denegaciónde justicia "inmediata" pudiera obviar la necesidadde acudir a los recursos locales. Sobre estos pronun-ciamientos se ha dicho con razón que la Comisión,indudablemente influida por el compromiso contraídoen virtud de la cláusula, exigió una denegación dejusticia más patente o flagrante38.

20. No es necesario volver a insistir sobre la ca-pacidad del extranjero para renunciar a un derecho

3 5 En este sentido véase Antonio Sánchez de Bustamante ySirven, Derecho internacional público (La Habana, Carasa yCia., 1936), Vol. Ill , págs. 505-506

36 Véase Shea, op. cit. (nota 29 precedente), pág. 265.

que, como el de la protección diplomática, no le per-tenece a él, sino al Estado de su nacionalidad. Apartede las consideraciones que hicimos en nuestro primerinforme, hay un aspecto de la cuestión que interesaaclarar ahora. El estudio de la cláusula Calvo, tantoa través de la estipulación como de las decisiones ju-diciales que hemos citado y de otras, revela con todaclaridad que a lo que el extranjero renuncia no esexactamente al derecho de protección diplomática delEstado de su nacionalidad, sino a solicitar el ejerciciode ese derecho en su favor37. Siendo así, ¿podría se-guir admitiéndose que dicho Estado puede ejercer laprotección diplomática sin que la solicite el extranjeroy aun contra la voluntad de éste? Normalmente, laprotección diplomática no se ejerce sino a instanciadel extranjero que alega un daño, pero cuando elEstado quiera ejercerla por iniciativa propia, ¿quétítulos, derechos o intereses puede alegar para fundarsu reclamación? A este respecto se ha dicho que "esinnegable que reconocer el derecho de un Estado aexigir de un extranjero que no pida la ayuda de sugobierno, equivale de hecho a destruir el derecho deese gobierno a intervenir en nombre de su nacional"38.Esto es lo que ocurre, en efecto, cuando el extranjero,sin ser compelido a ello, sino voluntaria y libremente,contrae un compromiso de esa naturaleza; salvo queel acto u omisión imputable tenga más consecuenciasque el daño sufrido por el extranjero.

21. El párrafo 3 del artículo 16 del anteproyectose propone, precisamente, atender a la hipótesis enque las consecuencias del acto u omisión trasciendenlos daños particulares causados al extranjero. La re-nuncia de éste no puede alcanzar más que los dañosque le ocasione el acto u omisión, y no a las conse-cuencias que pudiera tener el hecho ilegal respecto deotros intereses superiores a los suyos. En tal hipótesisla renuncia del extranjero, cualesquiera que sean lostérminos en que la hubiera hecho, no podrán privaral Estado de su nacionalidad del derecho a protegeresos intereses. Pero sobre esta cuestión volveremosen el comentario al párrafo 2 del artículo 20 delanteproyecto.

12. HIPÓTESIS EN QUE SE ESTIPULA LA OMISIÓN

DE LOS RECURSOS INTERNOS

22. El artículo 17 del anteproyecto se contrae auna situación especial que se presenta a veces en lapráctica en relación con el principio del agotamientode los recursos internos. Es decir, la de que el Estado,al cual se imputan actos u omisiones ilegales, con-sienta en que la reclamación para obtener la repara-ción de los daños que alegue el extranjero se lleve alplano internacional sin que se agoten los recursos in-ternos. A primera vista, el artículo pudiera dar laimpresión de que es innecesario y, por lo tanto super-fluo, puesto que el referido principio supone un de-recho para el Estado demandado al que éste puederenunciar libremente. Sin embargo, en la práctica sehan suscitado dudas y dificultades cuando a esta re-nuncia se la ha querido presumir. Algunos tribunalesarbitrales, en efecto, han declarado admisible la ex-cepción del principio relativo al agotamiento de losrecursos internos, fundándose en la presunción de que

31 Ibid., págs. 261-264.38 John P. Bullington, The Land and Petroleum Laws of

Mexico, American Journal of International Law, 1928, Vol. 22,pág. 67.

Responsabilidad de loe Estados 65

los Estados, al someter la reclamación a arbitraje, ha-bían convenido en la omisión de dichos recursos39.

23. La opinión dominante, como parece habersedemostrado en la reclamación Salem (1932), es porel contrario que la mera existencia de un tratado queestipula el arreglo arbitral de las controversias no cons-tituye una presunción de que las partes han conve-nido en prescindir del agotamiento de los recursos in-ternos40. Naturalmente, no pudiera darse una res-puesta categórica que sirva para resolver todas lassituaciones, porque habrá que ver si el objeto del tra-tado es realmente el de exceptuar la aplicación delprincipio respecto de la reclamación de que se trate.Para evitar las dificultades inherentes a toda inter-pretación, se ha seguido la práctica de incluir dispo-siciones expresas en el compromiso mediante las cualesel Estado consiente en que el tribunal o comisión ar-bitral admita la reclamación sin que se hayan ago-tado los recursos internos. Como ejemplo de una cláu-sula de este tipo, recuérdese el artículo V de laConvención de 8 de septiembre de 1923, entre EstadosUnidos y México, a que se hizo referencia en la sec-ción 11, párrafo 16, y cuyo texto transcribimos ahoraen su integridad:

"Las Altas Partes Contratantes, deseosas de efec-tuar un arreglo equitativo de las reclamaciones desus respectivos ciudadanos, y concederles medianteello compensación justa y adecuada por sus pérdi-das o daños, convienen en que la Comisión no ne-gará o rechazará ninguna reclamación alegando laaplicación del principio general de Derecho Interna-cional, de que han de agotarse los remedios legalescomo condición precedente a la validez o admisiónde cualquiera reclamación".24. El artículo 17 del anteproyecto contempla es-

pecíficamente esta forma expresa del consentimientodel Estado a que se omitan los recursos internos. Tra-tándose de un principio fundamental en materia de re-clamaciones internacionales, que establece una condi-ción sine qua non en cuanto a la procedencia de estasreclamaciones, las excepciones a su aplicación no pue-den presumirse. El artículo comprende, igualmente, lahipótesis en que esta renuncia a la aplicación del prin-cipio figure en un convenio con el propio particularextranjero que alega el daño, lo cual pudiera muybien ocurrir en los convenios previstos en el artículo19 del anteproyecto.

13. ARREGLO DE DIFERENCIAS DE CARÁCTERPRELIMINAR

25. Con motivo de los diversos problemas que sus-cita la aplicación del principio relativo al agotamientode los recursos internos, en la práctica a menudo sur-gen diferencias sobre la procedencia o admisibilidadde una reclamación internacional. Por ejemplo, el Es-tado al que se imputa el hecho ilegal puede oponersea que se entable la reclamación, alegando que aún nose han agotado todos los recursos internos, y asimismoel demandante puede invocar la excepción de "dene-gación de justicia" prevista en el párrafo 3 del artículo15 del anteproyecto. Del mismo modo el primero puedeoponerse a una reclamación internacional fundada enel artículo 17, por estimar que el caso concreto que

3 9 Borchard, op. cit., pág. 819.•to Herbert W. Briggs (ed.), The Law of Nations, Cases,

Documents and Notes (Nueva York, Appleton, Century-Crofts,Inc., 1952), pág. 636.

motiva la reclamación no está comprendido dentro delcompromiso de omitir los recursos internos. Tambiénpueden surgir diferencias, en relación con el artículo16, sobre el alcance de la renuncia del particular ex-tranjero a solicitar la protección del Estado de sunacionalidad. Con motivo del párrafo 1 del propioartículo, pueden naturalmente surgir diferencias entrelos Estados contratantes sobre si la reclamación sefunda o no en alguno de los casos y circunstanciasprevistos en el convenio.

26. Como puede apreciarse, todos estos problemasplantean una cuestión, procesal o substantiva, pero decarácter previo, que consiste en saber si la reclama-ción internacional es procedente o no de acuerdo conlas distintas formas de aplicación de que es suscepti-ble el principio relativo al agotamiento de los recursosinternos. Por idénticas razones, el artículo 18 del ante-proyecto desempeñaría la misma función respecto dela procedencia de las reclamaciones prevista en el pá-rrafo 2 del artículo 20, en cuanto a las diferencias quesurjan sobre la naturaleza o consecuencias del actoy omisión que se imputa al Estado demandado. Y,asimismo, respecto de cualquier otro particular en quese requiera un pronunciamiento previo sobre la dife-rencia que se haya suscitado. Por razones obvias, comose trata de problemas que afectan el fondo mismo dela reclamación, cuando surja una cuestión de esta clasedebería ser resuelta mediante un procedimientosumario.

27. Este artículo del anteproyecto no supone unatotal innovación. En el artículo XI del proyecto No.16 : "Protección Diplomática", del Instituto Americanode Derecho Internacional, figura una disposición con-cebida en los siguientes términos :

"Todas las controversias que surjan entre lasRepúblicas Americanas sobre la cuestión de sabersi procede o no una reclamación diplomática deacuerdo con esta Convención, serán obligatoriamenteresueltas por arbitraje o por justicia permanente, silas negociaciones directas no dieren resultados"(A/CN.4/96, apéndice 7).

Es cierto que el texto no es lo suficientemente claropara saber con exactitud el verdadero alcance quese le quiso dar, pero la idea o propósito esencial, noparece ofrecer dudas. Esto es, si se discutiera sobrela procedencia de una reclamación internacional y lanegociación directa entre las partes no diera resultado,la cuestión sería sometida al organismo internacionalpara su solución.

28. En un artículo reciente, el Profesor Briggsha desarrollado una idea parecida con miras a la so-lución de cierto tipo de diferencias. La parte perti-nente del texto que propone dice así:

"3. De surgir una controversia sobre si los re-cursos internos disponibles han sido agotados o sison o no efectivos, suficientes y oportunos, puedeentablarse una reclamación internacional para de-terminar esta cuestión preliminar ; permitiéndose altribunal internacional competente ante el cual seestablece la reclamación, que la declare admisibleindependientemente del requisito de los recursosinternos"41.

En opinión del autor, el texto permitiría a un Estado,con carácter de excepción, entablar una reclamación

-ti Herbert W. Briggs, "The Local Remedies Rule : a Draft-ing Suggestion", American Journal of International Law, 1956,Vol. 50, pág. 926.


internacional antes de que se hubieran agotado losrecursos internos, cuando se suscite una cuestión sobrela existencia, efectividad, eficacia u oportunidad dedichos recursos.

29. Pueden advertirse sin dificultad las diferen-cias entre este sistema y el que proponemos. Conformeal texto transcrito, la aplicación u observancia del prin-cipio relativo al agotamiento de los recursos internosqueda a merced de la actitud que quiera asumir elEstado de la nacionalidad del extranjero, por cuantopermite a dicho Estado interrumpir el proceso internocuando alegue la inexistencia o la insuficiencia de talesrecursos. Aunque ello pudiera tener fundamento enalgunos casos, ¿no sería en extremo peligroso auto-rizar al Estado a que lo prejuzgue? De cualquier ma-nera, sus inconvenientes serían mayores que las ven-tajas que ofrece el sistema del anteproyecto, quearranca de la idea de que el agotamiento de los re-cursos internos precisamente desempeña, entre otras,la función de determinar su eficacia. En otro ordende ideas, el sistema no debe servir únicamente al Es-tado de la nacionalidad, sino también al que se imputala responsabilidad, para cualquiera de los fines indi-cados más arriba.

30. En contra del sistema previsto en el artículo18 pudiera alegarse que los problemas que con él setratan de resolver pueden igualmente hallar soluciónal tramitarse la reclamación internacional propiamentedicha; es decir, la que contempla el capítulo siguientedel anteproyecto. Esto es cierto, y así ocurre normal-mente en la práctica, pero es innegable que hay gran-des ventajas en evitar, cuando sea posible, que sellegue a la cuestión de fondo de una reclamación, queimplica demoras y otros inconvenientes técnicos y po-líticos. Si la diferencia radica únicamente en la cues-tión de saber si la reclamación es o no procedente, elprocedimiento a seguir debe conformarse al caráctereminentemente preliminar de dicha cuestión. De esemodo seguramente podrá evitarse que se entablen re-clamaciones internacionales infundadas, como a menudoha ocurrido en el pasado.

CAPÍTULO VIII

Presentación de la reclamación internacional

Artículo 19

1. El extranjero podrá entablar la reclamación interna-cional para obtener la reparación del daño ante el orga-nismo a que se haya conferido competencia a ese efectopor convenio entre el Estado demandado y el Estado dela nacionalidad de aquél, o entre el primero y el propioextranjero.

2. Cuando el organismo previsto en el párrafo anteriorhubiera sido creado por convenio entre el Estado deman-dado y el extranjero, no se requerirá la autorización delEstado de la nacionalidad para entablar la reclamacióninternacional.

3. En caso de fallecimiento del extranjero, el derechoa reclamar podrán ejercitarlo los sucesores o causa-habientes, salvo que tuvieran o hayan adquirido la nacio-nalidad del Estado demandado.

4. El derecho a reclamar a que se refiere este artículono podrán ejercitarlo las personas jurídicas extranjerascuyos intereses pertenecen en su mayor parte a nacionalesdel Estado demandado.

5. A los efectos del presente artículo, el vocablo "extran-jero" se entenderá como aplicable a cualquier persona queno tuviera o haya adquirido la nacionalidad del Estadodemandado.

Artículo 201. El Estado de la nacionalidad podrá entablar la re-

clamación internacional para obtener la reparación deldaño causado al extranjero,

a) Cuando no exista un convenio de la naturaleza delos previstos en el párrafo 1 del artículo 19;

b) Cuando el Estado demandado haya consentido ex-presamente en que aquél se subrogue en el lugar y gradodel extranjero para los efectos de la reclamación.

2. El Estado de la nacionalidad también podrá entablaruna reclamación internacional, para los fines previstos enel artículo 25 del presente anteproyecto, cuando se tratede actos u omisiones cuyas consecuencias trasciendan eldaño particular causado al extranjero, e independiente-mente de lo que éste hubiere convenido con el Estadodemandado.

Artículo 211. El Estado podrá ejercitar el derecho a reclamar a

que se refiere el artículo anterior siempre que el extranjerotuviera su nacionalidad en el momento de recibir el dañoy la mantenga hasta tanto se decida la reclamación.

2. En caso de fallecimiento del extranjero, el derechodel Estado a reclamar en nombre de los sucesores o causa-habientes está sujeto a las mismas condiciones.

3. El Estado no podrá reclamar en nombre de aquellaspersonas jurídicas extranjeras cuyos intereses pertenecenen su mayor parte a nacionales del Estado demandado.

4. En los casos de doble o múltiple nacionalidad, elderecho a reclamar solamente podrá ejercitarlo el Estadocon el cual el extranjero tenga mayores y más genuinosvínculos jurídicos y de otra índole.

Artículo 221. El derecho a reclamar del Estado de la nacionalidad

no será afectado por un convenio entre el Estado de-mandado y el extranjero si el consentimiento del segundoestá viciado por la violencia o cualquier otra forma decoacción, ejercida sobre él por las autoridades de dichoEstado.

2. Tampoco será afectado por el hecho de que el Estadodemandado, con posterioridad al acto u omisión que se leimputa, haya impuesto al extranjero su propia nacionalidadcon el propósito de oponerse a la reclamación internacional.

Artículo 231. Salvo que las partes interesadas hayan convenido en

otro término, el derecho a entablar la reclamación inter-nacional prescribirá transcurridos dos años de la fecha enque fueron agotados los recursos internos.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, lareclamación internacional será admisible si se demuestraque la demora en su presentación obedece a razones ajenasa la voluntad de la parte demandante.

Comentario1. Como se indicó en nuestro primer informe,

de acuerdo con la concepción tradicional, las recla-maciones internacionales, aun cuando se originen deotra anterior de carácter interno y, en este sentido, nosean en realidad más que una continuación de ella,son reclamaciones "enteramente nuevas y diferentes".Toda reclamación internacional, cualesquiera que seansu origen u objeto, tiene un carácter público, es decir,entraña una relación jurídica entre entidades políti-cas soberanas. No importa que originalmente haya sidoun particular la parte demandante, ni que la repara-ción del daño causado a este particular extranjero con-tinúe siendo el único objeto de la reclamación inter-nacional; que es lo que, precisamente, por lo generalocurre en los casos de responsabilidad por daños cau-sados a la persona o bienes de los extranjeros. Según laconocida declaración de la antigua Corte Permanentede Justicia Internacional, una vez que el Estado sehace cargo del caso de uno de sus nacionales, "la con-troversia entró entonces en una nueva fase: entróen el dominio del derecho internacional, y devino una


controversia entre dos Estados" (A/CN.4/96, párrs.219-221).

14. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS RECLAMACIONESINTERNACIONALES

2. Concebidas de este modo, las reclamaciones in-ternacionales presentan, indudablemente, una natura-leza jurídica peculiar. Aunque se hayan originado enuna reclamación interna, y pese al hecho de que única-mente se propongan obtener la reparación del mismodaño, se insiste en considerarlas como reclamaciones"enteramente nuevas y diferentes". Como se estimaque el Estado no actúa en realidad en nombre y re-presentación del extranjero que ha sufrido el daño,sino que más bien se subroga en su lugar y gradopara los efectos de la reclamación, lógicamente dichoEstado aparece como la verdadera y única parte de-mandante. Sin embargo, la artificialidad de esta con-cepción es tan ostensible y las dificultades técnicas ypolíticas que ha motivado en la práctica son tan pa-tentes, que la Comisión debería superarla en la medidaque resulte viable en el proyecto que elabore.

3. En este orden de ideas, es fundamental quese reconozca en toda su amplitud la función que des-empeña el principio relativo al agotamiento de los re-cursos internos, así como las implicaciones que tieneen cuanto a la procedencia o admisibilidad de la recla-mación internacional. Conforme a dicho principio, estareclamación no procede hasta tanto se hayan agotadolos recursos establecidos por la legislación del Estadoal cual se imputa la responsabilidad por el acto uomisión ilegal. Si se tiene en cuenta la múltiple funcióndel principio, según se pudo apreciar en el capítuloanterior, ¿cómo es posible desvincular la acción inter-nacional de la acción que se ha tenido que seguir yagotar por la vía interna, hasta el punto de concebirla primera como una reclamación enteramente nuevay diferente? El simple hecho de que cambie el sujetoque presenta la reclamación, porque el Estado de lanacionalidad se haya hecho cargo del caso, ¿afectarealmente en lo esencial la acción que se ha venidosiguiendo contra el Estado demandado? Además, sien efecto se tratara siempre de una reclamación nuevay diferente, ¿por qué exigirle a quien no figura o aquien no se le considera como parte en esa reclama-ción, esto es, el particular extranjero, que agote losrecursos internos? En una palabra, admitir que lasreclamaciones internacionales, cualesquiera que seansu origen o su objeto, constituyen siempre reclama-ciones enteramente nuevas y diferentes, haría técnica-mente posible la omisión de los recursos internos.

4. Abundando en las consideraciones que antece-den, recuérdese que la concepción tradicional en estamateria arranca de otra noción, cuya artificialidad esigualmente ostensible, sobre todo cuando se le exa-mina a la luz del derecho internacional en el estadoactual de su desarrollo. Aludimos a la idea, consa-grada en la jurisprudencia y en la doctrina de los pu-blicistas, de que en todas las hipótesis de responsabi-lidad internacional el verdadero y único titular del in-terés o derecho lesionado es el Estado de la naciona-lidad, aun cuando se trate de actos u omisiones cuyasconsecuencias no trascienden el daño particular causadoa la persona o bienes del extranjero. En varias sen-tencias la Corte Permanente de Justicia Internacionaldeclaró, con carácter dogmático, que "al hacerse cargodel caso de uno de sus nacionales el Estado en realidadhace valer un derecho propio: el derecho a asegurar

en la persona de sus nacionales el respeto por lasnormas del derecho internacional" (A/CN.4/96, pá-rrafo 98). Esta noción tuvo origen en una época enque el concepto del sujeto capaz de tener o adquirirderechos internacionales se identificaba con el del Es-tado soberano o, en todo caso, en que no alcanzabaa los individuos como tales, independientemente de sucondición de nacionales o extranjeros.

5. También en nuestro primer informe señalamoslos graves inconvenientes que ha acarreado en la prác-tica esta otra noción tradicional, no sólo desde el puntode vista del Estado al que se imputa la responsabilidad,sino también desde el punto de vista de los interesesgenuinos de los propios extranjeros, así como de losgenerales del Estado de su nacionalidad, para no men-cionar la situación de los apatridas y los problemas quese suscitan en los casos de doble o múltiple naciona-lidad (A/CN.4/96, sección 15). Se trata, en efecto,de una ficción jurídica cuyas implicaciones han traídoconsigo muchas dificultades y muy pocas ventajas. Enla actualidad, una vez que se ha admitido que el indi-viduo como tal puede tener y adquirir derechos inter-nacionales, continuar sosteniendo la noción tradicionalno tendría justificación alguna. Además, por ello nose excluiría la posibilidad de que, aún en estos casosde responsabilidad por daños a la persona o bienes alos extranjeros, el Estado de la nacionalidad que puedeinvocar el "interés general" de que hemos venido ha-blando desde nuestro primer informe, entable unareclamación internacional enteramente nueva y dife-rente. Porque, en efecto, cuando las consecuencias delacto y omisión ilegal trascienden el daño particularcausado al extranjero, el objeto de la reclamación yano sería únicamente la reparación de ese daño, sinotambién la protección de ese derecho o interés cuyotitular ya no es el individuo. De todos modos, comose explicará oportunamente, nada de lo que se ha dichoresponde a la idea de excluir por completo el ejerci-cio de la protección diplomática aun cuando se tratede reclamaciones que tienen por objeto únicamente lareparación del daño causado a la persona o bienes delextranjero.

15. PRESENTACIÓN DE LA RECLAMACIÓNPOR EL EXTRANJERO

6. El artículo 19 del anteproyecto establece lasbases de un sistema que permitiría al extranjero, unavez agotados los recursos internos, entablar directa-mente una reclamación internacional para obtener lareparación del daño que se ha ocasionado. Como se ad-vertirá, el sistema no significa una entera innovaciónen la práctica. En nuestro primer informe hicimos re-ferencia a la Corte de Justicia Centroamericana, lostribunales arbitrales que se crearon de conformidadcon los artículos 297 y 304 del Tratado de Versalles(1919-1920), el Tribunal de Arbitraje para la AltaSilesia, creado por la Convención germano-polaca de15 de mayo de 1922, así como a otros instrumentosmás recientes, en los cuales se reconocía a los particu-lares un locus standi ante dichos organismos interna-cionales, independiente del Estado de su nacionalidad(A/CN.4/96, párr. 124). Las ventajas del sistemahan sido reconocidas en el mundo científico, hasta elpunto de que el Institut de droit international en sureunión de Nueva York (1929) llegara a expresar laopinión de que " . . . hay casos en los cuales puedeser conveniente reconocer a los particulares el derechoa acudir directamente en las condiciones que se deter-


minen, a una instancia de justicia internacional en suscontroversias con los Estados"42.

7. El sistema del proyecto, ni excluye la prácticatradicional, en el que el derecho a reclamar en elplano internacional se reservaba al Estado de la na-cionalidad, ni impone automáticamente el locus standiinternacional de los individuos. Deberá existir un or-ganismo investigado de competencia al efecto, y aunasí, el derecho a reclamar del Estado de la naciona-lidad tampoco quedaría enteramente excluido, segúnse estipula en el párrafo 2 del artículo 20. Dicho or-ganismo, además, como ha ocurrido en el pasado, ge-neralmente sería creado por convenio entre ese Estadoy el Estado demandado, en el cual se establecerían decomún acuerdo las condiciones para el ejercicio delderecho a reclamar por parte de los extranjeros. Loúnico que sí pudiera a primera vista dar la impresiónde algo novedoso es la segunda posibilidad que con-templa el párrafo 1 del artículo 19; es decir, la deque al organismo internacional se le cree por convenioentre el Estado demandado y el propio extranjero. Sinembargo, en materia de obligaciones contractuales lapráctica también registra relevantes antecedentes deconvenios de esta clase. Por vía de ilustración veamosalgunos de ellos.

8. Dos de estos convenios eventualmente figuraronen casos que conoció la antigua Corte Permanentede Justicia Internacional. El primero fue el convenioo contrato suscrito el 2 de marzo de 1929 entre elGobierno de Yugoeslavia y la compañía norteamericanaAmerican Oriental Construction Syndicate llamada"Orientconstruct", cuyos derechos fueron traspasadosa la sociedad anónima Losinger et Cié. de Berna,por acuerdos suscritos en 1930-31. El artículo XVIde estos instrumentos contenía una cláusula compro-misoria conforme a la cual todas las controversias ydiferencias que surgiesen entre las partes en relacióncon la ejecución o la interpretación de las disposicio-nes y condiciones del contrato, serían resueltas por"la vía del arbitraje obligatorio si las partes contra-tantes no pudieran llegar a un entendimiento amis-toso"43. El segundo de estos convenios fue el quesuscribieron el Gobierno de Grecia con la Sociétécommerciale de Belgique el 27 de agosto de 1925,conforme a cuyos términos las dos partes se compro-metieron a someter a una comisión arbitral las dife-rencias que surgiesen a propósito de la ejecueión^delcontrato. Las decisiones de esta comisión serían so-beranas e inapelables"44. De fecha más reciente es elllamado "Iran-Consortium Agreement" (19-20 de sep-tiembre de 1954), suscrito entre el Gobierno de Iran,una compañía constituida de acuerdo con las leyes deeste país y varias compañías extranjeras de diferente na-cionalidad. El convenio establece el método de la con-ciliación y el arbitraje obligatorio para el arreglo _ delas distintas diferencias y controversias que surjanentre las partes con motivo del cumplimiento de lasobligaciones estipuladas en el instrumento o de suinterpretación o ejecución45.

42 Annuaire de l'Institut de droit international (1929), Vol.II, pág. 311.

•*s Véanse Publicaciones de la Corte Permanente de JusticiaInternacional, Pleadings, Oral Statements and Documents,serie C, No. 78, pág. 7.

« Ibid., No. 87, pág. 13.*5 Véanse los artículos 42, 43 y 44. El texto completo de ese

acuerdo figura en J. C. Hurewitz, Diplomacy in the Near andMiddle East. A Documentary Record. Vol. II, 1914-1956

9. Las ventajas que reportaría la generalizaciónde esta práctica son evidentes. En particular, los con-venios previstos en el artículo 19 del anteproyectopodrían desempeñar una importante función respectode la cláusula Calvo. Primeramente esta otra estipu-lación entre Estados y particulares extranjeros seríatan lícita como lo es el contrato que estas dos partessuscriben a menudo sobre materias o derechos y obli-gaciones que antiguamente no se concebía más queentre entidades soberanas. Cuando exista la cláusulaCalvo, se trataría fundamentalmente del derecho y deuna obligación de continuar por la vía internacionaluna reclamación que se inició y agotó por la víainterna. Siendo una misma y única reclamación, silas consecuencias del acto u omisión no trasciendenlos daños particulares sufridos por el extranjero, ¿quérazones o títulos pudiera alegar realmente el Estadode la nacionalidad para oponerse que sea el propioparticular el que ejerza este derecho? No debe olvi-darse que toda la doctrina de la protección diplomá-tica descansaba en la premisa de que, en el planointernacional, los individuos no podían ejercer acciónalguna y que, una vez agotada la vía interna, que-daban totalmente desamparados frente a una denega-ción de justicia del Estado contra el cual reclamabanuna reparación. En tales circunstancias la proteccióndel Estado de la nacionalidad era, buena o mala, laúnica solución posible. Pero en la actualidad, inclusotras haber accedido voluntariamente los propios Es-tados a que sean sus nacionales los que reclamen di-rectamente ante la jurisdicción internacional, ¿qué in-conveniente se puede invocar para no permitir que,sobre materias y objetos del interés exclusivo de esosnacionales, éstos convengan con el Estado demandadoen someter a un organismo internacional el arreglode la controversia?

10. El argumento de que entrañaría una nego-ciación respecto de un derecho que no pertenece al in-dividuo sino al Estado de la nacionalidad tendría aquítanto o menos peso que cuando se le ha empleadopara negar la validez de la cláusula Calvo. En puridadjurídica, no se puede probar que ese derecho — elderecho a reclamar en el plano internacional — perte-nece al Estado, salvo que se invoque el simple hechohistórico de que ha sido él quien siempre lo ha ejer-citado, y que cuando lo ha hecho directamente el in-dividuo, ha sido porque el propio Estado ha autorizadoa sus nacionales a ese efecto. Por lo demás, la únicaparte afectada sería el Estado contra el cual se re-clama, y si voluntariamente conviene con el particularen conferir competencia a un organismo internacional"para conocer de las controversias que surjan entreambos, nadie puede oponerse a ello mientras no seafecten los intereses o derechos de terceros. En reali-dad, se trata de una modalidad de la cláusula Calvo,pero respecto de la cual no cabría pensar siquiera conla posibilidad de abuso, inherente a la renuncia quehace el extranjero. Abundando en estas consideracio-nes, esta nueva estipulación podría ser complementariaa esa renuncia a la protección diplomática, en el sen-tido de crear un método de arreglo de carácter inter-nacional para cuando el recurso a los procedimientoslocales no hubiera sido capaz de resolver la contro-versia originada con motivo de la interpretación, laaplicación o la ejecución del contrato. Con ello se evi-tarían, ciertamente, gran número de inconvenientes

(Princeton, N. J., D. Van Nostrand Company, Inc., 1956),pág. 348.


técnicos y políticos que revela la práctica del sistematradicional. Y cuando no se tratara de casos de res-ponsabilidad por incumplimiento de obligaciones con-tractuales, los convenios entre el Estado demandado yel extranjero que alegue el daño, siempre superaríanmuchas de las dificultades que generalmente surgentan pronto aparece en escena el Estado de la naciona-lidad y comienza a ejercitar la protección diplomática.

11. Los restantes párrafos del artículo 19 no de-ben ofrecer dificultades. El párrafo 2 se contrae a unahipótesis respecto de la cual, en realidad, poco hayque agregar a las observaciones que ya hemos hecho.En efecto, una vez admitida la validez de los conve-nios previstos en el presente artículo del anteproyecto,no se deberá exigir la autorización del Estado de lanacionalidad como condición para que el extranjeropueda entablar la reclamación. Esto es tan evidenteque incluso el párrafo pudiera parecer un tanto su-perfluo. Pero sin embargo, no lo es, toda vez quecabe pensar en que tal autorización sería procedente.Se trata del caso, al que ya hemos aludido repetida-mente, en el que, además de los daños particularesque alega el extranjero, el Estado de la nacionalidadpuede invocar el "interés general". En estas circuns-tancias tal vez convendría, a fin de evitar las dificulta-des que pudieran surgir de la simultaneidad de las dosreclamaciones — la del extranjero y la del Estado desu nacionalidad — permitir que éste pueda impedirque su nacional entable la reclamación. Ante la pre-sencia de estos dos intereses, debe prevalecer, por tra-tarse de un interés superior, el "interés general" queinvoque el Estado de la nacionalidad, y así se consignaal final del párrafo 2 del artículo 20 del anteproyecto.Pero fuera de este caso concreto, hacer depender dela autorización de dicho Estado el ejercicio del derechodel particular carecería de todo fundamento.

12. El párrafo 3 del artículo 19 se contrae a unahipótesis que la jurisprudencia internacional, al tra-tarla desde el punto de vista del derecho a reclamardel Estado de la nacionalidad, la ha decidido aplicandopor analogía la regla de la "continuidad de la nacio-nalidad", como se destaca particularmente en el casoStevenson (1903)46. Naturalmente, el problema no seplantea en estos términos cuando es el particular quienpresenta directamente la reclamación. En efecto, en lahipótesis que examinamos no cabría exigir la reglamencionada, toda vez que la reclamación prevista enel artículo 19 del anteproyecto no se funda en la na-cionalidad del particular ni depende de ella, comoocurre cuando es el Estado el que la presenta ennombre de sus nacionales, ya sea la víctima del daño,ya sus sucesores o causahábientes. La única condiciónque cabe exigir — y así lo hace el párrafo 3 — es lade que la persona que reclama no tenga o haya ad-quirido la nacionalidad del Estado demandado. Porlo demás, el derecho a reclamar reconocido en el con-venio con dicho Estado podrían ejercitarlo los suce-sores o causahábientes aunque no haya sido expresa-mente estipulado.

13. El párrafo 4 del artículo se inspira en la mismaidea que se acaba de exponer. A veces las personasjurídicas, particularmente las compañías por accio-nes, constituidas de acuerdo con leyes de un Estadodistinto de aquel en que operan, no son extranjerasmás que en un sentido puramente nominal, debido aque sus intereses pertenecen en su mayor parte a na-

46 Briggs, op. cit., pág. 735.

cionales del Estado contra el cual se reclama. En se-mejantes circunstancias, no se justificaría, por supuesto,el que ellas pudieran ejercer el derecho a reclamarque se hubiese reconocido en los convenios que con-templa este artículo cuando la persona jurídica eranominal y realmente extranjera. El párrafo 4 no afecta,naturalmente, el derecho que, de acuerdo con el con-venio, pudieran tener individualmente los miembros,socios o titulares de acciones que no tengan la nacio-nalidad del Estado demandado. Tampoco afecta, porrazones que se comprenden fácilmente, el derecho areclamar del Estado de la nacionalidad de esas per-sonas conforme a las disposiciones pertinentes delanteproyecto.

14. Finalmente, pasemos al párrafo 5 del artículo19. Como se recordará, en nuestro primer informesubrayamos la precaria situación en que se encontra-ban los apatridas en materia de reclamaciones inter-nacionales, debido a la aplicación estricta que habíanrecibido ciertos principios tradicionales. En efecto,como consecuencia del principio de la "nacionalidad dela reclamación", las personas carentes de nacionalidadse han visto privadas de la proteccción de las normasdel "derecho internacional común de los extranjeros",según la conocida expresión de la antigua Corte Per-manente de Justicia Internacional, a pesar de hallarsedichas personas, ante el derecho interno, en la situa-ción del extranjero, prácticamente para todos los efec-tos de la institución de la responsabilidad (A/CN.4/96, párr. 103). Este estado de cosas, absurdo e injusto,puede y debe superarse, especialmente si se tiene encuenta que respecto de las personas carentes de nacio-nalidad no se plantean siquiera las dificultades queorigina la doctrina tradicional de la protección diplo-mática. Aquí se trata de una relación jurídica en laque, ni directa ni indirectamente, puede estar involu-crado el interés del Estado de la nacionalidad. Sóloexisten el Estado al que se imputa un acto u omisiónilegal y una persona que carece de nacionalidad, pri-vada por completo de los beneficios de esa protección.Si ese Estado conviniere con ella en crear una juris-dicción internacional para el arreglo de las contro-versias que se susciten entre ambos, con ello no seafecta a ningún otro interés. En cambio, se proveeel único procedimiento capaz de garantizar los de laspersonas que no disfrutan de la protección diplomáticade ningún Estado.

16. PRESENTACIÓN POR EL ESTADO DE LANACIONALIDAD

15. El artículo 20 del anteproyecto se refiere alderecho del Estado de la nacionalidad a entablar lareclamación internacional para obtener la reparaciónde los daños y contempla, como se explicará más ade-lante, las dos formas posibles en que se puede ejercereste derecho, a saber: la representación pura y simplede los intereses del nacional, y la reclamación de underecho o interés propio. El párrafo 1 del artículo noestablece ningún método de arreglo específico, limi-tándose a decir que se podrá entablar la reclamaciónante un organismo competente. Al igual que ocurrerespecto de otras cuestiones, el Relator Especial nosabe cuáles son los límites que la Comisión se pro-pone darle a la codificación de esta materia. En talescircunstancias, basta por el momento la simple refe-rencia al método de arreglo que exista, o que con-vengan crear los Estados partes después de surgidala controversia, sin perjuicio de que más adelante se


estudien la organización y el procedimiento más ade-cuados para el tipo de controversias que contempla elanteproyecto.

16. Antes de continuar la exposición del artículo,convendría explicar el alcance que se da aquí a laexpresión "reclamación internacional". La expresión"protección diplomática", al menos cuando se habla deesta función en un sentido lato, comprende cualquieracto del Estado encaminado a obtener la reparación delos daños sufridos por sus nacionales en el exterior.Entendida con esa amplitud, la protección diplomáticacomprende las gestiones informales u oficiosas que unEstado hace ante otro, simplemente para coadyuvaral arreglo de la cuestión, de suerte que su nacionalobtenga la reparación del daño. A veces no se tratade este tipo de gestión, sino de una representaciónformal ante el Estado, en la cual se exige a éste, atítulo de derecho, la reparación debida por el incum-plimiento de una obligación internacional. Una vezque se ha llegado a esa etapa en el ejercicio de laprotección diplomática, pueden ocurrir cualquiera deestas dos situaciones, si la representación no ha dadoresultado : a) que un Estado invite al otro a someterla controversia a cualquiera de los métodos de arreglopacífico, conforme a la obligación general que el derechointernacional actual impone a todos cuando se hayaagotado la negociación directa; o b) que el Estado dela nacionalidad someta la controversia a un organismointernacional competente al efecto y que tenga juris-dicción obligatoria sobre ambos Estados.

17. Naturalmente, la simple gestión informal u ofi-ciosa cae fuera de la expresión empleada en el párrafo1 del artículo 20 y en otros del anteproyecto. Sólopuede hablarse de "reclamación internacional" cuandose entra en una etapa más avanzada de la proteccióndiplomática. Sin perjuicio de que en el curso de suslabores la Comisión incluya en esta codificación mé-todos y procedimientos de solución pacífica que per-mitan limitar el empleo de la expresión a las recla-maciones que se entablan ante ellos no parece que,en el estado actual del derecho internacional, se puedaexcluir de dicha expresión los actos que realice elEstado de la nacionalidad a partir de la representaciónformal ante el otro Estado ; cualquiera que sean losresultados que se obtengan cuando no exista un orga-nismo competente para conocer de la controversia yque esté investido de jurisdicción obligatoria sobre laspartes.

18. El inciso a) del párrafo 1 del artículo 20 esuna consecuencia del sistema previsto en el artículo 19.Si el extranjero o el Estado de su nacionalidad hanconvenido con el Estado demandado en crear un orga-nismo para que el primero pueda entablar directa-mente la reclamación internacional, no sería lógicopensar que aquél conserva su derecho a la proteccióndiplomática. Precisamente, el objetivo a que respondeel sistema consiste en no permitir que dicho Estadoejerza ese derecho respecto de reclamaciones para cuyoarreglo o ajuste se ha considerado más convenientecontinuar la relación jurídica que se originó entre elextranjero y el Estado demandado. En cuanto a lavalidez del convenio cuando haya sido concluido entrelos dos últimos, sería innecesario insistir en las obser-vaciones que se hicieron al explicar el párrafo 1 delartículo 19. Por lo demás, sólo debemos observar queen este caso, a diferencia de los otros dos que con-templa el artículo 20, el Estado reclama en nombre yrepresentación de su nacional; es decir, que no es una

parte demandante en una reclamación donde "hacevaler un derecho propio". Conforme a lo que se indicóal comienzo del capítulo, no se trata de una reclama-ción enteramente nueva y diferente, sino más bien dela continuación, por la vía internacional, de aquellaque el extranjero perjudicado promovió originalmenteante la jurisdicción interna. Esta distinción tiene unagran importancia, especialmente desde el punto de vistade la naturaleza y extensión de la reparación, teniendoen cuenta que de acuerdo con la concepción tradicio-nal a ésta se la ha considerado como una reparacióndebida al Estado. Pero sobre esta cuestión volveremosal comentar las disposiciones correspondientes delanteproyecto.

19. El inciso b) del párrafo 1 del artículo 20 prevéuno de los casos en los que el Estado de la nacionalidadno reclama en nombre y representación del extranjero,ni hace valer derechos e intereses que pertenecen aéste, sino en su propio nombre y representación y ha-ciendo valer intereses o derechos que ha adquiridode su nacional. Los denominados "convenios de ga-rantía", que los Estados Unidos han concluido du-rante estos últimos años con varios países de acuerdocon la Ley de Cooperación Económica de 1948, sirvenpara ilustrar este caso. En dichos instrumentos figurala cláusula a) concebida en los siguientes términos:

"Que cuando, de conformidad con una garantíade esa clase, el Gobierno de los Estados Unidos deAmérica haga un pago a cualquier persona en dó-lares de los Estados Unidos, el Gobierno de Filipi-nas reconocerá el traspaso a favor de los EstadosUnidos de América de todos los derechos, títulos ointereses que dicha persona tenga en haberes, nu-merario, créditos u otros bienes a cuenta de loscuales se haya efectuado el referido pago, así comola subrogación de los Estados Unidos de Américaen todas las acciones que dicha persona pueda teneren relación con aquéllos. El Gobierno de Filipinasreconocerá también todo traspaso que en virtud dedicha garantía se haga a favor del Gobierno de losEstados Unidos de América de cualquier indemni-zación por pérdidas protegidas por garantías que noprocedan del Gobierno de los Estados Unidos deAmérica."47

El texto es lo suficientemente explícito: contempla unacesión o traspaso, en favor del Estado de la naciona-lidad, de los derechos, títulos e intereses, etc., asícomo las acciones o derechos a reclamar, del extranjeroy la consiguiente subrogación de dicho Estado paralos fines a que responden estos convenios. En la prác-tica también pudiera presentarse la hipótesis de unasubrogación consentida a posteriori; esto es, despuésde ocurrido el hecho que motiva la reclamación o unavez agotados los recursos internos. E incluso la de queel extranjero transfiera y el Estado demandado con-sienta, el derecho a reclamar directamente que se lereconoce en un convenio de la naturaleza de los pre-vistos en el artículo 19 del anteproyecto. Lo único queimporta es el consentimiento expreso del Estado con-tra el cual se reclama, que es lo único que puede darvalidez a esta subrogación de derechos e interesescuyo titular es el extranjero.

20. El párrafo 2 del artículo 20 prevé otro casoen que el Estado de la nacionalidad puede entablarla reclamación internacional para hacer valer derechos

47 Naciones Unidas, Treaty Series, Vol. 177, 1953, No. 2330,págs. 308 y 310. v


e intereses que le pertenecen. Es la hipótesis del "in-terés general", la que por no haberle hallado una ex-presión más feliz, hemos venido denominando de esemodo desde nuestro primer informe. En cualquierade los casos de responsabilidad por daños causados ala persona o bienes del extranjero, las consecuenciasdel acto u omisión ilegal pueden trascender estos dañosparticulares o individuales, bien por su gravedad, bienpor la habitualidad con que se presenta, o bien por elhecho de que revelan una actitud hostil hacia el ex-tranjero. El artículo 14 del anteproyecto contemplala connivencia y la complicidad de las autoridades delEstado en los hechos lesivos de los particulares, cali-fiicándolas como circunstancias agravantes de la res-ponsabilidad para los fines previstos en el artículo 25 ;esto es, como circunstancias que extrañan actos u omi-siones cuyas consecuencias trascienden los daños par-ticulares causados al extranjero. Si se quiere ensayaruna definición más precisa de esta hipótesis, podríadecirse que, por las razones indicadas, se trata de actosu omisiones que suponen un peligro o amenaza po-tencial a la seguridad de las personas o los bienes delos nacionales del Estado extranjero.

21. En este orden de ideas, recuérdese que el Pro-fesor Brierly, al interpretar la doctrina tradicional re-lativa al sujeto pasivo de la responsabilidad, indicabaque ella expresa meramente la simple verdad de quelos resultados lesivos de una denegación de justicia,no se limitan o no tienen necesariamente que limitarseal individuo que ha sufrido daño o a su familia, "sinoque influye consecuencias tales como la "desconfianza yfalta de seguridad" que sentirán los demás extranjerosque se encuentran en la misma situación". Y concre-tando estas consideraciones concluía afirmando que enuna reclamación internacional "el Estado tiene un in-terés mayor que el mero cobro de los daños"48. Re-cuérdese igualmente la declaración de una comisiónde reclamaciones, en el sentido de que el Estado dela nacionalidad "frecuentemente tiene mayor interésen mantener los principios del derecho internacional,que en obtener la reparación de los daños causados a susciudadanos"49 (véase también A/CN.4/96, párr. 112).Es innegable, por lo tanto, que en puridad jurídica sepuede y debe distinguir entre dos categorías de inte-reses— el interés particular del extranjero perjudi-cado y el interés general — y, consecuentemente, entredos clases de actos u omisiones, según lesionen única-mente al primero o tengan también consecuencias res-pecto del segundo. En esta última hipótesis el Estadode la nacionalidad, como titular de ese interés gene-ral, podrá entablar la reclamación internacional paraexigir al Estado al que se imputa el acto u omisiónque tome las medidas previstas en el artículo 25 delanteproyecto. Por lo demás, tratándose de un interéssuperior al del particular extranjero, el derecho a re-clamar del Estado prevalecería sobre cualquier estipu-lación convenida entre dicho extranjero y el Estadodemandado, y así se establece al final del párrafo 2del artículo 20.

17. NACIONALIDAD DE LA RECLAMACIÓN

22. El artículo 21 recoge un principio consagradopor práctica internacional: el de que ningún Estado

*8J. L. Brierly, "The Theory of Implied State Complicityin International Claims", British Year Book of InternationalLaw (1928), pág. 48.

49 Schwarzenberger, op. cit., pág. 74. Véase también el docu-mento A/CN.4/96, párr. 112, en donde se hace referencia al

puede reclamar en favor de personas que no sean desu nacionalidad. Aunque, como lo ha reconocido ex-presamente la Corte Internacional de Justicia, " . . .haycasos en que el Estado puede ejercer la protección enfavor de personas que no tienen su nacionalidad",50

las excepciones son tan pocas y las circunstancias aque obedecen tan especiales, que no reportaría ventajaalguna, sino más bien inconvenientes, preverlas en elanteproyecto. Lo que sí importa es precisar el alcancecon que se ha de interpretar o aplicar el principiogeneral. En el proyecto No. 16 : "Protección Diplo-mática" del Instituto Americano de Derecho Interna-cional, el artículo 8 dice así:

"Para que una reclamación diplomática sea acep-table es preciso que el individuo por el cual ha sidopresentada haya sido nacional del país reclamanteen la época en que se produjo el acto o hecho queda lugar a la reclamación y que lo sea también enla época en que la reclamación se presente" (A /CN.4/96, apéndice 7).

Sin negar que esa ha sido la posición adoptada poralgunos tribunales arbitrales, es indiscutible que laopinión dominante, tanto en la práctica diplomáticacomo en la jurisprudencia internacional, es la que ex-presó en su base de discusión No. 28 el Comité Pre-paratorio de la Conferencia de La Haya (1930), cuyoprimer párrafo transcribimos a continuación :

"El Estado no puede reclamar una indemnizaciónpecuniaria respecto del daño sufrido por un particularen el territorio de un Estado extranjero, a menosque dicho particular tenga la nacionalidad del Estadodemandante en el momento en que se haya causadoel daño y la conserve hasta que se decida la re-clamación."51

Como lo indica el Comité Preparatorio, en sus obser-vaciones, esta formulación del principio se funda enla jurisprudencia internacional y en las respuestas quelos Gobiernos enviaron en aquella oportunidad82. Estaes, además, la interpretación o aplicación más lógica delprincipio, puesto que el criterio más liberal que semencionó antes no es consecuente con la idea básicaen que descansa y se justifica toda la doctrina de laprotección diplomática de los nacionales en el exterior.En efecto, ¿cómo podría explicarse ni admitirse que,debido a un cambio en la nacionalidad del particularlesionado ocurrido después de entablada la reclama-ción, un Estado puede seguir su tramitación con mirasa obtener la reparación de los daños en favor de unapersona que ya no es un nacional suyo? Y desde otropunto de vista, ¿sería compatible semejante situacióncon el derecho de un tercer Estado cuya nacionalidadhubiera adquirido el particular? A estas consideracio-nes obedece la redacción del párrafo 1 del artículo 21.

23. El siguiente párrafo del artículo se contrae alcaso de muerte del extranjero y subordina el derechoa reclamar del Estado de la nacionalidad en nombrede los sucesores o causahabientes a las mismas condi-ciones. El párrafo 2 se propone incorporar lo quetambién puede estimarse como la doctrina dominanteal respecto, la cual se destaca especialmente en el

fallo del arbitro Huber en el caso de las Reclamaciones Britá-nicas en la Zona Española de Marruecos (1924).

5 0 Reparación por daños sufridos al servicio de las NacionesUnidas, Advisory Opinion: International Court of Justice Re-ports 1949, pág. 181.

5 1 Publicación de la Sociedad de las Naciones, V. Legal, 1929,V.3 (documento C.7S.M.69.1929.V), pág. 145.

& Ibid., págs. 140-145.


caso Stevenson, citado en el comentario al párrafo 3del artículo 19 (véase párr. 12 supra), así como enla última parte de la base de discusión No. 28 delComité Preparatorio, donde se dice que:

"En caso de fallecimiento de la persona lesionada,la reclamación de una indemnización pecuniaria queya haya sido presentada por el Estado de la na-cionalidad de dicha persona, solamente puede man-tenerse en beneficio de aquellos causahabientes quesean nacionales de ese Estado y en la medida desu interés."53

Como adelantamos al explicar el párrafo 3 del artículo19, tratándose del derecho del Estado a reclamar enfavor de sus nacionales, el requisito de que los suce-sores o causahabientes tengan la misma nacionalidades fundamental. Si tuvieran otra, sólo podrían recla-mar el Estado o Estados de los que fueran nacionalesesas personas. Naturalmente, el párrafo 3 del artículo19, al exigir la "continuidad de la nacionalidad" excluyeautomáticamente las reclamaciones en favor de perso-nas que tuvieran o hayan adquirido la nacionalidad delEstado demandado, que es la situación que se ha pre-sentado en la práctica con mayor frecuencia54.

24. El párrafo 3 del artículo contempla la hipó-tesis de la persona jurídica cuya nacionalidad es másficticia o nominal que real. Como indicamos al explicaresta hipótesis en el comentario al párrafo correspon-diente del artículo 19, aquí no concurren las condi-ciones ni el fundamento de toda reclamación interna-cional, por cuanto se estaría reconociendo ese derechoa entidades cuyos intereses se encuentran ante todoen manos de nacionales del propio Estado contra elcual se reclama. En el caso de las reclamaciones pre-vistas en el artículo 20, se burlaría el principio dela nacionalidad de la reclamación en que se funda ladoctrina de la protección diplomática, creando unasituación jurídicamente absurda, tanto desde el puntode vista del Estado demandado como del Estado de-mandante. Esto no obstante, tampoco afecta ahora elpárrafo el derecho a reclamar que pueda tener el se-gundo Estado en favor de accionistas u otros titularesde su nacionalidad, por los daños que individualmentehubieran sufrido en los intereses que tenga en la com-pañía o persona jurídica de que se trate.

25. El párrafo 4 del artículo 21 se refiere a loscasos de doble o múltiple nacionalidad, a fin de deter-minar cuál es el Estado que realmente tiene derechoa entablar la reclamación internacional conforme alprincipio en que se funda la doctrina de la proteccióndiplomática. Sobre este particular los razonamientosde la Corte Internacional de Justicia en el caso Not-tebohm (1955) revelan la norma que ha de seguirseen tales situaciones. En este sentido, al declarar in-admisible la reclamación presentada por el Principadode Liechtenstein, la Corte señaló:

"De acuerdo con la práctica de los Estados, lasdecisiones arbitrales y judiciales y la opinión de lospublicistas, la nacionalidad es un vínculo jurídicoque tiene por base un hecho social de vinculación,una genuina conexión de existencia, intereses y sen-timientos, junto con una reciprocidad de derechosy deberes."

5 3 Ibid., pág. 145.8 4 Véase Fred K. Nielsen, "Some Vexatious Questions Relat-

ing to Nationality", Columbia Law Review, 1920, Vol. XX,No. 8, pág. 840, y Edwin M. Borchard, "The Protection ofCitizens Abroad and Change of Original Nationality", YaieLaw Journal, 1934, Vol. XLIII, No. 4, págs. 3S9-392.

En este orden de ideas, en su opinión,"un Estado no puede pretender que las reglas que

ha establecido [en materia de nacionalidad] sean re-conocidas por otro Estado si no se conforman conel propósito general de hacer que el vínculo jurídicode la nacionalidad concuerde con una conexión ge-nuina entre el individuo y el Estado que asume ladefensa de sus ciudadanos protegiéndolos frente aotros Estados."55

Esta idea es la que recoge el párrafo 4, al reconoceral Estado respecto del cual el extranjero tiene los ma-yores y más genuinos vínculos que supone la nacio-nalidad el derecho a reclamar.

26. El artículo 22 del anteproyecto establece ga-rantías para asegurar el ejercicio del derecho del Esp-iado de la nacionalidad contra acciones o medidas delEstado encaminadas a impedir la reclamación inter-nacional. El párrafo 1 prevé el caso de un conveniosuscrito por el extranjero a los fines del artículo 19,pero bajo la presión de la violencia o de cualquierotra forma de coacción de parte de las autoridades delEstado demandado. No es muy probable que se dé enla realidad una hipótesis de semejante naturaleza, peroen modo alguno es inverosímil. El objeto de la cláusulaes impedir que dicho Estado invoque el inciso a) delpárrafo 1 del artículo 20 para que se declare inad-misible la reclamación que entable el Estado de lanacionalidad. El párrafo 2 del artículo contempla unahipótesis más probable que la anterior. En la prácticarelativa a la cláusula Calvo ha ocurrido algo análogo,pero con la diferencia de que, al considerar como na-cionales a los extranjeros contratantes en lo que con-cierne a la protección diplomática, no se ejerce sobreellos coacción de ninguna clase, por tratarse de unade las condiciones del contrato exigidas por el Estado,que aquéllos pueden aceptar o rechazar libremente.La hipótesis que contemplamos es la de una imposi-ción de la nacionalidad por acto unilateral, efectuadadespués de haberse producido el hecho ilegal y cuyopropósito es precisamente evitar la reclamacióninternacional.

18. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A RECLAMAR

27. Como ha indicado Verykios, entre otros mu-chos publicistas, el principio de la prescripción de lasreclamaciones está reconocido por el derecho inter-nacional, y ha sido aplicado por tribunales arbitralesen cierto número de casos56. En el caso Sarropoidoscontra Bulgaria (1927), el tribunal arbitral mixtogreco-búlgaro consideró que "la prescripción, que cons-tituye una parte esencial y necesaria del derechointerno, merece ser admitida en el derecho internacio-nal"57. El propio Institut de droit international ha re-conocido en su resolución relativa a la prescripción li-beratoria en derecho internacional público, que lasconsideraciones prácticas de orden, de estabilidad yde paz, tenidas en cuenta hace tiempo por la jurispru-dencia arbitral, favorecen la aceptación del principiode la prescripción de las acciones en derecho inter-nacional68. En efecto, si hay razones que justifiquen

68 Litigio Nottebohm (segunda fase), Judgment of April 6th,1955: International Court of Justice Reports 1955, pág. 23.

5 6 P. A. Verykios, La prescription en droit international public(Paris, Éditions A._ Pedone, 1934), págs. 192-193. Véase tam-bién De Beus, op. cit., págs. 304 et seq.

57 Schwartzenberger, op. cit., págs. 246-247.6 8 Véase Annuaire de l'Institut de droit international, Vol. 32

(1925), págs. 559-560.


el reconocimiento de la prescripción en general comoinstitución de derecho internacional, no hay duda deque la que tiene efectos liberatorios desempeña en lasrelaciones internacionales una función de la mismaimportancia que en el derecho interno. Al igual quelos particulares no pueden estar sujetos a obligacionesy bajo la amenaza de acciones que nunca se extinguen,tampoco el Estado puede ser infinitamente responsa-ble ni estar amenazado por una reclamación interna-cional que no tiene término de prescripción.

28. El problema no radica, consiguientemente, enla admisibilidad del principio sino más bien en la ex-tensión del término que se le fije a este tipo de pres-cripción, respecto de lo cual la práctica internacionalno ha establecido realmente regla alguna. Sobre estacuestión, el artículo 9 de los textos adoptados enprimera lectura por el Comité III de la Conferenciade la La Haya ( 1930), dice así :

"La reclamación contra el Estado debe presen-tarse dentro de dos años siguientes a la fecha enque se haya pronunciado la sentencia judicial, amenos que se demuestre que existen razones espe-ciales que justifican la prolongación de este plazo."59

En este texto hallamos los elementos fundamentalesen que se inspira el artículo 23 del anteproyecto. Pri-meramente, la brevedad del término, lo cual se con-forma a la tendencia moderna del derecho procesal ya las nuevas condiciones de la vida internacional ; salvo,naturalmente, el acuerdo en contrario de las partes. Ensegundo lugar, el momento a partir del cual se co-mienza a contar el plazo de los dos años. Si el agota-miento de los recursos internos, cuando no se hubiereconvenido su omisión, es la condición sine qua nonde la procedencia de la reclamación internacional, eslógico que sea el momento en que nace el derecho aentablarla cuando comience a transcurrir el plazo.Finalmente, ese plazo, debido principalmente a subrevedad, no debe ser inflexible. Si el extranjero o elEstado demandante, según el caso, prueban que hahabido una razón que justifique la demora en la pre-sentación de la reclamación, ésta será admisible.

CAPÍTULO IX

Naturaleza y extensión de la reparación

Artículo 241. La reparación del daño causado al extranjero puede

adoptar la forma de una restitución en especie (restitutioin integrum) o la de una indemnización de daños y per-juicios, cuando la primera no sea posible o cuando resulteinsuficiente para reparar el daño de un modo adecuado.

2. La extensión o cuantía de la indemnización de dañosy perjuicios se fijará de acuerdo con la naturaleza del dañocausado a la persona o los bienes del extranjero, o de sussucesores o causahábientes en caso de fallecimiento delprimero.

3. Al fijarse la extensión o cuantía de la reparación setendrán en cuenta las circunstancias atenuantes a que serefiere el artículo 13 del presente anteproyecto.

Artículo 25Cuando se trate de actos u omisiones cuyas consecuen-

cias trasciendan el daño particular causado al extranjero,el Estado de la nacionalidad podrá exigir, sin perjuicio dela reparación que procede por dicho daño, que el Estadodemandado tome todas las medidas que se requieran paraevitar que se repitan hechos de la naturaleza de los quese le imputan.

Comentario

1. En nuestro primer informe examinamos el temarelativo a la "reparación" en su sentido más amplio;es decir, no sólo a través de los problemas que suscitasu naturaleza y extensión, sino también desde el puntode vista de la función de carácter penal que desempeña,especialmente cuando adopta la forma de "satisfac-ción". Consecuentes con el sentir general de la Co-misión, expresado al discutir dicho informe, hemos ex-cluido taxativamente del anteproyecto las consecuen-cias de carácter penal que resultan del incumplimientode ciertas obligaciones internacionales, aún en aquelloscasos en que pudiera afectar la propia responsabilidadcivil. De esa manera los artículos correspondientes alpresente capítulo se limitan a la reparación strictosensu, quedando excluidas la "satisfacción" y las de-más formas en que pueden advertirse, en mayor omenor grado, matices o elementos penales. A este res-pecto el Relator Especial desea reiterar que se reservael punto de vista que ha mantenido en la Comisión(A/CN.4/96, cap. III y A/CN.4/106, introduccióny sección 1).

19. FORMAS DE LA REPARACIÓN

2. La reparación stricto sensu (o el "deber dereparar" el daño a que se refiere el artículo 1 delanteproyecto), puede adoptar, según se indica en elartículo 24, la forma de una restitución en especie(restitutio in integrum) o la de una indemnizaciónde daños y perjuicios (dommages-intérêts, en francés;pecuniary damages, en inglés), cuando la restituciónno sea posible o cuando resulte insuficiente para re-parar el daño de un modo adecuado. Estas dos formaso modalidades de la reparación han sido formalmentereconocidas en la jurisprudencia internacional, y enespecial por la decisión de la Corte Permanente deJusticia Internacional en el caso de la Fabrica Chorzów,según puede advertirse en el texto que transcribimosa continuación :

"El principio esencial contenido en la noción ac-tual de un hecho ilegal — principio que parecen ha-berlo establecido la práctica internacional y en par-ticular las decisiones de los tribunales arbitrales —es el de que la reparación debe borrar, en la medidade lo posible, todas las consecuencias del acto ilegal,y restablecer la situación que con toda probabilidadhubiera existido si no se hubiera cometido el acto.La restitución en especie o, si esto no fuera posible,el pago de una suma correspondiente al valor quetendría la restitución en especie o en su defectoel pago ; tales son los principios que debían servirpara determinar la cuantía de la compensación queprocede por un acto contrario al derecho inter-nacional."60

Esta distinción entre las dos formas de la reparación,así como el propósito a que responde, a veces figuraen los instrumentos que crean tribunales y comisionesde reclamaciones, como ocurre en la Convención de8 de septiembre de 1923, que creó la Comisión Gene-ral de Reclamaciones entre Estados Unidos y México61.

5 9 Publicación de la Sociedad de las Naciones, V. Legal,1930.V.17 (documento C.351c)M.145c).1930.V). Una traducciónespañola figura en A/CN.4/96, apéndice 3.

6 0 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, serie A, No. 13, pág. 47.

6 1 En el segundo párrafo del artículo IX de la Convenciónse estipula :

"En cualquier caso la Comisión puede decidir que el DerechoInternacional, la justicia y la equidad requieren que una pro-piedad o un derecho sea restituido al reclamante, además de lacantidad que se le adjudique en cualquiera de tales casos por


3. Estas dos formas o modalidades de la repara-ción, al igual que ocurre en el derecho interno, res-ponden a una finalidad común : la de " . . .borrar, en lamedida de lo posible, todas las consecuencias del actoilegal, y restablecer la situación que con toda proba-bilidad hubiera existido si no se hubiera cometido elacto". A veces este propósito se logra mediante lasimple restitución de la cosa o del derecho de quese ha privado al extranjero, derogando o modificandouna disposición legislativa contraria al derecho inter-nacional, no ejecutando una sentencia notoriamenteinjusta, etc. Si mediante la adopción de cualquiera deesas medidas es posible restablecer el status quo ante,en el sentido de que con ellas desaparecen todas lasconsecuencias lesivas del acto u omisión que originóla responsabilidad internacional del Estado, con larestitución se habrá logrado reparar el daño causadoal extranjero.

4. Pero otras veces con la simple restitución dela cosa o del derecho no se logra la reparación com-pleta o adecuada del daño. Esta segunda hipótesisocurre cuando el acto u omisión ha tenido otras con-secuencias, como, por ejemplo, cuando la expropia-ción de un bien, la cancelación de un contrato o unaconcesión, o la privación de la libertad ocasionan de-terminadas pérdidas al extranjero. En tales casos larestitución pura y simple sería una reparación inade-cuada o insuficiente, requiriendo entonces el pago deuna indemnización adicional de acuerdo con la natu-raleza y extensión del daño que realmente se causóal extranjero. En esta hipótesis la indemnización dedaños y perjuicios juega un papel complementario ala restitución en especie, a fin de que la reparaciónsea suficiente o adecuada. Todavía existe una tercerahipótesis — que es la más frecuente en la práctica —en la cual la indemnización de los daños y perjuicioses la única forma de reparación factible, porque la res-titución en especie, por cualquier razón, no es posibleo no es exigible al Estado.

5. Ahora bien, ¿cómo se determina la reparaciónfuera de la hipótesis — poco frecuente en la práctica —•en que la simple restitución de la cosa o el derechobasta para subsanar el daño en su totalidad? O dichode otro modo, ¿cómo se fija la cuantía de los dañosy perjuicios? En esta materia la jurisprudencia inter-nacional se ha guiado, en términos generales, por losprincipios y normas del derecho interno, así comopor algunos que ha introducido para atender a ciertaspeculiaridades del derecho internacional tradicional.A esta cuestión se contrae el artículo 24 del ante-proyecto, que pasamos a explicar.

20. CRITERIO PARA FIJAR LA CUANTÍADE LA REPARACIÓN

6. Ante todo, la Comisión debiera apartarse defi-nitivamente de la idea que ha dominado la concepcióntradicional en esta materia: la idea de que, aun cuandose trate pura y simplemente de daños causados a lapersona o bienes de un extranjero, el deber de re-parar ha de concebírselo en términos de una "repara-ción debida al Estado". En la misma sentencia quese citó más arriba la antigua Corte Permanentedeclaró :

"La reparación que deba un Estado a otro nocambia de naturaleza por el hecho de que adoptela forma de una indemnización cuya cuantía se fija

toda la pérdida o daño sufrido antes de la restitución". VéaseFeller, op. cit. (nota 27 precedente), págs. 328-329.

en proporción al daño sufrido por un particular. Lasreglas jurídicas que rigen la reparación son lasreglas del derecho internacional vigentes entre losdos Estados en cuestión, y no el derecho que regulalas relaciones entre el Estado que hubiere cometidoel acto ilegal y el particular que hubiese sufrido eldaño. Los derechos o intereses cuya violación causael daño a un particular, se hallan siempre en dife-rente plano que los derechos del Estado que puedenigualmente ser lesionados por el mismo acto. Porconsiguiente, el daño sufrido por un particular noserá nunca idéntico en substancia al que se ocasioneal Estado, pero puede proporcionar una medida apro-piada de la reparación debida al Estado."62

La artificialidad de este sistema o criterio paracalcular y fijar la reparación es evidente. Partiendode la idea de que cuando un Estado reclama a otrosiempre "hace valer un derecho propio", ese criterioconcibe toda reparación, independientemente del ver-dadero sujeto titular del derecho o interés lesionado,como una "reparación debida al Estado". Concebidaasí, la reparación lógicamente tendrá que corresponder,no al daño sufrido por el particular, sino al que, envirtud de esa ficción, se estima que se ha causado alEstado de su nacionalidad. El daño sufrido por elparticular extranjero, que en la generalidad de estashipótesis de responsabilidad es el único que cabealegar, no cuenta más que para proporcionar unamedida apropiada de la reparación debida al Estado,porque se trata de un daño que "no será nunca idén-tico en substancia al que se ocasione al Estado".

