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CU15004 “SOBREENDEUDAMIENTO Y REESTRUCTURACIÓN DE

DEUDAS. SITUACIÓN ACTUAL Y PROPUESTAS DE FUTURO.

ESPECIAL REFERENCIA A LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE

JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EJECUCIÓN

HIPOTECARIA”.

PONENCIA SOBRE “ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS CONCRETOS

RELACIONADOS CON LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”

CGPJ, Servicio de Formación Continua

Manuel Almenar Belenguer

Madrid, 16, 17 y 18 febrero de 2015

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ÍNDICE

I. ESTADO DE LA SITUACIÓN.

II. EL MARCO NORMATIVO. LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE Y SU

INCIDENCIA EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN

HIPOTECARIO. PRINCIPIOS Y CONCLUSIONES BASICAS.

A. Con carácter general, sobre la eficacia del derecho de la Unión Europea.

B. Sobre las normas procesales.

C. En materia de cláusulas abusivas.

D. Referidas al procedimiento de ejecución hipotecaria en particular.

III. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA A LA

LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE Y DEL TS.

A. La demanda de ejecución.

a. Sobre la legitimación activa.

b. Cumplimiento de los requisitos del art. 682.2 en las escrituras

públicas anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo

b.1 Con relación al domicilio.

b.2 Respecto al precio que sirva de tipo para la subasta.

c. El problema de los contratos de compraventa con subrogación

hipotecaria.

d. Renuncia o reducción unilateral de los efectos de una cláusula

calificable como abusiva.

B. La admisión/inadmisión del despacho de ejecución.

a. Aplicación del control de oficio al procedimiento de ejecución

hipotecaria.

b. Actuación de oficio: deber o facultad.

c. Naturaleza de la actuación judicial: preclusión y profundidad.

d. Alcance del control judicial: tipo de cláusulas a examinar.

e. Trámite a seguir: la audiencia por 15 días.

f. Decisión del Juez:

f. 1. Apreciación del carácter abusivo de una o varias cláusulas.

f.2. No apreciación del carácter abusivo de ninguna cláusula.

g. Recursos.

h. Posibilidad de presentar nueva demanda ejecutiva tras la inadmisión

ab limine.

i. Cosa juzgada.

C. Admisión de la demanda ejecutiva, despacho de ejecución y traslado al

ejecutado. La oposición a la ejecución.

a. Motivos de oposición.

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b. Unidad o duplicidad de trámites.

c. Error en la determinación de la cantidad exigible.

d. Las cláusulas abusivas.

d.1. La distinción entre consumidor y profesional/empresario.

d.2. Posibilidades de alegación del profesional/empresario.

d.3. Cláusulas abusivas susceptibles de alegación.

d.3.1. Cláusulas abusivas que reflejen o incorporen normas

legales o reglamentarias.

d.3.2 Cláusulas relativas al objeto principal del contrato.

d.3.3. Cláusula de vencimiento anticipado.

d.3.4. Cláusula de liquidez.

d.3.5 Cláusula de intereses remuneratorios.

d.3.6. Cláusula de intereses de demora.

D. La comparecencia del art. 698.2 LEC.

E. Resolución del incidente de oposición a la ejecución.

a. Incumplimiento de los requisitos previstos en los arts. 573 y 574.

b. Carecer el ejecutante del carácter con que demanda.

c. Nulidad del despacho de ejecución por carecer el título de fuerza

ejecutiva.

d. Cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución.

e. Cláusulas que inciden en la cuantificación de la cantidad exigible.

f. Pronunciamiento sobre las costas procesales.

F. Recurso contra la resolución que decide la oposición a la ejecución.

a. Legitimación para recurrir.

b. Proposición de prueba en segunda instancia.

c. Actuación de oficio del tribunal de apelación.

d. Pronunciamiento sobre las costas procesales.

e. La continuación de la ejecución.

f. Aplicación de la Disposición Transitoria 4ª del RD Ley 11/2004.

G. Efectos de la resolución firme. La cosa juzgada.

H. La ejecución hipotecaria y el concurso de acreedores.

I. El problema de la variación del precio del bien entre la fecha de tasación y

la subasta.

IV. DIAGNÓSTICO Y PROPUESTAS DE MEJORA.

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ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS CONCRETOS

RELACIONADOS CON LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA

(El procedimiento de ejecución hipotecaria a la luz de la doctrina del

TJUE y de las últimas reformas legales)

I. ESTADO DE LA SITUACIÓN

La Ley de Enjuiciamiento Civil dedicó un capítulo especial, arts. 681 a 698, a las

particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, manteniendo en

lo sustancial el régimen precedente de la ejecución hipotecaria, caracterizado por la

drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución y de los

supuestos de suspensión de ésta, por entender, según se recoge en la Exposición de

Motivos, que “[E]l Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que este

régimen no vulnera la Constitución e introducir cambios sustanciales en el mismo

podría alterar gravemente el mercado del crédito hipotecario, lo que no parece en

absoluto aconsejable”.

El legislador se limitó así a reforzar el carácter propiamente jurisdiccional de los

procedimientos de ejecución hipotecaria, a unificar las ejecuciones de créditos con

garantía real y a concretar las causas de suspensión de la ejecución, con la idea siempre

de que estamos ante un proceso sumario y expeditivo, cuya razón de ser consiste en

proporcionar al acreedor una satisfacción rápida y segura de su crédito.

Sin embargo, en los últimos años se han sucedido diversos fenómenos cuya

conjunción está teniendo un impacto directo sobre la interpretación y aplicación de esta

normativa. Al paulatino desarrollo de la legislación de protección de consumidores se

ha unido, de un lado, el papel más activo de los jueces en la tutela de los derechos de los

ciudadanos frente a los abusos cometidos en la época de las burbujas financiera e

inmobiliaria, en lo que supone un cambio en la concepción tradicional del juez como

mero espectador, y, de otro lado, las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea y de nuestro Tribunal Supremo, todo lo cual ha provocado una oleada de

demandas y, consiguientemente, de pronunciamientos judiciales, sobre todo referidos a

cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, inédita en la historia procesal

española.

La consecuencia inmediata ha sido la depuración por vía judicial de miles de

escrituras públicas de préstamos con garantía hipotecaria, lo que se traducido bien en la

denegación del despacho de ejecución o el sobreseimiento de la misma, si la cláusula

constituía el fundamento de la ejecución, bien en la revisión del importe, si afectaba a la

determinación de la cantidad exigible.

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Ahora bien, el origen esencialmente judicial de este fenómeno (“activismo judicial”,

según algunos), que el legislador no ha sabido o podido encauzar, alumbrando normas

ya superadas en el momento de su promulgación, está originando como efectos

colaterales la paralización generalizada de las ejecuciones hipotecarias y, sobre todo, la

quiebra de la seguridad jurídica, puesto que, al perder el punto de referencia que es la

ley, la protección tanto del derecho del acreedor a cobrar la deuda garantizada a través

de un expediente acelerado, como del deudor a invocar los derechos que el

ordenamiento material le reconoce, quedan al albur de la interpretación del juez, cuyo

margen de discrecionalidad se incrementa desproporcionadamente, vaciando de alguna

manera el sentido que pudiera tener el procedimiento de ejecución hipotecaria.

A su vez, si la confianza del acreedor padece, el valor de los títulos emitidos con

base en las hipotecas constituidas por la banca se resiente igualmente, incidiendo de

forma negativa en los balances del sector y, en última instancia, en la solidez del

sistema financiero.

Cualquiera que se acerque a esta situación desde fuera puede pensar, no sin razón,

que la regulación hipotecaria en nuestro país no respetaba los estándares mínimos o que

los juristas españoles hemos perdido el norte.

No es verdad. Abogados, notarios, registradores, jueces…, venimos desde hace

mucho tiempo aplicando la legislación de protección del consumidor, incluida la

comunitaria. Lo que sucede ahora no guarda relación tanto con el fondo, con los

conceptos, como con el modo. La jurisprudencia del TJUE nos ha venido de alguna

manera a liberar del corsé procedimental, esto es, de la superposición del derecho

procesal al derecho sustantivo; nos recuerda o aclara cuál es el papel del Juez a la hora

de interpretar y aplicar las normas.

Las normas procesales son imprescindibles como vehículo para plantear y resolver

los conflictos intersubjetivos, pero no son un fin en sí mismo, sino un medio para

aplicar la norma de fondo. El TJUE proclama reiteradamente que incumbe al tribunal

nacional determinar cuáles son las normas procesales internas aplicables al litigio del

que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho

propio y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hacer todo lo

que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la norma sustantiva

que aplica y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véase,

en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C 282/10, apartado 27

y jurisprudencia citada, o la sentencia de 3 de octubre de 2013, Duarte, C-32/12,

apartado 42, entre otras muchas).

La pregunta que surge inmediatamente es cómo trasladar el principio apuntado al

caso concreto o, dicho de otra manera, mientras esta problemática no se aborde y

resuelva legalmente, se plantea la imperiosa necesidad de armonizar las normas

protectoras de los consumidores con las singulares características de la ejecución

hipotecaria, lo que obliga a analizar el impacto que el fenómeno descrito está teniendo

en los diferentes trámites para tratar de encontrar y ofrecer interpretaciones y soluciones

integradoras y que no desnaturalicen el procedimiento.

No obstante, antes de entrar en la cuestión de fondo es preciso hacer unas

consideraciones previas, no por conocidas menos importantes: primera, la simple

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incorporación de cláusulas redactadas previamente por el profesional en un contrato,

aunque sea de adhesión, no supone por sí solo que estemos ante una cláusula abusiva;

segunda, el concepto de cláusula abusiva puede darse tanto en las condiciones generales

destinadas a incorporarse a una pluralidad de contratos, como en una concreta cláusula

incluida en un contrato determinado y aislado; y, tercera, aunque el marco habitual o

característico de las cláusulas abusivas viene constituido por los contratos celebrados

entre profesionales y consumidores, que son a los que se refiere tanto el texto refundido

de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios como la Directiva

93/13, también pueden apreciarse en los contratos entre profesionales, siempre que uno

de ellos se encuentre en una posición de dominio frente al otro.

II. El MARCO NORMATIVO. LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE Y SU

INCIDENCIA EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN

HIPOTECARIA.

Para situar el debate es conveniente recordar las normas, nacionales y comunitarias,

en materia de consumo, así como las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea y del Tribunal Supremo que abordan la problemática procesal y sustantiva que

suscita la interpretación de aquellas normas y el tratamiento de las cláusulas abusivas en

los contratos celebrados entre empresarios y consumidores.

En el derecho español, la regulación procesal se recoge en el art. 129 de la Ley

Hipotecaria y en los arts. 681 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (con las reformas

introducidas por las Leyes 1/2013, de 14 de mayo, 8/2013, de 26 de junio, y el RD Ley

11/2014, de 5 de septiembre), mientras que la sustantiva consiste, fundamentalmente,

en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, con

sus sucesivas modificaciones (v.gr. Ley 3/2014, de 27 de marzo) y en la Ley 7/1998, de

13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.

En el ámbito comunitario destacan la Directiva 93/13/CEE y del Consejo, de 5 de

abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, y,

tratándose de contratos de crédito al consumo, la Directiva 2008/48/CE del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 23 de abril, que deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo.

Asimismo, como referencia, en tanto que todavía no ha sido traspuesta, la Directiva

2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los

contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso

residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el

Reglamento (UE) nº 1093/2010.

No obstante, en materia comunitaria, quizá más importante que la norma positiva

sea la interpretación que sobre su contenido y efectos viene haciendo el Tribunal de

Justicia de la Unión Europea, entre cuyas sentencias cabe destacar por su repercusión en

relación con las cláusulas abusivas y el procedimiento hipotecario las siguientes:

- Sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores,

C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941;

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- Sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec. p. I-10421,

EU:C:2006:675 ;

- Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08,

Rec. p. I-9579, EU:C:2009:615 ;

- Sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid,

C-484/08, Rec. p. I-4785, EU:C:2010:309;

- Sentencia de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, Rec. p. I-

10847, EU:C:2010:659;

- Sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C-453/10,

EU:C:2012:144;

- Sentencia de 14 de junio de 2012, Banesto, C-618/10, Rec. p. I-0000,

EU:C:2012:349;

- Sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88;

- Sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164;

- Sentencia de 3 de octubre de 2013, Duarte, C-32/12, EU:C:2013:637 (esta

última en la medida que obliga a una reinterpretación de principios básicos de la

Ley de Enjuiciamiento Civil);

- Auto de 23 de noviembre de 2013, Banco Popular Español y Banco de Valencia,

C-537/12 y 116/13, EU:C:2013:759.

- Sentencia de 30 de abril de 2014, Arpad Kasler/ OTP Jelzálogbank Zr, C-26/13,

EU:C:2014:282;

- Sentencia de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, EU:C:2014:279 (C-280-13);

- Sentencia de 17 de julio de 2014, BBVA, C-169/14, EU:C:2014:2099;

- Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Monika Kušionová/SMART Capital

a.s., C-34/13, EU:C:2014:2189;

- Sentencia de 23 de octubre de 2014, en los asuntos acumulados C-359/14,

Schulz/TWS y C-400/11, EU:C:2014:2317 (sobre el control de transparencia).

- Sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank/José Hidalgo

Rueda y otros, en los asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-

487/13, EU:C:2015:21.

El análisis de las mencionadas resoluciones permite extraer los siguientes principios

y conclusiones básicas:

A. Con carácter general, sobre la eficacia del Derecho de la Unión:

a. La cuestión de si ha de excluirse la aplicación de una disposición

nacional, en la medida en que sea contraria al Derecho de la Unión, sólo

se plantea si no es posible una interpretación conforme de tal

disposición.

b. Al aplicar el Derecho interno, los jueces nacionales están obligados a

interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la

finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta

persigue y atenerse así a lo dispuesto en el art. 288 párrafo tercero

TFUE1.

1 Esta obligación de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, en la

medida en que permite a los órganos jurisdiccionales nacionales garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen (véanse, en particular, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, Rec. p. I-8835, apartado 114; de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07, Rec. p. I-3071, apartados 197 y 198, y de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci, C-555/07, Rec. p. I-365, apartado 48).

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c. Este principio de interpretación conforme del Derecho nacional tiene

determinados límites. Así, la obligación del juez nacional de utilizar

como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica

las normas pertinentes de su Derecho nacional está limitada por los

principios generales del Derecho y no puede servir de base para una

interpretación contra legem del Derecho nacional2.

d. El mencionado principio de interpretación conforme exige asimismo que

los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la

totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de

interpretación reconocidos por éste, hagan todo lo que sea de su

competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que

se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por

ésta3.

e. Si tal interpretación no es posible, deberá examinarse si los preceptos

comunitarios que son de aplicación tienen efecto directo y, en ese caso,

si pueden ser invocados frente a las partes demandadas en el

procedimiento principal, dada la naturaleza jurídica de éstas

(Estado/derivados o particulares).

f. A este respecto, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una

directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a

condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están

legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales

contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional

a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haya hecho una

adaptación incorrecta4.

g. Si la norma tiene efecto directo y el particular puede invocarla, el tribunal

nacional tendría que excluir la aplicación de toda disposición nacional

contraria.

h. En caso de que el juez nacional no pueda alcanzar el resultado previsto

en la norma, sea por falta de efecto directo o por tratarse de un conflicto

entre particulares, la parte perjudicada por la no conformidad del

Derecho nacional con el Derecho de la Unión podrá solicitar y obtener,

en su caso, la reparación del daño sufrido.

B. Sobre las normas procesales:

a. El principio de autonomía procesal de los Estados miembros comporta

que, mientras no se haya armonizado la regulación procesal en un ámbito

concreto, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado

miembro regular las modalidades procesales de que se trate (facultades

del juez, derechos y cargas de las partes, tramitación, motivos de

oposición, recursos, ejecución…), pero siempre que tales normas no sean

menos favorables que las que regulan situaciones similares sometidas al

Derecho interno (principio de equivalencia) y no hagan imposible en la

práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el

ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio

de efectividad).

