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Análisis del derecho de propiedad a propósito de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: ¿hacia una redefinición del derecho de propiedad?

Monografía de grado para optar al título de Abogada Presentada por: Catalina Villegas del Castillo

Tutor – Profesor responsable: Juan Felipe Pinilla

BOGOTA D.C., JUNIO DE 2004

FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

Material de uso exclusivo con fines académicos.

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Villegas del Castillo, Catalina. (2004). Análisis del derecho de propiedad a propósito de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: ¿hacia una redefinición del derecho de propiedad? (Monografía de grado para optar al título de Abogada). Universidad de los Andes. Facultad de Derecho, Bogotá D.C.

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¿Hacia una redefinición del derecho de propiedad? Catalina Villegas del Castillo

1

Tabla de Contenido

Introducción............................................................................................................... p. 2 CAPITULO I Una revisión histórica del derecho de propiedad: los antecedentes de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho de propiedad en Colombia 1. Breve referencia histórica al derecho de propiedad............................................. p. 11 2. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: ¿hacia la socialización del derecho de propiedad?............................................................... p. 23 3. Los debates en la Asamblea Nacional Constituyente.......................................... p. 29

CAPITULO II La jurisprudencia de la Corte Constitucional: ¿hacia una redefinición del derecho de propiedad en Colombia?

1. Aclaraciones preliminares sobre el tema .............................................................p. 40 2. La importancia de la C-006 de 1993: hacia una nueva definición y claridad en los conceptos........................................................................................................ p. 43 3. La C-595 de 1995 y el examen de constitucionalidad del adverbio “arbitrariamente” contenido en el artículo 669 del Código Civil............................. p. 47 4. Sobre la función social de la propiedad en general, y sobre la función social en la propiedad urbana en particular .............................................................................. p. 49 5. Análisis de los casos en los que la Corte ha tutelado el derecho de propiedad

mediante la acción de tutela: ¿es la propiedad un derecho fundamental?............ p. 57 CAPÍTULO III Las consecuencias jurídicas de la redefinición de la propiedad propuesta por la Corte Constitucional: una reflexión a propósito de la función pública del urbanismo 1. Aproximación preliminar a la función pública del urbanismo ............................p. 64 2. La función pública del urbanismo en Colombia.................................................. p. 68 3. Los retos de la función pública del urbanismo en Colombia .............................. p. 71 Conclusiones.............................................................................................................. p. 74 Bibliografía................................................................................................................ p. 77



2

Análisis del derecho de propiedad en Colombia a propósito de la jurisprudencia de

la Corte Constitucional: ¿hacia una redefinición del derecho de propiedad?

Introducción

ealizar un estudio acerca de la institución de la propiedad en Colombia

supone reconocer una serie de complejidades políticas, sociales y

económicas en constante tensión, que han contribuido a su definición en el

ordenamiento jurídico. En términos generales, reconstruir el proceso de definición y uso

del derecho de propiedad significa hacer una lectura de las distintas etapas e hitos históricos

del pensamiento jurídico occidental. Sobre el particular, el académico alemán Hans

Hattenhauer señala a propósito de la historia de esta institución que: “Aunque la posesión

es tan antigua como la humanidad”1, la propiedad como concepto jurídico: “ (...) es algo

todavía nuevo y sometido a fuertes vaivenes”2.

A propósito de los cambios y transformaciones a los que están sometidas las

instituciones jurídicas en general y el derecho de propiedad en particular, resulta ilustrativa

la afirmación del teórico alemán Léon Duguit que en una de las Conferencias que ofreció

en la Facultad de Derecho de Buenos Aires en el mes de septiembre de 1911 y en la que

examinaba los cambios y transformaciones que para la época habían sufrido las principales

1 HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del derecho civil, Ariel Derecho, Barcelona: 1987, p. 111. 2 HATTENHAUER, ibíd.

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3

manifestaciones de la tradición civilista, señalaba que para ese entonces: “(...) soy de

aquellos que piensan que el Derecho es mucho menos la obra del legislador que el

producto constante y espontáneo de los hechos. Las leyes positivas, los Códigos, pueden

permanecer intactos en sus textos rígidos: poco importa; por la fuerza de las cosas, bajo la

presión de los hechos, de las necesidades prácticas, se forman constantemente instituciones

jurídicas nuevas”.3 Lo anterior, además de reconocer el carácter cambiante de las

instituciones tradicionales del Derecho a través del tiempo, ilustra los debates y

preocupaciones que en los inicios del siglo XX alentaban las necesidades de cambio en la

concepción de la propiedad privada.

Por otro lado, han sido varios los “mitos” que han rodeado a esta institución. Uno de

los más significativos debido a la función simbólica que ha cumplido no sólo en el

imaginario de los abogados sino también en el conjunto de la sociedad, ha sido el de la

concepción absolutista de la propiedad, o mejor, el de la supremacía de la propiedad como

derecho. Este mito es objeto de reflexión por parte de la investigadora María Mercedes

Maldonado en un artículo titulado “Propiedad y Territorio en la Constitución de 1991”4, y

el cual tiene como fundamento de su apreciación los estudios revisionistas que sobre esta

figura han elaborado los investigadores franceses Joseph Comby y Francois Ost5.

Maldonado señala que mientras muchos predicaban el carácter sagrado e inviolable

de la propiedad privada con base en la formulación contenida en la Declaración de los

3 DUGUIT, Léon. Primera Conferencia. El derecho subjetivo y la función social, en: Las transformaciones generales del derecho privado desde el Código de Napoleón. Francisco Beltrán Sierra librería española y extranjera, segunda edición, Madrid: 1902, p. 19. 4 MALDONADO, María Mercedes. “Propiedad y territorio en la Constitución de 1991”, en: Utopía para los excluidos, Jaime Arocha (comp.), Facultad de Ciencias Humanas UN, Colección CES, Bogotá: 2004. 5 Los textos a los cuales hace referencia Maldonado son: COMBY, Joseph. “L´impossible propiété absolue”, en: Un droit inviolable et sacré. La propiété. ADEF, Paris: 1989; OST, Francois. La nature hors la loi. L´ecologie a l épreuve du droit. Editions La découverte, Paris: 1995.



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Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al mismo tiempo olvidaban las

limitaciones y restricciones que normatividades como ésta imponían a su ejercicio. La

autora señala entonces que: “(...) los occidentales vivimos con ese mito que ideó la

legislación civil, el cual tiende a hacernos creer en la supremacía del derecho de

propiedad, olvidando que inmediata y simultáneamente esa misma legislación multiplica

los límites, determinaciones y excepciones a su ejercicio (Comby 1989:9-20)”6.

Sin perder entonces de vista las complejidades que de distinto orden subyacen en la

construcción y definición normativa del derecho de propiedad, así como los mitos que giran

alrededor de esta institución con los consecuentes efectos e impactos en la colectividad

jurídica y en el imaginario social en general, este escrito constituye un intento por

establecer el significado que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha otorgado al

derecho de propiedad, a partir de la labor interpretativa que de los artículos 58

constitucional y de las normas de derecho urbano (Ley 9ª de 1989 y Ley 388 de 1997) ha

realizado. Por el momento, habría que decir que con la jurisprudencia constitucional el

derecho de propiedad está pasando por un momento de redefinición en cuanto a su

morfología y alcance jurídico. Tal y como se verá en el Capítulo II, la Corte Constitucional

ha hecho un intento por superar la visión individualista de la propiedad, para de esta manera

justificar la importancia de los límites y obligaciones que subyacen a su ejercicio, de

conformidad con la cláusula de la función social contenida en el artículo 58 constitucional7.

6 MALDONADO, op.cit., p. 351. 7 El artículo 58 de la Constitución Política de 1991 modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 1999, establece: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.



5

Sin embargo, desde un comienzo resulta necesario hacer la siguiente precisión: la labor

de la Corte Constitucional ha sido la de consolidar, ampliar y perfeccionar un proceso de

cambio en la definición y uso del derecho de propiedad que venía generándose de tiempo

atrás. Este proceso se inició con la reforma constitucional de 1936 mediante la cual se

elevó a categoría constitucional la función social de la propiedad. En el inciso 2º del

artículo 10º del Acto Legislativo No. 1 de 1936 se estableció: “La propiedad es una función

social que implica obligaciones”8. Los efectos e implicaciones políticas y jurídicas de esta

fórmula se examinarán con mayor detalle en el Capítulo I acápite 3º, a propósito de los

debates que se dieron al interior de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 sobre lo

que debía ser el derecho de propiedad en Colombia. Un segundo momento que puede ser

enunciado dentro de este proceso de cambio de la institución se originó con la expedición

de la Ley 200 de 1936 sobre reforma agraria, la cual introducía la posibilidad de que el

Estado procediera a la extinción del dominio de aquellos propietarios que adoptaran una

actitud pasiva en cuanto al uso y explotación del predio9. Un último momento corresponde

a la labor desarrollada por la Corte Suprema de Justicia cuando todavía ejercía el control

constitucional de las leyes en Colombia10. Los fallos proferidos durante los años de 1989 y

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio”. 8 El texto completo del Acto Legislativo No. 01 de 1936 puede consultarse en la compilación de Carlos Restrepo Piedrahita. Constituciones Políticas Nacionales de Colombia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1995, p. 439. 9 En el artículo 6º de la Ley 200 se lee: “Establécese a favor de la Nación la extinción del derecho de dominio o de propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejercer la posesión en la forma establecida en el artículo 1º de esta ley, durante diez años continuos (...)”. 10 Con la Constitución de 1991 dicha labor se encomendó de manera exclusiva a la Corte Constitucional como máximo tribunal de la jurisdicción constitucional. El artículo 241 de la Constitución establece: “A la Corte



6

1991 que tenían por objeto examinar la constitucionalidad de la Ley 9 de 1989 sobre

reforma urbana, han constituido una fuente jurisprudencial importante no sólo por los

desarrollos teóricos que ofrecían estos pronunciamientos en lo relacionado con el derecho

de propiedad, sino también porque esta jurisprudencia constituye un precedente utilizado y

reiterado con frecuencia por la Corte Constitucional. Es por esto que tanto la historia

constitucional, como la jurisprudencia de la Corte Suprema resultan ser fuentes valiosas

para leer las transformaciones y cambios que se han venido dando con anterioridad a la

labor de la Corte Constitucional.

En últimas, aunque en este trabajo investigativo se realiza un estudio sobre la

jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha desarrollado el tema del derecho de

propiedad en Colombia, también es una aproximación a los momentos constitucionales,

legislativos y jurisprudenciales que constituyen antecedentes importantes sobre el tema. En

otras palabras, el análisis de la jurisprudencia constitucional no puede hacerse de forma

aislada, sino que por el contrario, debe contextualizarse dentro del proceso que he intentado

describir y que se inició con la reforma constitucional de 1936.

Adicionalmente habría que señalar las circunstancias bajo las cuales se realiza este

escrito: el presente análisis es producto de un trabajo de organización y sistematización de

la jurisprudencia constitucional sobre temas centrales de derecho urbano, elaborado por

varios estudiantes de último semestre de Derecho de la Universidad de los Andes dentro de

los cuales me encuentro, auspiciado por la Facultad de Derecho y bajo la coordinación de

Juan Felipe Pinilla del CIDER – Centro Interdisciplinario de Estudios Regionales - de la

Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin cumplirá las siguientes funciones: (...) 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”.



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misma Universidad. Como experiencia profesional, el profesor Pinilla y los demás

estudiantes que participan en el Proyecto referenciado hemos comprendido la necesidad de

organizar y analizar la producción jurisprudencial sobre temas de derecho urbano, dado que

en Colombia, todavía es incipiente una literatura jurídica sobre el tema. En ese sentido, la

jurisprudencia constitucional resulta ser una fuente normativa importante, en la medida en

que se ha hecho un intento por definir y delimitar los principales lineamientos de la

disciplina urbanística en el país.

La estructura de la investigación es entonces la siguiente: primero, se hará

referencia a los antecedentes del trabajo de la Corte Constitucional, principalmente a la

jurisprudencia de la Corte Suprema, así como a los debates que sobre el artículo 58 de la

Constitución se dieron al interior de la Asamblea Nacional Constituyente. En cuanto al

estudio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en líneas anteriores se señaló

su importancia dentro de este trabajo como un precedente que ha sido utilizado de manera

reiterada por la Corte Constitucional, debido a que estos pronunciamientos han ilustrado la

importancia de la relación entre el derecho urbano moderno, y el derecho de propiedad.

Con este análisis se busca también identificar los principales argumentos de la Corte

Suprema de Justicia con el fin de establecer las innovaciones introducidas con posterioridad

por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Por otro lado, los debates en la Asamblea

Nacional Constituyente resultan útiles en la medida en que ilustran las preocupaciones

sociales y políticas de los constituyentes sobre las formas de propiedad, las condiciones de

su ejercicio y la protección de este derecho por parte del Estado.

La segunda parte tiene como objetivo hacer una sistematización y análisis de la

producción jurisprudencial de la Corte Constitucional comprendida dentro del período 1992



8

a 2004. Esta labor de organización se hizo teniendo como referentes de lectura las

siguientes preguntas: ¿cómo define la Corte el derecho de propiedad en Colombia?,

¿cuáles son los elementos configuradores de este derecho?, ¿cuál es el nivel de

intervención del Estado en la protección de la propiedad?, ¿en qué casos se considera el

derecho de propiedad como fundamental, y en esa medida procede su protección por vía de

la acción de tutela?

Un segundo elemento de análisis en esta parte de la investigación, es el de la

cláusula de la función social de la propiedad. Sobre el particular, la Corte ha hecho un

intento por superar paradigmas y lugares comunes en relación con esta figura, lo que la ha

llevado a reconocer en varios de sus fallos que la función social es algo más que “una

muletilla retórica”.11 El estudio que se propone en relación con esta figura consiste en

establecer el contenido que la Corte ha pretendido darle. De esta manera, las preguntas que

guiaron la lectura de la jurisprudencia consultada a propósito del tema fueron: ¿cómo se

relaciona el derecho de propiedad con la cláusula de la función social?, ¿cómo define la

Corte esta figura?, ¿porqué es importante la función social de la propiedad para el

derecho urbano?, ¿cómo garantiza la Corte la efectividad de la función social de la

propiedad en Colombia?

En la última parte de la investigación y siguiendo con el análisis de la jurisprudencia

constitucional se hará referencia a la función pública del urbanismo, o mejor, tal y como lo

ha entendido el sistema urbanístico español12, a la intervención del Estado en el

11 Ver entre otras la sentencia C-006/1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 Sobre el tema, pueden consultarse entre otros los siguientes autores: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de Derecho Urbanístico, vols. I y II, Civitas, Madrid: 1979. FONSECA FERRANDIS, Fernando E. La Liberalización del Suelo en España, Editorial Marcial Pons, Barcelona: 1999.



9

planeamiento urbano. Esta figura propia del sistema urbanístico español, ha sido

consagrada por el legislador colombiano como uno de los principios orientadores en la

aplicación de la Ley 388 de 199713. Según se verá, aunque la función pública del

urbanismo ha sido objeto de regulación normativa su desarrollo a nivel jurisprudencial y

doctrinario es todavía incipiente y desarticulado. Es preciso señalar que el análisis del

derecho de propiedad no estaría completo sin hacer referencia a esta actividad, dado que,

para el caso específico de la propiedad urbana, en la medida en que el Estado interviene de

manera directa en la determinación de los usos del suelo a través de los planes de

ordenamiento, el derecho de propiedad resulta alterado. En esta parte se hará referencia no

sólo a la importancia de la relación entre derecho de propiedad y derecho urbano, sino que

adicionalmente se hará un análisis sobre las implicaciones de la intervención del Estado en

los usos del suelo, y en ese sentido, en lo que al dominio se refiere.

En cuanto a las fuentes secundarias consultadas, la bibliografía adicional utilizada

corresponde a trabajos y estudios de autores españoles, debido a la influencia de la

disciplina urbanística ibérica en el ordenamiento colombiano. Esta literatura es bastante

amplia, sobre todo si se tiene en cuenta que las aproximaciones al tema de la ciudad en

general, y de la propiedad en particular, se hacen desde perspectivas urbanistas o

13 El artículo 3º de la Ley 388 de 1997 define la función pública en los siguientes términos: Artículo 3º. Función pública del urbanismo. El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública, para el cumplimiento de los siguientes fines:1. Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios, 2. Atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible, 3. Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del patrimonio cultural y natural, 4.Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.