7. Pero además de artificial, el sistema conducea situaciones injustas, tanto desde el punto de vistadel Estado contra el cual se reclama como del propioparticular extranjero que ha sufrido el daño en supersona o bienes. Como indicamos en nuestro primerinforme en las relaciones internacionales los factorespolíticos y morales tienen una importancia especial,y generalmente pesan más que las consideraciones eintereses económicos o de cualquier otra índole. Seobserva a menudo que estos últimos juegan un papelsecundario, en cierto sentido subordinado al elementopolítico y moral, representado por el "honor y ladignidad del Estado" que "ha sufrido el daño", direc-tamente o a través de uno de sus nacionales. En oca-siones la importancia de este factor es tal, que sinexistir siquiera daños materiales, se considera proce-dente reclamar una reparación (A/CN.4/96, párr.211). Y todo esto puede ocurrir por la insistencia enconcebir al Estado de la nacionalidad como la entidada quien se ha causado el daño. Esta situación puedeigualmente afectar desfavorablemente los intereses delparticular, cuya persona o bienes han sido los verda-deramente lesionados por el acto u omisión ilegal. ElEstado de la nacionalidad es el que decide sobre lareparación que se ha de pedir, y también él a quiense le abona. La cantidad que recibe el extranjero de-pende de la voluntad discrecional del propio Estado,porque "el individuo no adquiere derecho alguno sobrela suma que se le destina, sino en virtud de la asigna-ción que se le haga en su beneficio"63.

62 Publicaciones de la Corte Permanante de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, serie A, No. 17, pág. 28.

63 Anzilotti, op. cit., pág. 461. Según la base de discusiónNo. 29 del Comité Preparatorio de la Conferencia de La Haya,"En principio, la indemnización que se conceda debe ponersea la disposición del Estado lesionado". (Publicación de la Socie-dad de las Naciones, V. Legal, 1929.V.3 (documento C.75.M.69.1929.V), pág. 146).


8. Por las anteriores consideraciones y otras quese harán al final de este capítulo sobre las dificultadesy complicaciones inútiles que acarrea el sistema, elRelator Especial estima que debe abandonarse y adop-tar otro que se conforme a la realidad de las cosas yatienda a las verdaderas necesidades de la vida inter-nacional. El artículo 24 del anteproyecto contiene uncriterio muy sencillo, pero que al propio tiempo tiendea proteger los intereses verdaderamente afectados.Según este criterio, la extensión o cuantía de la re-paración (indemnización de los daños y perjuicios) sefijará de acuerdo con la naturaleza del daño causadoa la persona o bienes del extranjero, o de sus herede-ros o causahábientes o beneficiarios en caso de falle-cimiento del primero. Es cierto, y así lo hemos admi-tido reiteradamente en todos nuestros informes, quea veces el daño particular sufrido por el extranjerono es la única consecuencia del acto u omisión imputa-ble al Estado, y que incluso hay situaciones en lasque la importancia de ese daño es relativamente pe-queña cuando se la compara con las consecuenciasque por su carácter afectan el "interés gênerai" quepuede invocar el Estado de la nacionalidad. Pero estaes otra cuestión que examinamos al final del capítulo.La único que ahora interesa es el daño realmente cau-sado a la persona o bienes del extranjero, y el modomás apropiado y justo de repararlo, cuando haya queacudir a la indemnización de los daños y perjuiciosporque la restitución no es posible o no sea suficientea ese objeto. Para fijar la cuantía o extensión de estareparación no existe ningún otro criterio que el dela naturaleza del daño ; es decir, el de la totalidad delos perjuicios que realmente haya sufrido el extranjero,en su persona o en sus bienes.

9. Es innegable que el criterio del artículo 24 esdemasiado general y, si se quiere, un tanto impreciso,toda vez que no permite saber a priori cuál sería lacuantía de la indemnización correspondiente a las di-ferentes categorías de daños, ni si la reparación hade incluir las costas y gastos en que haya incurridoel extranjero al agotar los recursos internos, o si sedeben fijar intereses sobre el montante de la indemni-zación para el caso de demora en el pago de la misma.Sin embargo, consecuentes con la técnica de codifica-ción seguida en la redacción del anteproyecto, delibe-radamente hemos formulado el criterio en términos deun principio general. Aquí hay, además, una razónen particular para no apartarse de esa técnica: lafalta de uniformidad e incluso la marcada incerti-dumbre, que revelan la práctica diplomática y la ju-risprudencia internacional. A este respecto, Eagletonha reconocido expresamente que el "derecho interna-cional no dispone de métodos precisos para fijar lacuantía de los daños y perjuicios"64. La misma opiniónla han expresado otros muchos, entre ellos Feller, quienseñaló el carácter fragmentario y confuso de esta partedel derecho relativo a las reclamaciones internaciona-les, debido al hecho de que a menudo las sentenciasarbitrales son el resultado de transacciones a puertacerrada, donde no se ha tratado de elaborar una teoríaconsistente65.

10. Esto no obstante, si la Comisión prefiriera dis-posiciones detalladas pudieran formularse ciertas re-glas con miras a dar criterios para fijar la cuantía dela indemnización según las diferentes categorías de

daños. Por ejemplo, cuando se tratara de daños a lapropiedad o bienes del extranjero, esos criterios ser-virían para determinar su valor, así como las pér-didas en la renta o en las utilidades. También en ma-teria de derechos patrimoniales, habría que saber cómose fijaría la cuantía de la indemnización cuando sealeguen daños indirectos, y en qué casos o condicio-nes los ha reconocido la práctica. En las hipótesis dedaños a la persona, físicos o morales, serán otros losfactores o consideraciones. Y lo mismo ocurre cuandoel daño es la consecuencia, no de un hecho imputableal Estado, sino del acto de un particular, pero res-pecto del cual las autoridades han observado una con-ducta contraria al derecho internacional.

11. Lo que sí nos parece ineludible es mencionaren esta parte del anteproyecto las circunstancias ate-nuantes que se examinaron en el capítulo VI. Segúnindicamos allí, aunque se trate de un mismo acto uomisión o de un año de la misma naturaleza, el gradode responsabilidad imputable al Estado puede variarpor la presencia de determinadas circunstancias. Cuandose trata de causas que los eximen totalmente de res-ponsabilidad naturalmente no se plantea problema al-guno en relación con el artículo 24 del anteproyecto,pero no ocurre lo mismo cuando se trata de circuns-tancias que atenúan la responsabilidad que se le imputa.El párrafo 3 de este artículo se propone atender aesas hipótesis, estableciendo que se tomen en conside-ración dichas circunstancias (las enumeradas en elartículo 13 del anteproyecto) al fijarse la cuantía oextensión de la reparación de los daños. Una vez exa-minado el problema general en el capítulo VI, ya sola-mente resta explicar el alcance con que debe entenderseeste otro párrafo del artículo 24.

12. En cuanto a las circunstancias atenuantes, elProfesor Salvioli ha indicado cómo la jurisprudenciainternacional, mediante la aplicación de ciertos prin-cipios, ha considerado procedente reducir la repara-ción pedida al Estado causante de un daño. En estesentido cita varias sentencias arbitrales en las que laculpa imputable de la parte que alegó el daño ha de-terminado una disminución de la reparación. Una deellas es la que se dictó en el caso Fabiani, en la quese consideró que la existencia de un acto ilícito nodebe constituir una fuente de ganancias injustificadapara la parte lesionada ; es decir, fuente de "enriqueci-miento indebido". En el caso del Costa Rica Packet,el arbitro distinguió, al fijar la cuantía de la repara-ción, entre las pérdidas sufridas por la detención injus-tificada del capitán del buque y las que se debieron alhecho de que los propietarios o el propio capitán noautorizaran la salida del buque a fin de que éste reanu-dara las faenas de la caza de la ballena66. Como seindicó en el capítulo VI la misma circunstancia (culpade parte del extranjero) fue la que tomó en cuentael tribunal arbitral al considerar la disminución delmontante de la reparación en los casos del Ferrocarrilde la Bahía de Delagoa, García y Garza y Lillie S.Kling. Por analogía, a las demás circunstancias ate-nuantes admitidas por la jurisprudencia internacio-nal y las codificaciones cabe atribuirles las mismasconsecuencias en lo que respecta a la cuantía de lareparación que se reclama.

6 4 Eagleton, op. cit., pág. 191.6 5 Véase Feller, op. cit., pág. 290.

6 6 Gabriele Salvioli, "La responsabilité des Etats et la fixa-tion des dommages et intérêts par les tribunaux internationaux",Recueil des cours de l'Académie de droit international, 1929,III , págs. 265-267.


21. HIPÓTESIS EN QUE RESULTA AFECTADO EL"INTERÉS GENERAL"

13. En éste y en nuestros dos informes anterioresnos hemos referido repetidamente a la hipótesis en laque las consecuencias del acto u omisión que se imputaal Estado trascienden los daños particulares sufridospor el extranjero; es decir, a la hipótesis en que, ade-más de estos daños, resulta afectado el "interés ge-neral". En particular, al enumerar en el artículo 20del anteproyecto las situaciones que el Estado de lanacionalidad podía entablar la reclamación internacio-nal, la incluimos en esos términos. En el comentarioa dicho artículo ensayamos una definición, que auncuando no resulte enteramente satisfactoria, al menosda una idea de esta realidad jurídica que a veces hanreconocido tanto los publicistas como la jurisprudenciainternacional. Ahora sólo resta enjuiciar esta hipótesisdesde el punto de vista de este capítulo del ante-proyecto; esto es, desde el punto de vista de la "re-paración" que procedería en tal hipótesis.

14. No es difícil advertir que ahora el problemaes mucho más complejo, aunque naturalmente no estampoco imposible de solucionar. La cuestión radica,simplemente, en el hecho de que para concebir algunaforma de reparación apropiada a los "daños" que ale-gue el Estado de la nacionalidad, tendríamos induda-blemente que apartarnos de la clase de reparación pre-vista en el anteproyecto. Porque esos daños (o sea,el peligro o amenaza a la seguridad de la persona olos bienes de los extranjeros que supone el acto uomisión que se imputa a un Estado) no pueden ser"reparados" en la forma que se repara el daño par-ticular causado a la persona o bienes del extranjero.En una palabra, el "interés general" que alegue elEstado de la nacionalidad no es susceptible, como loson los intereses lesionados del extranjero, de unareparación stricto sensu; es decir, respecto de esa ca-tegoría de interés no cabe una reparación en el sentidode restitución en especie ni de indemnización de dañosy perjuicios. Se trata, indudablemente, de un interésque merece una protección jurídica no menor que laque se otorga al del extranjero, pero de una naturalezatan enteramente distinta que no permite siquiera elrecurso a la analogía cuando se piensa en su repa-ración. En efecto, sería ilógico e irrealista, aunque asíse le haya podido concebir en el pasado, pensar en

reparar ese interés mediante el reconocimiento de unaindemnización pecuniaria al Estado de la nacionalidad,y seguiría siendo inadmisible aún si se la concibieracomo una indemnización reconocida en favor del ex-tranjero, adicional a la que se le reconoce para repararel daño que realmente ha sufrido. En este último casosería permitir que el extranjero se lucrara indebida-mente con su propio daño y, en el primero, que dichoEstado se beneficiara por concepto de un daño querealmente no ha sufrido. Como al comienzo de estecapítulo examinamos otros aspectos de la cuestión, noes necesario insistir nuevamente sobre el particular.

15. Lo único que sí importa destacar es el hechode que, por las razones que se acaban de indicar, enla hipótesis en que resulte afectado el "interés ge-neral" no cabe otra cosa que pensar en medidas querealmente puedan contribuir a asegurar una protec-ción jurídica eficaz de ese interés. De acuerdo conla concepción tradicional, sólo podría pensarse en tér-minos de la forma de reparación denominada "satis-facción", y en la "idea de castigo" inherente a lamisma, según la expresión de Anzilotti. Pero el pro-blema debemos enfocarlo conforme a nociones más mo-dernas y pensar, no en la idea de castigar al Estado,sino más bien en términos de garantías efectivas parala seguridad de la persona y los bienes de los extran-jeros. En este sentido las únicas garantías concebidasconsistirían en exigir al Estado demandado que tometodas las medidas que sean necesarias para evitar quese repitan hechos de la naturaleza del que se le imputa ;tales como la suspensión o destitución en sus cargosde los funcionarios culpables, cuando se trate de actosu omisiones de sus órganos, o el fortalecimiento desus cuerpos de seguridad, cuando se trate de actos delos simples particulares o disturbios internos.

16. Las anteriores consideraciones nos han llevadoa redactar el artículo 25 del anteproyecto. No se nosoculta que esta disposición nos aparta del concepto del"deber de reparar" stricto sensu, porque contiene ele-mentos característicos de la "satisfacción", con la cualpodría presumirse la imputación de una responsabili-dad de carácter penal, según explicamos en nuestroprimer informe (A/CN.4/96, sección 8, capítulo VII I ) .Pero si la Comisión persistiera en aislar de esta codi-ficación este aspecto de la institución, tampoco lo lo-graría aun cuando se ajustara a la concepción tradi-cional y formulara una regla al tenor de la misma.

Apéndice

Anteproyecto sobre responsabilidad internacionaldel Estado por daños causados en su territorioa la persona o bienes de los extranjeros

CAPÍTULO I

NATURALEZA Y ALCANCE DE LARESPONSABILIDAD

Artículo 11. A los efectos del presente anteproyecto, la "responsa-

bilidad internacional del Estado por daños causados en suterritorio a la persona o bienes de los extranjeros" suponeel deber de reparar tales daños, cuando éstos resulten deactos u omisiones de sus órganos o funcionarios contrariosa las obligaciones internacionales del Estado.

2. La expresión "obligaciones internacionales del Es-tado" designa las obligaciones emanadas de cualquiera de

las fuentes del derecho internacional, conforme a lasdisposiciones pertinentes del presente anteproyecto.

3. El Estado no puede invocar disposiciones de su de-recho interno para declinar la responsabilidad que originala violación o inobservancia de una obligación interna-cional.

CAPÍTULO II

ACTOS Y OMISIONES DE LOS ÓRGANOS YFUNCIONARIOS

Artículo 2Actos y omisiones del poder legislativo

1. El Estado es responsable de los daños causados alextranjero por la aprobación de disposiciones legislativas(o en su caso, constitucionales) incompatibles con sus obli-gaciones internacionales, o por no haber aprobado las dis-posiciones legislativas que requiera la ejecución de talesobligaciones.


2. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, nohabrá lugar a responsabilidad internacional si el Estado,sin modificar su legislación (o su Constitución), puede dealgún otro modo evitar el daño o repararlo.

Artículo 3Actos y omisiones de los funcionarios

1. El Estado es responsable de los daños causados alextranjero por actos u omisiones de sus funcionarios con-trarios a las obligaciones internacionales del Estado, cuandodichos funcionarios han actuado dentro de los límites desu competencia.

2. El Estado incurre asimismo en responsabilidad inter-nacional si el funcionario ha actuado excediendo su compe-tencia, pero al amparo de su carácter oficial.

3. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, nohabrá lugar a responsabilidad internacional si la falta decompetencia es tan manifiesta que el extranjero debía ypodía, consecuentemente, evitar el daño.

Artículo 4

Denegación de justicia1. El Estado es responsable de los daños causados al

extranjero por actos u omisiones que importan una de-negación de justicia.

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior,se entenderá que ha habido "denegación de justicia" cuandoel tribunal u órgano competente del Estado no ha permitidoal extranjero el ejercicio de alguno de los derechos pre-vistos en los apartados f), g) y h) del párrafo 1 del ar-tículo 6 del presente anteproyecto.

3. A los mismos efectos, también se entenderá que hahabido "denegación de justicia" cuando se ha dictado unasentencia o resolución judicial notoriamente injusta y éstaha obedecido a la condición de extranjero del particularperjudicado.

4. Los casos de "error judicial", sea cual fuere el ca-rácter de la sentencia o resolución, quedan excluidos enlas hipótesis de responsabilidad previstas en este artículo.

CAPÍTULO III

VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS ESENCIALES

Artículo S1. El Estado tiene la obligación de asegurar a los ex-

tranjeros el goce de los mismos derechos y el disfrute delas mismas garantías individuales que gozan y disfrutanlos nacionales. Sin embargo, en ningún caso estos derechosy garantías podrán ser menores que los "derechos humanosesenciales" que reconocen y definen los instrumentos in-ternacionales contemporáneos.

2. En consecuencia, en los casos de violación de de-rechos civiles o de inobservancia de garantías individualesrespecto de extranjeros, únicamente habrá lugar a res-ponsabilidad internacional si se trata de "derechos humanosesenciales" internacionalmente reconocidos.

Artículo 61. A los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior,

caen dentro de la categoría de "derechos humanos esen-ciales", entre otros, los que se enumeran a continuación:

a) El derecho a la vida, a la libertad y a la seguridadpersonal.

b) El derecho a la inviolabilidad de la vida privada delas personas, su domicilio y su correspondencia, y al res-peto a su honra o su reputación.

c) La libertad de pensamiento, de conciencia y de re-ligión.

d) El derecho de propiedad.e) El derecho al reconocimiento de la personalidad

jurídica.f) El derecho a acudir a los tribunales de justicia o a

los órganos competentes del Estado, mediante recursos yprocedimientos que sean adecuados y efectivos contra lasviolaciones de los anteriores derechos y libertades.

g) El derecho de ser oído en audiencia pública y conlas debidas garantías por los órganos competentes del

Estado, en la substanciación de cualquier acusación de ca-rácter penal o en la determinación de los derechos y obliga-ciones de carácter civil.

h) En materia penal, el derecho a que se presuma lainocencia del acusado hasta tanto no se haya probado suculpabilidad; el derecho a ser informado en el idioma quecomprenda de la acusación que se ha formulado contra él;el derecho a defenderse personalmente o a ser asistido porun defensor de su elección; el derecho a que no se lecondene por actos u omisiones que en el momento decometerse no fueran delitos según el derecho interno o elinternacional; el derecho a que se le juzgue sin demora o aque se le ponga en libertad.

2. El disfrute y ejercicio de los derechos y libertadesmencionados en los apartados a), b), c) y d) podrán estarsujetos a las limitaciones o restricciones que expresamentedetermine la ley por razones de seguridad interna, delbienestar económico de la nación, para velar por el orden,la salud o la moral públicos, o para asegurar el respetoa los derechos y libertad de los demás.

CAPÍTULO IV

INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTRAC-TUALES Y ACTOS DE EXPROPIACIÓN

Artículo 7Obligaciones contractuales en general

1. El Estado es responsable de los daños causados alextranjero por el incumplimiento de obligaciones estipu-ladas en un contrato celebrado con él o en una concesiónque le ha otorgado, cuando dicho incumplimiento importaun acto u omisión contrario a las obligaciones internacio-nales del Estado.

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior,se entenderá como "acto u omisión contrario a las obli-gaciones internacionales del Estado" el repudio o violaciónde los términos del contrato o concesión:

a) Que no se justifique por causa de utilidad pública opor razón de una necesidad económica del Estado;

b) Que importe una medida discriminatoria entre nacio-nales y extranjeros en perjuicio de los segundos; o

c) Que entrañe una "denegación de justicia", en el sen-tido que se emplea esta expresión en el artículo 4 del pre-sente anteproyecto.

3. Ninguna de las disposiciones que anteceden seráaplicable cuando en el contrato o concesión figure unacláusula de la naturaleza de las previstas en el párrafo 2del artículo 16.

Artículo 8

Deudas públicasEl Estado es responsable de los daños causados al ex-

tranjero cuando desconoce o da por anuladas sus deudaspúblicas, salvo que la medida se justifique por razones deinterés público y no discrimine entre nacionales y extran-jeros en perjuicio de los segundos.

Artículo 9

Actos de expropiaciónEl Estado es responsable de los daños causados al ex-

tranjero cuando expropia bienes de éste, salvo que la me-dida se justifique por razones de interés público y se leindemnice en forma adecuada.

CAPÍTULO V

ACTOS DE LOS PARTICULARES Y DISTURBIOSINTERNOS

Artículo 10

Actos de los simples particularesEl Estado es responsable de los daños causados al ex-

tranjero con motivo de actos de simples particulares, sisus órganos o funcionarios han mostrado una notorianegligencia en la adopción de las medidas que se tomannormalmente para prevenir o reprimir tales actos.


Artículo 11Disturbios internos en general

El Estado es responsable de los daños causados al ex-tranjero con motivo de motines, luchas civiles u otrosdisturbios internos, si la autoridad constituida ha demos-trado una notoria negligencia en la adopción de las me-didas que, atendidas las circunstancias, se toman normal-mente para prevenir o reprimir los actos lesivos.

Artículo 12

Actos de la autoridad constituida y de la insurrecciónvictoriosa

1. El Estado es responsable de los daños causados alextranjero por las fuerzas armadas u otras autoridadespara prevenir o reprimir una insurrección o cualquier dis-turbio interno, si las medidas adoptadas han afectado in-mediata e individualmente a los particulares.

2. En el caso de que la insurrección triunfe, habrá lugara la responsabilidad internacional del Estado por los dañoscausados al extranjero cuando hayan resultado de medidasadoptadas por los revolucionarios del carácter de las pre-vistas en el párrafo anterior.

CAPÍTULO VI

CAUSAS EXIMENTES Y CIRCUNSTANCIAS ATE-NUANTES Y AGRAVANTES DE PERSONALIDAD

Artículo 131. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior,

el Estado no es responsable de los daños causados al ex-tranjero cuando, las medidas adoptadas obedezcan a unafuerza mayor, o a un estado de necesidad, determinadopor un peligro grave e inminente que amenace algún interésvital del Estado, siempre que éste no lo haya provocado nipodido contrarrestar por otros medios.

2. El Estado tampoco es responsable de los dañoscausados cuando el hecho lesivo lo haya provocado unacto culposo del propio extranjero.

3. La fuerza mayor y el estado de necesidad, así comola culpa imputable al extranjero, cuando no sean admisiblescomo causas eximentes de responsabilidad, constituiráncircunstancias atenuantes al fijarse la cuantía de la re-paración.

Artículo 14En los casos de responsabilidad previstos en los ar-

tículos 10 y 11, la connivencia o la complicidad de lasautoridades del Estado en los actos lesivos de los parti-culares constituirán una circunstancia agravante a los finesprevistos en el artículo 25 del presente anteproyecto.

CAPÍTULO VII

AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS

Artículo 151. La reclamación internacional para obtener la re-

paración del daño que alegue el extranjero, o para los finesprevistos en el artículo 25, no procederá hasta tanto sehayan agotado todos los recursos que establece el ordena-miento jurídico interno.

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior,se considerará que los recursos internos han sido "ago-tados" cuando la decisión del órgano o funcionario com-petente sea inapelable.

3. Salvo en los casos de "denegación de justicia" pre-vistos en el artículo 44 del anteproyecto, no se podrá ale-gar la inexistencia, la demora o la ineficacia de los recursosinternos o la insuficiencia de la reparación del daño, comoexcusa para entablar la reclamación internacional.

Artículo 161. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,

cuando dos (o más) Estados hayan convenido en limitarel derecho a la reclamación internacional, ésta no pro-cederá más que en los casos y circunstancias previstos enel convenio.

2. Asimismo, cuando el extranjero alegue daños porincumplimiento de obligaciones estipuladas en un contratocelebrado con el Estado o de una concesión que éste lehubiese otorgado, la reclamación internacional no proce-derá si el extranjero hubiere renunciado a solicitar la pro-tección diplomática del Estado de su nacionalidad, y deconformidad con los términos de la renuncia.

3. La renuncia a que se refiere el párrafo anterior nopriva al Estado de la nacionalidad del extranjero delderecho a entablar una reclamación internacional en lahipótesis prevista en el párrafo 2 del artículo 20 del pre-sente anteproyecto.

Artículo 17El artículo 15 no es aplicable cuando el Estado haya

convenido expresamente con el extranjero, o en su casocon el Estado de la nacionalidad de éste, en la omisión delos recursos internos.

Artículo 18Las diferencias que surjan entre el Estado demandado

y el extranjero, o en su caso el Estado de la nacionalidadde éste, sobre la procedencia de la reclamación interna-cional, serán sometidas a los métodos de arreglo previstosen los artículos 19 y 20, con el carácter de una cuestiónpreliminar y resueltas mediante un procedimiento sumario.

CAPÍTULO VIII

PRESENTACIÓN DE LA RECLAMACIÓNINTERNACIONAL

Artículo 191. El extranjero podrá entablar la reclamación interna-

cional para obtener la reparación del daño ante el orga-nismo a que se haya conferido competencia a ese efectopor convenio entre el Estado demandado y el Estado dela nacionalidad de aquél, o entre el primero y el propioextranjero.

2. Cuando el organismo previsto en el párrafo anteriorhubiera sido creado por convenio entre el Estado de-mandado y el extranjero, no se requerirá la autorizacióndel Estado de la nacionalidad para entablar la reclamacióninternacional.

3. En caso de fallecimiento del extranjero, el derechoa reclamar podrán ejercitarlo los sucesores o causaha-bientes, salvo que tuvieran o hayan adquirido la nacio-nalidad del Estado demandado.

4. El derecho a reclamar a que se refiere este artículono podrán ejercitarlo las personas jurídicas extranjerascuyos intereses pertenecen en su mayor parte a nacionalesdel Estado demandado.

5. A los efectos del presente artículo, el vocablo "ex-tranjero" se entenderá como aplicable a cualquier personaque no tuviera o haya adquirido la nacionalidad del Estadodemandado.

Artículo 201. El Estado de la nacionalidad podrá entablar la

reclamación internacional para obtener la reparación deldaño causado al extranjero,

a) Cuando no exista un convenio de la naturaleza delo previso en el párrafo 1 del artículo 19;

b) Cuando el Estado demandado haya consentido ex-presamente en que aquél se subrogue en el lugar y gradodel extranjero para los efectos de la reclamación.

2. El Estado de la nacionalidad también podrá entablaruna reclamación internacional, para los fines previstos enel artículo 25 del presente anteproyecto, cuando se tratede actos u omisiones cuyas consecuencias trasciendan eldaño particular causado al extranjero, e independiente-mente de lo que éste hubiere convenido con el Estadodemandado.

Artículo 211. El Estado podrá ejercitar el derecho a reclamar a

que se refiere el artículo anterior siempre que el extran-jero tuviera su nacionalidad en el momento de recibir eldaño y la mantenga hasta tanto se decida la reclamación.

2. En caso de fallecimiento del extranjero, el derechodel Estado a reclamar en nombre de los sucesores o causa-habientes está sujeto a las mismas condiciones.


3. El Estado no podrá reclamar en nombre de aquellaspersonas jurídicas extranjeras cuyos intereses pertenecenen su mayor parte a nacionales del Estado demandado.

4. En los casos de doble o múltiple nacionalidad, elderecho a reclamar solamente podrá ejercitarlo el Estadocon el cual el extranjero tenga mayores y más genuinosvínculos jurídicos y de otra índole.

Artículo 221. El derecho a reclamar del Estado de la nacionalidad

no será afectado por un convenio entre el Estado deman-dado y el extranjero si el consentimiento del segundo estáviciado por la violencia o cualquier otra forma de coac-ción, ejercida sobre él por las autoridades de dicho Estado.

2. Tampoco será afectado por el hecho de que el Estadodemandado con posterioridad al acto u omisión que se leimputa, haya impuesto al extranjero su propia nacionalidadcon el propósito de oponerse a la reclamación interna-cional.

Artículo 231. Salvo que las partes interesadas hayan convenido en

otro término, el derecho a entablar la reclamación interna-cional prescribirá transcurridos dos años de la fecha enque fueron agotados los recursos internos.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, lareclamación internacional será admisible si se demuestraque la demora en su presentación obedece a razones ajenasa la voluntad de la parte demandante.

CAPÍTULO IX

NATURALEZA Y EXTENSION DE LA REPARACIÓN

Artículo 24

1. La reparación del daño causado al extranjero puedeadoptar la forma de una restitución en especie (restitutíoin integrum) o la de una indemnización de daños y per-juicios, cuando la primera no sea posible o cuando resulteinsuficiente para reparar el daño de un modo adecuado.

2. La extensión o cuantía de la indemnización de dañosy perjuicios se fijará de acuerdo con la naturaleza deldaño causado a la persona o los bienes del extranjero,o de sus sucesores o causahabientes en caso de fallecimientodel primero.

3. Al fijarse la extensión o cuantía de la reparación setendrán en cuenta las circunstancias atenuantes a que serefiere el artículo 13 del presente anteproyecto.

Artículo 25

Cuando se trate de actos u omisiones cuyas consecuenciastrasciendan el daño particular causado al extranjero, elEstado de la nacionalidad podrá exigir, sin perjuicio de lareparación que procede por dicho año, que el Estadodemandado tome todas las medidas que se requieran paraevitar que se repitan hechos de la naturaleza de los quese le imputan.

ORGANIZACIÓN DE LOS FUTUROS TRABAJOS DE LA COMISIÓN


DOCUMENTO A/CN.4/L.76

Observaciones y propuestas presentadas por el Sr. Jaroslav Zourek

[Texto original en francés][21 de mayo de 1958]

1. La cuestión de los medios por los cuales se po-drían acelerar los trabajos de la Comisión de DerechoInternacional se planteó por primera vez en 1950,cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas,considerando que es de suma importancia que la laborde la Comisión de Derecho Internacional se efectúe enlas condiciones que mejor le permitan obtener resulta-dos rápidos y positivos, le pidió que examinara suEstatuto con objeto de presentar recomendaciones res-pecto de las modificaciones que, a la luz de la expe-riencia adquirida, pudiera parecer conveniente intro-ducir en el Estatuto a fin de favorecer la labor de laComisión (resolución 484 (V) del 12 de diciembrede 1950). La Comisión de Derecho Internacional, des-pués de examinar este asunto en su tercer período desesiones, formuló la recomendación de que los miem-bros de la Comisión consagrasen todo su tiempo a lostrabajos de aquélla. Sin embargo, la Asamblea noaceptó dicha recomendación y decidió no tomar porel momento medida alguna a este respecto, hasta ad-quirir mayor experiencia sobre el funcionamiento dela Comisión (resolución 600 (VI) de 31 de enerode 1952).

2. En el undécimo período de sesiones de la Asam-blea General, celebrado en 1956, el representante deSuecia, Sr. Holmbàck, subrayó la necesidad de ace-lerar los trabajos de la Comisión de Derecho Interna-cional. Hizo notar que la Comisión eligió en su primerperíodo de sesiones de 1949 catorce temas de codifi-cación (A/925, párrafo 16) y que desde entonces sólohabía preparado proyectos sobre cuatro de esos temas:el procedimiento arbitral (A/2456, cap. I I ) , la na-cionalidad, inclusive la apatridia (A/2693, cap. I I ) ,el régimen de alta mar y el régimen del mar territorial(A/3159, cap. I I ) . Observó que, de seguirse ese ritmo,harían falta aún varias décadas para que la Comisiónpresente proyectos sobre los catorce temas escogidos.El representante de Suecia añadió que se necesitaríatodavía más tiempo para que los Gobiernos, con arregloa sus procedimientos constitucionales, aceptaran todosestos proyectos en forma de convenciones1.

3. El representante de Suecia, teniendo en cuentael aumento del número de miembros de la Comisiónde Derecho Internacional, estimó que tal aumento ofre-cía nuevas posibilidades para la organización de lostrabajos de la Comisión. Estimando que todas las gran-

des civilizaciones y todos los principales sistemas jurí-dicos pueden estar representados en un organismo com-puesto de diez miembros, sugirió a la Sexta Comisiónde la Asamblea General que, en lo sucesivo, la Co-misión de Derecho Internacional se divida en dos oquizás varias subcomisiones que estudien independien-temente o en forma paralela distintas materias. Subrayóque la experiencia de las Naciones Unidas ha demos-trado que para efectuar un trabajo de redacción comoel que debe hacer la Comisión de Derecho Interna-cional un órgano de más de diez miembros resulta de-masiado grande2.

4. Mencionó igualmente el representante de Sueciala posibilidad de pedir, por lo menos a algunos delos miembros de la Comisión de Derecho Internacional,que dedicasen todo su tiempo a aquélla; pero comoesta cuestión no se relacionaba directamente con la delaumento del número de miembros de la Comisión, elrepresentante de Suecia no creyó necesario ocuparsede ella entonces3.

5. La sugestión del representante de Suecia ten-diente a acelerar los trabajos de la Comisión de Dere-cho Internacional fué apoyada por varias delegaciones,entre ellas las del Reino Unido4, Afganistán5, Ecuador*,los Estados Unidos7, Dinamarca8 y Haití9.

6. El representante del Reino Unido sugirió quecada cuestión podría ser examinada por una de lassecciones de la Comisión en un período de sesiones ypor la Comisión plenaria en el período de sesionessiguientes, debiendo organizarse las secciones de formaque reflejaran la representación de los diversos sis-temas jurídicos en la Comisión plenaria. Formuló laopinión de que podría pedirse a la Comisión de Dere-cho Internacional que presentase un informe sobre esasugestión10 y el representante de Austria lo apoyó11;pero la Sexta Comisión de la Asamblea General notomó decisión alguna a ese respecto.

7. Otras delegaciones, sin referirse expresamentea la sugestión del delegado de Suecia, se pronunciaron

1 Documentos Oficiales de la Asamblea General, undécimoperíodo de sesiones, Sexta Comisión, 483a. sesión, párr. 3.

2 Ibid., párr. 4.3 Ibid, párr. 5.4 Ibid., párr. 18.«Ibid., párr. 26.6 Ibid, 484a.. sesión, párr. 13.7 Ibid., párr. 17.*Ibid.,párr.30.9 Ibid., 485a. sesión, párr. 14.10 Ibid., 483a. sesión, párr. 19.b i d . , párr. 31.

80

Organización de las futuros trabajos de la Comisión 81

asimismo a favor del aumento del número de miem-bros de la Comisión de Derecho Internacional con-siderando que permitiría acelerar sus trabajos. Así, porejemplo, el delegado de Egipto expresó la esperanzade que, si se aumentaba el número de miembros dela Comisión, pudiera ésta acelerar el ritmo de sustrabajos12.

8. El informe de la Sexta Comisión13, resume lasopiniones expuestas sobre este particular. Contiene asi-mismo la sugestión de que, en caso de aumentarse elnúmero de miembros de la Comisión, ésta se dividiráen dos o más subcomisiones que estudiarán indepen-diente o paralelamente los distintos temas14.

II

9. La Comisión de Derecho Internacional inicióel estudio de esta importante cuestión en su novenoperíodo de sesiones; pero careciendo todavía de laexperiencia necesaria, creyó imposible resolverla. Ensu informe sobre los trabajos de su noveno períodode sesiones (A/3623) declaró en el párrafo 29 losiguiente :

"Esto no obstante, la Comisión se hace perfecta-mente cargo de la necesidad de hacer todo lo posi-ble para acelerar el ritmo y aumentar el volumende sus trabajos, sin daño para la calidad, y estádispuesta a adoptar todas las medidas apropiadaspara lograrlo. Por ello, no quiere perder de vistaesta cuestión y se propone volver a examinarla ensu próximo período de sesiones, teniendo en cuentalos resultados obtenidos este año, en que por primeravez consta de veintiún miembros/'

I I I

10. En el duodécimo período de sesiones de laAsamblea General, varias delegaciones expresaron nue-vamente su preocupación por la marcha de los tra-bajos de la Comisión, que habrían deseado fuese másrápida. Es así que la delegación de El Salvador su-girió que los informes preliminares de la Comisión deDerecho Internacional fuesen preparados por una sub-comisión y solamente se examinaran en sesión ple-naria los informes definitivos15.

11. El representante de Suecia, Sr. Holmbàck, re-cordando su anterior sugestión (véanse los párrafos2 y 3) insistió en que la única forma de poner re-medio a la lentitud de los trabajos de la Comisiónde Derecho Internacional era aceptar la sugestión hechapor él en el seno de la Sexta Comisión, durante elundécimo período de sesiones de la Asamblea General,y que contó con el apoyo de varias delegaciones16.Manifestó su decepción por el hecho de que el informede la Comisión no dijera nada sobre los medios deresolver esa situación17.

12. Varias delegaciones apoyaron nuevamente lasugestión de que la Comisión de Derecho Internacio-nal se organizara en subcomisiones. Tal fué particular-

12 Ibid., párr. 33.13 Ibid., undécimo período de sesiones, Anexos, tema 59 del

programa, documento A/3427,14 Ibid., párr. 15.15 Ibid., duodécimo período de sesiones, Sexta Comisión, 510a.

sesión, párr. 8.is Ibid., párrs. 14 a 16.17 Ibid., 513a. sesión, párr. 43.

mente el parecer de las delegaciones del Reino Unido18,de la India19, de Afganistán20 y de la FederaciónMalaya21.

13. Otras delegaciones, si bien apoyaban en prin-cipio la sugestión mencionada, expresaron a la vezel temor de que ese método hiciera perder la unidadde opinión (Rumania)22, o presentase otros inconve-nientes (Bulgaria)23.

14. Algunas delegaciones manifestaron además, enuna u otra forma, su interés por el mejoramiento delos métodos de trabajo de la Comisión de DerechoInternacional. Tal fué el caso, entre otros, de las de-legaciones de Finlandia24, Yugoeslavia25, Israel28 yChecoeslovaquia27.

15. La delegación de Israel opinó que la Comisiónde Derecho Internacional dedica demasiado tiempo aexaminar palabra por palabra los distintos proyectos.Además, sugirió que se podría invitar a la Comisióna incluir en el informe que había de presentar a laAsamblea General en su décimotercer período de se-siones una sección relacionada con la cuestión de susmétodos de trabajo.

16. En cambio, varios representantes se mostraroncontrarios a la idea de dividir la Comisión de DerechoInternacional en subcomisiones, estimando que no eranecesario que acelerase demasiado los trabajos de co-dificación, los cuales reclaman, por su propio carácter,un tiempo considerable. Tal fué el parecer de la dele-gación de Bélgica28 y de la delegación de la UniónSoviética29.

17. La gran mayoría de las delegaciones estabanal parecer de acuerdo en dejar a la Comisión de Dere-cho Internacional en libertad de organizar sus trabajosteniendo en cuenta sus necesidades y su experiencia.

18. El Presidente de la Comisión de Derecho In-ternacional subrayó, en su respuesta a la Sexta Co-misión, que la cuestión de la organización de los tra-bajos debería dejarse a la propia Comisión de DerechoInternacional; entendía que la Comisión discutiríael asunto y tomaría, llegado el caso, las medidas ne-cesarias en su próximo período de sesiones30.

I V

Medios para acelerar los trabajos dela Comisión de Derecho Internacional

19. Se ha indicado antes que es cada día mayorel número de opiniones que se expresan en la AsambleaGeneral a favor de que se aceleren los trabajos dela Comisión de Derecho Internacional. Además, inte-resa a los trabajos mismos de la Comisión acelerar esalabor, pues no causa buena impresión que varias cues-tiones importantes sean aplazadas de un período de

18Ibid.,19 Ibid.,2 0 Ibid.,21 Ibid.,22 Ibid.,23 Ibid.,24 Ibid.,25 Ibid.,26 Ibid.,27 Ibid.,28 Ibid.,29 Ibid.,30 Ibid.,

511a.510a.511a.512a.511a.512a.509a.511a.512a.párr.510a.511a.513a.

sesión,sesión,sesión,sesión,sesión,sesión,sesión,sesión,sesión,20.sesión,sesión,sesión,

párr. 13.párr. 29.párr. 41.párr. 29.párr. 5.párr. 35.párr. 32.párr. 53.párr. 11.

párr. 19.párr. 29.párr. 38.


sesiones al siguiente sin haber sido tratadas o despuésde habérselas apenas tocado en un debate general.

20. Pero el aumento del número de miembros enun 40% a que procedió la Asamblea General en suundécimo período de sesiones se traduciría necesaria-mente en un retardo considerable de sus trabajos si laComisión de Derecho Internacional continuara utili-zando los anteriores métodos. En efecto, resulta evi-dente que cuanto más numeroso es un cuerpo, es ma-yor el número de intervenciones y más se prolongasu labor.

21. La índole de los trabajos de la Comisión deDerecho Internacional exige un tiempo preparatorioconsiderable para esclarecer todos los aspectos de cadacuestión, explicar y evaluar los precedentes y pesarbien las opiniones a favor y en contra. De ahí que nosea posible recurrir a la limitación del tiempo en eluso de la palabra salvo en casos excepcionales. Sedebe dar a todos los miembros la posibilidad de ex-plicar su parecer. La experiencia ha demostrado que laComisión no puede llegar a soluciones satisfactoriassi no se han aclarado suficientemente en el debate to-dos los aspectos de la cuestión.

22. Como la Comisión rechazó ya en sus quinto ysexto períodos de sesiones la propuesta tendiente areconocer a sus miembros el derecho a añadir su opi-nión en disidencia a cualquier decisión de la Comisiónsobre un proyecto de reglas de derecho internacional(A/2456, párr. 163; A/2934, párrs. 37 y 38), nohay más que tres medios para salvar los inconvenientesmencionados en los párrafos precedentes:

a) Celebrar dos reuniones por día. Debe descar-tarse esta solución, salvo en casos excepcionales, puesla labor a que se dedica la Comisión de Derecho In-ternacional exige tiempo para el estudio y la reflexión.Además, los miembros de la Comisión deben consa-grar un tiempo considerable al estudio de los nuevosdocumentos. Los relatores especiales y el relator gene-ral de la Comisión deben efectuar una labor conside-rable fuera de las horas normales de trabajo. Por úl-timo, el comité de redacción está en actividad durantela mayor parte del período de sesiones y debe reunirsepor la tarde, cuando no se celebra sesión plenaria.

b) Prolongar la duración de los períodos de se-siones. Habiéndose aumentado el número de miembrosde la Comisión en un cuarenta por ciento, sería precisogrosso modo prolongar la duración de los períodos desesiones en la misma proporción para efectuar el mismovolumen de labor. Esta solución resultaría inaceptablepara la mayoría de los miembros, para quienes repre-senta un sacrificio una ausencia prolongada. Sería toda-vía menos aceptable para la samblea General que, enese caso, recomendaría probablemente a la Comisiónque se reuniera dos veces por día o modificara sus mé-todos de trabajo.

c) Encontrar otra organización de los trabajos dela Comisión que permita seguir un ritmo más rápidosin que sea necesario prolongar la duración de losperíodos de sesiones ni aumentar el número de sesiones.

23. La sugestión de dividir la Comisión de DerechoInternacional en dos o varias subcomisiones de trabajoque examinen en forma paralela distintas cuestiones noofrece una solución apropiada. Si se aceptara esta suges-tión la Comisión de Derecho Internacional cesaría deexistir como órgano único y sería reemplazada por doso varias subcomisiones que trabajarían independiente-mente. No quedaría asegurada la unidad de parecer y

las subcomisiones podrían llegar a soluciones contra-dictorias. Por lo demás, tal reforma sería contraria alactual Estatuto de la Comisión de Derecho Internacional.

24. Sin embargo, no debería abandonarse la ideade confiar el examen de los detalles a grupos de tra-bajo menos numerosos, pero suficientemente represen-tativos. La Comisión de Derecho Internacional harecurrido desde su comienzo a la ayuda de un comitéde redacción. Durante los últimos años se han encar-gado a menudo a dicho comité tareas que excedían lasfacultades de un simple comité de redacción. Despuésdel debate en sesión plenaria se le ha encargado quebusque soluciones y prepare textos para la Comisiónplenaria. Esta forma de proceder ha resultado muyútil y contribuido mucho a acelerar los trabajos. Seríael caso de ver si, generalizado y ampliado, este proce-dimiento podría adoptarse como procedimiento normalde la Comisión de Derecho Internacional.

25. Se ha objetado a veces que nada se ganaríacon ese procedimiento, pues toda la discusión volveríaa comenzar cuando el proyecto de la subcomisión lle-gase a la Comisión plenaria. Si se da a la subcomisiónun carácter suficientemente representativo e incluyerepresentantes de los principales sistemas jurídicos delmundo, como permite la actual composición de la Comi-sión, ese peligro resulta improbable. Por lo demás,esta objeción ha sido desmentida en gran parte por loshechos. En su noveno período de sesiones la Comisiónremitió al Comité de Redacción cierto número de ar-tículos después del debate en sesión plenaria, sin habervotado sobre ellos. Los propuestas del Comité de Redac-ción fueron aprobadas sin inconvenientes en sesiónplenaria.

26. Para acelerar los trabajos de la Comisión deDerecho Internacional, manteniéndolos a la vez a unnivel científico elevado, sería posible contemplar, te-niendo en cuenta la experiencia adquirida, las siguientesmodificaciones en 'la organización y los métodos de tra-bajo de la Comisión :

a) Siempre que la Comisión no decida lo contra-rio, todo proyecto redactado por los relatores especia-les sería objeto de un debate general en el seno de laComisión.

b) Terminado el debate general, la Comisión deDerecho Internacional examinaría los artículos del pro-yecto y las enmiendas propuestas por los miembros dela Comisión, a fin de que todos ellos tengan la posibi-lidad de exponer su opinión. No se votaría en estaetapa de la labor, a menos que las circunstancias impu-sieran la necesidad de votar sobre una cuestión de prin-cipio para simplificar y facilitar la labor.

c) Después de este debate preliminar se remitiríael proyecto a una subcomisión constituida de modo queen ella estuviesen representados todos los principalessistemas jurídicos del mundo. La subcomisión, de laque formaría parte obligatoriamente el relator especial,no debería componerse de más de diez miembros.

d) La subcomisión examinaría en detalle las pro-puestas del relator especial y las enmiendas, y prepa-raría un proyecto de artículos para la sesión plenaria dela Comisión. Dada la importancia que esta labor tienepara la propia Comisión, para los gobiernos de losEstados Miembros de las Naciones Unidas y para loscentros científicos, se organizarían las sesiones de lassubcomisiones del mismo modo que las sesiones plena-rias, es decir, con traducción simultánea y actasresumidas.

Organización de los futuros trabajos de la Comisión 83

e) Los proyectos preparados por las subcomisio- /) La Comisión podría siempre reservar un pro-nes serían sometidos a la Comisión plenaria para su yecto de especial importancia o urgencia para exami-discusión y aprobación eventual. narlo exclusivamente en sesión plenaria.

COMUNICACIÓN DEL SECRETARIO GENERAL

DOCUMENTO A/CN.4/L.74

Comunicación, de fecha 2 de mayo de 1958, dirigida por el Secretario General de las Naciones Unidasal Presidente de la Comisión de Derecho Internacional

[Texto original en inglés][2 de mayo de 1958]

El Secretario General de las Naciones Unidas saludaatentamente al Presidente de la Comisión de DerechoInternacional y tiene a honra informarle de lo quesigue, pidiéndole que ponga esta información a dispo-sición de los miembros de la Comisión.

A petición del Gobierno de la República ArabeUnida, se comunica por la presente a todos los Esta-dos Miembros de las Naciones Unidas, órganos prin-cipales y órganos auxiliares de las Naciones Unidas,una nota de dicho Gobierno del 24 de febrero de 1958,relativa a la creación de la República Arabe Unida ya la elección del Presidente Gamal Abdel Nasser comoPresidente de la nueva República, junto con una notade Io de marzo de 1958.

El Secretario General ha recibido ya las credencialesdel Sr. Omar Loutfi como delegado permanente de laRepública Arabe Unida ante las Naciones Unidas, fir-madas por el Ministro de Relaciones Exteriores dedicha República. Al aceptar estas cartas credenciales,el Secretario General ha advertido que esta decisiónestá dentro de sus facultades y que la ha adoptado sinperjuicio y bajo reservas de lo que puedan decidir otrosórganos de las Naciones Unidas respecto a la notifica-ción de haberse constituido la República Arabe Uniday a la nota del 1 ° de marzo de 1958.

ANEXO A

NOTA DE LA DELEGACIÓN PERMANENTE DE EGIPTO ANTE LASNACIONES UNIDAS, DE FECHA 24 DE FEBRERO DE 1958

Habiendo puesto de manifiesto el plebiscito celebradoen Egipto y Siria el 21 de febrero de 1958, la volun-tad de los pueblos egipcio y sirio de unir esos paísesen un solo Estado, el Ministro de Relaciones Exte-riores de la República Arabe Unida tiene el honor decomunicar al Secretario General de las Naciones Uni-

das la creación de la República Arabe Unida, quetendrá su capital en El Cairo, y la elección, por elmismo plebiscito, del Presidente Gamal Abdel Nassercomo Presidente de la nueva República.

El Ministro de Relaciones Exteriores de la Repú-blica Arabe Unida tiene el honor, etc.

ANEXO B

NOTA DE LA DELEGACIÓN PERMANENTE DE LA REPÚBLICA ARABEUNIDA ANTE LAS NACIONES UNIDAS, DE FECHA IO DE MARZODE 1958

El Ministro de Relaciones Exteriores saluda aten-tamente a su Excelencia el Secretario General de lasNaciones Unidas y, en relación con su nota de 24 defebrero de 1958 acerca de la creación de la RepúblicaArabe Unida y la elección del Presidente Gamal AbdelNasser, tiene a honra pedir al Secretario General quecomunique el texto de dicha nota a los destinatariossiguientes :

1. Todos los Estados Miembros de las NacionesUnidas.

2. Los órganos principales de las Naciones Unidas.3. Los órganos auxiliares de las Naciones Unidas,

en particular aquellos en que están representados Egiptoo Siria o ambos.

Cabe advertir que el Gobierno de la República ArabeUnida declara que en lo sucesivo la Unión constituyeun solo Miembro de las Naciones Unidas, obligado porlas disposiciones de la Carta, y que todos los tratadosy acuerdos internacionales concertados por Egipto opor Siria con otros países seguirán en vigor, dentro delos límites regionales que se establecieron al ser concer-tados y de conformidad con los principios del derechointernacional.

84

INFORME DE LA COMISIÓN A LA ASAMBLEA GENERAL

DOCUMENTO A/3859*

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su décimo período desesiones, 28 de abril a 4 de julio de 1958

INDICECapítulo Página

I. ORGANIZACIÓN DEL PERÍODO DE SESIONES

I. Composición de la Comisión y participación en el período de sesiones 86II. Mesa 86

III. Programa 86

II. PROCEDIMIENTO ARBITRAL

I. Observaciones generalesA. Antecedentes 87B. Alcance y finalidad del proyecto 89

II. Texto del proyecto 90III. Comentarios sobre ciertos artículos 93

III. RELACIONES E INMUNIDADES DIPLOMÁTICAS

I. Introducción 96II. Texto del proyecto de artículos y comentarios 96

Definiciones 96Título I. Las relaciones diplomáticas en general 97Título II. Privilegios e inmunidades diplomáticos 102

Subtítulo A. Locales y archivos de la misión 102Subtítulo B. Facilidades concedidas a la misión para su trabajo, liber-

tad de tránsito y de comunicación 103Subtítulo C. Privilegios e inmunidades personales 105

Título III. Comportamiento de la misión y de sus miembros respecto alEstado recibiente 111

Título IV. Fin de las funciones del agente diplomático 112Título V. Aplicación de las reglas sin hacer distinciones entre los Estados 112Título VI. Solución de controversias 113

IV. ESTADO DE LOS TRABAJOS DE LA COMISIÓN SOBRE OTROS TEMAS QUE TIENE ENESTUDIO

I. Responsabilidad de los Estados 114II. Derecho de los tratados 114

III. Relaciones e inmunidades consulares 114

V. OTRAS DECISIONES Y CONCLUSIONES DE LA COMISIÓN

I. Preparación del plan de trabajo de la Comisión 115II. Examen de la labor efectuada por la Comisión en sus diez primeros perío-

dos de sesiones 117III. Colaboración con otros organismos 118IV. Control y reducción de documentos 118V. Fecha y lugar del próximo período de sesiones 119

VI. Representación en el décimotercer período de sesiones de la AsambleaGeneral 119

ANEXO

Observaciones presentadas por los gobiernos al proyecto de artículos relativos a las re-laciones e inmunidades diplomáticas aprobado por la Comisión de Derecho Interna-cional en su noveno período de sesiones, celebrado en 1957 120

* Publicado también como Documentos Oficiales de la Asamblea General, décimotercer, período de sesiones, Suplemento No 9

85

Capítulo I

ORGANIZACIÓN DEL PERIODO DE SESIONES

1. La Comisión de Derecho Internacional, creadaen cumplimiento de la resolución 174 (II) de la Asam-blea General, de 21 de noviembre de 1947, y en confor-midad con lo dispuesto en su estatuto, unido comoanexo a dicha resolución, y luego reformado, celebró sudécimo, período de sesiones en la Oficina Europea delas Naciones Unidas, en Ginebra, del 28 de abril al 4 dejulio de 1958. En el presente informe se expone la laborrealizada por la Comisión durante dicho período desesiones. En el capítulo II figura el modelo de reglassobre procedimiento arbitral, que se somete a la Asam-blea General para que lo examine. En el capítulo IIIfigura el proyecto definitivo sobre relaciones e inmuni-dades diplomáticas, que se somete también a la AsambleaGeneral. En el capítulo IV se indica el estado de lostrabajos de la Comisión sobre la responsabilidad delos Estados, el derecho de los tratados y las relacionese inmunidades consulares. El capítulo V se refiere acuestiones de orden administrativo y a otras.

I. Composición de la Comisión y participaciónen el período de sesiones

2. La Comisión se compone de las siguientes per-sonas :

NombreSr. Roberto AgoSr. Ricardo J. AlfaroSr. Gilberto AmadoSr. Milan BartosSr. Douglas L. Edmonds

Sir Gerald Fitzmaurice

Sr. J. P. A. FrançoisSr. F. V. Garcia AmadorSr. Shuhsi HsuSr. Thanat KhomanFaris Bey El-KhouriSr. Ahmed Matine-DaftarySr. Luis Padilla ÑervoSr. Radhabinod PalSr. A. E. F. SandstromSr. Georges ScelleSr. Grigory I. Tunkin

Sr. Alfred VerdrossSr. Kisaburo YokotaSr. Jaroslav Zourek

Nacionalidad

ItaliaPanamáBrasilYugoeslaviaEstados Unidos

de AméricaReino Unido de

Gran Bretaña eIrlanda del Norte

Países BajosCubaChinaTailandiaRepública Arabe UnidaIránMéxicoIndiaSueciaFranciaUnión de Repúblicas

Socialistas SoviéticasAustriaJapónChecoeslovaquia

3. En 30 de abril de 1958, la Comisión eligió al Sr.Ricardo J. Alfaro, de Panamá, para llenar la vacanteaccidental causada por la renuncia del Sr. Jean Spiro-poulos a raíz de su elección para la Corte Internacionalde Justicia. El Sr. Alfaro participó en los trabajos dela Comisión desde el 28 de mayo.

4. En su 454a. sesión, de 2 de junio de 1958, laComisión recibió una carta del Sr. Abdullah El-Erian

(República Arabe Unida) en la que expresaba que,teniendo en cuenta la disposición del párrafo 2 del ar-tículo 2 del estatuto de la Comisión según el cual nopodrá haber en ella dos miembros que sean nacionalesdel mismo Estado, se veía en el caso de presentar sudimisión. La Comisión aceptó la dimisión, y desde el2 de junio de 1958 el Sr. El-Erian no tomó parte enla labor de la Comisión. En una sesión privada, cele-brada el 6 de junio de 1958, la Comisión decidió apla-zar hasta el comienzo del próximo período de sesionesla elección para proveer la vacante accidental causadapor la dimisión del Sr. El-Erian.

5. El Sr. Thanat Khoman no pudo asistir al períodode sesiones.

II. Mesa

6. En su 431a. sesión, celebrada el 28 de abril de1958, la Comisión eligió a las siguientes personas paraconstituir la Mesa:

Presidente : Sr. Radhabinod Pal ;Primer Vicepresidente : Sr. Gilberto Amado ;Segundo Vicepresidente : Sr. Grigory I. Tunkin ;Relator: Sir Geral Fitzmaurice.7. El Sr. Yuen-li Liang, Director de la División de

Codificación de la Oficina de Asuntos Jurídicos, repre-sentó al Secretario General y actuó como Secretario dela Comisión.

III. Programa8. La Comisión aprobó para su décimo período

de sesiones un programa que comprendía los temassiguientes :

1. Provisión de una vacante ocurrida después de la elección(artículo 11 del estatuto) ;

2. Procedimiento arbitral: resolución 989 (X) de la Asam-blea General ;

3. Relaciones e inmunidades diplomáticas;

4. Derecho de los tratados ;

5. Responsabilidad de los Estados ;

6. Relaciones e inmunidades consulares;

7. Fecha y lugar del undécimo período de sesiones;

8. Preparación del plan de trabajo de la Comisión;

9. Reducción de documentos : resolución 1203 (XII) de laAsamblea General;

10. Otros asuntos.

9. Durante el décimo período de sesiones la Comi-sión celebró 48 sesiones. Examinó todos los temas delprograma, salvo el derecho de los tratados (tema 4) yla responsabilidad de los Estados (tema 5). En cuantoa estos dos últimos temas y al de las relaciones e inmu-nidades consulares (tema 6), que fué brevemente exami-nado, véase el capítulo IV.

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Capitulo II

PROCEDIMIENTO ARBITRAL

I. Observaciones generales

A. ANTECEDENTES

10. Al presentar su informe final sobre el procedi-miento arbitral, la Comisión de Derecho Internacionalrecuerda los siguientes pasajes de la introducción delinforme que sobre esta materia redactó en su quintoperíodo de sesiones, en 19531:

"9. En su primer período de sesiones, celebradoen 1949, la Comisión de Derecho Internacional selec-cionó el tema del procedimiento arbitral como unade las materias de derecho internacional que habíande ser objeto de codificación y eligió Relator Especialpara estudiar este tema al Sr. Georges Scelle. En lospárrafos 11 a 14 del informe de la Comisión sobre lalabor realizada en su cuarto período de sesiones sereseñaron las etapas sucesivas de preparación y es-tudio de este tema2.

"10. En su cuarto periodo de sesiones, celebradoen 1952, la Comisión aprobó un "Proyecto sobre elprocedimiento arbitral", con comentarios3. De confor-midad con el párrafo 2 del artículo 21 de su estatuto,la Comisión decidió transmitir este proyecto a losGobiernos, por conducto del Secretario General, pi-diéndoles que formularan observaciones. La Comisióndecidió también redactar, durante su quinto períodode sesiones, en 1953, un proyecto definitivo para pre-sentarlo a la Asamblea General con arreglo al artículo22 de su estatuto.

"11. . . ."12. En su quinto período de sesiones, celebrado

en 1953, la Comisión examinó el proyecto en sussesiones 185a. a 194a., a la luz de las observacionesde los Gobiernos y del estudio del proyecto provi-sional realizado por sus miembros entre los períodosde sesiones cuarto y quinto. Como resultado de esteexamen, la Comisión aprobó varias modificacionesimportantes sobre las cuales se formulan comentariosen el presente informe. No se hace referencia en esoscomentarios a los cambios de palabras ni a las correc-ciones de redacción."

11. Al presentar su proyecto de 1953 sobre el pro-cedimiento arbitral, que entonces se consideraba comoproyecto definitivo, la Comisión, en el párrafo 55 desu informe de ese año4, expresó el parecer de que dichoinforme, tal como había quedado aprobado, debía serobjeto por parte de la Asamblea General de las me-didas previstas en el inciso c) del artículo 23 del esta-tuto de la Comisión, es decir, que la Asamblea General

1 Documentos Oficiales de la Asamblea General, octavo pe-ríodo de sesiones, Suplemento No. 9, A/2456, capítulo II.

2 Véase el informe de la Comisión de Derecho Internacionalsobre la labor de su cuarto período de sesiones, DocumentosOficiales de la Asamblea General, séptimo período de sesiones,Suplemento No. 9, A/2163, párrafos 11 a 14.

3 Ibid., párrafo 24.4 Ibid., octavo período de sesiones, Suplemento No. 9, A/24S6.

debía recomendar el proyecto a los Estados Miembrospara que concertaran una convención, y la Comisiónpresentó una recomendación en ese sentido. En el pá-rrafo 56 del mismo informe se expusieron todos losmotivos por los cuales la Comisión estimaba importantey muy conveniente que se concertase una convencióngeneral sobre la materia.

12. Sin embargo, la Asamblea no llegó a examinarel proyecto hasta su décimo período de sesiones, en 1955,en que dicho proyecto fue objeto de muchas críticas,en particular por la recomendación de la Comisión deque se concertase una convención sobre la materia. ElRelator Especial, Sr. Georges Scelle, resumió dichascríticas del modo siguiente en el informe que preparópara la Comisión en su noveno período de sesionesen 1957:

"El proyecto de la Comisión constituye una defor-mación de la institución arbitral tradicional y tiendea transformarla en un procedimiento jurisdiccional detendencia obligatoria, en vez de conservar el clásicocarácter diplomático del arbitraje que conduce cier-tamente a una solución jurídicamente obligatoria ydefinitiva y deja a los gobiernos una gran latituden cuanto a la dirección del procedimiento e inclusoen cuanto a su resultado, enteramente sometidos a laredacción del compromiso. La Asamblea Generalestimó que la Comisión de Derecho Internacionalhabía rebasado su misión dando un lugar preponde-rante a su deseo de hacer progresar el derecho inter-nacional, en vez de dedicarse a su labor fundamental,que es la codificación de la costumbre."5

En consecuencia, la Asamblea aprobó la resolución989 (X) , de 14 de diciembre de 1955, que dice así:

"La Asamblea General,"Habiendo examinado el proyecto sobre procedi-

miento arbitral6 preparado por la Comisión de Dere-cho Internacional en su quinto período de sesiones,y las observaciones7 presentadas al respecto por losgobiernos,

"Recordando la resolución 797 (VIII) de 7 dediciembre de 1953, en la que la Asamblea Generalmanifiesta que dicho proyecto contiene algunos ele-mentos importantes para el desarrollo progresivo delderecho internacional en materia de procedimientoarbitral,

"Tomando nota de que, en las observaciones for-muladas por los gobiernos y en las declaracioneshechas ante la Sexta Comisión durante el octavo y eldécimo períodos de sesiones de la Asamblea General,

5 Véase Anuario de la Comisión de Derecho Internacional,1957, Vol. Il, (A/CN.4/SER.A/1957/Add.l), documentoA/CN.4/109, párr. 7.

6 Documentos Oficiales de la Asamblea General, octavo pe-ríodo de sesiones, Suplemento No. 9, A/2456, párr. 57.

7 Ibid., décimo período de sesiones, Anexos, tema 52 del pro-grama, A/2899 y Add.l y 2.

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se han hecho varias sugestiones con miras a mejorarel proyecto,

"Confiando en que los Estados, al redactar las dis-posiciones que hayan de incluirse en tratados interna-cionales y en acuerdos especiales de arbitraje, se hande guiar por un conjunto de normas en materia deprocedimiento arbitral,

" 1 . Expresa su reconocimiento a la Comisión deDerecho Internacional y al Secretario General porla labor que han realizado en materia de procedimientoarbitral ;

"2. Invita a la Comisión de Derecho Internacionala que estudie las observaciones de los gobiernos y losdebates de la Sexta Comisión en cuanto éstos puedancontribuir a incrementar el valor del proyecto sobreprocedimiento arbitral, e informe a la AsambleaGeneral en su décimotercer período de sesiones;

"3. Decide incluir la cuestión del procedimientoarbitral en el programa provisional del décimotercerperíodo de sesiones, incluso el problema de la con-veniencia de convocar a una conferencia internacionalde plenipotenciarios para concertar una convenciónsobre procedimiento arbitral."

13. La Comisión de Derecho Internacional no pudoocuparse en esta cuestión en su octavo período de sesio-nes, en 1956, debido a la necesidad de terminar endicho período su proyecto definitivo sobre el derechodel mar; pero dedicó algún tiempo a esta materia ensu noveno período de sesiones, en 1957, con objeto determinar su trabajo en su actual período de sesiones(décimo), para presentarlo a la Asamblea General ensu décimotercer período de sesiones, como se pedía enla resolución 989 (X) que se ha citado. Como se ex-pone en el párrafo 19 (capítulo III) de su informede 19578 la Comisión examinó esta cuestión en sunoveno período de sesiones, principalmente desde elpunto de vista de lo que, según la resolución de laAsamblea General, debe ser "su objetivo final, que nodeberá perder de vista cuando examine de nuevo elproyecto sobre el procedimiento arbitral y, sobre todo,si ese proyecto ha de tomar la forma de una convencióno si ha de constituir sólo un conjunto de normas quepodrían guiar a los Estados cuando redacten las dispo-siciones destinadas a figurar en los tratados interna-cionales o en los compromisos". Según se señala en elmismo párrafo, la Comisión decidió en su 419a. sesiónoptar por la segunda solución. Cabe advertir, sininsistir excesivamente en este punto, que la resoluciónde la Asamblea, si bien admite la posibilidad de que seconvoque una conferencia internacional para concertaruna convención sobre esta materia, parece más bieninclinarse por la otra solución.