2 Véase la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, Rec. p. I-2483, apartado 100, y Angelidaki y otros,

antes citada, apartado 199. 3 Véase la sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, Rec. p. I-6057, apartado 111, y Angelidaki y

otros, antes citada, apartado 200. 4 Véase, en particular, la sentencia Pfeiffer y otros, antes citada, apartado 103 y jurisprudencia citada.

9

b. Incumbe al juez nacional determinar cuáles son las normas procesales

nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como,

tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando

los métodos de interpretación reconocidos por éste, hacer todo lo que sea

de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la norma

sustantiva y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido

por ésta.

C. En materia de cláusulas abusivas:

a. La obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los

derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la

aplicación de cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial,

consagrada asimismo en el art. 47 de la Carta, que el juez nacional debe

observar5.

b. El ámbito de aplicación y. por ende, de protección, de la Directiva 93/13

(y del texto refundido de la LGDCU) se circunscribe a los contratos

celebrados con los consumidores.

c. Están excluidas del ámbito de protección de la Directiva 93/13 tanto las

cláusulas contractuales negociadas individualmente como aquellas que

reflejen disposiciones legales o reglamentarias, a menos que, en este

último caso, dicha cláusula u otra modifiquen el alcance o el ámbito de

aplicación de tales disposiciones.

d. Las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto

principal del contrato (entendiendo por tales las que describen las

prestaciones esenciales del contrato y que como tales los caracterizan) o

a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y a los servicios

o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, están

comprendidas dentro del ámbito regulado por la Directiva, pero exentas

del control de contenido o abusividad siempre que se redacten de

manera clara y comprensible.

e. La exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida

por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible

de éstas en un plano formal y gramatical, sino que la exigencia de

transparencia ha de entenderse de manera expansiva, de modo que el

consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y

comprensibles, cómo funciona el contrato y cuáles son las consecuencias

económicas derivadas a su cargo6, para lo cual es fundamental que pueda

disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las

condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. En

función, principalmente, de esa información el consumidor decide si

desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones

redactadas de antemano por el profesional7.

f. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que

definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar

parte del concepto de “objeto principal del contrato” y, por tanto, están

sujetas en todo caso al control de abusividad.

5 Véase la sentencia Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 29, y la sentencia de 17 de julio de 2014,

BBVA, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartado 30. 6 Véase por analogía la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, apartado 49.

7 Véase la sentencia de 30 de abril de 2014, Arpad Kasler/OTP Jelzálobank Zr, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 70.

10

g. El sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la

idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto

al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al

nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones

redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el

contenido de éstas8.

h. Como el objetivo de protección al que aspira la Directiva no se puede

alcanzar si se hace recaer sobre el consumidor la carga de invocar la

existencia de cláusulas abusivas, debe facultarse al juez nacional para

apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida

en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo,

subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional,

tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho

necesarios para ello9.

i. El papel del juez que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no

se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre el carácter

eventualmente abusivo de una cláusula contractual, sino que incluye el

deber de hacerlo de oficio tan pronto como disponga de los elementos de

hecho y derecho necesarios para ello; este deber incluye la obligación de

adoptar de oficio las diligencias de prueba precisas para discernir si la

cláusula está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en su

caso, apreciar su eventual carácter abusivo10

.

j. La consecuencia de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula

contractual es su nulidad y consiguiente inaplicación, para que no tenga

efectos vinculantes para el consumidor, sin que los jueces puedan

modificar el contenido de la misma o integrar el contrato, que habrá de

subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la

supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las

normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato fuera

jurídicamente posible11

.

k. El juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de

una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las

consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor,

informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite

que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción

obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de

oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a

las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma

contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas

procesales nacionales12

.

8 Véanse, en particular, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Rec.

p. I-9579, apartado 29, de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, Rec. p. I-0000, apartado 39, Barclays Bank, C-280/13, EU:C:2014:279, apartado 32, y Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 44 9 Véanse, entre otras, las sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, Rec. p. I-10847,

apartado 49, y, ya citada, Banco Español de Crédito, apartado 42. 10

Véanse las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, apartado 32, y, ya citadas, Banco Español de Crédito, apartado 43, y VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, Rec. p. I-10847, apartado 46. 11

Véanse las sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, de 30 de mayo de 2013,

Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja y Caixabank, en asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, apartado 28. 12

Véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus, C-472/11, apartado 36.

11

D. Referidas al procedimiento de ejecución hipotecaria en particular:

a. Los procedimientos de ejecución nacionales, tales como los

procedimientos de ejecución hipotecaria, están sujetos a las exigencias

relativas a la protección efectiva de los consumidores que se deducen de

la jurisprudencia del Tribunal de Justicia13

.

b. Con independencia de la naturaleza del procedimiento, la existencia de

cláusulas abusivas debe apreciarse de oficio tan pronto como el juez

nacional disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios para

ello.

c. La Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional que no permite al

juez que sustancia la ejecución, en el marco de un procedimiento de

ejecución hipotecaria, examinar, tanto de oficio como a instancia del

consumidor, el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato

del que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al título

ejecutivo, ni adoptar medidas cautelares, en particular, la suspensión de

la ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para

garantizar la plena eficacia de la resolución final del juez que conozca

del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para

apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula y tampoco puede acordar

medidas cautelares que afecten al procedimiento de ejecución14

.

d. El principio de igualdad de armas o igualdad procesal, lo mismo que, en

particular, el de contradicción, forma parte integrante del principio de la

tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la

Unión confiere a los justiciables (art. 47 de la Carta) y es el corolario del

concepto mismo de proceso justo, que implica la obligación de ofrecer a

cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus

pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de

manifiesta desventaja en relación con la parte contraria15

.

e. Se opone a la Directiva 93/13 una regulación procesal que introduzca o

incremente la desigualdad entre partes a la hora de interponer recursos

contra la resolución judicial en función del sentido de la decisión, n

perjuicio del consumidor16

.

III. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA A

LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE Y DEL TS.

Una vez expuestas las conclusiones básicas que se desprenden de las sentencias del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea y teniendo en cuenta la doctrina del propio

Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas, procede examinar el procedimiento

de ejecución hipotecaria para analizar en qué se traducen o qué consecuencias tienen

dichas conclusiones en los concretos trámites previstos en los arts. 681 y ss. de la Ley

de Enjuiciamiento Civil.

13

Véase la sentencia de 17 de julio de 2014, BBVA, C-169/14, apartado 25. 14

Auto Banco Popular Español y Banco de Valencia, C 537/12 y C 116/13, EU:C:2013:759, apartado 60, y sentencia

BBVA C-169/14, apartado 28. 15

Sentencias Otis y otros, C-199/11, EU:C:2012:684, apartado 48; Suède y otros/API y Comisión C-514/07 P,

C-528/07 P y C-532/07 P, EU:C:2010:541, apartado 88.; y Banif Plus Bank, EU:C:2013:88, apartado 29. 16

Véase la conclusión del TJUE en la sentencia de 17 de julio de 2014, BBVA, C-169/14.

12

A. LA DEMANDA DE EJECUCIÓN.

Como es sabido, el art. 129.1 de la Ley Hipotecaria establece que la acción

hipotecaria podrá ejercitarse, bien directamente contra los bienes hipotecados sujetando

su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V, bien mediante la venta

extrajudicial del bien hipotecado, conforme al art. 1858 del Código Civil.

En el primer caso, las especialidades del Capítulo V solo serán de aplicación cuando

la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía

de la deuda por la que se proceda, y, además, se cumplan los requisitos siguientes: 1.º

Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los

interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no

podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación

realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación

del Mercado Hipotecario; y 2.º Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que

fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones (cfr. art.

682. 1 y 2 LEC). Elementos ambos que el Registrador habrá de consignar en la

inscripción (art. 682.3 LEC).

Por tanto, de acuerdo con el art. 685 LEC, la demanda de ejecución deberá reunir los

requisitos previstos en el art. 549.1 LEC y se acompañarán el título ejecutivo

correspondiente (517.2.3º), que a su vez habrá de cumplir las previsiones del art. 682

LEC (precio de tasación y domicilio para requerimientos y notificaciones), y los

documentos exigidos en los arts. 550, 573 y 574, en sus respectivos casos.

Los problemas que se están planteando en la práctica diaria de Juzgados y

Tribunales con ocasión de la demanda de ejecución son los siguientes:

a. Sobre la legitimación activa: el problema de la reestructuración bancaria.

En ocasiones, como consecuencia de los procesos de intervención, subasta,

absorción, fusión… de entidades financieras, o, simplemente, debido a la venta de

un paquete de créditos a fondos de inversión, la ejecutante no es la misma persona

jurídica que suscribió la póliza o escritura, lo que suscita el problema de la

legitimación activa y ha dado lugar a la inadmisión de plano de la correspondiente

demanda de ejecución.

La Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades

Mercantiles, regula las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles,

consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y

pasivo. Mientras en el primer caso la sociedad adopta un tipo social distinto,

conservando su personalidad jurídica (art. 3), en los demás casos se produce una

transmisión y sucesión a título universal de la sociedad cedente a la cesionaria, la

cual que se subroga íntegramente en cuantos derechos y obligaciones ostentaba la

primera y resulta plenamente legitimada para accionarlos.

13

Así, el art. 22 dispone que, en virtud de la fusión, dos o más sociedades

mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en

bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se

extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede

ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

Y el art. 23 distingue entre la fusión propiamente dicha, que implicará la

extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque

de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por

sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas, y la fusión que resulta de

la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, en cuyo caso ésta

adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que

se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente

en la cuantía que proceda.

Lo mismo cabe decir de los supuestos de escisión por segregación, con la

creación ex novo de una nueva sociedad, como ocurrió en el caso de las Cajas de

Ahorro gallegas, con el mismo efecto jurídico (arts. 70, 71 y 73 Ley 3/09).

El principal motivo que suele invocarse para fundamentar la inadmisión de la

demanda o el archivo del procedimiento consiste en el supuesto incumplimiento del

requisito de la inscripción registral a nombre del cesionario a que se refiere el art.

149 de la LH (según el cual “[E]l crédito o préstamo garantizado con hipoteca

podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo

1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un

crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro

de la Propiedad”).

Sin embargo, debe de significarse que cuando la Ley habla de cesión o

enajenación del crédito hipotecario se refiere a la efectuada por negocio jurídico,

pero no a la que se produce por ministerio de la ley, por lo que, al comprenderse la

fusión y la escisión dentro de tal ámbito, no es de aplicación del art. 149 dado que la

cesión del crédito garantizado con la hipoteca no proviene de un negocio jurídico

concreto que tiene por objeto la transmisión individualizada de la misma, sino que

se engloba en la totalidad de un patrimonio ya que, como se ha dicho, la transmisión

del patrimonio de la sociedad cedente a la cesionaria es una transmisión en bloque,

mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la

ley.

A mayor abundamiento, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 29

de junio de 1989, el presupuesto de la inscripción solo es atendible en función de

terceros. De ahí que, como refiere la sentencia citada, cuando el art. 32 LH indica

que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a

tercero, lo que en realidad determina es que “los títulos no inscritos en el registro

pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no

ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el

artículo 33 LH la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de

derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad, y en tal

sentido el artículo 1.526 del Código civil al indicar que "la cesión de un crédito,

derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba

14

tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227. Si se refiere a un

inmueble desde la fecha de su inscripción en el registro", lo que, interpreta la

jurisprudencia, “a sensu contrario", da a entender, que tal precepto se limita a

expresar los efectos contra terceros en cuanto a la fecha de la cesión, pero no priva

de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito y el

demandante deudor hipotecario, todo ello en razón de ser la hipoteca un derecho de

naturaleza real que genera un derecho de realización del valor, y, así, es

característica de la hipoteca, conforme al artículo 1.858 del Código civil, el señorío

típico que faculta al titular hipotecario, o acreedor, de hacerse pago con la

enajenación de la cosa hipotecada, y, de otra parte, por tener la hipoteca un

carácter accesorio del crédito de modo que aquélla subsiste en tanto que éste

también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la

relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que

sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente

con existencia propia, sino que vive al servicio del crédito conectado a éste y

siguiendo su suerte, como resulta del artículo 1.528 del Código civil al disponer que

"la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios

como la fianza, hipoteca prenda o privilegio”.

Lo anterior no es sino reflejo de resoluciones anteriores (SSTS de 5 de

noviembre de 1974, 16 de octubre de 1982, 11 de enero de 1983 y 23 de octubre de

1984) que ya venían señalando que la cesión de créditos puede hacerse válidamente

sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación

a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo acreedor, y por ello, el hecho

de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del

crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la

inscripción frente al demandado, aunque la cesión no se haya inscrito o lo haya sido

frente al demandado en fecha posterior.

b. Cumplimiento de los requisitos del art. 682.2 LEC en las escrituras públicas

anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo:

Los requisitos exigidos en el art. 682.2 no son meros requisitos formales, sino

que, dado el cauce privilegiado que para el acreedor supone el procedimiento

especial regulado en los arts. 681 y ss., con restricción de los medios de alegación y

prueba a los motivos de oposición estrictamente tasados y una cognición muy

limitada, el legislador pretende salvaguardar el derecho de defensa a través de dos

vías: por una parte, garantizando que el deudor tenga la oportunidad de conocer la

existencia de la deuda y del proceso abierto para su reclamación, y, por otra parte,

estableciendo con carácter previo el precio en que se tasa la finca a efectos de

subasta a fin de evitar actuaciones maliciosas o fraudulentas que pudieran provocar

la adjudicación del bien inmueble, que en muchas ocasiones constituye la vivienda

habitual del deudor, por un valor muy inferior al de mercado.

b.1. Con relación al domicilio, adviértase que en el auto por el que se despache

ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no

deudor o al tercer poseedor, en el domicilio que resulte vigente según el Registro,

salvo que el acreedor acredite haber efectuado extrajudicialmente el requerimiento,

siempre en el referido domicilio, en cuyo caso se tendrá por efectuado y la actuación

del órgano judicial se limitará a la notificación del despacho de ejecución. Y, si

15

intentado el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiera ser

realizado con las personas a las que se refiere el art. 686.2, se procederá

directamente a ordenar la publicación de edictos (art. 686.3).

El art. 683 LEC aborda el cambio del domicilio señalado para requerimientos y

notificaciones, diferenciando según tenga lugar dentro de la misma población que se

hubiese designado en la escritura o de cualquier otra que esté enclavada en el

término en que radiquen las fincas, en cuyo caso no será necesario el consentimiento

del acreedor, o se trate de un punto diferente, en que sí que será necesaria su

anuencia. En uno y otro caso, el cambio de domicilio se hará constar en acta notarial

y en el Registro correspondiente.

No obstante la aparente contundencia del art. 683 LEC, conviene señalar que, si

el acreedor tuviera conocimiento por cualquier medio, directamente (por

comunicación del deudor) o indirectamente (por apertura de otra cuenta,

designación de domicilio para otras operaciones, información financiera o de

correos) de otros domicilios o instrumentos de localización (dirección de correo

electrónico, teléfono…), el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex art.

24 CE impone que, intentado sin efecto la notificación y el requerimiento en el

domicilio designado en la inscripción, se intente nuevamente por las mencionadas

vías antes de proceder a la publicación edictal, so pena de dejar la puerta abierta en

cualquier momento a la nulidad de actuaciones por indefensión.

b.2 Por otra parte, respecto al requisito del precio que sirva de tipo para la

subasta, lógicamente, las escrituras otorgadas con anterioridad al 15 de mayo de

2013 no cumplen el requisito relativo a que el precio de tasación de la finca que ha

de servir de tipo para la subasta no sea inferior al 75% del valor señalado en la

tasación realizada con arreglo a la Ley 2/1981, lo que da lugar a una doble polémica:

¿es de aplicación el límite mínimo del 75% a la escrituras datadas antes de la fecha

indicada? ¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento de dicho requisito?