10

arquitectónicas, así como desde aproximaciones jurídicas. En el caso colombiano, aunque

son varios los trabajos que pueden citarse 14, todavía es escasa una literatura jurídica que

desarrolle de manera amplia los principales temas del derecho urbano. Ante la falta de

información y de desarrollo en la producción jurídica, este trabajo investigativo pretende

ofrecer una información jurídica útil sobre los principales lineamientos del derecho urbano

a nivel constitucional.

Finalmente habría que decir que la escogencia de la propiedad como objeto de

investigación en la jurisprudencia constitucional es una propuesta por revisar cómo se

enseña, se piensa y se usa el derecho de propiedad en Colombia. Por eso, más allá de

proponer una confrontación con la tradición civilista, de lo que se trata es de revisar las

virtudes y dificultades que subyacen al derecho de propiedad, particularmente en lo que

tiene que ver con las nuevas exigencias sociales, económicas y políticas que exigen un

cambio en la comprensión y uso del derecho analizado.

14 En la literatura nacional pueden consultarse entre otros los siguientes trabajos: La investigación regional y urbana en Colombia. Desarrollo y territorio 1993 –1997. Departamento Nacional de Planeación, Financiera de Desarrollo Territorial, Asociación colombiana de investigadores urbano regionales, Carlos Valencia Editores, Bogotá: 1998; MALDONADO, María Mercedes. Ponencia: Instrumentos de Gestión del Suelo (1ª. parte) y Los avalúos como herramienta de gestión del plan de ordenamiento y el principio de la distribución de las cargas y beneficios (2ª parte), Seminario Internacional Reformas al Suelo Urbano, Universidad Autónoma de México UNAM, Lincoln Institute of Land Policy, México, 4 y 5 de julio de 2002; GARCIA BELLIDO, Javier. Perspectivas del nuevo urbanismo colombiano: un análisis de su estructura, en: Revista de Desarrollo Urbano en Cifras, No. 5, Ministerio de Desarrollo Económico, 1998.



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CAPITULO I

Una revisión histórica del derecho de propiedad: los antecedentes de la jurisprudencia

de la Corte Constitucional sobre el derecho de propiedad en Colombia

1. Breve referencia histórica al derecho de propiedad

l principal efecto de la jurisprudencia constitucional en relación con el

derecho que aquí se analiza, ha consistido en darle un contenido distinto al

otorgado por el liberalismo revolucionario francés que influenció los códigos

de tradición civilista. Así, en un intento por dar cuenta de cómo se ha llegado a la

redefinición de la propiedad a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a

continuación haré una reconstrucción histórica de la propiedad, comenzando con una

cronología que se inicia con el derecho romano y finaliza con el movimiento liberal que

influenció las codificaciones civiles. Por otro lado, en cuanto al elemento espacio, la

perspectiva que en estas líneas se ofrece hace referencia a los distintos lugares en los que se

gestaron los procesos ideológicos que influenciaron la construcción de este concepto, y que

de alguna forma han sido recepcionados en Colombia. Habiendo hecho entonces la anterior

aclaración en cuanto a las variables de tiempo y espacio en la reconstrucción de la

propiedad, procederé a dar inicio con la descripción de este proceso.

El primer hito histórico corresponde a la noción que sobre la propiedad se había

elaborado en el Derecho Romano. Aunque este sistema jurídico ofreció los primeros

elementos de consolidación de la propiedad, el alemán Hans Hattenhauer afirma que en un

E



12

comienzo, los romanos utilizaban indistintamente y con cierta ambigüedad las palabras

dominium y proprietas15. Mientras en un principio el dominium consistía en el poder

doméstico del padre sobre quienes estaban sometidos a su potestad, Hattenhauer señala que

sólo hasta bien entrada la Edad Moderna la palabra dominium y proprietas alcanzaron

univocidad16.

Habiéndose finalmente establecido la propiedad como una facultad individual sobre las

res mancipi (cosa inmueble) y las res nec mancipi (cosa mueble), fueron varios los

principios que estructuraron las facultades de los propietarios romanos. En cuanto a la res

mancipi, resulta necesario hacer referencia al principio de accesión según el cual todo lo

que sea edificado accede a su suelo.17 Es fundamental este principio en la determinación

del contenido del derecho de propiedad, en la medida en que, según la concepción romana,

el derecho a edificar formaría parte esencial del dominio. En otras palabras, el propietario

por el sólo hecho de serlo, podía construir sin restricción o limitación alguna. El urbanista

español Javier García Bellido, señala a propósito de este principio: “De ahí que los

comentaristas dijeran que el Derecho quiritario romano sobre la propiedad privada

abarcaba desde el cielo hasta los infiernos, usque coelum atque inferos (...)”18.

15 HATTENHAUER, op. cit. p. 112. 16 Ibid. 17 El principio de accesión se encuentra consagrado en el ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 713 del Código Civil cuyo texto dice: “artículo 713. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles”. 18 GARCÍA BELLIDO, Javier. “Perspectiva ilustrada sobre el contenido urbanístico de la propiedad ante la Ley 8/90 de reforma del suelo”, en: Ley de reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo: 67-127, ed. C.O.A.C. Valenc.,deleg. Alicante, y Generalitat Valenciana, Conselleria d'Obres Públiques i Transports, Alicante.



13

Resulta interesante la aproximación que

propone García Bellido la cual es

explicativa de la relación existente entre la

propiedad y el derecho a edificar: “Podría

establecerse el símil jurídico – organicista

entre el derecho privado de la propiedad

romana del ius aedificandi y la plantación

de un árbol, el cual puede crecer y

desarrollarse sobre su suelo tanto como su

especie y las tecnologías de su cultivo lo

permitan, echando raíces tan profundas

como sea necesario y produciendo los

frutos que al dueño le convengan (...)19”.

Tal y como está hecho el anterior planteamiento, parecería como si la propiedad privada

romana no tuviera restricción alguna en cuanto a su ejercicio. Sin embargo, ya desde esta

época el criterio de las “relaciones de vecindad” imponía la necesidad de limitar legalmente

el derecho de propiedad20. Según García Bellido, estas limitaciones – contenidas entre

otras fuentes normativas en la Ley de las XII Tablas - tales como la de prohibir las

19 GARCIA BELLIDO, ibíd. p. 72. 20 GARCIA BELLIDO, íbíd.

Derecho Quiritario Romano ”Usque Caelum Atque Inferos”

Tomado de: Javier Garcia Bellido, Perspectiva ilustrada ... pg. 71,



14

construcciones que oscurecieran excesivamente la casa del vecino, o la de prohibir o limitar

la altura de los edificios, son las que inician el derecho urbanístico occidental21.

En esta etapa temprana, el derecho urbano no encontraba todavía su fundamento en la

idea actual del interés general como criterio limitante y restrictivo del ejercicio del derecho.

Si tales limitaciones resultaban de no molestar o invadir el predio vecino, las normas

urbanísticas procuraban hacer sostenibles las relaciones de vecinos más que de ciudadanos.

Estas primeras regulaciones urbanísticas fueron recogidas en los códigos civiles

influenciados por el Código de Napoleón, lo cual supuso que el derecho urbano de la época

encontrara su fundamento en la lógica civilista de regular las relaciones entre particulares.

En el caso del Código Civil colombiano adoptado mediante la ley 57 de 1887, puede

identificarse dos grupos de normas que limitan la propiedad de conformidad con los

criterios arriba señalados: en el primer grupo de normas, que comprende los artículos 679 a

683 del Libro 2º Título III, el legislador limita la propiedad privada con el fin de proteger y

garantizar la integridad de los entonces llamados bienes de la unión, dado que se trata de la

protección de un interés público para la comunidad; por ejemplo, el artículo 679 establece:

“Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna

sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales, y demás lugares de propiedad de

la Unión”. Las limitaciones introducidas en este primer grupo de normas se acercan más a

los fundamentos del derecho urbano moderno, en la medida en que cualquier protección de

los bienes públicos redunda en beneficio de la comunidad.

El segundo grupo, comprende los artículos 987 a 1002 contenidos bajo el Libro 2º

Título XIV De algunas acciones posesorias especiales, los cuales pueden ser leídos como

21 Ibíd.



15

manifestación del criterio de las “relaciones de vecindad” arriba expuesto como limitante

de la propiedad. Es así como el artículo 987 dispone: “Son obras nuevas denunciables las

que, construidas en el predio sirviente, embarazan el goce de una servidumbre constituida

en él. Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio

ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre. Se declara especialmente denunciable toda

obra voladiza que atraviesa el plano vertical de la línea divisoria de los predios, aunque

no se apoye sobre el predio ajeno, ni de vista, ni vierta aguas lluvias sobre él”.

Con posterioridad a los aportes del derecho romano, un segundo hito ideológico que

resultaría fundamental en la definición del concepto de propiedad es la llamada teoría de la

“propiedad dividida o desdoblada” como se conoce en la doctrina alemana, o con el nombre

de “desmembramiento de la propiedad” en la literatura jurídica española. Dentro de los

textos utilizados para esta investigación, el alemán Hattenhauer señala que fue Christian

Wolff (1679-1754) quien enunciaría por primera vez esta teoría, mientras que la

investigadora colombiana María Mercedes Maldonado señala que fue Pothier en el siglo

XVIII, el iniciador de esta versión de la propiedad22. La diferencia en estas apreciaciones

sugiere que la historia del derecho de propiedad es compleja en cuanto involucra diversos

autores, países y matices. Lo cierto es que esta teoría enuncia los ya comúnmente

conocidos elementos configurativos de la propiedad siendo el ius utendi, fruendi y

abutendi.

Para Christian Wolff, la propiedad no es sólo la sustancia o materia física de un bien,

sino que por el contrario, conlleva un derecho triple que supone la posibilidad de disponer

22 MALDONADO, op.cit., p. 351. La autora fundamenta su apreciación en el trabajo de MALAFOSSE OURLIAC, De histoire du droit privé, PUF, Paris: 1961.



16

i) de la cosa en sí misma, ii) de su uso y iii) de sus frutos23. En su versión alemana, esta

teoría fue adoptada por los codificadores del Corpus iuris quienes debieron afrontar una

situación de uso dividido de la tierra entre campesinos y terratenientes, que obedecía al

sistema de tributación rural de la época. Según lo narra Hattenhauer: “El campesino pagaba

todos los años al propietario rural el impuesto (consuetudo) que antes abonaran también

anualmente sus padres. Terrateniente y campesino disfrutaban en común del suelo con

arreglo a un orden consuetudinariamente afianzado. El campesino tenía derecho al

disfrute de la tierra heredada de sus antepasados, el terrateniente a una pretensión de

pechería igualmente inalterable, y a la disposición en caso de no encontrar campesino24”.

Los codificadores reconocieron esta práctica consuetudinaria de tributación,

distribuyendo la propiedad del suelo de acuerdo con los usos y utilidades que reportaban

para cada una de las partes; Hattenhauer dice que los juristas del Corpus iuris:

“Adjudicaron al campesino la propiedad de uso que, heredada de sus padres, les atribuía

el pleno disfrute de su tierra y casa. Su derecho se llamaba Erbleihe o enfiteusis. Tenía el

uso de la cosa, pero no podía disponer de la finca ni mucho menos enajenarla”25. Para

efectos del análisis que se propone en esta investigación, la enunciación de esta teoría

resulta fundamental para comprender no sólo cuáles han sido los elementos configurativos

tradicionales de la propiedad, sino también para determinar en qué grados puede

intervenirse en cada uno de esos elementos sin que resulte afectado el núcleo esencial del

23 “Puesto que el señor de la propiedad está facultado para hacer con su cosa lo que guste, esto no puede suceder sólo con la cosa en sí misma o con su sustancia, sino también con el uso y los frutos de la misma, de ahí que la propiedad conlleve un derecho triple: el derecho concreto a disponer como se guste 1) de la cosa en sí misma, 2) de su uso y 3) de sus frutos. El primero se llama propiedad (propietas), el otro derecho a usar la cosa (ius utendi), y el tercero, derecho a los frutos (ius fruendi)”. Wolff es citado por HATTENHAUER, op.cit., p. 113. 24 HATTENHAUER, íbid. 25 HATTENHAUER, op.cit., p. 113



17

derecho. Más adelante se precisará con mayor detalle su importancia en el tema de los usos

del suelo, dado que actualmente esta teoría ha sido reintroducida por los sistemas

urbanísticos modernos.

Un tercer hito histórico dentro de la línea de tiempo que aquí se ha propuesto, tiene que

ver con la formulación del artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano26. Dentro de los trabajos revisionistas que se han hecho a propósito de la

institución jurídica de la propiedad, ésta fórmula ha sido cuestionada no sólo por las

implicaciones que se derivaron de su consagración dentro del contexto de la Revolución

Francesa, sino también por la fuerte influencia que tuvo en el Código de Napoleón. A

propósito de la relación entre estos dos momentos históricos, el español Vicente Montes

señala: “Por ello no es de extrañar, como autorizadamente se ha puesto de relieve, que a lo

largo del proceso que se desarrolla entre 1789 y 1804 haya dos fases bien definidas,

“iusnaturalista” una (que se expresa en las Declaraciones de Derechos) y “civilista” la

otra (la del Code)”27. La filosofía liberal que irradió a los revolucionarios franceses

concebía la propiedad como una manifestación de la libertad individual, y en ese sentido,

como una superación de las formas feudales y de progreso de la civilización28. En esta

etapa y desde el punto de vista estrictamente jurídico, la propiedad era un derecho natural lo

26 artículo 17: La propriété étant un droit inviolable et sacré nul ne peut en etre privé si ce nést lorsque la nécessité publique, légalement constatée, léxige évidemment et sous la condition dúne juste et préalable indemnité. (La propiedad es un derecho inviolable y sagrado del que nadie puede ser privado, a menos que así lo requiera claramente la necesidad pública legalmente comprobada, y bajo condición de una indemnización previa y justa). El texto de este artículo en su versión original en francés y la traducción en español se encuentra en el texto de HATTENHAUER, op.cit. p. 114. 27 MONTES, Vicente. La propiedad privada en el sistema del derecho civil contemporáneo. Editorial Civitas, Madrid: 1980, p. 51. 28 En relación con la ideología liberal de la Revolución Francesa, Maldonado señala: “Desde la ideología y durante un largo período, la propiedad se ha presentado como un avance de la humanidad en términos de la superación de las formas de dominación feudales, o bárbaras y como manera de acceder a la civilización”, op.cit., p. 349.



18

cual suponía que con anterioridad a la formación del Estado, todos los individuos lo

poseían en igualdad de condiciones.

El pensamiento liberal revolucionario también se desarrolló en países vecinos a Francia

en donde filósofos alemanes como Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) reflejaron

en sus trabajos la influencia de la Revolución Francesa. Respecto del trabajo académico de

Hegel, Hattenhauer señala que para este filósofo, “la idea de persona configuraba así la

propiedad como materia a través de la cual se realiza la voluntad ética y libre”. Bajo esta

lógica, Hattenhauer señala que en Prusia la propiedad comenzó a ser interpretada como un

derecho fundamental29. En últimas, y desde la perspectiva filosófica y política del

pensamiento liberal, parecía indisociable la relación entre propiedad y libertad. La crítica a

la Revolución Francesa en cuanto al derecho de propiedad se refiere, se centra en el hecho

de que el individualismo revolucionario hubiera eliminado las obligaciones del propietario,

y en ese sentido, que resultara inocuo cualquier esfuerzo por procurar la responsabilidad

social de los propietarios. En palabras de Francois Ost: “la revolución francesa no sólo

arrasó con los privilegios feudales sino que procedió a la liquidación progresiva de las

solidaridades aldeanas y rurales”30.

Posteriormente y siguiendo con la lógica liberal de la protección de la propiedad

privada, se expide en el año de 1804 el Código de Napoleón el cual establece en el artículo

544:

29 HATTENHAUER, op.cit., p. 115. 30 Francois Ost, citado por Maldonado, op.cit. p. 350.



19

“La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa de la manera más absoluta, siempre que no

se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos”31.

A propósito del texto de este artículo, Vicente Montes señala: “El texto del artículo 544

del Code condensa unas líneas de pensamiento filosófico, económico y jurídico: el

iusnaturalismo racionalista templado por el empirismo de Locke, la visión económica de

los fisiócratas, y la aportación de los grandes juristas – sobre todo los franceses – de los

siglos XVII y XVIII”32. Con esta fórmula se consolida el pensamiento burgués de la

propiedad como derecho subjetivo – y en ese sentido, como un “poder de la voluntad”

protegido por el ordenamiento jurídico según la teoría de Savigny - pero sobre todo, se

consolida la idea según la cual la propiedad es el principal ejemplo de derecho subjetivo33.

Montes comenta que con la consagración de este artículo no sólo se estructura uno de los

pilares fundamentales del derecho civil codificado, sino que además, para los juristas del

momento significaba “uno de los fundamentos inamovibles del orden social instaurado por

el Código”34.