14. La mayoría de los miembros de la Comisión9

llegó a esta conclusión por considerar que el proyecto,tal como estaba redactado, constituía un todo homo-géneo y coherente, basado en el criterio de que el pro-cedimiento arbitral era consecuencia lógica del acuerdode las partes de someterse al arbitraje y de que, unavez concertada la estipulación del arbitraje, seguíanseciertas consecuencias necesarias que influían en la tota-lidad del consiguiente procedimiento arbitral y que laspartes debían estar dispuestas a aceptar para cumplirsu compromiso. Sin embargo, se deducía claramente

8 Ibid., duodécimo período de sesiones, Suplemento No. 9(A/3623).

9 Véase passim, el acta resumida de la 419a. sesión de laComisión en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional,1957, Vol. I (A/CN.4/SER.A/1957), págs. 192-196.

de las reacciones de los gobiernos que, si bien esteconcepto de arbitraje, aunque no excedía necesariamentelo que dos Estados podían aceptar para someter unacontroversia al arbitraje ad hoc, ni tampoco lo que dosEstados podían estar dispuestos a incluir en un tratadobilateral de arbitraje que rigiera en general la soluciónde las controversias que surgieran entre ellos, en cambioexcedía sin duda lo que la mayoría de los gobiernospodía aceptar de antemano dentro del marco de un tra-tado multilateral general de arbitraje que hubieran defirmar y ratificar, de modo que se aplicara de oficio ala solución de todas las controversias que surgieran enlo sucesivo entre ellos. Para redactar de nuevo el pro-yecto de modo que pudiera ser firmado y ratificado porla mayoría de los gobiernos, hubiera sido necesarioiniciar una revisión completa del mismo, lo que habríasignificado probablemente una alteración de todo el con-cepto que le servía de base. Por estas razones, la Comi-sión estimó que era preferible no modificar la formani la estructura general del proyecto y presentarlo ala Asamblea General, no para que sirviera de basea una convención general multilateral sobre procedi-miento arbitral, sino como un conjunto de cláusulasmodelo que podrían aprovechar los Estados como lesconviniese para concertar acuerdos de arbitraje bilate-rales o multilaterales o someter determinadas contro-versias al arbitraje ad hoc.

15. En consecuencia, el Relator Especial, Sr. GeorgesScelle, teniendo en cuenta dicha conclusión, redactó otroinforme10 para que la Comisión lo examinase en suactual período de sesiones. Basándose en dicho informe,la Comisión examinó el asunto en sus sesiones 433a. a448a., 450a. y 47la. a 473a. y aprobó los artículosque figuran en la parte II de este capítulo. Dichosartículos van seguidos de un comentario general, perono se hace el comentario de cada artículo por separadopor las siguientes razones. Al presentar su primer pro-yecto de 32 artículos preparado en su cuarto períodode sesiones en 195211 para que los gobiernos formu-lasen observaciones, la Comisión había proporcionadoun comentario de cada artículo por separado, redactadopor el Relator Especial, Sr. Georges Scelle. Aunque,como se expone en el párrafo 12 de su informe de195312, teniendo en cuenta las observaciones de losgobiernos, se introdujeron algunos cambios de fondoen el proyecto definitivo presentado a la Asambleacon dicho informe, se estimó que esos cambios no jus-tificaban un nuevo comentario de cada artículo, y setrató la cuestión en un comentario general que figuraen los párrafos 15 a 52 del informe redactado por elrelator general de aquel año, Sr. H. Lauterpacht (hoySir Hersch Lauterpacht, Magistrado de la Corte Inter-nacional de Justicia). Aunque en el texto que ahorase presenta se han efectuado algunas modificaciones defondo y, como se explica en el párrafo 13, entraña uncambio que podría decirse de finalidad, no han cambiadoen lo fundamental ni la estructura ni el concepto, porlos motivos expuestos en el párrafo 14. El hecho deque el proyecto tenga ahora 38 artículos en lugar de 32,se debe casi por entero a que la Comisión decidió, porrecomendación de su Relator Especial, y teniendo encuenta algunas observaciones formuladas en la Asam-blea General en 1955, incluir algunas disposicionesrelativas al procedimiento arbitral ordinario, que por

1OA/CN.4/113 de 6 de marzo de 1958.11 Documentos Oficiales de la Asamblea General, séptimo pe-

ríodo de sesiones, Suplemento No. 9, A/2163, capítulo II.12 Ibid., octavo período de sesiones, Suplemento No. 9 (A/

2456).

Informe de la Comisión de Derecho Internacional a la Asamblea General 8 9

lo común son objeto del compromiso de arbitraje13. Ensu mayoría, dichas disposiciones no entrañan puntosimportantes de principio y no requieren ningún comen-tario especial. Teniendo en cuenta estas consideraciones,el comentario detallado que figura en el informe de 1952,el otro comentario detallado a los artículos de 1952publicado en el documento a que se refiere la nota 13que figura al pie de esta página, el comentario generalmuy amplio que figura en el informe de 1953, y tam-bién los otros comentarios expuestos en los informesdel Relator Especial para 195714 y 195815, la Comisiónestima que huelga exponer de nuevo, de modo generalo detallado, los principios que rigen el texto, y que elcomentario relativamente breve sobre algunos de losartículos que se hace en la parte III bastará para expli-car cualquier punto de especial importancia o cualquiercambio que haya que señalar de modo particular.

B. ALCANCE Y FINALIDAD DEL PROYECTO16

16. El comentario al texto de 1953 expone ínte-gramente los principios fundamentales del derecho dearbitraje, en los que se basa el texto17. No hay nece-sidad de enunciar de nuevo esos principios. Sin embargo,hay que referirse de modo especial a dos de ellos, asaber, el carácter y las consecuencias de la obligaciónde recurrir al arbitraje y la autonomía de las partes,por su gran importancia.

17. Tanto las afinidades de estructura como otrasentre el texto actual y el de 1953 pueden advertirseclaramente en la tabla de concordancia de artículos que,para facilitar la consulta de los dos textos, se da enuna nota al pie de esta página18. Pero estas afinidades

13 Dicha decisión se adoptó a pesar de que en el valiosoComentario al proyecto de convención sobre procedimientoarbitral (A/CN.4/92), a cuya versión original mimeografiada serefirió la Comisión en el párrafo 13 de su informe de 1953,figura un anexo de unas 130 páginas dedicado a este tipo dedisposiciones.

14 A/CN.4/109, párrafo 7. Anuario de la Comisión de Dere-cho Internacional, 1957, Vol. II (A/CN.4/SER.A/1957, Add.l).

15 A/CN.4/113, de 6 de marzo de 1958.16 El presente proyecto está evidentemente destinado a apli-

carse a los arbitrajes entre Estados. La Comisión estudió tam-bién las posibilidades de su aplicación a otros tipos de arbitraje,tales como el arbitraje entre organizaciones internacionales, oentre Estados y organizaciones internacionales o, también, entreEstados y sociedades privadas u otras personas jurídicas extran-jeras. La Comisión decidió no proseguir el estudio de estosaspectos del problema. No obstante, como el proyecto no habráahora de servir de base para un tratado general de arbitraje, talvez convenga señalar que, si las partes lo desean, sus normaspodrían servir, con las modificaciones necesarias, para el arbi-traje entre Estados y organizaciones internacionales, o entreorganizaciones internacionales.

En el caso de arbitraje entre Estados y sociedades privadasu otras personas jurídicas extranjeras, intervienen considera-ciones jurídicas distintas. Sin embargo, algunos de los artículosdel proyecto, debidamente adaptados, también podrían ser apli-cables a esta clase de arbitraje.

17 Documentos Oficiales de la Asamblea General, octavo pe-ríodo de sesiones, Suplemento No. 9 (A/2456), capítulo IJ,párrs. 18 a 29 y 48 a 52.

18 Los números actuales de los artículos van seguidos entreparéntesis de los números de los artículos del proyecto de 1953(A/2456, párr. 57) en que se basan principalmente. Cuandouno de los artículos del actual proyecto no corresponde a otrode 1953, se añade entre paréntesis la palabra "nuevo" tras elnúmero del artículo: Preámbulo (1 v 14), artículo 1 (2), ar-tículo 2 (9), artículo 3 (3 y 4), artículo 4 (5), artículo 5 (6 \artículo 6 (8), artículo 7 (nuevo), artículo 8 (10), artículo 9(11), artículo 10 (12, párr. 1), artículo 11 (12, párr. 2), ar-tículo 12 (13), artículo 13 (nuevo), artículo 14 (nuevo), artículo15 (nuevo), artículo 16 (nuevo), artículo 17 (nuevo), artículo 18(15), artículo 19 (16), artículo 20 (17), artículo 21 (18), ar-tículo 22 (21), artículo 23 (22), artículo 24 (23), artículo 25

no deben hacer olvidar que el texto ya no se presentacomo un proyecto de convención, cuya aprobación porla Asamblea General obligue a los Estados Miembrosa tomar partido sobre la cuestión de si han de firmarlay ratificarla. Esta cuestión ya no se plantea. Si laAsamblea, como ahora recomienda la Comisión, de con-formidad con el inciso b) del párrafo 1 del artículo 23de su estatuto, aprueba este informe por una resolución,los artículos del proyecto no tendrán carácter obliga-torio para los Estados Miembros más que en las si-guientes circunstancias, que indican las tres o cuatrofinalidades precisas que ahora se prevén :

i) Si figuran en una convención entre dos o másEstados que la firmen y la ratifiquen y que esté desti-nada a regir la solución de todas las controversias quepuedan surgir entre ellos o una categoría determinadade controversias;

ii) Si figuran asimismo en un acuerdo de arbitrajeparticular concertado para la solución ad hoc de unacontroversia ya existente ;

iii) Si las partes en una controversia que se pro-ponen someter al arbitraje — lo cual es una variantedel caso mencionado en el inciso i i ) — quieren hacerfigurar todos los artículos o parte de ellos en el acuerdode arbitraje o en el compromiso, o incluir cláusulas quese basen en dichos artículos o los tomen de modelo;

iv) Si, en las circunstancias previstas en el inciso iii),las partes no quieren redactar un acuerdo de arbitrajeo un compromiso detallados, o les resulta difícil hacerlo,y prefieren simplemente declarar que la solución de lacontroversia y el procedimiento de arbitraje se regiránpor estos artículos con las excepciones, variaciones oadiciones que estimen oportuno hacer.

18. Es, pues, evidente que el proyecto de artículono es, ni se pretende que sea, un tratado general dearbitraje. Su objeto es servir de guía y no de molderígido, preservando así enteramente el principio fun-damental, al que se aludirá de nuevo, de la autonomíade las partes en una controversia. Sin embargo, tam-poco este principio es absoluto, salvo en el sentido deque nada puede obligar a dos Estados a someterse alarbitraje sino su propia decisión, expresada ya en ge-neral y de antemano, ya específicamente y en relacióncon una controversia determinada. Pero una vez dadodicho consentimiento, las partes quedan obligadas aponer en práctica su estipulación de recurrir al arbi-traje. De esto se deducen ciertas consecuencias jurídi-cas que las partes no pueden eludir, utilicen o no lospresentes artículos para regir su arbitraje, porque esasconsecuencias son inherentes a la estipulación de re-currir al arbitraje y se deducen de ella, una vez quese ha consentido en forma que obliga a las partes.

19. En consecuencia, el texto actual, como el de1953, se basa en el concepto fundamental de que laestipulación de recurrir al arbitraje constituye en sus-tancia una obligación internacional equivalente a laobligación nacida de un tratado19. Una vez que laspartes consienten en ella (lo que pueden no hacer)quedan jurídicamente obligadas a llevarla a efecto y, enconsecuencia, a adoptar todas las medidas necesariaspara que el arbitraje se haga efectivo y la controversia

(20), artículo 26 (19), artículo 27 (19, 7 y, en parte, nuevo),artículo 28 (24, 25), artículo 29 (24, párr. 2), artículo 30 (26),artículo 31 (27), artículo 32 (nuevo), artículo 33 (28), artículo34 (nuevo), artículo 35 (30), artículo 36 (31), artículo 37 (32),artículo 38 (29 y, en parte, nuevo).

19 Los acuerdos de arbitraje, naturalmente, pueden revestirformas muy diversas.


se solvente definitivamente; y asimismo quedan obliga-das a abstenerse de toda acción u omisión que impidao frustre esa ejecución. A este principio se le puededenominar principio de la no obstrucción. Como la ex-periencia enseña que hay varios medios por los cualesla parte en una controversia, a pesar de la estipulaciónde recurrir al arbitraje, puede en realidad hacer fra-casar el procedimiento de arbitraje — por ejemplo, abs-teniéndose de nombrar su arbitro o de cooperar decualquier otro modo a que se constituya el tribunalarbitral; retirando a su arbitro durante las actuacionesy absteniéndose de designar otro ; absteniéndose decomparecer y de exponer o defender su causa ante eltribunal, etc. — este texto, como el de 1953, proporcionaprocedimientos automáticos para llenar cualquier lagunacreada por la acción o la omisión de las partes y, enconsecuencia, para evitar que el acuerdo sea ineficaz ypermitir que se efectúe el arbitraje y dé por resultadouna solución definitiva obligatoria para las partes20.

20. Dentro de estas limitaciones que, conviene sub-rayarlo, no son resultado de los propios artículos, sinode la convención jurídica fundamental en que se basany por la que se rigen, las partes, en virtud del prin-cipio de autonomía21, continúan en libertad para llevara cabo el arbitraje como les parezca. Con sujeción alprincipio fundamental de no obstrucción, pueden adoptarlas reglas de orden procesal o de otro orden que deseen.Si adoptan los presentes artículos o se basan en ellos,pueden, siempre dentro de los mismos límites, estable-cer las excepciones, variaciones o adiciones que creanconvenientes. A este respecto, conviene dejar bien sen-tado que, dentro de los límites indicados, la aplicaciónde estos artículos, si los adoptan las partes en unacontroversia, dependerá siempre de las disposicionesespeciales del compromiso de arbitraje. Por consi-guiente, aunque en algunos de los artículos, por razonesde comodidad o para poner de relieve su importancia,figuren frases como "a menos que en el compromisose disponga lo contrario . . .", no significa que la apli-cación de los demás artículos no dependa asimismo dela voluntad de las partes y no pueda ser modificada yaun excluida por los términos del compromiso.

21. Desde luego, cuando en el párrafo anterior sehabla de las limitaciones que supone el principio de lano obstrucción, no se quiere dar a entender que, en lapráctica, se pueda impedir que los Estados redacten elacuerdo de arbitraje o el compromiso de modo que acualquiera de ellos le sea posible frustrar la finalidaddel arbitraje. Pero (salvo en los casos en que el acuerdoo compromiso expresamente lo permita) la parte quetrata de poner obstáculos obrará de un modo que, aunqueno sea realmente contrario al compromiso de arbitrajecomo tal, contravendrá los principios fundamentalesdel derecho internacional general que rige el procedi-miento de arbitraje. Estos artículos tienen por objeto(y éste es ahora uno de sus objetivos principales) ase-gurarse de que si las partes redactan su acuerdo dearbitraje o su compromiso de modo que se pueda im-pedir que se efectúe el arbitraje, lo hagan, al menos,a conciencia. Si dos Estados, a sabiendas de lo quehacen, deciden redactar su acuerdo o compromiso deeste modo, pueden hacerlo o, al menos, tienen autoridadpara hacerlo. Pero si quieren excluir la posibilidad deque se impida el arbitraje, estos artículos indican losmedios de conseguirlo.

20 Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General,octavo período de sesiones, Suplemento No. 9 (A/2456), párra-fos 18 a 25.

2! Ibid., párrafos 48 a 52.

II. Texto del proyecto

22. El texto definitivo sobre procedimiento arbitral,que se presenta como un conjunto de artículos modelo,tal como lo aprobó la Comisión en su 473a. sesión,dice así :

MODELO DE REGLAS SOBRE PROCEDIMIENTOARBITRAL

Preámbulo

La estipulación de recurrir al arbitraje se basa en las reglasfundamentales siguientes :

1. Toda estipulación de recurrir al arbitraje para la soluciónde una controversia entre Estados constituye una obligaciónjurídica que ha de ser ejecutada de buena fe.

2. Esta obligación resulta del acuerdo de las partes y puedereferirse a controversias ya planteadas o a controversias even-tuales.

3. La obligación debe resultar de un documento escrito,cualquiera que sea su forma.

4. Los procedimientos que en el presente modelo se ofrecena los Estados partes en una controversia no son obligatoriossino cuando esos Estados se ponen de acuerdo para recurrir aellos, sea en el compromiso o en cualquier otra estipulación.

5. Las partes son iguales en todas las actuaciones ante eltribunal arbitral.

LA EXISTENCIA DE UNA CONTROVERSIA Y EL ALCANCE DE LAESTIPULACIÓN DE RECURRIR AL ARBITRAJE

Artículo 1

1. Si antes de que se constituya el tribunal arbitral, laspartes en una estipulación de arbitraje están en desacuerdosobre la existencia de una controversia o sobre si la contro-versia existente está comprendida, total o parcialmente, en laobligación de recurrir al arbitraje, esta cuestión previa podrá,a instancia de cualquiera de las partes y a falta de acuerdoentre ellas sobre la adopción de otro procedimiento, ser some-tida a la Corte Internacional de Justicia para que falle enprocedimiento sumario.

¿. i a <_XDrte poara malear, si estima que las circunstanciaslo exigen, las medidas precautorias que deban tomarse pro-visionalmente para preservar los respectivos derechos de laspartes.

3. Si el tribunal arbitral está ya constituido, procederásometerle toda controversia relativa a la arbitrabilidad.

EL COMPROMISO

Artículo 2

1. A menos que existan acuerdos anteriores suficientes, porejemplo, en la propia estipulación de arbitraje, las partes querecurran al arbitraje firmarán un compromiso en el que seespecificarán por lo menos :

0) La estipulación de arbitraje en cuya virtud se someterála controversia a los arbitros;

b) El objeto de la controversia y, de ser posible, los puntossobre los cuales las partes estén de acuerdo o en desacuerdo;

c) El modo de constituir el tribunal y el número de arbitros.2. Además, en el compromiso figurarán todas las demás dis-

posiciones que las partes estimen convenientes, en particular :1) Las reglas de derecho y los principios que deberá aplicar

el tribunal, y la facultad, en caso de que se le confiera, dedecidir ex aequo et bono, como si fuera legislador en la materia;

ii) La facultad de hacer recomendaciones a las partes, casode que se le reconozca ;

iii) La facultad que se le reconozca de dictar sus propiasreglas de procedimiento;

iv) El procedimiento que seguirá el tribunal siempre que, unavez constituido, pueda libremente desechar las disposiciones delcompromiso que puedan impedirle dictar sentencia;

Informe de la Comisión de Derecho Internacional a la Asamblea General 91

v) El número de miembros que constituya quorum para lasactuaciones ;

vi) La mayoría necesaria para que el tribunal pronuncie lasentencia ;

vii) El plazo dentro del cual se dictará la sentencia;

viii) La autorización o la prohibición de que los miembrosdel tribunal acompañen a la sentencia votos particulares u opi-niones individuales;

ix) Los idiomas que han de utilizarse en las actuaciones;

x) El modo de repartición de los gastos y costas;

xi) Los servicios que se le puedan pedir a la Corte Inter-nacional de Justicia.

Esta enumeración no es limitativa.

CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL

Artículo 3

1. Inmediatamente después de la petición hecha por unode los Estados partes en la controversia de que se someta lacontroversia al arbitraje, o después de la decisión sobre laarbitrabilidad, las partes en una estipulación de arbitraje adop-tarán las medidas necesarias para que se constituya un tribunalarbitral, sea mediante el compromiso, sea por acuerdo especial.

2. Si el tribunal no se ha constituido dentro de los tresmeses siguientes a la fecha de la petición de que se someta lacontroversia al arbitraje o de la decisión sobre la arbitrabi-lidad, el Presidente de la Corte Internacional de Justicia, ainstancia de cualquiera de las partes, nombrará los arbitrosaún no designados. Si el Presidente de la Corte Internacionalde Justicia no puede actuar o si es nacional de una de laspartes, hará los nombramientos el Vicepresidente. Si éste nopuede actuar o si es nacional de una de las partes, hará losnombramientos el miembro de más edad de la Corte que no seanacional de ninguna de las partes.

3. Los nombramientos a que se refiere el apartado 2 seharán de conformidad con las disposiciones del compromiso ode cualquier otro instrumento consiguiente a la estipulación dearbitraje y después de consultar a las partes. A falta de talesdisposiciones, la composición del tribunal será determinada,después de consultar a las partes, por el Presidente de la CorteInternacional de Justicia o por el magistrado que haga susveces. Queda entendido que en este caso el número de arbitrosserá impar y de preferencia cinco.

4. En el caso de que se disponga que el presidente del tri-bunal será designado por los demás arbitros, se consideraráque el tribunal queda constituido una vez designado su presi-dente. Si no se designa al presidente dentro de los dos mesessiguientes al nombramiento de los arbitros, se le designará segúnel procedimiento prescrito en el apartado 2.

5. Sin perjuicio de las circunstancias especiales del caso, losarbitros serán escogidos entre personas de reconocida compe-tencia en derecho internacional.

Artículo 4

1. Una vez constituido el tribunal, su composición no serámodificada hasta que se dicte la sentencia.

2. No obstante, cada una de las partes podrá reemplazar aun arbitro designado por ella siempre que el tribunal no hayacomenzado aún las actuaciones. Una vez comenzadas las actua-ciones, un arbitro nombrado por cualquiera de las partes nopodrá ser reemplazado sino de común acuerdo entre ellas.

3. Salvo en circunstancias excepcionales, los arbitros desig-nados por acuerdo entre las partes o por acuerdo entre losarbitros anteriormente designados no podrán ser sustituidosuna vez comenzadas las actuaciones. Los arbitros designadossegún el procedimiento prescrito en el apartado 2 del artículo 3no podrán ser cambiados ni aun por acuerdo entre las partes.

4. Se considerarán comenzadas las actuaciones cuando elpresidente del tribunal o el arbitro único haya dictado la pri-mera providencia del procedimiento.

Artículo 5

En el caso de producirse una vacante, antes o después decomenzadas las actuaciones, por muerte, incapacidad o dimisiónde un arbitro, será cubierta según el procedimiento prescritopara los nombramientos iniciales.

Artículo 6

1. Cualquiera de las partes podrá recusar a uno de losarbitros por causa sobrevenida después de la constitución deltribunal. No podrá hacerlo por causa surgida anteriormente,a menos que pueda demostrar que el nombramiento se efectuósin conocimiento de ese hecho o como consecuencia de fraude.En ambos casos, la decisión será tomada por los demás miem-bros del tribunal.

2. Si se trata de un arbitro único o del presidente del tri-bunal, a falta de acuerdo entre las partes, la Corte Interna-cional de Justicia se pronunciará sobre la recusación a instanciade cualquiera de las partes.

3. Toda vacante que se produzca por esta causa será cu-bierta según el procedimiento prescrito para el nombramientoinicial.

Artículo 7

Cuando se cubra una vacante después de comenzadas lasactuaciones, éstas continuarán en el punto a que llegaroncuando se produjo la vacante. No obstante, el nuevo arbitropodrá exigir que se vuelva a dar principio al procedimientooral en el caso de que éste ya hubiera comenzado.

LAS FACULTADES DEL TRIBUNAL Y EL PROCEDIMIENTO

Artículo 8

1. Si la estipulación de arbitraje o cualquier acuerdo com-plementario contiene disposiciones que parezcan suficientes parasuplir el compromiso y el tribunal está ya constituido, cual-quiera de las partes podrá someter la controversia al tribunalmediante una demanda. Si la otra parte se niega a contestara la demanda alegando que tales disposiciones no son suficien-tes, el tribunal determinará si existe ya entre las partes unacuerdo soficiente sobre los elementos esenciales de un com-promiso en conformidad con el artículo 2. Si la decisión esafirmativa, el tribunal prescribirá las medidas necesarias parala apertura o la continuación del procedimiento. En caso con-trarío, el tribunal ordenará a las partes que completen o con-cierten el compromiso dentro del plazo que el tribunal estimerazonable.

2. Si las partes no logran ponerse de acuerdo o completarel compromiso dentro del plazo fijado con arreglo al párrafoanterior, el tribunal, dentro de los tres meses siguientes a lafecha en que las partes hagan saber que no pueden llegar aun acuerdo o, en su caso, a la fecha de la decisión sobre laarbitrabilidad de la controversia, procederá a conocer de lacontroversia y fallará a instancia de cualquiera de las partes.

Articulo 9

El tribunal arbitral, como juez de su propia competencia,posee la facultad de interpretar el compromiso y los demásinstrumentos en que se basa esa competencia.

Artículo 10

1. A falta de acuerdo entre las partes acerca del derechoaplicable, el tribunal aplicará:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o par-ticulares, que establecen reglas expresamente reconocidas porlos Estados litigantes;

b) La costumbre internacional como prueba de una prácticageneralmente aceptada como derecho;

c) Los principios generales del derecho reconocidos por lasnaciones civilizadas;

d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los tratadistasde mayor competencia de las distintas naciones, como medioauxiliar para la determinación de las reglas de derecho;

2. Si el acuerdo entre las partes lo prevé, el tribunal puedetambién decidir ex aequo et bono.

92 Ânuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II

Articulo 11

El tribunal no podrá pronunciar el non liquet so pretextode silencio o de oscuridad del derecho aplicable.

Artículo 12

1. A falta de acuerdo entre las partes acerca del proce-dimiento del tribunal, o si las reglas establecidas por ellas soninsuficientes, el tribunal será competente para formular o com-pletar sus reglas de procedimiento.

2. Todas las decisiones del tribunal se tomarán por mayoríade votos.

Artículo 13

Si el compromiso no determina los idiomas que han de em-plearse, lo decidirá el tribunal.

Articulo 14

1. Las partes nombrarán ante el tribunal a agentes paraque sirvan de intermediarios entre ellas y el tribunal.

2. Podrán encargar la defensa de sus derechos e interesesante el tribunal a consejeros y abogados.

3. Las partes podrán, por conducto de sus agentes, conse-jeros y abogados, exponer verbalmente o por escrito ante eltribunal todos los argumentos que estimen útiles para la de-fensa de su causa. Tendrán derecho a promover excepciones eincidentes. Las decisiones del tribunal sobre estos puntos serándefinitivas.

4. Los miembros del tribunal podrán hacer preguntas a losagentes, consejeros y abogados de las partes y pedirles aclara-ciones. Ni las preguntas ni las observaciones hechas durantela vista podrán considerarse como expresión de las opinionesdel tribunal o de sus miembros.

Artículo 15

1. El procedimento arbitral comprenderá en general dosfases distintas : la instrucción escrita y la vista.

2. La instrucción escrita consiste en la comunicación, hechapor los agentes respectivos a los miembros del tribunal y a laparte contraria, de las memorias, contramemorias y, de sernecesario, de las réplicas y duplicas. Cada una de las partesacompañará todas las piezas y documentos invocados por ellaen la causa.

3. Los plazos fijados en el compromiso podrán ser prorro-gados de común acuerdo por las partes o por el tribunal cuandoéste lo juzgue necesario para llegar a una decisión justa.

4. La vista consistirá en la exposición oral ante el tribunalde los argumentos de las partes.

5. De todo documento presentado por una de las partes sedará traslado a la otra en copia certificada conforme.

Artículo 16

1. El presidente dirigirá la vista. Sólo será pública pordecisión del tribunal tomada con asentimiento de las partes.

2. De cada vista se levantará un acta que firmarán el presi-dente y el secretario y que será la única auténtica.

Artículo 17

1. Una vez cerrada la instrucción escrita por el tribunal,éste tendrá derecho a rechazar todo nuevo escrito o documentoque cualquiera de las partes quiera presentarle sin el consenti-miento de la otra. Pero podrá tomar en consideración los nuevosescritos o documentos que los agentes, abogados o consejerosde las partes señalen a su atención, siempre que se haya dadotraslado de ellos a la parte contraria. Esta tendrá derecho arequerir una prórroga de la instrucción escrita, a fin de poderdar una contestación escrita.

2. El tribunal podrá también requerir de las partes que pre-senten todos los documentos necesarios y den todas las expli-caciones necesarias. En caso de negativa, el tribunal la haráconstar en autos.

Artículo 18

1. El tribunal decidirá acerca de la admisibilidad de laspruebas presentadas y apreciará su valor probatorio. El tri-bunal podrá, en cualquier momento de las actuaciones, ordenarexámenes periciales y requerir la comparecencia de testigos.De ser necesario, podrá practicar una inspección ocular.

2. Las partes colaborarán con el tribunal para la prácticade la prueba y para las demás medidas previstas en el apar-tado 1. El tribunal hará constar en autos la negativa de cual-quiera de las partes a cumplir lo dispuesto en este apartado.

Artículo 19

Salvo acuerdo en contrario implícito en la estipulación derecurrir al arbitraje o concertado en el compromiso, el tri-bunal se pronunciará sobre todas las demandas incidentales queconsidere inseparables del objeto del litigio y necesarias parasu solución definitiva.

Articulo 20

El tribunal, y en caso de urgencia su presidente a reservade confirmación por el tribunal, tendrá la facultad de indicar,si considera que las circunstancias lo exigen, las medidas pre-cautorias que deban tomarse provisionalmente para preservarlos respectivos derechos de las partes.

Artículo 21

1. Una vez que, bajo la autoridad del tribunal, los agentes,abogados y consejeros hayan hecho valer todos los medios queestimen útiles, se declararán conclusas las actuaciones.

2. Sin embargo, el tribunal podrá reanudar las actuaciones,después de haberlas declarado conclusas, mientras no se hayadictado sentencia, en caso de que se descubran nuevos mediosde prueba que puedan ejercer una influencia decisiva sobre sufallo, o de que después de un examen más a fondo estime quenecesita aclarar ciertos puntos.

Artículo 22

1. El desistimiento del demandante, tanto en el curso delas actuaciones como al final de las mismas, sólo podrá seraceptado por el tribunal con la aquiescencia del demandado, amenos que vaya acompañado del reconocimiento de la legiti-midad de la pretensión del demandado.

2. En caso de que las dos partes de común acuerdo retirenel asunto del conocimiento del tribunal, éste levantará actade ello.

Artículo 23

Si las partes llegan a una transacción, el tribunal lo haráconstar en autos. A petición de parte, el tribunal podrá, si lojuzga conveniente, dar forma de sentencia a la transacción.

Artículo 24

La sentencia arbitral será pronunciada, en principio, dentrodel término fijado en el compromiso, pero el tribunal podrádecidir la prórroga de dicho término si su observancia le impidedictarla.

Artículo 25

1. Cuando una de las partes no comparezca ante el tribunalo se abstenga de sostener sus alegaciones, la otra parte podrápedir al tribunal que decida en favor de sus pretensiones.

2. El tribunal podrá conceder a la parte no comparecienteun plazo de gracia antes de dictar el fallo.

3. Expirado este plazo, el tribunal dictará sentencia si seconsidera competente. Sólo podrá decidir en favor de las pre-tensiones de la parte compareciente si estima que son fundadasen los hechos y en derecho.

DELIBERACIONES DEL TRIBUNAL

Artículo 26

Las deliberaciones del tribunal serán secretas.


Artículo 27

1. Todos los arbitros deben participar en las decisiones.2. Salvo cuando en el compromiso se prescriba el quorum

o cuando la ausencia de un arbitro no haya sido autorizadapor el presidente del tribunal, se reemplazará al arbitro ausentepor un nuevo arbitro designado por el Presidente de la CorteInternacional de Justicia. En tal caso, se aplicarán las dispo-siciones del artículo 7.

LA SENTENCIA

Artículo 28

1. La sentencia arbitral se dictará por mayoría de votosde los miembros del tribunal. Se dará por escrito, con indi-cación de la fecha en que se pronuncie. Se mencionarán en ellalos nombres de los arbitros y será firmada por el presidentey por los miembros del tribunal que hayan votado a su favor.Los arbitros no podrán abstenerse de votar.

2. A menos que en el compromiso se disponga lo contrario,todo miembro del tribunal podrá agregar a la sentencia suopinión individual o su voto particular.

3. Se considerará dictada la sentencia una vez leída enaudiencia pública, a la que asistirán o habrán sido debidamentecitados los agentes de las partes.

4. La sentencia arbitral deberá ser comunicada a las partesinmediatamente.

Artículo 29

La sentencia arbitral deberá exponer los motivos en quese funda.

Artículo 30

La sentencia obliga a las partes desde el momento en quese dicta. Deberá ser ejecutada de buena fe inmediatamente, amenos que el tribunal haya fijado términos para su ejecución entodo o en parte.

Artículo 31

Dentro del mes siguiente a la fecha en que la sentencia sehaya dictado y notificado a las partes, el tribunal podrá, deoficio o a instancia de cualquiera de las partes, rectificar loserrores de transcripción, tipográficos o aritméticos o cualquiererror manifiesto de la misma índole.

Artículo 32

La sentencia arbitral constituye una solución definitiva de lacontroversia.

INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA

Artículo 33

1. Toda controversia que surja entre las partes respecto ala interpretación y el alcance de la sentencia será sometida, ainstancia de cualquiera de ellas y dentro de los tres meses si-guientes a la fecha en que se haya pronunciado la sentencia,al tribunal que haya dictado dicha sentencia.

2. Si por cualquier motivo resulta imposible someter la con-troversia al tribunal que hubiere dictado la sentencia, y sidentro del término antes señalado, las partes no han convenidoen otra solución, la controversia podrá ser sometida a laCorte Internacional de Justicia a instancia de cualquiera delas partes.

3. Si se interpone el recurso de interpretación, correspon-derá al tribunal o a la Corte Internacional de Justicia, segúnel caso, decidir si se ha de suspender la ejecución de la sen-tencia, y en qué medida, hasta que se resuelva el recurso.

Artículo 34

Si no se ha interpuesto recurso de interpretación, o despuésde resuelto el recurso, el presidente del tribunal de arbitrajedepositará todos los autos del procedimiento en la OficinaInternacional de la Corte Permanente de Arbitraje o en poderde otro depositario designado por acuerdo entre las partes.

VALIDEZ Y NULIDAD DE LA SENTENCIA

Artículo 35

Cualquiera de las partes podrá impugnar la validez de unasentencia por una o varias de las causas siguientes :

a) Exceso de poder del tribunal ;b) Corrupción de un miembro del tribunal;c) Falta de motivación de la sentencia o infracción grave de

una regla fundamental de procedimiento.d) Nulidad de la estipulación de recurrir al arbitraje o del

compromiso.

Artículo 36

1. Si dentro de los tres meses siguientes a la impugnaciónde la sentencia las partes no se han puesto de acuerdo sobreotra jurisdicción, la Corte Internacional de Justicia será com-petente para pronunciar, a instancia de cualquiera de las partes,la nulidad total o parcial de la sentencia.

2. En los casos previstos en los incisos a) y c) del artículo35, la validez de la sentencia se deberá impugnar dentro delos seis meses siguientes a la fecha en que se haya pronunciadola sentencia, y en los casos de los incisos b) y d) dentro de losseis meses siguientes a la fecha en que se haya descubiertola corrupción o el hecho que motive la demanda de nulidad yen todo caso dentro de los diez años siguientes a la fecha enque se haya pronunciado la sentencia.

3. A instancia de la parte interesada y si las circunstanciaslo requieren, el tribunal podrá suspender la ejecución de lasentencia hasta que se resuelva definitivamente sobre la de-manda de nulidad.

Artículo 37

Si la Corte Internacional de Justicia declara la nulidad dela sentencia, la controversia será sometida a un nuevo tri-bunal constituido por acuerdo entre las partes o, a falta deacuerdo, en la forma prevista en el artículo 3.

REVISIÓN DE LA SENTENCIA

Artículo 38

1. Cualquiera de las partes podrá interponer recurso derevisión de la sentencia, si se descubre un hecho nuevo de talnaturaleza que pueda ejercer una influencia decisiva sobre lasentencia, siempre que este hecho haya sido desconocido porel tribunal y por la parte que pida la revisión y que ese desco-nocimiento no se deba a negligencia de dicha parte.

2. La demanda de revisión deberá interponerse dentro deltérmino de seis meses después de descubierto el hecho nuevo y,en todo caso, dentro de los diez años siguientes a la fecha enque se hubiese dictado la sentencia.

3. En el procedimiento de revisión, el tribunal se pronun-ciará, en primer lugar, acerca de la existencia del hecho nuevoy decidirá si ha lugar a la admisión del recurso.

4. Si el tribunal juzga admisible la demanda se pronunciaráluego sobre el fondo de la controversia.

5. La demanda de revisión se interpondrá, siempre que seaposible, ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia.

6. Si por cualquier motivo no fuere posible interponer lademanda ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia,podrá ser sometida por cualquiera de las partes, salvo acuerdoentre ellas acerca de otra solución, ante la Corte Internacionalde Justicia.

7. El tribunal o la Corte, a instancia de la parte interesaday si las circunstancias así lo exigen, podrá conceder la suspen-sión de la eiecución de la sentencia hasta que se decida enforma definitiva acerca de la demanda de revisión.

IÏI. Comentarios sobre ciertos artículos

[Notas:

i) No se tiene la intención de presentar aquí un co-mentario de cada artículo. Sólo se comentan los


artículos nuevos o aquellos en que se han hecho cam-bios de fondo que de otro modo no tendrían expli-cación a primera vista. Muchos de los cambios hechos,en relación con el texto de 1953, son únicamentede orden técnico o de redacción, o consisten de unanueva ordenación.

ii) No se ha tratado de indicar por qué en algunoscasos no se ha hecho ningún cambio para atender alas críticas expuestas en la Asamblea General o fuerade ella por los gobiernos. En primer lugar, las razo-nes a favor y en contra de los cambios propuestosse exponen ampliamente en los informes 195722 y195823 del Relator Especial, Sr. Georges Scelle. Ensegundo lugar, el hecho de que los artículos se pre-senten ahora como un modelo de texto más bien quecomo una posible convención general de arbitrajeque sería obligatoria para los Estados, hace que estascríticas pierdan gran parte de su justificación por serdiferente la situación.]23. Preámbulo. Los tres primeros párrafos de este

preámbulo corresponden, con ciertos cambios de redac-ción, al artículo 1 del texto de 1953. El párrafo 4 esnuevo, pero se limita a exponer la situación ya expuestaanteriormente en este comentario, según la cual losartículos no son obligatorios, a menos que las parteslos hagan figurar concretamente en un compromiso oen otra estipulación. El párrafo 5 corresponde alartículo 14 del texto de 1953.

24. Como todas las disposiciones del preámbulo serefieren al derecho sustantivo del arbitraje más que alprocedimiento arbitral, la Comisión estimó que, en elcontexto actual del proyecto, era preferible exponerlasen un preámbulo que conservarlas como artículos. Enefecto, rigen todo arbitraje, pero lo rigen como prin-cipios de derecho internacional general más bien quecomo consecuencia del acuerdo de las partes.

25. Artículo 1. Este artículo, como otros varios deltexto, por ejemplo, los artículos 3, 6, 27, 33, 36, 37, etc.,se refieren al ejercicio de funciones por el Presidentede la Corte Internacional de Justicia o por la Cortemisma. Las disposiciones análogas del texto de 1953,fueron objeto de críticas que se fundaban en que de estemodo la Corte Internacional de Justicia venía a sercomo un supertribunal que no dependía del acuerdode las partes. Pese a las dudas expresadas por algunode sus miembros, la Comisión ha estimado que talescríticas no eran fundadas, particularmente en el actualcontexto del proyecto, de conformidad con el cual estosartículos sólo serán obligatorios para las partes si éstaslos aceptan y los incorporan a su acuerdo de arbitraje.Por otra parte, son necesarios para que el procedi-miento de arbitraje no se vea expuesto al fracaso segúnse ha explicado en los párrafos 18, 19, 20 y 21. Lapráctica de conferir funciones al Presidente de la CorteInternacional, e incluso a la propia Corte, es muy co-rriente y nunca ha ocasionado dificultades. En lospárrafos 45 y 46 del comentario al texto de 1953 figuranotras observaciones sobre esta materia.

26. Artículo 2. Entre las materias que se debenespecificar en el compromiso, se incluye ahora la esti-pulación de arbitraje en cuya virtud debe someterse lacontroversia al arbitraje. La lista de materias que, deser posible, se han de determinar en el compromiso,no ha sido objeto de ningún cambio de importancia.

22 Véase Anuario de la Comisión de Derecho Internacional,1957, Vol. II, (A/CN.4/SER.A/19S7/Add.l), documento A/CN.4/109. ú

23 A/CN.4/113 del 6 de marzo de 1958.

27. Artículo 4. Este artículo es más amplio queel texto de 1953, pues comprende casos que puedenpresentarse y que no estaban previstos anteriormente.

28. Artículo 5. Este art ículo comprende los ar -tículos 6 y 7 del texto de 1953. Los cambios efectuadosse basan en part icular en la idea de que, en la práctica,no es posible impedir que un arbi tro se retire o dimitasi quiere hacerlo, y de que, en tal caso, basta con dis-poner que la vacante se cubrirá por el procedimientoprescri to pa ra el nombramiento inicial.

29. Artículo 7. Este artículo es nuevo. N o cabeduda de que no es conveniente que hayan de comen-zarse de nuevo las actuaciones sólo porque se haya p ro -ducido una vacante y ésta haya sido cubierta. Además ,no presenta ninguna dificultad la instrucción escritapuesto que el nuevo arbi t ro puede enterarse de ella.E n cambio, si la vista ha comenzado, al nuevo arbi trodebe asistirle el derecho de exigir que se comience denuevo este procedimiento oral.

30. Artículo 8. E l pr imer párrafo de este artículodifiere poco del artículo 10 del texto de 1953, pero loque constituía una disposición un tanto complicada hasido mejorada y simplificada. E n cuanto a los párrafos2 y 3 del anterior artículo 10, se expusieron variasobjeciones a la idea de que el propio tribunal redacteel compromiso ; se estimó además que ello no era nece-sario. Ex i s t a o no un compromiso en el sentido técnicodel término, siempre hay una estipulación de recurr i ral arbi t raje que puede haber sido perfeccionado o nocon la formulación de un compromiso. Incluso si laspartes no logran redactar o completar el compromiso,al tr ibunal siempre le será posible conocer del litigio sicualquiera de las partes se lo pide. Si el carácter dela controversia no se ha definido en la estipulacióninicial de recurr i r al arbitraje, se definirá en la demandahecha ante el tr ibunal pa ra que conozca del litigio yen las memorias subsiguientes cuyo depósito ordenaráel tribunal.

31. Artículo 9. A pesar de las razones expuestas enel párrafo 42 del comentario al texto de 1953 paraque se conserve el término "más amplias", que figuraen el artículo 11 de dicho texto, la Comisión decidióque el uso de dicho término era innecesario y podíaoriginar dificultades.

32. Artículo 10. Este artículo corresponde al ar-tículo 12 del texto de 1953, del que no se diferenciaen lo esencial. Pero como la frase "se guiará por elpárrafo 1 del artículo 38 del Estatuto de la Corte Inter-nacional de Justicia" no se consideraba satisfactoria, ycomo ninguna otra frase de carácter general relativa aeste precepto parecía exenta de dificultades de redac-ción, se decidió reproducir los propios términos delpárrafo 1 del artículo 38. El apartado 2 del antiguoartículo 12 (sobre la cuestión del non liquet), pasa aser, con algunas modificaciones, el artículo 11.

33. Artículos 13 a 17. Estos artículos, como se ex-plica en el párrafo 15, son nuevos y se han insertadopara satisfacer ciertos deseos expresados en los debatesde la Asamblea General. Son cláusulas de estilo quese refieren al procedimiento ordinario de arbitraje yque no requieren ningún comentario especial, salvo elartículo 17 que se basa en la consideración de queno es conveniente, una vez que se ha terminado lainstrucción escrita, que las partes presenten nuevosdocumentos o los aduzcan como prueba. Sin embargo,tampoco es conveniente excluir toda posibilidad de quese presenten nuevos documentos. La consideración fun-damental es la de que si se admiten los nuevos escritos


o documentos que presente una de las partes, la otradebe tener la posibilidad de responder a ellos porescrito y de pedir con tal fin una prórroga de la ins-trucción escrita. De este modo, se elimina la posibi-lidad de que se presente nueva documentación escritala víspera de la vista y de que la otra parte no dispongade tiempo suficiente para examinarlas y responder porescrito antes de la apertura de la vista.

34. Artículo 19. Este artículo ha sido muy simpli-ficado si se compara con el correspondiente artículo 16del texto de 1953. En particular, la referencia generala las demandas incidentales en vez de la terminologíaempleada en el anterior artículo 16, evitará muchasde las dificultades de definición que dicha terminologíapodía originar. El punto esencial es que queden defi-nitivamente liquidados los motivos de litigio entre laspartes que nacen del objeto mismo de la controversia.

35. Artículo 21. El párrafo 2 de este artículo, quepor lo demás corresponde al artículo 18 del texto de1953, es nuevo. La Comisión estimó conveniente daral tribunal esta facultad para garantizar que no se ex-cluya ningún elemento útil para su decisión.

36. Artículo 22. El artículo 21 del texto de 1953,que corresponde al actual artículo 22, establecía que enningún caso aceptaría el tribunal el desistimiento de laparte demandante sin la aquiescencia de la parte deman-dada. La Comisión estimó que este principio sólo debíaaplicarse cuando la parte demandante trate de desistirsin reconocer en modo alguno la validez de la tesis deldemandado, ya que en tal caso el Estado demandadopuede tener todavía interés en tratar de obtener deltribunal una decisión en su favor. Sin embargo, cuandoel demandante reconoce la validez de la tesis adversa,el tribunal no necesita el consentimiento del demandadopara aceptar el desistimiento.

37. Artículo 25. La redacción del artículo 20 deltexto de 1953, correspondiente al actual artículo 25,era defectuosa por cuanto parecía suponer que seríasiempre la parte demandada la que dejaría de compa-recer y de presentar su defensa y que, en consecuencia,el tribunal sancionaría las conclusiones del demandante.Sin embargo, es igualmente posible que la parte de-mandante desista, pero que la demandada no se con-forme sino con una decisión en favor de su propiatesis en previsión de que la parte demandante intentevolver a plantear el asunto más adelante. En conse-cuencia, se ha modificado este artículo para tener encuenta ambas posibilidades. El segundo apartado esnuevo, pero no requiere explicación.

38. Artículos 26 y 27. Estos artículos comprendenlas materias de que trataba anteriormente el artículo 19del texto de 1953. El segundo párrafo del artículo 27es nuevo. La Comisión estimó conveniente no conservarel sistema un tanto rígido del anterior artículo 19, quepodía interpretarse en el sentido de que imponía laasistencia continua en toda ocasión de todos los miem-

bros del tribunal. Por otra parte, hay que evitar queel arbitro, por ausencia deliberada, pueda impedir quese pronuncie la sentencia.

39. Artículo 28. Los apartados 1, 3 y 4 de este ar-tículo corresponden a los mismos apartados del artículo24 del texto de 1953, y el apartado 2 corresponde alartículo 25 de dicho texto. No obstante, la primerafrase del apartado 1 es nueva. A pesar de la disposicióngeneral del artículo 12 en virtud de la cual todas lasdecisiones deben tomarse por mayoría, se ha estimadoconveniente repetir este requisito de un modo expresorespecto de la sentencia. El apartado 2 del anterior ar-tículo 24, en que se exige que la sentencia sea moti-vada, es ahora el artículo 29 de este texto.

40. Artículo 32. Este artículo es nuevo. Sin dudahuelga decir que la sentencia constituye una solucióndefinitiva de la controversia, pero la Comisión estimóque era conveniente insistir en ello en vista de las dis-posiciones relativas a la interpretación, revisión o anu-lación de la sentencia. Estas posibilidades no modificanel hecho de que, sin perjuicio de la necesidad de inter-pretar o de revisar o anular eventualmente la sentencia,ésta constituye, en principio, una solución definitiva yfinal.

41. Las disposiciones del artículo 33 relativas a lainterpretación, que figuraban anteriormente en el ar-tículo 28 del texto de 1953, no han sufrido ningúncambio fundamental, aparte de la nueva redacción yordenación.

42. Artículo 34. Este artículo es nuevo. Su objetoes evitar que las piezas y los autos procesales, que pue-den ser de gran valor para el estudio del derecho inter-nacional y para otros fines, se pierdan u olviden. Esobvio que el Secretario General de la Corte Permanentede Arbitraje, u otro depositario, no permitirá que untercero consulte los documentos sin el consentimientode las partes en la controversia.

43. Artículo 35. El inciso d) es nuevo; no hayninguna disposición análoga en el correspondienteartículo 30 del texto de 1953. Pese a las consideracionespertinentes que figuran en el párrafo 39 del comentariode dicho texto, la Comisión decidió agregar la nulidadde la estipulación de recurrir al arbitraje o del com-promiso a los casos de nulidad de la sentencia. Es difícil,en principio, negar que la nulidad de la estipulación odel compromiso, de acreditarse, deba entrañar automá-ticamente la nulidad de la sentencia. Sin embargo, estoscasos serán muy raros. El principio de que se trata esel mismo que rige la validez esencial de los tratados ypuede advertirse que existen muy pocos precedentesde nulidad de un tratado o de otro acuerdo internacionalque se haya redactado en buena y debida forma y quese haya concertado regularmente entre plenipotenciariosdebidamente autorizados u órganos gubernamentalesfacultados para actuar en nombre del Estado.

Capítulo ID

RELACIONES24 E INMUNIDADES DIPLOMÁTICAS

I. Introducción

44. En su primer período de sesiones, celebrado en1949, la Comisión de Derecho Internacional eligió las"relaciones e inmunidades diplomáticas" como una delas materias cuya codificación le parecía convenientey posible. Sin embargo, no la hizo figurar entre aquellasa las que daba prioridad25.

45. En su quinto período de sesiones, en 1953, laComisión hubo de atender a la resolución 685 (VI I ) ,de 5 de diciembre de 1952, por la que la AsambleaGeneral pedía a la Comisión que procediera, tan prontocomo lo considerara posible, a la codificación de las"relaciones e inmunidades diplomáticas" entre las ma-terias a las que había dado prioridad26.

46. En 1954, en su sexto período de sesiones, laComisión decidió comenzar su labor sobre este asunto,designando como Relator Especial al Sr. A. E. F.Sandstrom27.

47. Debido a la falta de tiempo, la Comisión nopudo abordar el examen de la cuestión hasta 1957, ensu noveno período de sesiones, durante el cual examinóen efecto el tema de las "relaciones e inmunidades diplo-máticas", tomando como base de examen el informe queel Relator Especial había preparado sobre la materia(A/CN.4/91). Aprobó provisionalmente un proyectode artículos acompañados de comentarios28.

48. De conformidad con los artículos 16 y 21 desu estatuto, la Comisión decidió transmitir este pro-yecto a los Gobiernos, por conducto del SecretarioGeneral, para que dieran a conocer sus observaciones.Al 16 de mayo de 1958, se habían recibido las obser-vaciones de los Gobiernos de los siguientes países :Argentina, Australia, Bélgica, Camboja, Checoeslova-quia, Chile, China, Dinamarca, Estados Unidos deAmérica, Finlandia, Italia, Japón, Jordania, Luxem-burgo, Pakistán, Países Bajos, Reino Unido de GranBretaña e Irlanda del Norte, Suecia, Suiza, Unión deRepúblicas Socialistas Soviéticas y Yugoeslavia. (A/CN.4/114 y Add.l a 6) . El texto de las mismas sereproduce en anexo al presente informe. La Comisióntambién examinó un resumen (A/CN.4/L.72), pre-parado por la Secretaría, de las opiniones sobre el pro-yecto de 1957, expresadas en la Sexta Comisión de laAsamblea General.

2 4 La Comisión ha venido empleando el término "intercourse"(en el texto inglés) al tratar de este tema. La palabra corres-pondiente en los textos francés y español es "relations" y"relaciones" respectivamente. Nada se opone a que en inglés seutilice también la expresión "Diplomatic relations and inmuni-ties".

25 Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuartoperíodo de sesiones, Suplemento No. 10 (A/925), párrs. 16 y 20.

2 6 Ibid octavo período de sesiones, Suplemento No. 9 (A /2456), párr. 170.

2 7 Ibid., noveno período de sesiones, Suplemento No. 9 (A /2693), párr. 73.

2 8 Ibid., duodécimo período de sesiones, Suplemento No. 9(A/3623), párr. 16.

49. En su actual período de sesiones, la Comisiónexaminó, en sus 448a. y 449a., 451a. a 468a. y 474a. a478a. sesiones, el texto del anteproyecto, teniendo encuenta las observaciones de los Gobiernos y las con-clusiones deducidas de ellas por el Relator Especial(A/CN.4/116 y Add.l y 2) . Tras este examen, laComisión introdujo en el anteproyecto algunas modi-ficaciones.

50. En su 468a. sesión, la Comisión decidió, deconformidad con el inciso c) del párrafo 1 del artículo23 de su estatuto, recomendar a la Asamblea Generalque recomendara a los Estados Miembros el proyectode artículos sobre relaciones e inmunidades diplomá-ticas con miras a concertar una convención.

51. El proyecto sólo se refiere a las misiones diplo-máticas permanentes. Las relaciones diplomáticas entreEstados también revisten otras formas, que puedendesignarse con la expresión "diplomacia ad hoc" y quecomprenden los enviados itinerantes, las conferenciasdiplomáticas y las misiones especiales enviadas a unEstado con una finalidad determinada. La Comisiónconsideró que también debían estudiarse estas formasde diplomacia, al objeto de fijar normas jurídicas quelas regulen y pidió al Relator Especial que se ocuparaen el asunto y que presentara su informe en un períodode sesiones ulterior.

52. Además de las relaciones diplomáticas entre losEstados, existen las relaciones entre los Estados y lasorganizaciones internacionales, así como la cuestión delos privilegios e inmunidades de las propias organi-zaciones. Sin embargo, respecto a la mayoría de ellas,estas materias se hallan reguladas en convencionesespeciales.

II. Texto del proyecto de artículos y comentarios

53. El texto del proyecto de artículos con sus co-mentarios, tal como lo aprobó la Comisión en su actualperíodo de sesiones, se reproduce a continuación.

PROYECTO DE ARTÍCULOS SOBRERELACIONES E INMUNIDADES

DIPLOMÁTICAS

DEFINICIONES

Artículo 1"A los efectos del presente proyecto:a) Por "jefe de misión", se entiende la persona

encargada por el Estado acreditante de actuar concarácter de tal;

b) Por "los miembros de la misión", se entiendeel jefe de la misión y el personal de la misión;

c) Por "el personal de la misión", se entiendeel personal diplomático, el personal administrativoy técnico y el personal de servicio;

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d) Por "personal diplomático", se entiende elpersonal de la misión que posea la calidad dediplomático ;

e) Por "agente diplomático", se entiende el jefede la misión o un miembro del personal diplomáticode la misión;

/) Por "personal administrativo y técnico", seentiende el personal de la misión empleado en elservicio administrativo y técnico de la misión;

g) Por "personal de servicio" se entiende elpersonal de la misión empleado en el serviciodoméstico de la misión ;

h) Por "criado particular" se entiende la per-sona empleada en el servicio doméstico del jefe ode un miembro de la misión."

TÍTULO I, LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS EN GENERAL

Establecimiento de relaciones y demisiones diplomáticas

Artículo 2El establecimiento de relaciones diplomáticas

entre Estados y el envío de misiones diplomáticaspermanentes se efectúa por mutuo acuerdo.

Comentario1) La doctrina habla a menudo de un "derecho de

legación" correspondiente a todo Estado soberano. Lainterdependencia de las naciones y el interés de fomen-tar las relaciones amistosas entre ellas, que constituyeuno de los fines de las Naciones Unidas, requieren elestablecimiento de relaciones diplomáticas. Pero, comoel derecho de legación no puede ejercerse sin el acuerdode las partes, la Comisión ha creído que no debía men-cionarlo en el texto del proyecto.

2) El artículo 2, que corresponde al artículo 1 delproyecto de 1957, no se ha modificado. Este artículose limita a expresar que el establecimiento de relacionesdiplomáticas entre dos Estados y, en particular, el envíode misiones diplomáticas permanentes, se efectúa pormutuo acuerdo.

3) La forma más perfecta de mantener relacionesdiplomáticas entre dos Estados consiste en que cadauno de ellos establezca una misión diplomática perma-nente (embajada o legación) en el territorio del otro;pero nada impide que dos Estados convengan en otrosprocedimientos para sus relaciones diplomáticas, porejemplo, valiéndose de sus misiones en un tercer Estado.

4) Todo Estado independiente puede establecer re-laciones diplomáticas. En cuanto a un Estado que formeparte de un Estado federal, la cuestión de saber si sehalla calificado para hacerlo depende de la constituciónfederal.

Funciones de una misión diplomática

Artículo 3Las funciones de una misión diplomática con-

sisten principalmente en:a) Representar al Estado acreditante acerca del

Estado recibiente ;b) Proteger en este Estado los intereses del

Estado acreditante y de sus nacionales;c) Negociar con el Gobierno del Estado reci-

biente ;d) Enterarse por todos los medios lícitos de las

condiciones y de la evolución de los aconteci-

mientos en el Estado recibiente e informar sobreello al Gobierno del Estado acreditante;

e) Fomentar las relaciones amistosas y desarro-llar las relaciones económicas, culturales y cientí-ficas entre el Estado acreditante y el Estado reci-biente.

Comentario

1) La enumeración detallada de todas las funcionesde una misión diplomática resultaría muy larga. LaComisión se ha contentado con mencionar, en términosmuy generales, las principales categorías.

2) En primer término, en el inciso a) figura la tareaque imprime carácter a toda la actividad de la misión ;la misión representa al Estado acreditante cerca delEstado recibiente. La misión, y en particular su jefe,es portavoz de su Gobierno en las comunicaciones conel Gobierno del Estado recibiente, o en las negocia-ciones con este Gobierno a que den lugar las relacionesentre ambos Estados.

3) Los incisos b), c) yd) definen seguidamente lastareas clásicas de la misión, a saber: proteger en elEstado recibiente los intereses del Estado acreditantey de sus nacionales ; negociar con el Gobierno del Estadorecibiente y enterarse de las condiciones y de la evo-lución de los acontecimientos en dicho Estado, infor-mando sobre ello a su Gobierno.

4) Las funciones mencionadas en el inciso b) sedeben desempeñar de conformidad con las normas delderecho internacional. No se trata de una derogaciónde lo prescrito en el apartado 1 del artículo 40, queprohibe inmiscuirse en los asuntos internos del Estadorecibiente, ni de la regla de que deben agotarse losrecursos de la jurisdicción interna, cuando esta reglasea aplicable.

5) La frase "de las condiciones y de la evoluciónde los acontecimientos" que figura en el inciso d), com-prende la actividad política, cultural, social y económicadel país y, en general, todos los aspectos de la vidaque puedan tener interés para el Estado acreditante.Para enterarse de las condiciones y evolución de losacontecimientos, la misión sólo puede servirse de medioslícitos.

6) A la enumeración de funciones del proyecto delnoveno período de sesiones (1957) se han agregadociertas funciones que, con la creación de las NacionesUnidas y la evolución moderna, han adquirido unaimportancia cada vez mayor, a saber: e) fomentar lasrelaciones amistosas y desarrollar las relaciones econó-micas, culturales y científicas entre el Estado acredi-tante y el Estado recibiente.

7) En lo que se refiere a las misiones comerciales,cabe advertir que la cuestión de la representacióncomercial en cuanto tal, o sea, independientemente delos agregados comerciales de una misión, no se hatratado en el proyecto porque de ordinario se regulaen acuerdos bilaterales.

Nombramiento del jefe de la misión: asentimiento

Artículo 4

El Estado acreditante deberá asegurarse de quela persona que se proponga acreditar cerca de otroEstado como jefe de la misión, ha obtenido elasentimiento de este Estado.


Nombramiento ante varios Estados

Artículo 5Salvo que cualquiera de los Estados recibientes

interesados se oponga, el jefe de la misión cercade un Estado podrá ser acreditado como jefe demisión cerca de otro u otros Estados.

Nombramiento del personal de la misión

Artículo 6

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 7,8 y 10, el Estado acreditante nombrará librementeal personal de la misión. En el caso de los agre-gados militares, navales y aéreos, el Estado reci-biente puede exigir que se le sometan de antemanosus nombres a efectos de consentimiento.

Nombramiento de nacionales del Estado recibiente

Artículo 7El personal diplomático de la misión no podrá

ser elegido entre los nacionales del Estado reci-biente más que con el consentimiento expreso deeste Estado.

Persona declarada "non grata"

Artículo 81. El Estado recibiente podrá, en cualquier mo-

mento, comunicar al Estado acreditante que el jefeo cualquier otro miembro de la misión es personanon grata o no aceptable. El Estado acreditanteretirará entonces a esta persona o pondrá términoa sus funciones en la misión, según los casos.

2. Si el Estado acreditante se niega a ejecutaro no ejecuta en un plazo razonable las obligacionesque le incumben a tenor de lo dispuesto en elapartado 1, el Estado recibiente podrá negarse areconocer a dicha persona como miembro de lamisión.

Comentario

1) El artículo 5 es nuevo, pero la redacción de losartículos 4, 6, 7 y 8, salvo modificaciones de pura forma,es la misma del texto del noveno período de sesiones.

2) Los artículos 4 a 8 tratan del nombramiento delas personas que componen la misión. La misión secompone de un jefe y de otros funcionarios que estána sus órdenes y que suelen clasificarse en diversas cate-gorías: personal diplomático, dedicado a las actividadesdiplomáticas; personal administrativo y técnico y per-sonal de servicio. Aunque el Estado acreditante es quiennombra las personas que componen la misión, la elecciónde estas personas y, en particular, la del jefe de lamisión, puede influir mucho en las relaciones entre losEstados; por eso es evidente que a ambos Estados in-teresa que no forme parte de la misión ninguna per-sona considerada inaceptable por el Estado recibiente.

3) El procedimiento para lograr esto difiere segúnse trate del jefe de la misión o de los demás miembrosde la misión. Respecto del primero, el Estado acredi-tante se asegura de antemano que la persona que seproponga acreditar como jefe de su misión cerca deotro Estado es persona grata para este Estado. A faltade asentimiento, no se la acredita. El hecho de que sehaya dado el asentimiento respecto a un jefe de misiónno impide, sin embargo, que si el Estado recibiente tieneulteriormente que oponerle reparos, notifique al Estado

acreditante que dicho jefe de misión ya no es personagrata. En tal caso, debe ser retirado y si el Estado acre-ditante no lo hiciera así, el Estado recibiente podrádeclarar terminadas sus funciones.

4) En cuanto a los demás miembros de la misión,son en principio libremente designados por el Estadoacreditante, es decir, sus nombres no se proponen pre-viamente ; pero si en cualquier momento — incluso antesde que el interesado llegue al país para asumir susfunciones — el Estado recibiente tiene objeciones en sucontra, este Estado podrá, como en el caso del jefede misión que haya obtenido asentimiento, comunicaral Estado acreditante que es persona non grata, conigual efecto que respecto al jefe de la misión.

5) Los artículos 4, 6 y 8 del proyecto consagranesta práctica. En cuanto a los detalles, cabe advertiren primer lugar que el empleo en el apartado 1 delartículo 8 del término "no aceptable", como alternativoal de "persona non grata", es aplicable al personal nodiplomático para el cual de ordinario no se empleahabitualmente la expresión "persona non grata". Laspalabras que figuran al final del mismo párrafo "o pon-drá término a sus funciones en la misión" prevén sobretodo el caso en que el interesado sea nacional del Estadoen que esté acreditada la misión.

6) El silencio que guarda el proyecto sobre la cues-tión de saber si el Estado recibiente ha de motivar sudecisión de declarar non grata a una persona propuestao nombrada, debe interpretarse en el sentido de que sedeja a la libre apreciación de dicho Estado.

7) La consecuencia normal de la calificación de"non grata" recaída sobre una persona después de suentrada en funciones es, como queda indicado, su retiropor el Estado acreditante o una declaración de esteultimo por la que pone término a las funciones de talpersona (véase el inciso b) del artículo 41). Pero siel Estado acreditante no procede así dentro de un tér-mino razonable, el Estado recibiente está autorizadoa proceder por sí mismo. Puede declarar que han ter-minado las funciones de esa persona, que ya no se lareconoce como miembro de la misión y que deja degozar de privilegios diplomáticos.

8) Como se deduce de la salvedad hecha al artículo 6del proyecto, la libre designación del personal de lamisión es un principio que tiene excepciones. El párrafo4) de este comentario menciona una de ellas. Otra,prevista expresamente en el artículo 6, es que en elcaso de los agregados militares, navales y aéreos, elEstado recibiente puede exigir, de acuerdo con unapráctica ya bastante corriente, que se le den a conocerlos nombres de antemano a efectos de consentimiento.