Afirmar que la nueva exigencia introducida en el art. 682.2.1º de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la

protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social,

es de aplicación a las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria realizadas con

anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, supondría tanto como privar de

fuerza ejecutiva por causas sobrevenidas, no previsibles ni exigibles cuando se

otorgaron, a cientos de miles de escrituras, con la consiguiente afectación de la

seguridad jurídica y correlativo impacto en el mercado hipotecario.

Por otra parte, ya con anterioridad a la introducción del citado requisito, la

legislación imponía unas normas determinadas para la fijación del precio que

sirviera de tipo para la subasta (v.gr. Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre

normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas

finalidades financieras), de forma que, antes de la reforma legal operada por la Ley

1/2013, ya se impedía (con más o menos éxito) la fijación aleatoria de un tipo para

la subasta, debiendo cumplir la tasación del bien inmueble las exigencias legales y

reglamentarias establecidas.

16

La cuestión radica en dilucidar si, cumplidos esos requisitos legales, la falta de

respeto del límite mínimo del 75% priva de fuerza ejecutiva al título datado con

anterioridad a la entrada en vigor de la modificación legal.

La respuesta ha de ser negativa. Si el objetivo de la reforma legal es conseguir

una mayor correlación entre el precio de tasación que sirvió para conceder el

préstamo hipotecario y el precio en los que los interesados, o más bien la entidad

bancaria para la que normalmente trabajaba la sociedad de tasación, si es que dicha

sociedad no pertenecía al banco o financiera que concedía el préstamo, tasaban la

finca o bien hipotecado para que sirva de tipo en la subasta, puede lograrse el mismo

resultado admitiendo a trámite la demanda y despachando ejecución, con la

previsión expresa de que solo se sacará el bien a subasta en las condiciones previstas

en el nuevo art. 682.2.2º, esto es, por un tipo no inferior al 75% del valor.

c. El problema de los contratos de compraventa con subrogación hipotecaria:

Generalmente, las entidades de crédito financian la construcción inmobiliaria a

través de préstamos con garantía hipotecaria sobre la finca en la que se va a ejecutar

la obra, pactándose que la promotora prestataria podrá disponer del capital conforme

se acredite la evolución de la edificación, en función de las sucesivas certificaciones

de obra.

En las referidas escrituras de préstamo suelen cumplirse los requisitos del art.

682.2 LEC, fijando un precio de tasación de la finca a los efectos de la hipotética

subasta y consignando el domicilio de la prestataria.

El debate surge cuando, finalizada la obra, la promotora vende los pisos y

locales a terceros. Normalmente, habrá mediado una escritura de declaración de

obra nueva y distribución de la hipoteca entre las fincas resultantes.

Pero en la escritura de compraventa del piso o local con subrogación hipotecaria

se suele aludir a la hipoteca matriz mediante una referencia genérica a la

subrogación en las cláusulas de la hipoteca, sin expresar ni la concreta carga

hipotecaria de la que responde la finca, ni el precio en que se tasa la finca a efectos

de subasta, ni el domicilio del comprador prestatario a los efectos legalmente

previstos, lo que, llegado el caso del ejercicio de la acción hipotecaria, plantea

varios interrogantes: ¿es posible tener por cumplido el requisito relativo al tipo para

la subasta por remisión genérica a las cláusulas de la escritura inicial de la que a su

vez trae causa la escritura de distribución de la hipoteca que quizá aluda al tipo para

subasta? ¿Es suficiente la mención al domicilio del prestatario que se contiene en el

encabezamiento de la escritura para llenar la exigencia del art. 682.2.2º?

Ambas preguntas han de responderse negativamente.

No cabe la fijación de un tipo para la subasta por remisión o por aplicación

supletoria de unos pactos alcanzados por personas ajenas a las que celebraron el

contrato de compra con subrogación hipotecaria, sino que la exigencia legal debe

cumplirse en la escritura que es objeto de ejecución. Piénsese, además, que entre la

escritura de préstamo, la posterior distribución de la hipoteca entre las distintas

fincas y la ulterior escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, pueden

17

transcurrir años, de forma que la tasación realizada no guarde relación con la

realidad del mercado, en contra del objetivo esencial de la reforma.

Y lo mismo cabe señalar respecto del domicilio del prestatario. Si lo que se

pretende es garantizar que el interesado tiene conocimiento del requerimiento de

pago y del saldo deudor, a fin de que pueda actuar en consecuencia, habrá de constar

expresamente que los actos de comunicación realizados en el domicilio designado

permitirán acudir a la vía de la ejecución hipotecaria, de modo que el destinatario

sea consciente de las consecuencias que pueden derivarse, sin que sea suficiente la

mera mención del domicilio consignada como simple dato accesorio a la

identificación.

En uno y otro caso, el efecto es idéntico: el documento carece de fuerza

ejecutiva y la demanda no cumple los requisitos legalmente exigidos, sin que sea

susceptible de subsanación.

d. Renuncia o reducción unilateral de los efectos de una cláusula calificable como

abusiva.

La constatación de que una cláusula determinada (intereses remuneratorios,

intereses de demora, vencimiento anticipado, pago de comisiones…) es o puede ser

calificada como abusiva, puede llevar al ejecutante a tratar de evitar los potenciales

efectos perturbadores que podrían derivarse de la declaración de nulidad

intrajudicial obviando su aplicación o acomodando sus efectos dentro de márgenes

presumiblemente admisibles.

Desde el momento en que la consecuencia que se deriva de la apreciación del

carácter abusivo es la nulidad de la cláusula, de manera que se tiene por no puesta,

es evidente que el ejecutante puede (y debe) excluir su aplicación en la pretensión

que ejercita.

El problema nace cuando el ejecutante no prescinde de la cláusula, sino que trata

de atemperar sus efectos con el propósito de no verse íntegramente privado de las

ventajas derivadas de su aplicación.

La doctrina y los mismos jueces están divididos. Un sector considera que el

ejecutante no tiene por qué reclamar el pago de la total cantidad adeudada según lo

acordado en el título, antes al contrario, puede renunciar a lo que considere oportuno

en beneficio del deudor, de manera que, si los conceptos o sumas reclamados no

resultan abusivos o desproporcionados, en sí mismos considerados y con

independencia de lo que pudiera resultar de la valoración de la cláusula en abstracto,

la pretensión ha de ser acogida.

Por el contrario, una segunda postura atiende a la literalidad del art. 6 de la

Directiva 93/13 y del art. 83 del texto refundido LGDCU (tras la reforma de la Ley

3/2014, de 27 de marzo), que declaran la nulidad sin más de la cláusula abusiva, por

entender, de un lado, el art. 4.1 de la Directiva obliga a atender a las circunstancias

que concurran en el momento de la celebración del contrato y a las demás cláusulas

del mismo o de otro contrato del que dependa; de otro lado, si la cláusula es nula lo

es a todos los efectos y no puede ser utilizada “en parte”; y, finalmente, si se dejara

18

a la voluntad del ejecutante la decisión de hacer valer o no una cláusula, en función

de las circunstancias de tiempo, lugar, nivel de vida, parámetros económicos y

cualesquiera otros condicionantes que pudieran incidir en la valoración del

equilibrio o desproporción existente entre las partes, disminuiría el efecto disuasorio

que implica la sanción de nulidad de la cláusula, afectando negativamente al nivel

de protección que pretende alcanzar la Directiva, puesto que el profesional podría

sentirse tentado de incluir cláusulas abusivas en el contrato a la espera de ver la

posibilidad de invocarlas en función de cómo evolucionen los acontecimientos.

El tema es discutible. El art. 573.3 LEC, al facultar al acreedor que tuviera dudas

sobre la realidad o exigibilidad de alguna partida o sobre su efectiva cuantía para

“pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que le resulta indubitada y

reservar la reclamación del resto para el proceso declarativo que corresponda, que

podrá ser simultáneo a la ejecución”, podría servir para apuntalar la primera tesis,

si bien las conclusiones del Abogado General en la cuestión prejudicial planteada

por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marchena, publicadas

el pasado 16 de octubre, y la propia sentencia que el TJUE acaba de dictar en dicho

asunto el pasado 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-

485/13 y C-487/13, Unicaja Banco y Caixabank/José Hidalgo Rueda y otros,

EU:C:2015:21), apuntan en la segunda dirección.

En cualquier caso, el debate se circunscribe a este momento procesal inicial

porque lo que no plantea cuestión es que el acreedor no puede renunciar

parcialmente o modular la cláusula abusiva al contestar a la oposición que formule

el deudor, toda vez que, como después se dirá, en este caso se estaría eliminando el

efecto disuasorio que comporta la nulidad de la cláusula, ya que el profesional

podría sentirse tentado de incluirla en el contrato celebrado del consumidor en la

confianza de que, si éste comparece y la impugna, siempre podrá suavizar sus

consecuencias, manteniendo así el equilibrio contractual sin que se derive ningún

perjuicio para él.

B. LA ADMISIÓN/INADMISIÓN DEL DESPACHO DE EJECUCIÓN.

Tras la reforma operada por la Ley 1/2013, además de analizar si concurren los

presupuestos y requisitos procesales exigidos, si el título ejecutivo no adolece de

ninguna irregularidad formal, y si los actos de ejecución que se solicitan son conformes

con la naturaleza y contenido del título (art. 551.1 LEC), el tribunal debe examinar el

contenido del título aportado a fin de comprobar si alguna de las cláusulas incluidas en

el mismo puede ser calificada como abusiva (cfr. art. 552.1 párrafo segundo LEC).

No obstante la aparente claridad del precepto, lo cierto es que su interpretación y

aplicación es fuente de numerosas dudas.

a. Aplicación del control de oficio al procedimiento de ejecución hipotecaria.

Los arts. 681 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen referencia

alguna al control ab initio del título ejecutivo por parte del órgano judicial.

19

¿Significa que en el procedimiento sumario el control de abusividad queda

condicionado a la oposición del deudor ejecutado?

Cualquier limitación a este respecto debe rechazarse por dos razones. En primer

lugar, porque el art. 681.1, al regular el procedimiento para exigir el pago de deudas

garantizadas por prenda o hipoteca, sujeta el ejercicio de la acción hipotecaria “a lo

dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente

capítulo”, lo que supone que, al no contener previsión en contra, el control inicial

previsto en el art. 552.1 resulta plenamente aplicable a este procedimiento.

Y, en segundo lugar, aunque no se dijera nada sobre este particular, el TJUE es

tajante al proclamar el deber del juez nacional de apreciar de oficio el eventual

carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que, se prevea o no

expresamente dicho control, el juez ha de abordarlo tan pronto como cuente con los

elementos de hecho y derecho necesarios para ello.

b. Actuación de oficio: deber o facultad.

El art. 552.1 párrafo segundo dice que “[C]uando el tribunal apreciare que

alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo (…) pueda ser calificada

como abusiva…”, lo parece dejar en el aire si estamos ante una facultad o ante una

obligación del órgano judicial.

Es más, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló en la sentencia de 17

de julio de 2014: “En lo que atañe al control que a este respecto ejerce el juez que

sustancia la ejecución, cabe observar, por una parte, que, según confirmó el

Gobierno español en la vista, a pesar de las modificaciones que la Ley 1/2013

introdujo en la LEC como consecuencia del pronunciamiento de la sentencia Aziz

(EU:C:2013:164), el artículo 552, apartado 1, de la LEC no impone a dicho juez la

obligación de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas

contractuales que constituyan el fundamento de la demanda, sino que le atribuye

meramente la facultad de efectuar tal examen” (STJUE de 17 de julio de 2014,

BBVA, C-169-14, apartado 39).

De lo expuesto se deduce que tanto el TJUE como el Gobierno español

interpretan que el art. 552.1 LEC incorpora una simpe facultad del Juez, lo que

vulnera la doctrina del propio Tribunal, que ha recordado reiteradamente que “el

papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se

trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza

eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la

obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los

elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello” (véase la sentencia Pannon

GSM, apartado 32).

En estas condiciones, mientras no se modifique el precepto, la única manera de

realizar una interpretación “conforme” con la doctrina del TJUE es entender que,

lejos de estar ante una “facultad discrecional” de apreciar o no apreciar el carácter

abusivo, nos hallamos ante una verdadera obligación del juez.

c. Naturaleza de la actuación judicial.

20

La citada sentencia de 17 de julio de 2014 introduce dudas sobre el alcance de la

intervención del juez al indicar que está sometida “a condicionantes temporales,

tales como la obligación de dar audiencia por quince días a las partes y la de

acordar lo procedente en el plazo de cinco días” (apartado 41) y que “el juez que

tramita la ejecución, en su caso, habrá llevado a cabo, a lo sumo, un examen

somero de la validez de las cláusulas contractuales en las que el profesional

fundamentó su demanda” (apartado 43), lo que abre dos interrogantes: ¿el juez

queda limitado por el plazo legal o puede apreciar el carácter eventualmente

abusivo de una cláusula en cualquier momento? ¿Cómo debe ser el examen,

superficial, al modo de indicios “prima facie”, o de fondo, con posibilidad de

practicar de oficio las diligencias de prueba a que haya lugar?

La jurisprudencia del TJUE obliga a interpretar las dos cuestiones en el sentido

más favorable para garantizar la efectividad de los derechos que la Directiva 93/13

confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas, lo que supone,

por una parte, que no estamos ante un trámite sujeto a preclusión, sino una

indicación al juez para que actúe desde el primer instante, sin que ello condicione o

impida una intervención posterior, con los límites que puedan derivarse del

principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento; y, por otra

parte, el examen será tan profundo como lo exija la protección del consumidor ya

que “la obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los

derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de

cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo

en el artículo 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar”17

.

Cuestión distinta es que el control que el juez lleve a cabo dependerá de la

condición del ejecutado, es decir, de si es o no consumidor, ya que, como después se

verá, en el segundo caso la actuación del juez se limita al control de transparencia en

su primer nivel (arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones

Generales de la Contratación). Y condición de consumidor para cuya constatación,

si hubiera dudas, el juez debe acordar de oficio las diligencias de prueba que estime

necesarias18

.

d. Alcance de la intervención judicial: tipo de cláusulas a examinar.

La revisión del juez se dirige a comprobar la existencia de cláusulas

eventualmente abusivas en el título ejecutivo, lo que lleva a preguntarse sobre si esa

comprobación se extiende a cualesquiera cláusulas, con independencia de que no

hayan sido invocadas (v.gr. intereses de demora o gastos no reclamados…) o de que

su aplicación sea meramente potencial (cfr. unas garantías desproporcionadas…), o,

por el contrario, la labor inspectora se circunscribe a las cláusulas aplicadas y, en

este caso, si a cualesquiera de las que se hubiera valido el ejecutante o

exclusivamente aquellas que constituyan el fundamento de la ejecución o hubieran

incidido en la determinación de la cantidad exigible.

El art. 552.1 alude simplemente a que alguna de las cláusulas “pueda ser

calificada como abusiva”, sin mayor concreción, y lo mismo el art. 561.1.3ª, al que

17

Véase sentencia Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 29. 18

Véase sentencia VB Pénzügyi Lízing, apartado 56

21

se remite aquel precepto. Pero el art. 695.1.4ª sí que precisa que “sólo se admitirá la

oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: … 4ª El carácter

abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o

que hubiese determinado la cantidad exigible”.