Si bien es cierto para los liberales el dominio significaba la facultad del propietario de

disponer del bien a su antojo, María Mercedes Maldonado comenta que resulta erróneo

interpretar el derecho de propiedad como absoluto según la formulación contenida en el

artículo 544 del código Civil francés, dado que este mismo artículo impone limitaciones a

su ejercicio35. En ese mismo sentido, García Bellido señala que durante la época de la

revolución industrial, el gobierno español comenzó a expedir una serie de leyes mediante

31 El texto de este artículo fue tomado de la página de internet: www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/somcives.htm 32 MONTES, op.cit., p. 51. 33 HATTENHAUER, op.cit. p. 118. 34 MONTES, op.cit. p. 51. 35 MALDONADO, op.cit., p. 351.



20

las cuales se limitaba el alcance del principio de la accesión de aquellos predios en los que

se encontraran recursos naturales no renovables, significativos en cuanto a patrimonio

público36. Así las cosas, las facultades absolutas de los propietarios se ven cada vez más

restringidas frente a las necesidades propias de los Estados de proteger el patrimonio

público, dentro de los contextos económicos y sociales de la Revolución Industrial y de la

Primera Guerra37.

De todas formas, la crítica más sensible que se ha hecho a la institución de la propiedad

liberal, ha sido la de haber eliminado cualquier contenido obligacional del derecho de

propiedad. Maldonado señala que es por esto que las actuales redefiniciones de la

propiedad “tienden a restituir los vínculos entre uso y obligación, y a recuperar el

principio de solidaridad”38.

Un último hito histórico que debe ser señalado en este análisis es la influencia de la

teoría de Léon Duguit en la concepción de la propiedad como una función social. En su

momento, este autor percibía la necesidad de evaluar y reemplazar las instituciones

liberales, debido al marcado individualismo que subyacía a ellas; para el académico

alemán: “Hoy día se elabora un sistema jurídico fundado sobre una concepción

esencialmente socialista. Entiéndase bien, que empleo esta palabra porque no tengo otra,

que no implica en mi pensamiento ninguna adhesión a un partido socialista dado, que

señala solamente la oposición entre un sistema jurídico fundado sobre la idea del derecho

36 GARCIA BELLIDO, op.cit., p. 73 y 74. 37 Sobre las políticas intervencionistas del Estado durante esta época, puede consultarse MONTES, op.cit. p. 79 38 MALDONADO, op.cit. p. 354.



21

subjetivo del individuo y el fundado sobre la idea de una regla social que se impone al

individuo”.39

En las Conferencias que tuvieron lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad de

Buenos Aires y que fueron publicadas en París en el año de 1912 y a las cuales se hizo

referencia en la parte introductoria, Düguit señalaba la dificultad de seguir desarrollando la

teoría de los derechos subjetivos. Para este autor, ésta construcción teórica no era más que:

“una noción de orden puramente metafísico, lo que está en contradicción indudable con las

tendencias de las sociedades modernas, y con el realismo”.40 Adicionalmente, este autor

criticaba la dominación o jerarquización de voluntades que suponía la teoría liberal, en la

medida en que: “(...) la noción del derecho subjetivo –y esto es esencial notarlo y retenerlo-

implica siempre dos voluntades una frente de otra: una voluntad que puede imponerse a

otra voluntad; una voluntad que es superior a otra voluntad”.41 Estos señalamientos

suponían, según el autor, la necesidad de reemplazar la teoría de los derechos subjetivos

como construcción de orden metafísico, en una teoría mucho más realista y acorde con las

exigencias sociales de la época. Y es a partir de esta idea que Düguit elabora la noción de

la función social42: “El hombre no tiene derechos, la colectividad tampoco. Pero todo

individuo tiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que

ejecutar. Y ese es precisamente el fundamento de la regla de derecho que se impone a

todos, grandes y pequeños, gobernantes y gobernados”.43

39 DUGUIT, Léon. Primera Conferencia. El derecho subjetivo y la función social, en: Las transformaciones generales del derecho privado desde el Código de Napoleón, Francisco Beltrán Librería Española y Extranjera, segunda edición, Madrid: 1902, p. 24. 40 DUGUIT, Primera Conferencia, op.cit. p. 25. 41 DUGUIT, íbíd, p. 28. 42 DUGUIT, íbíd, p. 35. 43 DUGUIT, íbíd, p. 36.



22

Para el caso específico del derecho de propiedad, Düguit desarrolla la noción de

función social en los siguientes términos: “Todo individuo tiene la obligación de cumplir en

la sociedad cierta función en razón directa del puesto que ocupa en ella. Por consiguiente,

el poseedor de la riqueza, por el hecho de tenerla, puede realizar cierta labor que él sólo

puede cumplir. El sólo puede aumentar la riqueza general, asegurar la satisfacción de

necesidades generales, al hacer valer el capital que posee. (..) La propiedad no es ya el

derecho subjetivo del propietario, es la función social del poseedor de la riqueza”. 44 Este

argumento implica un quiebre frente a la noción individualista y absolutista de la propiedad

privada, en la medida en que, la utilidad personal e individual del propietario, repercute en

la utilidad social siempre y cuando el ejercicio del derecho se ajuste a los intereses

generales.

La recepción de la construcción teórica de Léon Duguit en Colombia generó distintas

consecuencias de orden político y jurídico. En este trabajo se examinarán las de orden

político a propósito de la discusiones que en la Asamblea Nacional Constituyente se dieron

alrededor del tema del derecho de propiedad45. En cuanto a las consecuencias de orden

jurídico, el análisis que se realiza en el Capítulo II delimita la forma en la que la Corte

Constitucional ha entendido la importancia de la cláusula de la función social en el sistema

jurídico colombiano.

La anterior intento de reconstrucción histórica ilustra las formas y cambios de la

institución de la propiedad en el pensamiento jurídico occidental en general. Esta

contextualización permite estudiar con mayor precisión las implicaciones de la teoría de los

44 DUGUIT, Sexta Conferencia, op.cit. p. 178. 45 Puede consultarse el acápite 3º del Capítulo I.



23

derechos subjetivos en el ámbito civil colombiano, y la importancia de la función social de

la propiedad en el ámbito constitucional. En el siguiente acápite continuaré con la

descripción del proceso de forma y cambio de manera específica para el caso colombiano.

2. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: ¿hacia la socialización del

derecho de propiedad?

Los cambios introducidos al artículo 669 del Código Civil sólo se produjeron hasta el

año de 1999 con el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-595/9946

a propósito de una demanda de inconstitucionalidad contra la última parte de este

artículo47. En el año de 1988, la Corte Suprema de Justicia en ejercicio del control

constitucional también debió pronunciarse en relación con una demanda contra el artículo

669 mencionado, declarándolo exequible aunque con el salvamento de voto de seis

magistrados.

Sin embargo, el primer cambio que se introdujo a la noción tradicional de la propiedad

no fue mediante un cambio normativo del artículo del Código Civil, sino mediante el Acto

Legislativo No. 1 del 5 de agosto de 1936 que reformaba el artículo 31 de la Constitución

de 1886 y el cual introducía, entre otras cosas la fórmula de “la propiedad es una función

social que implica obligaciones”. Con posterioridad a este acto reformatorio, se promulgó

la Ley 200 de diciembre del mismo año sobre reforma agraria, la cual preveía la extinción

del dominio de aquellos propietarios que no contribuyeran en la explotación económica del

bien del cual eran titulares. Fueron estas disposiciones normativas las principales

46 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 47 En esta sentencia, la Corte declaró inexequible el adverbio “arbitrariamente” contenido en la disposición demandada. El texto inicial del artículo 669 era el siguiente: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno” (Subrayas fuera del texto). Esta sentencia será analizada con mayor detalle en el Capítulo II acápite 3.



24

herramientas que contribuyeron a que la Corte Suprema de ese entonces reconociera por un

lado, que el derecho de propiedad aunque manifestación de la libertad individual no era un

derecho absoluto, y por el otro, que la cláusula de la función social exigía al propietario un

uso del bien que se ajustara a los intereses de la comunidad.

Para el trabajo investigativo que en estas líneas se presenta se escogió un total de nueve

sentencias que se originaron en las nueve demandas de inconstitucionalidad que se

interpusieron contra la entonces recién promulgada Ley 9ª de 1989 sobre reforma urbana.

Según se dijo en la introducción, la importancia de este grupo de sentencias obedece a que

constituyen un precedente de común utilización en los pronunciamientos de la Corte

Constitucional. En últimas, las primeras aproximaciones constitucionales sobre derecho

urbano que se dieron en Colombia, fue el resultado de estos pronunciamientos en los que

debía examinarse la constitucionalidad de la ley arriba señalada. Un análisis de fondo

sobre esta jurisprudencia puede llevar a concluir que aunque la Corte Suprema delimita una

serie de conceptos y de ideas que se inscriben dentro de la lógica del derecho urbano

moderno de construir ciudades productivas y organizadas, la jurisprudencia sigue siendo

tímida en cuanto a la estructura y definición tradicional del derecho de propiedad. En otras

palabras, aunque se percibe una intención de los Magistrados en procurar la viabilidad

jurídica del articulado de la ley 9ª en el ordenamiento jurídico colombiano, de todas formas

no hay pronunciamientos que sugieran un quiebre importante de la institución en el país.

Lo llamativo en esta jurisprudencia son los argumentos de algunos de los

demandantes y que en términos generales pueden resumirse de la siguiente manera: i)

aducían que resultaba contrario al artículo 31 de la Constitución de 1886, que la ley 9ª de

1989 dispusiera que en los procesos de expropiación por motivos de utilidad pública o de



25

interés social, la indemnización no tuviera en cuenta los mayores valores generados por la

construcción de obras públicas o por mejoras en el terreno a expropiar48; ii) se señalaba

también como inconstitucional que en los procesos de expropiación, la Administración

pudiera intervenir decretando la medida expropiatoria. Para el demandante, estos procesos

era de exclusiva competencia judicial49; iii) también argumentaban que las llamadas

cesiones obligatorias gratuitas50 reguladas en dicha ley, implicaban una expropiación sin

indemnización previa51; iv) señalaban que la expropiación por vía administrativa no podía

hacerse por motivos de utilidad pública o de interés social, siendo que “la única excepción

que consagra la Carta es la expropiación administrativa para situaciones de orden público

y su restablecimiento”52; v) argumentaban que la tributación establecida en las normas de

la ley 9ª equivalían a la confiscación de los bienes de los particulares, “pues las

disposiciones que en este punto se examinan consagran pesadas cargas impositivas que,

unidas a las ya existentes, colocan al propietario en la más absoluta desprotección frente a

la voracidad fiscal, haciendo irrisorio el derecho de propiedad y aún indeseable la

condición de dueño”53; vi) un último argumento ilustrativo de la inconformidad de los

demandantes frente a las restricciones del derecho de propiedad contenidas en la ley 9ª,

48 Ver sentencia Corte Suprema de Justicia sentencia No. 57 de septiembre 14 de 1989, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. 49 Ver sentencia Corte Suprema de Justicia exped. 1929 sentencia No. 66 de septiembre 28 de 1989, M.P. Dídimo Páez Velandia. 50 Teniendo en cuenta que varios de los artículos de la ley 9ª de 1989 fueron derogados, el artículo 37 de la ley 388 de 1997 dispone en relación con las cesiones obligatorias: “Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general (...)”. 51 Ver sentencia Corte Suprema de Justicia exped. 1937, sentencia de noviembre 9 de 1989, M.P. Jairo E. Duque. 52 Ver sentencia Corte Suprema de Justicia exped. 1916, sentencia No. 05 de febrero 1 de 1990, M.P. Hernando Gómez Otalora y Jaime Sanín Greiffenstein 53 Ibíd.



26

indicaba que la propiedad consagrada en dicha ley, “no corresponde a la realidad de la

noción de propiedad privada vigente dentro del orden jurídico colombiano”54.

Tal y como se señaló en líneas anteriores, la respuesta de la Corte Suprema a estos

cargos dejó casi intacta la estructura tradicional de la propiedad, en la medida en que

aunque reconocía la legitimidad del legislador para establecer restricciones a la propiedad

privada, de todas formas intentó evitar una posible colisión entre el principio de la libertad

económica con la cláusula de la función social de la propiedad. El principal argumento de

la Corte que visibiliza esta situación, es la afirmación reiterada en varios pronunciamientos

según la cual, las limitaciones o restricciones al derecho de propiedad originadas en la

función social de la propiedad son externos al derecho. Según se verá en el Capítulo II,

esta afirmación en nada cambia la estructura tradicional de la propiedad.

En la sentencia No. 98 de septiembre 14 de 1989 la cual constituye una de las

sentencias más significativas, en la medida en que introduce elementos nuevos que van a

ser retomados en pronunciamientos posteriores, la Corte sostuvo: “Podrá así afirmarse que

el Estado Demoliberal intervensionista (sic) Colombiano que se edifica sobre las bases del

sistema económico capitalista, participa de los fines últimos del Socialismo, más no llega

al extremo contrario de adoptar los métodos que esta última ideología preconiza como

medios para alcanzarlos, pues no propende por la abolición de la propiedad privada sobre

bienes, medios e instrumentos de producción, sino que por el contrario la reafirma y

protege, como tampoco sustituye las libertades económicas privadas por un sistema de

economía centralmente planificada de tipo imperativo, sino que las articulo (sic) con la

54 Ver sentencia Corte Suprema de Justicia exped. 1918, sentencia No. 98 de noviembre 9 de 1989, M.P. Fabio Morón Díaz.



27

acción estatal, para así adecuar estos derechos a la primacía del interés público y a su

finalidad social”. En esta sentencia, todavía puede leerse la preocupación liberal por

estructurar una relación inescindible entre propiedad privada y libertad, aunque con la

validez de unas precisas limitaciones derivadas del interés general.

Sin embargo, en esta misma sentencia la Corte reconoce la importancia de la

función social de la propiedad a partir de las regulaciones contenidas en la ley 9ª sobre

reforma urbana. La Corte señala entonces que: “En este sentido, la Corte estima que la

función social de la propiedad inmueble en el espacio urbano, puede estar determinada

por las obligaciones que surgen de la urbanización y del desarrollo de las ciudades y que

nada se opone en la Carta a que el legislador recoja estos fenómenos y los regule,

estableciendo, además, para la efectividad de sus mandatos, procedimientos

administrativos como los que establece para lo que atañe a los planes de desarrollo en los

municipios”.

En esta jurisprudencia la Corte Suprema advierte que la Administración no puede

tener discrecionalidad para establecer los casos en los que, por vía de expropiación, se hace

efectiva la función social de la propiedad urbana. Es así como en la sentencia comentada se

lee: “ (...) esta última noción (función social de la propiedad) no necesariamente se reduce

a ser un concepto vacío o abstracto, carente de contenido normativo, pues es a la ley, en

una cabal interpretación del citado (sic) artículos 10 y 16 de la Constitución Política y en

desarrollo de la atribución general del Congreso de hacer leyes, a la que le corresponde

señalar los deberes y las obligaciones sociales a que están sometidos los particulares, en lo

que hace especialmente al derecho de propiedad”.



28

Con este tipo de pronunciamientos, la Corte Suprema reconoce los cambios

jurídicos que vienen dándose en el ordenamiento colombiano no sólo en relación con una

nueva concepción del derecho, sino también en relación con la facultad intervencionista del

Estado. En relación con esta última característica, la Corte realiza las primeras

aproximaciones a la noción de la función pública del urbanismo como la facultad de la

Administración de intervenir en los usos del suelo. Aunque este tema es objeto de análisis

en el Capítulo 3º, basta con decir por el momento que para la Corte el planeamiento urbano

debe ser una facultad reservada a los poderes públicos y en forma alguna debe ser objeto de

intervención privada. En la sentencia referenciada la Corte se pronuncia sobre el particular

en los siguientes términos: “El legislador ha decidido abordar el complejo y dinámico

problema social urbano, y dispuso en consecuencia que el ordenamiento de las ciudades,

sus magnitudes, y su configuración no sean, en absoluto asuntos de naturaleza privada

sino de eminente proyección pública en el sentido de que no pertenezcan al arbitrio

exclusivo de los intereses abstractos y subjetivos de los propietarios del suelo”. Por otro

lado, en la sentencia No. 98 de septiembre 14 antes referenciada la Corte señala en relación

con este tema: “No cabe duda pues de que las decisiones básicas sobre el fenómeno del

urbanismo se han disociado también, cuando menos parcialmente, del concepto tradicional

del derecho privado subjetivo de propiedad y que la administración ha recogido como

función pública ineludible atender normativamente y operativamente sus problemas”.