9) Otra excepción es la que se deduce del artículo 7del proyecto, relativo al caso en que el Estado acre-ditante desee nombrar agente diplomático a un nacionaldel Estado recibiente o a una persona que sea al mismotiempo nacional de este Estado y del Estado acredi-tante. A juicio de la Comisión, eso no puede hacersemás que con el consentimiento expreso del Estado reci-biente, aunque existan Estados que no lo exijan. Encambio, la Comisión no ha estimado necesario prescribirel consentimiento del Estado recibiente, como condiciónpara que el nacional de un tercer Estado pueda sernombrado agente diplomático, ni tampoco para el casode que un nacional del Estado recibiente sea designadomiembro del personal administrativo, técnico o de ser-vicio de una misión extranjera. En estos últimos casosno intervienen los motivos en que se inspira la regladel artículo 7, y en el caso del personal administrativo,


técnico y de servicio, ha influido en la Comisión laindiscutible necesidad que existe de contratar paraestos servicios a personal que conozca el idioma y lascondiciones del país. La negativa a autorizar el empleoen estas categorías de personal del lugar podría creargrandes dificultades al Estado acreditante, en tanto queen lo que concierne al personal diplomático, la dificultadprobablemente no sería muy grave. A estas conside-raciones sólo puede oponerse la de que algunos Estadosobligan a sus nacionales a pedir el consentimiento desu propio Gobierno para entrar al servicio de unGobierno extranjero. Sin embargo, semejante requisitosólo constituye una obligación del nacional para consu Gobierno, sin influir en las relaciones entre losEstados. En consecuencia, no es una norma de derechointernacional. En nuestros días, la costumbre de nom-brar agentes diplomáticos a nacionales del Estado reci-biente es muy rara, y hay razones para creer que conel desarrollo de los Estados que acaban de obtener suindependencia, tal costumbre desaparecerá. Ello noobstante, la mayoría de la Comisión estimó que el casodebía mencionarse. Algunos miembros indicaron, sinembargo, que en principio se oponían enteramente a ladesignación de nacionales del Estado recibiente comomiembros del personal diplomático, así como a la con-cesión a esas personas de privilegios e inmunidadesdiplomáticos.

10) La libre designación de personal prevista en elartículo 6 no supone la exención del requisito delvisado, cuando lo exija el Estado recibiente.

11) El artículo 5, que es nuevo, regula el casobastante frecuente en que el Estado acreditante quiereacreditar un jefe de misión cerca de otro o de otrosEstados. Esto puede hacerse siempre que no se oponganinguno de los Estados recibientes interesados.

Notiñcación de la llegada y de la salida

Artículo 9La llegada y la salida de los miembros del per-

sonal de la misión, así como de los miembros de sufamilia y sus criados particulares, se notificaránal Ministerio de Relaciones Exteriores del Estadorecibiente. Análoga notificación se hará cada vezque se contrate o se despida en el lugar a miem-bros del personal de la misión o a criados parti-culares.

Comentario

El Estado recibiente tiene interés en conocer losnombres de las personas que pueden reclamar el bene-ficio de los privilegios e inmunidades. Con tal fin, esteartículo, que es nuevo, prescribe, entre otras cosas,la obligación de comunicar los nombres de las personasa las que se designe para una misión y de aquellas quecesen definitivamente en sus puestos.

Número de miembros

Artículo 101. A falta de acuerdo explícito sobre el número

de miembros de la misión, el Estado recibientepuede negarse a aceptar que ese número exceda delos límites de lo que sea razonable y normal, segúnlas circunstancias y condiciones de ese Estado ylas necesidades de la misión de que se trate.

2. El Estado recibiente podrá también, dentrode esos límites y sin distinciones, negarse a aceptarfuncionarios de una determinada categoría.

Comentario

1) En el texto inglés del apartado 1, tal como fuéredactado en el noveno período de sesiones (el artículo10 corresponde al artículo 7 del proyecto de 1957), lapalabra "customary" ha sido sustituida por la palabra"normal", a fin de que concuerde con el texto francés.

La última oración del apartado 2 del texto de 1957se ha incorporado al artículo 6, con ciertas modifica-ciones de forma basadas en la parte final del apar-tado 3 del antiguo comentario, que parece expresarmejor el pensamiento de la Comisión.

2) Además de la designación de las personas quecomponen la misión, hay cuestiones relacionadas conla composición de ésta que pueden suscitar dificultades.A juicio de la Comisión, dichas cuestiones requierenuna reglamentación y el artículo 10 trata de dársela.

3) El apartado 1 del artículo contempla el caso deque el número de miembros de la misión se aumenteen proporciones desmesuradas ; la experiencia adqui-rida en los últimos años demuestra que se trata de uncaso que es preciso tener en cuenta. Tal aumento puedetener inconvenientes reales para el Estado recibiente.Si éste juzga excesivo el número de miembros de unamisión, debe procurar primero en llegar a un acuerdocon el Estado acreditante. A falta de acuerdo, a juiciode la mayoría de la Comisión, debe tener derecho, den-tro de ciertos límites, a negarse a aceptar un númerode miembros de la misión que exceda de lo que searazonable y normal. En tales casos, hay dos interesesopuestos, y la solución debe ser una transacción entreellos. Es preciso tener en cuenta tanto las necesidadesde la misión como las condiciones que prevalezcan enel Estado recibiente. Toda indicación para que se re-duzca el número de miembros de la misión debe atenersea los límites fijados en el artículo.

4) El apartado 2 confiere al Estado recibiente elderecho de negarse a aceptar funcionarios de una deter-minada categoría. Pero este derecho está limitado de lamisma manera que el derecho a pedir la reducción delnúmero de miembros de una misión y, además, debeejercerse sin hacer distinciones entre los Estados.

5) Contra las disposiciones de este artículo se haopuesto la objeción de que los criterios que han deservir para resolver un conflicto son demasiado vagosy no solventarán los problemas que se planteen. A pro-pósito del apartado 2 se ha señalado incluso que iría másallá de los principios de derecho internacional reco-nocidos hasta ahora y que una vez aceptado el esta-blecimiento de una misión, el Estado acreditante tienederecho a dotarla de todas las categorías de personalnecesarias para el ejercicio de sus funciones, pues sólolos dos Estados interesados pueden determinar las cir-cunstancias y condiciones que podrían influir en elnúmero de miembros y en la composición de sus mi-siones respectivas. La Comisión no niega que las partesinteresadas son las más indicadas para resolver losconflictos a que se refiere este artículo. Por esta razón,la Comisión se ha referido a la conveniencia de quetales conflictos se solventen en lo posible por acuerdoentre las partes. Pero hay que fijar los criterios quehan de guiar a las partes y, en su caso, cuando las partesno se pongan de acuerdo, que deben aplicarse en ladecisión arbitral o judicial a la que haya de recurrirse.Tales criterios son necesariamente vagos, como acontecea menudo cuando se impone una transacción entre inte-reses opuestos. Si las reglas no forman parte del derechointernacional vigente, se debe a que el problema esnuevo. Es difícil pretender que las necesidades de la


misión sufran menoscabo alguno cuando una de lasgarantías que ofrecen estos preceptos reside precisamenteen el hecho de que tales necesidades constituyen uno delos elementos decisivos y cuando, además, hay que tenerespecialmente en cuenta "lo que sea razonable y normal".

Oñcinas fuera del lugar en que radique la misión

Artículo 11El Estado acreditante no podrá, sin el consenti-

miento del Estado recibiente, establecer oficinas enciudades distintas de aquella en que radique lamisión.

ComentarioLas disposiciones de este artículo se formularon con

el fin de prevenir los inconvenientes que para el Go-bierno recibiente puede acarrear el establecimiento delocales de misión en una ciudad que no sea aquella donderadique el Gobierno.

Comienzo de las funciones del jefe de misión

Artículo 12Se considerará que el jefe de misión ha asumido

sus funciones en el Estado recibiente desde el mo-mento en que haya comunicado su llegada y pre-sentado copia de estilo de sus cartas credencialesal Ministerio de Relaciones Exteriores de dichoEstado, o desde que haya presentado sus cartascredenciales según la práctica en vigor en el Estadorecibiente, que deberá aplicarse de manera uni-forme.

Comentario1) El texto de la disposición correspondiente

(artículo 8) elaborado por la Comisión en su novenoperíodo de sesiones, presentaba como alternativa prin-cipal la primera parte del artículo actual, es decir, eltexto que figura antes de la frase "o desde que hayapresentado sus cartas credenciales". Esta frase se añadióentonces como "variante". El artículo iba acompañadodel siguiente comentario: "Por lo que respecta al mo-mento a partir del cual el jefe de la misión puede co-menzar a ejercer sus funciones, lo único interesantedesde el punto de vista del derecho internacional es elmomento en que puede hacerlo cerca del Estado enque está acreditada la misión. En ese momento es cuandoqueda establecida la condición de jefe de la misión.Por razones de carácter práctico la Comisión proponeque se considere suficiente que el jefe de la misiónhaya llegado y que haya sido entregada al Ministrode Relaciones Exteriores una copia de estilo de suscartas credenciales, sin tener que esperar que sean pre-sentadas esas cartas al Jefe del Estado. De todos modos,la Comisión decidió mencionar la variante indicada enel texto del artículo".

2) Entre los Gobiernos que han formulado obser-vaciones al proyecto, seis se han pronunciado por laalternativa principal de la Comisión y nueve en favorde la variante. En vista de esta situación, la Comisión,aunque considerando conveniente que se establezca unareglamentación uniforme, decidió dejar al Gobiernodel Estado recibiente la elección del procedimiento apli-cable, siempre, sin embargo, que esa elección no sehaga para cada caso que se presente, sino que el proce-dimiento adoptado se aplique de un modo uniforme atodas las misiones. Esta reserva se ha incorporado alartículo. Además, se han hecho ligeras modificaciones

en la redacción del texto. Esta cuestión es importanteporque la precedencia y la antigüedad de los jefes demisión dependen de la fecha en que se considera quehan asumido sus funciones (véase el artículo 15).

Clases de jefes de misión

Artículo 131, Los jefes de misión se dividen en tres clases:a) Embajadores o nuncios acreditados ante los

Jefes de Estado;b) Enviados, ministros o internuncios acredita-

dos ante los Jefes de Estado;c) Encargados de negocios acreditados ante los

Ministros de Relaciones Exteriores.2. Salvo por lo que respecta a la precedencia

y a la etiqueta, no se hará ninguna distinción entrelos jefes de misión por razón de su clase.

Artículo 14Los Estados se pondrán de acuerdo acerca de la

clase a que habrán de pertenecer los jefes de susmisiones.

Precedencia

Artículo 151. La precedencia de los jefes de misión, dentro

de cada clase, se establecerá siguiendo el ordende la fecha de la comunicación oficial de su llegadao de la entrega de sus cartas credenciales, segúnla práctica en vigor en el Estado recibiente, quedeberá aplicarse sin distinción.

2. Las modificaciones en las cartas credencialesde un jefe de misión que no entrañen cambio declase, no alterarán su orden de precedencia.

3. Las disposiciones del presente artículo seentenderán sin perjuicio de los usos que se siganen el Estado recibiente respecto de la precedenciadel representante del Papa.

Modo de recepción

Artículo 16El procedimiento que se siga en cada Estado

para la recepción de los jefes de misión será uni-forme respecto de cada clase.

Comentario1) Estos artículos corresponden a los artículos 10

a 14 del proyecto del período de sesiones anterior, enlos que se han introducido las siguientes modificaciones :

a) En el texto del inciso a) del antiguo artículo 10,se ha suprimido la palabra "legados'* porque no sonnunca jefes de misión ;

b) En el inciso b) del mismo artículo, las palabras"otras personas" se han sustituido por la palabra"internuncios", por ser estos representantes del Papalos únicos que cabe contemplar;

c) El antiguo artículo 10 se ha convertido, con lasmodificaciones mencionadas, en el apartado 1 del nuevoartículo 13, añadiéndose a este artículo, como apar-tado 2, el texto del anterior artículo 14;

d) En los apartados 1 y 3 del artículo 15 se hanhecho algunos cambios de terminología. El apartado 2se ha modificado para expresar más claramente la reglaque enuncia.


2) En el informe del noveno período de sesiones,los artículos 10 a 13 (artículos 13 a 16 del actual pro-yecto) iban acompañados, entre otros, de los siguientescomentarios :

"1) Los artículos 10 a 13 tienden a que el pro-yecto contenga la sustancia del Reglamento de Vienareferente al rango de los diplomáticos29. El artículo10 enumera las distintas clases de jefes de misión:el orden en que están mencionados indica su respectivorango.

"2) Teniendo en cuenta la evolución reciente,acentuada después de la segunda guerra mundial, quemuestra que cada vez más los Estados nombran em-bajadores en lugar de ministros para que los repre-senten, la Comisión estudió si era posible suprimirel título de ministro o suprimir la diferencia de rangoentre esas clases.

"10) Hay algunas disposiciones del Reglamentode Viena que no han sido reproducidas en el pro-yecto: los artículos 2 y 6 porque las cuestiones deque tratan no tienen ya ninguna actualidad ; el artículo3, porque el proyecto se refiere exclusivamente alas misiones permanentes, y el artículo 7, porque enél se trata de una cuestión que afecta más bien alderecho de los tratados."

A dichos comentarios procede añadir ahora lo siguiente :3) Cuando el artículo 14 enuncia la norma de que

"los Estados se pondrán de acuerdo acerca de la clasea que habrán de pertenecer los jefes de sus misiones",ello no significa que los jefes de misión por los cuales sehacen representar los Estados deban necesariamente per-tenecer a la misma clase. Existen casos en que noocurre así.

2 9 El texto del Reglamento de Viena referente al rango delos agentes diplomáticos es el siguiente:

"Para obviar las dificultades que frecuentemente han ocu-rrido y pueden ocurrir aún con respecto a las pretensionesde precedencia entre los diferentes agentes diplomáticos, losplenipotenciarios de las Potencias signatarias del Tratado deParís han convenido en los artículos siguientes, y se creenen el caso de invitar a los plenipotenciarios de las demástestas coronadas a adoptar el mismo reglamento.

"Artículo 1. Los agentes diplomáticos se dividen en tresclases: embajadores, legados o nuncios; enviados, ministrosu otros acreditados cerca de los Soberanos; encargados denegocios, acreditados cerca de los ministros de negocios ex-tranjeros.

"Artículo 2. Sólo los embajadores, legados o nuncios tienencarácter representativo.

"Artículo 3. Los agentes diplomáticos en misión extraor-dinaria no tienen en tal concepto ninguna superioridad decategoría.

"Artículo 4. Los agentes diplomáticos se colocarán entre síen cada clase según la fecha del aviso oficial de su llegada.

"El presente reglamento no producirá novedad alguna conrespecto a los representantes del Papa.

"Artículo 5. En cada Estado se adoptará un sistema uni-forme para la recepción de los empleados diplomáticos decada clase.

"Artículo 6. Los lazos de parentesco o de alianza de fa-milia entre las Cortes no dan más categoría a sus agentesdiplomáticos. Tampoco la dan las alianzas políticas.

"Artículo 7. En los instrumentos o tratados entre muchaspotencias que admitan la alternativa, decidirá la suerte entrelos ministros el orden que ha de seguirse para las firmas.

"El presente reglamento se insertará en el protocolo de losplenipotenciarios de las ocho Potencias signatarias del Tra-tado de París en su sesión de 19 de marzo de 1815."(Siguen las firmas, en orden alfabético, de los siguientes

países : Austria, España, Francia, Gran Bretaña, Portugal,Prusia, Rusia, Suecia). M. Ranventós y Noguer e I. de Oyár-zabal Velarde, Colección de Textos Internacionales, tomo I(Barcelona, 1936), pág. 280.

4) Como consecuencia del artículo 12, el apartado1 del artículo 15 determina la precedencia de los jefesde misión, siguiendo el orden de la fecha del avisooficial de su llegada o de la entrega de sus cartas cre-denciales, según la práctica en vigor en el Estadorecibiente.

5) Al hacer del artículo 14 del proyecto de 1957el segundo apartado del actual artículo 13, la Comisiónha querido poner de relieve la igualdad en derecho delos jefes de misión. La diferencia de clases a que per-tenezcan no surte efectos más que para la precedenciay la etiqueta. La etiqueta se refiere sólo al ceremonial(artículo 16) y a las cuestiones de conducta (protocolo).

6) El nuevo texto del apartado 2 del artículo 15pone inequívocamente de relieve que la regla que enunciano se aplica al caso de un cambio de clase. Si el jefede misión fuera ascendido a una clase superior, tendríaen la nueva clase la precedencia correspondiente a lafecha determinante relativa a dicha clase.- 7) La Comisión estimó que no debía tratar en elproyecto de la precedencia de los miembros diplomá-ticos de la misión. Este personal comprende las cate-gorías siguientes:

Ministros o ministros consejeros;Consejeros ;Primeros secretarios;Segundos secretarios;Terceros secretarios;Agregados.8) También existen funcionarios especializados,

como los agregados militares, navales, aéreos, co-merciales, culturales y otros, que pueden asimilarse auna de las categorías antes mencionadas.

Encargado de negocios ad interim

Artículo 17Si queda vacante el puesto de jefe de misión

o si el jefe de misión no puede ejercer sus fun-ciones, la dirección de la misión será asumida porun encargado de negocios ad interim, cuyo nom-bre será comunicado al Ministerio de RelacionesExteriores del Estado recibiente.

Comentario

1) Este artículo, que con algunas modificaciones deredacción reproduce el primer apartado del artículo 9del proyecto del noveno período de sesiones de la Co-misión (1957), prevé las situaciones que se presentancuando el puesto de jefe de la misión queda vacante ocuando éste no puede ejercer sus funciones. No hayque confundir al encargado de negocios de que setrata aquí, denominado encargado de negocios ad interim,con el que se menciona en el inciso c) del artículo 13,llamado simplemente encargado de negocios y nom-brado con carácter más o menos permanente.

2) La cuestión de saber cuándo se considera queun jefe de misión se halla imposibilitado de ejercer susfunciones, debe resolverse según la práctica del Estadorecibiente, que no es la misma en todos los Estados.En algunos no se considera que haya de reemplazarseal jefe de misión mientras se encuentre en el país; enotros se tiene en cuenta su capacidad real para ejercersus funciones. La materia no se presta a una reglamen-tación demasiado rígida.

3) En el proyecto del noveno período de sesiones,el artículo contenía un segundo apartado según el cual,


a falta de notificación, se presumía que asumía la jefa-tura la persona que en la lista diplomática de la misiónfiguraba inmediatamente después del jefe de la misión.Este precepto fué objeto de críticas y la Comisiónestimó que el caso, ciertamente bastante insólito, en quese omitiera la notificación, no merecía una norma espe-cial. Puede dejarse a los Estados interesados que, en casonecesario, busquen el modo de comunicación.

Uso de la bandera y del escudo

Artículo 18La misión y su jefe tendrán derecho a exhibir

la bandera y el escudo del Estado acreditante enlos edificios de la misión y en la residencia y losmedios de transporte del jefe de la misión.

Comentario

Este artículo es nuevo. Se ha considerado convenienteesta regla dado la existencia, en algunos países, de res-tricciones relativas al uso de banderas y de escudos deEstados extranjeros.

TÍTULO II. PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DIPLOMÁTICOS

Observaciones generales

1 ) Entre las teorías que han ejercido una influenciaen el desarrollo de los privilegios e inmunidades diplo-máticos, la Comisión citará la teoría de "la extraterri-torialidad", según la cual los locales de la misión cons-tituyen una especie de prolongación del territorio delEstado acreditante, y la teoría del "carácter represen-tativo", que funda los privilegios e inmunidades en laidea de que la misión diplomática personifica al Estadoacreditante.

2) La tendencia moderna parece orientarse ahorahacia una tercera teoría, la del "interés de la función",que justifica los privilegios e inmunidades porque sonnecesarios para que la misión pueda desempeñar susfunciones.

3) Aunque también ha tenido presente el carácterrepresentativo del jefe de la misión y de la propiamisión, la Comisión se ha inspirado en esta última ideapara resolver los problemas respecto de los cuales lapráctica no proporciona orientaciones precisas.

4) Los privilegios e inmunidades pueden clasificarseen los tres grupos enumerados a continuación, aunqueno sean completamente independientes unos de otros :

a) Privilegios e inmunidades referentes a los localesde la misión y a sus archivos;

b) Privilegios e inmunidades referentes a la acti-vidad de la misión ;

c) Privilegios e inmunidades personales.

SUBTITULO A. LOCALES Y ARCHIVOS DE LA MISIÓN

Alojamiento

Artículo 19El Estado recibiente está obligado a permitir

que el Estado acreditante adquiera en su territoriolos locales necesarios para la misión, o a garanti-zarle de otra manera la obtención de alojamientoadecuado.

Comentario

1) Las leyes y reglamentos de un país pueden im-pedir a una misión que adquiera los locales que precise.Por esta razón, la Comisión ha insertado en el proyecto

un artículo que obliga al Estado recibiente a garantizara la misión la obtención de locales, en caso de que nole esté permitido adquirirlos.

2) La obligación no se refiere al alojamiento delpersonal de la misión, pues eso sería imponer al Estadorecibiente una carga demasiado grande.

Inviolabilidad de los locales de la misión

Artículo 20

1. Los locales de la misión son inviolables. Losagentes del Estado recibiente no podrán penetraren ellos sin consentimiento del jefe de la misión.

2. El Estado recibiente tiene la obligación es-pecial de adoptar todas las medidas apropiadaspara proteger los locales de la misión contra todaintrusión o daño y evitar que se turbe la tranqui-lidad de la misión o se atente contra su dignidad.

3. Los locales de la misión y su mobiliario nopodrán ser objeto de ningún registro, requisa, em-bargo o medida de ejecución.

Comentario1) Este artículo, que reproduce íntegramente el

artículo 16 del proyecto de 1957, trata en primer lugarde la inviolabilidad de los locales de la misión.

2) Los locales de la misión comprenden los inmue-bles o partes de inmuebles empleados para las necesi-dades de la misma, ya sean propiedad del Estado acre-ditante o de un tercero, ya hayan sido alquilados. Sise trata de un inmueble, los locales comprenden el te-rreno circundante y otras dependencias, incluido eljardín y el espacio destinado a estacionamiento de coches.

3) Desde el punto de vista del Estado recibiente,la inviolabilidad de los locales de la misión reviste dosaspectos : por una parte, debe impedir que sus agentespenetren en los locales para ejecutar cualquier actooficial (apartado 1). Por la otra, debe adoptar todas lasmedidas apropiadas para proteger los locales contratoda intrusión o daño y evitar que se turbe la tranqui-lidad de la misión o se atente contra su dignidad(apartado 2) . Para cumplir esta obligación, el Estadorecibiente debe adoptar medidas especiales, además delas que tome en cumplimiento de su deber general demantener el orden público.

4) La inviolabilidad de los locales de la misión noresulta de la inviolabilidad del jefe de la misión, sino quees atributo del Estado acreditante porque sirven de sedea la misión.

5) Una aplicación especial de esta regla es la deque en los locales de la misión no se puede practicarninguna citación ni comunicar por alguacil ningún em-plazamiento. Aunque los alguaciles no penetraran enlos locales, sino que cumplieran su cometido en la puertade entrada, su acto constituiría una falta al respetodebido a la misión. La notificación debe hacerse de otromodo. En algunos países, los interesados pueden recu-rrir al Ministerio de Relaciones Exteriores del Estadorecibiente. Nada impide que la notificación se haga porcorreo, si es posible hacerla de esta manera.

6) La inviolabilidad confiere a los locales, así comoa su mobiliario y a sus instalaciones, inmunidad frentea todo registro, requisa, embargo o medida ejecutoria.Se emitió la opinión de que el apartado 3 del artículono era necesario, puesto que los actos que se contemplanno pueden ser realizados sin contravenir lo dispuesto


en el apartado 1. Aun cuando sea así, el precepto poseeun valor independiente en cuanto enuncia que no sepuede penetrar en los locales, ni siquiera por mandatojudicial. Si se trata de locales alquilados, puede adop-tarse desde luego una medida ejecutoria contra el pro-pietario privado, siempre que no sea preciso penetraren los locales de la misión.

7) Si, debido a la inviolabilidad de los locales, elEstado acreditante puede impedir que el Estado reci-biente disponga del terreno donde se encuentran loslocales de la misión para la ejecución de obras públicas(por ejemplo, el ensanche de una vía), conviene recor-dar que los bienes inmuebles están sujetos a la legis-lación del país donde radiquen. Por ello, el Estadoacreditante debe prestar su concurso a la ejecución delproyecto que el Estado recibiente se proponga ejecutar ;por su parte, este último deberá ofrecer una justa indem-nización o, en su caso, poner a disposición del Estadoacreditante otros locales apropiados. La Comisión noconsideró oportuno insertar en el propio artículo unadisposición en estos términos, que formaban parte delpárrafo 4 del comentario al artículo 16 del proyectoaprobado por la Comisión en su noveno período desesiones porque su inserción en el texto del artículoproduciría la falsa impresión de que se trata de unasalvedad a la regla de la inviolabilidad. El texto nohabla más que de un deber moral de cooperación queincumbe al Estado acreditante.

Exención fiscal de los locales de la misión

Artículo 21

El Estado acreditante y el jefe de la misiónestán exentos de todos los impuestos y gravámenesnacionales, regionales o municipales, sobre loslocales de la misión de que sean propietarios oinquilinos, salvo de aquellos impuestos o gravá-menes que constituyan el pago de servicios parti-culares prestados.

Comentario

1 ) El texto de este artículo reproduce el del artículo17 del proyecto de 1957, con ligeras modificaciones queno cambian su sentido. Los "impuestos y gravámenes"a que se alude han sido calificados de "nacionales, re-gionales o municipales", expresión que es más ampliay que para la Comisión comprende todos los impuestosy gravámenes percibidos por cualquier autoridad local.La frase final del artículo "de servicios efectivamenteprestados" ha sido sustituida por la correspondienteempleada en el artículo 32 "de servicios particularesprestados". La Comisión juzgó preferible decir "servi-cios particulares prestados", en vez de "servicios efec-tivamente prestados".

2) La disposición no se aplica al caso en que elpropietario del local alquilado estipule en el contratode alquiler que los impuestos los pagará la misión,porque en este caso los impuestos forman parte de lamerced pagada por el alquiler de los locales y normal-mente constituyen, en efecto, no el pago de impuestoscomo tales, sino un aumento del precio del alquiler.

Inviolabilidad de los archivos

Articulo 22

Los archivos y documentos de la misión soninviolables.

Comentario

1) Este artículo reproduce sin cambio alguno eltexto correspondiente al artículo 18 del proyecto de1957. Como decía la Comisión en el comentario delproyecto de 1957, "la inviolabilidad se extiende a losarchivos y a los documentos, independientemente de loslocales en que se encuentren. Lo mismo que para loslocales, el Estado en que esté acreditada la misión tieneel deber de respetar esta inviolabilidad y de hacer quelos demás la respeten".

2) Se sugirió que deberían suprimirse del texto delartículo las palabras "y los documentos" y que la afir-mación que se hace en el comentario de que la inviola-bilidad se extiende a los archivos y a los documentos,independientemente de los locales en que se encuentren,era demasiado amplia. La Comisión no puede compartireste criterio. Los documentos de la misión, inclusoseparados de los archivos, pertenezcan o no a los ar-chivos, deben, al igual que éstos, ser inviolables donde-quiera que se encuentren, por ejemplo, si un miembrode la misión los lleva consigo. Por eso se ha previsto estaaplicación extensiva en la convención general sobreprivilegios e inmunidades de las Naciones Unidas(artículo II , título 4) .

3) Aunque la inviolabilidad de los archivos y de losdocumentos de la misión se halle, al menos en parte,cubierta por la inviolabilidad de sus locales y de susbienes, interesa mencionarla especialmente en razón desu importancia para las funciones de la misión. Escorrelativa a la protección concedida por el artículo 25a la correspondencia y a las comunicaciones de la misión.

SUBTITULO B. FACILIDADES CONCEDIDAS A LA MISIÓNPARA SU TRABAJO, LIBERTAD DE TRANSITO Y DECOMUNICACIÓN

Facilidades

Artículo 23El Estado recibiente dará toda clase de facili-

dades para el desempeño de las funciones de lamisión.

Comentario

1) Este artículo, que corresponde al artículo 19 delproyecto de 1957, no ha sido alterado.

2) Una misión diplomática puede precisar a menudode la asistencia del Gobierno y de las autoridades delEstado recibiente, primero durante su instalación, y aúnmás, en el desempeño de sus funciones, por ejemplola de obtener información, prevista en el inciso d) delartículo 3. El Estado recibiente, a quien interesa que lamisión pueda llevar a cabo su labor, está obligado a pres-tarle la asistencia necesaria y, en general, debe esfor-zarse por darle todas las facilidades requeridas a esefin. Se supone que la solicitud de asistencia ha de serrazonable.

Libertad de tránsito

Artículo 24

Sin perjuicio de sus leyes y reglamentos refe-rentes a zonas de acceso prohibido o reglamentadopor razones de seguridad nacional, el Estado reci-biente garantizará a todos los miembros de lamisión la libertad de tránsito y de circulación porsu territorio.


Comentario

Una de las facilidades necesarias para el desempeñode las funciones de la misión es la libertad de tránsito yde circulación de sus miembros. Sin esta libertad, lamisión no puede cumplir adecuadamente la función deobtener información, prevista en el inciso d) del ar-tículo 3. Esta libertad de tránsito queda subordinada alas leyes y reglamentos del Estado recibiente respectoa las zonas cuyo acceso esté prohibido o reglamentadopor razones de seguridad nacional. Sin embargo, lacreación de zonas prohibidas no debe hacerse de modoque vuelva ilusoria la libertad de tránsito y de cir-culación.

Libertad de comunicación

Artículo 25

1. El Estado recibiente permitirá y protegerála libre comunicación de la misión para todos losfines oficiales. Para comunicarse con el Gobiernoy con las demás misiones y consulados del Estadoacreditante, dondequiera que radiquen, la misiónpodrá emplear todos los medios de comunicaciónapropiados, entre ellos los correos diplomáticos ylos mensajes en clave o en cifra.

2. La correspondencia oficial de la misión esinviolable.

3. La valija diplomática no podrá ser abierta niretenida.

4. La valija diplomática, que deberá ir provistade signos exteriores visibles indicadores de sucarácter, no podrá contener más que documentosdiplomáticos u objetos de uso oficial.

5. El correo diplomático será protegido por elEstado recibiente. Gozará de la inviolabilidad desu persona y no podrá ser objeto de ninguna formade detención o arresto.

Comentario

1) Salvo el apartado 2, que es nuevo, el artículoreproduce en lo esencial el texto del artículo 21 delproyecto de 1957. Como el apartado 2 es nuevo, lanumeración de los siguientes ha sido modificada en con-secuencia. Después de las palabras "la valija diplomá-tica" del antiguo apartado 3 (convertido en apartado 4)se ha añadido la siguiente frase : "que deberá ir provistade signos externos visibles indicadores de su carácter".

2) Este artículo trata de otra libertad generalmentereconocida y esencial para el desempeño de las funcionesde la misión: la libertad de comunicación. A tenor delapartado 1, esta libertad debe concederse para todos losfines oficiales, ya se trate de comunicaciones con elGobierno del Estado acreditante, con los funcionarios yautoridades de este Gobierno o con sus nacionales, conmisiones o consulados de otros Gobiernos o con orga-nizaciones internacionales. El apartado 1 del artículoenuncia el principio general y especifica que, en suscomunicaciones con su Gobierno y con las otras mi-siones y consulados de este Gobierno, dondequiera quese encuentren, la misión podrá servirse de todos losmedios de comunicación apropiados, entre ellos loscorreos diplomáticos y los mensajes en clave o en cifra.Si una misión quiere utilizar un aparato de radiotele-grafía de su propiedad, está obligada, en virtud de lasconvenciones internacionales sobre telecomunicaciones,a solicitar del Estado recibiente una licencia especial.

Siempre que se respeten los reglamentos aplicables atodos los usuarios de este tipo de comunicaciones, talautorización no debe ser denegada.

3) Antaño, la libertad de utilizar todos los mediosde comunicación se hallaba en principio limitada a lascomunicaciones de la misión diplomática, por una partecon el Gobierno del Estado acreditante y, por otra, conlos consulados que le estén subordinados en el interiordel Estado recibiente. Actualmente, con el desarrollode las comunicaciones aéreas, la práctica se ha modi-ficado. Las comunicaciones con embajadas y consuladossitos en otros países de ordinario ya no se realizan porconducto del Ministerio de Relaciones Exteriores delEstado acreditante. A menudo se utilizan puestos inter-medios desde los que se transporta el correo directa-mente a las diversas capitales a que vaya destinado.La Comisión no ha modificado, pues, la regla formuladaen el apartado 1.

4) El apartado 3 (antes apartado 2) prescribe lainviolabilidad de la valija diplomática. Él apartado 4(antes apartado 3), define el contenido lícito de la valijadiplomática. La Comisión estimó conveniente que laregla de inviolabilidad de la valija diplomática vinieraprecedida de la norma más general que declara invio-lable la correspondencia oficial de la misión, se halle ono contenida en la valija. En virtud del apartado 4,la valija puede ser definida como una valija (saco, bolsa,sobre o cualquier otro embalaje) que contiene docu-mentos y (u) objetos destinados a fines oficiales. Con-forme a la modificación introducida en este apartado,la valija debe llevar signos exteriores visibles indica-dores de su carácter.

5) La Comisión tuvo en cuenta que la valija diplo-mática ha sido a veces abierta con autorización delMinisterio de Relaciones Exteriores del Estado reci-biente, en presencia de un representante de la misióninteresada. Aunque reconociendo que los Estados se hanvisto obligados a tomar medidas de este tipo, en casosexcepcionales en que existían graves motivos para sos-pechar que la valija diplomática se utilizaba de modocontrario a las disposiciones del apartado 4 del artículo,y en detrimento de los intereses del Estado recibiente,la Comisión desea al menos subrayar la importanciacapital que atribuye al respeto del principio de la invio-labilidad de la valija diplomática.

6) El apartado 5 trata de la inviolabilidad y de laprotección de que goza el correo diplomático en elEstado recibiente. El correo diplomático irá provisto deun documento que atestigüe su calidad : generalmente lacredencial de correo. Cuando la valija diplomática se haconfiado al comandante de una aeronave comercial, nose le considera correo diplomático. Su caso debe dis-tinguirse del que se da cuando, como a veces sucede,un correo diplomático pilota un avión especialmentedestinado al transporte de valijas diplomáticas. No haymotivos para tratar a tal correo de modo diferente alque conduce un automóvil en el que se transporta lavalija.

7) La cuestión de la protección de la valija y elcorreo diplomáticos en un tercer Estado se trata enel artículo 39.

Artículo 26

Los derechos y aranceles percibidos por la mi-sión por actos oficiales están exentos de todo im-puesto y gravamen.


ComentarioEste artículo enuncia una norma umversalmente

reconocida.

SUBTITULO c. PRIVILEGIOS E INMUNIDADES PERSONALES

Este subtítulo trata, en los artículos 27 a 36, de losmiembros de la misión que sean nacionales de un paísextranjero ; en el artículo 37, de los nacionales delEstado recibiente, y en los artículos 38 y 39, de ciertascuestiones generales.

Inviolabilidad de la persona

Articulo 27

La persona del agente diplomático es inviolable.Este no puede ser objeto de ninguna forma dedetención o arresto. El Estado recibiente le tratarácon el debido respeto y tomará las medidas pru-denciales para impedir cualquier atentado contrasu persona, su libertad o su dignidad.

Comentario

1) El artículo consagra el principio de la inviola-bilidad de la persona del agente diplomático. Desde elpunto de vista del Estado recibiente, esta inviolabilidadentraña, como en el caso de los locales de la misión,la obligación de respetar y de hacer respetar la per-sona del agente diplomático. A tal efecto, el Estadorecibiente debe adoptar todos los medios razonables,incluso la provisión de una guardia especial, si lascircunstancias lo exigen. Por el hecho de su inviola-bilidad, el agente diplomático se halla exento de medidasque constituyan una coacción directa. Este principio noexcluye, respecto del agente diplomático ni las medidasde legítima defensa ni, en circunstancias excepcionales,medidas para evitar que cometa delitos o infracciones.

2) El apartado 2 que figuraba en el artículo 22 delproyecto de 1957 ha sido suprimido a consecuencia de laintroducción del artículo 1 sobre definiciones.

Inviolabilidad de la residencia y de los bienes

Artículo 281. La residencia particular del agente diplo-

mático goza de la misma inviolabilidad y de lamisma protección que los locales de la misión.

2. Sus documentos y correspondencia y, consujeción a lo previsto en el apartado 3 del artículo29, sus bienes, gozarán igualmente de inviolabi-lidad.

Comentario

1) Se trata aquí de la inviolabilidad concedida a laresidencia y a los bienes del agente diplomático. Comoesta inviolabilidad se funda en la que corresponde a lapersona del agente diplomático, la expresión "la resi-dencia particular del agente diplomático" comprendenecesariamente también su residencia temporal.

2) El apartado 2 del artículo 23 del proyecto de1957 ha sido modificado a fin de hacer aplicable a lainviolabilidad de los bienes la excepción establecidasobre la inmunidad de jurisdicción prevista en el apar-tado 3 del artículo 29.

3) En cuanto a los bienes muebles, como se explicaen el comentario al artículo 23 que figura en el proyectode 1957, la inviolabilidad corresponde en primer lugara los que se encuentren en la residencia particular delagente diplomático, pero también comprende bienes

como su automóvil, su cuenta bancaria y los destinadosa su uso personal, o que le sean necesarios para susubsistencia. Al mencionar la cuenta bancaria, la Comi-sión ha contemplado la inmunidad en cuanto a las me-didas a que se refiere el apartado 3 del artículo 20.

Inmunidad de jurisdicción

Artículo 291. El agente diplomático gozará de inmunidad

de la jurisdicción penal del Estado recibiente.Gozará también de inmunidad de su jurisdiccióncivil y administrativa, salvo si se trata :

a) De una acción real sobre un bien inmuebleparticular radicado en el territorio del Estado reci-biente, a menos que el agente diplomático lo poseapor cuenta de su gobierno para los fines de lamisión ;

b) De una acción referente a una sucesión enla que el agente diplomático figure como ejecutortestamentario, administrador, heredero o legatario ;

c) De una acción referente a una profesión libe-ral o a una actividad comercial ejercida por elagente diplomático en el Estado recibiente, fuerade sus funciones oficiales.

2. El agente diplomático no estará obligado atestificar.

3. El agente diplomático no podrá ser objeto deninguna medida de ejecución, salvo en los casosprevistos en los incisos a), ô) y c) del apartado 1y siempre que no sufra menoscabo la inviolabilidadde su persona o de su residencia.

4. La inmunidad de jurisdicción de un agentediplomático en el Estado recibiente no le eximede la jurisdicción del Estado acreditante.

Comentario1 ) En el inciso a) del apartado 1 y en el apartado 3

de este artículo, que corresponde al artículo 24 del pro-yecto de 1957, se han hecho algunos cambios de redac-ción. En el apartado 4 se ha suprimido la última partede la primera cláusula ("a la que sigue sometido", etc.),así como la segunda cláusula.

2) Las jurisdicciones mencionadas comprenden tam-bién cualquier tribunal especial de las categorías deque se trate, como, por ejemplo, los tribunales de co-mercio, los tribunales creados para aplicar la legislaciónsocial y todas las autoridades administrativas queejercen funciones judiciales.

3) El agente diplomático goza de inmunidad de lajurisdicción penal del Estado recibiente y, con las ex-cepciones mencionadas en el apartado 1 de este artículo,también de su jurisdicción civil y administrativa. Almismo tiempo, el agente diplomático tiene la obligaciónde respetar las leyes y reglamentos del Estado recibiente,como se estipula en el artículo 40 del presente proyecto.

4) La inmunidad de la jurisdicción penal es total,en tanto que la inmunidad de la jurisdicción civil yadministrativa admite las excepciones indicadas en eltexto.

5) La primera excepción se refiere a los bienes in-muebles que pertenezcan personalmente al agente diplo-mático. Todos los Estados reclaman la jurisdicciónexclusiva sobre los bienes inmuebles sitos en su terri-torio. La condición de esta excepción es que el agentediplomático posea el bien inmueble a título privado yno por cuenta de su Gobierno para los fines de la misión.


6) La segunda excepción se basa en la consideraciónde que, dada la importancia general que se atribuye alhecho de que no se dificulte la marcha de un procedi-miento sucesorio, el agente diplomático no ha de poderinvocar la inmunidad diplomática para negarse a com-parecer en un procedimiento o una acción referente auna sucesión.

7) La tercera excepción se presenta en el caso deuna acción relativa a una profesión liberal o a una acti-vidad comercial ejercida por el agente diplomático fuerade sus funciones oficiales. Se sostuvo que dichas activi-dades son en general incompatibles con la situación deun agente diplomático y que, llegado el caso, podríanoriginar una declaración de persona non grata. Sin em-bargo, se debe tener en cuenta la posibilidad de que sepresenten casos semejantes y, de presentarse, no esposible privar de los recursos ordinarios a las personascon las que el agente diplomático haya tenido relacionesde esa índole.

8) Se puede hablar de una cuarta excepción enel caso previsto en el apartado 3 del artículo 30 (recon-vención directamente ligada a una acción principal delagente diplomático).

9) El apartado 2 de este artículo es una conse-cuencia de la inviolabilidad. El agente diplomático noestá obligado a testificar, es decir, a deponer como tes-tigo. Ello no significa que el agente diplomático debanegarse necesariamente a cooperar con las autoridadesdel Estado recibiente, por ejemplo en la investigaciónde un delito de cuya perpetración haya sido testigopresencial. Por lo contrario, puede convenir que comu-nique a las autoridades la información que posea. Si hayrenuncia a su inmunidad, puede dar su informaciónverbalmente o por escrito. En varios países existen dis-posiciones especiales sobre el modo en que ha de reco-gerse el testimonio del agente diplomático en aquelloscasos en que acceda a prestarlo.

10) Como resultado de ciertas observaciones, laComisión examinó la cuestión de saber si este artículodebía contener en su apartado 2 una excepción para loscasos previstos en el apartado 1. La Comisión estimóque tales casos no debían mencionarse. Cabe pregun-tarse si la obligación de testificar existe cuando el agentediplomático es parte interesada. Sea como fuere — yesto ha sido decisivo para la Comisión — en estos casosse llama a declarar al agente diplomático en su propiointerés, y si se abstiene de hacerlo, debe atenerse a lasconsecuencias.

11) En razón de la inmunidad de jurisdicción y delos privilegios mencionados en los artículos 27 y 28, elagente diplomático también está exento de medidas deejecución, sin perjuicio de las excepciones mencionadasen el apartado 3 del presente artículo.

12) El apartado 4 expone la verdad evidente de quela inmunidad de jurisdicción de que goza el agentediplomático en el Estado recibiente no le exime de lajurisdicción de su propio país. Pero puede ocurrir quedicha jurisdicción no intervenga, bien porque el casono sea de la competencia general de los tribunales dedicho país, o bien porque su legislación no designe fueronacional ante el que pueda interponerse la acción. Enel proyecto provisional, la Comisión quiso corregir esteúltimo defecto prescribiendo que, en tal caso, el tribunalcompetente sea el del lugar en que radica el gobiernodel Estado acreditante. A esta propuesta se objetó quela decisión de fijar el fuero es una cuestión de ordeninterno. Aunque la Comisión estima que los gobiernosdeben preocuparse de que en sus Estados exista un fuero

competente para entender en las acciones entabladascontra los miembros de sus misiones diplomáticas, noha querido insistir, y así se ha suprimido la disposiciónde que se trata. En algunos países, este problema se haresuelto, en parte al menos, debido a que, según susleyes, sus agentes diplomáticos tienen un domiciliodeterminado en el país cuando ocupan un puesto enel extranjero.

Renuncia a la inmunidad

Artículo 301. El Estado acreditante puede renunciar a la

inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplo-máticos.

2. En lo penal, la renuncia ha de ser siempreexpresa.

3. En las acciones civiles o administrativas, larenuncia puede ser expresa o implícita. Habrápresunción de renuncia cuando un agente diplo-mático comparezca ante un juez como demandadosin invocar la inmunidad. Si un agente diplomáticoentabla un juicio, no le será permitido invocar lainmunidad de jurisdicción respecto de las recon-venciones directamente ligadas a la demanda prin-cipal.

4. La renuncia a la inmunidad de jurisdicciónpara las acciones civiles o administrativas no hade entenderse que entraña la renuncia a la inmu-nidad en cuanto a la ejecución del fallo, para lacual será necesaria una nueva renuncia.

Comentario

1) Este artículo corresponde al artículo 25 del pro-yecto de 1957. El apartado 1, en el cual sólo se haintroducido un ligero cambio de redacción, supone quesólo el Estado acreditante puede renunciar a la inmu-nidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos. Larenuncia a la inmunidad debe hacerla el Estado acre-ditante ya que el objeto de la inmunidad es que el agentediplomático pueda desempeñar sus funciones con todalibertad y con la dignidad que estas funciones exigen.De este principio procede la disposición del apartado 1.

2) En el texto aprobado en el noveno período desesiones, en 1957, el apartado 2 decía así : "En lo penal,la renuncia ha de ser siempre expresa, y emanar delgobierno del Estado acreditante". La Comisión decidiósuprimir la cláusula "y emanar del gobierno del Estadoacreditante", porque daba a entender erróneamente quela comunicación relativa a la renuncia debía emanar delgobierno del Estado acreditante. Pero, como se hizoobservar, el jefe de la misión es el representante de sugobierno y, cuando comunica una renuncia a la inmu-nidad, los tribunales del Estado recibiente no puedensino aceptarla como una declaración del gobierno delEstado acreditante. Así, en el nuevo texto no se men-ciona la cuestión de la autorización del jefe de la misiónpara hacer la declaración. Se trata de una cuestióninterna que sólo concierne al Estado acreditante y aljefe de la misión.

3) Después de haberse modificado el apartado 2,no puede quedar duda de que los apartados 2 y 3 sólotratan de la forma que debe revestir la renuncia paraque surta efectos (véase el comentario del informe delnoveno período de sesiones, párrafo 2) . Se establece unadistinción entre la acción penal y la acción civil. Enel primer caso, la renuncia ha de ser expresa. Tantoen la acción civil como en la acción administrativa,


puede ser expresa o implícita, y el apartado 3 explicalas condiciones en que se presume implícita. Si, en locivil, se puede inferir de la conducta del agente diplo-mático que existe una renuncia válida, es natural quesu declaración expresa de renuncia sea también acep-tada como válida. Se presume que posee la autorizaciónnecesaria.

4) Se han modificado también los apartados 3 y 4para comprender asimismo las acciones administrativas.

5) Huelga decir que el proceso, en cualquier ins-tancia en que se encuentre, se considera como un todoy que la excepción de inmunidad no se ha de poderinvocar en la apelación si se ha renunciado a ella, ex-presa o tácitamente, en la primera instancia.

6) Según el apartado 3, el agente diplomático queha interpuesto una acción no puede invocar la inmu-nidad para las reconvenciones directamente ligadas a lademanda principal. En este caso, se considera que elagente diplomático se ha sometido a la jurisdicción delEstado recibiente en la medida necesaria para que ellitigio quede agotado en todas sus ramificaciones estre-chamente ligadas a la demanda principal.

Exención de la legislación sobre seguridad social

Artículo 31

El personal de la misión y los miembros de susfamilias que formen parte de su casa, si no sonnacionales del Estado recibiente, estarán exentosde la legislación de seguridad social en vigor endicho Estado, salvo en lo que se refiere a los cria-dos y empleados que se hallen sujetos a la legis-lación de seguridad social del Estado recibiente.Esto no impedirá su participación voluntaria enlos sistemas de seguridad social, siempre que lopermita la legislación del Estado recibiente.

Comentario

La legislación sobre seguridad social de un país con-cede a sus habitantes, a menudo en forma de seguro,beneficios apreciables cuya contrapartida es el pago deprimas anuales por el beneficiario o su empleador (pen-sión de vejez, seguro contra accidentes de trabajo yenfermedades, seguro contra el desempleo, etc.). Sies natural que a los miembros de una misión y a susfamilias que sean nacionales del Estado recibiente seles aplique dicha legislación, no lo es necesariamentecuando poseen la nacionalidad de otro país. Según esteartículo, que es nuevo, estas personas quedan exentasde la legislación de seguridad social del Estado reci-biente por lo que a ellas mismas se refiere, pero nodel pago de toda cotización exigible sobre criados oempleados.

Exención fiscal

Artículo 32

El agente diplomático estará exento de todos losimpuestos y gravámenes personales o reales, nacio-nales, regionales o municipales, con excepción:

a) De los impuestos indirectos incluidos en elprecio de las mercaderías o servicios;

b) De los impuestos y gravámenes sobre losbienes raíces privados que radiquen en el terri-torio del Estado recibiente, a menos que el agentediplomático los posea por cuenta de su gobiernopara los fines de la misión ;

c) De los impuestos sobre las sucesiones quecorresponda percibir al Estado recibiente, salvolo dispuesto en el artículo 38 acerca de las suce-siones dejadas por los miembros de la familia delagente diplomático;

d) De los impuestos y gravámenes sobre los in-gresos que tengan su origen en el Estado reci-biente ;

e) De los impuestos y gravámenes correspon-dientes a servicios particulares prestados;

/) Salvo lo dispuesto en el artículo 21, de losderechos de registro, aranceles judiciales, hipo-teca y timbre.

Comentario

1) En todos los países, el agente diplomático estáexento de ciertos impuestos y gravámenes, y aunque elgrado de exención varía según los países, se puedeconsiderar como una norma de derecho internacionalque la exención existe, con ciertas excepciones.

2) La introducción del artículo se ha modificadoligeramente para que corresponda a la terminologíautilizada en el artículo 21. Los impuestos y gravá-menes previstos en este artículo son sólo los que seimponen sobre el inmueble como tal.

3) Como explicación de la expresión "impuestosindirectos", que se emplea en el inciso a), se han aña-dido las palabras "incluidos en el precio de las merca-derías o servicios".

4) El inciso b) se ha modificado de conformidadcon el cambio introducido en la excepción a) del apar-tado 1 del artículo 29.

5) El apartado 3 del artículo 31 del proyecto de1957 (artículo 38, apartado 3 del presente proyecto)se ha modificado en el sentido de que, en caso de falle-cimiento de un miembro de la misión que no sea na-cional del Estado recibiente o de un miembro de sufamilia, sólo pueden percibirse impuestos de sucesiónsobre los bienes inmuebles que radiquen en el territoriodel Estado recibiente. Para tener en cuenta esta en-mienda, se ha establecido una reserva en el inciso c)del presente artículo.

6) El inciso d) se aplica a los ingresos del agentediplomático que tenga su origen en el Estado reci-biente. Los ingresos procedentes de un inmueble queposea el agente diplomático por cuenta de su gobiernono le pertenecen y, en consecuencia, no deben sergravables.

7) En el texto del inciso e) se han insertado laspalabras "impuestos y" antes de la palabra "gravá-menes". Esta excepción a la regla general no necesitaexplicaciones.

8) El inciso f) es nuevo. La regla que en él seenuncia parece conformarse a la práctica.

Exención de prestaciones personales

Artículo 33

El agente diplomático estará exento de todaprestación personal.

Comentario

Este artículo es nuevo y prevé el caso de que deter-minadas categorías de personas estén obligadas a unaprestación o contribución personal como deber cívicoen general o en casos de urgencia.


Franquicia aduanera

Artículo 34

1. El Estado recibiente reconocerá, según lasdisposiciones de su legislación, la exención de losderechos de aduana sobre:

a) Los objetos destinados al uso de una misióndiplomática ;

b) Los objetos destinados al uso personal delagente diplomático o de los miembros de su familiaque formen parte de su casa, incluidos los efectosdestinados a su instalación.

2. El agente diplomático estará exento de lainspección de su equipaje personal, a menos quehaya motivos muy fundados para creer que con-tiene objetos que no gocen de las exenciones men-cionadas en el apartado 1 u objetos cuya impor-tación o exportación esté prohibida por la legisla-ción del Estado recibiente. En este caso, la inspec-ción no se podrá llevar a cabo más que en presenciadel agente diplomático o de su representanteautorizado.

Comentario

1) En la práctica, los objetos destinados al uso dela misión están exentos de derechos de aduana y engeneral se considera que ésta es una regla de derechointernacional.

2) En general, no se imponen tampoco derechos deaduana sobre los objetos destinados al uso personal delagente diplomático y de los miembros de su familia queformen parte de su casa, incluidos los objetos destinadosa su instalación. Se considera que esta exención estámás bien fundada en la cortesía internacional. Dada laextensión de esta práctica, la Comisión estima que hayque aceptarla como una regla de derecho internacional.

3) Por los abusos a que pueden prestarse estasexenciones, los Estados han impuesto muy a menudo,entre otras restricciones, las relativas a la cantidad demercaderías importadas, el plazo dentro del cual puedenimportarse los objetos destinados a la instalación o elplazo dentro del cual no se permite la venta de los objetosimportados en régimen de exención de derechos adua-neros. No puede considerarse que tales restricciones seanincompatibles con la regla de que el Estado recibientedebe conceder la exención de que se trata. Para teneren cuenta esta práctica, la Comisión ha cambiado la frasede introducción del apartado 1 haciendo alusión a lasdisposiciones de su legislación. Queda excluida, pues,una reglamentación de cada caso.

4) Es evidente que las mercaderías importadas porun agente diplomático para una actividad comercialejercida por él no pueden gozar de la exención.

5) A los efectos de este artículo, la expresión "dere-chos de aduana" significa todo impuesto y gravamenexigible por concepto de exportación o importación.

6) En cuanto a la exención de inspección, la Co-misión no ha querido prescribirla como un derechoabsoluto, pero ha tratado de rodear esta excepción ala regla de todas las garantías necesarias.

7) Al formular la excepción, la Comisión ha hechoalusión no sólo a los objetos a los que la exención dederechos de aduana no se aplica excepcionalmente, sinotambién a los objetos cuya importación o exportaciónesté prohibida por la legislación del Estado recibiente,pero sin querer sugerir que se menoscabe el trato quese da de ordinario a los objetos destinados al uso per-sonal del agente diplomático.

8) El equipaje personal del agente diplomático esel que contiene sus efectos personales. Muy a menudole acompaña, pero no siempre ocurre así ; cuando viajapor avión, una parte de su equipaje personal puede serenviada separadamente por barco o ferrocarril.

Adquisición de la nacionalidad

Artículo 35Los miembros de la misión que no sean nacio-

nales del Estado recibiente y los miembros de susfamilias que formen parte de su casa no adquierenla nacionalidad de dicho Estado por el solo efectode su legislación.

ComentarioEste articulo se inspira en el criterio generalmente

admitido de que una persona que goce de los privilegiose inmunidades diplomáticos no debe adquirir la naciona-lidad del Estado recibiente por el solo efecto de la legis-lación de dicho Estado, sin que haya dado su consen-timiento. En primer lugar, se prevé el caso del niñonacido en territorio del Estado recibiente de padres quesean miembros de una misión diplomática extranjera yque no sean nacionales de dicho Estado. El niño nodeberá adquirir automáticamente la nacionalidad delEstado recibiente por el mero hecho de que la ley de esteEstado confiera de ordinario su nacionalidad en talescircunstancias. Pero ese niño puede optar por tal nacio-nalidad más adelante si la legislación del Estado reci-biente lo permite. El artículo prevé además la adqui-sición de la nacionalidad del Estado recibiente por unamujer que sea miembro de una misión diplomática comoconsecuencia de su matrimonio con un nacional de dichoEstado. También aquí se aplican consideraciones aná-logas, y el objeto del artículo es evitar la adquisiciónautomática de la nacionalidad. Por otra parte, cuandola hija de un miembro de la misión que no sea nacionaldel Estado recibiente contraiga matrimonio con un na-cional de este Estado, lo dispuesto en el artículo no leimpedirá adquirir la nacionalidad de su cónyuge, puesal casarse dejará de formar parte de la casa del miembrode la misión.

Personas que gozan de los privilegiose inmunidades

Artículo 361. Además de los agentes diplomáticos, los

miembros de la familia de un agente diplomáticoque formen parte de su casa así como el personaladministrativo y técnico de la misión, con losmiembros de sus familias que formen parte de susrespectivas casas, gozan de los privilegios e inmu-nidades especificados en los artículos 27 a 34, siem-pre que no sean nacionales del Estado recibiente.

2. El personal de servicio de la misión que nosea nacional del Estado recibiente, goza de inmu-nidad por los actos realizados en el desempeño desus funciones y está también exento de impuestosy gravámenes sobre los salarios que perciba porsus servicios.

3. Los criados particulares del jefe o de losmiembros de la misión que no sean nacionales delEstado recibiente están exentos de impuestos ygravámenes sobre los salarios que perciban porsus servicios. Además, sólo gozan de los privi-legios e inmunidades que les reconozca dicho


Estado. No obstante, el Estado recibiente ejercerásu jurisdicción sobre esas personas de modo queno estorbe indebidamente el desempeño de lasactividades de la misión.

Comentario

1) Este artículo corresponde al artículo 28 del pro-yecto de 1957. El apartado 1 es igual que el anterior.El texto de los antiguos apartados 2 a 4 no ha sufridoninguna modificación de fondo. Sin embargo, se hamodificado su redacción por haber decidido la Comisióntratar en el artículo 37 todas las cuestiones relativasa los privilegios e inmunidades de personas que seannacionales del Estado recibiente. En esta nueva redac-ción se han refundido los antiguos apartados 3 y 4.

2) Es práctica general conceder a los miembrosdel personal diplomático de una misión los mismosprivilegios e inmunidades que al jefe de la misión, y nose pone en tela de juicio que ésta sea una norma dederecho internacional. Pero aparte de esto no hay uni-formidad en la práctica de los Estados en cuanto a lascategorías de personal de una misión que gozan de pri-vilegios e inmunidades. Algunos Estados reconocen pri-vilegios e inmunidades al personal administrativo otécnico y otros también al personal de servicio. Haytambién diferencias en cuanto a los privilegios e inmu-nidades que se conceden a las distintas categorías. Portodo ello, no se puede afirmar que exista una normade derecho internacional en la materia, fuera de lamencionada.

3) Las soluciones dadas al problema difieren segúnque los privilegios e inmunidades necesarios para el ejer-cicio de las funciones se consideren en relación conla actividad de un funcionario individual o en relacióncon las actividades de la misión como entidad.

4) En razón de las diferencias que existen en lapráctica de los Estados, la Comisión ha tenido queescoger entre dos caminos : partir de un mínimo nece-sario y hacer depender de un acuerdo bilateral la con-cesión de más derechos, o tratar de fijar una regla deaplicación general y uniforme inspirándose en lo queparece necesario y razonable.

5) La mayoría de la Comisión ha escogido estaúltima solución, considerando que la regla propuestarepresentará una medida progresiva.

6) La Comisión ha tratado separadamente y de unmodo distinto al personal administrativo y técnico y alpersonal de servicio.

7) En cuanto al personal administrativo y técnico,ha estimado justo concederle los mismos privilegios einmunidades que a los miembros del personal diplomá-tico. La Comisión ha examinado otras diversas pro-puestas consistentes, por ejemplo, en conceder a cadauna de dichas categorías la inmunidad de jurisdicciónsólo por los actos realizados en el ejercicio de sus fun-ciones y, por lo demás, dejar que el Estado recibientedetermine los privilegios e inmunidades que ha de con-cederles. Pero la mayoría de la Comisión decidió en1957 que se les colocara en el mismo plano que al per-sonal diplomático. Teniendo en cuenta las observacionesde varios gobiernos, la Comisión volvió a examinar lacuestión en el actual período de sesiones y mantuvo sudecisión casi con la misma mayoría.

8) Los motivos que se han expuesto pueden resu-mirse del modo siguiente : lo que debe tenerse en cuentaes la función de la misión como entidad y no el trabajomaterial de cada persona. Muchas personas que perte-

necen a esos servicios cumplen tareas confidencialesque, para la función de la misión, pueden ser más im-portantes que las que se confían a algunos miembrosdel personal diplomático. El secretario del embajador oel archivero pueden conocer más secretos e informaciónconfidencial que los miembros del personal diplomático.Tales personas necesitan igualmente que se les protejacontra una presión posible del Estado recibiente.

9) Por estas razones, y dada la dificultad de esta-blecer una distinción entre los diferentes miembros ocategorías del personal administrativo y técnico, laComisión recomienda que al personal administrativo ytécnico no se le conceda la inmunidad de jurisdicciónsólo por los actos oficiales realizados en el ejercicio desus funciones sino, en principio, todos los privilegiose inmunidades que se concede al personal diplomático.

10) Por lo que respecta al personal de servicio, laComisión creyó que bastaba concederle la inmunidadpor los actos realizados en el desempeño de sus funcio-nes, así como la exención de impuestos y gravámenessobre los salarios que esas personas perciban por susservicios (apartado 2) . Desde luego, los Estados pueden,si así lo desean, conceder a este personal otros privi-legios e inmunidades.

11) En cuanto a los agentes diplomáticos y al per-sonal administrativo y técnico que gozan de la plenitudde los privilegios e inmunidades, la Comisión, siguiendola práctica existente, ha propuesto que esas prerroga-tivas se concedan también a los miembros de sus fami-lias, siempre que formen parte de su casa y que nosean nacionales del Estado recibiente. La Comisiónno ha querido ir más lejos precisando el sentido de laexpresión miembros de la familia, ni tampoco quisofijar un límite de edad para los hijos. El cónyuge ylos hijos menores de edad, por lo menos, son umver-salmente reconocidos como miembros de la familia, peroen algunos casos se puede considerar como "miembrode la familia" a otros parientes si forman parte de lacasa. Al disponer que, para tener derecho a los privi-legios e inmunidades, un miembro de la familia ha deformar parte de la casa, la Comisión ha querido indicarque han de existir lazos estrechos y condiciones espe-ciales, los cuales pueden darse cuando un pariente, aun-que su parentesco no sea muy cercano, regente el hogarde un embajador o cuando un pariente lejano hayavivido con la familia durante tantos años que le hayaconvertido efectivamente en parte de la misma.

12) Respecto de los criados particulares del jefeo de los miembros de la misión, la mayoría de la Comi-sión ha creído que no han de gozar de los privilegiose inmunidades a título de derecho, salvo por lo que serefiere a la exención de los impuestos y gravámenessobre los salarios que perciban por sus servicios. Segúnla opinión de la mayoría, el interés de la misión quedasuficientemente protegido si el Estado recibiente estáobligado a ejercer su jurisdicción sobre esas personasde modo que no ocasionan dificultades indebidas aldesempeño de las actividades de la misión.

13) En relación con este artículo, la Comisión exa-minó la cuestión del valor probatorio de la lista depersonas que gozan de los privilegios e inmunidades,que se comunica ordinariamente al Ministerio de Rela-ciones Exteriores. La Comisión opinó que esta listapuede constituir una presunción de que una personaque en ella figure tiene derecho a los privilegios e inmu-nidades diplomáticos, pero que no constituye a esterespecto una prueba concluyente, del mismo modo que

110 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol* II

el hecho de no figurar en esa lista tampoco prueba queuna persona no goce de privilegios e inmunidades.

Agentes diplomáticos nacionales delEstado recibiente

Artículo 371. El agente diplomático que sea nacional del

Estado recibiente sólo gozará de inviolabilidad yde inmunidad de jurisdicción por los actos oficialesrealizados en el desempeño de sus funciones. Go-zará también de los demás privilegios e inmuni-dades que le reconozca el Estado recibiente.

2. Los demás miembros de la misión y loscriados particulares del jefe o de los miembrosde la misión que sean nacionales del Estado reci-biente, sólo gozarán de los privilegios e inmunida-des que les reconozca dicho Estado. No obstante,el Estado recibiente ejercerá su jurisdicción sobreesas personas de modo que no estorbe indebida-mente el desempeño de las actividades de la misión.

Comentario1) El apartado 1 de este articulo corresponde al

artículo 30 del proyecto de 1957. Se refiere a la situacióndel agente diplomático que sea nacional del Estado reci-biente, pero en una forma distinta. El apartado 2, quees nuevo, se refiere a la situación de los demás miembrosde la misión y de los criados particulares y reproducelas reglas respecto de los mismos que figuraban en losapartados 3 y 4 del artículo 28 del proyecto de 1957o se indicaban en el comentario al artículo 30 como unaconsecuencia implícita en ese precepto.

2) Por lo que respecta a los privilegios e inmuni-dades del agente diplomático que sea nacional delEstado recibiente, la práctica no es uniforme y lasopiniones de los tratadistas también difieren. Segúnalgunos el agente diplomático que sea nacional delEstado recibiente, ha de gozar de todos los privilegiose inmunidades, a menos que ese Estado hubiere for-mulado reserva en el momento del asentimiento. Otrossostienen que el agente diplomático sólo ha de gozar delos privilegios e inmunidades que le haya concedidode un modo expreso el Estado recibiente.

3) Esta opinión fué compartida por una minoríade la Comisión. La mayoría se pronunció por una solu-ción intermedia. Consideró indispensable que el agentediplomático que sea nacional del Estado recibiente dis-frute al menos de un mínimo de inmunidad para per-mitirle el eficaz desempeño de sus funciones. Consideróque este mínimo consistía en la inviolabilidad y tambiénen la inmunidad de jurisdicción respecto a los actosoficiales realizados en el ejercicio de sus funciones,aunque algunos miembros de la Comisión aspiraban aque el agente diplomático poseyera privilegios más am-plios, considerados necesarios para el satisfactorio cum-plimiento de sus funciones.