El equilibrio entre el derecho de defensa y el nivel de protección del consumidor

que pretende garantizar la Directiva, de un lado, y las singulares características del

procedimiento, de otro lado, unido a la posibilidad de apreciar el carácter abusivo de

una cláusula en cualquier momento y, desde luego, tan pronto como se pretenda

“actuar” la cláusula o, en su caso, plantear la cuestión en un procedimiento

declarativo con cognición plena, permite afirmar, primero, que el juez ha de centrar

su supervisión en las cláusulas efectivamente aplicadas por el ejecutante y relativas

al fundamento de la ejecución o a la determinación de la cantidad exigible, y,

segundo, que tanto la expresión “fundamento de la ejecución” como “determinación

de la cantidad exigible” han de ser objeto de una interpretación amplia, de manera

que comprende toda cláusula que incida, directa o indirectamente, de modo

principal o accesorio, en uno u otro conceptos.

Solo así puede entenderse que no se rompe el buen orden y la finalidad del

procedimiento sumario y, al propio tiempo, que el art. 695.1.4ª cumple el principio

de efectividad al que el TJUE condiciona la validez de la norma nacional.

e. Trámite a seguir: la audiencia por 15 días.

El art. 552.1 párrafo segundo dispone que, cuando el juez aprecie que alguna de

las cláusulas incluidas en el título ejecutivo puede ser calificada como abusiva,

“dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente

en el plazo de cinco días hábiles, conforme a lo previsto en el art. 561.1.3ª”.

El principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el

juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo

examinado de oficio19

, no solo confiere a cada parte en un proceso el derecho a

conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte

contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los

elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de

fundamentar su decisión.

De ahí que el TJUE haya señalado que “en el supuesto de que el juez nacional,

después de haber determinado –sobre la base de los elementos de hecho y de

Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de

prueba que haya acordado de oficio a tal efecto– que una cláusula está

comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una

apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo,

está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a

instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al

respecto por las reglas procesales nacionales”20

.

19

Véase, en este sentido, la sentencia de 2 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda y otros, C-89/08 P, Rec.

p. I-11245, apartados 50 y 54. 20

Véase sentencia Banif Plus Bank, apartado 31.

22

No obstante, en ese momento procesal solo hay una parte, el ejecutante, dado

que, al no haberse admitido la demanda, no se ha dado traslado ni se ha requerido de

pago al deudor (caso de que fuese necesario), lo que abre el debate sobre si basta

con oír al acreedor o es necesario dar audiencia al deudor no personado, y, en este

último caso, si debe comparecer con abogado y procurador, con el consiguiente

coste respecto de un proceso que en puridad si siquiera se ha iniciado.

La cuestión es polémica. A favor de una interpretación restrictiva cabe invocar la

literalidad del término empleado, “parte”, que tiene un componente procesal, así

como el efecto disuasorio que puede tener el coste de la asistencia profesional y el

hecho de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de

una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de

esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos,

presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula, al margen

de que, si la demanda fuera admitida y se le notifica en forma, mantiene incólume su

derecho a alegar lo que considere pertinente.

En contra de esta interpretación podría citarse el deber del juez de informar a las

partes procesales sobre su apreciación y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma

contradictoria.

Sin embargo, en la medida que no afecta al derecho de defensa ni, como luego se

dirá, comporta ninguna preclusión para los derechos del consumidor, me inclino por

la primera postura. Nótese que el art. 552.2 LEC prevé que el “auto que deniegue el

despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación

únicamente con el acreedor”, sin contemplar en ningún momento la presencia del

deudor.

La norma tampoco deja claro si en este trámite es posible acordar, de oficio o a

iniciativa de las partes, la práctica de prueba. En principio, el TJUE no deja margen

a la duda sobre la facultad (deber) del juez de acordar las diligencias necesarias para

averiguar si una cláusula se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la

Directiva 93/13, si bien habrá de cuidar que la actuación no altere el curso del

procedimiento ni origine o anticipe incidentes contradictorios cuya ubicación es más

propia de la fase de alegación y prueba en el marco del procedimiento.

Más dudas provoca la posibilidad de que cualquiera de las partes pueda proponer

diligencias de prueba. Por una parte, la prueba propuesta pudiera ser útil para aclarar

o resolver sobre la apreciación puesta de relieve por el juzgador; por otro lado, la

apertura de un incidente in limine litis, con práctica de prueba, no deja de generar

disfunciones, máxime si tenemos en cuenta que la oposición a la ejecución comporta

la convocatoria de las partes a una vista, en la que podrán alegar y proponer la

prueba pertinente. En todo caso, el silencio legal lleva a pensar en la admisión de

dicha posibilidad, que habrá de interpretarse restrictivamente, es decir, solo en

relación con la cláusula y en el sentido apreciado por el juez, quedando proscrito

cualquier otro extremo, sea en relación con una cláusula distinta, sea respecto a otro

enfoque o aspecto de la misma cláusula, que podrán invocarse en el trámite

legalmente previsto.

f. Decisión del juez.

23

El juez, una vez oídas las partes y, en su caso, practicada la prueba indispensable

prima facie, decidirá lo que proceda.

f.1. Si apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, determinará las

consecuencias de tal carácter, decretando la improcedencia de la ejecución o

despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas (art.

561.1.3ª).

La improcedencia de la ejecución procederá cuando estemos ante una causa que

constituya el fundamento de la ejecución (v.gr. vencimiento anticipado).

La inaplicación de las cláusulas abusivas tendrá lugar cuando se trate de

cláusulas relativas a la determinación de la cantidad exigible (intereses

remuneratorios, intereses de demora, reclamación de gastos o comisiones,

conversión de divisas…). Sin embargo, en este último caso la solución no es tan

sencilla ya que pueden darse dos situaciones en función de la cláusula de que se

trate:

f.1.1. Si la abusividad se predica de una cláusula que impone al consumidor

determinados pagos, gastos o intereses perfectamente cuantificados (v.gr.

comisiones por devolución de cuotas, inclusión de tributos indebidos…), de

forma que su exclusión se pueda efectuar mediante una operación aritmética

sencilla, el juez podrá despachar ejecución previo descarte de la cláusula y de

sus consecuencias económicas o jurídicas.

f.1.2 El obstáculo aparece si la exclusión de la cláusula obliga a recalcular la

cantidad exigible mediante operaciones complejas o que requieran la aportación

de elementos ajenos al título (v.gr. cotización de divisas, índices bancarios

atípicos, intereses compuestos…), lo que aboca a una disyuntiva: o bien

considerar que no procede despachar ejecución, o bien entender que se trata de

un defecto subsanable y que procede requerir al ejecutante para que, con carácter

previo al despacho de ejecución, formule un nuevo cálculo con arreglo a los

parámetros que se fijen, posición esta última que parece más respetuosa tanto

con la naturaleza del título privilegiado que se pretende ejecutar, como con el

tenor del art. 575.2 LEC (según el cual, el tribunal “no podrá denegar el

despacho de la ejecución porque entienda que la cantidad debida es distinta de

la fijada por el ejecutante en la demanda ejecutiva”) y del art. 6 de la Directiva,

cuyo objetivo es reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre

los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda

restablecer la igualdad entre éstas, y no anular todos los contratos que contengan

cláusulas abusivas21

.

f.2. Si no se aprecia el carácter abusivo de ninguna cláusula que constituya el

fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible, el juez dictará auto

conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma, con las

precisiones que sea necesario realizar (art. 551 LEC).

21

Véanse, en este sentido, en especial, las sentencias Pereničová y Perenič, C 453/10, EU:C:2012:144, apartado 31,

y Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 40 y la jurisprudencia citada.

24

g. Recursos.

La Ley de Enjuiciamiento Civil no distingue en función del motivo que hubiera

podido motivar la admisión o inadmisión del despacho de ejecución, sino que se

limita a indicar, en general, que contra el auto autorizando y despachando la

ejecución “no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda

formular el ejecutado” y que el auto que deniegue el despacho de la ejecución “será

directamente apelable, sustanciándose la apelación solo con el acreedor. También

podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de

apelación” (art. 551.4 LEC).

En principio, parece lógico que, en este momento procesal, únicamente se

prevea el recurso frente al auto que deniegue el despacho de ejecución, toda vez

que pone fin al procedimiento.

Ello no obstante se suscitan dos cuestiones. En primer término, la ley no

resuelve qué pasa con el auto que admite parcialmente el despacho por apreciar una

cláusula abusiva que afecta a la determinación de la cantidad exigible. Y, en

segundo lugar, hasta qué punto estas normas han quedado afectadas por la sentencia

del TJUE de 17 de julio de 2014.

Por lo que se refiere al primer extremo, nos encontramos con dos posibilidades.

Por una parte, aunque es cierto que la admisión parcial entraña una inadmisión

parcial, cabría entender que, en la medida que se despacha ejecución, aunque por

una cantidad inferior, y, por tanto, no se impide la continuación del procedimiento,

que proseguirá con el traslado al ejecutado, eventual escrito de oposición y, en su

caso, vista con proposición y práctica de prueba, y, dictado del auto, contra el que

podrá interponerse el oportuno recurso de apelación, no procede admitir recurso

alguno, sin perjuicio del derecho del acreedor a reproducir su pretensión, bien al

formular el recurso de apelación contra la resolución definitiva, bien a través del

proceso ordinario que corresponda. En sentido contrario, si no se admite que el

acreedor ejecutante pueda recurrir en este momento la apreciación del carácter

abusivo de la cláusula y el deudor no formulare oposición, aquél podría encontrarse

sin cauce alguno para cuestionar la decisión del Juez.

En esta tesitura, entiendo que la opción más respetuosa con el derecho de

defensa pasa por admitir la posibilidad del recurso.

Por el contrario, respecto al ejecutado, la situación es diferente, dado que, si el

art. 551.4 LEC prohíbe el recurso contra el auto de admisión, con más motivo el

hipotético recurso contra el auto de admisión parcial.

En cuanto a la segunda cuestión, la doctrina sentada en la sentencia del TJUE de

17 de julio de 2014 no es extrapolable al momento inicial del procedimiento, puesto

que aquí no estamos ante una norma procesal que incremente la posición de

desequilibrio en que se encuentra el consumidor: la admisibilidad o inadmisibilidad

del recurso no depende propiamente del hecho de que se aprecie o no el carácter

abusivo de una cláusula contractual, sino que tiene un fundamento estrictamente

procesal, es decir, el recurso se admite en la medida que la resolución impugnada

25

ponga fin o impida la continuación del procedimiento; en otro caso, el recurso se

pospone a un trámite ulterior.

h. Posibilidad de presentar nueva demanda ejecutiva tras la inadmisión ab limine.

En el supuesto de que se inadmita la ejecución por hallarnos ante una cláusula

abusiva vinculada al fundamento de la ejecución, ¿puede el ejecutante interesar

nuevamente la ejecución, previo descarte de la cláusula abusiva?

El ejemplo lo tenemos en la cláusula de vencimiento anticipado. Si el ejecutante

ha declarado vencido anticipadamente el contrato por alguno de los diferentes

motivos consignados en la póliza (v.gr. impago de la prima del seguro de daños del

inmueble, muerte del fiador…) que el órgano judicial ha calificado como abusivo,

denegando el despacho de ejecución, puede ocurrir que, simultánea o

posteriormente, concurra otra causa prevista como determinante del vencimiento

anticipado (v.gr. el impago de varias cuotas), no necesariamente abusiva y al

amparo de la cual se reitere la demanda ejecutiva.

A priori no parece que debieran plantearse obstáculos a tal posibilidad, pero el

art. 552.3 es tajante al establecer que “[U]na vez firme el auto que deniegue el

despacho de la ejecución, el acreedor solo podrá hacer valer sus derechos en el

proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la

sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución”.

En consecuencia, parece que, denegado el despacho de ejecución, el acreedor

queda privado definitivamente del cauce privilegiado que supone el procedimiento

de ejecución hipotecaria. Probablemente, ello obedezca a la idea de que si se

permitiera al acreedor presentar nuevas demandas ejecutivas quizá se estaría

contribuyendo a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales la

pérdida del derecho al procedimiento especial, en la medida en que podrían verse

tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la

nulidad de las mismas y la consiguiente denegación del despacho de ejecución,

siempre podrían reiterar su pretensión, lo que pondría en peligro la consecución a

largo plazo del objetivo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 y que no es otro

que el de que no se utilicen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los

consumidores.

i. Cosa juzgada.

El auto que resuelve sobre la denegación o admisión del despacho de ejecución

por apreciar o rechazar, respectivamente, el carácter abusivo de una o varias

cláusulas contenidas en el título ejecutivo, ¿tiene efectos de cosa juzgada, positivos

o negativos, respecto de las resoluciones que puedan dictarse en el mismo

procedimiento de ejecución o sobre un declarativo ulterior?

La respuesta a estos interrogantes depende de la que hayamos dado al problema

del recurso contra el auto que admite/inadmite parcialmente el despacho de

ejecución por apreciar el carácter abusivo de una cláusula que afecta a la

determinación de la cantidad exigible.

26

En principio, ni el hecho de que el juez haya apreciado el carácter abusivo de

una cláusula debería condicionar la actuación posterior del acreedor, que podrá

cuestionar la decisión al apelar el auto que resuelva la oposición, ni la circunstancia

de que el juez haya afirmado la validez de la cláusula debería impedir al deudor

plantear nuevamente la cuestión al oponerse a la ejecución (es más, deberá reiterarla

para poder, en su caso, hacerla valer de cara a un hipotético recurso de apelación). Y

lo mismo puede decirse en relación con el proceso declarativo que pudiere

sustanciarse entre las partes22

.

Podría argumentarse que, admitida la posibilidad de que el acreedor pueda

recurrir el auto que despacha la ejecución por una cantidad inferior al apreciarse el

carácter abusivo de una cláusula que incida en la determinación de la cantidad

exigible, la resolución que recaiga tiene efectos de cosa juzgada. Pero aun así

téngase en cuenta que estamos ante una resolución dictada en el trámite inicial, en el

que puede no estar personado el deudor y que, en todo caso, se desarrolla de forma

sumaria, en virtud de lo que el juez pudiera haber observado en una primera

aproximación, y con serias limitaciones en lo que se refiere a la proposición y

práctica de prueba y protección del derecho de defensa de ambas partes que, por

ejemplo, no tienen por qué conocer, ni mucho menos pueden contestar, las

alegaciones formuladas por la adversa al evacuar la audiencia prevista en el art.

552.1 LEC.

C. ADMISIÓN DE LA DEMANDA EJECUTIVA, DESPACHO DE

EJECUCION Y TRASLADO AL EJECUTADO. LA OPOSICIÓN A LA

EJECUCIÓN.

Al recibir la notificación del auto que despacha la ejecución, así como el decreto del

secretario judicial y la copia de la demanda ejecutiva, el deudor ejecutado puede optar

por permanecer al margen del procedimiento, que seguirá por sus trámites, o personarse

en las actuaciones, y, en este caso, oponerse o no a la ejecución despachada.

Si el deudor decide no personarse o, personándose, dejara transcurrir el plazo sin

oponerse a la ejecución, el procedimiento continuará adelante, si bien la falta de

oposición no libera al juez de la obligación de apreciar de oficio el carácter

eventualmente abusivo de una cláusula tan pronto disponga de los elementos necesarios

a tal fin. Ni el trámite regulado en el art. 552.1 ni la ausencia o silencio del deudor tiene

un efecto preclusivo sobre el deber de intervención del juez, que se prolongará mientras

el procedimiento de ejecución no haya culminado con la puesta en posesión del

inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el art. 675 LEC (por analogía con las

previsiones de la disposiciones transitorias primera y cuarta apartado 1º, ambas de la

Ley 1/2013), respetando siempre el principio de contradicción.

En el caso de que el deudor ejecutado opte por oponerse a la ejecución, siempre en

relación con la problemática específica que nos ocupa, podemos distinguir diferentes

22

Véanse, en este sentido, las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2014 y 12 de diciembre de 2014 (ponente Sr. Salas Carceller), acerca del ámbito de oposición del ejecutado en el proceso de ejecución de títulos judiciales y efectos de cosa juzgada en un juicio declarativo posterior.

27

supuestos en atención al concreto motivo de oposición: defectos procesales,

pluspetición y motivos de fondo.

a. Motivos de oposición.