Así las cosas, aunque los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia

derivados del examen de constitucionalidad de la ley 9 de 1989 contribuyeron de manera

significativa en el proceso de cambio sobre la concepción de la propiedad, particularmente

sobre la propiedad urbana, en la medida en que articularon las herramientas contenidas en



29

dicha ley con las nuevas exigencias urbanas de planeamiento y desarrollo, conceptualmente

el derecho de propiedad conservó el contenido y estructura tradicionales lo que supone muy

poco en cuanto a cambios definitivos. En el Capítulo II (acápite 2) se precisará con mayor

detalle las implicaciones jurídicas derivadas de una transformación o alteración en la

estructura del derecho, en lo que tiene que ver con su ejercicio y las condiciones bajo las

cuales es protegido por el Estado.

Aunque la anterior presentación del problema en la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia constituye una alternativa a partir de la cual es posible comprender las

concepciones que sobre la propiedad tuvieron los jueces constitucionales teniendo como

referencia el artículo 31 de la Constitución de 1886, a continuación se hará mención a los

debates que tuvieron lugar en la Asamblea Nacional Constituyente y los cuales son una

fuente importante para comprender los contextos sociales, económicos y políticos en los

que se inscribiría el actual artículo 58 constitucional.

3. Los debates en la Asamblea Nacional Constituyente

Las Comisiones encargadas de estudiar y presentar los proyectos de actos

reformatorios de la Constitución de 1886 relacionados con el derecho de propiedad, fueron

las Comisiones I (subcomisión segunda) y V (subcomisión primera)55. Aunque las

ponencias e intervenciones ciudadanas que hacían referencia al derecho de propiedad

coincidían en las formulaciones básicas que contiene el actual artículo 58 constitucional, el 55 El funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente reproducía el modelo de discusión de proyectos de ley en el Congreso. Así, los proyectos de actos reformatorios se discutían al interior de cada una de las comisiones encargadas del tema, para después pasar a ser discutidos en la Plenaria de la Asamblea. La subcomisión segunda de la Comisión I era la encargada de estudiar los temas relativos a los “Derechos, Deberes Garantías y Libertades Fundamentales”, siendo el Presidente de la Comisión el Delegatario Jaime Ortiz Hurtado. La subcomisión primera de la Comisión V era la encargada de discutir los temas relacionados con los “Principios Generales, Régimen Económico y Medio Ambiente”, bajo la presidencia de Rodrigo Lloreda Caicedo. Ver entre otras la Gaceta Constitucional No. 83 de mayo 27 de 1991, y la Gaceta Constitucional de diciembre 21 de 1991.



30

debate seguía dándose en relación con la función social de la propiedad por un lado, y con

la democratización de la propiedad de las empresas estatales por el otro.

En cuanto a lo primero, se debatían las condiciones bajo las cuales debía

estructurarse la relación entre la función social con el derecho de propiedad: mientras para

los defensores de una propiedad socializante con cargas obligacionales, la propiedad “es”

una función social, para los defensores de la propiedad privada con las más mínimas

restricciones al ejercicio del derecho, la propiedad “tiene” una función social. Aunque

este debate ya se había dado a propósito del Acto Legislativo No. 1 de 1936 en el que se

establecía que la “propiedad es una función social que implica obligaciones” (negrillas

fuera del texto), delegatarios conservadores como Cornelio Reyes sostenían que al

constituyente de 1936 nunca le interesó consagrar dicha fórmula. Reyes fundamentó su

argumento con un estudio que sobre la reforma del 36 había hecho el constitucionalista

Francisco de Paula Pérez, quien en su libro de Derecho Constitucional Colombiano había

señalado: “Es claro que no estuvo jamás en la mente del Parlamento de 1936 consagrar

tan drástica y compleja reforma. Durante el curso de los debates, en ningún momento

apareció este propósito en forma directa ni indirecta. Y si hubiera aparecido, la enmienda

habría encallado, porque carecía en absoluto de ambiente en esa forma”56.

Sin embargo, autores más contemporáneos como Fernando Hinestrosa sostienen que

con esta reforma los constituyentes buscaban, “sentar el principio de que no es posible o

56 Francisco de Paula Pérez citado por Cornelio Reyes en la Constancia titulada El Derecho de Propiedad, una Disposición Anacrónica y Contradictoria. Gaceta Constitucional No. 107 de junio 24 de 1991. Francisco de Paula Pérez, Derecho Constitucional Colombiano, 5ª edición. Ediciones Lerner, Bogotá: p. 187.



31

admisible o lícito el ejercicio arbitrario, incontrolado, egoísta de ningún derecho,

comenzando por el de dominio, y eso se logró”57.

Por otro lado, y en la misma constancia, Reyes acude a las palabras del jurista Darío

Echandía, autor y defensor de la reforma de 1936, quien se había pronunciado en los

siguientes términos: “En realidad la diferencia entre la Constitución de Weimar, y, en

general, la de la postguerra, está en el planteamiento teórico que hace el artículo que

protege los derechos adquiridos. No había necesidad de hacer modificación ninguna, no

había sido preciso agregarle lo social, porque esa palabra, como decíamos atrás, ha

cobrado un sentido peculiar. Naturalmente cualquier juez entiende que cuando se habla

de interés público se comprende también el interés social. Sin embargo, por pagarle

tributo a las nuevas tecnologías jurídicas se agregó lo social. Y se mantuvo la frase de don

Miguel Antonio Caro. (...) Hicieron muy bien en conservarla, y conservada esta frase feliz

en realidad no era absolutamente necesario decir que la propiedad es una función social,

pues es más expresivo y tiene más alcance decir que no se garanticen los derechos

privados en cuanto sean contrarios al interés social. Es más fuerte esa expresión”58.

Así las cosas, para el delegatario Cornelio Reyes la concepción socializante de la

propiedad que había influenciado la reforma constitucional de 1936 y que obedecía a la

postura teórica de Léon Duguit, no sólo era ajena a las intenciones del constituyente de

1936, sino que también debía serlo para el constituyente de 1991. No es casualidad

entonces que la constancia a la cual se ha hecho referencia tuviera como título “El Derecho

57 HINESTROSA, Fernando. “El Derecho de Propiedad en la Constitución” en: Autores varios, Constitución económica de Colombia, Findeter, El Navegante Editores: Bogotá, p. 136 58 Darío Echandía citado por Cornelio Reyes en la constancia arriba citada. ECHANDIA Darío. Obras selectas. Selección de textos de Aníbal Noguera Mendoza, Ediciones Banco de la República: Bogotá, 1982, p. 254.



32

de Propiedad, una Disposición Anacrónica y Contradictoria”, como tampoco es

casualidad que en el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política No. 4

elaborado conjuntamente con el también conservador Raimundo Emiliani se leyera la

siguiente crítica a la influencia socializadora de la teoría del teórico alemán Léon Duguit:

“Infortunadamente, desorientado (el constituyente de 1936) por la influencia de las ideas

socialistas de la época a través del solidarismo francés y del prestigio apócrifo de la

propiedad estatizada de los países comunistas cuyos resultados fecundos propalaban los

comunicadores intencionados, creyó que lograba sus propósitos menguando la integridad

misma del derecho de propiedad, dándole una definición esencial que, o la destruye por

contradictoria o la erradica definitivamente por estatizarla.”

Fueron varios los delegatarios, ciudadanos y organizaciones que defendían la

fórmula de “la propiedad tiene una función social”59. Sin embargo, los principales voceros

de tal postura fueron Reyes y Emiliani. El argumento sobre la pretensión real del

constituyente de 1936 en el sentido arriba expuesto, no fue el único utilizado por los

conservadores en sus intervenciones. En el Proyecto de Acto Reformatorio No. 4 titulado

“Proyecto de Acto Legislativo por el cual se modifica el artículo 30 de la Constitución,

para restablecer la integridad del derecho de propiedad privada y se sanciona el abuso del

ejercicio mediante la prohibición general del abuso de los derechos (subrayas fuera del

texto)”, establecerían los argumentos fundamentales de su oposición, los cuales serían

reiterados en posteriores intervenciones ante la Asamblea Constituyente. Reyes y Emiliani

59 Dentro de los detractores de la fórmula “la propiedad es función social” se cuentan: Proyecto de Acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 77. Título: Propiedad, Autor: Jaime Arias López; Proyecto de Reforma No. 2 de la Fundación Futuro Colombiano; Proyecto de Reforma No. 4 del Colegio de Altos Estudios de Quirama; Reforma a la Constitución presentada por la Cámara de Representantes; Informe de minoría sobre ponencia aprobada en sesión conjunta por las comisiones primera y quinta de la Asamblea Constituyente.



33

sostenían que si se establecía que la propiedad era una función social, se introducía una

contradicción en la futura Constitución, en la medida en que, según ellos, los derechos son

facultades o potestades de los titulares pero en ningún caso puede predicarse de ellos una

característica social; en palabras de los autores del proyecto reformatorio, “En efecto, es

contradictorio afirmar que un derecho, que consiste, cualquiera que él sea y no sólo el de

propiedad, en el poder o facultad de una persona para ejercitarlo directamente sobre una

cosa o para exigir a otra el pago de una prestación, es simplemente una función social,

porque con esto se niega el poder o facultad en que el derecho consiste y que se está

consagrando. Como se ve, en esta caso la fórmula empleada no dice nada por

contradictoria.”60

Según Reyes y Emiliani, con el fin de eliminar tal contradicción debía acudirse a la

figura jurídica del abuso del derecho como la mejor alternativa que garantizaba un control

sobre el ejercicio de la propiedad privada. En otras palabras, si el propietario ejerce de

mala fe, con culpa, o por fuera de los límites establecidos en las leyes el poder o facultad

que tiene sobre un bien, la institución del abuso del derecho solucionaría los conflictos de

un ejercicio indebido frente a la comunidad. Según lo comenta Vicente Montes en el libro

al cual se ha venido haciendo referencia, la teoría del abuso del derecho fue en su momento

– particularmente durante la crisis de la teoría de la propiedad como derecho subjetivo – un

instrumento válido para controlar los excesos de los propietarios. Concluye Montes que,

“por la vía del abuso del derecho se abre paso a un cambio de perspectiva en el estudio del

derecho subjetivo”61.

60 Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 4, Autores: Raimundo Emiliani Román – Cornelio Reyes, publicado en la Gaceta Constitucional No. 6 de febrero 18 de 1991, p. 4. 61 MONTES, op.cit. p. 82.



34

A propósito de esta teoría, señalaban Reyes y Emiliani:“Como lo hemos dicho, si de

lo que se trata es de controlar el derecho de propiedad, que es en lo que consiste desviarlo

de su función social, lo que se configura es un caso concreto del fenómeno, común a todos

los derechos, denominado abuso del derecho por ejercerse de mala fe o con culpa, o por

desviarlo de su finalidad impuesta por su propia naturaleza o por el derecho objetivo”62.

En ese sentido, proponían se eliminara la fórmula de la función social y que en

consecuencia, se dispusiera al final del capítulo de la Constitución relativo a los derechos,

un artículo que prohibiera y sancionara el abuso del derecho en los siguientes términos:

“No está permitido el abuso del derecho cuando se ejercite de mala fe, o culpablemente, o

se desvíe en su propia finalidad; las autoridades no le reconocerán ningún valor y

deducirán responsabilidad que compete a su autor según las leyes”63.

Por otro lado, quienes defendían la fórmula que finalmente quedó consagrada en la

Constitución de 1991, destacaban la importancia de la función social de la propiedad como

un elemento necesario hacia una nueva concepción del derecho que debía fundamentarse en

la prevalencia del interés general, el principio de solidaridad y el trabajo como forma de

legitimación de lo obtenido. Es así como en el Acto Reformatorio No. 119 de autoría del

constituyente Francisco Rojas Birry se lee: “Proponemos que el Estado reconozca y

promueva las formas de propiedad comunitaria y solidaria con el objetivo de que

Colombia supere la concepción individualista de los derechos y llene de sentido social su

62 Ibíd., p. 5. 63 Ibíd., p. 5.



35

economía y para que en adelante se tenga presente que el desarrollo puede impulsarse

para beneficio colectivo y no para el enriquecimiento particular”64.

Por otro lado, los delegatarios Iván Marulanda y Jaime Arias señalaban en el

Informe – Ponencia para primer debate en Plenaria, a propósito de la función social de la

propiedad que: “La función social, ni la socialización de la propiedad, es tan comunista

como sostienen algunos tratadistas. (...) La función social, en relación con la propiedad

encierra la solidaridad, legitima la expropiación cuando el interés social lo exige aún sin

indemnización, permite la participación de todos en los frutos recogidos, y no discrimina

derechos de acuerdo a (sic) las riquezas.65”

Aunque para algunos este debate ya está superado sobre todo si se tiene en cuenta

que la Corte Constitucional ha sido categórica en señalar que la propiedad es función

social, lo cierto es que en los textos tradicionales que usualmente son utilizados como guía

en la clases de Propiedad en las facultades de Derecho del país, se sigue haciendo alusión a

la fórmula según la cual la propiedad tiene una función social. En el libro de Luis

Guillermo Velásquez correspondiente a la edición octava del año 2000, el doctrinante

establece en relación con el artículo 58 de la Constitución que: “El mismo artículo en su

inciso 2º afirma que la propiedad es una función social que implica obligaciones. En

realidad, la propiedad en Colombia tiene una función social, y no es una función social

como lo preceptúa la norma constitucional. La propiedad es función social cuando

pertenece en su totalidad al Estado sin permitir la titulación en manos privadas o

particulares (propiedad socialista), y tiene función social cuando se acepta su titularidad

64 Gaceta Constitucional No. 28, 27 de marzo de 1991, Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución No. 119, autor: Francisco Rojas Birry, Título: Proyecto de Reforma a la Constitución, p. 10 65 Gaceta Constitucional No. 82, 25 de mayo de 1991, Informe – Ponencia para Primer Debate, Título: Propiedad, Autores: Iván Marulanda Gómez y Jaime Arias López, p. 5



36

en un propietario particular con la carga de hacer primar sobre su derecho el interés

público o social” (subrayas fuera del texto)66.

A propósito de la utilidad o no de este debate, Vicente Montes dice que la discusión

sobre si la propiedad es o tiene función social “aparece como un falso dilema”67, dado que

la función social más que un aspecto estructural de la propiedad, es en sí mismo un aspecto

de naturaleza funcional. Para este autor, “La función social se presenta, desde esta

perspectiva, como un criterio de solución de los conflictos entre el interés egoísta del

propietario y el interés de la colectividad, y no guarda relación con otros principios o

normas establecidos para regular las colisiones interindividuales. Cuestión, además, que

se presenta no en términos estructurales sino funcionales, por lo que la disyuntiva entre si

la propiedad es o tiene función social aparece como un falso dilema”68.

Por otro lado, en cuanto al segundo tema que generó debate al interior de las

comisiones, el de la democratización de las empresas estatales, habría que decir que los

niveles de controversia fueron menores a los que se dieron alrededor del tema de la función

social de la propiedad. La mayoría de los constituyentes coincidían en afirmar que uno de

los principios fundamentales que debía consagrar la Constitución de 1991 debía ser el de

garantizar y ampliar las posibilidades de acceso a la propiedad privada. Sin embargo, los

entonces delegatarios Juan Carlos Esguerra y Álvaro Cala Heiderich sostenían que si se

establecía un artículo en el que se beneficiara de manera especial a los trabajadores y a las

organizaciones solidarias en la participación de compra de las empresas estatales, se

violaba el principio de igualdad.

66 VELÁSQUEZ, Jaramillo Luis Guillermo. Bienes, octava edición, Temis, Bogotá: 2000, p. 167. 67 MONTES, op.cit., p. 93. 68 MONTES, Ibíd.



37

Para Esguerra y Cala: “(...) como quiera que la reforma constitucional en trámite

está llamada a asegurar la vigencia del principio de igualdad entre los colombianos, no es

dable privilegiar a un grupo reducido de trabajadores cuando se trate de enajenar una

participación que el Estado tenga en una empresa. Nadie duda de la importancia de

democratizar la propiedad de dichas empresas, pero tal democratización implica

justamente, por esencia, igualdad de oportunidades, y no de privilegios. Avalamos por ello

la posibilidad de que se otorguen facilidades a las organizaciones solidarias y de

trabajadores en general; pero no algunos de ellos en particular”69. En ese sentido,

proponían que el Estado podía garantizar el acceso a la propiedad privada con la siguiente

fórmula, de la cual dejaron constancia: “Cuando el estado enajene su participación en una

empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar su propiedad. Las

organizaciones solidarias y de trabajadores tendrán derecho a acceder a la propiedad

accionaria en condiciones especiales. La ley reglamentará la materia”70.