4) Fuera del mínimo indicado, los privilegios e in-munidades de un agente diplomático que sea nacionaldel Estado recibiente dependerán de la decisión de talEstado.

5) Se advierte que la expresión "agente diplomá-tico" no sólo comprende al jefe de la misión, sino tam-bién al personal diplomático de la misma.

6) Según el apartado 2, los "demás" miembros dela misión (es decir, los que no sean agentes diplomá-ticos) y los criados particulares que sean nacionalesdel Estado recibiente, sólo tendrán los privilegios e

inmunidades otorgados por dicho Estado. No obstante,como se dice en el mismo apartado, dicho Estado deberáejercer su jurisdicción sobre esas personas de modo queno estorbe indebidamente las actividades de la misión.

7) El silencio que guarda el proyecto sobre la situa-ción de los miembros de las familias de todas las per-sonas especificadas en el artículo, implica que sólo ten-drán los privilegios e inmunidades concedidos por elEstado recibiente.

Duración de los privilegios e inmunidades

Artículo 381. Toda persona que tenga derecho a privile-

gios e inmunidades diplomáticos gozará de ellosdesde que penetre en el territorio del Estado reci-biente, para tomar posesión de su cargo, o, si seencuentra ya en ese territorio, desde que su nom-bramiento haya sido comunicado al Ministerio deRelaciones Exteriores.

2. Cuando terminen las funciones de una per-sona que goce de privilegios e inmunidades, estosprivilegios e inmunidades cesarán normalmente enel momento en que esta persona salga del país oen el momento de expirar el plazo razonable quele haya sido concedido para permitirle salir de él,pero subsistirán hasta ese momento, incluso encaso de conflicto armado. Sin embargo, no cesarála inmunidad respecto a los actos realizados poresta persona en el ejercicio de sus funciones comomiembro de la misión.

3. En caso de fallecimiento de un miembro dela misión que no sea nacional del Estado reci-biente, o de un miembro de su familia, dichoEstado permitirá que se saquen del país los bienesmuebles del fallecido, salvo los que hayan sidoadquiridos en el país y cuya exportación se halleprohibida en el momento del fallecimiento. Sólopodrán percibirse impuestos de sucesión, sobrelos bienes inmuebles situados en el Estado reci-biente.

Comentario1 ) Los dos primeros apartados, de este artículo

tratan de la cuestión de cuándo comienzan y cuándocesan los derechos de las personas que gozan por derechopropio de privilegios e inmunidades. Para las personasque derivan sus derechos de aquéllas pueden aplicarseotras fechas, a saber, las del comienzo y terminación delas relaciones que constituyen la base de dichas pre-rrogativas.

2) Por lo que se refiere al apartado 2, se planteóel problema de saber si la franquicia aduanera no deberíaterminar con el cese en las funciones. La Comisión nocompartió este criterio. En todo caso, es evidente queen cuanto a los derechos de exportación, la exencióndebe subsistir hasta que la persona de que se trate hayatenido tiempo de preparar su salida. Análogamente, res-pecto a los derechos de importación, existen casos enque procede la exención, por ejemplo, cuando se hahecho un pedido antes de conocerse la designación paraotro puesto.

3) Se ha añadido al apartado 3 una disposición envirtud de la cual, en caso de fallecimiento de un miembrode la misión que no sea nacional del Estado recibienteo de un miembro de su familia, dicho Estado sólo podrápercibir impuestos de sucesión sobre los bienes inmueblesque radiquen en su territorio.


Deberes de los terceros Estados

Articulo 391. Si un agente diplomático atraviesa el terri-

torio de un tercer Estado o se encuentra en élpara ir a tomar posesión de sus funciones, parareintegrarse a su cargo o para volver a su país,el tercer Estado le concederá la inviolabilidad ytodas las demás inmunidades necesarias para faci-litarle el paso o el regreso. Esta regla será igual-mente aplicable a los miembros de su familia conprivilegios e inmunidades diplomáticos que acom-pañen al agente diplomático, o que viajen separa-damente para reunirse con él o de regreso a su país.

2. En circunstancias análogas a las previstasen el apartado 1, los terceros Estados no debendificultar el paso por su territorio de los miembrosdel personal administrativo, técnico y de serviciode una misión ni el de los miembros de sus familias.

3. Los terceros Estados concederán a los despa-chos y otras comunicaciones oficiales en tránsito,entre ellos los despachos en clave o en cifra, lamisma libertad y protección que el Estado reci-biente, y a los correos diplomáticos en tránsito,la misma inviolabilidad y la misma protección quese halla obligado a prestar el Estado recibiente.

Comentario

1) En las relaciones diplomáticas un agente diplo-mático o un correo diplomático pueden tener necesidadde pasar por el territorio de un tercer Estado. A esterespecto, durante los debates de la Comisión se plan-tearon varias cuestiones.

2) La primera consiste en saber si el tercer Estadotiene obligación de permitir el paso. Se dijo que, en lacomunidad de las naciones, todos los Estados tieneninterés en que las relaciones diplomáticas entre Estadospuedan desenvolverse normalmente. Por ello, el tercerEstado ha de conceder, en general, libertad de paso almiembro de una misión o a un correo diplomático. Porotro lado, se hizo observar que un Estado tiene derechoa reglamentar la entrada de extranjeros en su territorio.La Comisión no creyó necesario estudiar más a fondoeste problema.

3) Otra cuestión consiste en saber cuál será lasituación del miembro de una misión que se encuentreen el territorio de un tercer Estado, de paso o no, y quehaya de incorporarse o reintegrarse a su destino o tengaque regresar a su país. ¿Tendrá derecho a invocar losprivilegios e inmunidades que le corresponden en elEstado recibiente y en qué medida podrá hacerlo? Lasopiniones difieren y la práctica no da ninguna indica-ción precisa. La Comisión ha creído conveniente adoptaruna posición intermedia.

4) La Comisión propone, en primer término (apar-tado 1), que se conceda al agente diplomático la invio-labilidad y los otros privilegios e inmunidades necesariospara hacer posible su paso. Los mismos privilegios einmunidades deben concederse a los miembros de lafamilia del agente diplomático, y, en consecuencia, laComisión ha modificado el texto del noveno períodode sesiones en el que no figuraba ninguna disposicióna este efecto.

5) En cuanto a los miembros del personal admi-nistrativo, técnico y de servicio y a sus familias, laComisión recomienda que, en circunstancias análogas alas que se especifican en el apartado 1 de este artículo,los terceros Estados deberían estar obligados a no difi-

cultar su paso. El apartado 2, que es nuevo, establecedicha regla.

6) El apartado 3 reproduce en su segunda frase eltexto y la correspondiente disposición (artículo 32, apar-tado 2) del proyecto de 1957, a saber, que un tercerEstado por cuyo territorio pase en tránsito un correodiplomático, está obligado a asegurarle la misma invio-labilidad y la misma protección que el Estado recibiente.No obstante, la Comisión considera que el tercer Estadodebe conceder a la correspondencia diplomática oficialy a las otras comunicaciones en tránsito, la misma liber-tad y protección que el Estado recibiente. En conse-cuencia, se ha insertado en el apartado 3 del artículouna disposición a este efecto, que precede a la relativaa la protección del correo.

TÍTULO III. COMPORTAMIENTO DE LA MISIÓN Y DE SUSMIEMBROS RESPECTO AL ESTADO RECIBIENTE

Artículo 40

1. Sin perjuicio de sus privilegios e inmuni-dades diplomáticos, todas las personas que gocende esos privilegios e inmunidades deberán respetarlas leyes y reglamentos del Estado recibiente.También están obligadas a no inmiscuirse en losasuntos internos de ese Estado.

2. Salvo acuerdo contrario, todos los asuntosoficiales de que una misión diplomática esté encar-gada por su Gobierno en sus relaciones con elEstado recibiente, han de ser tratados con el Mi-nisterio de Relaciones Exteriores de ese Estado opor conducto de él.

3. Los locales de una misión diplomática nodeben ser utilizados de manera incompatible conlas funciones de la misión, según se enuncian enel presente proyecto de artículos, en otras normasdel derecho internacional general o en los acuer-dos particulares que estén en vigor entre el Estadoacreditante y el Estado recibiente.

Comentario

1) El apartado 1, en el que sólo se ha introducidoun pequeño cambio de redacción, enuncia, en su pri-mera frase, la regla ya mencionada de que, en principio,el agente diplomático, como cualquier persona que gocede privilegios e inmunidades diplomáticos, está obligadoa respetar las leyes y reglamentos del Estado recibiente.La inmunidad de jurisdicción sólo significa que el agentediplomático no puede ser llevado ante los tribunales encaso de que no cumpla sus obligaciones. Desde luego,está exento de este deber cuando los privilegios e inmu-nidades le dispensen de él. El hecho de que un agentediplomático falte a sus obligaciones, no exime al Estadorecibiente de su obligación de respetar la inmunidaddel interesado.

2) La segunda oración del apartado 1 enuncia laregla de que las personas que gocen de inmunidadesy privilegios diplomáticos no se han de inmiscuir en losasuntos interiores del Estado recibiente. Se han de abste-ner, por ejemplo, de participar en campañas políticas.No constituye una ingerencia en los asuntos interioresdel Estado recibiente, según el sentido de esta dispo-sición, el hacer representaciones para proteger los inte-reses de su país o de sus nacionales, de conformidadcon el derecho internacional.

3) El apartado 2 dispone que, de ordinario, la mi-sión diplomática tratará los asuntos de que esté encar-gada por su Gobierno por conducto del Ministerio de


Relaciones Exteriores del Estado recibiente; de todosmodos, si existe acuerdo, expreso o tácito, entre losEstados, la misión podrá tratar directamente con otrasautoridades del Estado recibiente, como suele ocurrirsobre todo con los agregados especializados.

4) El apartado 3 estipula que los locales de lamisión no han de ser utilizados más que para los fineslegítimos a que estén destinados. La falta de cumpli-miento de este deber no deroga la regla del artículo 20,relativa a la inviolabilidad de los locales de la misión;pero, por otra parte, dicha inviolabilidad no autoriza autilizar los locales de un modo incompatible con lasfunciones de la misión. La cuestión del asilo no se trataen el proyecto pero, para evitar interpretaciones erró-neas, conviene señalar que entre los acuerdos a que serefiere el apartado 3, hay algunas convenciones, válidasentre las partes que las han concertado, que regulan elderecho de conceder asilo en los locales de una misión.

TÍTULO IV. FIN DE LAS FUNCIONES DEL AGENTEDIPLOMÁTICO

Diferentes modos de llegar a su términoesas funciones

Articulo 41Las funciones de un agente diplomático termi-

nan principalmente:a) Si han sido atribuidas por un período de

tiempo limitado, a la expiración del mismo, salvoen caso de prórroga;

b) Cuando el gobierno del Estado acreditantecomunique al gobierno del Estado recibiente quelas funciones del agente diplomático han termi-nado (retiro) ;

c) Cuando, de conformidad con el artículo 8, elEstado recibiente comunique que considera ter-minadas las funciones del agente diplomático.

ComentarioEste artículo enumera varios ejemplos de cómo ter-

minan las funciones de un agente diplomático. Las causasque pueden determinar el fin de esas funciones segúnlos incisos b) y c) son muy diversas.

Facilidades para la salida

Artículo 42El Estado recibiente debe dar facilidades para

que las personas que gozan de los privilegios einmunidades puedan salir de su territorio lo máspronto posible, incluso en caso de conflicto armado,y, en particular, debe poner a su disposición, encaso de necesidad, los medios de transporte indis-pensables para ellas y para sus bienes.

ComentarioLa Comisión consideró necesario aclarar que, de ordi-

nario, el Estado recibiente está obligado sólo en casode necesidad a poner medios de transporte a disposiciónde las personas que salgan del país.

Protección de locales, archivos e intereses

Artículo 43En caso de ruptura de las relaciones diplomá-

ticas entre dos Estados, o si se pone término auna misión de modo definitivo o temporal:

a) El Estado recibiente estará obligado a res-petar y a proteger, incluso en caso de conflictoarmado, los locales de la misión así como sus bienesy archivos;

b) El Estado acreditante podrá confiar la cus-todia de los locales de la misión, así como de susbienes y archivos, a la misión de un tercer Estadoaceptable para el Estado recibiente.

c) El Estado acreditante podrá confiar la pro-tección de sus intereses a la misión de un tercerEstado aceptable para el Estado recibiente.

ComentarioSalvo algunos cambios de redacción (por ejemplo

en el inciso c)), este artículo no se ha modificado.

TÍTULO V. APLICACIÓN DE LAS REGLAS SIN HACERDISTINCIONES ENTRE LOS ESTADOS

Artículo 44

1. En la aplicación de las presentes reglas, elEstado recibiente no hará ninguna distinción entrelos Estados.

2. Sin embargo, no se considerará que se haceuna distinción:

a) Por el hecho de que el Estado recibienteaplique con criterio restrictivo una de las pre-sentes reglas, porque así sea aplicada a su misiónen el Estado acreditante;

b) Por el hecho de que el Estado recibiente con-cede, a reserva de reciprocidad, privilegios e inmu-nidades mayores que los previstos en estas reglas.

Comentario1) Se estipula en el proyecto que alguna de sus

reglas han de aplicarse sin distinción entre Estados(apartado 2 del artículo 10; apartado 1 del artículo 15),o de modo uniforme (artículo 16). No cabe deducirseque éstos sean los únicos casos en que correspondaaplicar la regla de que no hay que hacer distinciones.Por lo contrario, se trata de una regla general que esuna consecuencia de la igualdad de los Estados. Elartículo 44, que es nuevo, la establece explícitamente.

2) Sin embargo, al formular esta regla la Comisiónse ha preocupado de señalar dos casos que, aunquesuponen una desigualdad de trato, no suponen distinciónalguna, pues están justificados por una regla de reci-procidad de muy extensa aplicación en materia de relacio-nes diplomáticas.

3) El primer caso consiste en la aplicación restric-tiva por el Estado recibiente de una de las reglas delproyecto, por razón de que así se la aplique a su misiónen el Estado acreditante. Se presume que la aplicaciónrestrictiva en el Estado acreditante interesado se atienea los términos estrictos de tal regla y a los límitesautorizados por ella ; de otro modo, existiría una infrac-ción de la regla y la acción del Estado recibiente seríaun acto de represalias.

4) En el segundo caso, el Estado recibiente concede,a condición de reciprocidad, mayores privilegios o inmu-nidades que los previstos en las reglas del proyecto.Es natural que aquel Estado quede en libertad de condi-cionar a un trato recíproco la concesión de mayoresprerrogativas que las que está obligado a otorgar.


TÍTULO VI. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Artículo 45Toda controversia entre Estados sobre la inter-

pretación o la aplicación de la presente Conven-ción que no pueda solventarse por la vía diplomá-tica, será sometida a conciliación o a arbitraje y,en su defecto, a instancia de cualquiera de laspartes, a la Corte Internacional de Justicia.

Comentario

La Comisión examinó la cuestión de si deberíainsertarse una cláusula en el proyecto acerca de lasolución de controversias que puedan surgir respectode su interpretación o de su aplicación, así como ellugar de inserción y la forma de dicha cláusula. Hubo

disparidad de opiniones. Algunos miembros opinaronque habiendo consistido la labor actual de la Comisiónen la codificación de normas substantivas de derechointernacional, no procedía abordar el problema de suaplicación. Otros sugirieron que dicha cláusula debíaser objeto de un protocolo especial. Sin embargo, lamayoría estimó que de presentarse el proyecto en formade convención, sería necesario un precepto regulador dela solución de controversias eventuales y que, a esteefecto, habría que prescribir, para los casos en que otrosmedios de solución pacífica resulten ineficaces, que lacontroversia se someta a la Corte Internacional deJusticia. El artículo tal como fué redactado en el no-veno período de sesiones (artículo 37) se ha aclaradocon la adición de una frase indicando que ello puedehacerse a instancia de cualquiera de las partes.

Capítulo IV

ESTADO DE LOS TRABAJOS DE LA COMISIÓN SOBRE OTROS TEMAS QUE TIENE EN ESTUDIO

I. Responsabilidad de los Estados

54. El relator especial encargado de este tema,Sr. F. V. Garcia Amador, atendiendo a los deseos dela Comisión que en su noveno período de sesiones lepidió que continuara su trabajo en esta materia, pre-sentó su tercer informe al presente período de sesiones(A/CN.4/111). Por falta de tiempo, no fué posibleexaminarlo. Sin embargo, en el capítulo V infra seindica el plan de trabajos futuros de la Comisión, queincluye entre otras cosas las disposiciones tomadas paraestudiar este asunto en el 11° período de sesiones. Elrelator especial continuará su labor.

II. Derecho de los tratados

55. Sir Gerald Fitzmaurice, relator especial, con-tinuó su trabajo por encargo de la Comisión y presentóa ésta en el presente período de sesiones su tercer informe

relativo a la validez esencial de los tratados (A/CN.4/115). Como en el caso de la responsabilidad de losEstados, la falta de tiempo no permitió a la Comisiónestudiar este asunto, pero en el capítulo V se indicael plan de trabajos futuros de la Comisión, que incluyelas disposiciones para estudiar este asunto en el 11°período de sesiones. El relator especial proseguirá sulabor.

III. Relaciones e inmunidades consulares

56. Hacia el final del actual período de sesiones, laComisión inició el debate del informe relativo a esteasunto (A/CN.4/108), presentado por el relator espe-cial, Sr. Jaroslav Zourek, en el anterior período desesiones. Después de la exposición hecha por el relatorespecial y de un debate general del tema y del primerartículo, la Comisión decidió aplazar el examen delinforme hasta el próximo período de sesiones. El relatorespecial continuará su trabajo.

114

Capítulo V

OTRAS DECISIONES Y CONCLUSIONES DE LA COMISIÓN

I. Preparación del plan de trabajo de la Comisión

57. En vista de que durante el duodécimo períodode sesiones de la Asamblea General, celebrado en 1957,ciertas delegaciones expresaron la esperanza de que,una vez terminado el proyecto sobre relaciones e inmuni-dades diplomáticas, pudiera acelerarse el trabajo sobreel tema conexo de las relaciones e inmunidades consu-lares, la Comisión decidió tratar a continuación dichotema, sobre la base del informe del Relator Especial,Sr. Zourek, que figura en el documento A/CN.4/108.En consecuencia, además de dedicar dos sesiones a undebate general de este asunto (véase la parte III delcapítulo IV supra), la Comisión decidió incluirlo comoprimer tema del programa de su período de sesiones de1959, con el fin de preparar durante el mismo, y de serposible en las primeras cinco semanas, un texto pro-visional para presentarlo a los gobiernos con el objetode que den a conocer sus observaciones. (Véanse tam-bién los párrafos 61, 64 y 65 infra.) La Comisión de-cidió incluir también en su programa para el añopróximo el tema sobre el derecho de los tratados y elde la responsabilidad de los Estados, pero no adoptóuna decisión definitiva en cuanto al orden en que seríanestudiados, ni en cuanto al tiempo que se dedicaría acada uno.

58. Los párrafos 26 a 29 de su informe sobre elnoveno período de sesiones, celebrado en 195730, con-tienen una reseña del debate sobre los métodos detrabajo de la Comisión, motivado por ciertas opinionesexpresadas en la Sexta Comisión de la Asamblea Gene-ral, en el undécimo período de sesiones de ésta, cele-brado en 1956. Si bien la Comisión llegó en esa oportuni-dad a la conclusión de que en lo inmediato no era posibleadoptar ninguna medida útil para acelerar su trabajo,señaló que se proponía volver sobre el asunto en supróximo período de sesiones, a fin de examinarlo unavez más teniendo en cuenta la experiencia recogida sobreel funcionamiento de la Comisión una vez compuesta de21 miembros31.

59. Por consiguiente, y como, además, el asuntohabía sido objeto de nuevos comentarios en la SextaComisión de la Asamblea, durante su duodécimo períodode sesiones, celebrado en 1957, la Comisión lo examinónuevamente durante su actual período de sesiones,tomando como base un documento32 preparado por elSr. Zourek quien, en su calidad de Presidente de laComisión en el año 1957, asistió a las sesiones perti-

3 0 Documentos Oficiales de la Asamblea General, duodécimoPeríodo de sesiones, Suplemento No. 9 (A/3623).

3 1 En el undécimo período de sesiones de la Asamblea Gene-ral, celebrado en 1956, el número de miembros de la Comisiónfué aumentado de 15 a 21. El noveno período de sesiones dela Comisión, celebrado en 1957, fué el primero en que éstacontó con 21 miembros, y el presente período de sesiones, elsegundo.

82 A/CN.4/L.76 de 21 de mayo de 1958. Sin embargo, comopuede verse en el párrafo 17 de este documento, la mayoríade las delegaciones de la Asamblea se abstuvo de criticar losmétodos de la Comisión.

nentes de la Sexta Comisión. Tras examinar los diversosmedios que acaso permitieran acelerar la labor de laComisión, el Sr. Zourek estimó que sólo uno de ellospodía adoptar la Comisión sin menoscabo de la calidadde sus trabajos. Tal medio consistía en organizar lostrabajos de la Comisión de modo que en su mayor partese efectuaran en comités o subcomisiones más bien queen sesiones plenarias. El Sr. Zourek concluía formu-lando varias propuestas concretas con ese fin33.

60. Además, el Sr. Zourek, en una exposición oral,propuso que se diera más tiempo a los Gobiernos paracomentar los primeros textos preparados por la Comisióny que también se dispusiera de más tiempo para queésta estudie dichos comentarios y para que el relatorespecial formule sus recomendaciones acerca de ellos.Actualmente, el período con que efectivamente cuentanlos Gobiernos para presentar sus observaciones, desdeel momento en que reciben el informe de la Comisiónhasta la fecha en que en principio deben remitir susrespuestas, sólo es de cuatro a cinco meses, y dichoperíodo coincide precisamente con el de sesiones de laAsamblea General, durante el cual algunos de los funcio-narios interesados están ausentes en Nueva York. Elresultado es que a menudo únicamente un pequeño nú-mero de gobiernos envía sus observaciones, y muchas deéstas llegan tarde, algunas demasiado tarde para que elrelator especial o la Secretaría puedan analizarlas porescrito antes de que se inicie el período de sesiones dela Comisión. En consecuencia, el Sr. Zourek propusoque se modificara la actual práctica de la Comisión

33 "Para acelerar los trabajos de la Comisión de DerechoInternacional manteniéndolos a la vez a un nivel científico ele-vado, sería posible contemplar, teniendo en cuenta la expe-riencia adquirida, las siguientes modificaciones en la organiza-ción y los métodos de trabajo de la Comisión :

a) Siempre que la Comisión no decida lo contrario, todo pro-yecto redactado por los relatores especiales sería objeto de undebate general en el seno de la Comisión.

b) Una vez concluido el debate general, la Comisión deDerecho Internacional examinaría los artículos del proyecto ylas enmiendas propuestas por los miembros de la Comisión, afin de que todos ellos tengan la posibilidad de exponer su opi-nión. No se votaría en esta etapa de la labor, a menos quelas circunstancias impusieran la necesidad de una votación deprincipio para simplificar y facilitar la labor.

c) Después de este debate preliminar se remitiría el proyectoa una subcomisión constituida de modo que en ella estuviesenrepresentados todos los principales sistemas jurídicos del mundo.La subcomisión, de la que formaría parte obligatoriamente elrelator especial, no debería componerse de más de diez miembros.

d) La subcomisión examinaría en detalle las proposicionesdel relator especial y las enmiendas, y prepararía un proyectode artículos para 'la sesión plenaria de la Comisión. Dada laimportancia que esta labor tiene para la propia Comisión, paralos gobiernos de los Estados Miembros de las Naciones Unidasy para los centros científicos, se organizarían las sesiones delas subcomisiones del mismo modo que la sesiones plenarias,es decir con traducción simultánea y actas resumidas.

e) Los proyectos preparados # por las subcomisiones seríansometidos a la Comisión plenaria para su discusión y aproba-ción eventual.

f) La Comisión podría en todo caso reservar un proyecto deespecial importancia o urgencia para examinarlo exclusiva-mente en sesión plenaria."

115


consistente en terminar un proyecto en un periodo desesiones y someterlo a los gobiernos a fin de prepararel texto definitivo en el período de sesiones siguiente,habida cuenta de las observaciones recibidas y luegopresentarlo en el mismo año a la Asamblea General.A su juicio, la Comisión no debería elaborar el textodefinitivo hasta el segundo período de sesiones siguientea aquel en que se haya redactado el primer proyecto.

61. La Comisión percatóse de que esta última pro-puesta entrañaría una prolongación del plazo necesariopara someter a la Asamblea General34 el texto definitivosobre un determinado tema, pero, abrigando pocas dudasen cuanto al daño causado a sus trabajos por los defectosinherentes al procedimiento seguido para obtener yestudiar las observaciones de los gobiernos, decidióadoptar en principio dicha propuesta. Sentado esto,acordó que si en su próximo período de sesiones en1959 lorgrara terminar un primer proyecto sobre lasrelaciones e inmunidades consulares, para su envío a losgobiernos a fin de que formulen observaciones, no rea-nudaría el estudio de este tema con propósito de pre-parar un texto definitivo vistas esas observaciones, sinoen su 13° período de sesiones, en 1961, y que duranteel 12° período de sesiones, que se celebrará en 1960,examinaría otros asuntos.

62. Respecto a las demás propuestas concretas(véase la nota 33) del documento del Sr. Zourek, laComisión estimó que había sin duda que tenerlas encuenta y adoptar una decisión cuando fuera oportuno yconveniente, pero consideró que no procedía tomar deantemano una decisión precisa que la obligara a aplicarsiempre, o incluso de ordinario, ese método de trabajo.Esto podría resultar útil a veces en las etapas inicialesde la preparación de un proyecto sobre un tema difícilo complejo. Por otra parte, la experiencia del actualperíodo de sesiones, en el que la Comisión ha terminadodos proyectos íntegros para su presentación a la Asam-blea General, indica que, por lo menos durante la últimafase del trabajo, éste puede progresar con suficienterapidez en las sesiones plenarias y que el establecimientode una subcomisión no ofrece ninguna verdadera ven-taja. Además, siempre existe el peligro de que, salvocuando sea patente la conveniencia de recurrir a unasubcomisión, sus debates se repitan en sesión plenaria yde que se reanude el examen de los mismos problemassin ninguna economía de tiempo.

63. También se señaló que, en todo caso, la suges-tión formulada en el inciso d) de las propuestas delSr. Zourek, además de sus consecuencias presupuestariasy de otras de carácter práctico, no era convenienteporque podría motivar que las reuniones de subcomisióno comité se vieran privadas de ese carácter poco forma-lista que en un ambiente de conversación amistosa per-mite resolver rápidamente cuestiones difíciles o contro-vertibles. Tendería a que en las sesiones de estos órga-nos hubiese la misma atmósfera de prudencia que enlas sesiones plenarias de la Comisión, sin que neutra-lizase este inconveniente el hecho de que se redujera e]número de participantes.

64. Sin embargo, con sujeción a lo que queda seña-lado, la Comisión estimó que el tema de las relaciones

e inmunidades consulares (debido a su similitud conel de las relaciones e inmunidades diplomáticas, que yahabía tratado en dos períodos de sesiones, y que todossus miembros conocían a fondo) bien podría prestarseal método de trabajo propuesto por el Sr. Zourek. Enconsecuencia, dado su deseo de terminar un primer textode ser posible dentro de las cinco primeras semanas de supróximo período de sesiones, la Comisión decidió organi-zar su labor sobre este asunto en ese período de sesiones,de acuerdo con las propuestas del Sr. Zourek, salvo laque figura en la segunda oración del inciso d). Tambiénresolvió pedir a todos los miembros de la Comisión quequisieran proponer enmiendas al texto presentado porel relator especial35 que hicieran lo necesario para pre-sentar sus enmiendas de fondo por escrito dentro dela semana o a lo más de los diez días siguientes a la aper-tura del próximo período de sesiones (sin perjuicio depresentar nuevas enmiendas o enmiendas complemen-tarias más adelante).

65. La Comisión decidió asimismo que, en adelante,su Comité de Redacción deberá ser oficialmente lo quede hecho ha sido desde hace mucho tiempo, es decir,un comité al que no sólo puedan confiarse meras cues-tiones de redacción sino, también, problemas de fondoque no se hayan podido resolver en sesión plenaria oque puedan provocar discusiones interminables. Preci-samente, en dicho Comité es donde se aplicará el mé-todo de trabajo que ha de adoptarse el año próximopara las relaciones e inmunidades consulares. Esta deci-sión no entrañará cambio alguno en las disposicionestomadas actualmente en relación con el Comité de Re-dacción. No obstante, si la Comisión decidiera en cual-quier momento acudir más a menudo a subcomisionespara cuestiones de fondo acaso resultara necesaria lainterpretación simultánea y, tal vez, las actas resumidas,lo que plantearía un problema administrativo y presu-puestario de indispensable estudio por la Secretaríay que requeriría una decisión de la Asamblea.

66. En cuanto a otras ideas examinadas, pero queparecieron poco satisfactorias, véanse los párrafos 22 y23 del documento precitado del Sr. Zourek y las obser-vaciones que en ellos se formulan36. Como variante dela propuesta que figura en el inciso b) del párrafo 22,se sugirió, en el curso del debate, prolongar la duracióndel período de sesiones de 10 semanas a 12 semanas,aunque la prolongación que se había estimado necesariapara compensar el mayor número de miembros de laComisión era proporcional a este aumento, y debía serde cuatro semanas37. Pero la Comisión estimó que in-

s * No obstante, aunque este procedimiento supondría unretraso en la presentación de los proyectos considerados indi-vidualmente, no tiene por qué retrasar, después de cierta de-mora inicial, la presentación regular año tras año de proyectosa la Asamblea, supuesto que, por otro lado, nada se oponga aello.

3 5 A/CN.4/108.3 6 Véase la nota 32 supra. Por lo que se refiere a la idea de

que la Comisión funcione dividida en dos grupos principales,en el párrafo 23 de este documento se dice: "La sugestión dedividir la Comisión de Derecho Internacional en dos o variassubcomisiones de trabajo que examinen en forma paralela dis-tintas cuestiones, no ofrece una solución apropiada. La acep-tación de esta sugestión tendría como consecuencia que laComisión de Derecho Internacional cesaría de existir como unórgano único y sería reemplazada por dos o varias subcomi-siones que trabajarían independientemente. En ese caso, noquedaría asegurada la unidad de parecer y las subcomisionespodrían llegar a soluciones contradictorias. Por lo demás, talreforma sería contraria al actual estatuto de la Comisión deDerecho Internacional".

3 7 Sin embargo, la Comisión no compartió el parecer de queel aumento del 40%, en el número de sus miembros, efectuadoen 1956 en virtud de una decisión de la Asamblea, hubiera acn-rreado un aumento del 40% en el tiempo empleado en sustrabajos.


cluso una prolongación de dos semanas plantearía algu-nas de las dificultades mencionadas por el Sr. Zourek,si no todas. Sin embargo, se discutió y se tendrá pre-sente para el futuro, una sugestión conexa: la posibi-lidad de que, una semana o diez días antes de la aper-tura de un período de sesiones determinado, los rela-tores especiales de los diversos temas que hayan deexaminarse celebren una reunión con algunos de losmiembros de la Comisión para proceder a un estudiopreliminar, reduciendo así la duración de los debatesen el seno de la Comisión.

67. La Comisión también señala que, si bien du-rante todo el período de sesiones celebra una sesiónplenaria por día, la experiencia ha demostrado que haciael final del mismo, cuando se está a punto de terminarel proyecto de informe a la Asamblea General, se precisaa menudo celebrar dos sesiones plenarias. Por lo tanto,deberían incluirse en el presupuesto los créditos nece-sarios para los servicios de unas diez sesiones másdurante el período de sesiones y, sobre todo, en sufase final.

II. Examen de la labor efectuada por la Comisiónen sus diez primeros períodos de sesiones

68. Al terminar este décimo período de sesiones,la Comisión estimó que tal vez ofrecería interés proce-der a una breve recapitulación de la labor realizadadurante estos diez años, porque podría tener algo quever con los asuntos expuestos en los párrafos 57 a 67.De este examen parecen desprenderse los puntos prin-cipales siguientes:

a) Dada la gran dificultad y complejidad de todotrabajo de codificación o de desarrollo progresivo delderecho internacional38, dado que sólo puede hacerseun buen trabajo actuando reflexivamente, y que en lamayoría de los casos es indispensable preparar no sólotm conjunto de artículos bien concebidos y bien redac-tados, sino también un detallado comentario y un in-forme general sobre el tema estudiado, la Comisiónconsideró que terminar cada año una obra o informe,por término medio, para presentación a la Asamblea,constituía aproximadamente el máximo que sería po-sible o deseable hacer, a base de mantener la calidadde trabajo requerida. En realidad, la Comisión ha hechomás que eso, pues en sus diez períodos de sesiones hapreparado no menos de quince39 o dieciséis40 trabajos

3 8 Se ha señalado que en muchas codificaciones nacionales sehan invertido diez años y aun más. Sin embargo, en el derechointerno se trata de un cuerpo de leyes homogéneo a cuyo estu-dio se dedican personas de la misma nacionalidad y de lamisma formación jurídica. Los órganos constituidos en estascondiciones pueden dividirse en grupos cada uno de los cualespuede abordar, con más o menos independencia, una parte dis-tinta del asunto. Esto es imposible en el caso de la Comisión,compuesta de modo muy diferente y consagrada a una materiade carácter muy especial.

3 9 Dichos trabajos son los siguientes :1. Proyecto de declaración de derechos y deberes de los

Estados.2. Medios de hacer más fácilmente asequible la documentación

relativa al derecho internacional consuetudinario.3. Formulación de los principios de Nuremberg.4. La cuestión de la jurisdicción penal internacional.5. Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad

de la humanidad.ó. La cuestión de la definición de la agresión.7. Reservas a las convenciones multilaterales.8. Proyecto sobre el procedimiento arbitral.9. Proyecto de convención para la supresión de la apatridia

en el porvenir.10. Proyecto de convención para reducir los casos de apatridia

en el porvenir.

completos y definitivos. El hecho de que algunos de éstos(por ejemplo, los informes sobre la definición de laagresión, sobre las reservas a las convenciones multi-laterales y sobre los medios de hacer más asequible ladocumentación relativa al derecho internacional), noconstituyen ni contengan un articulado, obedece a quese referían a asuntos que la Asamblea confió especial-mente a la Comisión para dictamen, informe o propues-tas, más que para una codificación propiamente dicha.

b) En realidad, la Comisión ha dedicado muchotiempo a éstas y a otras tareas especiales que le confióla Asamblea y, a consecuencia de ello, se ha atrasadosu propio programa de codificación, redactado en 194941

en su primer período de sesiones. Sin embargo, durantesus últimos cinco períodos de sesiones, es decir, desdeel celebrado en 1954, la Comisión dio forma final anueve42 textos de codificación o de desarrollo progre-sivo, de los cuales ocho43 se refieren a materias de supropia lista y cuatro44 a cuatro materias de las cinco45

elegidas inicialmente para iser estudiadas con ca-rácter de prioridad. De esos nueve textos, cuatro yahan sido objeto de una conferencia internacional46, ya los otros dos se aplicará el mismo procedimiento en

11 a 14. Artículos relativos al derecho del mar, que incluyenRégimen del mar territorial,Régimen de la alta mar,Pesca; conservación de los recursos vivos de la alta mar,La plataforma continental.

15. Proyecto sobre relaciones e inmunidades diplomáticas.En la lista que antecede se ha tenido en cuenta el hecho de

que la Conferencia sobre el Derecho del Mar aprobó cuatroconvenciones separadas sobre el derecho del mar. Cada unaconstituye un tema independiente.

4 0 Dieciséis, si se considera el hecho de que el proyecto sobreprocedimiento arbitral presentado a la Asamblea en 1953 era,por lo que a la Comisión se refiere, un texto cabal y defi-nitivo. En efecto, la Comisión ha presentado dos textos defi-nitivos sobre este asunto.

•*! El informe de la Comisión sobre su primer período desesiones incluye en el párrafo 16 de su capítulo II la siguientelista de temas seleccionados por la Comisión, con el fin deproceder a una labor codificadora:

1. Reconocimiento de Estados y gobiernos;2. Sucesión de Estados y gobiernos ;3. Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de su pro-

piedad ;4. Jurisdicción con respecto a delitos cometidos fuera del terri-

torio nacional;5. El régimen de la alta mar;6. El régimen del mar territorial ;7. Nacionalidad, incluso la condición de apatrida;8. Trato a los extranjeros;9. Derecho de asilo;

10. Derecho de los tratados;11. Relaciones e inmunidades diplomáticas;12. Relaciones e inmunidades consulares ;13. Responsabilidad de] Estado;14. Procedimiento arbitral.

Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuartoperiodo de sesiones, Suplemento No. 10 (A/925), capítulo II,párr. 16.

4 2 Proyecto de código de delitos contra la paz y seguridadde la humanidad (uno).

Derecho del M a r : Régimen del mar territorial; Régimen dela alta mar ; Pesquerías : Conservación de los recursos vivos dela alta mar; La plataforma continental (cuatro).

Supresión de la apatridia en el porvenir y reducción de loscasos de apatridia en el porvenir (dos) ; Procedimiento arbitral(uno).

Relaciones e inmunidades diplomáticas (uno).4 3 Es decir, todos menos el proyecto de código de delitos

contra la paz y seguridad de la humanidad.4 4 Régimen de la alta mar ; pesquerías ; la plataforma conti-

nental ; y procedimiento arbitral.4 5 Los de la nota 44 más el derecho de los tratados.4 e Los relativos al derecho del mar.

118 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. H

195947. De los tres restantes, uno no ha sido examinadopor la Asamblea48 y los otros dos serán sometidos enforma definitiva al próximo período de sesiones de laAsamblea General. La tarea de la Comisión termina conla presentación de textos definitivos. Corresponde a laAsamblea adoptar ulteriormente las medidas que pro-cedan, lo que ha hecho a veces, pero no siempre.

c) Habría que saber si los gobiernos y la propiaAsamblea podrían ajustarse al ritmo de la Comisión encaso de que ésta acelerase su labor. Ya ahora (véanselos párrafos 60 y 61), los gobiernos tienen dificultadespara formular observaciones y a menudo los que lasenvían no son sino una pequeña minoría. En cuantoa la Asamblea, sin duda será siempre posible celebrarcada año en la Sexta Comisión un debate general sobrecualquier texto preparado por la Comisión de DerechoInternacional. Pero en muchos casos esto no bastará,y habrá que tomar otras medidas como, por ejemplo,la convocación de una conferencia internacional a laque puedan asistir los expertos en las materias de quese trate cuya colaboración sea necesaria y que de ordi-nario no participan en las reuniones de la Sexta Comi-sión. Pero como el programa de actividades interna-cionales ya está recargado, sería difícil celebrar muchasconferencias de codificación. Es dudoso que, por tér-mino medio, puedan celebrarse estas conferencias másde una vez por año o incluso una vez cada dos años.Por razones administrativas y técnicas, no podrán coin-cidir en general ni con las reuniones de la AsambleaGeneral, ni con las de la propia Comisión. En la prác-tica, pues, la única época del año en que se podráncelebrar, salvo que sean muy breves, es de enero a abril.En tales circunstancias, la Comisión decidió atenerse asu norma de tomarse el tiempo necesario, a fin de tenerla certeza de que todo texto definitivo que presente seabueno, permitiendo que, en lo esencial, pueda ser apro-bado por una conferencia internacional. Los resultadosde la reciente Conferencia sobre el Derecho del Mar hanpuesto de manifiesto el acierto de esta política. Además,importa tener en cuenta que la totalidad del derechointernacional y de las relaciones internacionales pasanahora por una fase de reajuste, y que en este estadode cosas la rapidez no es necesariamente la considera-ción principal. El tiempo consagrado a conciliar cri-

Í¡ terios, concepciones e ideas divergentes, no es tiempo? perdido. Lo importante al cabo de los años será la

calidad del trabajo, no el mayor o menor tiempo quehaya exigido.

69. Las observaciones precedentes en modo algunosignifican que la Comisión no tenga plena conciencia dela necesidad de actuar con la rapidez que sea posibleatendidas las exigencias de su labor y así se proponehacerlo; pero le ha parecido útil situar este asunto ensus más amplias perspectivas.

III. Colaboración con otros organismos70. En 1956, la Comisión aprobó una resolución en

la que pedía al Secretario General que autorizara alSecretario de la Comisión a participar en la cuartareunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos,que había de reunirse en Santiago de Chile, en 1958.En el período de sesiones de 1957, el Secretario informóa la Comisión que la reunión del Consejo Interamericanohabía sido aplazada hasta 1959.

4 7 Proyecto de convención para la supresión de la apatridiaen el porvenir y proyecto de convención para reducir los casosde apatridia en el porvenir.

48 El proyecto de código de delitos contra la paz y seguridadde la humanidad.

71. Durante el actual período de sesiones de laComisión, los señores R. J. Alfaro, G. Amado y F. V.García Amador presentaron una propuesta conjunta(A/CN.4/L.77), con objeto de reiterar la petición alSecretario General en vista de la convocación para 1959de la cuarta reunión del Consejo Interamericano deJurisconsultos.

72. Esta propuesta, que la Comisión aprobó porunanimidad, dice así:

"La Comisión de Derecho Internacional,"Recordando el artículo 26 de su estatuto y las

resoluciones aprobadas en sus sexto, séptimo y octavoperíodos de sesiones acerca de la cooperación con losorganismos interamericanos y, en particular, que ensu octavo período de sesiones pidió al Secretario Ge-neral de las Naciones Unidas que autorizara al Secre-tario de la Comisión para que asistiera como observa-dor a la cuarta reunión del Consejo Interamericanode Jurisconsultos, que había de celebrarse en 1958en Santiago de Chile;

"Tomando nota de que esta reunión se ha aplazadohasta principios de 1959;

"Considerando que, como en el 11° período desesiones de la Comisión se examinará el tema de laresponsabilidad del Estado, que es también el temaprincipal del programa de la cuarta reunión del Con-sejo Interamericano de Jurisconsultos, se presentade nuevo una oportunidad efectiva de cooperaciónentre la Comisión de Derecho Internacional y el Con-sejo Interamericano de Jurisconsultos;

"Decide:" 1 . Pedir al Secretario General que autorice al

Secretario de la Comisión de Derecho Internacionalpara que asista, como observador de la Comisión, ala cuarta reunión del Consejo Interamericano deJurisconsultos que se efectuará en 1959 en Santiagode Chile y presente un informe a la Comisión, en supróximo período de sesiones, sobre las cuestionesque examine el Consejo y que figuran en el programade la Comisión;

"2. Comunicar esta decisión al Consejo Interame-ricano de Jurisconsultos y expresar la esperanza deque el Consejo podrá pedir a su Secretario que asista,con un propósito análogo, al próximo período desesiones de la Comisión."

73. La Comisión examinó también una comunica-ción del Comité Consultivo Jurídico Afro-Asiático enla que éste ponía en su conocimiento que se iba a cele-brar el segundo período de sesiones del Comité enColombo, Ceilán, del 14 al 26 de julio de 1958, duranteel cual el Comité se proponía abordar ciertos temas deinterés para la Comisión. En vista de la proximidad dela fecha, la Comisión no pudo deliberar sobre el envíode un observador y autorizó al Secretario a que infor-mara de ello al Comité Consultivo Jurídico Afro-Asiá-tico, expresando al mismo tiempo su interés por lostrabajos del Comité y su esperanza de que éste transmitaa la Comisión las actas y documentos relativos a asuntosde los que se ocupa la Comisión.

IV. Control y reducción de documentos

74. La resolución 1203 (XII) de la Asamblea Ge-neral sobre esta cuestión se incluyó en el programa dela Comisión para el presente período de sesiones, seña-lándose oportunamente a su atención. La Comisióntomó nota de su contenido.


Y. Fecha y lugar del próximo periodo VI. Representación en el décimotercer periodode sesiones de sesiones de la Asamblea General

,,- T „ . . , , . , . , , , ,1O • i 76. La. Comisión designó a su Presidente, S r .75 . L a Comisión decidió celebrar su 11 período R a d h a b i n o d P a l , para76.LaComisión representar la con designóasuPresidente,Sr.fines consul-

de sesiones en Ginebra, del 20 de abril al 26 de junio t ivos en el p róx imo per íodo de sesiones (decimotercero)de 1959. de la Asamblea General.

A N E X O

Observaciones presentadas por los gobiernos al proyecto de artículos relativos a las relaciones e inmu-nidades diplomáticas aprobado por la Comisión de Derecho Internacional en su noveno período de

sesiones, celebrado en 1957*

S U M R I OSección Página

1. Argentina 1202. Australia 1203. Bélgica 1214. Camboja 1235. Checoeslovaquia 1246. Chile 1247. China 1268. Dinamarca 1279. Estados Unidos de América 127

10. Finlandia 13311. Italia 134

Sección12.13.14.15.16.17.

Página

18.19.20.

Japón 135Jordania 136Luxemburgo 136Países Bajos 139Pakistán 142Reino Unido de Gran Bretaña

e Irlanda del Norte 143Suecia 144Suiza 145Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas 149

21. Yugoeslavia 149

1. ARGENTINA

Observaciones transmitidas por una nota verbal de la DelegaciónPermanente de Argentina ante las Naciones Unidas, de fecha30 de enero de 1958

[Original: español]

Al respecto, los organismos competentes del Gobierno argen-tino consideran en general aceptables las cláusulas del proyecto.No obstante, los mismos organismos han formulado observa-ciones a los artículos 6 (párrafo 1), 8, 21, y 28 (párrafo 1).

La redacción del artículo 6, párrafo 1, es ambigua si se con-sidera que la frase "de acuerdo a las circunstancias" debe eli-minarse, por cuanto al ser declarado el representante de unEstado persona non grata no hay circunstancias que puedaninfluir en tales casos y el Representante debe abandonar elpaís donde ejercía sus funciones.

En relación con el artículo 8, entienden que el comienzo dela función del jefe de misión depende de la fecha en que hapresentado sus cartas credenciales.

En lo que respecta al artículo 21, debería agregarse comoinciso 5° la parte pertinente del comentario, que dice: "Si unamisión quiere servirse de una emisora de telegrafía sin hilosde su propiedad, estará obligada en virtud de las ConvencionesInternacionales sobre Telecomunicaciones a pedir al Estadoen que está acreditada una autorización especial. Si se cumplenlos reglamentos aplicables a los que utilizan esta clase de comu-nicaciones, esta autorización no deberá ser denegada".

Finalmente, en lo que respecta al artículo 28, párrafo 1, quedispone que "además de los agentes diplomáticos" y los miem-bros de sus familias que los acompañen "el personal técnicoy administrativo de la misión" y los miembros de sus familiasque los acompañen gozarán de los privilegios e inmunidadesmencionados en los artículos 22 a 27, se entiende, tal como loexpresa la Comisión, que no hay uniformidad en la extensiónde los privilegios e inmunidades diplomáticos del personal téc-nico y administrativo de las misiones diplomáticas. Para con-templar la actual disparidad de tratamiento de esta clase defuncionarios y tratar de prevenir las posibles oposiciones encuanto a los privilegios, se propone que dicha equiparación seconceda de acuerdo con la reglamentación que establezcan laslegislaciones locales y teniendo presente la reciprocidad.

* Distribuidas originalmente como documentos A/CN.4/114 yAdd.l a 6.

2. AUSTRALIA

Observaciones transmitidas por una nota verbal del Represen-tante Permanente de Australia ante las Naciones Unidas,de fecha 11 de febrero de 1958

[Original: inglés]El Gobierno de Australia ha examinado con interés el pro-

yecto de artículos relativos a las relaciones e inmunidades diplo-máticas, preparado por la Comisión de Derecho Internacionalen su noveno período de sesiones, y aprovecha la oportunidadpara expresar su reconocimiento por la labor cumplida por laComisión y su Relator Especial, Sr. A. E. F. Sandstrôm, enrelación con la cuestión apuntada y, especialmente, por el pro-yecto provisional, que parece abarcar globalmente todos losaspectos del tema.

El Gobierno de Australia, aunque desde luego se reserva suposición definitiva con respecto al proyecto, y desea establecerclaramente que la presencia o ausencia de observaciones nodeberá tomarse necesariamente como aceptación de parte algunadel mismo, sea en principio o en detalle, transmite las observa-ciones siguientes para que sean consideradas por el relator espe-cial cuando prepare nuevas propuestas para la Comisión.

Artículo 2Las palabras "Gobierno del" deben ser omitidas en los apar-

tados 1), 3) y 4), pues las misiones diplomáticas generalmenterepresentan a los Jefes de Estado, y parece desacertado definirsus funciones refiriéndolas al Gobierno.

Artículo 5Se considera necesario estudiarlo más detenidamente a fin

de tener en cuenta la situación especial de los miembros delCommonwealth de Naciones en sus relaciones diplomáticasrecíprocas.

Artículo 7El Gobierno de Australia se reserva su posición por lo que

se refiere a todo este artículo.

Artículo 8El Gobierno de Australia prefiere la fórmula de la variante,

esto es, que el Jefe de la Misión entrará en funciones desdeel momento en que haya presentado sus cartas credenciales.

Artículo 91. El Gobierno de Australia prefiere que se omitan las pala-

bras "Gobierno del", por las razones indicadas respecto delartículo 2.

120


2. El Gobierno de Australia prefiere que se omita esteapartado.

Artículo 121. El Gobierno de Australia prefiere que en este apartado

se omitan las palabras "de las fechas en que haya comunicadooficialmente su llegada o", pues considera que la precedenciadebe establecerse con arreglo a las fechas de presentación delas cartas credenciales y no siguiendo el orden de las fechasen que los jefes de misión hayan comunicado oficialmente sullegada.

2. El Gobierno de Australia no comprende bien la intenciónde este apartado.

Artículo 16Parece necesario definir lo que se entiende por "locales".

Artículo 202. Como se indica, este apartado parece prescribir que un

Estado debe tratar en pie de igualdad a todos los miembrosde todas las misiones diplomáticas acreditadas ante él. Parecenecesario incluir alguna cláusula de reciprocidad; por ejemplo,si el Estado ante el cual está acreditada la misión establece unarestricción general que afecta a los miembros de todas lasmisiones acreditadas en su territorio, según la redacción actualde este apartado, los Estados acreditantes no podrán imponerrestricciones análogas a las misiones de aquel Estado en suterritorio. Pero ellas no se aplicarían a los miembros de otrasmisiones cuyos Estados no han impuesto limitaciones que afec-ten a las misiones acreditadas ante él.

Artículo 241. c) Parece necesario definir de algún modo la expresión

"actividad comercial".

Artículo 252. El Gobierno de Australia prefiere que se reemplace la

palabra "gobierno" por "jefe".4. Como detalle de redacción conviene reemplazar las pala-

bras "del fallo" que aparecen en este apartado, por las palabras"de un fallo cualquiera".

Artículo 282. Hay que definir la expresión "personal de servicio".4. En opinión del Gobierno de Australia, la exención pre-

vista sólo debe aplicarse cuando los salarios sean pagados porel gobierno del Estado acreditante.

3. BÉLGICA

Observaciones transmitidas for cartas del Representante Per-manente de Bélgica ante las Naciones Unidas, de fecha 29 deenero y 4 y 12 de febrero de 1958

[Original: francés"]

29 de enero de 1958

Las disposiciones previstas en el proyecto concuerdan engeneral con los usos seguidos en Bélgica.

La formulación de ciertos artículos impone ciertas reservas.1. En el artículo 8 se dispone: "El jefe de la misión está

autorizado para desempeñar sus funciones ante el Estado enque está acreditada la misión desde el momento en que hacomunicado su llegada y presentado copia de estilo de sus cartascredenciales al Ministro de Relaciones Exteriores del Estadoen que está acreditada la misión".

En Bélgica, el jefe de misión puede comenzar a ejercer susfunciones únicamente desde que ha presentado sus cartas cre-denciales al jefe del Estado. Sin embargo, este último en casode ausencia prolongada o de enfermedad puede encargar alMinistro de Relaciones Exteriores la recepción de las cartascredenciales.

El Gobierno belga adopta la variante propuesta por la Co-misión de Derecho Internacional: "El jefe de la misión estáautorizado para desempeñar sus funciones cerca del Estado

en que está acreditada la misión desde que ha presentado suscartas credenciales".

2. En el párrafo 1 del artículo 12 del proyecto se disponeque "La precedencia de los jefes de misión, dentro de cadaclase, se establecerá siguiendo el orden de las fechas en quehayan comunicado oficialmente su llegada o de las fechas en quehayan entregado sus cartas credenciales, según el protocolodel Estado en que está acreditada la misión, que deberá seraplicado sin discriminación".

En Bélgica, la categoría del jefe de misión queda determi-nada únicamente en función de la fecha de entrega de las cartascredenciales ; no se tiene en cuenta la fecha de notificaciónoficial de la llegada.

3. Los artículos 16 y 23, que persiguen los mismos finespero respecto de locales diferentes podrían combinarse o uti-lizar la misma terminología, por ejemplo, "inmuebles o partesde inmuebles".

4. En los artículos 17 y 26 se reconoce la exención de todoslos impuestos y tasas "nacionales o locales". Con el fin de com-prender también, por lo que respecta a Bélgica, los impuestosprovinciales, sería conveniente precisar "nacionales, regionaleso locales".

En el artículo 17, para evitar la repetición de la palabra"locales" en dos sentidos diferentes, sería quizás preferibleutilizar también la expresión "inmuebles o partes de inmueblesutilizados por la misión".

5. El comentario al párrafo 1 del artículo 21 da a entenderque el Estado en que está acreditada la misión está obligadoa autorizar a las misiones diplomáticas a servirse de instala-ciones de radiocomunicaciones de su propiedad, siempre quese cumplan los reglamentos aplicables a todos los usuarios deestos medios de comunicación.

El Gobierno belga puede aceptar en principio esta disposi-ción; pero debido a la saturación de las bandas que aseguranlas comunicaciones a media y a gran distancia, a las autori-dades belgas no les sería posible por el momento conceder alas misiones diplomáticas dicha autorización.

6. Párrafo 3 del artículo 21. En materia de aduanas, elinciso a) del párrafo 1 del artículo 27 del proyecto hace refe-rencia a los objetos de uso oficial. No parece conveniente quetales objetos queden admitidos dentro del beneficio de inviola-bilidad de la valija diplomática. La frase "objetos de usooficial" debiera ser reemplazada por la de "piezas de archivo".

Por lo que respecta al párrafo 2 del comentario, es precisoseñalar que la valija diplomática suele presentarse a veces conforma distinta a la de una valija (saco o envoltorio), sobretodo en casos de transporte importante de documentos y archi-vos (en cajas y hasta por camión).

7. Párrafo 4 del artículo 21. El proyecto no define lo quese entiende por correo diplomático. Según los usos generalmenteestablecidos, y como se indica en el párrafo 4 del comentario,se entiende por correo toda persona que transporta una valijadiplomática, y está provista a tal efecto de un documento (cartadel correo) que acredita su calidad de tal.

8. Por lo que se refiere al artículo 24, sería convenienteexaminar si la excepción prevista en su párrafo 3 no deberíafigurar también en el párrafo 2.

Sin duda, cuando el párrafo 1 habla de jurisdicción civil yadministrativa se refiere a todos los actos de procedimientoante estas jurisdicciones. Pero la inmunidad, tal como estáprevista en el párrafo 2, presenta unos caracteres tan absolutosque podría considerarse aplicable asimismo a las excepcionesprevistas en el párrafo 1.

9. El Gobierno belga propone la redacción siguiente para elartículo 27:

"1. El Estado en que está acreditada la misión reconoce,según las modalidades que él determine, la exención de losderechos de aduana y de todas las prohibiciones y restriccio-nes relacionadas con la importación o reexportación subsi-guiente de:

"a) Los objetos destinados al uso oficial de una misióndiplomática ;


"b) Los objetos, comprendidos los efectos necesarios parala instalación, destinados al uso personal del agente diplomá-tico, de los miembros del personal administrativo y técnicode la misión, de los miembros de la familia del interesadosiempre que vivan en su misma casa y dependan de él.

"2. El agente diplomático estará exento de la inspecciónde su equipaje personal, a menos que haya motivos muyfundados para creer que contiene objetos a los que no se reco-nocen las exenciones mencionadas en el presente artículo. Eneste caso, la inspección sólo podrá efectuarse en presenciadel interesado o de su representante autorizado.

"3. Para aplicación del párrafo 1, se entienden por dere-chos de aduana todos aquellos derechos e impuestos quepuedan exigirse en caso de importación o reexportación.

"4. No se aplicarán las disposiciones del presente artículo:

"a) A los objetos cuya importación o exportación prohibala legislación del Estado en que está acreditada la misión pormotivos de moralidad, seguridad, higiene u orden público;

"b) A los nacionales del Estado en que está acreditadala misión o que ejerzan en ese Estado una ocupación pro-fesional o lucrativa."

Esta propuesta se inspira en las siguientes consideraciones :a) El texto del proyecto no abarca totalmente la exención

que parece imponer efectivamente. Se advierte que, por nofigurar una defición de la expresión "derechos de aduana",siguen siendo exigibles los impuestos o tasas ordinarios (porejemplo, impuestos al consumo, derechos sucesorios, etc.), cuyabase imponible suele no guardar relación alguna con la nociónde aduana. Además, no se descartan algunas limitaciones (porejemplo, contingentes de orden económico).

6) Según la práctica general, el Estado en que está acre-ditada la misión establece las modalidades de reconocimientode las exenciones aduaneras. Estas modalidades se refieren, con-cretamente, a la forma de las solicitudes de exención, los ser-vicios competentes para conocer de las vías de importación,etc., y, en algunos casos, el cumplimiento de las ordenanzassanitarias, las inspecciones fitopatológicas, etc.

c) Para identificarlo con otros textos análogos sobre lamateria, en el inciso d) del párrafo 1 se podría precisar:"al uso oficial de una misión diplomática".

d) La exención puede concebirse únicamente a favor delos miembros del personal diplomático que sean nacionales delEstado en que está acreditada la misión, o que ejerzan en éluna ocupación profesional o lucrativa.

e) Teniendo en cuenta que no pueden tratarse de reconocerprivilegios en el caso de los objetos cuya importación o ex-portación prohiba expresamente la legislación del Estado enque está acreditada la misión, por motivos de moralidad, segu-ridad, higiene u orden público, conviene introducir en el artículo27 una reserva al respecto.

10. En el párrafo 1 del artículo 28, la referencia deberíalimitarse a los artículos 22 a 26, teniendo en cuenta la nuevaredacción propuesta para el artículo 27. A fines del párrafopodría añadirse la misma reserva que se propuso para elartículo 27 : "o que no ejerzan allí una ocupación profesional olucrativa".

Además, en el artículo 28, donde se enumeran las personasa las que se reconocen inmunidades y privilegios diplomáticos,figuran las siguientes disposiciones respecto de la familia delos agentes diplomáticos : "Además de los agentes diplomáticos,las personas de la familia de un agente diplomático que vivanen su casa y dependan de él, lo mismo que el personal adminis-trativo y técnico de la misión, con las personas de su familiaque vivan en sus respectivos hogares y dependan de ellos,tendrán los privilegios e inmunidades que se mencionan en losartículos 22 a 27, siempre que no sean nacionales del Estadoen que está acreditada la misión".

En Bélgica los privilegios e inmunidades arriba mencionadossólo se reconocen a la esposa y los hijos de los agentes diplo-máticos y de los miembros del personal administrativo y técnico,con exclusión de otros miembros de la familia.

Finalmente, en el párrafo 1 del artículo 28 no se reconocenprivilegios e inmunidades a los miembros de la familia que seannacionales del Estado en que esté acreditada la misión. Talrestricción no parece exenta de peligros. Una de sus conse-cuencias sería permitir una acción penal contra la esposa deun jefe de misión o de un agente diplomático, en la hipótesisde que ella posea la nacionalidad del Estado en que está acre-ditada la misión. Por esto parece conveniente prever que cuandomenos a la esposa del jefe de la misión se reconocerá la inmu-nidad diplomática, aunque sea nacional del país en que estéacreditada la misión.

11. En el artículo 29 figura la siguiente disposición relativaa la adquisición de la nacionalidad : "Por lo que respecta a laadquisición de la nacionalidad del Estado en que está acre-ditada la misión, ninguna de las personas que gozan de los pri-vilegios e inmunidades diplomáticos en este Estado, excepciónhecha de los hijos de sus nacionales, estará sometida a las leyesdel Estado en que esté acreditada la misión".

Esta disposición da pie a varias observaciones :1) El comentario de la Comisión de Derecho Internacional

parece limitar su alcance. En él se dice que "este artículo pro-cede de la idea de que una persona que goza de los privilegios einmunidades diplomáticos no adquiere, contra su voluntad, lanacionalidad del Estado en que está acreditada la misión envirtud de la legislación de este Estado, a menos que se tratedel hijo de un nacional del Estado en que está acreditada lamisión".

El Gobierno belga opina que sería conveniente introducir estaprecisión en el texto del artículo 29.

En efecto, expresado en modo absoluto, el artículo 29 podríainterpretarse en el sentido de prohibir a la persona en cuestiónla adquisición voluntaria de la nacionalidad del Estado en queestá acreditada la misión, cuando no es ésta la intención de losautores del proyecto. La dificultad quedaría eliminada conla adición de las palabras "a menos que ella lo solicite".

2) La aplicación de este artículo puede crear dificultadescuando se trate de determinar la nacionalidad de un hijo depadre diplomático acreditado en el extranjero y de madre quesea nacional del Estado en que esté acreditada la misión.

Parece preferible suprimir la excepción prevista.Se podría redactar el artículo en la forma siguiente: "Las

personas que tienen inmunidades y privilegios diplomáticos enel Estado en que está acreditada la misión no están sometidasa las leyes vigentes relativas a la adquisición de la nacionalidad,a menos que ellas así lo soliciten".

12. Párrafo 2 del artículo 31. Las exenciones previstas enel artículo 27 no seguirán aplicándose a la importación tanpronto cesen en sus funciones las personas aludidas en elinciso &), párrafo 1 del artículo 27 y en el párrafo 1 del artículo28 cuando subsista la referencia al artículo 27.

En consecuencia, la disposición debería contener una reservaal respecto, o ser rectificada.

13. Párrafo 1 del artículo 32. En materia de aduanas no sepuede prever la concesión a un agente diplomático de privilegiose inmunidades aplicables en un tercer Estado.

Sin embargo, teniendo en cuenta las observaciones formuladasen el párrafo 3 del comentario, el proyecto podría prever laconcesión de un tratamiento de cortesía.

La fórmula podría ser la siguiente:"1. Si el agente diplomático pasa por el territorio de un

tercer Estado o se encuentra en este territorio, para ir ahacerse cargo de sus funciones, reintegrarse a su destino oregresar a su país, el tercer Estado le concederá todas lasfacilidades que sean compatibles con la legislación nacional."14. Según el párrafo 15 del informe, la Comisión elaboró

el proyecto partiendo provisionalmente de la hipótesis de queserviría de base para una convención.

No hay inconveniente en que el proyecto sirva para tales fines.Sin embargo, teniendo en cuenta que en dicho proyecto figu-

ran cláusulas de alcance general, parece necesario que sus efec-tos queden expresamente limitados a los Estados signatariosdel documento, sea cual fuere la naturaleza final de éste.


4 de febrero de 1958

1. La redacción del primer inciso del artículo 26 deberíaser modificada de forma que indicase que se trate sólo de losimpuestos percibidos en el Estado donde esté acreditada lamisión.

Por otra parte, la expresión "impuestos indirectos" empleadaen este artículo 26 se entiende, en Bélgica, en el sentido deimpuestos distintos de los que se perciben en una situación deíndole duradera y que da lugar a una contribución periódicapagadera por contribuyentes determinados. Como el concepto deimpuesto directo o de impuesto indirecto sigue siendo, a pesarde todo, bastante difícil de sujetar a una definición perfecta,sería importante precisar que la exención prevista por dichoartículo 26 no puede aplicarse, en particular, a los impuestospercibidos bajo las denominaciones de derechos de registro,aranceles judiciales, de hipoteca y de timbre. Tampoco seaplicaría a tasas asimiladas al derecho de timbre (tasas sobrelas transacciones), por más que gran parte de ellas no soncargadas en Bélgica a los agentes diplomáticos.

2. A fin de evitar que se abuse del privilegio de la inviolabili-dad, ya sea de los locales de la misión diplomática (artículo 16),de los documentos de la misión (artículo 18), del domicilioparticular del agente diplomático (artículo 23, párrafo 1) o delos documentos de este último (artículo 23, párrafo 2) seríaconveniente añadir al artículo 33 un párrafo 4 redactado en lostérminos siguientes:

"4. Si en un local ocupado por una misión diplomática oen la residencia particular del agente diplomático se deposi-taren documentos u objetos relativos a una actividad comercialo industrial, el jefe de la misión deberá adoptar las dispo-siciones necesarias para que la inviolabilidad prevista en losartículos 16, 18 y 23 no entorpezca en modo alguno la aplica-ción de las leyes vigentes en el Estado donde esté acreditadala misión en cuanto conciernan a tal actividad comercial oindustrial."