Aun cuando el art. 695.1 LEC, tras la reforma de la Ley 1/2013, que incluyó un

nuevo motivo de oposición, continúe señalando que “[E]n los procedimientos a que

se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde

en las siguientes causas:…”, es lo cierto que los tribunales vienen admitiendo de

forma pacífica la oposición a la ejecución también por defectos procesales, en los

términos contemplados en el art. 559, y la pluspetición al amparo del art. 558 LEC.

En particular, suele invocarse la falta de acreditación del carácter o

representación con que demanda el ejecutante (casos ya mencionados de venta o

cesión de créditos a otras entidades o fondos, o de reestructuración de entidades

financieras, intervención de la SAREB…) y la nulidad radical del despacho de

ejecución por carecer el título de fuerza ejecutiva por vulneración de los requisitos

previstos en los arts. 573, 574 y 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con

invocación simultánea o subsidiaria de la excepción de pluspetición (infracción del

pacto de liquidez, omisión de los cálculos exigidos en el art. 574 o de los

documentos a los que se refieren los arts. 573 y 574 LEC…).

Fuera de estos casos, la oposición del deudor exclusivamente pueda fundarse en

alguna de las causas previstas en el art. 695.1, que, en la práctica, se reducen a la

existencia de error en la determinación de la cantidad exigible por existir

discrepancias respecto a la liquidación practicada por la entidad ejecutante (cfr. art.

695.1.2ª párrafo 2º) y al carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya

el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible (art.

695.1.4ª).

b. Unidad o duplicidad de trámites.

Los arts. 559 y 560 de la Ley de Enjuiciamiento Civil distinguen entre la

sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales y por motivos de

fondo, de forma que solo cuando se haya resuelto sobre la oposición a la ejecución

por motivos procesales o éstos no se hayan alegado, el ejecutante podrá impugnar la

oposición por motivos de fondo, pudiendo solicitar ambas partes la celebración de

vista, que el tribunal acordara si la controversia no pudiese resolverse con los

documentos aportados.

Esta diferencia no se recoge en el art. 695, quizá porque únicamente prevé la

oposición por los motivos que expresamente relaciona.

Pero si se admite la posibilidad de fundamentar la oposición en la existencia de

defectos procesales habría que resolver la forma en que se sustancian, a saber, si por

la vía de los arts. 559 y 560 o conjuntamente con los motivos de fondo. A favor de

la primera tesis estaría el carácter supletorio de la normativa en materia de ejecución

y el que, tratándose de defectos procesales, en parte susceptibles de subsanación, no

parece razonable abocar en todo caso a una vista, sino más bien conceder la

posibilidad de subsanarlos; la segunda postura se sustentaría en la falta de previsión

28

expresa en el procedimiento de ejecución hipotecaria de un trámite de impugnación

de la oposición, línea que en la práctica diaria se está imponiendo.

c. Error en la determinación de la cantidad exigible.

Con relación a esta causa de oposición, el precepto exige que el ejecutado

exprese “con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación

efectuada por la entidad”, es decir, no basta con una impugnación genérica de la

liquidación, sino que es menester concretar aquellos extremos objeto de discusión,

so pena de rechazo de plano de la alegación.

En todo caso, adviértase que, si lo que se impugna es el propio pacto de liquidez,

hay que distinguir en función de que el motivo de impugnación estribe en error por

vicio de consentimiento o en el carácter abusivo del propio pacto.

Mientras que en el segundo caso la oposición se reconducirá automáticamente a

la causa 4ª del art. 695.1, en el primero no hay una respuesta clara toda vez que, por

una parte, se trata de un motivo no previsto legalmente en la relación exhaustiva del

art. 695.1, y, por otra parte, aunque el error guarda una estrecha relación con el

control de transparencia, en sus dos vertientes o niveles, se trata de una figura

distinta y sujeta a unos requisitos que, si bien se han suavizado en la práctica con

ocasión de las sentencias dictadas en materia de productos financieros complejos,

todavía exigen un estándar de prueba que normalmente está fuera del alcance del

ejecutado.

En estas condiciones, aunque es discutible, me inclino por considerar que la

interpretación del art. 695.1 LEC más respetuosa con las exigencias de tutela que

impone la Directiva 93/13 y el mismo texto refundido de la LGDCU, pasa por

admitir este motivo de oposición por el cauce del art. 695.1.4ª, con la diferencia de

trato derivada de la condición del ejecutado como consumidor o como profesional.

d. Las cláusulas abusivas.

La causa de oposición introducida en el art. 695.1 por la Ley 1/2013 a raíz de la

sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 impone abordar el problema de quien

puede alegar qué, dado que en función de su naturaleza o condición varían las

posibilidades de alegación del ejecutado, así como las facultades de control del juez.

d.1. La distinción entre consumidor y profesional/empresario.

Como se apuntó anteriormente, el perfil del ejecutado es básico para determinar

su posición en el procedimiento.

La normativa especial de protección de los consumidores se dirige a garantizar

un nivel de protección mínimo que permita salvar la situación de inferioridad en que

se hallan y que les lleva a adherirse a las cláusulas redactadas de antemano por el

profesional, sin poder influir en su contenido, para lo cual es necesaria una

intervención ajena a las propias partes y que reemplace el equilibrio formal que el

contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio

real, que reestablezca la igualdad entre ambas.

29

De ahí que dicha normativa solo se aplique a los contratos celebrados entre

profesionales y consumidores, que son quienes podrán invocar o en relación a los

cuales el juez podrá aplicar la batería de normas tendentes a subsanar el

desequilibrio que existe entre uno y otro. Quedan fuera, por tanto, los contratos

entre profesionales.

En efecto, los profesionales/empresarios, a saber, las personas físicas o jurídicas

que actúen dentro del ámbito propio de su actividad comercial, empresarial, oficio o

profesión (cfr. arts. 3 y 4 TRLGDCU), pueden alegar en su defensa la regulación

general en materia de obligaciones y contratos, así como, en su caso, la legislación

sobre condiciones generales de la contratación, pero en ningún caso la normativa

contenida en la Directiva 93/13 o en el texto refundido de la LGDCU.

d.2. Posibilidades de alegación del profesional/empresario.

Ahora bien, dados los términos del nuevo art. 695.1.4ª, ¿qué ocurre con el

profesional que pretende argumentar la nulidad de una estipulación que constituye el

fundamento de la ejecución o que incide en la determinación de la cantidad

exigible? ¿Puede alegarla en el procedimiento de ejecución o viene obligado a

diferir su defensa a un proceso declarativo posterior en el que, por las peculiaridades

de la regulación procesal española, no existe la posibilidad de adoptar medidas

cautelares que garanticen la plena efectividad de la resolución que pudiera recaer, y,

en especial, la suspensión cautelar del procedimiento de ejecución, que continuará

su tramitación hasta, en su caso, la subasta y adjudicación del bien hipotecado?

Pensemos en la típica cláusula suelo, o en una cláusula de vencimiento

anticipado o de intereses de demora. No solo ha de ser conforme en general a las

leyes, a la moral y al orden público, así como respetar las reglas generales de buena

fe y lealtad contractual, sino además, o como concreción de tales principios, han de

incorporarse al contrato de manera que garantice al contratante una posibilidad

efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración, o, en

otras palabras, la oportunidad de conocer tanto la cláusula como las consecuencias

jurídicas y económicas que asume como consecuencia de la misma en el seno de la

relación contractual (cfr. arts. 5 y 7, en relación con el art. 8.1 LCGC).

Adviértase que el art. 5 LCGC impone determinados requisitos para que la

cláusula pase a formar parte del contrato y, por ende, resulte vinculante para las

partes, y el art. 7 LCGC excluye la incorporación al contrato de las condiciones

generales que “el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera

completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas,

cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5”, así como de las

condiciones generales que “sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles,

salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por

escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su

ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato”.

El art. 8.1 LCGC sanciona con la nulidad de pleno derecho “las condiciones

generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en

cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un

efecto distinto para el caso de contravención”.

30

Es verdad que el art. 9.1 de la misma norma apunta que la declaración judicial de

no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales

podrá ser instada por el adherente “de acuerdo con las reglas generales reguladoras

de la nulidad contractual”, con lo que parece el legislador se inclina por remitir al

interesado al proceso declarativo que corresponda, en la línea del art. 698 LEC.

Sin embargo, cabe otra interpretación más respetuosa con los derechos en juego

y que impediría el efecto pernicioso que se deriva de los arts. 698.1 LEC y 131 y

153 bis de la Ley Hipotecaria. Obsérvese, primero, que el art. 695.1.4ª habla

simplemente del “carácter abusivo de una cláusula contractual”, sin exigir que se

trate de consumidores; segundo, que una cosa es que la normativa especial solo sea

aplicable a los contratos entre empresarios y consumidores y otra muy distinta que

el concepto de “abuso” puede concurrir también en un contrato entre profesionales,

siempre que uno ostente una posición de dominio frente al otro, como usualmente

ocurre en el sector financiero; y, tercero, el “abuso” puede apreciarse en la forma en

que se ha incorporado una cláusula a un contrato.

En definitiva, bien acudiendo a la vía del art. 559.1.3º (nulidad radical del

despacho de ejecución), bien a la excepción de pluspetición del art. 558 (en cuanto

la nulidad de la cláusula entrañe un exceso en la reclamación), bien al concepto de

“abuso” por infracción de las reglas de incorporación que derivan de la ordenada

contratación, el empresario o profesional puede hacer valer la nulidad de la cláusula

de conformidad con el art. 8.1 LCGC, si bien, lógicamente, el plano de exigencia

será mayor al no resultar de aplicación la normativa de protección destinada a los

consumidores.

Cierto que esta lectura puede abrir una puerta no prevista a la formulación de

motivos de oposición. Pero también que, si no fuera así, podríamos encontrarnos

ante una afectación indeseada del derecho de defensa, contraria al art. 24 CE.

Un problema añadido se puede plantear en relación con los actos mixtos, esto es,

aquellos en que el bien o servicio se destina a satisfacer necesidades personales y

también a actividades comerciales o profesionales (por ejemplo, la obtención de un

préstamo en parte orientado a refinanciar una deuda empresarial y en parte adquirir

una vivienda).

El art. 3 TRLGCU no proporciona una respuesta. No obstante, la Directiva

2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre derechos de los consumidores, aclara

en su considerando décimo séptimo aclara que en el caso de los contratos con doble

finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no

relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan

limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá

ser considerada como consumidor. Y en similar dirección, la Directiva 2014/17/UE,,

de 4 de octubre, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para

bienes inmuebles de uso residencial insiste en su considerando décimo segundo en

que “[L]a definición de «consumidor» debe incluir a las personas físicas que actúen

con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No

obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra

con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades

comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas

31

actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no

predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser

considerada un consumidor”.

En consecuencia, habrá que estar a la finalidad preponderante de la actuación

desarrollada.

d.3. Cláusulas abusivas susceptibles de alegación.

d.3.1. Cláusulas que reflejen o incorporen normas legales o reglamentarias:

el art. 1.2 de la Directiva 93/13 declara que “[L]as cláusulas contractuales

que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (…) no

estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva”.

La explicación de esta exclusión se contiene en el considerando décimo

tercero de la mencionada Directiva: “(…) se supone que las disposiciones

legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan,

directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los

consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no

resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las

cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias

imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los

Estados miembros o la Comunidad sean parte”.

Así, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, C-280-13, respondió a

la cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial español que “la

Directiva 93/13 y los principios del derecho de la Unión relativos a la

protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben

interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación

las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las

controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula

contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales

disposiciones”.

En cambio, el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios no contiene exclusión alguna, aludiendo el art. 80

a los requisitos que deberán cumplir las cláusulas no negociadas

individualmente, mientras el art. 82 se refiere a las cláusulas abusivas,

transcribiendo el concepto previsto en el art. 3.1 de la Directiva.

No obstante, el razonamiento contenido en el considerando de la norma

comunitaria es perfectamente extrapolable. Si la cláusula se limita a reflejar

una disposición legal o reglamentaria se supone que no introduce, en contra

de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio en perjuicio del

consumidor. Es más, el art. 4 LCGC exceptúa de su ámbito de aplicación

“las condiciones generales que (…) vengan reguladas específicamente por

una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de

aplicación obligatoria para los contratantes”, y, a pesar de que el art. 59

apartados 2 y 3 TRLDCU no arroja luz sobre si este tipo de cláusulas están

sujetas a la legislación especial de protección de los consumidores, la

32

conclusión debe ser negativa por la razón expuesta (al margen de que, si

estamos ante una clausula ex lege, la solución pasaría por plantear la

cuestión de inconstitucionalidad).

d.3.2. Clausulas relativas al objeto principal del contrato: el art. 4.2 de la

Directiva 93/13 dispone que la apreciación del carácter abusivo de las

cláusulas “no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a

la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o

bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre

que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

Nos encontramos ante cláusulas que están dentro del ámbito de

aplicación de la Directiva 93/13, pero exceptuadas del mecanismo de control

del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de

los consumidores que establece esa Directiva siempre que se hayan

redactado de manera clara y comprensible, lo que suscita dos cuestiones: qué

se entiende por tales cláusulas y como interpretar la expresión “de manera

clara y comprensible”.

El TJUE ha declarado que, en tanto recoge una excepción, el art. 4.2 ha

de ser objeto de una interpretación estricta, lo que implica que las cláusulas

del contrato incluidas en el concepto de “objeto principal del contrato”, en el

sentido de esta disposición, deben entenderse como “las que regulan las

prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan”,

quedando excluidas las cláusulas de carácter accesorio en relación con las

que definen la esencia misma de la relación contractual. Asimismo, en

cuanto a la segunda categoría de cláusulas cuyo posible carácter abusivo no

cabe apreciar, sólo abarca la adecuación entre el precio o la retribución

prevista y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como

contrapartida, cuya exclusión se explica porque no hay ningún baremo o

criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de abusividad23

.

Por otra parte, el TJUE también ha señalado que la expresión “de manera

clara y comprensible” tiene el mismo alcance que la formulada en el art. 5 de

la Directiva. Es fundamental para el consumidor disponer, antes de la

celebración de un contrato, de información sobre las condiciones

contractuales y las consecuencias de dicha celebración. En función,

principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar

vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de

antemano por el profesional. Por esta razón, el TJUE entiende que la

exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la

Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en

un plano formal y gramatical, sino que ha de interpretarse de manera

extensiva, como exigencia de que el contrato exponga de manera

transparente el funcionamiento de las distintas cláusulas, de modo que un

consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y

cuidadoso tenga la oportunidad no solo de conocerlas, sino también evaluar,

basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias

23

Véase la sentencia Kasler, C-26/13, apartados 49 a 52 y la jurisprudencia citada.

33

económicas potencialmente importantes para él de la aplicación de tales

cláusulas.

d.3.3. Cláusula de vencimiento anticipado: la jurisprudencia se ha inclinado

tradicionalmente, con base en el art. 1255 CC, por considerar válidas las

cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa

causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación

de abono de las cuotas de amortización del préstamo (en esta línea se

manifiestan las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio

y 12 de diciembre de 2008).

El problema se plantea en relación con los contratos de préstamo

hipotecario de larga duración.

El Tribunal de Justicia de Unión Europea ha estudiado esta cuestión en la

repetida sentencia de 14 de marzo de 2013 y en la que concretan los

parámetros a los que el Juez nacional ha de atender: “En particular, por lo

que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento

anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del

deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar

especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de

sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida

anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor

haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de

la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los

casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con

respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad

constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia

y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al

consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los

efectos del vencimiento anticipado del préstamo” (apartado 73).

Precisamente, con el fin de incorporar esta doctrina a nuestro

ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria, la Ley 1/2013, de

14 de mayo, dio nueva redacción al art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, cuyo apartado 2º dice: “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado

por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en

caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el

deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el

deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a

tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.”