El debate sobre la naturaleza y características de la propiedad será siempre

abierto y complejo. Sin embargo, en cuanto a la función social de la propiedad se refiere, la

Corte Constitucional lo ha zanjado de manera definitiva, dado que según se verá en el

Capítulo II, la Corte ha señalado de manera expresa que la función social hace parte

estructural del derecho de propiedad. La anterior descripción de los debates que tuvieron

lugar en la Asamblea Constituyente es útil, en la medida en que ilustra los cambios y

69 Informe de minoría sobre ponencia aprobada en sesión conjunta por las comisiones primera y quinta de la Asamblea Constituyente. Gaceta Constitucional No. 083 de mayo 25 de 1991, p. 9. 70 Esta formulación obedece al artículo 60 de la Constitución Nacional cuyo texto final es el siguiente: “El estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado Enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia”.



38

transformaciones que determinaron la forma en la que la Corte Constitucional debía asumir

los nuevos retos y exigencias que subyacen a la propiedad en Colombia.

Para finalizar, se graficará la votación en sesión plenaria del articulado completo del

actual artículo 58 constitucional, realizada el 14 de junio de 1991:

Inciso Votación en plenaria

Inciso primero: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o de interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”

Votos afirmativos: 43

Votos negativos: 0

Abstenciones: 2

Inciso segundo (la votación se hizo en dos partes): Votación de la primera parte: “La propiedad es una función social que implica obligaciones”, Votación de la segunda parte: “Como tal, le es inherente una función ecológica”.


Votos negativos: 13

Abstención:0

--------------------------------------------------------------


Votos negativos: 0

Abstenciones: 13.

Inciso tercero: “El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad”


Negativos: 0

Abstenciones: 2

Inciso cuarto (la votación se hizo en cinco partes): “Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa”. “Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado”. “En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía

Votos afirmativos: 57 Votos negativos: 0 Abstención: 1 Votos afirmativos: 38 Votos negativos: 11 Abstenciones: 2 Votos afirmativos: 48



39

administrativa, sujeta a posterior acción contencioso administrativa, incluso respecto del precio ”

Votos negativos: 6 Abstenciones: 2

Inciso quinto71: “Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en los que haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de los miembros de una y otra Cámara” Inciso sexto. “Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente”

Votos afirmativos: 54 Votos negativos: 3 Abstenciones: 0 Votos afirmativos: 46 Votos negativos: 9 Abstenciones: 2

Fuente: Gaceta Constitucional No. 36 de noviembre 11 de 1991, p. 2 – 4.

71 El inciso quinto y sexto del artículo 58 fueron eliminados del texto constitucional mediante el Acto Legislativo No. 01 de 1999, dado que establecían la posibilidad de expropiar sin indemnizar al afectado con la medida.



40

CAPITULO II

La jurisprudencia de la Corte Constitucional: ¿hacia una redefinición del derecho de

propiedad en Colombia?

1. Aclaraciones preliminares sobre el tema

l hacer una lectura y análisis de la propiedad en la jurisprudencia

constitucional el lector se encuentra con variados descriptores relativos a

este tema. En ese sentido, aunque los análisis de constitucionalidad y de

tutela de la Corte comienzan con un estudio genérico sobre el derecho de propiedad y la

función social de la propiedad, lo cierto es que dependiendo del caso sometido a examen, el

análisis puede suponer una aproximación específica bien sea a la propiedad urbana, a la

propiedad rural o a la propiedad horizontal, principalmente. Si bien es cierto estas tres

clases de propiedad comparten elementos comunes, lo cierto es que terminan

estructurándose como regímenes diferenciados.

Resulta necesario precisar que los cambios y transformaciones más significativos que

ha sufrido la propiedad privada se han originado con las normas de derecho urbano. Así las

cosas, aunque en la primera parte de este Capítulo se hará referencia a la jurisprudencia

relacionada con el derecho de propiedad en general, el lector encontrará que el análisis

sobre la cláusula de la función social de la propiedad se inscribe con mayor especificidad

en las limitaciones y restricciones contenidas en las normas urbanísticas.

A



41

La hipótesis que guía el desarrollo de este Capítulo es la siguiente: argumentaré que la

Corte Constitucional ha delimitado una estructura morfológica del derecho de propiedad

atípica a la que comúnmente conocemos los abogados. Y es por esto que se habla de una

redefinición del derecho de propiedad en Colombia. Aunque los elementos de análisis y de

mayor impacto en cuanto a la transformación de este derecho se dieron con la sentencia C-

006 de 1993 con ponencia del entonces Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz a propósito

de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 296 del Código de Minas y

contra el artículo 1º de la Ley 57 de 1987 que otorgaba facultades extraordinarias para la

expedición de este Código, los fallos posteriores se han caracterizado por seguir el

precedente establecido en la sentencia arriba referenciada, así como por estructurar una

jurisprudencia sólida y definitiva sobre el tema.

Sin embargo, y aunque la Corte ha hecho un intento por elaborar una jurisprudencia

novedosa en el sentido de superar la noción tradicional de la propiedad como derecho

subjetivo, en varios fallos pueden leerse residuos de la doctrina civilista tradicional que

generan inconsistencias e incongruencias jurisprudenciales. Por ejemplo, en la sentencia T-

245 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz) la Corte hace referencia a la propiedad como

derecho subjetivo, siendo que en fallos anteriores y posteriores a este pronunciamiento la

jurisprudencia ha definido la propiedad por fuera de esta categoría, estructurándola como

un derecho-deber con un fuerte contenido obligacional. Es así como en la T-245

referenciada se lee: “De lo anteriormente expuesto resulta necesario concluir, por parte de

esta Corte, que el municipio de Rionegro y el Departamento Administrativo de Planeación,

desconocen el contenido o núcleo esencial del derecho de propiedad, el cual se



42

caracteriza, en cuanto derecho subjetivo, por la decisión unilateral que ejercen sus

legítimos titulares sobre el destino económico de las cosas (subrayas fuera del texto)”.

Por otro lado, en la sentencia T-427 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la

Corte sigue haciendo uso del argumento del abuso del derecho con el fin de garantizar un

control en el ejercicio del derecho de propiedad. Ya en el acápite 3º del Capítulo I de este

trabajo, al hacerse referencia a los debates en la Asamblea Nacional Constituyente, se

señaló que esta fórmula del abuso del derecho constituía una alternativa de los detractores

de la cláusula de la función social de la propiedad para eliminarla del futuro texto de la

Constitución de 1991.

En relación con el abuso del derecho, la Corte establece en la T-427: “Como se verá

mas adelante, constitucionalmente se ha reconocido el valor intrínseco de la propiedad, sin

desconocer tampoco la responsabilidad social colectiva. De este modo se reconoce que los

derechos consagrados en la Constitución Política no son absolutos sino que se encuentran

limitados por el orden jurídico y social. Es por ello que resulta necesario el

reconocimiento de que los derechos propios llegan hasta donde comienzan los derechos

ajenos y en consecuencia "quien abusa del derecho, afectando a sus congéneres, no puede

reclamar para si el reconocimiento de una conducta legítima, menos si con ello deja

indefensa a su víctima”.(subrayas fuera del texto)”72.

En últimas, y aunque algunos de los conceptos fundamentales de la tradición

civilista han permeado la jurisprudencia constitucional, lo cierto es que la Corte ha logrado

consolidar una labor de redefinición de la propiedad. A continuación realizaré un análisis

de la sentencia C-006 de 1993 debido a la importante contribución que hizo para los futuros

72 La segunda parte entre comillas corresponde a la sentencia T-119 de 1995, citada por la T-427 de 1998.



43

fallos constitucionales, en cuanto a la comprensión del derecho de propiedad articulado con

los principios y valores contenidos en la Constitución de 1991.

2. La importancia de la C-006 de 1993: hacia una nueva definición y claridad en

los conceptos

Siendo una de las primeras aproximaciones de la Corte Constitucional al derecho de

propiedad esta sentencia resulta ser novedosa, en la medida en que deconstruye la noción

de la propiedad como derecho subjetivo en el ordenamiento jurídico colombiano. Y es así

como en esta sentencia la Corte se enfrenta a la labor de construir un concepto jurídico

alternativo, que asumiera y respondiera de manera efectiva a los cambios económicos y

sociales que se venían dando en el país de tiempo atrás, y que suponían la necesidad de

redistribución de la propiedad urbana y rural. La Corte señala: “El desarrollo económico y

social es el responsable último de la mutación del concepto y del sentido que la sociedad

Colombiana tiene y asigna a la propiedad privada”.

El elemento novedoso, o mejor, el punto de quiebre que introduce esta sentencia es la

afirmación según la cual, la función social es un elemento estructural del derecho de

propiedad privada. Expresa la Corte que, “A la luz de los antecedentes estudiados, la

referencia que se hace a la “función social”, como se abundará más adelante, no es

simplemente retórica. Para comenzar tiene como efecto elevar la aludida “función social”

a elemento estructural del derecho a la propiedad privada” (subrayas fuera del texto). Es

así como a partir del año de 1993 – fecha en la que la Corte decide el fallo que se analiza -,

la cláusula de la función social de la propiedad es un elemento definitivo en cuanto a la

estructura y composición del derecho de propiedad. Esta postura teórica se aleja entonces

de afirmaciones como las del académico español Vicente Montes, y a la cual ya se hizo



44

referencia, en el sentido de que la función social más que un elemento de la estructura de la

propiedad, es un elemento funcional 73.

Considerar la función social de la propiedad en los términos en los cuales lo hizo la

Corte tiene consecuencias importantes como las que pasan a verse: primero, que la función

social no se agota en exigir al propietario un ejercicio activo y productivo de su titularidad

respecto del bien, sino que “puede apuntar indistintamente a la supresión de ciertas

facultades, a su ejercicio condicionado o, en ciertos casos, al obligado ejercicio de alguna

de ellas”. Siguiendo con el mismo argumento, un segundo efecto consiste en que las

limitaciones que se imponen al ejercicio del derecho de propiedad en cumplimiento de la

función social ya no son excepcionales o externas a su núcleo, sino que más bien, se

entienden como deberes del propietario que deben ser asumidos sin indemnización alguna.

Es así como la Corte dice en esta sentencia que, “La ley que, de manera no singularizada,

procede a regular del modo indicado la propiedad, no tiene carácter excepcional y contra

sus intervenciones no se puede exigir indemnización”. De todas formas, el principio de la

“igualdad frente a las cargas públicas” garantizaría que aquellas limitaciones a la propiedad

violatorias del principio de igualdad sean las únicas indemnizables.

Esta afirmación supera la idea liberal todavía contenida en la jurisprudencia de la

Corte Suprema74, según la cual las limitaciones resultan ser externas al derecho y

excepcionales a su ejercicio. A partir de una perspectiva liberal Vicente Montes afirma:

“Las excepciones, que se vienen a concretar en toda una gama completa de “límites” de

73 Ver nota al pie No. 52. 74 Pueden ser consultadas las sentencias de la Corte Suprema de Justicia analizadas en la Capítulo I acápite 2º.



45

“limitaciones”, o de mecanismos de intervención, en general se presentan como factores

externos al núcleo esencial del derecho de propiedad”75.

Un segundo elemento conceptual aportado por la sentencia objeto de estudio, es el

que identifica componentes económicos y jurídicos que subyacen al derecho. En otras

palabras, la Corte reconoce un componente dual de la propiedad (económico y jurídico) que

debe tenerse en cuenta a la hora del análisis jurídico. En cuanto a la dimensión económica,

la Corte reconoce las posibilidades de explotación del bien según los intereses del

propietario los cuales deben ajustarse a los intereses de la colectividad. Ya en el año de

1967, la Corte Suprema de Justicia había analizado la importancia económica de la

institución de la propiedad privada en los siguientes términos: "la propiedad desde el punto

de vista económico es un medio de producción que interesa no solamente a su titular y

beneficiario, sino a la sociedad entera, cuya vida contribuye a alimentar. (...) El título de

propietario lleva implícita la obligación de darle a su derecho una actividad social dentro

de un sentido de solidaridad que conduzca al acrecimiento de la riqueza general y del bien

común"76. Es quizás esta una de las mayores preocupaciones de los urbanistas – las cuales

se reflejaron en el Foro de Usos del Suelo al cual se ha hecho referencia –: dentro de los

actuales contextos de grandes ciudades, los diseños urbanísticos deben procurar ciudades

productivas y competitivas en donde la propiedad privada contribuya en el logro de esas

finalidades. Es así como en su dimensión económica, “la propiedad es un elemento

fundamental del sistema social que sirve para organizar y aplicar la riqueza social para

75 MONTES, op.cit., p. 59. 76 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de febrero 17 de 1976. M.P. Eustorgio Sarria.



46

que genere desarrollo económico y permite satisfacer las necesidades de la población”. 77

Y en lo relativo a su dimensión jurídica, la Corte señala en esta jurisprudencia que el

concepto de propiedad, “se proyecta en variados regímenes según el tipo de bien y las

exigencias concretas de la función social y en la pluralidad de titularidades (privada,

solidaria, estatal, entre otras)”. A partir de esta comprensión dual de la propiedad la Corte

hace un intento por articular de la mejor manera el interés económico que se sitúa en la

esfera del propietario, con el interés jurídico que se inscribe en la comunidad. En últimas,

tanto lo económico como lo jurídico aunque suponen un interés individual, también pueden

suponer uno social.

Habiendo delimitado y establecido el anterior marco conceptual, la Corte pasa a

definir la morfología del derecho de propiedad al cual subyace la función social como un

elemento que se integra a su estructura. Es así como la Corte identifica un “módulo que

corresponde a la función social” y un “módulo privado”, los cuales “aunque

sustancialmente integrados, son distinguibles”. Mientras el primero es “el momento

comunitario y solidario de la propiedad”, el segundo “se orienta a la satisfacción del

interés individual y contiene, por tanto, además de la titularidad del derecho, los poderes y

facultades en que se vierte la relación de pertenencia”. Con este análisis la Corte reconoce

el interés individual del propietario, y al mismo tiempo condiciona dicho interés a la

obtención de una utilidad social. Sólo en la medida en que el ejercicio del derecho en su

módulo privado se direccione en este sentido el propietario tendrá garantizado su derecho

por parte del Estado.

77 Esta cita contenida en la sentencia analizada corresponde al Informe para ponencia para primer debate en la Asamblea Nacional Constituyente, con ponencia de Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero. Gaceta Constitucional No. 46, p. 26.



47

Es por esto que la Corte advierte: “La titularidad, poderes y facultades que integran

al módulo privado de la propiedad, en buena medida se encuentran librados a la

necesidad, o mejor, a la conveniencia práctica de la ejecución de ciertos actos jurídicos y

materiales por parte del individuo, a fin de realizar determinadas finalidades, entre ellas

su efectiva configuración, que sirven exclusivamente a su propio interés. A renglón

seguido continúa: “La inejecución de tales actos naturalmente repercute negativamente

sobre la esfera del sujeto, pues pierde o no alcanza a recabar para sí los efectos favorables

derivados de la verificación real de los supuestos a los cuales el derecho objetivo vincula

la titularidad del derecho de propiedad, sus poderes y facultades”.

El anterior análisis estructura los elementos fundamentales de quiebre de la noción

civilista de derecho subjetivo, y los cuales delimitan el contenido de fallos posteriores. Sin

embargo, un estudio sobre los cambios en el análisis jurídico de este derecho no estaría

completo sin una referencia a la sentencia C-595 de 1995 la cual se ocupa de analizar el

artículo 669 del Código Civil dentro de ese contexto de profundos cambios en el

ordenamiento jurídico colombiano, y el cual ha sido descrito en líneas anteriores.

3. La C-595 de 1995 y el examen de constitucionalidad del adverbio “arbitrariamente”

contenido en el artículo 669 del Código Civil

Desde el año de 1993 con la C-006 arriba analizada, la Corte encontraba que el término

“arbitrariamente” contenido en el texto del artículo 669 del Código Civil no respondía a las

exigencias del Estado Social de Derecho de la Constitución de 1991. En esa oportunidad,

la Corte se refirió a dicho adverbio como “erosionado” debido al debilitamiento que de

tiempo atrás venía sufriendo la concepción individualista liberal.