C12 de febrero de 1958

Artículo 17. Exención fiscal de los locales de la misióna) Cabe señalar primeramente que, con arreglo al párrafo Io

del artículo 11 de las leyes coordinadas relativas a los impuestossobre la renta, corresponde al propietario, poseedor, enfiteuta,superficiario o usufructuario de los bienes imponibles el pagodel impuesto sobre la tierra (así como el impuesto nacional deemergencia conexo). Esta disposición no menoscaba la libertadde los convenios entre arrendador y arrendatario; sin embargo,en el caso en que por un contrato de arrendamiento, el Estadoacreditante aceptare hacerse cargo del pago de los impuestossobre la tierra, no podrá invocar la disposición que figura enel artículo 17 para demandar la exención de dichos impuestos,los cuales en tal caso constituirían de hecho un aumento delarrendamiento.

b) Según una jurisprudencia constante, Bélgica subordinala exención del impuesto sobre la tierra y del impuesto nacionalde emergencia conexo a la condición de que los bienes inmueblespertenezcan al Estado extranjero. En rigor, se puede admitirque esta condición queda satisfecha si un inmueble lo adquiereel jefe de la misión diplomática al que se reconoce que actúapor cuenta del Estado acreditante, el cual se convierte por tantoen propietario del inmueble. El principio que se aplica es quela exención no puede concederse más que al Estado extranjero.Por consiguiente, no se puede aceptar una exoneración que seaplicaría a bienes inmuebles adquiridos a títu'o privado por eljefe de una misión diplomática extranjera. A este respecto, elartículo 26, litt. b), parece resolver de manera satisfactoria loscasos en que el inmueble destinado al uso de la misión hayasido adquirido en nombre del jefe de la misión, pero por cuentadel Estado acreditante.

Artículo 26. Exención fiscala) La administración belga de impuestos directos estima que,

de manera general, las inmunidades diplomáticas no deberíanaplicarse a los agentes diplomáticos que poseen la nacionalidadde! Estado en que está acreditada la misión. Se trata de unprincipio con el que está conforme la mayoría de los Estados y

que se inspira en el deseo de evitar la concesión de privilegiosfiscales injustificados.

Aunque los casos de esta índole deben ser rarísimos, en elartículo 30 se prevé la eventualidad de un agente diplomáticosubdito del Estado en que está acreditada la misión. Serecomienda, en consecuencia, que se aplique a los propios agentesdiplomáticos la restricción relativa a la nacionalidad a que serefiere el artículo 28.

b) Por otra parte, el texto tendría mayor precisión si en elpreámbulo se indicase claramente que las exenciones de quese trata serían concedidas en el Estado en que está acreditadala misión, como se señaló en la primera nota de observacionescomplementarias del Gobierno belga.

Habida cuenta de estas consideraciones, cabe sugerir que elcomienzo del artículo 26 quede redactado en los siguientestérminos :

"Con tal que no sea subdito del Estado en que esté acredi-tada la misión, el agente diplomático estará exento, en esteúltimo Estado, de todos los impuestos y tasas personales oreales, nacionales o locales, con excepción . . .".

Artículo 28. Personas que gozan de los privilegios e inmuni-dades

Las personas a que se refiere el artículo 28 están exentas delpago de impuestos con tal que no sean subditas del Estado enque está acreditada la misión. Sin embargo, las personas exentasen el Estado en que está acreditada la misión no están nece-sariamente sujetas al pago de impuestos en el Estado acredi-tante. Tal sería el caso si a dichas personas no se aplicare lalegislación fiscal del Estado acreditante, bien fuere a causa desu nacionalidad (algunos Estados gravan solamente las remu-neraciones devengadas por sus nacionales miembros de susmisiones diplomáticas en el extranjero) o bien en razón de laíndole de sus funciones (algunos Estados no gravan a laspersonas que están al servicio particular de sus agentes diplo-máticos en el extranjero que no son jefes de misión).

Tal sería asimismo el caso si el derecho de imponer tributa-ción no pudiera ejercerse en el Estado acreditante, a causa dela existencia de convenios concertados con el objeto de evitarla doble tributación, que a menudo conceden al Estado en quese ejerce la actividad (en este caso, el Estado en que estáacreditada la misión) el derecho exclusivo de gravar lasremuneraciones de quienes perciben salarios (incluso los funcio-narios públicos que no tengan la nacionalidad del Estado quepaga las remuneraciones).

Esta última eventualidad puede darse en el caso del jefe delos agentes diplomáticos así como en el del jefe de las personasa que se refiere el artículo 28, y puede producirse también conrelación a otros ingresos. Ejemplo: ingresos por concepto dederechos de autor o de patentes de invención, con relación a loscuales el derecho exclusivo de imponer tributación se concedegeneralmente al Estado del domicilio fiscal de beneficiario, queen este caso sería el Estado en que está acreditada la misión.

En consecuencia, se sugiere que se añada al artículo 28 unpárrafo redactado en los siguientes términos :

"5. Sin embargo, por lo que hace a las personas a que serefieren los artículos 26 y 28 (párrafos 1 a 4), que no seansubditos del Estado acreditante, las exenciones previstas enestos artículos sólo se concederán en lo que concierne a losingresos que hayan estado efectivamente sometidos a losimpuestos del Estado acreditante."

4. CAMBOJA

Observaciones transmitidas por carta del Ministro de RelacionesExteriores de Camboja, de fecha 21 de febrero de 1958

[Original: francés"]

El Gobierno Real de Camboja desea presentar las siguientesreservas al proyecto de artículos relativos a las relaciones einmunidades diplomáticas :

1. Artículo 30Los subditos cambojanos no pueden ser designados miembros

del personal diplomático de una misión diplomática extranjera.


2. Articula 28Los subditos camboj anos contratados por una misión diplo-

mática acreditada, en calidad de miembros del personal admi-nistrativo, técnico o de servicio de esa misión, no gozan deprivilegios e inmunidades diplomáticos en ningún lugar delterritorio de Camboja.

La jurisdicción de Camboja sobre los subditos cambojanosque se encuentran en esa situación se ejercerá en forma que noconstituya grave estorbo para el despacho de los asuntos de lamisión diplomática acreditada.

5. CHECOESLOVAQUIA

Observaciones transmitidas por una carta del RepresentantePermanente de Checoeslovaquia ante las Naciones Unidas,de fecha 10 de marzo de 1958

[Original: inglés]

1) El Gobierno checoeslovaco cree conveniente que en eltítulo I del proyecto se exprese el prinicipio de que todos losEstados tienen el derecho de legación.

2) Para que el texto sea más completo, el Gobierno checo-eslovaco recomendaría que las disposiciones relativas a lasfunciones de una misión diplomática (artículo 2 del proyecto)se complementasen con una disposición referente a las activi-dades encaminadas a fomentar las relaciones de amistad entrelos Estados y el incremento de sus relaciones económicas, cultu-rales y científicas, y con otra disposición relativa a las activi-dades consulares para los casos en que no existen entre Estadosrelaciones consulares oficiales.

3) El Gobierno checoeslovaco estima que en el título I delproyecto se debería estipular, en los artículos pertinentes, ademásde las clases de jefes de misión, también el rango y el orden deprecedencia del resto del personal diplomático de la misión y elderecho de cada uno de sus miembros a ejercer actividadesdiplomáticas con arreglo a las instrucciones de su gobierno.

4) También se debería prever en esta parte del proyecto delderecho de una misión y de su jefe a utilizar la bandera y elemblema de su país en los locales oficiales de la misión, en laresidencia del jefe de la misma y en los medios de transporteutilizados por él.

5) En relación con el título II del proyecto, el Gobiernochecoeslovaco señala que, en el proyectado artículo 28, la listade personas a las que se reconocen privilegios diplomáticos esmás amplia que la admitida generalmente en derecho internacio-nal; por este motivo, el Gobierno checoeslovaco estima que lacuestión del reconocimiento de inmunidades al personal nodiplomático de una misión, al personal de servicio y a lossirvientes particulares debiera ser objeto de acuerdo entre losEstados interesados.

6) El Gobierno checoeslovaco juzgaría conveniente que enel título II del proyecto se dispusiera que la inviolabilidad delos locales de la misión, de la residencia del jefe de la misióny de los otros locales ocupados por el personal de aquélla, nocomprende el derecho de asilo, a menos que no exista unacuerdo especial al respecto.

6. CHILE

Observaciones transmitidas por carta del Representante Perma-nente de Chile ante los Naciones Unidas, de fecha 10 demarzo de 1958

[Original: español]

En general, este Gobierno estima que el proyecto está desa-rrollado con ponderado criterio jurídico y expuesto con acertadoordenamiento técnico. Básicamente, acepta los mismos principioscontenidos en la Convención que sobre funcionarios diplomáticossuscribieron los países americanos en la Sexta ConferenciaInteramericana, celebrada en La Habana en 1928. Las principalesmodificaciones que el proyecto presenta en relación con estaConvención tienen por objeto adaptar esos principios a lasnuevas formas impuestas por la evolución producida en losdiversos aspectos de las relaciones interestatales.

Las reformas, modificaciones o ampliaciones que contemplael proyecto, han sido introducidas tomando en consideración lapráctica adoptada por los Estados frente a situaciones no pre-vistas en las normas tradicionales. Muchas de estas normas quese han prestado a interpretaciones discrepantes han sido escla-recidas y precisadas ; y se han creado, también, nuevas reglascuando ello ha sido necesario para complementar las existenteso salvar omisiones.

Sin embargo, el Gobierno de Chile estima que, en vista de laimportancia fundamental de este proyecto, llamado a reemplazaral Reglamento de Viena, de 1815, en la regulación de las relacio-nes e inmunidades diplomáticas universales, es necesario que seestudien algunos puntos con mayor detenimiento.

A juicio de mi Gobierno, los siguientes artículos deberían serobjeto de un nuevo estudio por las razones que se indican:

Artículo 2"Las funciones de una misión diplomática consisten espe-

cialmente en :

"b) Proteger los intereses del Estado acreditante y de sussubditos en el Estado en que está acreditada la misión;

« »

Aun cuando el artículo no pretende ser exhaustivo, como loestablece el comentario respectivo de la Comisión de DerechoInternacional, enuncia la práctica seguida por los Estados desdehace muchísimo tiempo.

Este artículo, en su párrafo b) enumera entre las funcionesde una misión diplomática la de proteger los intereses de lossubditos de los Estados acreditantes. Al respecto, el Gobiernode Chile estima que la protección diplomática no debe ejercersesino cuando se hayan agotado los recursos ordinarios ante lajusticia del Estado en que está acreditada la misión. Es indu-dable que las misiones diplomáticas deben proteger los interesesdel Estado acreditante, pero, respecto de sus subditos, la pro-tección consistiría más bien en obtener para ellos que se lesgarantice el recurso a la justicia ordinaria del país. Solamenteel caso de denegación de justicia podría justificar la proteccióndiplomática. Por esto, el Gobierno de Chile estima un tantoinadecuada la enunciación pura y simple de dicha protección enel párrafo señalado.

Artículo 3"El Estado acreditante se ha de asegurar de que la

persona que se propone acreditar cerca de otro Estado comojefe de la misión ha obtenido el asentimiento de dichoEstado."La redacción actual del artículo 3 podría inducir al error de

considerar que es necesario el asentimiento del Estado ante elcual se acredita la misión para todos los jefes de misión, encircunstancias de que este asentimiento sólo se requiere paralos Embajadores y los Ministros, pues en la práctica no senecesita para los encargados de negocios.

Podría en cambio modificarse la redacción del artículo yreemplazar en la frase las palabras "jefe de la misión" por"Embajador o Ministro". También podría añadirse a la redac-ción actual la siguiente frase : "La presente disposición no seaplicará a los encargados de negocios".

Artículo 5"Los miembros del personal diplomático de la misión no

podrán ser designados entre los subditos del Estado en queestá acreditada la misión más que con el consentimientoexpreso de ese Estado."Este artículo, tal como está redactado en el texto preparado

por la Comisión, parece contemplar la posibilidad de que sepueda nombrar, sin el consentimiento del Estado ante el cualse acredita la misión, a un subdito de un tercer Estado, lo quesería contrario al principio que debe establecerse en un docu-mento de esta naturaleza. Sería tal vez preferible decir que losmiembros del personal diplomático deben ser subditos delEstado acreditante y que sólo excepcionalmente pueden serlodel Estado en que está acreditada la misión.

Artículo 8"El jefe de la misión está autorizado para desempeñar sus

funciones cerca del Estado en que está acreditada la misión

Informe de la Comisión de Derecho Internacional a la Asamblea General 12S

desde el momento en que ha comunicado su llegada y hapresentado copia de estilo de sus cartas credenciales alMinisterio de Relaciones Exteriores del Estado en que estáacreditada la misión. (Variante: desde que ha presentadosus cartas credenciales)."

El Gobierno de Chile está de acuerdo con las razones decarácter práctico a que se alude en el comentario del artículo 8hecho por la Comisión. Le parece suficiente que el jefe de lamisión haya llegado y que haya sido entregada al Ministro deRelaciones Exteriores una copia de estilo de sus cartas cre-denciales, sin tener que esperar que sean presentadas estas cartasal Jefe del Estado.

En efecto, la práctica ha demostrado que un jefe de misiónrecién designado puede verse obligado a actuar inmediatamente,sin esperar la presentación de sus cartas credenciales al Jefe delEstado. Como la notificación de la llegada y la presentación dela copia de estilo de las cartas credenciales no siempre sonsimultáneas, sólo habría que tener en cuenta dicha presentación.

Por las razones expuestas, el Gobierno de Chile considera queel artículo 8 representa un gran progreso, aunque convieneaclarar el aspecto aludido y rechazar, en consecuencia, lavariante propuesta.

Artículo 9"1 . Si está vacante el cargo de jefe de la misión o si el

jefe de la misión no puede ejercer sus funciones, la direcciónde la misma será ejercida por un encargado de negociosad interim, cuyo nombre será comunicado al gobierno delEstado en que está acreditada la misión.

"2. A falta de esta comunicación, se presumirá que estáencargado de la dirección de la misión el funcionario de ellaque figure en la lista diplomática inmediatamente después deljefe de la misión."

El Gobierno de Chile tiene algunas observaciones que formu-lar respecto de la redacción del párrafo 1 de este artículo. Enefecto, considera que dicha disposición tiene un alcance un tantorestringido y convendría especificar más claramente las situa-ciones que puedan provenir del hecho de que el jefe de lamisión no pueda desempeñar el cargo, pero encontrándose en elpaís, como en caso de licencia fuera de la sede o enfermedad.Evidentemente, no es posible nombrar un encargado de nego-cios ad interim si el jefe de misión sale de la capital, pero estadesignación procede si abandona el país.

Por otra parte, no se expresa quién debe comunicar el nombredel encargado de negocios ad interim ni qué procedimiento hade seguirse en caso de fallecimiento del jefe de misión. Elencargado de negocios ad interim podría en este caso comu-nicar él mismo que asume la jefatura de la misión.

Por las razones que se dan más adelante, se estima que seríamás conveniente suprimir el calificativo de "ad interim".

Artículo 10"Los jefes de misión se dividen en tres clases :"a) Embajadores, legados y nuncios acreditados ante los

Jefes de Estado;"b) Enviados, ministros y otras personas acreditadas ante

los Jefes de Estado;"c) Encargados de negocios acreditados ante los Ministros

de Relaciones Exteriores."En su párrafo c), el artículo 10 se refiere a los encargados

de negocios acreditados ante los Ministros de RelacionesExteriores, o sea, a aquellos cuya categoría es tal. Pero pareceque esta categoría prácticamente ha desaparecido y en la actua-lidad sólo hay Embajadas y Legaciones, y el encargado denegocios presupone la eventual designación de un Embajadoro Ministro. Esto no quiere decir que no sea un jefe de misión y,en consecuencia, está bien la enumeración que se hace en elproyecto.

Artículo 15"El Estado en que está acreditada la misión está obligado

a permitir que el Estado acreditante adquiera en su territoriolos locales necesarios para la misión o a proporcionarle deotra manera un alojamiento adecuado para la misión.,,

El texto de este artículo se refiere al caso de un Estado cuyalegislación interna no permita a las misiones diplomáticasextranjeras adquirir propiedades para el funcionamiento de susservicios. En tal evento, dispone el texto, el Estado está obligado"a proporcionarle" un alojamiento adecuado para la misión.

A juicio del Gobierno de Chile, no parece justificado que porel hecho que las misiones extranjeras no puedan eventualmenteadquirir bienes inmuebles en el país en que están acreditadas,se imponga al Estado la obligación de "proporcionarles un otroalojamiento adecuado". En efecto, las misiones pueden obtenerese alojamiento por arriendo sin necesidad de esperar que seejercite la acción del Estado prevista en este artículo.

Quizás se podría mejorar el texto si esta segunda proposiciónalternativa fuera redactada como lo está la primera; o sea, queen vez de decir "o a proporcionarle de otra manera un alo-jamiento adecuado para la misión", se dijera: "o a permitirlede otra manera un alojamiento, etc.".

Artículo 17"El Estado acreditante y el jefe de la misión están exentos

de toda clase de impuestos y tasas, nacionales o locales,respecto de los edificios de la misión de que sean propietarioso inquilinos, siempre que no se trate de impuestos o tasasque constituyan el pago de servicios efectivamente prestados."La exención de impuestos contemplada en el artículo 17 en

favor de las misiones diplomáticas, en el caso de que solamentearrienden los edificios en que funcionan, no tiene aplicación enChile puesto que en nuestro sistema tributario, el impuesto porlos inmuebles que arriendan no lo pagan los inquilinos sinolos propietarios.

Lógicamente, la inclusión de la mencionada exención tendríasu razón de ser y prestaría utilidad, siempre que se limite elcaso de los países en que existe un impuesto directo al arren-datario.

Artículo 21

"4. El correo diplomático estará protegido por el Estadoen que está acreditada la misión. Gozará de la inviolabilidadde su persona y no podrá ser detenido ni retenido por decisiónadministrativa ni por decisión judicial."El Gobierno de Chile no tiene observaciones que formular a

la redacción de este párrafo pero estima que convendría estudiarla posibilidad de extender la inviolabilidad personal del correodiplomático, al comandante o a un miembro de la tripulaciónde una aeronave comercial que transporte la valija diplomática,inmunidad que subsistiría tan sólo durante su transporte yhasta la entrega de ésta.

Una disposición de esta naturaleza haría extensiva la pro-tección a quien se encomienda la conducción de los documentosoficiales de los Estados que no utilizan correos diplomáticos.

Artículo 22"1. La persona del agente diplomático es inviolable. No

puede ser detenido ni retenido por decisión administrativa nipor decisión judicial. El Estado en que está acreditada lamisión le tratará con el debido respeto y tomará las medidasprudenciales para impedir cualquier atentado contra supersona, su libertad o su dignidad.

"2. Para los fines del presente proyecto de artículos, eltérmino "agente diplomático" designa al jefe de la misión ya los miembros del personal diplomático de la misión."

El Gobierno de Chile no tiene observaciones que formularrespecto del párrafo 1 de este artículo. Sin embargo, estima quela terminología empleada en el párrafo 2 puede resultar en unamodificación poco acertada del Reglamento de Viena, al hacerextensivo el término "agente diplomático" a todo el personaldiplomático de la misión. Sería preferible intentar el estudiode una fórmula más precisa que mantuviera el término "agentediplomático" para los jefes de misión y se busque otra termi-nología para designar al resto del personal.

A este respecto, podría considerarse la fórmula de la Con-vención de La Habana, anteriormente mencionada, que en laletra a) de su artículo 14, hace extensiva la inviolabilidad "atoda clase de funcionarios diplomáticos".


Artículo 24El agente diplomático gozará de inmunidad frente a la

jurisdicción penal del Estado en que está acreditada la misión.Gozará también de inmunidad frente a su jurisdicción civily administrativa, salvo si se trata:

tt

"c) De una acción referente a una profesión liberal o auna actividad comercial, ejercida por el agente diplomáticoen el Estado en que está acreditada la misión, fuera de susfunciones oficiales."La situación contemplada en la letra c) de este artículo

parece muy poco común y es en todo caso inaceptable por lanaturaleza misma de las funciones diplomáticas.

Artículo 25"1. El Estado acreditante podrá renunciar a la inmunidad

de jurisdicción de los agentes diplomáticos."2. En lo penal, la renuncia ha de ser siempre expresa y

emanar del gobierno del Estado acreditante."3. En lo civil, la renuncia podrá ser expresa o implícita.

Habrá presunción de renuncia implícita cuando un agentediplomático comparezca ante un juez como demandado sininvocar la inmunidad. Si un agente diplomático entabla unjuicio, no le será permitido invocar la inmunidad de jurisdic-ción respecto de las reconvenciones directamente ligadas a lademanda principal.

"4. La renuncia a la inmunidad de jurisdicción para unaacción civil no implica la renuncia a la inmunidad en cuantoa las medidas de ejecución del fallo, para las cuales seránecesaria una nueva renuncia."El Gobierno de Chile estima que no es necesario establecer

una nueva renuncia de la inmunidad en el caso de las medidasde ejecución del fallo que contempla el párrafo 4. La inmunidadque ha sido renunciada por razones que han debido ser cuidado-samente consideradas por quienes están premunidos de ella, debeser total en este caso, como una garantía del respeto a la ejecu-ción de los fallos. La negativa para renunciar a la inmunidaden el último momento, cuando el fallo ha de ser ejecutado,produciría la inconsecuencia de la renuncia que lo ha precedido.

Artículo 26"El agente diplomático está exento de todos los impuestos

y tasas personales o reales, nacionales o locales, con excep-ción:

"d) De los impuestos y tasas sobre los ingresos que tengansu origen en el Estado en que está acreditada la misión ;

"e) De tasas percibidas en remuneración de serviciosparticulares prestados."El inciso primero del artículo 26 en examen expresa que los

agentes diplomáticos están exentos de "tasas personales oreales, nacionales o locales". La letra é) del mismo artículo diceque los agentes diplomáticos deben pagar "las tasas percibidasen remuneración de servicios particulares prestados".

En el derecho administrativo chileno, las tasas son una clasede impuestos establecidos como remuneración de servicios espe-ciales prestados con fines de utilidad pública. En consecuencia,la expresión "tasas personales" empleada en el inciso primerodel artículo 26 del proyecto no tiene una significación dentrode nuestro sistema tributario; de modo que no sería posibleindicar cuáles son esas tasas personales de las que están exentoslos agentes diplomáticos y en que se diferencian de las tasas aque se refiere la letra e), de las que estos funcionarios estánexentos.

Por otra parte, el Gobierno de Chile estima que el incisoe) del artículo 26 debería suprimirse por las razones ano-tadas a propósito del artículo 24.

Entre las excepciones anotadas deberían consignarse losimpuestos destinados a pagar determinados servicios, comoasimismo las prestaciones derivadas de leyes sociales en cuantoal personal doméstico contratado en el país.

Articulo 27"1. No serán percibidos derechos de aduana sobre:"a) Los objetos destinados al uso de una misión diplo-

mática ;

"b) Los objetos destinados al uso personal del agentediplomático o de las personas de su familia que vivan en sucasa y dependan de él, incluidos los efectos destinados a suinstalación.

"2. El agente diplomático estará exento de la inspecciónde su equipaje personal, a menos que haya motivos muyfundados para creer que contiene objetos que no gocen de lasexenciones mencionadas en el párrafo 1 u objetos cuyaimportación o exportación esté prohibida por la legislacióndel Estado en que está acreditada la misión. En este caso,la inspección no se podrá llevar a cabo más que en presenciadel agente diplomático o de su representante autorizado."Respecto de la materia contemplada en el artículo 27, la

legislación chilena fija ciertos límites en materia aduanera.Podría estudiarse la fórmula de que cualquier Estado puedaestablecer un régimen de cuotas para las liberaciones de quegozan los funcionarios diplomáticos, en cuyo caso los demáspaíses podrían proceder con el criterio de reciprocidad.

Articulo 28"1. Fuera de los agentes diplomáticos, las personas de la

familia de un agente diplomático que vivan en su casa ydependan de él, lo mismo que el personal administrativo ytécnico de la misión, con las personas de su familia quevivan en sus respectivos hogares y dependan de ellos, gozaránde los privilegios e inmunidades mencionados en los artículos22 a 27, con tal que no sean subditos del Estado en que estáacreditada la misión."

tt

En la redacción de este artículo existe la posibilidad de quelos términos "personal administrativo y técnico de la misión"resulten un tanto ambiguos y extiendan demasiado las inmuni-dades diplomáticas. La Comisión podría estudiar una fórmulaque dé más precisión a dichos términos.

Artículo 35"El Estado en que está acreditada la misión ha de dar

facilidades para permitir que las personas que gozan de losprivilegios e inmunidades puedan salir del país lo másrápidamente posible, incluso en caso de conflicto armado y,en particular, ha de poner a su disposición los medios detransporte necesarios para ellas y para sus bienes."Finalmente, el Gobierno de Chile estima que la redacción

actual de este artículo podría inducir a pensar que, en todos loscasos, corresponde al Estado en que está acreditada la misiónorganizar la partida de los diplomáticos, lo cual, según lapráctica vigente, no sucede sino excepcionalmente.

Al poner en conocimiento de Vuestra Excelencia las observa-ciones precedentes, me permito solicitarle tenga a bien hacerlasllegar a la Comisión de Derecho Internacional, conjuntamentecon las felicitaciones del Gobierno de Chile por la positiva laborrealizada en la redacción del proyecto en estudio.

7. CHINA

Observaciones transmitidas por nota del Ministerio de Rela-ciones Exteriores de China, de fecha 29 de abril de 1958

[Original: inglés}

Artículo 5Se expone en el párrafo 6 del comentario, a continuación

del artículo 6, que la designación como miembro del personaldiplomático de una persona que sea a la vez nacional delEstado acreditante y del Estado en que está acreditada lamisión necesita también el consentimiento expreso de esteEstado. El Gobierno de China no comparte esa opinión. Desdeel punto de vista jurídico, parece erróneo y arbitrario que ladesignación de una persona que posea la nacionalidad de ambosEstados se haga en las mismas condiciones que la de unapersona que sólo sea nacional del Estado donde está acreditadala misión, y desde el punto de vista político es poco sensato, yaque tal práctica originaría una controversia sobre la oposiciónde sus respectivas leyes de nacionalidad, lo cual perturbaría laarmonía entre los dos Estados. El Gobierno de China opinaque en el caso de una persona que tenga doble nacionalidadno debe requerirse, para su nombramiento, el consentimiento delEstado donde está acreditada la misión, aunque la aceptación


por parte de esa persona del puesto diplomático del Estadoacreditante pueda perjudicar su nacionalidad con respecto alEstado donde está acreditada la misión. Por lo tanto, sugiereque se añada un segundo párrafo al artículo 5, redactado enla forma siguiente:

"El párrafo anterior no se aplicará en los casos en quela persona de que se trate sea a la vez nacional del Estadoacreditante y del Estado en que está acreditada la misión.El Estado en que está acreditada la misión no la declararápersona non grata por el hecho de su doble nacionalidad."

Artículo 8

Por lo que respecta al momento a partir del cual el jefe dela misión comienza a desempeñar sus funciones, es preferiblela variante presentada en el proyecto de la Comisión. Sinembargo, en el caso de que se demore la recepción oficial porel jefe del Estado, se debería autorizar al jefe de la misiónpara pedir al Ministro de Relaciones Exteriores del Estadoen que está acreditada la misión que tome las disposicionesnecesarias para que pueda comenzar antes sus actividadesdiplomáticas, si así lo desea.

Artículo 9

El segundo párrafo de este artículo no parece servir paraningún fin útil. Si está vacante el puesto del jefe de la misióno si el jefe de la misión no puede ejercer sus funciones, esevidente que el Estado acreditante designará a un encargadode negocios ad interim siempre que desee mantener una repre-sentación eficaz y ordenada. En el caso en que el Estado acre-ditante no lo hiciera así, podrá suponerse que nadie está a cargode la misión. La cuestión de decidir quién ha de notificar alEstado en que está acreditada la misión el nombre del encar-gado de negocios ad interim debe dejarse por completo adiscreción del Estado acreditante.

Artículo 22

Como se menciona en el comentario de este artículo, el prin-cipio de la inviolabilidad del agente diplomático en cuanto asu persona no excluye la legítima defensa ni, en circunstanciasexcepcionales, medidas que tengan por objeto impedir que elagente diplomático cometa una infracción o un delito. Puedeser conveniente incorporar esas excepciones al principio de lainviolabilidad de la persona en el artículo.

Artículo 24

El Gobierno de China sugeriría la supresión del párrafo 4del artículo. La jurisdicción del Estado acreditante sobre susagentes diplomáticos será la que prescribe la legislación dedicho Estado, y no ha de ser necesariamente objeto de losartículos relativos a las inmunidades diplomáticas. En opinióndel Gobierno de China, estos artículos deben tratar únicamentede las inmunidades de que disfrutan los agentes diplomáticosen el Estado en que está acreditada la misión y, en circuns-tancias determinadas, en un tercer Estado. Cualquier reglarígida relativa a esta cuestión no sólo se considera inconve-niente, sino que hasta podría resultar incompatible con elverdadero propósito de la práctica, establecida desde hacemucho, de la inmunidad diplomática.

Artículo 28

El Gobierno de China duda de la conveniencia de la nece-sidad de adoptar disposiciones que concederían al personal téc-nico y administrativo de la misión, y a los miembros de sufamilia, los mismos privilegios e inmunidades que a los miem-bros del personal diplomático de una misión. Por regla gene-ral, debería ser suficiente que gocen de inmunidad con respectoa las funciones realizadas en su capacidad oficial y que se lesexima de impuestos y tasas sobre los salarios que percibenpor su empleo, si no son nacionales del Estado en que estáacreditada la misión. Los Estados que consideren convenienteconceder privilegios e inmunidades diplomáticos plenos pueden,desde luego, hacerlo por su propia voluntad o mediante acuerdosbilaterales.

También se sugiere que sería útil definir la expresión"miembros de la familia", para evitar abusos y controversias.

8. DINAMARCA

Observaciones transmitidas por carta del Representante Perma-nente Adjunto de Dinamarca ante las Naciones Unidas, re-cibida con fecha 5 de marzo de 1958

[Original: inglés][Nota: Según dicha carta, el Ministerio de Relaciones

Exteriores está de acuerdo con los artículos, salvo los que co-menta a continuación.]

Artículo 8El Gobierno de Dinamarca opina que por razones de orden

práctico el Estado cerca del cual se acredita a la misión deberíaautorizar al jefe de ésta para que desempeñe sus funcionestan pronto como sea posible después de su llegada. Por lotanto, debería bastar el envío al Ministerio de RelacionesExteriores de una copia de estilo de las cartas credenciales deljefe de la misión.

Artículo 9Cabe observar que cuando no se halla presente en el país en

que está acreditada la misión ningún diplomático pertenecientea la misma, es posible que se designe oficialmente a uno de susmiembros no diplomáticos para que se ocupe de sus asuntoscon el carácter de encargado de negocios. Quizás debiera estu-diarse la conveniencia de mencionar esa posibilidad en la con-vención (por ejemplo, en un tercer párrafo que podría agre-garse a este artículo).

Artículo 15El Gobierno de Dinamarca propone que se agreguen las

palabras "sin distinciones" después de la palabra "permitir".Artículo 35

Se propone la adición del párrafo siguiente:"El Estado en que está acreditada la misión permitirá que

sean retirados los bienes muebles de dichas personas, salvolos que éstas hayan adquirido en el país y sobre los cualesrecaiga una prohibición de exportación al tiempo de lapartida/'

9. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

Observaciones transmitidas por nota verbal del RepresentanteInterino de los Estados Unidos de América ante las NacionesUnidas, de fecha 24 de febrero de 1958

[Original: inglés]

Observaciones generalesLas primeras observaciones del Gobierno de los Estados

Unidos de América se refieren a la cuestión de la forma enque habrá de presentarse a la Asamblea General el proyectode artículos relativos a las relaciones e inmunidades diplo-máticas. En el párrafo 15 de la introducción al proyecto deartículos se dice que el proyecto se ha elaborado partiendoprovisionalmente de la hipótesis de que servirá de base parauna convención, y que la decisión definitiva sobre la forma enque el proyecto será sometido a la Asamblea General setomará a la vista de las observaciones que se reciban de losgobiernos.

El Gobierno de los Estados Unidos de América suscribeíntegramente el criterio expresado por la Asamblea Generalen su resolución 685 (VIT), aprobada el 5 de diciembre de1952, en la que se pidió a la Comisión de Derecho Internacionalque procediera a la "codificación en materia de relaciones einmunidades diplomáticas, incluyéndola entre los asuntos aque conceda prioridad". Según se declara en esa resolución, esde desear la observancia uniforme por todos los gobiernos delos principios y normas existentes, especialmente en cuanto altrato que debe darse a los representantes diplomáticos deEstados extranjeros. Pero los gobiernos no siempre están deacuerdo en lo que atañe a los requisitos de derecho internacio-nal. Por tanto, la codificación de esa materia por la Comisiónde Derecho Internacional debería contribuir sensiblemente amejorar las relaciones entre los Estados. Los gobiernos quese esfuerzan sinceramente por hacer honor a sus obligacionesinternacionales acogerán con beneplácito que se enuncie enforma concisa en qué consisten actualmente esas obligaciones.


No obstante, algunos de las artículos referentes a las relacio-nes e inmunidades diplomáticas que han sido presentados a losgobiernos para que formulen sus observaciones no pueden serconsiderados como una codificación de los principios existentesdel derecho internacional en la materia. En cierto número depuntos, el proyecto de artículos parece representar una reformay ampliación del derecho internacional vigente y sentar ciertasnuevas reglas que difieren de las existentes.

El Gobierno de los Estados Unidos de América se opone ala sugestión de que el proyecto de artículos sea sometido a laAsamblea General bajo la forma de una convención. Lasprincipales objeciones que opone a una convención son lassiguientes :

1. Es poco probable que un número importante de Estadoslleguen a ser partes en una convención multilateral de estanaturaleza. Los Estados se han mostrado invariablemente pocodispuestos a celebrar tratados multilaterales que estipulenreglas para el trato de los representantes diplomáticos de unEstado en el territorio de otro.

2. La adopción de una convención multilateral de esta índolepor algunos Estados y no por otros ocasionaría desacuerdo yconfusión respecto al trato del personal diplomático de lospaíses que se adhieran al instrumento en el territorio de lospaíses no adheridos al mismo y viceversa.

3. La adopción de una convención que siga en líneas gene-rales el proyecto de artículos tendería a inmovilizar el statu quo,e impediría el desarrollo normal de prácticas diplomáticasconvenientes.

4. La adopción de dicha convención repercutiría o requeriríareformas en las leyes y reglamentos nacionales vigentes enrelación con muchas materias que juiciosamente se han dejadohasta ahora a discreción de los Estados interesados y no hansido reglamentadas por el derecho internacional.

5. Cierto número de artículos representan aparentemente unesfuerzo encaminado a conciliar los puntos de vista discrepantesde los gobiernos en cuanto a lo que debería ser una regladeterminada. Con harta frecuencia esto da origen a una declara-ción vaga o equívoca, de significado oscuro y que se presta adistintas interpretaciones. El Gobierno de los Estados Unidosde América estima que, a menos que sea posible enunciaruna regla con sencillez y claridad, la Comisión simplementedebería señalar que, en cuanto a la cuestión de que se trate,la norma de derecho es dudosa.

Además, el Gobierno de los Estados Unidos de América haceobservar que el proyecto de artículos tendría una aplicaciónmás amplia de lo que parece haberse previsto. La Comisión deDerecho Internacional declara en su informe que el proyectode artículos se limita expresamente a las misiones diplomáticaspermanentes, excluyendo así la cuestión general de las organi-zaciones internacionales. No obstante, la aceptación del proyectode artículos por los Estados Unidos de América ejerceríatambién efectos sobre el trato concedido a los representantesde ciertas organizaciones internacionales y a los miembros desu personal. Por ejemplo, la sección 15 del Acuerdo entre losEstados Unidos de América y las Naciones Unidas relativo ala Sede de estas últimas, firmado el 26 de junio de 1947,estipula que las prerrogativas e inmunidades a las que tendránderecho distintas categorías de personas serán las que seotorgan a los miembros de las misiones diplomáticas acre-ditadas en los Estados Unidos de América, con sujeción a lascorrespondientes condiciones y obligaciones.

Además, el Gobierno de los Estados Unidos de América haceobservar que en el proyecto de artículos no parece tenersedebidamente en cuenta el principio de reciprocidad que en laactualidad informa gran parte de la práctica de los gobiernosrespecto a los privilegios e inmunidades diplomáticos. Aunqueciertas normas de conducta deben ser observadas por todoslos gobiernos sin distinción, hay otras que no hay que aplicarmás que a base de reciprocidad.

En consecuencia, el Gobierno de los Estados Unidos reco-mienda que la Comisión de Derecho Internacional no emprendala revisión del proyecto de artículos bajo la forma de unaconvención, sino que proceda a la codificación de los principiosexistentes del derecho internacional en materia de relaciones

e inmunidades diplomáticas. En tal codificación deben enunciarselos principios de derecho internacional y las reglas de la prác-tica que han llegado a quedar sentadas con tanta claridad y aser reconocidas tan inequívocamente que cabe esperar su comúnobservancia por todos los Estados.

Además de las observaciones de los gobiernos sobre el pro-yecto de artículos, las respuestas a la solicitud del SecretarioGeneral de fecha 12 de octubre de 1955, en la que se pedíainformación en relación con las leyes, reglamentos y prácticasde los Estados en materia de relaciones e inmunidades diplo-máticas, serán útiles para determinar en qué cuestiones el prin-cipio particular de derecho internacional aplicable al caso estátan bien definido que permite la codificación. El hecho de quela práctica de algunos Estados se aparte de una regla deter-minada puede indicar solamente que dichos Estados no cum-plen en la actualidad con las obligaciones internacionales quehan contraído como miembros de la comunidad de los Estados.

Observaciones sobre los diferentes artículos

Artículo lEste artículo, en el que se afirma que el establecimiento de

relaciones diplomáticas entre los Estados y de misiones diplo-máticas permanentes se efectuará por consentimiento mutuo,confirma la práctica general. Podría agregarse otro párrafo re-ferente al caso en que el jefe de una misión y quizás otrosfuncionarios de ella estén también acreditados ante otro Estadou otros Estados. En tal caso, el Estado acreditante deberíaobtener primeramente el consentimiento de cada uno de losEstados ante los cuales se propone acreditar a la misión paratal representación dual o múltiple.

Artículo 2Parece haber acuerdo general en que una misión diplomática

puede desempeñar las funciones enumeradas en los párrafosa) a d) del artículo 2. Pero las funciones enumeradas son obviasy, manifiestamente, la enumeración no es exhaustiva. El Go-bierno de los Estados Unidos de América considera, pues, queprobablemente no sea práctico definir las funciones precisasque puede desempeñar una misión diplomática.

Artículo 3Es práctica general de los Estados, entre ellos los Estados

Unidos de América, obtener la aquiescencia del Estado en elque está acreditada la misión para el nombramiento de unnuevo jefe de ella.

Artículo 4El artículo establece que, con sujeción a lo dispuesto en los

artículos 5, 6 y 7, el Estado acreditante nombrará librementelos demás miembros del personal de la misión.

La intención, así como los efectos probables de este artículo,son dudosos, tanto porque en el proyecto de artículos no sedefinen con suficiente claridad las diversas categorías de per-sonas que integran el personal de la misión como porque enalgunos aspectos el comentario que acompaña a los artículosS a 7 no está en armonía con las disposiciones de los artículos.Como quiera que sea, el Gobierno de los Estados Unidos estimaque conviene modificar este artículo a fin de reconocer elderecho de todo Estado de negarse a recibir en su territorioa cualquier miembro del personal de una misión diplomáticaal que considere inaceptable. Así debe ser, aunque este derechosólo se ejerce raramente y en circunstancias especiales. Conarreglo a las leyes de inmigración de los Estados Unidos deAmérica, para clasificar al solicitante del visado como fun-cionario o empleado de un gobierno extranjero es condiciónprevia cierta forma de aceptación por el Gobierno de losEstados Unidos (véanse las secciones 101 a) 15) A) i) y ii)de la Ley de Inmigración y Nacionalidad, 66 Stat. 167, 8 U.S.C.1101). El hecho de que el Estado en que está acreditada lamisión se niegue cortésmente a expedir los correspondientesdocumentos de entrada en favor de una persona determinadaparece preferible a que inmediatamente después de la llegadade un nuevo miembro de la misión, ésta reciba una notificaciónimprevista en la que se indique que esa persona es personanon grata o no aceptable para el Estado en que está acreditadala misión. Véase el párrafo 3 de las observaciones al artículo 6.


Artículo 5El artículo 5 dispone que los miembros del personal diplo-

mático de la misión no podrán ser designados entre los nacio-nales del Estado en que está acreditada la misión más que conel consentimiento expreso de ese Estado. Parecería que eneste artículo se podría prever en cambio que podrán ser desig-nados salvo en los casos en que el Estado en que está acredi-tada la misión se oponga expresamente.

Los Estados Unidos de América rehusan reconocer auno de sus nacionales como funcionario diplomático de unaembajada o legación establecida en Washington, pero ordina-riamente no tienen inconveniente en que figuren entre el per-sonal de la misión ciudadanos norteamericanos empleados enella con otro carácter.

Articulo 6El párrafo 1 del artículo 6 establece que el Estado en que

está acreditada la misión podrá en cualquier momento comu-nicar al Estado acreditante que el jefe o cualquier miembrode la misión es persona non grata o no aceptable, y que elEstado acreditante retirará entonces a esta persona o pondrátérmino a sus funciones en la misión. En el segundo párrafose dispone que si el Estado acreditante se niega a ejecutar, ono ejecuta en un plazo razonable, las obligaciones que le in-cumben de retirar a esta persona o poner término a sus fun-ciones, el Estado en que está acreditada la misión podrá ne-garse a reconocer a la persona en cuestión como miembrode la misión.

El Gobierno de los Estados Unidos está de acuerdo en queuna persona a la que se declara persona non grata o cuyo retirose pida tiene derecho a que se le conceda un plazo razonablepara salir del país, durante el cual continuará disfrutando delas inmunidades inherentes al cargo que ha desempeñado en lamisión. No obstante, en circunstancias graves o cuando estáen juego la seguridad nacional, el Estado en que está acreditadala misión puede pedir su salida inmediata y negarse a reco-nocerlo en lo sucesivo como miembro de la misión en el desem-peño de funciones oficiales.

A fin de ayudar a los gobiernos a determinar el alcance yefectos probables del artículo 4 y de algunos artículos poste-riores, podría agregarse un nuevo artículo en el que se definanen forma precisa qué personas componen el personal diplo-mático, administrativo, técnico y la servidumbre de una misión.Hay que hacer una distinción clara entre los funcionarios yel personal subalterno, así como entre los nacionales del Estadoacreditante y los nacionales del Estado en que está acreditadala misión y de otros países empleados por el Estado acredi-tante. Además, en ese artículo debería hacerse referencia alos agregados militares, navales y aéreos y a su respectivopersonal. Por ejemplo, en el párrafo 6 del comentario queacompaña al artículo 6, se expone que en nuestros días lacostumbre de nombrar funcionarios del personal diplomáticoa los nacionales del Estado en que está acreditada la misiónse ha hecho poco frecuente. Eso es exacto si se considera queel personal diplomático sólo incluye al personal superior. Elpersonal de las misiones diplomáticas del Gobierno de losEstados Unidos de América, como el de otros muchos gobier-nos, comprende a muchos nacionales del Estado en el queestá acreditada la misión, contratados para desempeñar diversasfunciones subordinadas.

En el párrafo 6 del comentario al artículo 6 se expresa queuna de las excepciones es la que resulta del artículo 5 del pro-yecto, referente al caso en que el Estado acreditante quieradesignar como miembro del personal diplomático a una personaque es a la vez nacional del Estado en que está acreditada lamisión y del Estado acreditante. A juicio de la Comisión, estosólo debería hacerse con el consentimiento expreso del Estadoante el cual va a estar acreditada dicha persona. Es de señalara este respecto que a veces los gobiernos discrepan acerca dela cuestión de quién tiene y quién no tiene doble nacionalidad.El Gobierno de los Estados Unidos de América estima que unavez que el Estado en que está acreditada la misión ha acep-tado la validez, para la entrada en el país de un miembro dela misión, de un pasaporte expedido por el Estado acreditantea una persona que el Estado en que está acreditada la misiónconsidera como uno de sus nacionales, ya sea por nacimiento o

por naturalización, en lo adelante el Estado en que está acre-ditada la misión no puede intentar, antes de que termine elmandato de esa persona y de que expire un plazo razonablepara su salida, afirmar su jurisdicción sobre la misma fundán-dose en que es nacional de dicho Estado. Naturalmente, estasituación es distinta del caso de una persona que posee doblenacionalidad pero que reside en el Estado en que está acredi-tada la misión y está sometida a su jurisdicción en el momentode ser nombrado como miembro del personal de la misión.El Gobierno de los Estados Unidos de América sugiere quese trate en un artículo separado el problema del ejercicio porel Estado en que está acreditada la misión de jurisdicciónfundada exclusivamente en la nacionalidad respecto de las per-sonas de doble nacionalidad que son miembros de una misióndiplomática.

Artículo 7En el párrafo 1 del artículo 7 se dice que el Estado en

que está acreditada la misión puede limitar el número depersonas que hayan de componer una misión a lo que searazonable y normal, teniendo en cuenta las circunstancias ylas condiciones de ese Estado y las necesidades de cada misión.

En tanto que, como reafirmación de un principio general,quizás se dice todo aquello sobre lo cual pueden ponerse deacuerdo los gobiernos. Pero nada se dice en el artículo acercade cómo ha de determinarse lo que es "razonable y normal"teniendo en cuenta las circunstancias ni en qué consisten las"necesidades de la misión". Por tanto, su aplicación no resolveráel problema del aumento desmedido del personal hasta alcanzarproporciones que sean manifiestamente innecesarias para eldesempeño de las funciones anunciadas de la misión, ni el pro-blema de las exigencias arbitrarias por parte del Estado enque está acreditada la misión de que se reduzca el personaldiplomático y administrativo de una misión a proporciones que,en opinión del Estado acreditante, haga casi imposible el des-empeño de funciones indispensables y adecuadas.

En defecto de un acuerdo entre los gobiernos sobre uncriterio que permita determinar estas cuestiones en casos con-cretos, el Gobierno de los Estados Unidos de América estimaque no es práctico redactar una regla sobre esta cuestión.

En el segundo párrafo del artículo 7 se dispone que unEstado podrá también, dentro de límites semejantes y sin nin-guna discriminación, negarse a aceptar funcionarios de deter-minada categoría, así como negarse a admitir a personas nom-bradas en calidad de agregados militares, navales o aéreos queno tengan su aquiescencia previa.

El Gobierno de los Estados Unidos de América es resuel-tamente contrario a la aprobación de este párrafo, que le parececensurable por varias razones. Este artículo va más allá delos principios vigentes de derecho internacional y, en ciertosaspectos, parece sancionar prácticas actuales de ciertos paísescontra las cuales han protestado el Gobierno de los EstadosUnidos y otros gobiernos. No sólo omite mencionar el principiode reciprocidad, sino que parece prever que el Estado en queestá acreditada la misión ha de tratar a todas las misionesextranjeras por igual, sin atender a la forma en que el Estadoacreditante trata a los representantes del Estado en que estáacreditada la misión. Tampoco en este caso tendría inconve-niente el Gobierno de los Estados Unidos en que se previeraque el Estado en que está acreditada la misión tiene derechoa negarse a aceptar funcionarios de una categoría determinadapara el desempeño de una función que sólo puede desempeñarsea título de privilegio y no de derecho. No obstante, una vezque se ha concedido al Estado acreditante el derecho de lega-ción, dicho Estado tiene derecho a que en el personal de sumisión figuren funcionarios de todas las categorías necesariaspara el desempeño de las funciones que están implícitas en elderecho de legación. Además, sólo el Estado acreditante y elEstado en que está acreditada la misión están en situaciónde determinar las circunstancias y condiciones que pueden influiren el número de funcionarios y la composición de sus misionesrespectivas en el territorio del otro.

Según se indica en las observaciones relativas al artículo 4,aunque la facultad se ejerza con limitaciones, todo Estadopuede negarse a aceptar a un nacional extranjero, inclusive alos agregados al servicio diplomático. El Gobierno de los Esta-


dos Unidos de América no requiere la aquiescencia para losagregados militares, navales o aéreos más que a título de reci-procidad. Como los Gobiernos de Hungría, Italia, Filipinas,Rumania y España sólo exigen la aquiescencia cuando se tratade los puestos superiores del servicio, el Gobierno de los EstadosUnidos, a título de reciprocidad exige una aquiescencia aná-loga. Ni siquiera esos Gobiernos exigen la aquiescencia en elcaso de los ayudantes de los agregados militares, aéreos onavales. En caso de que estos Gobiernos suprimiesen el requi-sito de esta aquiescencia, el Gobierno de los Estados Unidosde América correspondería con igual medida.

Articulo 8En el artículo 8 se sienta una regla en cuanto al momento

en que el jefe de una misión tiene derecho a asumir sus fun-ciones en relación con el Estado en que está acreditada lamisión. Esto es más que nada cuestión de protocolo o de cos-tumbre del país. En los Estados Unidos de América, los em-bajadores y ministros son recibidos por el Presidente, peroantes el nuevo jefe de misión presenta al Secretario de Estadocopia de sus cartas credenciales, de las cartas de retiro desu predecesor y copia del discurso que se propone pronunciaral ser recibido por el Presidente. Después de esta presentaciónal Secretario de Estado, puede desempeñar todas las funcionesinherentes a su cargo.

Articulo 9Este previene que si está vacante el cargo de jefe de la

misión o si el jefe de la misión no puede ejercer sus funciones,la dirección de la misión será ejercida por un encargado denegocios ad interim, cuyo nombre será comunicado al gobiernodel Estado en que está acreditada la misión. Además, esteartículo dispone que a falta de esta comunicación, se presumiráque está encargado de la dirección de la misión el funcionariode ella que figure en la lista diplomática inmediatamente des-pués del jefe de la misión.

El Gobierno de los Estados Unidos de América consideraque este artículo es inaceptable. El Gobierno de los EstadosUnidos de América requiere en todos los casos la notificaciónpertinente antes de reconocer a un miembro de la misión comoencargado de negocios ad interim. Esto se aplica tanto en casode vacante como en caso de ausencia temporal o enfermedaddel jefe de la misión. El Gobierno de los Estados Unidos deAmérica no "presumiría" que un funcionario determinado estáfacultado para representar a su gobierno en su carácter deencargado de negocios ad interim. Además, el hecho de que losEstados tuvieran que llegar a esta presunción basados en elorden en que los nombres puedan figurar en una lista diplomá-tica ofrece muchos inconvenientes. Algunos gobiernos no pu-blican esta lista y, si lo hacen, la lista publicada puede no estaral día. Además, cabe señalar que el objeto de la lista diplomá-tica no es el de que sea utilizada para los fines de determinarqué funcionario habrá de actuar como encargado de negociosad interim. Por ejemplo, algunos gobiernos suelen enumerar,después del nombre del jefe de misión, los de los agregadosmilitares, navales o aéreos de mayor graduación.

Articulo 10En virtud de este artículo, los jefes de misión se dividen en

tres clases. Se sugiere que este artículo podría empezar con laspalabras "para los fines de precedencia y etiqueta . . .".

Artículo 11Este artículo reafirma la práctica general de los Estados

que consiste en ponerse de acuerdo sobre la categoría a quehabrán de pertenecer los jefes de sus misiones. El Gobiernode los Estados Unidos hace observar, no obstante, que no esnecesario que el Estado acreditante y el Estado en que estáacreditada la misión estén representados por jefes de misiónde idéntico rango. Por ejemplo, un Estado puede estar repre-sentado por un embajador en tanto que el otro prefiere quele represente un ministro o un encargado de negocios.

Artículo 12Las reglas de precedencia entre los jefes de misión que pres-

cribe el artículo 12 se refieren a cuestiones de práctica y pro-tocolo en el Estado en que está acreditada la misión, y no aprincipios de derecho internacional propios para la codificación.

Véanse también las observaciones antes formuladas acerca delartículo 8.Artículo 13

El Gobierno de los Estados Unidos está de acuerdo con lasdisposiciones del artículo 13, por las que requeriría que cadaEstado establezca un modo uniforme para la recepción de losjefes de misión de cada clase.

Se sugiere que este artículo disponga, además, que este modouniforme para la recepción de los jefes de misión de cada clasese aplique sin discriminación. Véase, además, el comentariorelativo al artículo 8.

Artículo 14El Gobierno de los Estados Unidos conviene en que, salvo

en lo concerniente a la precedencia y a la etiqueta, no debehaber ninguna diferencia entre los jefes de misión por razónde su clase.

Articulo 15El Gobierno de los Estados Unidos de América está de

acuerdo con la intención manifiesta en el artículo 15 de queel Estado en que está acreditada la misión debe proporcionaral Estado acreditante alojamiento adecuado para la misión,pero no está obligado a hacer excepciones a las normas dederecho positivo que regulan los títulos o derechos de pro-piedad sobre bienes inmuebles. Los Estados Unidos de Amé-rica estiman, no obstante, que para mayor claridad deberíamodificarse este artículo a fin de que su texto diga más omenos lo siguiente:

"El Estado en que está acreditada la misión está obligadoa permitir que el Estado acreditante adquiera en su territoriolos locales necesarios para la misión, o a proporcionarle deotra manera alojamiento, inclusive vivienda y otros servicios,para los miembros de la misión."

Artículo 16El Gobierno de los Estados Unidos de América conviene en

que los locales de la misión diplomática deben ser inviolablesy en que las autoridades locales no podrán penetrar en ellossin el consentimiento del jefe de la misión. Pero este consen-timiento se presumirá cuando sea necesario entrar en esoslocales inmediatamente para proteger vidas y bienes, comosucede, por ejemplo, en el caso de un incendio que pone enpeligro los edificios contiguos.

El párrafo 3 de este artículo, considerado a la luz del comen-tario correspondiente, presenta problemas especiales. En estepárrafo se dispone que los locales de la misión y su mobiliariono pueden ser objeto de ningún registro, requisa, embargo uotra medida de ejecución. Parecería que el párrafo 1 de esteartículo comprende el "registro" de una misión según se empleaen el párrafo 3. Si se acepta esto, entonces debería suprimirsedel párrafo la palabra "registro". En caso contrario, el Go-bierno de los Estados Unidos de América agradecería que seexplicase de qué clase de registro se trata. En segundo lugar,si bien los gobiernos por fortuna raramente se han visto obli-gados a requisar los locales utilizados por la misiones diplo-máticas extranjeras, el Gobierno de los Estados Unidos deAmérica considera que el derecho internacional no excluyeabsolutamente la requisa de estos locales o su ocupación me-diante el ejercicio del derecho de dominio eminente. Natural-mente, este derecho sólo puede ejercerse en circunstancias muyexcepcionales, como en caso de que ocurra un desastre degran magnitud o de que sea necesario ejecutar mejoras urbanasimportantes que exijan ocupar total o parcialmente los terrenosen que estén situados los locales de la misión. En este caso,el Estado en que está acreditada la misión está obligado aabonar sin tardanza una indemnización que sea apropiada alvalor del inmueble ocupado y, si es necesario, a interponer susbuenos oficios para ayudar al Estado acreditante a obtener otrolocal adecuado. Por último, en lo concerniente a los embargosy medidas de ejecución, en el caso de propiedades arrendadaso alquiladas, el derecho internacional sólo requiere que paraejecutar la orden judicial no sean invadidos los locales de lamisión. La situación es distinta, claro está, cuando el local espropiedad del gobierno extranjero y se utiliza para fines diplo-máticos. En este caso, el título a la inmunidad soberana ex-cluiría el embargo o las medidas de ejecución.


El Gobierno de los Estados Unidos de America no está deacuerdo con la última frase del párrafo 2 del comentario. Noestá claro a qué clase de notificaciones judiciales se alude.El Gobierno de los Estados Unidos de América conviene enque no se pueden hacer notificaciones o dejar citatorios pormedio de un ujier en los locales de la misión. No obstante,este Gobierno no está de acuerdo en que las notificaciones judi-ciales, sean cuales fueren, deban entregarse por conducto delMinistro de Relaciones Exteriores del Estado en que estáacreditada la misión. Si la persona a quien está dirigida lanotificación u orden de comparecencia no goza de inmunidaddiplomática, el documento le debe ser entregado en su domicilioo en otro lugar apropiado fuera de los locales de la misión. Siel interesado disfruta de inmunidad diplomática, no está some-tido a la jurisdicción de los tribunales locales a menos que sugobierno renuncie a la inmunidad. El Ministerio de RelacionesExteriores no tiene que intervenir más que cuando tal docu-mento ha sido entregado por error y el jefe de la misión pideal Ministerio de Relaciones Exteriores que devuelva la noti-ficación al tribunal con la indicación que corresponda en cuantoa la inmunidad.

El Gobierno de los Estados Unidos de América no puedeaprobar el texto del párrafo 4 del comentario. Se sugiere quela parte esencial de este párrafo se enuncie como regla dederecho internacional más o menos en los siguientes términos :

"No obstante la inviolabilidad de los locales de la misión,los inmuebles están sujetos a la legislación del país en queestán situados. El Estado acreditante está obligado a per-mitir que el terreno donde se encuentran los locales de lamisión se utilice para ejecutar obras públicas, tales como lasque consisten en ensanchar una carretera, por ejemplo. Porsu parte, el Estado en que está acreditada la misión estáobligado a abonar sin demora una indemnización justa y,si es necesario, a poner a disposición del Estado acreditanteotros locales apropiados."

Articula 17El Gobierno de los Estados Unidos de América está de

acuerdo con el artículo, si su objeto es el de otorgar una exen-ción tributaria respecto de los impuestos correspondientes alos edificios de una misión diplomática que vendría obligadoa pagar el gobierno extranjero, ya sea como propietario ocomo arrendatario. El Gobierno de los Estados Unidos, sinembargo, no está de acuerdo con este artículo si su finalidades conceder una exención de los impuestos que gravan la pro-piedad arrendada o alquilada que están a cargo del dueño yno del Estado acreditante ni de los impuestos sobre los bienesinmuebles que pertenecen al jefe de la misión a título per-sonal. Además, no se precisan en este artículo qué categoríasde bienes se considerará que constituyen los locales de lamisión. Podría modificarse el texto de este artículo de modoque diga lo siguiente:

"El Estado acreditante estará exento de toda clase deimpuestos y gravámenes, nacionales o locales, respecto delos edificios de la misión de que sea directa o indirectamentepropietario el Estado acreditante y que se utilicen para losfines de legación, siempre que no se trate de derechos, exi-gidos a base de reciprocidad, que constituyan el pago deservicios efectivamente prestados. Para los efectos del pre-sente artículo, se considerará que las propiedades utilizadaspara los fines de legación incluyen el terreno y los edificiosutilizados por la embajada o legación, la cancillería y todossus anexos, así como las residencias de los funcionarios yempleados de la misión."

En el comentario podría explicarse que se considerará que laspropiedades utilizadas a los efectos de legación incluirán elterreno en que están ubicados los edificios, así como los jardines,estacionamientos, terrenos baldíos o no urbanizados, siempreque dichos terrenos sean contiguos al terreno en que estánsituados los edificios.

Articulo 18El Gobierno de los Estados Unidos de América está de

acuerdo en que sean inviolables los archivos de la misión, perosugiere que se omitan las palabras "y los documentos", porprestarse a confusión y ser innecesarias.

El Gobierno de los Estados Unidos de América no puedeaceptar la afirmación que figura en el comentario, según la cualla inviolabilidad se extiende a los "archivos y a los documentos,independientemente de los locales en que se encuentren". Lainviolabilidad que propiamente se atribuye a los archivos de lamisión presupone que los documentos archivados se encontra-rán en los locales de la misión, en tránsito ordinario por correoo valija sellada, o bajo la custodia personal de funcionariosdebidamente autorizados de la misión para su uso en el desem-peño de sus funciones.

Artículo 19El Gobierno de los Estados Unidos de América está de

acuerdo en que el Estado en que está acreditada la misión debedar toda clase de facilidades para el desempeño de las funcionesde la misión. Convendría, sin embargo, que se diera algunaindicación en cuanto al significado y el alcance de las palabras"toda clase de facilidades".

Artículo 20El artículo 20 está redactado en términos tan generales que

viene a sancionar la práctica actual de ciertos gobiernos envirtud de la cual el desplazamiento de los miembros de unamisión diplomática es objeto de tantas restricciones que se haceilusorio el derecho a la libertad de desplazamiento y de circu-lación. La parte final de este artículo requeriría que las res-tricciones a la circulación se apliquen por igual a los repre-sentantes diplomáticos de todos los Estados, inclusive de aque-llos en donde no se restringe la libertad de desplazamiento delos representantes del Estado en que está acreditada la misión.Pero en estas cuestiones interviene el principio de la recipro-cidad. Se estima que es preferible que no haya un artículo sobreesta materia, a que el artículo pueda ser objeto de abusoarbitrario.

Articulo 21El Gobierno de los Estados Unidos de América está con-

forme en general con los párrafos 1 y 3 del artículo 21. EsteGobierno recomienda, no obstante, que se agregue una nuevafrase al párrafo 2 del artículo 21 que diga lo siguiente :

"Los objetos radioactivos no podrán considerarse como ob-jeto de uso oficial de una misión diplomática y la valija diplo-mática que contenga un objeto de esa clase podrá serrechazada."Además, el Gobierno de los Estados Unidos de América

sugiere que se modifique el párrafo 4 para que diga losiguiente :

"El correo diplomático estará protegido mientras esté entránsito en el territorio del Estado en que está acreditadala misión o en el territorio de un tercer Estado en el quehaya entrado provisto de la debida documentación."

El Gobierno de los Estados Unidos cree que por varios con-ceptos el comentario a este artículo no refleja las regías vigen-tes de derecho internacional.

Artículo 22Este artículo establece que la persona del agente diplomático,

término que designa al jefe de la misión y a los miembros delpersonal diplomático de la misma, será inviolable y que ésteno podrá ser detenido ni retenido por decisión administrativani por decisión judicial. Según se declara en las observacionesreferentes al artículo 4, la composición del personal diplomáticorequiere una definición más precisa.


acuerdo con el párrafo 1 del artículo 23, según el cual la resi-dencia particular del agente diplomático es inviolable. ElGobierno de los Estados Unidos opina, sin embargo, que elpárrafo 2 debe ser estudiado más a fondo. Por ejemplo, nogozarían de inviolabilidad los bienes, documentos y corres-pondencia de un agente diplomático relacionados con una em-presa comercial existente en el Estado en que está acreditadala misión.

Artículo 24En este artículo se ha tratado de fijar una nueva regla de

derecho internacional. Si bien se prevé la completa inmunidad


en materia de jurisdicción penal, la exención de la jurisdiccióncivil estaría sujeta a ciertas excepciones que actualmente noestán reconocidas en derecho internacional. Además, en el pá-rrafo 4 de este artículo se trata de determinar qué tribunal delEstado acreditante es competente para ejercer jurisdicciónsobre sus propios agentes diplomáticos.

El Gobierno de los Estados Unidos de América opina quedebería revisarse este artículo con objeto de reafirmar los prin-cipios vigentes de derecho internacional relativos a la materia.Para ello se estima que debe preverse que, mientras no medierenuncia por el Estado acreditante, las personas con derechoa la inmunidad diplomática gozarán de plena exención frentea la jurisdicción penal y civil, salvo en lo tocante a los bienesinmuebles que pertenezcan a dichas personas a título particular.En el segundo caso, las actuaciones judiciales suelen ser in remmás que in personam. Además, el Gobierno de los EstadosUnidos de América sugiere que se suprima la última frase delpárrafo 4 del artículo.

Artículo 25El Gobierno de los Estados Unidos de América está con-

forme con los principios enunciados en los párrafos 1 y 2 delartículo 25, en que se dice que el Estado acreditante podrárenunciar a la inmunidad de los agentes diplomáticos y que,en lo penal, esta renuncia ha de ser siempre expresa y emanardel gobierno.

En los párrafos 3 y 4, sin embargo, se reconoce que la re-nuncia a la inmunidad en ciertos juicios civiles puede serimplícita. Esto es incompatible con la teoría aceptada de quela inmunidad es en interés del gobierno interesado y no delindividuo. Por diversas razones, el Estado acreditante puedeno considerar conveniente que uno de los miembros de su misiónllegue a intervenir en actuaciones judiciales en el Estado en queestá acreditada la misión. Por tanto, el Gobierno de los EstadosUnidos de América opina que, en cada caso, el Estado acredi-tante debe renunciar expresamente a la inmunidad.

Artículo 26Este artículo no puede considerarse como una enunciación

de las exenciones tributarias a que actualmente tienen derecholos agentes diplomáticos de conformidad con los principiosvigentes del derecho internacional. Si bien es posible quealgunas de sus disposiciones estén en armonía con los requi-sitos del derecho internacional, otras no concuerdan con ellos.

