Las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado

de los niños y las niñasSu aplicación en Colombia y en los escenarios legales y políticos que contribuyen a su mayor

observancia

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Mario Gómez JiménezAbogado, Maestría en Gobierno y Políticas Públicas

Las Directrices sobre las modalidades alternativas decuidado de los niños [y las niñas], su aplicación enColombia y los escenarios legales y políticos quecontribuyen a su mayor observancia

Mario Gómez JiménezNoviembre de 2016

1) La visualización de los escenarios de observancia de las

Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de

los niños y las niñas, los ajustes y recomendaciones para el

cumplimiento de tal propósito en el Sistema Nacional de

Bienestar Familiar, en general, y en el ICBF, en particular.

Las Directrices sobre las modalidades alternativas decuidado de los niños [y las niñas] son congruentes condiversas disposiciones normativas vigentes. Suobservancia no es solo recomendable frente a lapretensión de garantizar el derecho a un desarrolloarmónico e integral de los niños y niñas, sino esencial.

En suma, esta conclusión se basa en:

La Corte Constitucional ha señalado:

“De conformidad con el artículo 93 constitucional, los tratados internacionales dederechos humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad bien sea esta figuraentendida en sentido estricto o en sentido lato. La jurisprudencia de las instanciasinternacionales constituye una pauta relevante para la interpretación de losenunciados normativos contenidos en instrumentos internacionales que hacen partedel bloque de constitucionalidad, cosa diferente a atribuirle a dicha jurisprudenciadirectamente el carácter de bloque de constitucionalidad. Adicionalmente, la Corte hasido enfática en referirse a la jurisprudencia proveniente de instancias internacionales,alusión que atañe exclusivamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos,única instancia judicial del Sistema Interamericano. Por lo tanto, con menor razónpodría atribuírsele el carácter de bloque de constitucionalidad a las recomendacionesy observaciones formuladas por otros organismos internacionales que no tienenatribuciones judiciales, lo que no excluye que las recomendaciones y observacionesformuladas por organismos de esta naturaleza puedan ser tenidas en cuenta parainterpretar los derechos fundamentales contenidos en la Carta de 1991, y que surelevancia varíe según sea su naturaleza y función a la luz del tratado internacionalcorrespondiente”

Corte Constitucional. Sentencia C-355 de 2006.

También ha dicho:

“Además de los tratados, pactos y convenciones existen losinstrumentos internacionales de derechos humanos que hacen partedel así denominado por la doctrina anglosajona soft law. Se trata dedeclaraciones o principios elaborados por expertos, relatores ocuerpos especializados que tienen un valor importante en la medidaen que constituyen un desarrollo doctrinal sobre el alcance dedeterminados tratados de derechos humanos, sin embargo, no tienenun carácter vinculante, a diferencia de los tratados, por lo tanto, no escorrecto afirmar que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Seutiliza este término para distinguirlo del hard law, el cualcorrespondería a las fuentes principales del derecho internacionalpúblico, a saber: los tratados internacionales, la costumbreinternacional y los principios generales de derecho internacional.”

Corte Constitucional, Sentencia C-257 de 2008

Sin embargo:

a) Las concepciones y las premisas en que se fundan las

Directrices, así como su literalidad, constituyen un desarrollo

de lo previsto en la Constitución Política, la Convención sobre

los Derechos del Niño y el Pacto de San José o Convención

Americana de Derechos Humanos. Así mismo, existe plena

consonancia entre dichas Directrices y la Ley 1098 de 2006,

Código de la Infancia y la Adolescencia, y entre lo que

establecen esas pautas y lo dispuesto en las Leyes 1361 de

2009 y 1404 de 2010, según lo afirmado.

Aunque en sentido estricto no derivan de un tratado

internacional ni de una ley específica es clara la

correspondencia entre estas pautas y las normas citadas.

Artículo 44 de la Constitución Política de Colombia:

“Articulo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridadfísica, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombrey nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidadoy amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de suopinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física omoral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica ytrabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados enla Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados porColombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y protegeral niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejerciciopleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridadcompetente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”

La Ley 57 de 1887, en su articulo 27, sobre la interpretación gramatical, haestablecido que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenorliteral a pretexto de consultar su espíritu.

El significado de las expresiones consagradas en el texto constitucional sobre elderecho al cuidado, al amor y al desarrollo armónico e integral, deben entenderse einterpretarse conforme al sentido cabal de las palabras y en armonía con laConvención de los Derechos del Niño. Complementariamente, para consultar elalcance de estas nociones debe apelarse a las definiciones y desarrollos que sobre lasmismas han tenido lugar en las ciencias sociales.

Esa es la ruta hermenéutica que tiene cabida desde la vigencia de la Ley 57 de 1887,norma que dispone que los vocablos deben interpretarse “en su sentido natural yobvio, según el uso general de las mismas palabras”, pues aunque el constituyente yel legislador las han mencionado en la Constitución Política y en la Ley 1098 de 2006,Código de la Infancia y la Adolescencia, no las han “definido expresamente”, ni handado a “éstas [un] significado legal” distinto.

En otras palabras, se consagran el cuidado, el amor y el desarrolloarmónico e integral como derechos, pero no se define normativamente elalcance de estas nociones. Esto conlleva al empleo de una hermenéuticaespecífica, toda vez que mientras la palabra amor puede tenermultiplicidad de explicaciones, que pretenden, así no sea tan sencillo,responder al alcance natural y obvio de la expresión, desentrañar elalcance de acepciones como cuidado y desarrollo infantil puede no ser tancomplejo si se observa la regla de interpretación prevista en el artículo 29de la comentada Ley 57, precepto que afirma que “las palabras técnicasde toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los queprofesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente quese han formado en sentido diverso.”