48

Para el año de 1995 - fecha en la que se presentaba la demanda de inconstitucionalidad

contra la última parte del artículo señalado y que originó la sentencia objeto de estudio - la

Corte aprovechó los precedentes que se habían dado desde sus inicios, así como los

antecedentes existentes en la jurisprudencia de la Corte Suprema debido a que este Tribunal

ya se había pronunciado en relación con el artículo 669 del Código Civil78. Haciendo uso

de lo elaborado jurisprudencialmente, la Corte Constitucional se pregunta: “¿Qué

importancia y qué significación tiene dejar intacto el artículo 669, tantas veces mentado, o

retirar de él aquellas partes que hoy lo hacen incompatible con la Constitución? Concluye

que aún cuando las normas definitorias - como el artículo demandado - no son

obligacionales sino meramente conceptuales, su vigencia en el ordenamiento tiene un

profundo significado simbólico por lo cual es necesario retirar del ordenamiento aquellas

palabras del texto demandado que no simbolizan “de modo veraz lo que es hoy el dominio

en Colombia”. Para la Corte entonces, “(...) el concepto de propiedad que se consagra en

la Constitución de 1991 (...), es bien diferente del que se consignó en el Código Civil

adoptado en 1887 y, por tanto, que el uso que allí se prescribe del concepto de propiedad,

dista mucho de coincidir con el que ha propuesto el Constituyente de 1991”. Según esas

consideraciones, la Corte procede a retirar el término “arbitrariamente” del artículo

demandado.

Este fallo elimina cualquier posibilidad jurídica de seguir considerando la propiedad

privada en Colombia en términos absolutos, y así mismo, consolida de manera definitiva la

jurisprudencia sobre el tema.

78 En el año de 1988, la Corte Suprema había declarado la constitucionalidad del texto demandado, aunque con el salvamento de voto de seis Magistrados.



49

3. Sobre la función social de la propiedad en general, y sobre la función social en

la propiedad urbana en particular79

Habiendo establecido con el análisis de las anteriores sentencias las características de la

relación entre el derecho de propiedad y la función social, resulta necesario hacer referencia

al contexto de esta última en el derecho urbano. Tal y como se señaló con anterioridad, las

normas urbanísticas han contribuido a otorgarle un contenido novedoso a la cláusula

contenida en el artículo 58 constitucional. En lo que sigue de la investigación, procederé

no sólo a hacer un planteamiento general del tema, sino que adicionalmente haré un intento

por organizar los principales argumentos contenidos en la jurisprudencia constitucional a

propósito de la función social de la propiedad en el derecho urbano. De todas formas

habría que advertir que uno de los principales aportes del constituyente de 1991 en relación

con esta cláusula, fue haber constitucionalizado la propiedad como función social y

ecológica. Aunque esta es una noción jurídica que debe ser estudiada en su conjunto, dado

que “(...) esa función (la función social y ecológica de la propiedad) remite a la búsqueda

de nuevas prácticas de relación con la tierra, la naturaleza y los seres humanos”80, por

razones de espacio me limitaré al estudio de la primera característica dentro del contexto

que hasta ahora he planteado.

El español Vicente Montes describe tres perspectivas – o “respuestas” según las

palabras del autor - a partir de las cuales puede ser abordada la función social de la

propiedad, y que dependen según el caso, de la elaboración que sobre le particular se haya

hecho en los distintos ordenamientos jurídicos. En la primera “respuesta”, “la función

79 Según la Corte, el Derecho minero es el precursor de la función social de la propiedad en Colombia. En la sentencia C-006 de 1993 se lee: “En el siglo pasado, la función social de la propiedad minera se consagró en la Ley 38 de 1887”. 80 MALDONADO, op.cit, p. 358.



50

social no la debe cumplir cada titular (o, en el caso típico, cada propietario), sino que la

cumple y desarrolla la “institución de la propiedad”81. En la segunda, “la función social

consiste en un límite externo del Derecho, que ve comprimida su extensión, por detracción

de facultades, pero conserva un núcleo interior en que pertenece tal y como lo entendía la

doctrina civil clásica o tradicional (coincidente con el sistema codificado)”. 82 Por último,

en la tercera, “cabe que el titular de un derecho subjetivo lo sea (o permanezca en firme

como tal) mientras ejercite ese derecho conforme a lo establecido y de acuerdo con la

finalidad u objetivo que el ordenamiento asigna a esa ventaja, poder o esfera de actuación

en que el derecho subjetivo consiste”83.

A partir de esta interpretación propuesta por Montes, podría concluirse que la

jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana responde a la primera aproximación

planteada por el autor, en la medida en que, tal y como se señaló a propósito del análisis de

la C-006 de 1993, la función social constituye un elemento de la estructura del derecho de

propiedad. Dentro de esta misma lógica y en contraposición a lo expresado por Vicente

Montes, el urbanista español Luciano Parejo ha señalado: “por ello, más que decir, como el

tópico asegura, que la propiedad tiene, sirve, desarrolla o cumple una función social, ha

de afirmarse que la propiedad es en sí misma una función social”84. A continuación se

hará referencia a los argumentos utilizados por la Corte para la construcción de esta

perspectiva, y en el Capítulo 3º se hará referencia a las consecuencias o efectos de un

análisis direccionado en este sentido.

81 Montes, op.cit., p. 83 82 Montes, op.cit. p. 84. 83 Montes, op.cit. p. 84. 84 PAREJO, Luciano, Derecho Urbanístico. Instituciones Básicas, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires: 1986, p. 101.



51

En su propósito por sofisticar los conceptos y el análisis jurisprudencial en lo relativo a

la función social de la propiedad, los siguientes son los principales elementos aportados por

la Corte y que han contribuido a dotar de un contenido novedoso distinto la cláusula objeto

de estudio:

1.) Cuando el propietario no explota económicamente el inmueble del cual es titular,

generando con esta inactividad un perjuicio para la comunidad, el Estado puede proceder a

la extinción del domino. En su jurisprudencia, la Corte ha seguido reconociendo la

importancia de esta medida consagrada inicialmente contenida en la Ley 200 de 1936.

También podrá el Estado expropiar – según lo establecido en el artículo 34 de la

Constitución - “cuando los bienes sean adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en

perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social”. Esta primera

aproximación de la función social es la que comúnmente se conoce y puede caracterizarse

como una primera etapa de este concepto85.

2.) Cuando por motivos de utilidad pública o de interés social establecidos por el

legislador el Estado deba expropiar los bienes privados para garantizar tales fines, se hace

efectiva la cláusula de la función social toda vez que a la realización de la expropiación

subyace el cumplimiento de los fines del Estado86.

A propósito de las figuras de la extinción del dominio por un lado, y de la expropiación

por el otro, la Corte ha dicho que resulta importante diferenciarlas dado que según las

características respectivas, tales figuras obedecen a finalidades distintas. Así, mientras la

primera es una sanción por la inactividad del titular del dominio, la segunda es una forma

85 Ver entre otras la sentencias C-216 de 1993 y C-157 de 1997 con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández, en las cuales se hace una referencia histórica de la función social de la propiedad. 86 Sobre la figura de la expropiación puede consultarse entre otras las siguientes sentencias: T-284/1994, T-301/1994, T-431/1994, C-216/1993 y C-428/1994.



52

de hacer cumplir con los lineamientos de uso de la propiedad. En la sentencia C-216 de

1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) en la cual los demandantes argumentaban

que varios de los artículos del Código de Minas establecían una extinción del dominio

contraria a la Constitución, la Corte sostuvo: “En efecto, la conversión de la propiedad

privada en pública por motivos de utilidad pública o de interés social, que es lo

característico de la expropiación, es una consecuencia derivada de la concurrencia de

tales razones -genéricamente previstas por el legislador en un caso concreto, como

culminación de un proceso y mediante sentencia judicial e indemnización previa, salvo las

excepciones que la Carta Política establece-, de tal manera que no se aplica a título de

sanción por la conducta del propietario sino en desarrollo del principio constitucional de

prevalencia del interés común sobre el particular, que debe ceder ante aquel en caso de

conflicto (artículos 1º y 58 de la Constitución). En cambio, la confiscación y la extinción

del dominio son sanciones aplicadas al propietario, pero tampoco tienen idéntico sentido

ni obedecen a las mismas causas. La primera -excluida de nuestro ordenamiento jurídico-

representa el absoluto despojo de la propiedad por acto del Estado que se impone a título

de pena y sin compensación alguna. La segunda, que en el actual sistema tiene varias

expresiones, se produce a raíz de la realización de ciertos supuestos de hecho establecidos

por el Constituyente o el legislador”.

Por otro lado, en la sentencia C-366 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) en la que

la Corte debía analizar si con la expedición de la ley 79 de 1981 la Nación disponía de

manera irregular de los bienes de propiedad del Municipio de Cali, la Corte reconoció que

por motivos de utilidad pública o de interés social la Nación podía expropiar bienes de los

municipios, sin que esto supusiera un conflicto de competencias territoriales. Para la Corte,



53

“cuando existan motivos de interés público o social, tal como lo señala el artículo 58 de la

Constitución, que rebasen el ámbito de competencia del ente territorial en cuestión, y ello

lleve consigo la prevalencia del interés nacional, el legislador, si así lo considera

necesario, podrá regular lo concerniente al uso o destinación que ha de darse a un

inmueble determinado, sin que por ello se pueda argumentar que existe un

desconocimiento del principio de autonomía o del derecho de propiedad que pueda tener

un ente territorial, pues, al igual que sucede con el derecho de los particulares, el

legislador puede determinar ciertas restricciones a este derecho, en aras de conservar y

dar prevalencia al interés general, que debe estar implícito en esta clase de decisiones”.

3.) Un tercer evento que puede identificarse en la jurisprudencia de la Corte y que hace

referencia a la función social de la propiedad, es el relacionado con la tributación en los

distintos regímenes – propiedad inmobiliaria, horizontal, rural, entre otras -. El argumento

es el siguiente: si la propiedad privada debe generar utilidades y beneficios que redunden en

la colectividad, los bienes que se encuentren bajo esta hipótesis deben ser fiscalizados en

cumplimiento de la función social de la propiedad. Este es un tema que merece ser

analizado por separado y el cual desborda los propósitos de la investigación presentada en

estas líneas. Sin embargo, la tributación de la propiedad ha sido analizada entre otras, en

las sentencias C-275 de 199687 (M.P. José Gregorio Hernández) y en la C-335 de 1996

(M.P. Jorge Arango Mejía)88.

87 En esta sentencia se demandan los artículos 37, 44, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 189, 398, 399 y 400 del Decreto 624 de 1989; el artículo 1o de la Ley VIII de 1909 y el artículo 166 del Decreto 1222 de 1986. 88 Los artículos demandados son los artículos 11 y 39 (parcial) de la ley 14 de 1983, "Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones", y los artículos 181 y 259 (parcial) del Decreto 1333 de 1986 "Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal".



54

4.) Cuando el propietario de predios urbanos pretende ejercer su derecho en el ámbito

de los usos del suelo, específicamente para edificar en el terreno según sus intereses, los

planes de ordenamiento regulan la manera en la que debe hacerse tal ejercicio. Y es en ese

sentido que se entiende la función social de la propiedad dentro del contexto urbano: sólo

se puede urbanizar o construir según los lineamientos establecidos en los planes de

ordenamiento territorial. Es así como el numeral 1º del artículo 99 de la ley 388 de 1997

establece que para adelantar obras de construcción, aplicación, modificación y demolición

de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y

rurales, se requiere de licencias urbanísticas para adelantar tales fines. A su vez los

artículos 103 a 107 de la misma ley establecen las sanciones a las cuales se ve sometido el

propietario que no cumpla con el requisito de trámite de las licencias urbanísticas. Tales

sanciones van desde multas, demolición de la obra construida sin licencia, e inclusive se

puede obligar a quien contravenga las disposiciones con la obligación de reconstruir los

inmuebles de conservación que haya demolido89.

La normatividad urbanística sobre usos del suelo ha reintroducido nuevamente la teoría

de la propiedad desdoblada o dividida (desmembramiento de la propiedad según el derecho

español) expuesta y desarrollada en el Capítulo 1º: así las cosas, aún cuando el propietario

conserva las facultades intrínsecas de su derecho - ius utendi, fruendi y abutendi -, el

Estado, a través de su facultad legislativa interviene en el elemento usus del propietario. En

últimas, mientras el Estado se encuentra legitimado para abrogarse la facultad de controlar

el usus del dominio con el fin de garantizar la función social de la propiedad urbana, el

propietario conserva el ejercicio de su derecho en cuanto a los dos elementos restantes, pero

89 Esta sanción está contenida en el artículo 106 de la ley 388 de 1997.



55

también determinados por un contenido obligacional del derecho. La teoría de la propiedad

desdoblada descrita en el acápite en el que se establecieron los hitos más importantes de la

historia de la propiedad, resulta útil para explicar los cambios que ha sufrido la institución:

por un lado, el propietario urbano conserva la posibilidad de disponer de su derecho, así

como de percibir los frutos. Por el otro, el Estado interviene en el usus mediante la

determinación las condiciones bajo las cuales puede ejercerse el derecho.

El desarrollo jurisprudencial sobre los usos del suelo no ha sido muy elaborado en el

caso colombiano. Es así como la jurisprudencia ha centrado su análisis en temas que han

sido bastante controvertidos en las pasadas administraciones bogotanas como el espacio

público e inclusive las cesiones obligatorias gratuitas, pero no ha estructurado de manera

específica un jurisprudencia de avanzada sobre los usos del suelo. Aunque la Corte

Constitucional hace alusión a los principios urbanísticos contenidos en la ley 388, de todas

formas no es posible encontrar pronunciamientos que involucren controversias relacionadas

con el derecho a edificar o a urbanizar, en los términos en los que se ha expuesto el tema.

Por estas razones, está pendiente el desarrollo de una jurisprudencia sobre los usos del

suelo, lo cual generaría nuevos elementos que complementarían la redefinición de la

propiedad urbana.

De todas formas, la Corte en sus pronunciamientos ha identificado los principios

orientadores del régimen urbanístico; en la C-295 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la

Corte reconoce la importancia de estos principios en los siguientes términos: "La Ley 9 de

1989, llamada de 'reforma urbana', trata en forma completa y clara la problemática del

manejo de la tierra urbana, constituyéndose así en la directriz del urbanismo. Dicha ley

está inspirada en principios sociales tales como 1.- El derecho a la ciudad para todos los



56

ciudadanos, 2.- El reparto social de la plusvalía urbana evitando la concentración en

pocas manos, 3.- La superación de las condiciones de informalidad que hoy caracterizan

las relaciones comunidad-ciudad en nuestros principales núcleos urbanos, 4.- La fijación

de unos límites precisos entre lo legal y lo ilícito en relación con el desarrollo y

normalización de los asentamientos humanos informales, 5.- La incorporación de factores

de racionalidad en el diseño y desenvolvimiento de nuestros centros urbanos y 6.- La

agilización de los procedimientos para el manejo del desarrollo urbano sin afectar las

garantías y los derechos de defensa de los particulares, según se lee en los antecedentes

legislativos. "

En esta misma sentencia, en la que la Corte examinaba algunos de los artículos de la

Ley 9ª de 1989 que regulaban las cesiones obligatorias gratuitas, la Corte sostuvo en

relación a la función social de la propiedad: “Para la Corte Constitucional es claro que las

regulaciones urbanísticas cumplen una función social y ecológica, pues tienen como

propósito la ordenación y planificación del desarrollo urbano y el crecimiento armónico

de las ciudades, con el fin de garantizar una vida adecuada a las personas que las habitan,

teniendo en cuenta no sólo los derechos individuales sino también los intereses colectivos

en relación con el entorno urbano. Y es por ello que se regula la propiedad horizontal, se

establecen normas que reglamentan la construcción de viviendas señalando el volumen y

altura de los edificios, imponiendo la obligación de dejar espacio suficiente entre un

edificio y otro, la de construir determinadas zonas para jardines, parques, áreas verdes,

calles peatonales, vías de acceso a las viviendas, etc., con el fin de lograr la mejor

utilización del espacio habitable, para beneficio de la comunidad”.



57

Habiendo hecho la anterior presentación de la jurisprudencia constitucional que se

ha ocupado de estructurar y redefinir las instituciones del derecho de propiedad (acápite 2)

y de la función social de la propiedad (acápite 4), a continuación realizaré un estudio sobre

las condiciones bajo las cuales la Corte ha tutelado este derecho.

3. Análisis de los casos en los que la Corte ha tutelado el derecho de propiedad

mediante la acción de tutela: ¿es la propiedad un derecho fundamental?