Artículo 27En el párrafo 1 de este artículo se dispone que no se perci-

birán derechos de aduana en el caso de objetos destinados aluso de una misión o al uso personal del agente diplomático ode los miembros de su familia que vivan en su casa. Suponiendoque el término "agente diplomático" se aplique únicamente a lapersona a la que se reconoce carácter oficial, este párrafo estáen consonancia con la práctica seguida por los Estados Unidosde América en la materia.

Por otra parte, en el párrafo 2 de este artículo se disponeque el equipaje personal de un agente diplomático estará exentode inspección, salvo en ciertos casos en que podrá llevarse acabo en presencia de dicho agente o de su representante autori-zado. A juicio del Gobierno de los Estados Unidos de América,la exención usual de inspección del equipaje personal de unfuncionario diplomático por las autoridades de aduana se con-cede por cortesía y no porque lo exija el derecho internacional.

Artículo 28En este artículo se dispone que, además de los agentes diplo-

máticos, gozarán de los privilegios e inmunidades mencionadosen los artículos 22 a 27 los miembros de la familia del agentediplomático, lo mismo que "el personal administrativo y técnico"de la misión y sus familias, con tal que no sean nacionales delEstado en que está acreditada la misión. No obstante, el"personal de servicio" sólo gozará de inmunidad respecto delos actos realizados en el desempeño de sus funciones y, sino fueren nacionales del Estado en que está acreditada lamisión, estarán también exentos del pago de impuestos y tasassobre los salarios que perciban. Los dos últimos párrafos deeste artículo se aplican a los sirvientes privados.

El Gobierno de los Estados Unidos de América consideraque una declaración cuidadosa y precisa de la Comisión déDerecho Internacional en lo que atañe a los privilegios, inmu-nidades y exenciones a que deben considerarse con derecho losfuncionarios y empleados de diversas categorías de una misión,contribuiría apreciablemente a mejorar las relaciones entrelos gobiernos.

Es bien sabido que pocos gobiernos son tan generosos comoel Gobierno de los Estados Unidos de América en la concesiónde privilegios e inmunidades a todos los miembros del personalde una misión diplomática. En los Estados Unidos de América,así como en la mayoría de los Estados, no se otorga inmunidada las familias de los empleados de las misiones diplomáticasen Washington cuyos nombres no figuran en la lista diplomá-tica. Además, salvo cuando llegan por primera vez y duranteun período razonable después de su llegada, estos empleados ysus familias, si no hay acuerdos de carácter recíproco, nodisfrutan de privilegios en materia de importación ni de otrasexenciones tributarias de que disfruta el personal oficial. Ade-más, previa petición al efecto, el Gobierno de los EstadosUnidos de América pone en conocimiento de los tribunalesnorteamericanos la inmunidad de jurisdicción de que disfrutantodos los funcionarios y empleados de una misión diplomáticaestablecida en Washington, sea cual fuere su nacionalidad,cuyo nombramiento haya sido debidamente notificado y acep-tado por los Estados Unidos con ese carácter, así como lainmunidad de las familias de los funcionarios que figuran enla lista diplomática.

Otros gobiernos pueden estimar que el derecho internacionalno exige la concesión de inmunidades diplomáticas a los em-pleados subordinados de una misión para actos que no seanlos oficiales. El Gobierno de los Estados Unidos de Américaconfía en que la Comisión de Derecho Internacional podráenunciar la regla de derecho internacional en la materia consuficiente claridad, de modo que pueda contarse con una guíaprecisa acerca de las inmunidades que deben otorgar losgobiernos a los miembros de las misiones diplomáticas extran-jeras.

Artículo 29Este artículo dispone que, en lo que respecta a la adquisición

de la nacionalidad del Estado en que está acreditada la misión,ninguna de las personas que gozan de los privilegios e inmu-nidades diplomáticos en ese Estado, a excepción de los hijosde sus nacionales, estará sometida a la legislación del Estadoen que está acreditada la misión. Este artículo corresponde alas disposiciones vigentes en la materia en los Estados Unidosde América y está en armonía con el derecho internacional,según lo interpreta el Gobierno de los Estados Unidos deAmérica.

Artículo 30Este artículo establece que el agente diplomático subdito del

Estado en que está acreditada la misión gozará de inmunidadde jurisdicción para los actos oficiales realizados en el desem-peño de sus funciones. En el último párrafo del comentariose dice que la regla propuesta supone que los miembros delpersonal administrativo y de servicio de una misión que noson nacionales del Estado en que está acreditada no gozan deotros privilegios e inmunidades que las que les concede eseEstado.

En opinión del Gobierno de los Estados Unidos de América,todos los funcionarios y empleados de una misión diplomática,independientemente de su nacionalidad, deben gozar de inmu-nidad de jurisdicción respecto de los actos oficiales. Esta inmuni-dad se otorga en interés de los gobiernos y no del individuo(véanse las observaciones formuladas respecto a los artículos6 y 28).


acuerdo con las disposiciones del artículo 31, en el que seestablece que el derecho de una persona a los privilegios einmunidades diplomáticos comienza desde el momento en queentra en el país para tomar posesión de su cargo y continúanhasta que salga de él o cese en sus funciones o haya transcu-


rrido un plazo razonable para salir del país y retirar susefectos. No obstante, el Gobierno de los Estados Unidos deAmérica considera que cuando la persona se encuentra ya enel territorio del Estado en que está acreditada la misión, susprivilegios e inmunidades no comienzan hasta que su nombra-miento se notifica al Ministerio de Relaciones Exteriores y esaceptado por éste.

Artículo 32

El Gobierno de los Estados Unidos de América está conformecon el artículo 32 si se tiene la intención de que sólo seaplique a los deberes de un tercer Estado con respecto alagente diplomático que dirigiéndose en viaje oficial al lugarde su destino normal o procedente de él atraviese el territoriode ese tercer Estado, o se encuentre en él, en tránsito inme-diato y continuo. No obstante, un tercer Estado no está obligadoa otorgar inviolabilidad a un agente diplomático mientras estéen tránsito para otros fines o durante su estancia en dichotercer Estado. El Gobierno de los Estados Unidos de Américahace observar, además, que conviene revisar este artículo paraque abarque a otros miembros del personal de la misión.

Naturalmente, para que la persona en tránsito por un tercerEstado, ya se trate de un correo diplomático, de un agentediplomático o de cualquier otra persona vinculada a una misióndiplomática, pueda hacer valer cualquier derecho es condiciónprevia que el interesado esté provisto de la documentacióndebida y que el tercer Estado haya autorizado su tránsito, obien que su presencia en el tercer Estado sea involuntaria yaccidental, por obedecer a circunstancias imprevistas, como enel caso de naufragio o aterrizaje forzoso de un aeroplano.

Artículo 33

El Gobierno de los Estados Unidos de América está conformecon la declaración de que las personas que gozan de inmunidaddiplomática deberán, no obstante, respetar las leyes y regla-mentos del Estado en que está acreditada la misión y abste-nerse de intervenir en los asuntos internos de ese Estado. ElGobierno de los Estados Unidos de América está de acuerdotambién en que, a falta de acuerdo especial, la misión deberátratar los asuntos oficiales por conducto del Ministerio deRelaciones Exteriores, y de que los locales de la misión nodeben emplearse para fines que sean incompatibles con lasfunciones de la misión. Véanse, no obstante, las observacionesformuladas por los Estados Unidos acerca del artículo 2, enlo que atañe a las funciones de una misión.

Artículo 34

Este artículo expone algunos de los diversos modos de ter-minar las funciones del agente diplomático; la descripción quese hace en el artículo parece correcta, con la excepción delpárrafo c), que debería ser redactado nuevamente. Es cos-tumbre que la notificación en que se anuncia que un agentediplomático se considera persona non grata, o el requerimientopara que sea retirado lo haga el Estado en que está acreditadala misión al jefe de ella y no al interesado. Normalmente estasnotificaciones deben prever que las funciones de la personade que se trate se darán por terminadas a partir de cierta fecha.

Artículo 35

Este artículo parece recoger la práctica existente respecto aldeber del Estado en que está acreditada la misión de dar faci-lidades para la salida del país, aun en el caso de conflictoarmado.

Artículo 36

Este artículo parece recoger la práctica existente respectoal deber del Estado en que está acreditada la misión de res-petar y de proteger los locales, los bienes y los archivos sihay ruptura de relaciones diplomáticas o si se retira o inte-rrumpe una misión, así como de permitir que los intereses delEstado acreditante sean representados por un tercer Estadoque sea aceptable por el Estado en que está acreditada la misión.

Artículo 37Este artículo debería ser suprimido si no se da al proyecto

de artículos la forma de una convención.

10. FINLANDIA

Observaciones transmitidas por nota verbal del RepresentantePermanente de Finlandia en las Naciones Unidas, de fecha18 de abril de 1958

[Original: inglés]

El proyecto de artículos preparado por la Comisión de Dere-cho Internacional parece en conjunto aceptable y acorde conla práctica internacional.

En el artículo 2, relativo a las funciones de una misión diplo-mática, se podría suprimir del párrafo d) la palabra "todos",pues evidentemente la misión diplomática elegirá por sí mismalos medios lícitos de enterarse de las condiciones y de la evo-lución de los acontecimientos en el Estado en que se halleacreditada.

El artículo 3 del proyecto dispone que, para el nombramientode todos los jefes de misión, se ha de obtener el previo asen-timiento del Estado en que hayan de ser acreditados. Sin em-bargo, en la práctica, esto se ha venido aplicando sólo a losembajadores y ministros y parece que debería mantenerse unprocedimiento más flexible respecto a los encargados denegocios.

En el artículo 8, las dos variantes mencionadas poseen susméritos propios. En Finlandia se considera que el comienzo delas funciones oficiales del jefe de una misión tiene efecto ala presentación de sus cartas credenciales, momento claramentedeterminado e indiscutible.

Debería examinarse, como ya lo ha hecho la Comisión, laconveniencia de combinar las clases de jefes de misión acre-ditados ante los Jefes de Estado que mencionan los párrafos a)y b) del artículo 10, de forma que constituyen en lo futurouna clase única de representantes del mismo rango, o sea deembajadores (y nuncios). Después de la segunda guerra mun-dial ha existido una creciente tendencia a acreditar a los em-baí*adores, pero no a los legados y ministros.

Los párrafos 1 y 3 del artículo 16 tratan con alguna amplitudde cuestiones análogas. El párrafo 3 parece un tanto superfluo,una vez que en el párrafo 1 se estipula que los locales ocu-pados por la misión serán inviolables y que los agentes delEstado en que se halle acreditada no podrán penetrar en ellossin el consentimiento del jefe de la misión. Resulta difícil com-prender cómo puede efectuarse un registro de los que pro-hibe el párrafo 3, o cualquier medida de embargo o coacción.En la práctica el último párrafo será interpretado como unamodificación del anterior en ciertos casos concretos, aunqueacaso se haya pretendido referirse en aquél a ciertos aconte-cimientos conocidos. En todo caso, sería conveniente redactarde nuevo el artículo 16 de modo que exista una relación másíntima entre los párrafos 1 y 3.

Los párrafos 2 y 3 del articulo 21 tal vez deberían ser refun-didos, preferiblemente de modo que se determine el contenidopermisible de la valija diplomática y que se añada que la valija(propiamente dicha) está protegida. El párrafo 4 del artículo 21prescribe que el correo diplomático gozará de la inviolabilidadde su persona y que no podrá ser detenido ni arrestado. Hade considerarse, en efecto, de la máxima importancia que lacorrespondencia diplomática y otros envíos oficiales puedanremitirse a su destino con prontitud y seguridad, por con-ducto del correo diplomático. Pero si este correo comete undelito durante su viaje o llega a constituir un peligro paralas demás personas, parece natural que en el primer caso puedaser detenido durante un breve plazo para ser interrogado yque, en el segundo, se nombre a las personas necesarias parasu custodia mientras se halle dentro de las fronteras del Estadode que se trate, sin que en tales casos se ponga obstáculo a lavalija diplomática. Podría aludirse a esto, al menos como merapropuesta, en el comentario al artículo que se examina, inclusosi sólo procede en casos excepcionales que no suelen discu-tirse en proyectos de codificación.

Párrafo 4 del artículo 24. Que el agente diplomático se halle,y en qué medida, bajo la jurisdicción del Estado acreditante,del que de ordinario es nacional, es ante todo un problema delderecho interno de dicho Estado, que se resuelve a tenor de

134 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. H

las normas de derecho internacional relativas al individuo,según las aplique dicho Estado. El derecho penal de muchosEstados no prevé los delitos cometidos en el extranjero — osólo los prevé hasta cierto punto en casos excepcionales — y lostribunales tampoco son siempre competentes para entenderincluso en litigios civiles dimanantes de actos jurídicos rea-lizados en el extranjero. Parece difícil obligar a los Estadosa modificar su legislación, ni siquiera cuando se trate deagentes diplomáticos y no es éste el espíritu del precepto, comose desprende del comentario al proyecto que se examina, asícomo de las actas de los debates de la Comisión de DerechoInternacional. Por tanto, el párrafo tendrá en todo caso escasasignificación. No parece deseable que la última frase llegueincluso a mencionar qué tribunales tendrán competencia paraentender en tales materias, si no estuviesen designados por lasleyes del Estado acreditante.

El párrafo 1 del artículo 28 muestra que los miembros de lafamilia de un agente diplomático que sean subditos del Estadoen que se halle acreditado, no disfrutan de los privilegios einmunidades diplomáticos. Sin embargo, no parece razonableprivarles por ese hecho de todo privilegio, especialmente cuandose trate de la mujer del agente diplomático. No parece reco-mendable que el personal administrativo y técnico de la misióncarezca por la misma causa de todo privilegio e inmunidad,mientras que al personal de servicio de la misma se le reco-nocen, de acuerdo con el párrafo 2 del artículo, ciertos derechosmínimos independientemente de su nacionalidad. Los párrafos3 y 4 del mismo artículo, relativos a la condición jurídica delos sirvientes personales de los agentes diplomáticos y, parti-cularmente, a su exención de impuestos, deberían ser refun-didos a la manera del párrafo 2 del artículo, que trata de losproblemas ligados a la situación jurídica de todo el personalde servicio de la misión.

En virtud del artículo 29 del proyecto, las leyes sobre nacio-nalidad propias del Estado en que se halle acreditada la misiónno serán aplicables a las personas que gocen de privilegios einmunidades diplomáticos, excepto a los hijos de subditos dedicho Estado. Esta salvedad, al menos en forma tan categó-rica, parece cuestionable. La regla general es que los hijos deagentes diplomáticos que nazcan en países donde rija el jus soli,no adquieren la nacionalidad de dicho Estado. Si el cónyugedel agente diplomático — de ordinario una mujer — fuera sub-dito del país en que se halle acreditado y si el propio agentediplomático perteneciera a un país donde impere el jus sanguinis,la aplicación del jus soli constituiría una evidente falta deequidad.

En el párrafo 5 del comentario al artículo 30 se declara queel artículo relativo a la inmunidad de jurisdicción de un agentediplomático que sea subdito del Estado en que se halle acre-ditado, implica indirectamente que los miembros del personalde servicio de la misión subditos de dicho Estado no poseeránmás privilegios e inmunidades que los que tal Estado les hayaconcedido. Sin embargo, este precepto no concuerda con elpárrafo 2 del artículo 28 del proyecto, según el cual talespersonas gozarán de la inmunidad necesaria por los actos reali-zados en el desempeño de sus funciones. Los subditos del men-cionado Estado sólo gozan de exención de impuestos respectoa los emolumentos percibidos de la misión.

Del comentario al artículo 31 se desprende que el momentoprevisto en el párrafo 1 de este artículo, a partir del cual co-mienzan a regir los privilegios e inmunidades diplomáticos,no es siempre aplicable a las personas cuyo derecho procedade las personas que gocen por derecho propio de privilegios einmunidades. A causa de esto, dicho párrafo requiere unaredacción más exacta. El párrafo 3 del artículo 31 prohibe queen caso de muerte del agente diplomático o de un miembrode su familia se retiren del Estado en que se halle acreditadala misión sus bienes muebles, siempre que se hayan adquiridoen el mencionado Estado y que su exportación se halle prohi-bida en el momento del deceso. No parece razonable dispo-sición tan estricta, sobre todo si no existía ninguna prohibiciónde exportación al tiempo en que se adquirieron los bienes.

Artículo 36, párrafo c). Puesto que es costumbre internacio-nal universal solicitar la conformidad del Estado en que estéacreditada la misión, antes de que un tercer Estado puedahacerse cargo de estas funciones y proceda a su desempeño,

sería preferible utilizar en el texto la fórmula clara y exacta"accepté par" (y no "acceptable pour"), como ha sido propuestopor la Comisión de Derecho Internacional. Una modificaciónanáloga debería hacerse también en el párrafo b) del artículo 36.

11. ITALIA

Observaciones transmitidas por carta de ¡a Delegación Perma-nente de Italia ante las Naciones Unidas, de fecha 19 deabril de 1958

[Original: francés}El Gobierno de Italia se declara, en principio, favorable al

proyecto de artículos relativos a las relaciones e inmunidadesdiplomáticas, redactado por la Comisión de Derecho Interna-cional en su noveno período de sesiones, de 23 de abril a28 de junio de 1957, y tiene a honra presentar las observacionesy proposiciones siguientes:

Artículo 4Se propone la siguiente modificación:

"A reserva de lo dispuesto en los artículos S, 6 y 7, elEstado acreditante nombrará libremente los demás miembrosdel personal de la misión; pero antes de enviarlos al terri-torio del Estado en que está acreditada la misión, tiene laobligación de notificar esas decisiones a aquél, que tomaránota de ellas expresa o tácitamente."

Artículo 6Se propone la siguiente modificación a la parte final del

párrafo 2:". . . el Estado en que está acreditada la misión podrá

negarse a reconocer a la persona en cuestión como miembrode aquélla y adoptar a su respecto la medida de la expulsión."

Artículo 8Se prefiere la variante mencionada en el proyecto: "desde

que ha presentado sus cartas credenciales."

Artículo 10Se deben añadir al inciso d) los internuncios.

Artículo 12Se propone la supresión de la frase siguiente, que figura en

el párrafo 1 : "de las fechas en que hayan comunicado oficial'mente su llegada o . . . "

Convendría añadir un artículo 12 bis, redactado así:"Los jefes de misión acreditados en el mismo Estado for-

man el cuerpo diplomático."El cuerpo diplomático desempeña las funciones que le

reconocen los usos internacionales y está representado a todoslos efectos por su decano.

"Este es el jefe de misión de mayor edad o, en los paísesque reconocen esa prerrogativa a la Santa Sede, el NuncioApostólico."


"El Estado en que está acreditada la misión está obligado apermitir que el Estado acreditante adquiera en su territoriolos locales necesarios para la misión. En todo caso, si elEstado acreditante no quiere o no puede ejercer ese derecho,el Estado en que está acreditada la misión está obligado aproporcionarle de otra manera un alojamiento adecuadopara la misión."

Artículo 17Se propone la siguiente modificación :

"No pueden gravarse con impuesto o tasa alguno, nacionalo local, los edificios de la misión, siempre que no se tratede impuestos o tasas que constituyan el pago de serviciosefectivamente prestados."


"Los archivos y los documentos de la misión son inviolablesen todo tiempo, cualquiera que sea el lugar en que se en-cuentren."


Artículo 21El párrafo 2 debería dar una definición de la valija diplo-

mática, tanto más cuanto que la que se formula en el comen-tario no es satisfactoria. En efecto, no se refiere a los sellos ya las indicaciones externas, que deberían contramarcarlasiempre.

Asimismo, debería establecerse que el Estado acreditante estáobligado a comunicar previamente las características de susvalijas diplomáticas al Estado en que está acreditada la misióny a dirigirlas siempre a la persona del jefe de la misión.

Artículo 24Se propone la siguiente modificación al párrafo 2:

"El agente diplomático no estará obligado a prestar decla-ración sobre cuestiones que de algún modo son conexas a susfunciones. En los demás casos, no podrá ser citado a com-parecer ante la autoridad judicial. Cuando la justicia localnecesite obtener alguna declaración jurídica suya, deberátrasladarse a su domicilio para recibirla de viva voz, o dele-gar a ese efecto a un funcionario competente, o solicitárselapor escrito."

Artículo 25Se propone añadir al párrafo 1 la siguiente aclaración :

"El jefe de la misión podrá renunciar directamente a lainmunidad de jurisdicción del personal de la misión."

Artículo 26Se propone la siguiente modificación al inciso a) :

"De los impuestos y tasas percibidos en pago de serviciosefectivamente prestados."

Artículo 27Se debería añadir al final del párrafo 1 la siguiente acla-

ración :"El Estado en que está acreditada la misión puede empero

imponer restricciones razonables a la cantidad de objetos im-portados para destinarlos a los usos indicados en los incisosa) y b)."

Artículo 28La extensión de los privilegios e inmunidades diplomáticos

a los miembros del personal administrativo y técnico de lamisión así como a las personas de la familia del agente diplo-mático, es contraria a los usos internacionales y no puede enmodo alguno ser aceptada por el Gobierno de Italia. Dichosprivilegios e inmunidades deben estar reservados a los funcio-narios que figuran en las listas diplomáticas.


"El agente diplomático subdito del Estado en que estáacreditada la misión gozará de inmunidad de jurisdicción yde todos los demás privilegios e inmunidades estrictamenterelacionados con el desempeño de sus funciones. Gozará tam-bién de los demás privilegios e inmunidades que le seanreconocidos por el Estado en que está acreditada la misión."

Artículo 31Se propone la siguiente modificación al párrafo 1 :

"El agente diplomático gozará de los privilegios e inmu-nidades a que tiene derecho desde que penetre en el terri-torio del Estado en que está acreditada la misión para tomarposesión de su cargo siempre que se haya cumplido la forma-lidad del asentimiento mencionada en el artículo 3, o de lanotificación mencionada en el artículo 4 (en el texto pro-puesto por el Gobierno de Italia). Si se encuentra ya en elterritorio del Estado en que está acreditada la misión, gozaráde esos privilegios e inmunidades desde que se hayan cum-plido dichas formalidades."

Artículo 33Se propone la siguiente modificación al párrafo 1 :

"Sin perjuicio de sus privilegios e inmunidades, todos losagentes diplomáticos tienen el deber de respetar las leyes yreglamentos del Estado en que está acreditada la misión.Tienen también el deber de ño inmiscuirse en los asuntosinternos de ese Estado.

"Los miembros del personal administrativo y técnico dela misión tienen los mismos deberes."

Artículo 36Se propone la siguiente modificación al inciso c) :

"El Estado acreditante podrá confiar la protección de losintereses de su país a la misión de un tercer Estado que seaaceptable por el Estado en que esté acreditada la misión."

12. JAPÓN

Observaciones transmitidas por nota verbal del Representantedel Japón ante las Naciones Unidas, de fecha 6 de febrerode 1958

[Original: ingles']


El Gobierno del Japón aprecia en todo su valor la contri-bución hecha por la Comisión de Derecho Internacional alpreparar el proyecto de artículos relativos a las relaciones einmunidades diplomáticas. El Gobierno del Japón, por consi-derar que esta materia constituye una parte importante delderecho internacional que ha de codificarse, está dispuesto aprestar toda su cooperación para promover la labor codificadoraemprendida por las Naciones Unidas. Desea sinceramente que,en su décimo período de sesiones, la Comisión de Derecho Inter-nacional examine en particular los puntos que seguidamente semencionan y que intensifique sus esfuerzos con miras a laconclusión de un tratado multilateral sobre la materia.

II. Observaciones a distintos artículos

Título I. Las relaciones diplomáticas en general

1. Artículos 1 a 6La clasificación de los miembros de una misión diplomática

en distintas categorías es un punto de suma importancia en elsistema general propuesto nn el proyecto de artículos, ya quese reconocen diferentes privilegios e inmunidades de acuerdoa dicha clasificación (véase el artículo 28).

Por ello convendría que en el texto de los propios artículosse definieran con mayor precisión las expresiones "miembrosdel personal diplomático", "miembros del personal administra-tivo y técnico", "miembros del personal de servicio" y "sir-vientes privados".

(Al formularse estas definiciones, sería necesario tener encuenta tanto la condición del miembro en virtud de la legisla-ción de su propio país como las funciones que realmente desem-peña en la misión. Por ejemplo, de acuerdo con el actual pro-yecto de artículos cabe presumir que, a diferencia de los agentesdiplomáticos, los que desempeñan funciones inferiores, talescomo conserjes y chóferes, pertenecen al "personal de servicio".Pero en la legislación japonesa todas esas personas tienen lacondición uniforme de funcionarios públicos permanentes enla carrera administrativa regular. Por tanto, el carácter queles asignan las leyes nacionales no puede siempre constituirpor sí solo una base adecuada para su clasificación como miem-bros del personal diplomático, administrativo o técnico o comomiembros del personal de servicio.)

2. Artículo 7Se confía que en el comentario a este artículo se inserte una

declaración en el sentido de que convendría que las misionesque se intercambien guarden relación, en principio, en cuantoal número de sus miembros.

3. Artículo 8Parece más deseable la variante : "desde que ha presentado

sus cartas credenciales".

Título II. Privilegios e inmunidades diplomáticos

4. Artículos 15 y 16Conviene que se aclare el significado y el alcance de la

expresión "locales de la misión".(El término "locales" puede interpretarse como, o bien a)

únicamente la residencia oficial de un embajador o ministro, y


la cancillería; o bien b) todos los locales (inclusive los desti-nados a vivienda para los miembros de una misión) que elEstado acreditante posea o alquile para sus servicios diplomá-ticos, o bien c) todos los locales utilizados por los serviciosdiplomáticos (inclusive las residencias privadas de los agentesdiplomáticos).)

5. Articulo 16

La disposición que figura en el párrafo 1 acaso sea dema-siado categórica. Parece preferible que en el propio artículose prevea que el jefe de la misión tiene la obligación de cooperarcon las autoridades del Estado en que ésta se halle acreditadaen caso de incendio, epidemia u otra situación de extremaurgencia.

6. Artículo 17

Cualquiera que sea el alcance que se dé a la expresión"locales de la misión" (véase anteriormente apartado 4), elartículo 17 puede interpretarse en el sentido de que tales localesestán exentos de los impuestos indirectos, exención que no rigepara los agentes diplomáticos en virtud del artículo 26. (Porejemplo, difícilmente cabría interpretar este artículo en el sen-tido de eximir a los agentes diplomáticos de los impuestossobre los servicios de electricidad y gas utilizados en la can-cillería, cuando no están exentos de dichos impuestos los ser-vicios de gas y electricidad utilizados en sus residenciasprivadas.)

En virtud de la Convención sobre Prerrogativas e Inmuni-dades de las Naciones Unidas, las Naciones Unidas, así comosus bienes, ingresos y otros haberes, sólo están exentos de losimpuestos directos.

7. Artículo 21

a) El derecho internacional todavía no ha establecido elderecho de los consulados a comunicarse por medio de valijasdiplomáticas o correos diplomáticos.

b) En vista de la situación actual en materia de asignaciónde frecuencias, resultará difícil en muchos casos aprobar eluso de una emisora radiotelegráfica por una misión diplomática.

c) En el párrafo 4 del comentario figura una declaraciónrelativa al comandante de una aeronave comercial a quien seconfía una valija diplomática. Estas personas no deben sertratadas en todos los casos como correos diplomáticos.

8. Artículo 23

a) En relación con el artículo 15, es necesario aclarar elsignificado y alcance de la expresión "residencia particular",a diferencia de "locales de la misión". Por ejemplo, no estáclaro si el término "residencia particular" incluye la viviendaque el Estado acreditante proporciona a los miembros de lamisión.

h) Se considera que la disposición que figura en el párrafo 1de este artículo es demasiado categórica, tanto o más que ladel párrafo 1 del artículo 16. Piénsese especialmente en el casode residencias privadas de los miembros del "personal adminis-trativo y técnico" de una misión.

c) La disposición del párrafo 2 no debe ser aplicable a losinmuebles poseídos por un agente diplomático con carácterprivado.

9. Artículo 24

a) Conviene que este artículo se interprete en el sentido deque los inmuebles poseídos por un agente diplomático concarácter privado, no incluyen, a los efectos del inciso a) delpárrafo 1 del artículo 24, su propia residencia, poseída concarácter privado. (Este punto está relacionado con el ar-tículo 23.)

b) Conviene que el término "medidas de ejecución" utili-zado en este artículo se interprete en forma de que abarquetanto las medidas administrativas (por mora en el pago decontribuciones, por ejemplo) como las judiciales. Estas medidas,por supuesto, sólo podrán adoptarse cuando no infrinjan elprincipio de inviolabilidad de la persona y residencia del agentediplomático.

10. Artículo 26a) Conviene aclarar el significado de "impuestos indirectos".b) Conviene aclarar el significado de "erigen".

11. Artículo 27a) Conviene aclarar el significado de "derechos de aduana".b) Conviene aclarar el significado de "equipaje personal".c) Conviene enmendar este artículo para que también pueda

realizarse una inspección aun cuando no haya motivos "muyfundados".

d) Conviene que se modifique este artículo para que seaposible restringir o prohibir que los artículos importados sinabonar derechos de aduana se utilicen para fines distintos deaquellos para los cuales fueron importados, por ejemplo, lareventa de esos artículos a personas sin inmunidades diplomá-ticas.

12. Artículo 28En lo que se refiere a los "miembros del personal de ser-

vicio" conviene que se hagan las modificaciones necesarias paraconcederles, independientemente de su nacionalidad, únicamentelos mismos privilegios e inmunidades reconocidos a los "sir-vientes privados" en el actual proyecto de artículos. (Especial-mente en el caso de "miembros del personal de servicio" queson subditos del Estado en que está acreditada la misión, aeste Estado acaso le sea muy difícil concederles inmunidadpor actos realizados en el desempeño de sus funciones, talcomo dispone el presente proyecto de artículos.)

13. Observación complementariaSe espera que en el curso del próximo período de sesiones

de la Comisión se adopten disposiciones relativas a la entregade pasaportes diplomáticos y a la concesión de visados diplo-máticos. Estos pasaportes y visados constituyen prácticamenteel único fundamento para la concesión de privilegios e inmu-nidades en las aduanas a la entrada o salida de un país. Estepunto interesa no solamente al personal diplomático normal,que es objeto del actual proyecto de artículos, sino tambiéna los funcionarios de los Ministerios de Relaciones Exterioresen misión oficial y a los delegados oficiales a las conferenciasinternacionales.

13. JORDANIA

Observaciones transmitidas por carta del Representante Per-manente de Jordania ante las Naciones Unidas, de fecha24 de septiembre de 1957

[Original: ingles']

De acuerdo con las instrucciones recibidas de mi Gobierno,tengo el honor de informarle que éste considera adecuadas lasdisposiciones del proyecto de artículos.

14. LUXEMBURGO

Observaciones transmitidas por nota verbal del Presidente delGobierno y Ministro de Relaciones Exteriores de Luxem-burgo, de fecha 7 de febrero de 1958

[Original: francés]

El Gobierno de Luxemburgo no tiene inconveniente de apro-bar en conjunto el proyecto de artículos elaborados por laComisión de Derecho Internacional. Estima que los trabajosde la Comisión representan una notable contribución a la uni-ficación y el desarrollo del Derecho Internacional en un terrenoque tiene para los gobiernos sumo interés práctico.

Las siguientes observaciones sólo se refieren a algunos pun-tos de detalle, y también a algunas variantes que la Comisiónindica en su texto. Además, el Gobierno de Luxemburgo quiereplantear una cuestión preliminar de alcance más general, ytambién una cuestión nueva que se relaciona con el problemade la legislación social.

Cuestión preliminarAl redactar los artículos del proyecto, la Comisión de Derecho

Internacional ha desistido de enunciar principios generales yse atiene a la solución positiva de los principales problemasconcretos que se plantean en el campo de las relaciones diplo-


máticas. Debe aprobarse plenamente este procedimiento, porcuanto la enunciación de principios demasiado generales podríasuscitar grandes dificultades. Con todo, parece indispensableseñalar claramente (por ejemplo, en el preámbulo de la Con-vención que en definitiva legisle la materia) que los artículosno representan una reglamentación completa y absoluta detodos los problemas que puedan suscitarse en la práctica. Seevitaría así cerrar las puertas a la posibilidad de apelar a unrecurso de excepción a los principios generales del derecho,a las prácticas internacionales o a las normas judiciales y admi-nistrativas de los Estados, en aquellos casos en que los pre-ceptos incorporados finalmente en la Convención no propor-cionen una solución satisfactoria.

Así, por ejemplo, los artículos del proyecto no contienen reglageneral alguna respecto del domicilio del agente diplomático.Conviene determinar si este domicilio se fija en el lugar de suresidencia efectiva o queda legalmente fijado en su país deorigen. La cuestión es importante, pues de ella depende laaplicación de muchas normas jurídicas, no sólo para la compe-tencia de las jurisdicciones (artículo 26 del proyecto) o laadquisición de la nacionalidad (artículo 29), sino para la apli-cación de la legislación civil y, especialmente, la apreciaciónde la validez de los actos civiles que el agente diplomáticoejecute en el lugar de su residencia. Este ejemplo demuestraque el proyecto, aunque en él se prevén muchos problemasprácticos, no es del todo completo y que es necesario, por tanto,dejar cierta flexibilidad para las soluciones complementarias.

Artículo 2En el apartado a) de este artículo se expresa que las fun-

ciones de una misión diplomática consisten en "representar alGobierno del Estado acreditante en el Estado en que está acre-ditada la misión". Esta fórmula plantea una cuestión de prin-cipio de suma importancia. La función de una misión diplo-mática, en efecto, consiste no solamente en representar algobierno del Estado acreditante, esto es, al Poder Ejecutivo,sino al Estado en general. Justamente este concepto se ex-presa con la fórmula tradicional según la cual los agentesdiplomáticos representan a los Jefes de Estado, entendiéndoseque la persona del jefe de Estado, colocada generalmente porencima de la división de los órganos del poder, representa a launidad del Estado, tomado éste en su conjunto.

Por consiguiente, sería más correcto decir que las funcio-nes de una misión diplomática consisten en "representar alEstado acreditante en el Estado en que está acreditada lamisión."

Artículo 8En lo que respecta al comienzo de las funciones del jefe de

la misión, la Comisión de Derecho Internacional indica unavariante. El Gobierno de Luxemburgo prefiere la solución queindica la propia Comisión, por parecerle más práctica. Enefecto, el Gobierno de Luxemburgo estima que el jefe de lamisión debe poder asumir sus funciones desde el momento quepresenta copia de sus cartas credenciales al Ministerio deRelaciones Exteriores.

Artículo 12El Gobierno de Luxemburgo no tiene preferencia alguna en

lo que respecta a las dos modalidades mencionadas en el primerpárrafo de este artículo, que se refieren al criterio para esta-blecer la precedencia de los jefes de misión. Cualquiera deellas le parece aceptable, pero cree que importaría hacer coin-cidir la solución indicada en el artículo 8 (comienzo de las fun-ciones del jefe de la misión) con el criterio preferido en elartículo 12 (precedencia de los jefes de misión).

Artículo 16El Gobierno de Luxemburgo considera que el problema dis-

cutido en el párrafo 4 del comentario (la ejecución de obraspúblicas) debería estar previsto por una cláusula expresa enel texto mismo del artículo 16. En efecto, considerando lostérminos muy categóricos en que está concebido este artículo,no parece posible hacer prevalecer, en caso de conflicto, lasconsideraciones del comentario frente al texto expreso de laConvención.

Artículo 17

La aplicación de este artículo puede dar origen a discre-pancias porque no parece ser común a todos los países esadistinción entre "tasas que constituyan el pago de serviciosefectivamente prestados" y los impuestos generales. En efecto,algunas prestaciones (por ejemplo, la protección policial, elservicio de iluminación y limpieza de las vías públicas) parecenser consideradas en ciertos países como servicios sujetos aremuneración, al paso que en otros forman parte del serviciopúblico sufragado por los impuestos generales. Parece que eneste caso el criterio de distinción debiera ser, no el de losservicios "efectivamente prestados" (ya que cualquier serviciopúblico es efectivamente prestado) sino más bien el carácterindividual de los servicios. En realidad, puede considerarsecorrecto el criterio adoptado por la Comisión en otra parte,es decir en el apartado e) del artículo 26, donde se habla de"tasas percibidas en remuneración de servicios particularesprestados". La misma fórmula debería adoptarse en el ar-tículo 17.

Artículo 24

El primer párrafo de este artículo distingue entre la inmu-nidad de jurisdicción penal, la de jurisdicción civil y la dejurisdicción administrativa. Esta enumeración, a más de super-flua, está sujeta al riesgo de una interpretación restrictiva. Enalgunos países hay otras jurisdicciones además de las tres enu-meradas, a saber, los tribunales de comercio, las jurisdiccionesdel trabajo y las jurisdicciones de seguridad social, que noson civiles ni administrativas. Por tanto, convendría establecersimplemente el principio general de la inmunidad de jurisdic-ción sin otra precisión y consignar luego las tres excepcionesque aparecen en los apartados a), b) y c). En el apartado b)que trata de las acciones que se refieren a sucesiones, convendríadecir expresamente que ha de tratarse de una sucesión abiertaen el país donde está acreditada la misión, a fin de evitar que,en razón de su residencia, pueda en dicho país ejercerse contrael agente diplomático una acción relacionada con una sucesiónabierta en su país de origen o en un tercer país.

El párrafo 4 señala que la inmunidad de jurisdicción quese reconoce al agente diplomático en el Estado donde estáacreditada la misión, no le exime de la jurisdicción de supropio país. Sin embargo, para que esta disposición pueda apli-carse es preciso que un tribunal del país de origen sea com-petente según las leyes de éste. Si ocurriera que, según la legis-lación de este Estado, es competente el tribunal del país de laresidencia efectiva, las personas interesadas no podrían ejerceracción alguna puesto que en el Estado donde está acreditada lamisión se encontrarían con el obstáculo de la inmunidad diplo-mática del demandado y, en el país acreditante, no habríajurisdicción competente para resolver el litigio. Para salvaresta deficiencia perjudicial a los intereses de terceros, parececonveniente prever una disposición que atribuya competencia,en esta hipótesis, a los tribunales del Estado acreditante, seacual fuere la disposición contraria de su legislación.

Por otra parte, parece indicado establecer en este artículo,cuando se aplica la inmunidad de jurisdicción, que el gobiernodel Estado en que está acreditada la misión tiene en todos loscasos el derecho de intervenir, en interés de las personas queocurren a sus tribunales, ante la misión diplomática de quese trata o del Estado representado por ella. Podría pareceren este caso que el derecho de intervención política está sobre-entendido; pero conviene dejar expresamente establecido esederecho, a fin de evitar que una misión o un gobierno puedainvocar la inmunidad de jurisdicción para negarse hasta adiscutir con el gobierno donde está acreditada la misión las posi-bilidades de un arreglo amistoso.

Fundado en lo que precede, el Gobierno de Luxemburgopropone modificar el final de este artículo en la forma siguiente :

"4. Si el agente diplomático, con arreglo a las disposi-ciones del derecho interno del Estado acreditante, está sujetoa la jurisdicción del Estado donde está acreditado y el Estadoacreditante no renuncia a la inmunidad de jurisdicción de suagente, quedará éste sujeto a la jurisdicción del Estado acre-ditante, a pesar de cualquiera disposición contraria del de-


recho de este Estado. En este caso, el tribunal competenteserá el de la sede del gobierno del Estado acreditante.

"5. La inmunidad de jurisdicción no afectará el derechodel gobierno del Estado en que está acreditada la misión aintervenir ante la misión diplomática interesada, o ante elgobierno acreditante, para proteger sus intereses o los inte-reses de sus nacionales."

Articulo 25La aplicación de este artículo puede suscitar dificultades prác-

ticas porque no se comprende claramente, en cada caso, quiéntiene derecho a renunciar a la inmunidad y quién puede declararválidamente esta renuncia a las jurisdicciones. La dificultadradica en que el agente diplomático es precisamente el únicorepresentante calificado del Estado acreditante en el Estado enque está acreditado y no se ve claramente quién podría notificaruna renuncia en nombre de este Estado si no es el propio agentediplomático. El texto propuesto por la Comisión encierra elpeligro de que se invoque la inmunidad, en procedimientosiniciados o aceptados por un agente diplomático, so pretextode que la renuncia constituía un acto personal suyo y no elacto del Estado acreditante. Esta actitud sería contraria a labuena fe.

Por consiguiente, el Gobierno de Luxemburgo propone re-dactar el artículo 25 en la forma siguiente:

En primer lugar, será preciso establecer como principiogeneral que el Estado acreditante puede renunciar a la inmu-nidad. Convendrá agregar a este principio la presunción de queel agente diplomático es competente para declarar esta renun-cia. En segundo lugar, convendría exigir que la renuncia seaexpresa en lo penal, aunque puede ser implícita en todas lasotras materias.

Si la Comisión estimase que dicha presunción podría crearotras dificultades prácticas, se podría prever una variante queconsistiría en imponer ciertas limitaciones a la retractación,por el gobierno interesado, de una renuncia hecha por su agente.

Por otra parte, conviene señalar que la oposición entre lajurisdicción penal (párrafo 2) y la civil (párrafo 3) no agotatodas las posibilidades en esta materia, puesto que existen otrasjurisdicciones, como ya se ha señalado a propósito del artículo24. Por esto habría que oponer a la categoría del párrafo 2(jurisdicción penal), una categoría general que no la comprenda.

En razón de lo que precede, el Gobierno de Luxemburgotiene el honor de someter a la Comisión la redacción siguiente :

"1. El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidadde la jurisdicción de los agentes diplomáticos. Se presumeque los agentes diplomáticos están habilitados a declarar larenuncia en nombre del Estado acreditante en los casos queles conciernen.

"(Variante: El Estado acreditante puede renunciar a lainmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos. Losagentes diplomáticos están habilitados a declarar la renunciaen nombre del Estado acreditante en los casos que les con-ciernen. El Gobierno del Estado acreditante no puede retrac-tar esta renuncia, a menos que aduzca que el agente diplo-mático no era libre al hacer la renuncia, o que ésta es con-traria a sus intereses.)

"2. En lo penal, la renuncia ha de ser siempre expresa.En los demás casos, la renuncia podrá ser expresa o implícita.Habrá presunción de renuncia implícita, . . . etc. (lo quesigue no sufre modificación pero el párrafo 4 pasa a serpárrafo 3)."

Artículo 26

Este artículo, que se ocupa en las exenciones fiscales, requierealgunas observaciones.

a) Impuestos indirectos. El Gobierno de Luxemburgo estimaque debe reconocerse en principio la exención de los impuestosindirectos, comprendidos los impuestos al consumo, pero conuna limitación: no parece posible conceder el reembolso dederechos incluidos en el precio de mercaderías que ya estabanen el comercio al tiempo de ser adquiridas.

b) Impuestos inmobiliarios. El Gobierno de Luxemburgoaprueba la solución prevista por la Comisión, aunque le pare-cen superfluas las palabras "y no por cuenta de su gobierno paralos fines de la misión".

c) Derechos de sucesión. De esta disposición resultaría quela sucesión de un agente diplomático, o de algún miembro de sufamilia que viva con él, quedaría sujeta a la fiscalización delEstado donde está acreditada la misión, lo cual parece absoluta-mente inadmisible. El Gobierno de Luxemburgo estima que,en materia de sucesiones, convendría reconocer en principio lainmunidad fiscal, pero limitando ésta por una excepción que serefiera a los bienes raíces situados en el país donde está acredi-tada la misión y los valores muebles que se encuentren en él,salvo el mobiliario y los efectos personales del agente diplomá-tico y su familia.

d) En este párrafo convendría mencionar, a más de losingresos que tienen su origen en el Estado donde está acreditadala misión, los bienes que se encuentran en dicho Estado, conlo cual se abarcarían los casos de impuestos que gravan lasinversiones hechas por el agente diplomático en el país dondeestá acreditada la misión.

e) Esta disposición puede ser aprobada.Fundado en lo que precede, el Gobierno de Luxemburgo pro-

pone modificar el artículo 27 en la forma siguiente:"1. El agente diplomático estará exento de todos los

impuestos y tasas personales o reales, nacionales o locales,con excepción :

"a) De los impuestos y tasas sobre los bienes raíces pri-vados situados en el territorio del Estado en que está acredi-tada la misión y que sean de propiedad particular del agentediplomático ;

"b) De los impuestos y tasas sobre los ingresos quetengan su origen en el Estado en que está acreditada lamisión y sobre los bienes radicados en dicho territorio queno formen parte del mobiliario o efectos personales del agentediplomático y su familia;

"c) Ventajas percibidas en remuneración de serviciosprestados particularmente.

"2. La exención prevista en el primer párrafo no com-prende el reembolso de impuestos indirectos incluidos en elprecio de mercaderías que ya estaban en el comercio al tiempode ser adquiridas.

"3. En cuanto a los derechos de sucesión, se reconocerá laexención, salvo en lo que se refiera a los bienes situados enel territorio del Estado donde está acreditada la misión y losbienes muebles que radiquen en dicho territorio y no formenparte del mobiliario y efectos personales del agente diplomá-tico y su familia. Este régimen se aplicará a los bienes trans-mitidos o recibidos mortis causa por el agente diplomático olos miembros de su familia que vivan con él."

Artículo 28

Las disposiciones de este artículo son enteramente aceptables.Sin embargo, el párrafo 2 crearía en la práctica una dificultadimportante. Se trata de determinar hasta qué punto las infrac-ciones de tránsito, cometidas por los chóferes de las misionesdiplomáticas, pueden ser consideradas como actos cumplidos enel ejercicio de la función diplomática. El Gobierno de Luxem-burgo, por su parte, estima que no se trata en estos casos deactos cumplidos en el ejercicio de la función diplomática; seacual fuere la opinión de la Comisión al respecto, quisiera queeste punto quedara perfectamente aclarado en el comentario deltexto.

Artículo 30

El Gobierno de Luxemburgo estima que la segunda frasepodría suscitar pretensiones injustificadas ante los gobiernos quesólo quieran reconocer a sus propios nacionales, designadoscomo agentes diplomáticos por un tercer Estado, el privilegiode inmunidad de jurisdicción por los actos cumplidos en elejercicio de su función. Por consiguiente, el Gobierno de Luxem-burgo estima que esta frase debería suprimirse lisa y llanamente.Esta supresión no impedirá, por otra parte, que el Estado queasí lo desee decida reconocer unilateralmente otros privilegios.


Artículo 33El párrafo 4 del comentario puede dar origen a interpretacio-

nes erróneas. En efecto, el ejemplo citado en esas explicacionespodría inducir a creer que el i econocimiento del derecho de asilosólo constituirá práctica legítima de la misión diplomáticacuando exista una convención que lo reglamente expresamente.El Gobierno de Luxemburgo cree conveniente precisar el co-mentario.

Cuestión nueva. Aplicación de la legislación social

El Gobierno de Luxemburgo estima que la Convención deberíaresolver un problema que causa dificultades cada vez más fre-cuentes a medida que los diversos países extienden su legisla-ción social y, especialmente, su legislación de seguridad social.Para plantear correctamente la cuestión, conviene distinguir poruna parte los efectos de esta legislación en lo que atañe alpersonal diplomático de las misiones y, por otra, sus efectos enrelación con las misiones diplomáticas o sus agentes por lo quese refiere a las obligaciones que pueden incumbirles, comoempleadores, en sus relaciones con el personal subalterno.

1. En lo que respecta a los agentes diplomáticos propiamentedichos, y al personal administrativo y técnico, la exención res-pecto de la legislación social parece indudable, sin perjuiciode que esos agentes adopten los sistemas de seguridad de surespectivo país de origen.

2. En cambio, parece conveniente no sustraer a la legislaciónsocial las personas del personal inferior y el servicio domésticoque sean nacionales del país en que está acreditada la misióno que tenían en él su residencia antes de entrar al servicio delrepresentante diplomático, esto es, el personal contratado en ellugar. De aceptarse esta solución, sería indispensable someteral empleador a las obligaciones patronales (declaración y pagode cuotas), sin que importe que la calidad de empleador corres-ponda a la misión como tal o a un agente diplomático a títulopersonal. En otros términos, este régimen obligaría a las misio-nes diplomáticas a respetar las condiciones sociales que pre-valecen en el lugar en que desempeñan sus funciones, en todoslos casos en que contraten personal local.

La disposición respectiva podría redactarse en la formasiguiente :

Nuevo artículo"1 . Las personas designadas en el primer párrafo del

artículo 28 estarán exentas de la legislación de seguridadsocial vigente en el Estado en que está acreditada la misión.

"2. Los miembros del personal de servicio de la misión,los empleados del servicio doméstico particular del jefe ode los miembros de la misión estarán sujetos a la legislaciónde seguridad social vigente en el Estado donde está acreditadala misión cuando ellos sean nacionales de dicho Estado otuvieran su residencia en el territorio de dicho Estado antesde entrar al servicio de la misión diplomática o del agentediplomático. En este caso, el empleador quedará sujeto a lasobligaciones inherentes a su calidad de tal."

15. PAÍSES BAJOS

Observaciones transmitidas por carta del Representante Perma-nente de los Países Bajos ante las Naciones Unidas, de fecha26 de morsa de 1958

[Original: inglés]

Introducción

El Gobierno de los Países Bajos ha estudiado con interés elproyecto de artículos elaborado por la Comisión de DerechoInternacional que lleva por título "Proyecto de artículos rela-tivos a las relaciones e inmunidades diplomáticas", y coincidecon dicha Comisión en sostener que las relaciones e inmunidadesdiplomáticas constituyen un tema apropiado para la codificación ;por otra parte, considera que el proyecto de artículos elaboradopor la Comisión constituye una excelente base para dichacodificación.

El Gobierno de los Países Bajos estima que todos los aspectosde este tema tan vasto no deben estar regidos por un soloconvenio y que algunas normas deben ser objeto de convenios

separados, en especial las aplicables a la "diplomacia ad hoc"y las relaciones consulares. Otro tanto puede decirse de las rela-ciones entre los Estados y las organizaciones internacionales,y de estas últimas entre sí. Sin embargo, a diferencia de laComisión de Derecho Internacional, el Gobierno de los PaísesBajos opina que ya se deja sentir la necesidad de reglamentareste último tipo de relaciones, en parte como resultado de laevolución del jus legationis de las organizaciones internacionalesdel tipo de la Mancomunidad Europea del Carbón y el Acero,y agradecería que la Comisión pidiera a su relator que incluyeraeste tema en sus estudios.


1. Aplicación de los artículos en tiempo de guerra

El Gobierno de los Países Bajos opina que, en principio, elproyecto de artículos únicamente tiene por fin reglamentar lasrelaciones diplomáticas en tiempo de paz, y que algunas dispo-siciones, por ejemplo las establecidas en el párrafo 2 delartículo 31 y en el artículo 35, rigen la transición de condicionesde paz a condiciones de guerra. Este asunto será examinado conmayor detalle en las observaciones sobre el artículo 36. ElGobierno neerlandés estima que las relaciones entre los belige-rantes se rigen por el derecho de guerra, pero el proyecto deartículos continúa siendo aplicable a las relaciones entre losbeligerantes y los Estados neutrales y a las relaciones de losEstados neutrales entre sí. En consecuencia, considera que esconveniente incluir un párrafo relativo a este problema en loscomentarios a los artículos.

2. Reciprocidad

El Gobierno neerlandés considera que, si bien no es posibleadherirse al principio de reciprocidad en su sentido más estricto,cuando se establecen reglas aplicables a las relaciones diplomá-ticas, dicho principio constituye la idea fundamental de todareglamentación de esta naturaleza. En consecuencia cree quetal vez sería apropiado incluir una disposición de carácter gene-ral que exprese el principio de reciprocidad, pero sin establecerla observancia de una reciprocidad estricta como condición delas relaciones diplomáticas. Esta disposición estaría destinadaespecialmente a servir de base a una aplicación satisfactoria delartículo 7.

3. Represalias

El Gobierno de los Países Bajos considera que el proyectoelaborado por la Comisión de Derecho Internacional no excluyela posibilidad de tomar represalias, en virtud de las normaspertinentes del derecho internacional general.

4. Derecho de emergencia

El Gobierno de los Países Bajos opina que los privilegios einmunidades que se reconocen a las misiones diplomáticas y supersonal no excluyen la posibilidad de que el Estado ante elcual están acreditadas dichas misiones adopten medidas espe-ciales en situaciones de emergencia. En tales casos, ese Estadopodrá legítimamente invocar una situación de fuerza mayorcontra el Estado acreditante. Dichos casos podrían presentarse,especialmente en relación con la aplicación de los artículos 16y 22, por lo cual resulta conveniente añadir una observación aeste respecto en los comentarios correspondientes a dichosartículos.

5. Relación entre la convención y los comentarios a la misma

Pese a la gran autoridad que pueda atribuirse a los comen-tarios presentados por la Comisión de Derecho Internacionaljunto con su proyecto de artículos, dichos comentarios no tienenfuerza legal. En consecuencia, el Gobierno neerlandés opina quedeben incorporarse en los artículos aquellos principios mencio-nados en los comentarios a los que convenga dar fuerza legaly propone, en consecuencia, que la Comisión revise su texto conese espíritu.

6. Definiciones

El Gobierno de los Países Bajos estima que convendría incluirantes del texto de los artículos, una cláusula sobre definicionesconcebida en los siguientes términos :


"Articulas que contienen definiciones"Para los fines del presente proyecto de artículos, las

siguientes expresiones tendrán los significados que a con-tinuación se indican :

"a) El "jefe de la misión" es la persona autorizada porel Estado acreditante para actuar en tal condición;

"b) La denominación "miembros de la misión" se aplicaal jefe de la misión y al personal de la misma;

"c) La denominación "miembros del personal de lamisión" incluye el personal diplomático, administrativo, téc-nico y de servicio de la misión ;

"d) La expresión "personal diplomático" designa a losmiembros del personal de la misión autorizados por el Estadoacreditante para ejercer funciones diplomáticas propiamentedichas ;

"e) La denominación "agente diplomático" se aplica aljefe de la misión o a un miembro del personal diplomáticode la misma;

"/) La expresión "personal técnico y administrativo" de-signa a los miembros del personal de la misión empleados enservicios administrativos y técnicos de la misma ;

"g) La denominación "personal de servicio" designa a losmiembros del personal que se ocupan en el servicio domésticode la misión;

"A) Un "sirviente particular" es una persona que prestaservicios domésticos al jefe de la misión o a un miembrodel personal de la misma."Si se adoptara esta cláusula, podría suprimirse la palabra

"demás" que aparece en el artículo 4 antes de la palabra"miembros", en el artículo 5 podría emplearse el término"agente diplomático", y podría eliminarse el párrafo 2 del ar-tículo 22.

7. TerminologíaLa Comisión de Derecho Internacional no siempre emplea

una terminología uniforme. Por ejemplo, los términos "miem-bros de la misión" y "miembros del personal de la misión" seusan a veces indistintamente. En el título general y en el textodel artículo 32 se emplea el término "inmunidades" al paso queen otras partes del proyecto se usa la expresión "privilegios einmunidades". En los artículos se emplean las expresiones"inmunidad de jurisdicción" y "exención fiscal", al paso que enel comentario al artículo 24 se hace referencia a la "exenciónde la jurisdicción". En opinión del Gobierno neerlandés, elproyecto ganaría en claridad si se empleara una terminologíauniforme tanto en los artículos como en los comentarios.

II. Observaciones sobre algunos articulas

Artículo 2En el comentario de este artículo debería tenerse en cuenta

la posición de una representación comercial extranjera. ElGobierno de los Países Bajos cree que la cuestión de saber siuna representación comercial forma o no forma parte de lamisión diplomática debe resolverse tomando en cuenta laorganización interna de la misión; el Estado ante el cual estáacreditada la misión debe actuar sobre la base de la informa-ción suministrada a este respecto por el Estado acreditante, amenos que resulte evidente que dicha información es completa-mente ficticia y que la función de la persona de que se trate nopueda en realidad ser considerada como de carácter diplomático.

Artículo 4

El Gobierno de los Países Bajos estima que para el Estadoacreditante debe ser obligatorio notificar al Estado ante el cualestá acreditada la misión de la llegada o salida de cualquiermiembro de la misión y demás personal, aun en el caso de quese trate de personal local. Esta obligación se ajustaría a lapráctica existente en varios países. En consecuencia, el Go-bierno neerlandés opina que debe agregarse lo siguiente alartículo 4:

"El Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado anteel cual está acreditada la misión será notificado de la llegaday salida de los miembros de la misión y sus respectivasfamilias. Se procederá a una notificación análoga cuando en

el país en que esté acreditada la misión se contraten o se denpor terminados los servicios de miembros de la misión o desirvientes particulares."

Artículo 7Las palabras "razonable y normal", que aparecen en el pá-

rrafo 1, se refieren a dos criterios que pueden resultar contra-dictorios. Lo que importa tener en cuenta no es lo normal sinolo razonable, no sólo desde el punto de vista de las necesidadesdel Estado acreditante, sino también de las condiciones queprevalecen en el Estado ante el cual está acreditada la misión.En consecuencia,.deben suprimirse las palabras "y normal".

Deben suprimirse las palabras "y sin ninguna discriminación",que aparecen en el párrafo 2. El Gobierno de los Países Bajosestima que el principio de no discriminación es de caráctergeneral y debe servir de base a la aplicación de todos losartículos del proyecto. Al hacer obligatoria la observancia deeste principio en ciertos casos individuales, se podría crear laimpresión de que sólo es aplicable en tales casos, lo cual seríacontrario a su carácter general.

El Gobierno de los Países Bajos opina, asimismo, que deberíacompletarse el artículo 7 con una disposición en la que sepreviera que el Estado acreditante no podrá, sin previo con-sentimiento del Estado ante el cual está acreditada la misión,establecer oficinas en lugares distintos de aquel en que estéestablecida dicha misión. Tal disposición se ajustaría a lapráctica seguida en varios países.

Artículo 8En vista de que la práctica varía de un Estado a otro y de

que ambos sistemas tienen sus méritos e inconvenientes, elGobierno de los Países Bajos preferiría que se dejara en liber-tad al Estado ante el cual está acreditada la misión para decidircuál de los dos métodos mencionados en el artículo 8 debeadoptarse.

Artículo 12Convendría sustituir las palabras "según el protocolo del",

que aparecen en el párrafo 1, por las palabras "según lasreglas vigentes en el", en vista de que tales reglas pueden nonecesariamente limitarse a las de protocolo propiamente dichas.

Artículo 14En conformidad con una opinión generalmente aceptada, un

embajador goza del privilegio especial de recurrir directamenteal Jefe del Estado en que está acreditada la misión. El Go-bierno neerlandés quiere saber si este privilegio va incluido enlo que se entiende por "etiqueta", y agradecería que se precisaraeste punto en el comentario del artículo 14.

Artículo 20

El Gobierno neerlandés cree que en la redacción de esteartículo se debe dar mayor importancia al principio de libertadde circulación y que se debe mantener dentro de límites muyestrechos la facultad de restringirla. Por otra parte, debeincluirse en el artículo 20 la última frase del comentario a eseartículo. En consecuencia, propone para el artículo la siguienteredacción :

"El Estado en que está acreditada la misión asegurará atodos los miembros de la misión la libertad de desplazamientoy de circulación por su territorio.

"Sin embargo, dicho Estado podrá dictar, por razones deseguridad nacional, leyes y reglamentaciones para prohibir oregular la entrada a ciertos lugares expresamente designados,siempre que esta designación no tenga un carácter tan generalque vuelva ilusoria la libertad de desplazamiento y de circula-ción."

Artículo 21

El Gobierno neerlandés sugiere que se reemplace la palabra"mensajes", que aparece en el párrafo 1, por el término másusual "despachos" y que se haga hincapié en el principio de quela valija diplomática no puede ser abierta ni retenida, combi-nando los párrafos 2 y 3 del modo siguiente :

"La valija diplomática, que no podrá contener más quedocumentos diplomáticos u objetos de uso oficial, no podráser abierta ni retenida."


A este respecto, el Gobierno neerlandés estima convenientedefinir el significado de la expresión "documentos diplomáticos",que aparece en el comentario al artículo 21. Cree que dentro dela designación "documentos diplomáticos" deben incluirse todoslos documentos enviados con sello o timbre oficial. Aun en loscasos en que la misión fije timbres o sellos oficiales en docu-mentos de carácter privado, no se excede en el ejercicio de susfunciones, porque en ciertas circunstancias puede correspon-derle el deber de transmitir tales documentos para proteger asus nacionales en el extranjero.

El Gobierno de los Países Bajos opina que el segundo períododel párrafo 4 da pie a una aplicación demasiado amplia deprivilegios e inmunidades, porque en su ferma actual reconoceinviolabilidad a los correos diplomáticos no sólo durante losviajes que realicen en cumplimiento de sus funciones, sino en eldesempeño de funciones adicionales; además, en conformidadcon las disposiciones del artículo 32, esta inviolabilidad estambién aplicable en terceros países. El Gobierno de los PaísesBajos considera que esta inviolabilidad sólo debe reconocersea las personas que viajen exclusivamente en calidad de correosdiplomáticos y únicamente durante un determinado viaje. Enconsecuencia, el segundo período del citado párrafo 4 deberíaredactarse así:

"Cuando viaje exclusivamente en su calidad de correodiplomático, su persona será inviolable y no podrá ser detenidoni retenido por decisión administrativa o judicial."

Observaciones sobre los subtítulos A y B

El Gobierno de los Países Bajos se permite señalar que bajoestos subtítulos no figuran reglamentaciones completas de todoslos temas que deben abarcar. Así, por ejemplo, no hay disposi-ción expresa relativa a la exención fiscal de las actividades dela misión. Tampoco se infiere del proyecto que deba concedersea la misión extranjera la tasa más favorable en caso de queel Estado ante el cual esté acreditada mantenga diferentestipos de cambio. Quizá estas observaciones lleven a la Comisiónde Derecho Internacional a completar a este respecto su pro-yecto de artículos.

Articulo 23En lo que hace a la relación entre el párrafo 2 de este ar-

tículo y el párrafo 3 del artículo 24, el primero debería re-dactarse así:

"Sus documentos y correspondencia y, con sujeción a lasdisposiciones del párrafo 3 del artículo 24, sus bienes, gozarántambién de inviolabilidad."

Artículo 24En opinión del Gobierno neerlandés el inciso a) del párrafo 1

es tautológico ; además, se estima que "real action" en el derechoanglosajón no corresponde exactamente a "acción real" en elderecho romano. Este inciso debería redactarse así:

"o) De una acción in rem sobre un inmueble situado enel territorio del Estado en que está acreditada la misión, amenos que el agente diplomático sea tenedor de dicho in-mueble a nombre de su Gobierno para los fines de la misión."Para indicar en forma clara que el párrafo 2 no elimina la

obligación del agente diplomático de prestar declaración en unlitigio en el cual sea parte y en el que no pueda alegar inmu-nidad, el párrafo 2 debería expresarse en los siguientestérminos :

"El agente diplomático no estará obligado a prestardeclaración, salvo en los casos previstos en los incisos a), b)y c) del párrafo 1."La finalidad del párrafo 4, que es la de garantizar la exis-

tencia de un tribunal competente en el Estado acreditante paraejercer jurisdicción sobre el agente diplomático, no se cumplesi el ejercicio de esa jurisdicción se hace depender de la ley dedicho Estado. A fin de permitir que se cumpla la mencionadafinalidad, deben suprimirse las palabras "a la que sigue sometidocon arreglo al derecho de dicho Estado", que aparecen al finaldel primer período del mencionado párrafo 4.

Artículo 26En relación con los incisos 6) y d), surge el problema de saber

si el caso de los impuestos y tasas sobre los ingresos derivados

de bienes raíces privados está previsto en el inciso b) o en elinciso d). En el segundo caso, sería gravable la totalidad detales ingresos, en tanto que en el primero sólo podrían percibirseimpuestos y tasas sobre los ingresos derivados de propiedadesparticulares del agente diplomático. Debería aclararse estepunto del proyecto.

En cuanto al inciso c), el Gobierno neerlandés se permiteseñalar que, en conformidad con las leyes de muchos países,entre ellos los Países Bajos, se considera que un agente diplo-mático continúa domiciliado en el Estado acreditante para efectode las varias formas de impuesto a la sucesión. En consecuencia,debe estipularse que la muerte de un agente diplomático no debedar pie para que el Estado ante el cual está acreditada lamisión cobre impuesto de sucesión, salvo en el caso de bienessituados en ese Estado.

Artículo 27El Gobierno de los Países Bajos se pregunta si al redactar el

inciso 6) del párrafo 1 la Comisión de Derecho Internacionaltuvo en cuenta únicamente las prácticas tradicionales de losEstados, o también estudió la conveniencia, en las actualescondiciones económicas, de eximir del pago de derechos deaduana todos los artículos importados, aun los destinados al usopuramente particular. Sería conveniente que la Comisión vol-viera a estudiar el proyecto desde este punto de vista y añadieralas observaciones pertinentes en el comentario de este artículo.

El Gobierno de los Países Bajos se opone a la disposición delpárrafo 2. La exención de inspección que se reconoce al agentediplomático respecto de su equipaje personal se vuelve casiilusoria en virtud de las demás disposiciones del párrafo. Con-sidera que esta disposición debería ser análoga a la contenida enel párrafo 2 del artículo 21 referente a la valija diplomática,y debería redactarse así:

"El agente diplomático estará exento de la inspección desu equipaje personal, el cual sólo podrá contener los objetosa que se hace referencia en el párrafo 1."