La reforma plantea la cuestión de si estamos ante un requisito cuyo

cumplimiento legitima la interposición de la demanda, esto es, a modo de un

vencimiento anticipado ex lege, o, por el contrario, constituye un mínimo por

debajo del cual no puede darse por resuelto el contrato, pero que no pretende

dar cobertura de manera acrítica a las reclamaciones que se efectúen por

impago de tres o más cuotas.

34

La dicción del art. 693.2º, que utiliza el verbo “podrá”, parece orientarse

en favor de la primera tesis. Pero esta interpretación no respeta ni el sentir de

la sentencia del TJUE ni el objeto de protección al que aspira la Directiva y

que exige atender a las circunstancias del caso concreto, valorando el plazo

de duración del contrato, las cuotas satisfechas, las impagadas y las

pendientes, la parte del capital devuelto, el adeudado y el que resta por

restituir, los porcentajes satisfechos de principal y de intereses…, por lo que

debe entenderse que la disposición únicamente fija un suelo mínimo, por

encima del cual habrá que examinar las particularidades que concurran para

comprobar si la facultad resolutoria se ha ejercitado en términos que no

entrañen un desequilibrio importante para el consumidor, en contra de las

exigencias de la buena fe.

En otras palabras, la cláusula puede ser abusiva por sí misma o por el

modo en que se utilice por el acreedor, pero en cualquier caso la

consecuencia es la misma: su nulidad de pleno derecho (arts. 6.1 de la

Directiva y 83 TRLGDCU).

d.3.4. Cláusula de liquidez: el conocido como pacto de liquidez, de honda

tradición en el sector bancario patrio, al punto de que la realidad práctica

muestra que en las pólizas de préstamo en las que se prevé la devolución

mediante cuotas periódicas se incluye de forma generalizada, viene

expresamente previsto en el art. 572.2 y en el art. 695.1.2ª LEC, sin que su

licitud en abstracto plantee dudas, habiendo motivado diversas sentencias del

Tribunal Constitucional, que se ha limitado a recalcar la necesidad de

acompañar los cálculos y operaciones que arrojen como resultado la cantidad

que se reclama, a fin de posibilitar el debido control judicial.

Sin embargo, la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, incorpora

un matiz en el sentido de recordar que, en lo que atañe a la cláusula relativa a

la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada,

vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución

hipotecaria, el juez “deberá determinar si –y, en su caso, en qué medida– la

cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a

falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios

procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y

el ejercicio de su derecho de defensa” (apartado 75).

Para facilitar la defensa del ejecutado frente a la liquidación unilateral

realizada de contrario por la entidad financiera, así como posibilitar la

supervisión judicial, es por lo que el art. 573 obliga a aportar los documentos

que consigna.

Obligación que ha reiterado el Tribunal Supremo, en la sentencia de 12

de septiembre de 2014, que, tras analizar la cláusula que prevé la emisión de

un efecto cambiario como garantía que el acreedor puede ejecutar si

considera que el deudor ha incumplido aquella, completando el efecto

cambiario con el importe al que, según su liquidación de la operación,

asciende la deuda del consumidor, insiste en la necesidad de que se aporte la

documentación acreditativa de los elementos de hecho y de derecho que

35

permitan al juez efectuar ese control de la corrección de la liquidación,

fijando como doctrina jurisprudencial, precisamente por la dificultad de

control y el desequilibrio en favor de la entidad prestataria que supone la

facultad de liquidar unilateralmente la cantidad exigible, que “la condición

general de los contratos de préstamo concertados por los consumidores, en

la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por el fiador), de

un pagaré en garantía de aquel, en el que el importe por la que se

presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el

prestamista con base en la liquidación realizada unilateralmente por él, es

abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al

contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración

cambiaria”.

d.3.5. Cláusula de intereses remuneratorios: la cláusula suelo.

Tradicionalmente, no sin alguna excepción, la jurisprudencia venía

entendiendo que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden

al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de

las “contraprestaciones” -que identifica con el objeto principal del contrato- a

las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de

tal forma que no cabe un control del precio (cfr. STS 406/2012, de 18 de

junio, RC 46/2010).

La STS de 9 de mayo de 2013 supuso una quiebra en esta línea

jurisprudencial al señalar que el hecho de que una condición general defina

el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la

abusividad de su contenido, no supone que el sistema no la someta al doble

control de transparencia: el control de incorporación o inclusión (arts. 5.5 y 7

LCGC), y el control de transparencia propiamente dicho o control de

comprensibilidad real. Con la consecuencia de que, si no supera el primer

filtro o control de transparencia, no puede entenderse debidamente

incorporada al contrato formalizado entre las partes (art. 7 letras a ) y b)

LCGC), y, si tampoco respeta el segundo, tratándose de consumidores, se

abre la puerta al control de contenido o abusividad.

Más recientemente, la STS de 8 de septiembre de 2014, también recaída

en materia de cláusulas suelo, ha profundizado en el denominado control de

transparencia, dando una vuelta de tuerca al deber de diligencia de las

entidades financieras:

“Control de transparencia: caracterización y alcance. Doctrina

jurisprudencial aplicable.

4. Contexto interpretativo. El desenvolvimiento de las Directrices de

orden público económico.

En la actualidad, conforme al desenvolvimiento social, económico y

cultural y, particularmente, desde un claro impulso de actuaciones

judiciales, tanto nacionales como europeas, se está asistiendo a un proceso

de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios. La

impronta del control de transparencia, como una plasmación del principio

36

de transparencia real, implícito en el marco general del control de

abusividad, constituye una buena prueba de lo afirmado, así como de la

conveniencia de seguir afinando el fundamento técnico que sustenta su

correcta aplicación.

En esta línea, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS de 18 de

junio de 2012 , núm. 406/2012), de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012, de

17 y 18 de enero de 2013, núms. 820/2012 y 822/2012, respectivamente, de

18 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 y de 30 de junio de 2014, núm.

333/2014, entre otras), conforme al acervo y el peso de la formación del

Derecho contractual europeo, a tenor de sus principales textos de

armonización, ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raíz de

su conexión con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden

público económico, como principios jurídicos generales que deben informar

el desarrollo de nuestro Derecho contractual. En síntesis, este proceso, en

el ámbito de las condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la

concepción meramente "formal" de los valores de libertad e igualdad,

referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión,

al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación

material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de

validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la

contratación.

5. Su calificación como propio y diferenciado modo de la contratación .

En atención al contexto descrito conviene resaltar la perspectiva

conceptual y metodológica de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que

ha partido, ab initio, de la realidad de este fenómeno para señalar que la

contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene

una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de

incidir en un importante sector del tráfico patrimonial, de forma que

conceptualmente debe precisarse que dicha práctica negocial constituye un

auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del

contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un

régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su

eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del

adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos

especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio

prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación

predispuesta, en sí misma considerada. Esta calificación jurídica,

reconocida inicialmente en la citada Sentencia de esta Sala de 18 de junio

de 2012, ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial aplicable al

fenómeno de la contratación seriada siendo reiterada, tanto por la

Sentencia de esta Sala que primeramente enjuició el supuesto de las

cláusulas suelo , la también citada STS de 9 de mayo de 2013, como por las

resoluciones más recientes en materia de contratación seriada, SSTS de 10

de marzo de 2014 (núm. 149/2014), de 11 de marzo de 2014 (núm.

152/2014) y de 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014).

37

6. Caracterización del control de transparencia. En el marco del

específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que

informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación,

anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección

nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y,

por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, (artículo 5

de la Directiva 93/13, artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR-

LGDCU) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a

comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta

refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los

aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación

predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda

las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio

ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio

patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato

celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los

aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato,

STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014).

7. Fundamento. De acuerdo con la anterior caracterización, debe

señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente,

de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo

y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe

quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del

contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y

función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen

de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable

sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de

comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su

correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que

este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del

paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de

los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la

validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo,

irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo

considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido

diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia

en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de

2013, C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013, C-415/11, así como STS de 26

de mayo de 2014 (núm. 86/2014). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se

ha señalado, ni excluye ni suple la mera "transparencia formal o

documental" sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del

empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.

8. Alcance . Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el

control de transparencia, como parte integrante del control general de

abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o

contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de

la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de

la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la

38

reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de

criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario

pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que

principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual

ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina

jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de

2014, C-26/13, declarando, entre otros extremos, que: "El artículo 4,

apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en

relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto

principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de

manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no

sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible

gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato

exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo

de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida,

así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas

relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda

evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias

económicas derivadas a su cargo”.

Doctrina jurisprudencial a la luz de la cual con toda probabilidad se

multiplicarán las demandas ejercitando la acción de nulidad.

d.3.6. Cláusulas de intereses de demora: menos dudas suscita el control

de abusividad de las cláusulas que recogen los intereses moratorios, sea

mediante una cifra alzada, sea por remisión a un índice o a un porcentaje

sobre otro tipo de interés fijado en la propia escritura o por terceros al

margen del contrato.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo

de 2013, tantas veces citada, razona con relación a la cláusula relativa a la

fijación de los intereses de demora que “a la luz del número 1, letra e), del

anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3,

apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá

comprobar en particular (…), por un lado, las normas nacionales

aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado

ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese

tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de

demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar

que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste

persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo

necesario para alcanzarlos”.

Así pues, para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las

exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y

obligaciones de las partes que derivan del contrato, habrá, primero, que

analizar cuáles son las previsiones legales en materia de intereses de demora

en los distintos ámbitos de contratación, incluido el financiero, cuando una

de las partes no cumple o demora el cumplimiento de sus obligaciones, y,

39

segundo, ponderar el concreto tipo de interés fijado en el contrato, en

relación con el interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento

de su celebración, para valorar su adecuación para lograr el fin buscado, que

no es otro que incentivar el cumplimiento debido de las prestaciones

asumidas en los contratos.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, la regla general en los

contratos viene prevista en el art. 1108 del Código Civil, con arreglo al cual

la indemnización de daños y perjuicios por mora consiste, a falta de pacto

entre las partes, en el interés legal del dinero, cuya evolución en los últimos

veinte años, en relación con el interés de demora fijado en el área tributaria y

en el campo de las operaciones comerciales revela:

Año Interés legal Int. Demora Tributario Int. Demora Comercial

1995 9% 11% ---

1996 9% 11% ---

1997 7,50% 9,50% ---

1998 5,50% 7,50% ---

1999 4,25% 5,50% ---

2000 4,25% 5,50% ---

2001 5,50% 6,50% ---

2002 4,25% 5,50% 10,35% (desde 09/08/02)

2003 4,25% 5,50% 9,85%-9,10%

2004 3,75% 4,75% 9,02%-9,01%

2005 4% 5% 9,09€-9,05%

2006 4% 5% 9,25%-9,83%

2007 5% 6,25% 10,58%-11,07%

2008 5,50% 7% 11,20%-11,07%

2009 (31/3) 5,50% ` 7% 9,50%

2009 (01/4) 4% 5% 8,00%

2010 4% 5% 8,00%

2011 4% 5% 8,00%-8,25%

40

2012 4% 5% 8,00%

2013 4% 5% 7,75%-8,75%-8,50%

2014 4% 5% 8,25%

En otras palabras, el interés legal en nuestro país ha oscilado en la última

década entre el 3,75 y el 5,50%, manteniéndose en el 4% entre los años 2010

y 2014, mientras el tipo de interés de demora tributario en el mismo período

se ha movido entre el 4,75% y el 7%, permaneciendo invariable en el 5%

desde 2010 hasta 2014.

Por otra parte, el tipo del interés de demora para las operaciones

comerciales entre 2006 y 2014 ha fluctuado entre el 7,75% (primeros meses

de 2013) y el 11,20% (primer semestre de 2008), siendo del 11% en el

primer semestre de 2011.

En otros ámbitos de contratación podemos encontrar, a título de ejemplo,

los siguientes tipos de aplicación:

- en materia hipotecaria, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, reformó el

art. 114 de la Ley Hipotecaria y fijó el límite del tipo de interés de demora en

el caso de préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual

cuando la garantía hipotecaria recaiga sobre la propia vivienda, a tres veces

el interés legal, esto es, actualmente el 12%;

- el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de Contratos de Crédito al

Consumo, fija un tope superior en 2,5 veces el interés legal para este tipo de

operaciones;

- el art. 7 de la Ley 3/2004, de lucha contra la morosidad en las

operaciones mercantiles, suma al tipo de interés aplicado por el Banco

Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación,

efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate

(actualmente, 0,250%), un diferencial de 8 puntos (hasta 2013 era de 7

puntos);

- en materia de contrato de seguro, el art. 20.4 de la Ley 50/1980,

de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, sanciona el retraso injustificado de

las compañías aseguradoras en el pago de las indemnizaciones a los

perjudicados por siniestros cubiertos por los contratos de seguro que aquellas

tengan suscritos, con el pago de un interés anual igual al del interés legal

vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50%, si bien,

transcurridos dos años desde la producción del siniestro sin que la

indemnización haya sido satisfecha, el Juez no podrá imponer a la

aseguradora un interés anual inferior al 20%.

- el art. 576 de la Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuiciamiento

Civil, establece que, desde que fuere dictada en primera instancia, toda

41

sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida

determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al

del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda

por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.

A la luz de estos datos, comparando el tipo de demora pactado en

relación con los aplicables en los distintos sectores, así con el interés legal e

interés remuneratorio estipulado, y teniendo en cuenta la finalidad o destino

del préstamo, la existencia de otras garantías, como puede ser la propia

hipoteca (que no solo comporta un privilegio especial en caso de ejecución

singular o colectiva, sino que atribuye al acreedor un procedimiento

específico de ejecución para reclamar el principal, intereses, gastos y costas

en las condiciones señaladas en la propia escritura, procedimiento que

entraña una cognición y unos medios de alegación y prueba limitados con el

objetivo de agilizar al máximo la tramitación y facilitar el pronto cobro de la

cantidad reclamada), el tipo para la subasta en caso de ejecución…, habrá

que valorar la adecuación y proporcionalidad del tipo de interés de demora

pactado en orden a obtener la meta que legitima el pacto y que no es otra

que estimular el correcto cumplimiento de la obligación de la otra parte

contratante.

D. LA COMPARENCENCIA DEL ART. 695.2 LEC.

El art. 695.2 LEC dispone que, formulada la oposición por el deudor ejecutado, el

secretario suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el

tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar 15 días

desde la citación, comparecencia en la que el tribunal oirá a las partes, admitirá los

documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente

dentro del segundo día.

En relación con la aplicación de esta norma se presentan dos interrogantes: primero,

si la convocatoria o vista es obligatoria o facultativa, y, segundo, si pueden solicitarse y

practicarse medios de prueba distintos de la simple aportación de documentos.

La primera cuestión deriva de que, a pesar de la contundencia del precepto

(“convocará” y no “podrá convocar”, como se dice en el art. 560 párrafo 2º LEC), es

posible que la controversia pueda resolverse con los documentos aportados. Sin

embargo, la disposición no deja margen a una actuación discrecional, sino que ordena

que se convoque la vista, lo cual, por otra parte, es coherente con el hecho de que es en

dicho acto donde el ejecutante podrá alegar lo que considere oportuno en defensa de su

pretensión al no preverse un trámite de impugnación de la oposición, a lo que se une la

posibilidad de aportar documentos que pudieran desvirtuar los incorporados por el

ejecutado hasta el mismo momento de la vista.