Reconocer la propiedad como un derecho fundamental implicaría retomar la ideología

liberal del derecho subjetivo. El argumento bajo esta lógica sería el siguiente: si la

propiedad es manifestación de la libertad humana, y en ese sentido es esencial al hombre y

anterior al Estado, entonces es un derecho fundamental. En el caso alemán, esta

concepción fue desarrollada por los juristas prusianos quienes en pleno apogeo de la

doctrina de los derechos subjetivos, “abundarían en la interpretación de la propiedad

como derecho fundamental”90. Es por esto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional

ha sido cuidadosa en examinar las tutelas en las que se solicita el amparo de este derecho,

dado que según se vio, la propiedad esta conformada estructuralmente por una dimensión

patrimonial y otra obligacional. En otras palabras, la redefinición de la propiedad supone

redefinir también las posibilidades y alcances de su protección, particularmente en lo

relativo a la acción de tutela. Argumentos como la existencia de otros medios de defensa

judicial contenidos en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil, reducen las

posibilidades de éxito en las pretensiones de aquellos demandantes que todavía conciben el

derecho de propiedad como absoluto o superior a los demás derechos. Es así como la Corte

en la sentencia T-413 que más adelante se analizará sostuvo: “Mal podría afirmarse que un

90 HATTENHAUER, p. 115.



58

derecho relativizado por la prevalencia del interés colectivo y sometido a numerosas

restricciones y límites, respecto del cual caben figuras como la expropiación -algunas

veces sin indemnización-, la extinción del dominio y las servidumbres, y que la propia

Constitución cataloga como función social que implica obligaciones, tenga per se el

carácter de fundamental, o que tal condición pueda predicarse de él en toda su amplitud,

en todas sus modalidades, respecto de todo sujeto y en todas las épocas. Así, no puede

reclamarse como fundamental y menos como absoluto el derecho a la gran propiedad, ni a

la riqueza ilimitada e invulnerable, al atesoramiento indefinido, egoísta e improductivo, o

contrario a las necesidades, exigencias y valores de la sociedad”.

Si bien es cierto el derecho de propiedad se encuentra regulado bajo el Título II

Capítulo 2 De los derechos sociales, económicos y culturales, la Corte ha reconocido su

fundamentalidad con base en dos argumentos: el primero de ellos, hace referencia a los

casos que por conexidad con el derecho a la vida, a la integridad y a la igualdad, estos

últimos resultan lesionados91. A propósito de este criterio, la Corte señaló en la sentencia

T-143 de 1997: “En otros términos, pese al criterio general de que la propiedad no es de

suyo un derecho fundamental, no puede soslayarse la existencia de un núcleo esencial y

necesario al ser humano, ni olvidarse que, por ende, asume el nivel del derecho

fundamental cuando la propiedad está ligada a la subsistencia misma de la persona o de su

familia, o cuando representa la única posibilidad de ejercicio de otros derechos básicos

garantizados por la Constitución”. El segundo de los argumentos con los cuales se ha

viabilizado la tutela, es el de la afectación del núcleo esencial del derecho de propiedad. Ha

91 La jurisprudencia a la cual se acude para fundamentar el argumento de la conexidad es la conocida T-506/1992 con ponencia del Magistrado Ciro Angarita Barón.



59

señalado la Corte que en aquellos casos en los que el derecho resulte impracticable para el

titular, resulta lesionado el núcleo esencial del derecho por lo que resulta procedente su

protección ante la jurisdicción constitucional.

Con el primer argumento se tuteló el derecho de quienes después de haber sido

beneficiados con la adjudicación de viviendas de interés social en un programa que

adelantaba INVICALI y habiendo pagado la cuota inicial aún cuando el programa no se

llevó a cabo, el pago que habían realizado por concepto de cuota inicial no les había sido

devuelto después de cinco años de infructuosos reclamos. Fueron dos las tutelas que con

los mismos hechos llegaron a ser revisadas por la Corte Constitucional92 con ponencia en

ambos casos del Magistrado José Gregorio Hernández. En la primera de ellas, la sentencia

T-413 de 1997 la Corte argumentó que, “En el caso presente, los ahorros de muchos años

de una persona de escasos recursos fueron destinados con esfuerzo y buena fe al pago de

la cuota inicial, no de una vivienda suntuaria o adicional, sino de la unidad habitacional

de interés social, indispensable para la familia, y, al cabo de cinco años de paciente

espera, la entidad pública que se había comprometido a construirla y a entregarla,

resuelve no responder de fondo a las justificadas inquietudes del adjudicatario y

finalmente, alegando estado de liquidación, lo remite a una persona jurídica privada con

la cual no negoció, para que reclame lo que ella misma había recibido desde 1992”. En

ambos casos la Corte confirmó los fallos de primera y segunda instancia, en los que además

de proteger el derecho de propiedad se ordenó la devolución del pago del dinero que había

sido entregado a título de cuota inicial.

92 Las sentencias fueron la T-413 y T- 414 de 1997.



60

Con el segundo argumento, la Corte tuteló los derechos de quienes ante la negativa

de la Administración del Municipio de Rionegro (Antioquia) en expedir los respectivos paz

y salvo de los inmuebles de los cuales eran titulares con el argumento de que habían

incumplido con obligaciones de hacer respecto de sus predios (construcción de pozos

sépticos, construcciones ilegales, entre otros), se veían imposibilitados en disponer

libremente de sus bienes, aún cuando habían cumplido con las obligaciones impuestas por

la Administración93. La Corte sostuvo que con la actitud descrita de la Administración

municipal, el ejercicio del derecho resultaba imposible para los propietarios. Se lee en la

sentencia: “Cuando el derecho queda sometido a límites que lo hacen impracticable, lo

dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de su protección”.

Por otro lado, los casos en los que la Corte negó la protección del derecho pueden

ser ubicados en dos grupos debido a la similtud en los hechos: en el primer grupo, los

demandantes argumentaban que el derecho de dominio resultaba vulnerado debido a que

sus predios habían sufrido una desvalorización por el cambio de zona residencial a

comercial (en el caso de la T-422 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), y por estar

ubicado cerca a una planta avícola que generaba malos olores en el sector (T-219 de 1994,

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En el primero de los fallos, la Corte sostuvo que el

cambio de zona residencial a comercial obedecía a una facultad legítima de la

Administración, que debía ser asumida por el demandante sin indemnización alguna. En el

segundo caso, aún cuando la Corte concluyó que había una grave afectación al medio

ambiente, y por tanto resultaban vulnerados los derechos a la intimidad personal y familiar

de los demandantes, encontró improcedente la tutela respecto del derecho de propiedad,

93 Sentencia T-245/1997, M.P. Fabio Morón Díaz.



61

dado que no se había probado que el funcionamiento de la planta avícola ocasionara daños

a los demandantes. Según el anterior razonamiento, el derecho de propiedad encuentra

protección en las acciones civiles ofrecidas por el ordenamiento jurídico y a través de las

cuales puede obtenerse el resarcimiento de perjuicios, cuando la pretensión del demandante

sea la de garantizar el ejercicio del derecho en su dimensión económica.

En el segundo grupo de sentencias en los que la Corte negó la protección del

derecho, los demandantes aducían la violación del derecho de propiedad privada, en la

medida en que miembros de las Fuerzas Militares se habían asentado en un terreno del

demandante sin su autorización (T-301 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara), y en el

segundo caso se aducía la violación del derecho, dado que continuamente transitaban tropas

de las Fuerzas Militares por un terreno de propiedad privada dedicado al cultivo y labranza

(T-651 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz). En la sentencia T-301 de 1994, la Corte señaló

que el propietario debía asumir dicha carga, sobre todo si se tenía en cuenta que la actividad

militar tiene como objetivo la protección de los derechos de la colectividad. En este caso,

la Corte se pronunció en los siguientes términos: “Se trata de una afectación temporal al

derecho de propiedad del accionante, que no produce vulneración alguna a dicho derecho.

Por el contrario, se pretende con la presencia del grupo militar, la defensa de los intereses

de los habitantes, los cuales prevalecen sobre los intereses particulares del propietario del

predio, y que en este caso están en peligro inminente frente a un posible ataque de la

guerrilla, teniendo en cuenta que el municipio ha sido declarado zona roja, lo que hace

necesaria la presencia de la Fuerza Pública para prestar una adecuada protección a la

comunidad. No dándose una afectación del derecho de propiedad del accionante en el caso

concreto, es improcedente la demanda de tutela y por ende, el amparo solicitado”.



62

Por otro lado, en la sentencia T-651 la Corte advirtió que el paso transitorio de las

tropas por el terreno del accionante no constituía una violación al derecho de propiedad,

sobre todo si se tenía en cuenta que la actividad de vigilancia no constituía un obstáculo

para que el propietario continuara con las labores de labranza y cultivo. Señaló entonces la

Corte: “Reitera la Sala que de lo que se trata aquí, es de una afectación temporal al

derecho de propiedad de los demandantes, que no produce vulneración alguna de dicho

derecho, ya que no ha existido, ni se pudo comprobar afectación alguna a los derechos de

los peticionarios ni a los de sus familias, quienes pueden realizar, sin mayores dificultades

sus labores de labranza y en general todas las relacionadas con la agricultura, de tal

manera que, no se pone en peligro las condiciones materiales de existencia física de los

predios; igual predicamento se puede colegir del derecho al trabajo, pues la presencia

eventual del Comando Operativo No. 2 de Arauca, no ha afectado o limitado

absolutamente el libre ejercicio de las actividades normales de los habitantes y las familias

de la vereda de Bajo Caranal”. La Corte reitera también el argumento de solidaridad de los

dueños de predios rurales referido al apoyo que debe brindársele a las autoridades que

garantizan la tranquilidad del orden público. Para la Corte: “(...) estima la Sala que no

puede olvidarse el mandato contenido en el artículo 95 superior, en cuanto al deber de

solidaridad que tiene toda persona, especialmente los propietarios de predios rurales, en

cuanto a respaldar la acción legítima de las autoridades para garantizar la convivencia

social, con el propósito de proteger tanto el interés público como los intereses individuales

de las personas”.

La anterior descripción sobre la fundamentalidad o no del derecho de propiedad,

complementa la noción que sobre este derecho ha elaborado y desarrollado la Corte



63

Constitucional en su jurisprudencia. En ese sentido, se lee una preocupación por efectuar

un análisis coherente sobre la estructura y contenido del derecho, así como sobre los

mecanismos jurídicos procedentes para su protección.



64

CAPITULO III Las consecuencias jurídicas de la redefinición de la propiedad propuesta por la Corte

Constitucional: una reflexión a propósito de la función pública del urbanismo

1. Aproximación preliminar a la función pública del urbanismo

a redefinición propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la

cual ha sido objeto de estudio en esta investigación, no sólo implica un

cambio respecto de la concepción tradicional de este derecho, en la medida

en que, entre otras cosas, estructura nuevas relaciones de los propietarios con la

colectividad, sino que adicionalmente, supone un intervencionismo del Estado cuya

finalidad consiste en garantizar el ejercicio del derecho conforme al interés general. Dentro

de esta perspectiva, el jurista español Luciano Parejo afirma que la propiedad no se piensa

como un derecho, sino más bien, “como una situación subjetiva en donde confluye un

ámbito de poder y otro de responsabilidad”.94

En el caso específico del planeamiento urbanístico a través de instrumentos tales como

los planes de ordenamiento, el Estado interviene en el suelo urbano con el fin de construir y

mejorar la infraestructura de servicios públicos y transporte, conservar y garantizar las

zonas de espacio público, desarrollar programas de vivienda de interés social, entre otros.

Es así como el suelo adquiere un importante valor en términos de desarrollo económico y

social, y al mismo tiempo, se estructura como un bien de interés público por lo que las

94 PAREJO citado por FONSECA, op.cit. p. 85.

L



65

condiciones de su utilización terminan siendo de competencia exclusiva del Estado. Y es

dentro de este contexto de regulación e intervención que se define el urbanismo como una

función pública; en palabras de Luciano Parejo, “se trata de la existencia de una

habilitación genérica al poder administrativo para intervenir todos los aspectos

socialmente relevantes”95. Parejo concluye entonces que:“la propiedad inmobiliaria ha

pasado a ser un bien privado de interés público”96 (subrayas fuera del texto).

En contraste con el interés del Estado por regular los usos del suelo, está el del

propietario urbano por usar el terreno de conformidad con sus propios intereses. Y es a

partir de este conflicto que los sistemas jurídicos ofrecen distintas respuestas, dependiendo

de si consideran el derecho a edificar como constitutivo o no del derecho de propiedad.

Este debate resulta ser en la actualidad uno de los puntos centrales en las discusiones

urbanísticas en España. En Colombia por el contrario, han sido escasas las reflexiones

sobre el tema97. Para efectos de ilustrar el debate en el ámbito español y sus posibles

implicaciones en el sistema colombiano, haré uso de la clasificación que Fonseca hace en

su libro “La liberalización del suelo en España”98, dado que ofrece una perspectiva

comparada en relación con el derecho a edificar y que resulta útil para comprender las

posibles relaciones entre el derecho urbano con el derecho de propiedad99:

95 PAREJO, Luciano citado por FONSECA, Fernando op.cit. p. 24. 96 PAREJO, Luciano citado por Fonseca, op.cit. p. 85. 97 Aunque María Mercedes Maldonado y Juan Felipe Pinilla ofrecen aproximaciones sobre la relación entre el derecho a edificar y el derecho de propiedad, las reflexiones son apenas enunciativas o tangenciales en comparación con los trabajos de Parejo, Fonseca y más recientemente con el trabajo de José Fulgencio Angosto Saéz titulado El ius aedificandi y el derecho de propiedad sobre el suelo urbano, Universidad de Murcia: 1998. 98 FONSECA FERRANDIS, Fernando. La Liberalización del Suelo en España, Editorial Marcial Pons, Barcelona: 1999. También puede consultarse sobre el autor El Régimen Jurídico de los patrimonios municipales del suelo, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid: 1995. 99 FONSECA, op.cit. p. 73 y 74.



66

1.) Los que consideran que el derecho a edificar es inherente a la propiedad (Gran

Bretaña y Estados Unidos son los países que se inscriben dentro de esta

perspectiva),

2.) Los que aunque consideran que el derecho a edificar es inherente a la propiedad,

“desconocen tal concepción en la praxis urbanística” (Fonseca incluye a

Francia dentro de este grupo),

3.) Los que al reconocer la función social de la propiedad, la legislación puede

limitar el derecho a edificar sin que tal limitación sea objeto de indemnización

alguna (España, Alemania y Holanda se encuentran en este grupo),

4.) Los que establecen expresamente que el derecho a edificar no forma parte del

derecho de propiedad debido a que este derecho sólo puede ser creado por la

Administración mediante el planeamiento (Italia es manifestación de esta

concepción).

El análisis elaborado en el Capítulo anterior puede orientarnos a concluir que el

ordenamiento jurídico colombiano se inscribe dentro de la tercera perspectiva propuesta por

Fonseca. Así las cosas, y para el caso específico de la propiedad urbana, aún cuando la

legislación establece parámetros que deben ser seguidos por el propietario que pretenda

edificar lo cual supone la intervención del Estado en la configuración del derecho de

propiedad, el propietario conserva cierto grado de autonomía en el ejercicio de su derecho

condicionado eso sí por la responsabilidad social. Sobre el particular, María Mercedes

Maldonado señala: “El derecho de urbanizar y de construir no está incorporado per se en



67

el derecho de propiedad, sino que se adquiere en la medida en que se asuman las cargas

que el plan de ordenamiento determine a favor de la colectividad”100.

Siguiendo con la perspectiva comparada propuesta por Fonseca, el autor advierte que la

actividad urbanística adquiere distintos matices dependiendo del ordenamiento jurídico.

Señala entonces que, aún cuando el planeamiento urbano es un hecho generalmente

admitido en la mayoría de los países europeos debido a la complejidad del conflicto entre

los intereses privados y públicos, la intervención se puede realizar desde dos perspectivas o

modelos: 101

1.) En el primero de ellos, el Estado interviene, “a través de una mera regulación o

policía de la actividad urbanística privada”. Respecto de este modelo concluye el

autor que, “el papel de los poderes públicos en este ámbito debe ser de apoyo y

promoción a la iniciativa privada, a la que corresponde el protagonismo

fundamental en la materia”102.

2.) En el segundo, se configura “un modelo de auténtica conformación pública”103 de

la actividad urbanística. Fonseca señala que en este modelo, “hay una intención por

conformar jurídica y económicamente el suelo como elemento esencial”104 .