Artículo 28El párrafo 1 sólo se aplica a las personas que no sean

nacionales del país en que está acreditada la misión, en tantoque el 2 se refiere a todos los miembros del personal de ser-vicio, sea cual fuere su nacionalidad. De ello resulta unadiferencia en el tratamiento que se prevé, por una parte, parael personal administrativo y técnico, y por otra, para los miem-bros del personal de servicio que sean nacionales del Estado enque está acreditada la misión, diferencia que no se justifica yque, según se desprende del párrafo S del comentario al ar-tículo 30, es ajena a la intención de los autores del proyecto.

El Gobierno de los Países Bajos estima que el artículo 28debe limitarse a reglamentar la posición de las personas que nosean nacionales del Estado ante el cual está acreditada lamisión. En consecuencia, propone que se dé a este artículo lasiguiente redacción :

"1. Fuera de los agentes diplomáticos, las personas de lafamilia de un agente diplomático que vivan en su casa y de-pendan de él, lo mismo que el personal administrativo ytécnico de la misión, con las personas de sus familias quevivan en sus respectivos hogares y dependan de ellos, gozaránde los privilegios e inmunidades mencionados en los artículos22 a 27, con tal que no sean nacionales del Estado en queestá acreditada la misión. '

"2. Los miembros del personal de servicio de la misióngozarán de inmunidad por los actos realizados en el de-sempeño de sus funciones y estarán exentos de impuestos ytasas sobre los salarios que perciban por sus servicios, cuandono sean nacionales del Estado en que está acreditada lamisión.

"3. Los sirvientes privados del jefe o de los miembros de lamisión, que no sean nacionales del Estado ante el cual estéacreditada, quedarán exentos de impuestos y tasas sobre lossalarios que perciban por sus servicios. Excepción hecha deeste caso, sólo tendrán privilegios e inmunidades en la me-dida admitida por dicho Estado. Sin embargo, éste deberáejercer su jurisdicción sobre esas personas en forma que nodificulte indebidamente el desempeño de las actividades dela misión."


Artículo 29El propósito de esta disposición, que es el de impedir que

una persona con privilegios e inmunidades diplomáticos adquiera,contra su voluntad, la nacionalidad del Estado en que estáacreditada la misión, aparece expresado en una forma másclara en el comentario que en el texto del artículo mismo. Porconsiguiente, el Gobierno de los Países Bajos propone que sereemplace el texto actual del artículo por el del mencionadocomentario.

Artículo 30Este artículo debería reglamentar la posición de las personas

que sean nacionales del Estado en que está acreditada la misión.El Gobierno neerlandés opina que, cuando la esposa y otros

miembros de la familia del agente diplomático sean nacionalesdel Estado en que está acreditada la misión sólo se les deberáreconocer privilegios e inmunidades diplomáticos cuando tam-bién posean la nacionalidad del Estado acreditante, en formaque éste pueda ejercer jurisdicción sobre esas personas. Sinesta limitación, dichas personas escaparían a toda jurisdicción.

En consecuencia con lo anterior, el Gobierno neerlandés pro-pone para el artículo 30 la siguiente redacción:

"1. El agente diplomático que sea nacional del Estadoen que está acreditada la misión gozará de inmunidad dejurisdicción para los actos oficiales realizados en el desempeñode sus funciones. Tendrá también los demás privilegios einmunidades que le sean reconocidos por el Estado en queestá acreditada la misión.

"2. Los miembros del personal administrativo y técnicoy los del personal de servicio o los sirvientes particularesdel jefe o de los miembros de la misión que sean nacionalesdel Estado ante el cual está acreditada la misión sólo tendránlos privilegios e inmunidades que admita dicho Estado. Sinembargo, ese Estado deberá ejercer su jurisdicción sobre esaspersonas en forma que no dificulte indebidamente el desem-peño de las actividades de la misión.

"3. Aun siendo nacionales del Estado en que está acredi-tada la misión, se les reconocerán los privilegios e inmuni-dades previstos en los artículos 22 a 27 a los miembros de lafamilia de las personas mencionadas en el párrafo 1 delartículo 28 que vivan en casas de esas personas y dependan deellas, siempre que sean también nacionales del Estado acre-ditante."

Artículo 32Este artículo debería completarse con una disposición relativa

a la protección de las comunicaciones de la misión a través delterritorio de terceros Estados; dicha disposición podría estarredactada así :

"Otorgarán igualmente a los despachos y otras comunica-ciones en tránsito, incluso mensajes en clave o cifras, la mismaprotección que les otorga el Estado ante el cual está acredi-tada la misión."

Artículo 36Este artículo no se atiene al principio de que las disposiciones

del proyecto de artículos se aplicarán solamente en tiempo depaz y reglamentarán, a lo sumo, la transición de tiempo de paza tiempo de guerra. Podría interpretarse que este artículo esaplicable durante un conflicto armado. Para aplicar en formaconsecuente el anterior principio, será preciso eliminar del ar-tículo 36 la referencia al conflicto armado y añadir un nuevoartículo con el número 36A, en el cual se estipulen las medidasde transición aplicables en casos de ruptura de las relacionesdiplomáticas. Por analogía con el párrafo 2 del artículo 31,debe establecerse que la protección de los privilegios e inmuni-dades ha de continuar durante un plazo razonable. En elcomentario al artículo debería expresarse claramente que elEstado ante el cual está acreditada la misión tiene la obligaciónde continuar suministrando protección, no ya con arreglo alderecho de tiempo de paz codificado por la Comisión deDerecho Internacional, sino en conformidad con el derecho deguerra que sería el aplicable en tal caso.

En vista de lo anterior, el Gobierno neerlandés propone lainclusión del artículo y comentario que se indican a conti-nuación :

"Artículo 36"En caso de conflicto armado, el Estado en que está acre-

ditada la misión estará obligado a respetar y proteger loslocales, propiedades y archivos de ésta durante un plazorazonable, en conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2del artículo 31."

"Comentario"1. Como sólo se ha previsto la aplicación de las normas

propuestas por la Comisión de Derecho Internacional entiempos de paz, las disposiciones del artículo 36 no son apli-cables en caso de ruptura de las relaciones diplomáticas comoresultado de un conflicto armado. Para tal caso, así comotambién para los previstos en el párrafo 2 del artículo 31 yen el artículo 35, es necesario establecer reglas que gobiernenla transición del derecho de tiempo de paz al derecho deguerra. El artículo 36A cumple precisamente esta función.

"2. Una vez expirado el período mencionado en el párrafo2 del artículo 31, el Estado en que está acreditada la misiónestará en la obligación de otorgar a los locales, propiedadesy archivos de la misión el respeto y protección que para elcaso prevean las disposiciones pertinentes del derecho deguerra."

16. PAKISTÁN

Observaciones transmitidas por carta del representante suplentede Pakistán ante las Naciones Unidas, de fecha 16 de mayode 1958

[Original: inglés]

Artículo 8Pakistán sigue dos prácticas distintas : í) respecto de los

embajadores, ministros, etc. y ii) respecto de los altos comi-sarios. Los representantes de la primera categoría tienen de-recho a asumir sus funciones cuando presentan sus cartascredenciales. Los de la segunda, que de ordinario llevan unacarta de presentación para el primer ministro, tienen derechoa asumir sus funciones el día de su llegada a Pakistán Todadesviación de la práctica sería un asunto de interés comúnpara todos los países del Commonwealth y, por lo tanto, elGobierno del Pakistán debe reservar por el momento su posi-ción con respecto a este artículo.

Artículo 9El Gobierno del Pakistán considera necesario que se noti-

fique el nombre del encargado de negocios ad interim que seocupará en los asuntos de la misión durante la ausencia o inca-pacidad del jefe de la misión y, por lo tanto, debería suprimirseel párrafo 2 de este artículo.

Artículo 10El Gobierno del Pakistán reconoce una cuarta categoría de

jefes de misión, a saber, la de los altos comisarios, que de ordi-nario llevan cartas de presentación para el primer ministro.El Gobierno del Pakistán considera que debería enmendarseel artículo para incluir a los altos comisarios.

Artículo 12La precedencia de los altos comisarios en la categoría de

embajadores es la de la fecha de su llegada al Pakistán, mien-tras que la precedencia de los embajadores es la de la fechade presentación de sus cartas credenciales. Todo cambio enesta práctica, como en el caso del artículo 8, sería un asuntode interés común para todos los países del Commonwealth y,por lo tanto, el Gobierno del Pakistán debe reservar por elmomento su posición con respecto a este artículo.

Artículo 21El Gobierno del Pakistán entiende que la expresión "medios

de comunicación apropiados" en el párrafo 1 de este artículono incluye despachos enviados por transmisores radiotelegrá-ficos.

Artículo 28En Pakistán el personal no diplomático, técnico y adminis-

trativo, de una misión al que se menciona en el párrafo 1 deeste artículo está exento de derechos de aduana sobre sus efec-tos personales (artículo 27) únicamente cuando llega por pri-


mera vez para asumir sus funciones en Pakistán, previa firmade una declaración. El Gobierno del Pakistán estima que losprivilegios e inmunidades concedidos a dicho personal por elpárrafo 1 de este artículo deberían restringirse en tal sentido.

17. REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE

Observaciones transmitidas por carta del Secretario de Estadode Relaciones Exteriores del Reino Unido, de fecha 10 demarzo de 1958

[Original: ingles']

El Gobierno de su Majestad desea aprovechar esta oportu-nidad para hacer constar que aprecia sobremanera el detenidoestudio que la Comisión ha efectuado de este tema, y paraexpresar también su acuerdo general con las normas y principiosincorporados en el referido proyecto, sin perjuicio de los deta-llados comentarios que se consignan en el memorándum ad-junto, y con la reserva de que algunos de los artículos siguensiendo objeto de estudio. Los comentarios relativos a estosartículos serán transmitidos tan pronto como sea posible.

A reserva de los comentarios que se comuniquen ulterior-mente, cabe presumir, respecto de los artículos acerca de loscuales no se formula ningún comentario o no se expresa opi-nión en contra, que la práctica del Gobierno de Su Majestaden el Reino Unido se conforma con las propuestas de la Comi-sión o que no existe ninguna objeción seria a su respecto, yque, por lo tanto, el Gobierno de Su Majestad está dispuestoa aceptarlas.

Memorándum

Artículo 2. Funciones de una misión diplomáticaImporta considerar si no corresponde incluir entre las fun-

ciones que se enumeran específicamente en este artículo larelacionada con las actividades culturales, esto es, la funciónde proyectar la cultura y modalidad de vida del Estado acre-ditante en el Estado en que está acreditada la misión, funciónque, en los tiempos actuales, parece ser una de las que sereconocen a la misión diplomática. Cabe observar, sin embargo,que el artículo en referencia, tal como está redactado, enumeraciertas funciones, entre otras, y que, por consiguiente, es posi-ble que no sea necesario hacer una referencia concreta a lasfunciones culturales.

Artículo 5. Nombramiento de subditos del Estado en que estáacreditada la misiónNo es práctica corriente del Gobierno de Su Majestad otorgar

el consentimiento expreso a que se hace referencia en esteartículo.

Artículo 7. Limitación de los efectivos de la misiónEl Gobierno de Su Majestad no exige que se recabe su asen-

timiento previo para el nombramiento de agregados militares,navales o del aire a las misiones diplomáticas acreditadas enLondres.

Artículo 8. Comienzo de las funciones del jefe de la misiónEs práctica del Gobierno de Su Majestad considerar que un

jefe de misión asume sus funciones a partir de la fecha en quecomunica su llegada y presenta al Ministerio de RelacionesExteriores copia de estilo de sus cartas credenciales, por lo quepreferiría, para la parte final de este artículo, la primera delas dos variantes que se consignan en el proyecto.

Artículo 9. Encargado de negocios ad interimEl Gobierno de Su Majestad en el Reino Unido considera

que el jefe de una misión diplomática extranjera «igue estandoa cargo de su misión mientras se encuentre dentro de los límitesdel Reino Unido, aun estando incapacitado por enfermedad.El Gobierno de Su Majestad no considera apropiado en esascircunstancias el nombramiento de un encargado de negociosad interim. Ello no obstante, no formula objeción alguna espe-cial al sistema propuesto por la Comisión.

Por lo general, el Gobierno de Su Majestad requiere que eljefe acreditado de la misión le comunique, antes de salir delpaís, el nombramiento de un encargado de negocios ad interim.

En caso de que esta comunicación sea imposible, el Gobiernode Su Majestad requiere que el nombramiento del encargadode negocios le sea comunicado por el Ministro de RelacionesExteriores del Estado acreditante. Una excepción a esta normageneral puede ocurrir en el caso de una situación de emer-gencia motivada por el fallecimiento del jefe de la misión. Eneste caso, a falta de una comunicación en contrario del Gobiernodel Estado acreditante, el Gobierno de Su Majestad conside-raría que la misión queda a cargo del miembro de mayorjerarquía del personal diplomático de la misma.

Artículo 11. Clases de jefes de misiónSe sugiere para este artículo una nueva redacción concebida

en los términos siguientes :"Los Estados se pondrán de acuerdo acerca de la categoría

que ha de tener su representación diplomática en las respec-tivas capitales."

Artículo 12. PrecedenciaEn la práctica del Gobierno de Su Majestad, la fecha que

determina el orden de precedencia de la representación diplo-mática es la de la presentación de la copia de sus cartas cre-denciales al Ministerio de Relaciones Exteriores. El Gobiernode Su Majestad acepta los términos de este artículo en cuantolos mismos se conforman a la práctica mencionada.

Artículo 17. Exención fiscal de los locales de la misiónLa práctica del Gobierno de Su Majestad no reconoce la

exención de los locales de una misión diplomática extranjerarespecto a tasas o impuestos locales. El Gobierno de Su Ma-jestad no está facultado para requerir a las autoridades muni-cipales del Reino Unido que se abstengan de exigir de los ocu-pantes de locales diplomáticos el pago de los gravámenes loca-les que la ley les autoriza para imponer, aunque existan dispo-siciones para la exención parcial sobre la base de reciprocidad.El principio aplicable en este caso es el de que la misión diplo-mática debe pagar los impuestos en la proporción que corres-ponda a aquellos servicios municipales que se considera bene-fician directamente a la misión.

Artículo 21. Libertad de comunicaciónEl Gobierno de Su Majestad no tiene objeción que formular

al empleo de aparatos receptores y transmisores de comuni-cación inalámbrica por las misiones diplomáticas extranjerascon el fin de comunicarse con sus respectivos gobiernos. Lasmisiones diplomáticas no están obligadas a obtener ningún per-miso especial ni licencia para operar tales instalaciones.

Artículo 22. Inviolabilidad de la personaEl inciso 2 de este artículo define el término "agente diplo-

mático" en el sentido de que él designa al jefe de misión ya los miembros del personal diplomático de la misma y, segúnel contexto del inciso 1 de dicho artículo, la inviolabilidad dela persona parece limitarse a esta clase de funcionarios sola-mente. Parece, pues, que este artículo está en pugna con elinciso 1 del artículo 28, el cual hace extensivos los privilegiose inmunidades previstos en los artículos 22 a 27 a personasque no están comprendidas en la definición de "agente diplo-mático". Se sugiere que se modifique la redacción del artículo 22,teniendo en cuenta esta evidente discrepancia.

Artículo 23. Inviolabilidad de la residencia y de los bienesEn el comentario que acompaña a este artículo, se indica

que la inviolabilidad comprende también la cuenta bancaria delagente diplomático. Es de presumir que esto se relaciona conla exención de dichas cuentas de las medidas de control decambios. Se sugiere que se aclare el punto en el texto delartículo.

Artículo 25. Renuncia a la inmunidadEn materia penal, el Gobierno de Su Majestad no insistiría

en que la renuncia emane del Gobierno del Estado acreditante,pues considera que basta la renuncia que haga el jefe de misión,al que considera con autoridad suficiente para hacerla.

Artículo 26. Exención fiscalComo se ha indicado en el comentario al artículo 17, el

Gobierno de Su Majestad no reconoce la exención del agentediplomático respecto a la tributación local (por ejemplo, muni-cipal), que en el Reino Unido se conoce con el nombre de


"tasas locales", si bien puede concederse la exención parcial deesa tributación sobre la base de reciprocidad. A este respecto,no se hace ninguna distinción entre propiedad ocupada parafines diplomáticos (por ejemplo, la residencia que normalmenteocupa el agente diplomático en su carácter de tal) y la pro-piedad ocupada por el agente diplomático para su solaz par-ticular.

En lo que respecta al formulario A de impuestos sobre larenta (que se refiere a la tributación impuesta a las utilidadesque de su propiedad se supone obtiene el contribuyente), lapráctica del Gobierno de Su Majestad es considerar que la resi-dencia de un miembro del personal diplomático, situada enLondres o en las proximidades de dicha ciudad, está ocupadapara fines diplomáticos, y que reúne los requisitos que seexigen para la exención de impuestos. Una segunda residencia,así como la residencia de miembros del personal no diplomático,no se considera que esté ocupada para fines diplomáticos yno está exenta de tributación ; pero la persona pude hacer valer,como compensación al gravamen impuesto, cualesquiera exen-ciones fiscales a que tenga derecho con arreglo a las disposicio-nes de la legislación pertinente del Reino Unido.

Artículo 31. Duración de los privilegios e inmunidadesEs práctica del Gobierno de Su Majestad considerar que los

privilegios e inmunidades de las personas que tienen derecho adisfrutar de ellos comienzan desde la fecha en que el jefe dela misión respectiva comunica al Ministerio de Relaciones Ex-teriores que la persona en referencia ha asumido sus funciones,y que, después de comunicarse la terminación de su funcióndiplomática, duran por el tiempo que sea razonablemente nece-sario para permitir a dicha persona concluir sus asuntos pen-dientes y salir del país.

18. SUECIA

Observaciones transmitidas por carta del Ministro de RelacionesExteriores de Suecia, de fecha 11 de enero de 1958

[Original: inglés}

El Gobierno de Suecia puede aceptar la mayoría de lospuntos del proyecto de artículos propuesto por la Comisión deDerecho Internacional. Parecen corresponder, en general, a lapráctica aceptada internacionalmente.

Sin embargo, el Gobierno de Suecia observa con pesar queen un punto importante la mayoría de los miembros de laComisión de Derecho Internacional se han separado del pro-yecto inicial preparado por el relator especial, Sr. A. E. F.Sandstrôm. Se trata de la clasificación de los jefes de misión(artículos 10 a 12). El relator especial había sugerido que selimitasen a dos las clases de los jefes de misión: embajadores,acreditados ante los Jefes de Estado, y encargados de negocios,acreditados ante los Ministros de Relaciones Exteriores (ar-tículo 7 del proyecto original). Pero la mayoría de la Comisióndecidió conservar la clasificación establecida en el Reglamentode Viena de 1815 referente al rango de los agentes diplomá-ticos, con la variante de que se suprime el rango ahora endesuso de ministro residente. Se han conservado las clases prin-cipales : embajadores y enviados (ministros). El Gobierno deSuecia desea señalar que prefiere el proyecto original. Noparecen haber razones válidas para mantener actualmente doscategorías separadas de jefes de misión acreditados ante losJefes de Estado. Ya en 1927, cuando se planteó esta cuestiónen la Sociedad de las Naciones, el Gobierno de Suecia hizola siguiente declaración : "No parece justo que dos Estados,grandes o pequeños, mediante acuerdo bilateral que confierarecíprocamente a sus representantes el rango de embajador,puedan colocar a los representantes de los otros gobiernos enuna situación de inferioridad que, por formal que sea, no dejad". constituir una verdadera desventaja". En su comentario alos artículos 10 a 13, la Comisión sugiere (párrafo 4) que elritmo en que evoluciona la tendencia a dar a los jefes de misiónel título de embajador hace pensar que con el tiempo la cues-tión se resolverá por sí sola. El Gobierno de Suecia no estáen desacuerdo con esta afirmación, pero considera que, en con-secuencia, es imperativo tomar en cuenta esta característica alcrear nuevas reglas sobre las relaciones diplomáticas entre losEslados. El Gobierno de Suecia propone, pues, que se suprimael párrafo b) del artículo 10.

El Gobierno de Suecia desea hacer además las siguientesobservaciones :

Artículo 8Suecia ha seguido la práctica de considerar que las funciones

de un jefe de misión empiezan desde que ha presentado suscartas credenciales al jefe de Estado. Sin embargo, el Gobiernode Suecia está dispuesto a aceptar la sugestión de la Comisiónde que sus funciones empiecen desde el momento en que hapresentado copia de estilo de sus cartas credenciales al Minis-terio de Relaciones Exteriores. Sería preferible, sin embargo,que la redacción del artículo 8 "y ha presentado copia deestilo de sus cartas credenciales al Ministerio de RelacionesExteriores" fuese sustituido por "y el Ministerio de Relacio-nes ha aceptado copia de estilo de sus cartas credenciales".

Párrafo 1 del articulo 12En Suecia, la precedencia de los jefes de misión dentro de

cada clase se establece siguiendo el orden de presentación desus cartas credenciales.

Artículo 15El Gobierno de Suecia opina que sería preferible reemplazar

la expresión "o a proporcionarle de otra manera un alejamientoadecuado para la misión" por la expresión "o a facilitar de otramanera, en la medida de lo posible, un alojamiento adecuadopara la misión".

Artículo 16Este artículo trata de la inviolabilidad de los locales de la

misión. En su comentario a este artículo, la Comisión declara(párrafo 4) que "si, por razón de la inviolabilidad de los locales,el Estado acreditante tiene la posibilidad de impedir que elEstado en que está acreditada la misión pueda disponer delterreno en que están situados los locales de la misión para laejecución de obras públicas (por ejemplo, ensanchar una carre-tera), conviene sin embargo recordar que esos inmuebles estánsometidos a la legislación del país en que se encuentran. Porello, el Estado acreditante ha de prestar su concurso totalpara la realización del proyecto que se proponga llevar a caboel Estado en que está acreditada la misión; por su lado, esteúltimo ha de ofrecerle una justa indemnización o poner, siacaso, a disposición del Estado acreditante otros locales apro-piados". El asunto de que trata el comentario tiene tanta im-portancia que el Gobierno de Suecia preferiría que se inclu-yese en el propio texto. Si fuese posible, las obligaciones deambas partes — el Estado en que está acreditada la misión yel Estado acreditante — deberían fijarse en forma aún másprecisa que la del texto del comentario arriba citado.

Artículo 24Este artículo, que trata de la inmunidad de los agentes diplo-

máticos respecto de la jurisdicción del Estado en que está acre-ditada la misión, podría modificarse en un punto. La actualpráctica internacional no es muy clara en cuanto a la posibi-lidad de ejercer una acción ante los tribunales del Estado enque está acreditada la misión, contra un agente diplomáticoque ha dejado su puesto diplomático, relativa a asuntos o actosrelacionados con la estancia de esa persona en el Estado en queestuvo acreditada. El Gobierno de Suecia opina que una estipu-lación sobre este punto tendría valor práctico.

Párrafo 2 del artículo 25La Comisión declara que, en lo penal, la renuncia a la inmu-

nidad ha de ser siempre expresa y emanar del gobierno delEstado acreditante. Esta estipulación parece ir más lejos de loque va la presente práctica internacional, según la cual se sueleconsiderar suficiente que el jefe de la misión renuncie a lainmunidad en nombre de las demás personas que pertenecena la misión. La cuestión de si en tales casos es o no necesarioel consentimiento expreso del gobierno del Estado acreditanteparece que debería ser de la incumbencia del jefe de la misióny de su gobierno.

Párrafo 1 del artículo 28La estipulación según la cual "las personas de la familia

de un agente diplomático que vivan en su casa y dependan deél, lo mismo que el personal administrativo y técnico de lamisión, con las personas de sus familias que vivan en sus res-pectivos hogares y dependan de ellos, gozarán de los privilegios


e inmunidades mencionados en los artículos 22 a 27, con talque no sean subditos del Estado en que está acreditada lamisión", en algunos aspectos va más lejos que algunas dispo-siciones legales suecas actualmente en vigor sobre la materia.En esta etapa, sin embargo, el Gobierno de Suecia no deseaproponer ningún cambio a dicho texto.

19. SUIZA

Observaciones transmitidas por carta del Observador Perma-nente de Suiza ante las Naciones Unidas, de fecha 7 de febrerode 1958

[Original: francés]

I


Suiza se ha enterado con vivo interés de los trabajos de laComisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidassobre la codificación de las normas del derecho de gentes rela-tivas a las relaciones e inmunidades diplomáticas. Debido alas misiones diplomáticas que intercambia con la mayor partede los Estados, y en vista de las muchas delegaciones tempo-rales que envía y recibe, de las conferencias internacionalesque se celebran en su territorio y de las organizaciones inter-nacionales que tienen allí su sede, Suiza concede especial impor-tancia a estos trabajos.

Al expresar su satisfacción por los progresos logrados eneste campo del derecho, estima que la tarea más urgente con-siste en llegar a formular en forma satisfactoria las normasactualmente existentes, estableciendo así las bases para la evo-lución futura de esta materia.

En este orden de ideas, las observaciones siguientes se limi-tarán a indicar en especial la situación jurídica tal como sepresenta actualmente en Suiza; al propio tiempo, se sugieren, abase de la experiencia adquirida, ciertas propuestas que podríancompletar el proyecto de artículos.

El "proyecto de artículos relativos a las relaciones e inmu-nidades diplomáticas" se limita a las misiones permanentes,dejando a un lado las misiones o delegaciones especiales o tem-porales, las conferencias diplomáticas y, sobre todo, las orga-nizaciones internacionales y las delegaciones permanentes o tem-porales acreditadas ante aquéllas, así como también la condi-ción jurídica de sus funcionarios. Parece prudente procederpor etapas; sin embargo, al examinar ulteriormente las normasdel presente proyecto, convendría tener en cuenta las repercu-siones que esta convención habrá de tener sobre otros camposque faltan aún por codificar. Esto reviste suma importanciapara Suiza, ya que la reglamentación de los privilegios e inmu-nidades se aplica por analogía a las organizaciones internacio-nales que tienen su sede en territorio suizo.

II

Plan del proyecto

El proyecto consta de cinco títulos:I. Las relaciones diplomáticas en general;

II. Privilegios e inmunidades diplomáticos;III. Comportamiento de la misión y de sus miembros frente

al Estado en que está acreditada;IV. Fin de las funciones del agente diplomático;V. Solución de los conflictos.

En cuanto al plan del título I, parece preferible insertar losartículos 10 a 14, relativos a las clases de jefes de misión —cuya importancia es primordial — a continuación del artículo 2que define las funciones de una misión diplomática, y antes delos artículos 3 a 8, relativos al nombramiento y al comienzode las funciones de los agentes diplomáticos.

Respecto al título III, que consta solamente del artículo 33,relativo al comportamiento de la misión y de sus miembrosfrente al Estado en que está acreditada, cabría preguntarse si

los párrafos 1 y 3, que tratan del abuso de los privilegios einmunidades, no deberían colocarse a comienzos del título IIdentro de un nuevo artículo que definiera en forma completalos privilegios e inmunidades, asociándolos al principio generaldel "interés de la función".

El párrafo 2 del artículo 33, que define la función del Minis-terio de Relaciones Exteriores en las relaciones con las misio-nes diplomáticas, podría incorporarse como segundo párrafo alartículo 2, que trata de las funciones de las misiones diplo-máticas.

Por otra parte, parece más lógico suprimir el título IV ydistribuir los artículos 34 a 36 de la manera siguiente:

El artículo 34, relativo a la terminación de las funcionesde un agente diplomático, se incorporaría al título I, a conti-nuación de los artículos 3 a 8 y antes del artículo 9, que regla-menta el reemplazo temporal del jefe de misión por un encar-gado de negocios ad interim.

El artículo 35, que trata de las facilidades de salida que hande concederse a las personas que gozan de privilegios e inmu-midades, se colocaría después del artículo 31, que establece la du-ración de los privilegios e inmunidades, o se incorporaría a él.

Con el artículo 36 se procedería de la misma forma, ya queen él figuran disposiciones relativas a la continuación parcialde los privilegios e inmunidades en caso de interrupción de lasrelaciones diplomáticas.

III

Título I. Las relaciones diplomáticas en general

Convendría insertar al principio de la convención una cláusulaintroductiva en la cual se indicara que los artículos propuestosson en parte "una codificación del derecho internacional exis-tente", que no excluye la aplicación del derecho consuetudinariopara los casos no reglamentados por la convención.

Artículo 1Este artículo corresponde a la práctica que en la actualidad

siguen los Estados y no da pie a ninguna observación especial.

Artículo 2La enumeración de las funciones de una misión diplomática

parece ajustarse a la práctica; afortunadamente no es taxativay, por consiguiente, no impedirá cualquier evolución futura.

Este artículo podría completarse mediante un segundo párrafoque incorporara el contenido del párrafo 2 del artículo 33, quedefine la función preponderante del Ministerio de RelacionesExteriores en las relaciones de la misión diplomática con elgobierno ante el cual está acreditada.

Artículos 3 a 6Las disposiciones relacionadas con el nombramiento de las

personas que componen la misión se ajustan al derecho consue-tudinario y, en particular, a la práctica seguida por Suiza.

Los artículos 3 y 4 no suscitan ninguna observación especial.En cuanto al artículo 5, convendría enunciar una regla que

dejara a la discreción del Estado en que está acreditada lamisión el aceptar, dando para ello su consentimiento expreso,el nombramiento de sus propios subditos como miembros delpersonal diplomático del Estado acreditante. Conforme a lapráctica suiza, los subditos del Estado en que está acreditadala misión son aceptados como agentes diplomáticos muy excep-cionalmente y, en este caso, sólo se les concede el mínimo deprivilegios e inmunidades exigidos en el desempeño de sus fun-ciones. Por otra parte, esta práctica se ajusta a lo dispuestoen el artículo 30 del proyecto.

Puede deducirse del texto del artículo 5, ex contrario, que unEstado está en libertad para designar como colaboradores nodiplomáticos de una misión a nacionales del Estado en el cualestá acreditada dicha misión, sin pedir autorización previa. Estoes necesario por razones lingüísticas y de otra naturaleza, enprovecho de la buena marcha de la misión.

El artículo 6 se deriva del principio general de que el nom-bramiento de todos los miembros de una misión diplomática,jefe de misión, personal diplomático y personal no diplomático,


depende del consentimiento del Estado en el cual se acreditala misión, consentimiento que debe ser previo y expreso res-pecto del jefe de la misión > tácito para los otros miembrosdel personal.

Según la opinión expresada en el párrafo 4 del comentario,el silencio que guarda el proyecto sobre la cuestión de si elEstado en que está acreditada la misión ha de motivar la deci-sión de declarar persona non grata a una persona propuesta onombrada, debe ser interpretado en el sentido de que este puntose deja a la libre apreciación del Estado en que está acreditadala misión. El hecho de imponer al Estado en que está acre-ditada la misión la obligación de indicar los motivos por loscuales declara a un agente persona non grata constituiría unatentado contra la soberanía de ese Estado, que debe estarsiempre en libertad de aceptar o no a un representante diplo-mático. Cabe, sin embargo, preguntarse si no convendría inser-tar en el artículo 6 una cláusula que confirmara explícitamenteque el Estado ante el cual se acredita la misión no está obligadoa explicar su decisión de no aceptar a un diplomático deter-minado. Si un Estado tuviese la obligación de exponer los mo-tivos de tal decisión, de ello podría derivarse un desacuerdoentre ese Estado y el Estado acreditante más enojoso que elque pudiera presentarse debido a una decisión no explicada.

Artículo 7El primer párrafo de este artículo, relativo a la limitación

del personal de la misión, constituye una disposición afortunaday oportuna que consagra la práctica tal como ha evolucionadoen los últimos años. El argumento que se expone sobre elparticular en el párrafo 2 del comentario es pertinente.

Cabe, asimismo, apoyar el principio establecido en el segundopárrafo, que completa acertadamente la disposición precedente.Convendría, sin embargo, reemplazar la segunda parte de estepárrafo, relativa a los agregados militares, navales o del aire,por la última parte del párrafo 3 del comentario, que dice :

"Por lo que respecta a los agregados militares, navales ydel aire, el Estado en que está acreditada la misión podráexigir, según una práctica que ya es bastante corriente, quelos nombres de esos agregados le sean sometidos por anti-cipado para que pueda dar su consentimiento.'*En efecto, parece preferible se consulte previamente al

Estado en que está acreditada la misión sobre el nombramientode dichos agregados. Este procedimiento disminuiría las posibi-lidades de que se vea lastimada la susceptibilidad del Estadoacreditante ante la negativa del Estado en que esté acreditadala misión de admitir a personas ya nombradas.

Artículo 8El proyecto propone dos posibilidades para fijar en la con-

vención el momento en que comienzan las funciones de un nuevojefe de misión. Parece conveniente conservar únicamente lasolución que figura como variante en el artículo 8, es decir,indicar que las funciones del jefe de misión sólo comienzanuna vez que haya presentado sus credenciales. Este sistema seajusta más al fondo jurídico de esta formalidad. Parece, enefecto, normal que el jefe de misión asuma sus funciones alponerse en contacto con la autoridad suprema del Estado enque está acreditado. Por lo tanto, no hay razón alguna paracambiar la actual regla de derecho.

Artículo 9Al fin del primer párrafo de este artículo convendría agregar

una disposición en la que se indique quién comunicará al go-bierno del Estado en que está acreditada la misión el nombredel encargado de negocios ad interim. Conforme a la prácticasuiza, esta notificación debe hacerla el jefe de la misión acre-ditada antes de su partida o ausencia, o si no, el Ministeriode Relaciones Exteriores del Estado acreditante. En esta formano subsiste duda alguna de que la designación del encargadode negocios ad interim se ajusta a las intenciones del gobiernoacreditante.

Artículos 10 a 14Cabe reiterar aquí que los artículos 10 a 14, relativos a las

clases de jefes de misión, deberían lógicamente colocarse acontinuación del artículo 2, que trata de las funciones de lasmisiones, y antes de los artículos 3 a 7 relativos a los nombra-mientos de los diferentes agentes diplomáticos.

Artículo 10En este artículo el proyecto mantiene la distinción entre em-

bajadores y ministros y elimina únicamente la clase de losministros residentes.

Es deplorable que al hacerse esta codificación, no se hayatenido en cuenta el movimiento general tendiente a suprimirla distinción entre las dos primeras clases de agentes diplomá-ticos acreditados ante los Jefes de Estado, tendencia que, aleliminar una discriminación que ya no se justifica, puesto quelas dos clases de agentes diplomáticos desempeñan funcionesidénticas, se ajusta al principio general de la igualdad de losEstados. Una reglamentación en este sentido habría aceleradoeste movimiento y contribuido a eliminar los inconvenientesinherentes a toda transición de un sistema a otro, inconve-nientes que, por otra parte, se mencionan en el párrafo 3 delcomentario.

Por otra parte, la inclusión de la expresión "otras personas"dentro de la clase b) puede engendrar confusión y retardar ladesaparición de dicha clase. Si, en tratándose de misiones espe-ciales o temporales, surgiese la necesidad de designar otrascategorías de agentes de la clase b), este caso no debería serreglamentado en la convención, que trata únicamente de lasmisiones diplomáticas ordinarias y permanentes.

Artículo 11Sin observaciones.

Artículo 12De conformidad con el principio del "interés de la función" —

que es fundamental en las disposiciones sobre los privilegiose inmunidades — debería determinarse la precedencia por lafecha de entrada en funciones, es decir, la fecha de entregade las cartas credenciales, según el sistema tradicional tal comose le aplica en Suiza.

Los párrafos 2 y 3 no suscitan ningún comentario.

Artículo 13Este artículo corresponde al uso y al principio de no discri-

minación.

Artículo 14La misma observación.

IV

Título II. Privilegios e inmunidades diplomáticos

Como se indica en el párrafo 2 del comentario introductivo,el proyecto se basa en el principio justo de que los privilegios einmunidades de las misiones y de los agentes diplomáticos debeninterpretarse de conformidad con el "interés de la función" o,para utilizar una expresión más exacta, "el fin de la misión".Convendría formular este principio en un artículo general, ini-cial del título II. Una disposición de esta naturaleza consti-tuiría la base jurídica de las limitaciones que se hacen nece-sarias en vista del aumento exagerado de las misiones diplo-máticas en la actualidad — en particular, la limitación de losefectivos de la misión prevista en el artículo 7— y facilitaríaen general la interpretación de la convención y el arreglo amis-toso o arbitral de los conflictos que puedan surgir.

Este artículo de carácter general podría incluir, además, lospárrafos 1 y 3 del artículo 33, comportamiento de la misióny de sus miembros, que tratan respectivamente de los abusosde los privilegios e inmunidades de las personas y del abusode la inviolabilidad de los locales ; esto, a menos que se pre-fiera insertar estas dos disposiciones en el artículo 22, sobrela inviolabilidad de la persona y en el artículo 16, sobre lainviolabilidad de los locales, respectivamente.

Además, el artículo de carácter general sobre las inmuni-dades y privilegios debería contener una cláusula que estipularala condición de que la misión debe estar establecida y que losmiembros de su personal deben residir en la capital o en loslugares aledaños fijados para tal fin por el Estado ante el cualestá acreditada.

Artículo 15En su forma actual, este artículo indica que el Estado en

que está acreditada la misión está obligado a proporcionar a


ésta "un alojamiento adecuado", sin tener en cuenta los obs-táculos materiales con que puede tropezar dicho Estado encaso de escasez de viviendas.

Convendría, entonces, modificar el texto, de conformidad conla interpretación consignada en el comentario, para que digalo siguiente:

"El Estado en que está acreditada la misión tiene la obli-gación de permitir que el Estado acreditante adquiera en suterritorio los locales necesarios para la misión o de facilitarlede otra manera, y en la medida de lo posible, un alojamientoadecuado para la misión."

Artículo 16Las disposiciones sobre la inviolabilidad de los locales, tal

como se interpretan en el comentario, corresponden al derechoconsuetudinario internacional y a la práctica suiza. El párrafo 4del comentario contiene consideraciones sobre la imposibilidaddel Estado en que está acreditada la misión de disponer de loslocales de ésta sin el consentimiento del Estado acreditante, ysobre las condiciones en las cuales este último debe dar su con-sentimiento. Cabe preguntarse si no convendría insertar en eltexto de la convención una cláusula sobre este particular. Enverdad, ésta constituiría simplemente una aplicación particulardel principio general del "interés de la función", principio que,como ya se ha dicho, debería expresarse al principio deltítulo II.

En el mismo orden de ideas, podría considerarse también lainclusión dentro del artículo 16 del párrafo 3 del artículo 33,por el que se prohibe el uso abusivo de los locales de unamisión diplomática.

Se da por supuesto que la inviolabilidad de los locales deuna misión diplomática no excluye la posibilidad de adoptar lasmedidas indispensables para combatir un incendio que pongaen peligro el vecindario, o para impedir una infracción o undelito dentro de dichos locales. Este principio corresponde alque admite, en el caso de la inviolabilidad de la persona, lalegítima defensa y las medidas necesarias para impedir que elagente diplomático cometa infracciones o delitos, según seindica en el comentario relativo al artículo 22.

Artículo 17Responde a la práctica suiza, basada en el principio de reci-

procidad, el que el Estado en que está acreditada la misiónexima al agente diplomático y al Estado acreditante de todaclase de impuestos y tasas respecto de los locales de la misión,siempre que no se trate de impuestos o tasas que constituyanel pago de servicios efectivamente prestados.

Artículo 18No hay observaciones que formular sobre esta disposición,

relativa a la inviolabilidad de los archivos, ni sobre su corres-pondiente comentario.

Artículo 19No se hacen observaciones ni al artículo ni al comentario.

Artículo 20Tanto la disposición sobre la libertad de movimiento, como

la interpretación formulada en el comentario, corresponden ala práctica suiza. En efecto, el principio de la libertad de mo-vimiento, sin más limitaciones que las dictadas por razones deseguridad nacional, se deriva necesariamente del principio gene-ral del "interés de la función".

Artículo 21De conformidad con el proyecto, la misión diplomática tiene

libertad de comunicación para "todos los fines oficiales". Estadefinición debe interpretarse teniendo en cuenta el "interés dela función". De ello se desprende que la obligación del Estadoen que está acreditada la misión de conceder la libertad deutilizar todos los medios de comunicación apropiados es unprincipio limitado al intercambio que la misión diplomática man-tenga con el gobierno del Estado acreditante y con los consu-lados colocados bajo su jurisdicción en el interior del Estadoen que está acreditada. Por otra parte, no le es indispensable ala misión diplomática comunicarse directamente, por todos losmedios, con las otras misiones diplomáticas o consulados delEstado acreditante, situados en un tercer país. La concesión de

medios y servicios para tal fin no corresponde a una costumbreinternacional general y, en consecuencia, sólo es aplicable encasos particulares y en virtud de un acuerdo especial o medianteconsentimiento tácito.

Según este concepto, la práctica suiza sólo permite el empleode correos diplomáticos para la comunicación entre la misióndiplomática y el gobierno del Estado acreditante y, en casosexcepcionales, para comunicarse con otra representación diplo-mática del Estado acreditante, pero no para la comunicaciónentre la misión y los consulados del Estado acreditante situadosen un tercer Estado.

Las disposiciones especiales sobre la valija y el correo diplo-mático suscitan las siguientes observaciones :

La inviolabilidad de la valija diplomática, tal como se enun-cia en el párrafo 2 del artículo, se ajusta a la costumbre inter-nacional y a la práctica seguida por Suiza. Se trata, en efecto,de un medio indispensable para cumplir las funciones que debedesempeñar la misión. Los argumentos aducidos a este res-pecto en el párrafo 3 del comentario coinciden con el criterioen que se basa la práctica suiza. Según el párrafo 3, la valijadiplomática no podrá contener más que "documentos diplomá-ticos u objetos de uso oficial". Esta última expresión se prestaa equívoco. En efecto, no sería posible establecer una diferenciaentre los objetos de carácter particular que pueden ser trans-portados en la valija diplomática y "los objetos destinados aluso de una misión diplomática" que, de conformidad con elartículo 27 del proyecto," están, en su conjunto, exentos dederechos de aduana. La noción de "objetos de uso oficial" nopermitiría en forma alguna distinguir entre envíos lícitos eilícitos, lo cual facilitaría los abusos y perjudicaría la prácticade la valija diplomática como tal, lo que sería contrario a lafinalidad de la disposición precedente, que es facilitar y acelerar,en la medida de lo posible, las comunicaciones y el intercambiode documentos diplomáticos importantes entre la misión y elEstado acreditante.

Por esta razón, según la costumbre suiza, la valija diplomá-tica sólo puede contener correspondencia y documentos oficiales,con exclusión de cualquier otro objeto. Así, pues, sería por lomenos necesario definir de una manera restrictiva que tuvieraen cuenta el "interés de la función" los objetos de carácter par-ticular que pudieran transportarse en la valija diplomática, porejemplo, en la siguiente forma: "los objetos de carácter confi-dencial que sean indispensables para el ejercicio de las fun-ciones de la misión".

En virtud del párrafo 4 del artículo 21, se confiere una invio-labilidad ilimitada a la persona del correo diplomático. Estadisposición no parece ser satisfactoria. En efecto, el correodiplomático, a diferencia de los miembros de la misión diplo-mática, no tiene que residir permanentemente en el Estado enque está acreditada la misión; su permanencia en él se limitaa los períodos de viaje durante los cuales ejerce sus funciones.Bastaría, pues, concederle inviolabilidad en el ejercicio inme-diato de sus funciones. Por esta razón, el texto del párrafo 4del artículo 21 debería redactarse de la manera siguiente:

"El correo diplomático en ejercicio de sus funciones estaráprotegido por el Estado en que está acreditada la misión.Gozará de la inviolabilidad de su persona y no podrá serdetenido ni retenido por decisión administrativa o judicial.No gozará de ningún otro privilegio o inmunidad."Convendría, igualmente, consagrar, mediante una disposición

especial, el uso cada vez más extendido de confiar las valijasdiplomáticas a los capitanes de aeronaves pertenecientes a líneasaéreas regulares.

Artículo 22La inviolabilidad de la persona del agente diplomático se

deriva del principio general del "interés de la función" ; éstefija, asimismo, los límites de tal inviolabilidad. Como lo señalael comentario, este principio no excluye ni la legítima defensa,ni, en circunstancias excepcionales, las medidas encaminadasa impedir que el agente diplomático cometa infracciones odelitos.

Artículo 23El principio de la inviolabilidad de la residencia y de los

bienes de los agentes diplomáticos se ajusta a la costumbreinternacional y a la práctica suiza.


Artículo 24No se formulan observaciones sobre las disposiciones de este

artículo relativo a la inmunidad de jurisdicción, ni sobre sucorrespondiente comentario, salvo en lo que concierne al fuerodel agente diplomático en el Estado en que está acreditadala misión.

De conformidad con la teoría moderna del "interés de lafunción", que ha reemplazado a la de la "extraterritorialidad",el agente diplomático tiene su domicilio en el Estado en queestá acreditada la misión. Por lo tanto, si de conformidad conla legislación del Estado acreditante, el fuero se rige por eldomicilio del deudor, el agente no puede ser citado ante los tri-bunales de ese Estado. Resultaría, entonces, preferible dejara cada Estado en libertad de reglamentar esta cuestión segúnla entienda. En consecuencia, debería suprimirse la segundafrase del párrafo 4.

Artículo 25Las reglas relativas a la renuncia a la inmunidad se ajustan

al derecho actual ; otro tanto puede decirse de las observacionesdel comentario.

Artículo 26Esta disposición sobre la exención fiscal del agente diplomá-

tico corresponde, en general, a la práctica suiza.

Artículo 27Este artículo enuncia el principio de la exención aduanera

para los objetos destinados al uso de las misiones diplomáticasy al uso personal del agente diplomático. Según lo reconoceel párrafo 3 del comentario, el Estado ante el cual está acredi-tada la misión debe estar en condiciones de establecer ciertasrestricciones para evitar posibles abusos. Parece, entonces, con-veniente incluir una reserva de carácter general en el textomismo de la convención.

De conformidad con la práctica suiza, la exención aduanerade los agentes diplomáticos está sujeta a las siguientes restric-ciones :

Los agentes diplomáticos que no sean jefes de misión notienen derecho a exención aduanera con respecto a su mobiliariosino en el caso en que éste vaya destinado al establecimientoinicial del agente y sea importado dentro del primer año apartir de la transferencia a Suiza del beneficiario, y siempreque no sea enajenado durante cinco años, a partir de su entradacon franquicia. La importación de automóviles está sujeta alsiguiente régimen :

Los jefes de misión y otros agentes diplomáticos tienenderecho a importar con franquicia aduanera un automóvil cadatres años pero no pueden enajenarlo antes de que expire dichoplazo. En cuanto a los miembros de la familia de los agentesdiplomáticos, la exención aduanera está limitada al cónyuge ya los hijos menores. Los jefes de misiones y sus familias estándel todo exentos de la fiscalización aduanera, a base de reci-procidad; otros agentes diplomáticos están en principio sujetosa tal fiscalización. Las autoridades aduaneras se muestran siem-pre tolerantes

Sería conveniente mencionar en el texto mismo de la con-vención que las prohibiciones o restricciones relativas a la im-portación y exportación no deberían afectar el tratamiento quese concede normalmente a los objetos destinados al uso per-sonal del agente diplomático, de conformidad con la idea ex-presada en el párrafo quinto del comentario. Sin embargo, debeentenderse que una disposición de esta naturaleza abarcaríaúnicamente las medidas de naturaleza económica o financiera,y que continuarían vigentes las prohibiciones o las restriccionesen defensa del bienestar público, como, por ejemplo, las decarácter sanitario.

Artículo 28Esta disposición, que define los privilegios e inmunidades de

personas distintas de los agentes diplomáticos, introduce ciertasinnovaciones que merecen un examen más atento.

o) Según dispone el articulo, gozarían de los mismos pri-vilegios e inmunidades que los agentes diplomáticos las perso-nas de su familia que vivan en su casa y dependan de él. EnSuiza los privilegios e inmunidades del círculo familiar se apli-can solamente al cónyuge y a los hijos menores y, en el caso

de los jefes de misión, a los padres y a los suegros. Este sistematiene la ventaja de evitar todo abuso o controversia, sin ex-cluir la posibilidad de que el Estado ante el cual está acreditadala misión haga excepciones en casos especiales.

b) El personal administrativo y técnico gozaría de los mis-mos privilegios e inmunidades que el personal diplomático.En Suiza, ese personal sólo goza de inmunidad en actos rela-cionados con sus funciones oficiales, y sus privilegios aduanerosson limitados. Sería, pues, preferible atenerse a la situaciónjurídica actual que deja al Estado, en que está acreditada lamisión, en libertad de otorgar ciertas facilidades. Por otra parte,la innovación prevista podría contribuir al aumento exageradode las misiones diplomáticas — que es algo que precisamenteel proyecto trata de contener — y provocar abusos. Además,bajo un régimen de esta naturaleza, sería más difícil nombrara nacionales del Estado en que está acreditada la misión, comomiembros del personal administrativo y técnico, ya que estoresponde a una verdadera necesidad, especialmente por razoneslingüísticas.

c) Los párrafos 3 y 4, relativos a los sirvientes particu-lares de los miembros del personal diplomático, parecen satis-factorios.

Artículo 29

Sin observaciones.

Artículo 30La disposición sobre los privilegios e inmunidades concedidos

a los agentes diplomáticos nacionales del Estado en que estáacreditada la misión parecen ser adecuados. El comentario co-rrespondiente constituye un complemento útil a la doctrinaactual.

Artículo 31Sin observaciones.

Artículo 32La solución propuesta es interesante, aunque fragmentaria.

No se prevé, por ejemplo, la situación resultante de la rupturade relaciones diplomáticas entre el Estado en que está acredi-tada la misión o el Estado acreditante y el país de tránsito;convendría precisar mejor este aspecto.

Título III. Comportamiento de la misión y de sus miembrosfrente al Estado en que está acreditada

Artículo 33Según se ha indicado ya en el capítulo II al hablar del plan

del proyecto, sería preferible distribuir los diferentes párrafosde este artículo entre los títulos I y II, con lo cual el título IIIquedaría suprimido.

El primer párrafo de este artículo formula un principio nece-sario, al precisar que los agentes diplomáticos tienen la obli-gación de respetar las leyes y reglamentos del Estado en queestá acreditada la misión y de no inmiscuirse en los asuntosinternos de ese Estado.

El segundo párrafo define en forma útil la función del Minis-terio de Relaciones Exteriores en las relaciones de la misióndiplomática con el Estado en que está acreditada. Sería máslógico incorporar este principio en el artículo 2, que define lasfunciones de las misiones diplomáticas.

En cuanto a los abusos en el empleo de los locales de unamisión diplomática, a que se hace referencia en el párrafo 3,resulta difícil introducir normas absolutas en el texto de laconvención. Suiza, por su parte, no reconoce el derecho deconceder asilo en los locales de una misión.

VI

Titulo IV. Fin de las funciones del agente diplomático

Artículos 34 a 36No se formulan observaciones especiales respecto a estos

artículos, salvo las enunciadas en el capítulo II : "Plan delptoyecto", donde se propone la supresión del título IV y la dis-tribución de sus artículos entre los títulos I y II.


VII

Titulo V. Solución de los conflictos

Artículo 37Ya que se prevé la posibilidad de someter a la Corte Inter-

nacional de Justicia todo conflicto relativo a la interpretación oaplicación de la presente convención, convendría dar a esajurisdicción un carácter obligatorio, confiriendo a cada Estadola facultad de recurrir unilateralmente a la Corte medianteuna simple petición.

20. UNIÓN DE REPÚBLICAS SOCIALISTAS SOVIÉTICAS

Observaciones transmitidas por nota verbal del RepresentantePermanente de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticasante las Naciones Unidas, del 11 de marzo de 1958

[Original: ruso]

1. El artículo 5 del proyecto dispone que los miembros delpersonal diplomático de embajadas y misiones no podrán serdesignados de entre los subditos del Estado en que estén acre-ditadas, más que con el consentimiento expreso de ese Estado.

Debería insertarse una cláusula adicional, en cuya virtud elEstado en que se halle acreditada la misión pueda prescribirque el personal administrativo, técnico y de servicios generalesde la plantilla de las misiones diplomáticas, tampoco podrá serdesignado de entre los subditos de dicho Estado, sin su con-sentimiento.

2. El artículo 25 fija los requisitos para la renuncia a lainmunidad de jurisdicción civil y penal de los agentes diplo-máticos, ante el Estado en que se hallen acreditados. Tambiénsería aconsejable regular la renuncia a la inmunidad de juris-dicción administrativa y estipular que tal renuncia debe serexpresa.

3. El artículo 26 trata de los privilegios fiscales de los agen-tes diplomáticos.

Debería disponerse igualmente que los agentes diplomáticosestán exentos de toda obligación personal que revista la formade servicios o de pagos. Este tipo de exención está generalmentereconocido en el derecho y en la práctica internacionales.

4. El artículo 28 extiende los privilegios e inmunidades alpersonal administrativo y técnico de las misiones diplomáticas,así como a los miembros de sus familias que vivan en sus res-pectivos hogares, siempre que todas estas personas no seansubditos del Estado en que se halle acreditada la misión.

Teniendo en cuenta la práctica actual, sería conveniente queel artículo 28 preceptuase que, mediante acuerdo entre losEstados interesados, los privilegios e inmunidades podrán seraplicados, sobre una base de reciprocidad, al personal adminis-trativo, técnico y de servicios generales de la plantilla de lasmisiones diplomáticas, incluyendo la servidumbre particular deljefe o de los componentes de la misión.

5. El articulo 37 debiera ser redactado como sigue:"Todo conflicto entre Estados acerca de la interpretación

o de la aplicación de la presente Convención que no puedaser resuelto por la vía diplomática, será sometido a conci-liación a la Corte Internacional de Justicia, de conformidadcon el estatuto de la misma, o a arbitraje de acuerdo conlos tratados vigentes."

2 1 . YUGOESLAVIA

Carta del Representante Permanente de Yugoeslavia ante lasNaciones Unidas, del 19 de mayo de 1958

[Original: inglés]

I


1. El presente texto del proyecto de artículos relativos a lasrelaciones e inmunidades de las misiones diplomáticas perma-nentes, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional ensu noveno período de sesiones, puede ser considerado en prin-cipio como aceptable y, con algunas pequeñas modificaciones,

servir como propuesta definitiva para la codificación de esamateria.

2. La Carta de las Naciones Unidas, que representa lafuente fundamental del derecho internacional contemporáneo,debería proporcionar la base para esa codificación. Sin em-bargo, al llevar a la práctica estos conceptos, deben tenersepresentes las necesidades concretas y adoptarse soluciones detransacción respecto de las cuestiones en que puedan surgirdiferencias entre los nuevos requisitos de la Carta y las prác-ticas anteriormente establecidas o en que las disposiciones dela Carta no influyan directamente sobre los artículos correspon-dientes del proyecto. Hablando en general, por lo que a losprivilegios e inmunidades diplomáticos y a la protección de losagentes diplomáticos se refiere, se necesitan garantías especiales.Estas garantías no fueron proporcionadas por la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos, que debe considerarse comoel principio orientador del derecho internacional y que sólogarantiza un mínimo de derechos a los individuos.

3. La Comisión ha obrado acertadamente al extender sulabor al campo de la codificación de normas relativas a ladiplomacia ad hoc y a la representación de los Estados en lasorganizaciones internacionales. La Secretaría de Estado deRelaciones Exteriores considera que tendrán que realizarseestudios mucho más extensos y amplios antes de poder em-prender la codificación de reglas relativas a la diplomacia ad hocy a la representación de los Estados en las organizacionesinternacionales. La Comisión ha tomado el mejor camino po-sible cuando ha emprendido en primer término la codificaciónde normas que definan el régimen jurídico de las misionesdiplomáticas. La Secretaría de Estado de Relaciones Exterioresconsidere que el título I de los artículos, relativo a las misionesdiplomáticas permanentes, puede ser aplicado independiente-mente de los demás títulos, y que una convención internacionalsería la forma más apropiada para la aplicación de esas normas.

II

Observaciones concretas

Artículo 2La cuestión de definir las funciones de una misión diplo-

mática constituye uno de los problemas más complejos en estamateria. La práctica contemporánea señala una extensión cadavez mayor de esas funciones, de modo que ya no resultansatisfactorias las normas clásicas.

Se estima que la Comisión debería considerar una vez másla fórmula adoptada en el noveno período de sesiones, quese basa en los principios clásicos pero que no logra abarcartodas las funciones de las misiones diplomáticas. Sería útilexaminar la posibilidad de redactar un texto más detallado,que abarque esas funciones de manera más extensa, incluyendolos elementos que ya figuran en el texto actual. La posibilidadde mencionar esas funciones en una parte diferente del proyectotambién debería considerarse, teniendo en cuenta la posibilidadde elaborar una exposición negativa o positiva de esas funciones.

Artículo 4La Secretaría de Estado de Relaciones Exteriores considera

que debe aclararse si esta disposición sólo se aplica al nombra-miento del personal diplomático o de todo el personal de unamisión diplomática, sea diplomático o no diplomático. Debeigualmente aclararse qué se entiende por la expresión "losdemás miembros del personal de la misión".

Artículo 5Por lo que se refiere al artículo 5, la Secretaría de Estado

de Relaciones Exteriores desea subrayar que, en principio, seopone a la designación de miembros del personal diplomáticode una misión entre los nacionales del Estado en que estáacreditada la misión, pues considera que ello constituye unanacronismo histórico, en lo que se refiere a los agentes diplo-máticos y al personal diplomático de las misiones. Sin embargo,si la Comisión adopta finalmente esta forma, debe tenerse cui-dado de garantizar también a dichas personas los privilegios einmunidades necesarios para el cumplimiento independiente desus funciones.


Sería igualmente útil que la Comisión estudiase en el cursode su labor futura la cuestión de los agentes diplomáticos ymiembros del personal diplomático que sean nacionales deterceros Estados.

Artículo 8Teniendo presentes las razones que movieron a la Comisión

a aceptar la primera fórmula, esto es la de que "el jefe de lamisión está autorizado para desempeñar sus funciones cercadel Estado en que está acreditada la misión desde el momentoen que ha comunicado su llegada y ha presentado copia de estilode sus cartas credenciales al Ministerio de Relaciones Exte-riores del Estado en que está acreditada la misión", la Secre-taría de Estado de Relaciones Exteriores admite la posibilidadde un debate sobre su adopción. Sin embargo, desea subrayarque la segunda fórmula, esto es "desde que ha presentado suscartas credenciales" se ajusta más a la práctica actual y ofrecemayor seguridad jurídica, pues el acto mismo de la presen-tación de las cartas credenciales al Jefe de Estado tiene, apartede su carácter más solemne, mayor significado jurídico.

Artículo 10Como la práctica moderna tiende cada vez más a la supresión

de la clase de ministros plenipotenciarios, sería útil que laComisión examinara de nuevo este artículo con miras a laposible abolición de la clase de ministros plenipotenciarios. Sise mantuviera la clasificación en tres categorías hecha por elReglamento de Viena, podría señalarse, por lo menos en elcomentario, que ella no contradice el reconocimiento de lasoberanía y la igualdad de los Estados de conformidad con laCarta de las Naciones Unidas, pues no priva a los Estados delderecho de hacerse representar recíprocamente por las clasesde agentes diplomáticos que han convenido. Esto es tanto másde desear, cuanto que las diferencias establecidas entre los agen-tes diplomáticos dan lugar a una desigualdad evidente en cuanto

al Protocolo y a veces también a una desigualdad de fondosi se atribuye demasiada importancia a las disposiciones delProtocolo.Artículo 17

Por lo que se refiere a este artículo, es necesario dar una de-finición precisa del término "servicios efectivamente prestados",pues en la práctica han surgido litigios sobre este punto.

Artículo 28La observación fundamental con respecto a este artículo se

refiere a la concesión de privilegios e inmunidades diplomá-ticos al personal administrativo y técnico de la misión. Si-guiendo las normas generales del derecho internacional, quehoy existen y se aplican en la mayoría de los Estados, elpersonal administrativo y técnico de la misión sólo disfrutade los privilegios e inmunidades necesarios para cumplir sinobstáculos sus funciones, las cuales no pueden ser identificadascon las funciones del personal diplomático. Sería convenienteexplicar con precisión qué se entiende por la expresión "laspersonas de la familia de un agente diplomático que vivan ensu casa", a fin de definir exactamente la categoría de personasque disfrutan de privilegios e inmunidades diplomáticos.

Lo mismo puede decirse del párrafo 2 de este artículo. Seríaútil aclarar el significado de la frase "el personal de serviciode la misión gozará de inmunidad por los actos realizados enel desempeño de sus funciones", con objeto de determinar labase sobre la cual se le concede privilegios e inmunidades diplo-máticos.

Por su parte, la Secretaría de Estado de Relaciones Exte-riores desea subrayar que, en su opinión, deberían ser exami-nados de nuevo los artículos 33, 34, 35 y 36 del actual proyectoy redactados de modo más detallado, teniendo en cuenta quehan sido formulados de un modo algo incompleto y que requie-ren un análisis tan amplio como sea posible.

LISTA DE LOS DOCUMENTOS DE LA COMISIÓN MENCIONADOSEN EL PRESENTE VOLUMEN

Signatura del documento

A/925

A/2163

A/2456

A/2693

A/2934

A/3159 y Corr.l

A/3623

A/3859

A/CN.4/1/Rev.l

A/CN.4/18

A/CN.4/63

A/CN.4/92

A/CN.4/96

A/CN.4/101

A/CN.4/106

A/CN.4/107

A/CN.4/109

A/CN.4/116

TítuloInforme de la Comisión de Derecho Internacional (período com-

prendido entre el 12 de abril y el 9 de junio de 1949)

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su cuarto período de sesiones (4 de junio-8 deagosto de 1952)

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su quinto período de sesiones (Io de junio-14 deagosto de 1953)

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su sexto período de sesiones (3 de junio-28 dejulio de 1954)

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su séptimo período de sesiones (2 de mayo-8 dejulio de 1955)

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su octavo período de sesiones (23 de abril-4 dejulio de 1956)

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su noveno período de sesiones (23 de abril-28 dejunio de 1957)

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su décimo período de sesiones (28 de abril-4 dejulio de 1958)

Survey of International Law in relation to the work of codifica-tion of the International Law Commission (Memorandum sub-mitted by the Secretary-General)

Procedimiento arbitral: informe de Georges Scelle, RelatorEspecial

Derecho relativo a los tratados : informe de H. Lauterpacht,Relator Especial

Comentario al proyecto de convención sobre procedimiento arbitralaprobado por la Comisión de Derecho Internacional en suquinto período de sesiones : preparado por la Secretaría

Responsabilidad de los Estados. Responsabilidad internacional:informe de F. V. García Amador, Relator Especial

Derecho de los tratados: informe de G. G. Fitzmaurice, RelatorEspecial

Responsabilidad de los Estados. Responsabilidad internacional :segundo informe de F. V. García Amador, Relator Especial

Derecho de los tratados : segundo informe de G. G. Fitzmaurice,Relator Especial

Procedimiento arbitral : Proyecto de convención sobre proce-dimiento arbitral aprobado por la Comisión en su quinto períodode sesiones : informe de Georges Scelle, Relator Especial(con un anexo en el que figura un "proyecto modelo" sobreprocedimiento arbitral)

Relaciones e inmunidades diplomáticas : resumen de las observa-ciones de los gobiernos y conclusiones del Relator Especial

Observaciones y referencias

Documentos Oficiales de la Asam-blea General, cuarto período desesiones, Suplemento Ño, 10

Ibid., séptimo período de sesiones,Suplemento No. 9

Ibid., octavo período de sesiones.Suplemento No. 9

Ibid., noveno período de sesiones,Suplemento No. 9

Ibid., décimo periodo de sesiones,Suplemento No. 9

Ibid., undécimo período de sesiones,Suplemento No. 9; publicado tam-bién en el Anuario de la Comisiónde Derecho Internacional, 1956,Vol. II

Ibid., duodécimo período de sesiones,Suplemento No. 9; publicado tam-bién en el Anuario de la Comisiónde Derecho Internacional, 1957,Vol. II

Ibid., décimotercer período de sesio-nes, Suplemento No. 9; publicadotambién en el presente volumen,pág. 85

Publicación de las Naciones Unidas,No. de venta: 1948.V.1(1); enfrancés e inglés solamente

Mimeografiado. Para el texto ori-ginal en francés, véase Annuairede la Commission de droit inter-national, 1950, Vol. II

Mimeografiado. El texto original eninglés estará publicado en Year-book of the International LawCommission, 1953, Vol. II

Publicación de las Naciones Unidas,No. de venta: 1955.V.1

Véase Anuario de la Comisión deDerecho Internacional, 1956, Vol.II

Idem.

Véase Anuario de la Comisión deDerecho Internacional, 1957, Vol.II

Idem.

Idem.

Mimeografiado

NOTA. — Para las actas resumidas de las sesiones de la Comisión mencionadas en el presentevolumen, véase:

Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1956, Vol. I, sesiones 331a. a 381a.Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1957, Vol. I, sesiones 382a. a 430a.Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1958, Vol. I, sesiones 431a. a 478a.

151

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[59S1]

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