En segundo término, si bien el art. 695.2 no contempla otra actuación en la vista que

la de oír a las partes y admitir los documentos que se presenten, hay que tener en cuenta

que tal limitación responde a la naturaleza de los motivos de oposición tradicionalmente

previstos en la ejecución hipotecaria y cuya demostración venía circunscrita a la

42

aportación de las certificaciones registrales, escrituras públicas, libreta y saldo resultante

del cierre de cuentas…, sin que se haya adecuado a la reforma operada por la Ley

1/2013, por lo que, en la medida que la acreditación del carácter abusivo de una cláusula

contractual requiera la práctica de otros medios de prueba (v.gr. pericial contable,

testifical sobre la información facilitada al consumidor…), ha de admitirse la solicitud y

práctica de prueba, bien en el plazo que medie hasta la vista, bien en el propio acto de la

vista.

E. RESOLUCIÓN DEL INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN.

De conformidad con el art. 695.3 LEC podemos distinguir los siguientes supuestos

en función del contenido de la resolución:

- Si estima la oposición basada en las causas 1ª (extinción de la garantía o de la

obligación garantizada) y 3ª (la sujeción de los bienes a un gravamen inscrito

con anterioridad), se mandará sobreseer la ejecución.

- Si estima la oposición fundada en la causa 2ª (error en la determinación de la

cantidad exigible), fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

- Si estima la causa 4ª (el carácter abusivo de una cláusula contractual), dependerá

de si se trata de una cláusula que fundamente la ejecución (vencimiento

anticipado, pacto de liquidez, garantías desproporcionadas…), en cuyo caso se

acordará el sobreseimiento de la ejecución, o si se trata de otra cláusula que

determine la cantidad exigible, lo que dará lugar a que continúe la ejecución con

la inaplicación de la cláusula abusiva.

Aun cuando el art. 695.3 nada dice al respecto, podemos añadir otros tres supuestos:

- Si se desestiman todos los motivos de oposición, se mandará seguir adelante la

misma por la cantidad por la que se hubiese despachado.

- Si se estima algún defecto procesal insubsanable o que no haya sido subsanado

en el trámite concedido al efecto, se sobreseerá la ejecución.

- Si se aprecia la nulidad del despacho de ejecución por carecer el título de fuerza

ejecutiva, se sobreseerá igualmente la ejecución.

Centrándonos en el motivo de oposición fundado en la existencia de cláusulas

abusivas en el título que se pretende ejecutar, la aparente sencillez de la fórmula

empleada en el art. 695.3 LEC exige hacer unas precisiones en función del concreto

motivo o cláusula de que se trate:

a. Incumplimiento de los requisitos previstos en los arts. 573 y 574, por remisión

del art. 681.1 LEC.

La falta de aportación de los cálculos o de los documentos en los que se recojan

las operaciones realizadas, en los casos tanto de préstamos a interés variable como

de préstamos a interés fijo (siempre, en este último supuesto, que la cantidad a

43

devolver no se exprese en los términos del art. 572.124

), determinará, a falta de

subsanación en tiempo y forma, el sobreseimiento de la ejecución.

b. Carecer el ejecutante del carácter con que demanda.

La falta de subsanación del defecto o, en su caso, de la cumplida acreditación de

la cesión del crédito, comportará igualmente el sobreseimiento de la ejecución.

c. Nulidad del despacho de ejecución por carecer el título de fuerza ejecutiva.

La apreciación de que el título no tiene fuerza ejecutiva por defectos internos o

externos (v.gr. en caso de reenvío a otras escrituras o pólizas), determina el

sobreseimiento de la ejecución.

d. Cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución.

Si se constatare el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado,

de la que contiene el denominado pacto de liquidez, de la que establece la garantía

añadida que se pretende ejecutar (v.gr. hipoteca sobre finca del fiador) o

cualesquiera otras que constituyen el fundamento de la ejecución, la solución pasa

por el sobreseimiento.

e. Cláusulas que inciden en la cuantificación de la cantidad exigible.

El carácter abusivo de las cláusulas cuya aplicación determine la cantidad

exigible, tales como las que ajustan las paridades de las divisas en que se hubiera

contratado la devolución del préstamo, las que fijan los intereses remuneratorios, las

fórmulas de cuantificación o los límites de variación de los mismos, las que

establecen los intereses de demora, las que recogen comisiones o gastos de cargo del

prestatario…, obliga al juez a analizar las consecuencias económicas que se derivan

de la inaplicación de la cláusula o cláusulas, a fin de despachar la ejecución por la

suma legalmente correcta, salvo que no tuviera a su disposición los medios

necesarios para liquidar en el propio auto la cantidad por la que procede seguir

adelante la ejecución, en cuyo caso, aunque el art. 695.3 no lo prevé, es obvio que

podrá ordenar que continúe la ejecución, fijando de forma clara y precisa las bases

para su liquidación.

Con respecto a estas cláusulas y, en especial, las de intereses remuneratorios y

de demora, se plantea si puede el juez integrar el contrato sustituyendo el interés

escriturado por el que determine prudentemente el juez, sea por remisión a otro tipo

utilizado en el mismo u otros sectores, sea por decisión discrecional en atención a

las circunstancias del caso.

En este sentido, se ha discutido la aplicación del art. 114.3 de la Ley

Hipotecaria, tras la reforma de la Ley 1/2013, como mecanismo sustitutivo de las

cláusulas de intereses de demora en los préstamos hipotecarios que se anulan por

abusivas.

24

Véase la sentencia del TS de 12 de septiembre de 2014.

44

Como es sabido, la naturaleza y la importancia del interés público en el que

descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores -los cuales se

encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, ha

llevado al legislador comunitario a incluir a en el art. 7.1 de la Directiva 93/13, en

relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de los Estados

miembros de prever medios adecuados y eficaces “para que cese el uso de cláusulas

abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores”.

Según ha señalado reiteradamente el TJUE, si el juez nacional tuviera la facultad

de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos,

dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo

previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad

contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el

hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a

los consumidores, ya que los profesionales seguirían estando tentados de utilizar

esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las

mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que

fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales.

Y lo mismo cabe decir si la modulación de la cláusula deviniera de la decisión

del acreedor, al contestar a la oposición formulada por el ejecutado, de modificar el

contenido de las cláusulas abusivas que figuran en los contratos celebrados con un

consumidor para privar de efectos a la oposición formulada por este último. No hay

duda de que dicha facultad podría contribuir a reducir o excluir el efecto disuasorio

que para los profesionales supone que tales cláusulas abusivas no se apliquen, al

saber que, aun cuando el consumidor llegara a personarse y oponerse formalmente,

siempre podría reconducir el contenido de las mismas en lo que fuera necesario,

garantizándose de este modo el interés de dichos profesionales.

Sin embargo, también ha destacado el TJUE que de ello no se sigue que el art.

6.1 de la Directiva 93/13 se oponga a que en una situación determinada el juez

nacional, aplicando los principios del Derecho contractual, suprima la cláusula

abusiva y la sustituya por una disposición supletoria del Derecho nacional, puesto

que la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición de esa clase, que se

presume no contiene cláusulas abusivas, según expresa el decimotercer

considerando de la Directiva 93/13, está plenamente justificada por la finalidad de la

citada Directiva, ya que consigue el resultado de que el contrato pueda subsistir pese

a la supresión de la cláusula en cuestión y siga siendo obligatorio para las partes en

los mismos términos.

En esta línea, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, Arpad Kasler Otp

Jlezálogbank, recuerda que “la sustitución de una cláusula abusiva por una

disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la

Directiva 93/13, ya que según constante jurisprudencia esa disposición pretende

reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y

obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad

entre éstas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas”

(apartado 82).

45

Y la misma sentencia continúa diciendo: “En cambio, si en una situación como

la del asunto principal no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una

disposición supletoria y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el

consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales

[como por ejemplo la pérdida del derecho al plazo y la obligación de devolución

del capital prestado], de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación

del contrato podría frustrarse” (apartado 83).

La cuestión no es en absoluto pacífica, aunque la reciente sentencia del TJUE de

21 de enero de 2015 (y con mayor claridad las conclusiones del Abogado General),

apunta a que la consecuencia de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula

cuya nulidad no comporte la del contrato, es pura y simplemente su inaplicación, sin

que sea dable integrarla o sustituirla ni siquiera por una disposición legal de forma

supletoria, a menos que, como se ha dicho, la nulidad determine la del contrato base,

por lo que, no siendo éste el caso de la cláusula que fija intereses de demora, la

comprobación de que es abusiva debe conducir a su supresión, sin posibilidad

alguna de estimar aplicables disposiciones tales como el art. 114 LH o el art. 1108

CC25

.

En cualquier caso, la práctica diaria de los Tribunales ya venía descartando la

aplicación del art. 114 LH frente al art. 1108 CC, no solo porque el primero es más

beneficioso para el profesional que introdujo la cláusula abusiva, sino porque

entonces se estaría haciendo de peor condición al prestatario que obtiene el préstamo

para la adquisición de la vivienda habitual que hipoteca en garantía de su

25

En este sentido, señala el Abogado General en sus conclusiones de 16 de octubre de 2014:

“43. En cualquier caso, si, a efectos argumentativos, un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor fija un tipo de intereses de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero pero, en atención a circunstancias concretas, puede calificarse de abusivo con arreglo a la Directiva 93/13, no cabe duda de que el artículo 6 de esa Directiva impide la sustitución de ese tipo contractual de intereses de demora abusivo por un tipo de intereses inferior y, en consecuencia, supuestamente menos lesivo, establecido por el Derecho nacional. En este sentido, nada sugiere que un órgano jurisdiccional español tenga vedado eliminar por completo una cláusula abusiva con arreglo al artículo 561, apartado 1, 3ª, de la LEC. Una limitación de esta facultad requeriría, al menos, dar prevalencia al tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, en relación con el período transitorio, a la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 sobre el artículo 561, apartado 1, 3ª, de la LEC. No obstante, ningún elemento de las resoluciones de remisión sugiere que el Derecho español deba interpretarse de ese modo. Por el contrario, el Gobierno español afirma que sólo cuando una cláusula contractual no se considere abusiva resulta de aplicación, como una medida adicional de protección de la vivienda habitual, el límite fijado en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, en relación con el período transitorio, en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013. Por supuesto, es el órgano jurisdiccional remitente quien deberá examinar esta tesis por ser el único competente para interpretar el Derecho nacional. 44. Dicho esto, al interpretar el Derecho nacional a la luz de la Directiva 93/13, el órgano jurisdiccional remitente debe tomar en consideración la totalidad de ese Derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por el Derecho nacional de tal modo que se alcance el resultado previsto por el artículo 6, apartado 1, de esa Directiva con el fin de que se garantice la efectiva protección de los derechos de los consumidores. En efecto, estimo que el modo en que el Gobierno español interpreta el Derecho español, dando prioridad a la no aplicación, en virtud de la Directiva, de una cláusula abusiva de intereses de demora sobre el simple recálculo del tipo de los intereses de demora, es la única interpretación que garantiza la compatibilidad de la Ley 1/2013 con los requisitos establecidos en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13. Además, el punto de vista expuesto por ese Gobierno también sugiere que tal interpretación es efectivamente posible con arreglo al Derecho español. (…) 46. (…) Habida cuenta de la redacción de las resoluciones de remisión, parece que el órgano jurisdiccional remitente se inclina por considerar que los tipos de los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios en cuestión son efectivamente abusivos. En el supuesto de que, tras una apreciación global, estime que tal es el caso, de mi respuesta a la primera cuestión, antes expuesta, se desprende que el órgano jurisdiccional remitente debe garantizar que los consumidores no se encuentren vinculados por esas cláusulas sin que sea posible moderar el propio tipo o sustituirlo por un tipo establecido por la legislación española. “

46

devolución, que al prestatario que destina el capital a otras finalidades distintas de la

obtención de un bien de primera necesidad y al que, lógicamente, no sería de

aplicación el precepto.

f. Pronunciamiento sobre las costas procesales.

El art. 695.3 LEC silencia cualquier referencia al pronunciamiento sobre las

costas, lo que puede interpretarse tanto en el sentido de que estimar de aplicación lo

dispuesto en el art. 561, por reenvío del art. 681, como en el de remitirnos a las

reglas generales del art. 394.

La única diferencia radicaría en la posición del ejecutante, ya que el art. 561.2

dispone la condena del ejecutante al pago de las costas en caso de que se estimara la

oposición a la ejecución (en el caso del ejecutado, el art. 561.1.1ª se remite al art.

394 cuando se trata de oposición por motivos de fondo). Justamente por esta razón,

y teniendo en cuenta las dudas de derecho y consiguiente inseguridad jurídica que

está provocando el tratamiento de las cuestiones analizadas, considero más

razonable aplicar los principios generales contenidos en el art. 394 LEC que

permiten apreciar la seriedad de la pretensión de ejecución.

F. RECURSO CONTRA LA RESOLUCION QUE DECIDE LA OPOSICIÓN

A LA EJECUCIÓN.

La sentencia del TJUE de 17 de julio 2014 declaró en relación con el sistema de

recursos previsto en el art. 695.4 LEC que el art. 7.1 de la Directiva 93/13 “se opone

a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio

principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser

suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su

resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el

perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de

deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la

que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor

ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que

acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula

abusiva”.

A raíz de esta sentencia, el RD Ley 11/2004, de 5 de septiembre, de medidas

urgentes en materia concursal, dio nueva redacción al apartado 4 del art. 695,

añadiendo el supuesto de desestimación de la oposición por existencia de cláusulas

abusivas: “Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la

inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la

causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de

apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere

este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se

circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten”.

La modificación ha venido a reconocer el derecho del deudor ejecutado a

interponer recurso de apelación contra el auto que rechace el carácter abusivo de una

47

cláusula contractual que constituya fundamento de la ejecución o determine la

cantidad exigible. Por tanto, el acreedor podrá recurrir en todo caso y el deudor

únicamente cuando se desestime la oposición que hubiere formulado con base en el

art. 695.1.4ª.

No obstante, el precepto deja en el aire varias cuestiones de interés:

a. Legitimación para recurrir.

Obviamente, están legitimados para recurrir el ejecutante, en los casos de

sobreseimiento de la ejecución o de inaplicación de alguna cláusula por abusiva,

y el ejecutado, cuando se desestime la invocación que hubiera hecho sobre el

carácter abusivo de una cláusula.

Ahora bien, tratándose de bienes hipotecados, puede ocurrir que pertenezcan

a terceros o a la sociedad de gananciales formada por el prestatario y un

tercero/a, siempre que en uno y otro caso hubieran concurrido y consentido el

gravamen (si no fuera así no debería haber tenido acceso al Registro).

En ambos supuestos, aunque hasta ese momento no hubiesen sido parte en el

procedimiento, dichas personas están legitimadas para recurrir en apelación,

reiterando el carácter abusivo de la cláusula de que se trate, al amparo de los

arts. 538.3 y 541, que les conceden los mismos medios de defensa que la ley, y

por ende el art. 695.4, concede al ejecutado.

En todo caso, será necesario que el ejecutado se hubiere opuesto a la

ejecución, toda vez que, si bien en el procedimiento declarativo puede el

demandado que no hubiera contestado en tiempo y forma, comparecer e

impugnar la resolución, en la medida en que el art. 695.4 exige que se haya

desestimado la oposición fundada en un motivo concreto, el tenor literal de la

norma parece excluir tal posibilidad de recurso si el ejecutado no compareció o,

si lo hizo, no se opuso por este motivo.

Empero, podemos encontrarnos nuevamente en un supuesto similar al

contemplado en la sentencia del TUJE de 17 de julio de 2014, máxime si

tenemos en cuenta el breve plazo que existe para personarse y contestar a la

oposición, en relación con los costes que entraña el ejercicio del derecho de

defensa y el deficiente conocimiento del ejecutado sobre sus derechos y que

podrían impedirle hacer uso de los mismos en aquel plazo, quedando de este

modo definitivamente privado de ellos.

b. Proposición de prueba en segunda instancia.

La proposición y práctica de la prueba en segunda instancia en los

procedimientos de ejecución hipotecaria está sujeta a las normas generales

previstas en el art. 460 LEC, de forma que con el escrito de interposición del

recurso de apelación podrá aportarse la documentación a la que alude el art.