Un análisis sobre las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con el

tema de los usos del suelo puede conducirnos a concluir que en el país, la actividad

urbanística es considerada como una función que debe ser desempeñada de manera

exclusiva por el poder público. Este señalamiento tiene como fundamento las siguientes

100 MALDONADO, op.cit, p. 358. 101 FONSECA, op.cit. p. 22. 102 FONSECA, op.cit. p.22 103 FONSECA, op.cit. p. 22. 104 FONSECA, op.cit. p. 22



68

circunstancias jurídicas: 1) que el numeral 7º del artículo 313 de la Constitución Política

faculta expresamente a los concejos municipales para definir los usos del suelo105, 2) que la

Ley 9ª de 1989 y la Ley 338 de 1997 son consideradas como leyes intervencionistas, en la

medida en que regulan y legitiman la participación del Estado en distintos aspectos

urbanísticos, tales como la clasificación de los usos del suelo, la participación en plusvalías,

la posibilidad de expropiar bienes privados en sede administrativa y judicial cuando se

requiera por motivos de utilidad pública e interés social, facultan al Estado para sancionar a

quienes infrinjan los planes de ordenamiento, entre otros, y 3) que el ordenamiento jurídico

colombiano reconoció de manera expresa con la expedición de la Ley 388 de 1997 la

consagración y definición del ordenamiento del territorio como una función pública

orientada al cumplimiento de los fines establecidos en la ley. Haciendo una interpretación

conjunta de las anteriores disposiciones, puede concluirse que la normatividad colombiana

admite un grado de intervención del Estado relativamente alto en el derecho del propietario

urbano. En el siguiente acápite se ofrece una descripción de las fuentes normativas

anteriormente descritas.

2. La función pública del urbanismo en Colombia

Con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a propósito de los fallos que

examinaban la constitucionalidad de la ley 9ª de 1989, era posible leer el argumento sobre

la importancia de la función pública del urbanismo aún cuando la normatividad demandada

no hiciera referencia explícita a dicho término106. Es así como en la sentencia No. 56 de

105Artículo 313: “Es competencia de los Concejos Municipales: (...) 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fija le ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”. 106 La Ley 9 de 1989 no reconocía dentro se su articulado esta figura.



69

septiembre 14 de 1989107, la Corte Suprema señalaba: “El legislador ha decidido abordar

el complejo y dinámico problema social urbano, y dispuso en consecuencia que el

ordenamiento de las ciudades, sus magnitudes, y su configuración no sean, en absoluto

asuntos de naturaleza privada sino de eminente proyección pública en el sentido de que no

pertenezcan al arbitrio exclusivo de los intereses abstractos y subjetivos de los propietarios

del suelo”.

Con posterioridad a la expedición de la Ley 9ª, la Constitución de 1991 en el numeral 7º

del artículo 313 radicó en cabeza de los concejos municipales la competencia de

“reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fija la ley, vigilar y controlar

las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a

vivienda”. En España, el urbanismo ha sido elevado a categoría constitucional “como una

tarea propia del Estado”108, y según lo señala Fonseca, la jurisprudencia del Tribunal

Supremo y del Tribunal Constitucional ha sido fundamental a la hora de confirmar esta

posición109.

Posteriormente, con la expedición de la ley 388 de 1997 se consagró de manera expresa

la función pública del urbanismo en el artículo 3º del Capítulo I relativo a los objetivos y

principios generales. El texto del artículo 3º define el ordenamiento del territorio como

una función pública en los siguientes términos:

Artículo 3º. Función pública del urbanismo. El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública, para el cumplimiento de los siguientes fines:

107 Corte Suprema de Justicia, exped. 1903 sentencia No. 56 de septiembre14 de 1989, M. P. Hernando Gómez Otalora, Javier Sanín Greiffenstein, Dídimo Páez. Este precedente es reiterado en la sentencia de noviembre 9 de 1989, M.P. Fabio Morón Díaz, exped. 1918. 108 FONSECA, op.cit. p.89. 109 FONSECA, op.cit. p. 27.



70

1. Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios.

2. Atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible.

3. Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del patrimonio cultural y natural.

4. Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.

A propósito del artículo 3º de la Ley 388 de 1997, María Mercedes Maldonado comenta

en la Ponencia sobre Colombia presentada en el Seminario Internacional de Reformas al

Suelo organizado por la UNAM en la ciudad de México en el año de 2002, que: “Este

artículo equipara la noción de pública a estatal, de manera tal que asigna claramente a las

entidades estatales la función de asegurar la defensa del bien común, la distribución

equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo en todas las actuaciones

relacionadas con el ordenamiento urbano, para alcanzar los fines enunciados”. Y a

renglón seguido concluye: “Este principio confiere un margen de acción muy amplio en

relación con todas las decisiones del ordenamiento, que están sujetas a la intervención del

estado, en este caso sobre todo al municipio”.110

A su vez, el artículo 8º de la ley referida, establece la forma como se ejerce dicha

función por las entidades territoriales:

Artículo 8. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que le son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.

110 MALDONADO, Ponencia, op.cit. p. 55.



71

Desde la etapa más temprana de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se

reconocía dicha actividad en los siguientes términos: “La publificación del régimen del

suelo explica la expedición de la ley 9 de 1989”. En la sentencia T-508 de 1992 (M.P.

Fabio Morón Díaz) la Corte se manifestó de la siguiente forma: “No cabe duda de que las

decisiones básicas sobre el fenómeno del urbanismo se han disociado de los conceptos

tradicionales del derecho de propiedad y que la Administración ha recogido como función

pública ineludible la de atender normativa y operativamente los problemas”.

Como puede verse, la consagración legislativa de la función pública del urbanismo

como principio orientador de la actividad urbanística supone la facultad del Estado para

intervenir en los asuntos urbanos. A nivel de la jurisprudencia constitucional, aunque la

Corte ha hecho referencia a la publificación del sistema urbano reconociendo la

importancia de la función pública del urbanismo, de todas formas el tema no ha sido

desarrollado por este Tribunal desde una perspectiva amplia y novedosa que permita una

mayor comprensión sobre las implicaciones de esta figura en el planeamiento urbano.

3. Los retos de la función pública del urbanismo en Colombia

El proceso de redefinición del derecho de propiedad en Colombia, el cual según quedó

visto, se consolidó con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha inscrito esta

institución en una perspectiva en la que, si bien se reconoce una esfera de autonomía y de

libertad del propietario, de todas formas supone el deber de ser ejercido de conformidad

con el interés general para de esta manera garantizar su protección por parte del Estado.

Seguramente los hechos históricos le darán la razón al constituyente de 1991 al haber

defendido la fórmula de “la propiedad es función social que implica obligaciones” y al

haber consagrado a renglón seguido que, “como tal, le es inherente una función



72

ecológica”. Así mismo, la jurisprudencia constitucional comentada en líneas anteriores

resulta ser un hito fundamental en el sistema jurídico colombiano por haber abierto las

posibilidades de estructurar un discurso jurídicamente sólido acerca de la necesidad de

reestructurar la tenencia de la tierra urbana y rural. Sin embargo, seguirán siendo varios los

detractores de esta concepción, como por ejemplo el doctrinante Guillermo Velásquez que

piensan la intervención del Estado en la propiedad como, “garras socializantes que en el

fondo colocan al individuo con una titularidad apenas nominal o formal”111.

En lo personal, creo en la potencialidad de la redefinición de la propiedad así como en

la cláusula de la función social de la propiedad, porque, articuladas con los principios

constitucionales y con la normatividad sobre reforma urbana, constituyen herramientas

viables y aplicables a las necesidades de planeación y desarrollo urbano, pero de manera

fundamental, constituyen respuestas jurídicas a las necesidades de inclusión social y de

mejoramiento de la calidad de vida de los sectores más desprotegidos de la población

colombiana. En la aplicabilidad y viabilidad de estas construcciones jurídicas, es por lo que

creo necesario continuar con el proceso que ha iniciado la Corte. Pero al mismo tiempo,

sugiero que el proceso sea crítico y autoreflexivo con el fin de evitar extralimitaciones en el

tema.

En el caso español se ha presentado la necesidad de relativizar el régimen urbano

debido al excesivo intervencionismo del Estado112. Por ejemplo, en el texto de Vicente

Montes se lee la preocupación de que para el año de publicación de su libro, las

regulaciones expedidas en ese entonces parecían ser demasiado intervencionistas en el

111 VELÁSQUEZ, op.cit. p. 171. 112 FONSECA, op.cit. p. 162.



73

derecho de propiedad: “Todo parece indicar que la fortaleza dominical113 viene sufriendo

un cerco, y hasta un asalto. Como veremos, ello ha generado la perplejidad de la

doctrina”114. Por otro lado, Fonseca señala que a propósito de esta crisis en el sistema

español, se promulgó la Ley 7 de 1997 que consistía fundamentalmente en “aumentar la

oferta del suelo edificable y agilizar ciertos mecanismos de adopción de decisiones”115.

Según este mismo autor, desde una posición estrictamente jurídica se ha propuesto una

revisión o reforma del sistema urbano sin renunciar a los principios básicos o

fundamentales del sistema jurídico.116 El matiz según Fonseca debe consistir en diferenciar

los ámbitos y actividades que son regulados por la Administración: “La actividad

urbanística no puede otorgar un tratamiento unitario a la actividad de urbanización del

suelo”. Es así como señala que, “una cosa es la urbanización como un conjunto de obras

realizadas en ejecución de una decisión pública previa, y otra cosa es la actividad de

edificación o de uso de parcelas o solares”117.

Desde el punto de vista jurídico son varias las dificultades y problemáticas que se

presentan en el tema de los usos del suelo urbano, en la medida en que el planeamiento

supone la confrontación de los intereses públicos con los privados. Aunque la intención del

legislador ha sido la de procurar la protección del interés de ciudadanos y de ciudades, la

teoría y la praxis urbanística deben procurar una participación ponderada de los poderes

públicos en la actividad urbana, con el fin de evitar extralimitaciones que deslegitimen la

necesidad de que el Estado intervenga en el suelo urbano.

113 dominical en la literatura española hace referencia a dominio. 114 MONTES, op.cit. p. 106. 115 FONSECA, op.cit. p. 162. 116 FONSECA, op. cit. p. 168. 117 FONSECA, op.cit. p. 136.



74

Conclusiones

l haber identificado los principales momentos constitucionales,

legislativos y jurisprudenciales que han dado cuenta de las

transformaciones en la concepción, contenido y uso de la propiedad en

Colombia, es una forma de describir los ajustes jurídicos que han debido hacerse a esta

institución tradicional del derecho, y que delimitan un quiebre frente a la concepción

civilista tradicional del derecho subjetivo. Así las cosas, aunque desde la reforma

constitucional de 1936 se dieron esfuerzos interesantes que buscaban relativizar el carácter

individualista de la propiedad, sólo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional se

estructuró el quiebre definitivo frente a la noción tradicional. Sin embargo, son varios los

residuos civilistas que todavía permean la actividad de jueces, funcionarios públicos,

litigantes, académicos y estudiantes de Derecho, lo que impide una verdadera consolidación

del proceso descrito. Y tienen razón los arquitectos urbanistas cuando en los programas de

desarrollo urbano que exigen un trabajo conjunto con los abogados, nos reclaman menos

exégesis jurídica y más flexibilidad conceptual.

De manera general, este trabajo investigativo propone una aproximación a la relación

existente entre las normas urbanísticas y el derecho de propiedad, dado que el planeamiento

urbano supone la confrontación de los intereses generales de diseñar ciudades productivas,

competitivas e incluyentes por un lado, con los intereses individuales de los propietarios

urbanos por el otro. Y es a partir de ésta tensión que se ha redefinido el derecho de

propiedad en Colombia. De manera particular, el presente escrito analiza los cambios que

E



75

ha sufrido la institución en la jurisprudencia de la Corte Constitucional durante el período

1991 a 2004. El análisis de esta jurisprudencia supone examinar un desarrollo teórico que

intenta superar el individualismo de la propiedad liberal y que propone una redefinición de

la institución. De ahí el título de la monografía. La utilidad de la investigación radica en el

hecho de que son pocas las fuentes de derecho que desarrollan los temas centrales de

derecho urbano. Y es así como la literatura jurídica nacional ofrece pocos estudios que

desde una perspectiva rigurosa y crítica, se aproximen a la teoría y praxis jurídico-

urbanística.

El cambio definitivo de la institución se dio con la sentencia C-006 de 1993 (M.P.

Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta oportunidad, la Corte Constitucional sostuvo que la

función social era un elemento de la estructura del derecho de propiedad. Con este

señalamiento, la función social dejaba de ser “una simple muletilla retórica”118 para

convertirse en un elemento constitutivo del derecho. Dicha interpretación tiene

implicaciones jurídicas que revisten una importancia fundamental según pasa a explicarse:

en Colombia, es legítimo que el propietario asuma cargas y vea condicionado el ejercicio

de su derecho, sin que dichas limitaciones supongan indemnización alguna. Sólo en los

casos en los que la limitación del derecho implique una alteración del principio de igualdad

frente a las cargas públicas, el propietario podrá ser indemnizado por la Administración.

En esta perspectiva, la institución de la propiedad deja de ser un elemento de especulación

en el mercado para convertirse en una propiedad que debe revertir en la utilidad de la

sociedad.

118 Esta expresión ha sido utilizada tanto en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia que se pronunciaron sobre la constitucionalidad de laLey 9 de 1989, así como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ver sentencias analizadas en el acápite 2 Capítulo I y acápite 2 y 3 del Capítulo II.



76

En el caso específico de la propiedad urbana, el cambio definitivo se dio con la

habilitación que el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución y las Leyes 9 de 1989 y

388 de 1997 otorgaron a los poderes públicos para definir los usos del suelo. Con estas

normatividades puede leerse la intención del legislador en proteger y garantizar un uso

adecuado y efectivo del suelo urbano, en la medida en que dicho bien se estructura como un

elemento definitivo para el logro del desarrollo económico y social de las ciudades. El

ordenamiento y el planeamiento urbano son definidos en el artículo 3º de la Ley 388 de

1997 como una función pública reservada al Estado colombiano. La intervención pública

en los usos del suelo altera la estructura tradicional del derecho de propiedad privada:

mientras el propietario urbano conserva en su esfera los elementos utendi y fruendi del

domino, el Estado se encuentra facultado para delimitar el elemento usus a través de los

planes de ordenamiento. El propietario urbano ve condicionado el ejercicio de su derecho,

particularmente en lo que al derecho a edificar se refiere, en la medida en que las

construcciones deben ajustarse a los lineamientos y exigencias contenidos en los planes de

ordenamiento territorial. Los permisos y licencias para construir son un ejemplo de ésto.

Los anteriores señalamientos sugieren el estado actual en el que se encuentra la

institución de la propiedad en Colombia. Muy posiblemente serán varios los matices,

ajustes y cambios que serán introducidos, sobre todo si se tiene en cuenta que una

institución tan compleja en términos económicos, políticos y sociales, se ve continuamente

enfrentada a hechos de distinto orden que exigen su ajuste a las nuevas necesidades. Las

anteriores reflexiones sobre esta institución dejan abierta la posibilidad de seguir evaluando

el proceso de cambio de la propiedad en el ordenamiento jurídico colombiano.



77

Bibliografía

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Sentencia No. 59 de septiembre 21 de 1989, exped. 1904, M.P. Hernando Gómez Otálora.

Sentencia No. 66 de septiembre 28 de 1991, exped. 1929, M.P. Dídimo Páez Velandia.

Sentencia de noviembre 9 de 1989, exped. 1937, M.P. Jairo E. Duque Pérez

Sentencia No. 57 de octubre 14 de 1989, exped. 1929, M.P. Dídimo Páez Velandia.

Sentencia No. 98 de noviembre 9 de 1989, exped. 1918, M.P. Fabio Morón Díaz.

Sentencia No. 5 de febrero 1 de 1990, exped. 1916, M.P. Hernando Gómez Otálora y Jaime

Sanín Greiffenstein.

Sentencia de febrero 6 de 1990, exped. 1926, M.P. Fabio Morón Díaz.

Corte Constitucional

a) Sentencias de tutela:

T-423/92, T-422/93, T-219/94, T-284/94, T-301/94, T-431/94, T-439/94, T-569/95, T-

037/97, T-245/97, T-249/98, T-317/97, T-413/97, T-414/97, T-427/96, T-418/99, T-651/96,

T-375/96, T, 345/96, T-269/96, T-198/96.

b) Sentencias de constitucionalidad:

C-006/93, C-216/93, C-295/93, C-530/93, C-223/94, C-428/94, C-251/96, C-275/96, C-

335/96, C-366/96, C-551/97, C-536/97, C-157/97, C-147/97, C-238/97, C-595/99, C-

1043/00, C-491/02.



81

Páginas de internet

www.minambiente.gov.co/admin/contenido/documentos/CaminohaciaunPaísdePropietarios

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Otros.

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Cundinamarca; CIDER – Universidad de los Andes; Lincoln Institute of Land Policy y

FEDEVIVIENDA.


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