460.1 y se podrá pedir la práctica de las pruebas que se encuentren en alguno de

los supuestos que se expresan en el propio precepto.

48

c. Actuación de oficio del tribunal de apelación.

La jurisprudencia del TUJE es constante al declarar que el juez nacional

debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida

en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el

desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, insistiendo desde

la conocida como sentencia Pannon GSM en que el papel que el Derecho de la

Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a

la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de

una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar

de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de

Derecho necesarios para ello.

La conclusión que se deriva de esta doctrina es que el deber de actuación de

oficio no precluye en la primera instancia, sino que se extiende a lo largo del

procedimiento, incluida la eventual fase de casación.

Podría cuestionarse si, dado que el mismo Tribunal también ha recordado a

respecto que, según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial

efectiva no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente

con garantizar el acceso a un único tribunal y que, por consiguiente, el hecho de

que, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, el consumidor,

en su condición de deudor ejecutado, tan sólo disponga de una única instancia

judicial para hacer valer los derechos que le confiere la Directiva 93/13 no

resulta en sí mismo contrario al Derecho de la Unión26

, tal afirmación releva al

juez que conozca el asunto en apelación de analizar a iniciativa propia el

eventual carácter abusivo de una cláusula.

La respuesta es negativa. El que la ausencia de una segunda instancia no sea

contraria a la Directiva en nada afecta a la obligación de intervención de oficio

del juez, es decir, el legislador es libre para prever o no una segunda instancia,

pero, si decide hacerlo, la consecución del objetivo pretendido por la Directiva

impone al juez el deber de control motu proprio.

d. Pronunciamiento sobre las costas procesales.

En la resolución por la que se decida el recurso de apelación se contendrá el

pronunciamiento correspondiente sobre las costas devengadas por la

impugnación que, a falta de norma expresa, se regularán por lo previsto en el art.

398 LEC.

e. La continuación de la ejecución.

El art. 695.2 LEC ordena que, formulada la oposición, el secretario judicial

suspenderá la ejecución, sin que en los apartados siguientes se contenga ninguna

previsión sobre la reanudación de la ejecución en caso de desestimación de la

oposición y mientras se tramita el hipotético recurso de apelación, al contrario de

lo que sucede en el procedimiento de ejecución ordinaria, con relación al cual el

26

Véanse la sentencia Samba Diouf, C-69/10, EU:C:2011:524, apartado 69, y la sentencia BBVA, apartado 36.

49

art. 561.3 indica expresamente que el recurso de apelación contra el auto que

resuelva la oposición no suspenderá el curso de la ejecución si la resolución

recurrida fuera desestimatoria de la oposición.

Pudiera pensarse que estamos ante una laguna que hay que colmar mediante

la aplicación subsidiaria del art. 561.3 o, en su caso, del art. 567 (conforme al

cual, la interposición de recursos ordinarios no suspenderá, por sí misma, el

curso de las actuaciones ejecutivas, salvo que, pudiéndose producir daños de

difícil reparación, el deudor preste caución suficiente), mas lo cierto es que, a

falta de una disposición expresa que diga lo contrario, cabe entender que la

ejecución no se reanudará hasta la firmeza de la resolución que recaiga en

segunda instancia.

f. La Disposición Transitoria 4ª del RD Ley 11/2014.

A fin de dar respuesta a las consecuencias del art. 695.4, en su redacción

anterior, en los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, la Disposición

Transitoria 4ª del RD Ley 11/2014 abre un plazo preclusivo de un mes para que

el ejecutado pueda formular recurso de apelación basado en la existencia de las

causas de oposición previstas en el apartado 7.º del art. 557.1 y en el apartado 4.º

del art. 695.1, a contar desde el día siguiente a la entrada en vigor de dicha

norma (7 de septiembre de 2014), siempre que el procedimiento no haya

culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo

previsto en el art. 675 LEC.

La consecuencia es que, en todos aquellos supuestos en los que se haya

interpuesto el recurso, la ejecución deberá suspenderse mientras se sustancia la

apelación, se halle en el estado en que se halle, con suspensión del acto de la

subasta y, en su caso, de la fecha para la dación de posesión.

El problema puede aparecer cuando, habiendo culminado la ejecución con la

puesta en posesión, el adquirente resulta ser el propio ejecutante, toda vez que en

este caso no estaríamos ante un tercero de buena fe, sino ante quien de alguna

manera pudo propiciar la cláusula abusiva.

En principio, la norma es clara al fijar un término final para la aplicación de

la disposición transitoria. Pero en la medida que bastaría con que se acudiese de

nuevo al TJUE para obtener una sentencia en los mismos o parecidos términos,

cabe pensar que, no afectando a terceros, quizá pudiera admitirse tal posibilidad.

G. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN FIRME. LA COSA JUZGADA.

Al revés de lo que sucede con la resolución que pone fin a la oposición a la

ejecución y a la que jurisprudencialmente se reconocido cierta eficacia de cosa juzgada

50

en relación a las cuestiones que han sido objeto de alegación y prueba27

, apuntando en la

misma línea el art. 564, que restringe la alegación en el proceso posterior a los hechos o

actos “distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución,

pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al

ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante”, el art. 695.4, en

redacción que se mantiene después de la reforma del RD Ley 11/2014, parece excluir

tales efectos a los autos que deciden la oposición, al fijar que “sus efectos se

circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten”.

Ahora bien, el lugar que ocupa la citada frase genera confusión puesto que se trata

del segundo inciso del art. 695.4, que reza: “Fuera de estos casos, los autos que decidan

la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus

efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten”, lo

que, puesto en relación con el párrafo primero, parece apuntar que los autos que

ordenen el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la

desestimación de la oposición por la causa prevista en el art. 695.1.4.º, producen efectos

de cosa juzgada y el resto no.

Sin embargo, en mi opinión, no hay ninguna razón de peso que impida aplicar la

doctrina jurisprudencial sobre la relación entre el procedimiento de ejecución y el

procedimiento declarativo posterior: primero, el deudor ejecutado debió alegar todos los

motivos de oposición invocables al oponerse a la ejecución, incluidos los relativos al

vencimiento y exigibilidad de la deuda que pudieran derivarse del propio título o de los

documentos que deben acompañarse al mismo, y, si, no lo hizo, ya no podrá alegarlos

en un proceso declarativo ulterior; segundo, si tales motivos fueron objeto de alegación

y prueba, la resolución que recaiga extiende sus efectos de cosa juzgada al

procedimiento ulterior.

H. LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y EL CONCURSO DE

ACREEDORES.

El art. 568 LEC, bajo el título “suspensión en caso de situaciones concursales”,

establece:

“1. No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al

tribunal que el demandado se halla en situación de concurso.

2. El Secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que

se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaración del concurso. El inicio de

la ejecución y la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija

27

Véanse las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2014 y 12 de diciembre de 2014 (ponente Sr. Salas Carceller), ya citadas, acerca del ámbito de oposición del ejecutado en el proceso de ejecución de títulos judiciales y efectos de cosa juzgada en un juicio declarativo posterior.

51

exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarán sujetos a cuanto

establece la Ley Concursal.

3. Si existieren varios demandados, y sólo alguno o algunos de ellos se encontraran

en el supuesto a que se refieren los dos apartados anteriores, la ejecución no se

suspenderá respecto de los demás.”

La Ley Concursal regula en los arts. 56 y 57 el inicio, paralización y reanudación de

ejecuciones de garantías reales. No obstante, la interpretación de los referidos preceptos

plantea algunas dudas sobre la competencia para conocer del procedimiento de

ejecución hipotecaria. A estos efectos podemos distinguir:

a. Si se trata de bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del

concursado o a una unidad productiva de su titularidad, no se podrá iniciar la

ejecución hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio

de este derecho o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se

hubiera producido la apertura de la liquidación, suspendiéndose las actuaciones

ya iniciadas desde que conste la declaración de concurso (art. 56 LC). En todo

caso, la competencia para determinar si un bien del concursado se encuentra

afecto o no, y, en el primer caso, para conocer de la ejecución, corresponde al

juez del concurso (art. 56.4).

b. Si no se trata de bienes afectos, el acreedor puede hacer valer su derecho e instar

o, si ya estuviera iniciada, proseguir la ejecución al margen del proceso

concursal, ante el juez de primera instancia competente conforme al art. 684

LEC.

Podría objetarse que el art. 8.3 LC que atribuye al juez del concurso la competencia

exclusiva y excluyente para conocer de “…Toda ejecución frente a los bienes y

derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la

hubiera ordenado…”.

Sin embargo, la jurisprudencia menor se ha inclinado por considerar que la

competencia del juez del concurso debe verse circunscrita a la ejecución hipotecaria

sobre bienes afectos, con el siguiente razonamiento (cfr. AA AP Barcelona, sec. 15ª, de

22 de septiembre de 2012 y AP Madrid, sec. 28ª, de 12 de marzo de 2012):

“…Resulta lógico que, a sensu contrario, cuando la garantía real está constituida

sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, y por ello

la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las

ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes

ejecuciones no sea necesariamente del Juez del concurso, sino de aquella instancia

judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. El art.

56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecución separada para las garantías

reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del

concurso, y que sólo en el caso en que dichos bienes están afectos a la actividad

profesional o empresarial del deudor, se prevén una serie de condicionantes, en

52

atención a esta circunstancia. Estos condicionantes son los relativos a la suspensión

temporal de la ejecución, para dar la posibilidad de evitar la ejecución de un bien que,

por estar afecto a la actividad del deudor, se estima necesario para su continuidad o

para transmitir mejor la empresa o una unidad productiva, lo que presupone en

cualquier caso el pago de los créditos garantizados con cargo a la masa(arts. 56 y

155.2 LC).

La previsión del art. 57.1 LC que atribuye al Juez del concurso la competencia para

conocer del inicio o la reanudación de ejecuciones de garantías reales que, por recaer

sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, han quedado

paralizadas temporalmente por la declaración de concurso, una vez concluido el plazo

legal de suspensión, sólo tiene sentido porque el artículo anterior supone el

reconocimiento del derecho de ejecución separada al margen del concurso de las

garantías reales sobre bienes no afectos, pues de otro modo, si en todo caso procediera

la acumulación al concurso, resultaría inútil la mención expresa del art. 57.1 LC al

inicio o reanudación de las ejecuciones suspendidas…”

En conclusión, la ejecución hipotecaria no se iniciará o, si hubiere comenzado, se

suspenderá por el Juzgado de Primera Instancia, mientras no se pronuncie el Juzgado de

lo Mercantil que tramite el concurso sobre la calidad del bien hipotecado y su afección a

la actividad del concursado, tras lo cual, si se rechazara dicha condición, podrá incoarse

o reanudarse el procedimiento, mientras que, en otro caso, se estará a lo dispuesto en los

arts. 56 y 57 LC.

I. EL PROBLEMA DE LA VARIACIÓN DEL PRECIO DEL BIEN ENTRE

LA FECHA DE TASACIÓN Y LA SUBASTA.

El período de tiempo transcurrido entre el momento en que se realizó la tasación del

bien y aquel en que se convoca la subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria

puede provocar diferencias sustanciales, sobre todo en épocas de bonanza económica,

de manera que el inmueble termine siendo subastado por un tipo muy inferior al 75%

del valor que realmente tiene en el mercado.

Es verdad que, en teoría, la posibilidad de libre concurrencia ayudaría a que el

precio de remate fuera más ajustado a la realidad. Pero en la práctica la falta de

transparencia impide que ello ocurra.

En los arts. 681 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se contiene ninguna

previsión para salir al paso de la disfunción apuntada y de la que se hizo eco la cuestión

prejudicial que motivó la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, Caso Barclays

Bank.

No obstante, entiendo que no debería haber ningún obstáculo para que el juez, de

oficio o a instancia del deudor ejecutado, recabara la aportación a los autos una nueva

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tasación ajustada al precio real en el momento de la subasta, corrigiendo así las posibles

oscilaciones del mercado, de manera que el mínimo del 75% previsto en el art. 682 LEC

se calcularía sobre esta nueva tasación. La misma razón de ser de la reforma introducida

por la Ley 1/2013 justifica la interpretación propuesta y que evitaría la adjudicación del

bien al ejecutante o a un tercero por un valor muy inferior al verdadero, en perjuicio del

consumidor.

IV. DIAGNÓSTICO Y PROPUESTAS DE MEJORA.

La experiencia obtenida en apenas año y medio ha puesto de relieve, primero, el

objetivo de reforzar la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas, en

principio propio de las normas sustantivas, está provocando una interpretación cada vez

más flexible de las normas procesales que garantice la efectividad de aquella protección;

segundo, esa presión afecta singularmente a aquellos procedimientos que, pensados para

proporcionar una respuesta inmediata a determinadas situaciones, se caracterizaban por

una cognición limitada, con restricción de medios de alegación y prueba, como es el

procedimiento de ejecución hipotecaria; tercero, la “flexibilización” de las normas

procesales desnaturaliza los procesos sumarios al asimilarlos, en pro de la tutela del

consumidor, al proceso declarativo, con plenitud de posibilidad de alegación y prueba;

cuarto, esa desnaturalización priva al acreedor, a medio y largo plazo, de las ventajas

que supone disponer de un título privilegiado y, por tanto, al respaldo que la existencia

del derecho real ofrece como garantía de la devolución del préstamo, lo que puede

incidir negativamente en la concesión de crédito; quinto, dada la actual situación

económica, no es previsible que en un futuro inmediato cambie la perspectiva ni el

tratamiento de esta materia; y, sexto, las sucesivas reformas legales no han servido para

dar solución al problema.

En estas condiciones, más allá de respuestas meramente coyunturales, una posible

solución pasaría dos actuar en varios frentes;

1º Hay que profundizar en los conceptos de profesional/empresario y consumidor,

aclarando el problema de los contratos mixtos (v.gr. adquisición de bienes

potencialmente utilizables para uso personal o profesional).

2º Es necesario distinguir entre profesionales y consumidores, y, dentro de este

último grupo, en función de la finalidad del préstamo:

- Si se trata de consumidores, sería indispensable una intervención directa sobre

las escrituras y las cláusulas, mediante una acusada reducción del número de

estipulaciones y una redacción estándar, que garantizara la comprensibilidad y

limitara el margen de actuación de las entidades de crédito al dígito de intereses

remuneratorios o de demora. Incluso, en el caso de préstamos destinados a

bienes de primera necesidad (primera vivienda o vivienda habitual), sería

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deseable un control previo de la autoridad económica competente sobre el

equilibrio de las obligaciones contraídas.

- En el caso de profesionales o consumidores, bastaría con asegurar la

comprensibilidad real de las consecuencias que se derivan del contrato

incrementando el deber de información precontractual y el control del mismo.

3º La actuación preventiva de la autoridad económica y de los Notarios y

Registradores es fundamental, por lo que han de ampliarse sus facultades en orden al

control de las cláusulas, con posibilidad de elevar consultas a la DGRRNN.

4º Las autoridades económicas deberían poner a disposición del público los estudios

y análisis periódicamente realizados por las agencias especializadas sobre la probable

evolución de los mercados.

5º Si no se quiere vaciar de contenido el derecho real de hipoteca ha de garantizarse

la existencia de un procedimiento expeditivo que, sin cercenar los derechos del deudor,

garantice una resolución rápida o relativamente rápida, lo que debería hacer pensar en

mayor dotación y creación de juzgados especializados.

6º En particular, con relación a los préstamos con garantía hipotecaria, sería

conveniente revisar el régimen de devolución, basado en el conocido como “sistema

francés” de intereses, que da lugar a que en las primeras anualidades se amortice

únicamente, o al menos en gran medida, intereses y no capital, con las consecuencias

inherentes en caso de falta de pago; acotar las cláusulas en las que con mayor frecuencia

se detectan abusos de forma que fueran objeto de especial atención; controlar la debida

correlación entre el préstamo y la garantía; fomentar la dación en pago…