En consecuencia, el cuidado de un niño o una niña o su desarrollo debenser entendidos en los planos que abordan las ciencias sociales, disciplinascientíficas en estas materias, que es lo que, precisamente, hacen lasDirectrices a las que nos hemos referido.

Dicho de otro modo, debe entenderse que cuando el artículo 1º de la Ley1098 de 2006 afirma que la finalidad del Código de la Infancia y laAdolescencia es “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentessu pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de lafamilia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor ycomprensión”, está adhiriendo a unas concepciones y consideraciones deorden sicológico y sociológico en las que tiene cabida dicho desarrollo,como las que hemos expuesto, y proscribiendo aquellas en donde talposibilidad no tiene sustento.

El mismo Código define en su artículo 29 el derecho al desarrollo integralen el primer ciclo de vida. Señala que “la primera infancia es la etapa delciclo vital en la que se establecen las bases para el desarrollo cognitivo,emocional y social del ser humano.”.

Ese mismo ordenamiento enuncia las bases, el contexto y lascircunstancias en que el afecto, el cuidado y el desarrollo a quehacemos referencia se forjan en mejor medida, pues establece que “losniños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en elseno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella.” Reiteraque “sólo podrán ser separados de la familia cuando ésta no garanticelas condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos”.Agrega que “en ningún caso la condición económica de la familia podrádar lugar a la separación” y señala que “la responsabilidad parental esun complemento de la patria potestad” que se traduce en “la obligacióninherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de losniños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación”, loque incluye “la responsabilidad compartida y solidaria del padre y lamadre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedanlograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”.

A su vez, a partir del artículo 53 y subsiguientes, la mismanorma establece como medidas de restablecimiento de losderechos vulnerados a los niños y las niñas su ubicación en sumedio familiar “con sus padres, o parientes de acuerdo con loestablecido en el artículo 61 del Código Civil, cuando éstosofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de susderechos”. También prevé su ubicación “inmediata yprovisional” , como “medida transitoria”, cuya “duración nopodrá exceder de ocho (8) días hábiles”, “con familias queforman parte de la red de hogares de paso”, “cuando noaparezcan los padres, parientes o las personas responsablesde su cuidado y atención”.

b) La jurisprudencia constitucional es ampliamente coincidente

con las mismas premisas y desarrollos conceptuales planteados en

las Directrices y las normas citadas. La jurisprudencia, que es un

criterio auxiliar de la actividad judicial en Colombia (Constitución

Política de Colombia. Artículo 230), conforma en esta materia un

corpus vital edificado a partir de los mismos contenidos

científicos, sociales y axiológicos en que se fundan las

Directrices.

“Como bien lo ha sostenido la Corte, la fuerza normativa de la doctrinadictada por la Corte Suprema, el Consejo de Estado, el Consejo Superior dela Judicatura -sala disciplinaria- y a Corte Constitucional, como órganos decierre de sus jurisdicciones, proviene fundamentalmente: (i) de laobligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindarigualdad de trato en cuanto autoridades que son; (ii) de la potestadotorgada constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos decierre en sus respectivas jurisdicciones y el cometido de unificaciónjurisprudencial en el ámbito correspondiente de actuación; (iii) delprincipio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conductade las autoridades del Estado; (iv) de la necesidad de seguridad jurídicadel ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida comola predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución deconflictos, derivada del principio de igualdad ante la ley como de laconfianza legítima en la autoridad judicial”

Corte Constitucional. Sentencia C-621 de 2015

Las afirmaciones de la Corte Constitucional a favor de las premisas en quese fundan las Directrices han tenido lugar en sentencias de exequibilidad yde tutela:

“(…) el concepto de familia no incluye tan solo la comunidad naturalcompuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplíaincorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de laconsanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, ocuando, por diversos problemas, entre otros los relativos a la destruccióninterna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente loseconómicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por unoque cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similarintensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor ycomprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases desu desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”.

Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011

“En el derecho comparado se ha entendido el derecho al amor de

los niños y las niñas, como un imperativo y no se ha detenido a

explicar su fundamento. El amor hacia los niños es necesario para

su adecuado desarrollo físico, mental, social y psicológico, que

les permitirá desarrollar las competencias y actitudes para ejercer

su derecho a la vida en condiciones dignas. (…) brindarles

protección y amor es un asunto que compete a la sociedad en

general y no sólo a sus padres o a su familia, aunque esta última

es la primera llamada a satisfacer ese derecho.”

Corte Constitucional. Sentencia T-129 de 2015.

“Esta Sala insiste en la posición que de tiempo atrás ha

sostenido esta Corte en el sentido de que los vínculos

familiares y con ellos el cariño y el amor, son el componente

primigenio indispensable que garantiza el desarrollo

armónico e integral de los niños y niñas, así como la evolución

del libre desarrollo de su personalidad y en general, incide

directamente en el ejercicio pleno de sus derechos.”

Corte Constitucional. Sentencia T-012 de 2012.

“Ha sostenido la Corte que un niño o una niña sin familia, se ven privados decrecer en un ambiente de cariño, afecto, solidaridad, alimentación equilibradaque propicia la educación, la recreación y la cultura. Por ello, sus padres omiembros de familia que ocupen ese lugar –abuelos, parientes, padres decrianza-, son titulares de obligaciones muy importantes en relación con elmantenimiento de los vínculos familiares y deben poner especial atenciónencaminada a que la niñez crezca en un escenario apropiado para el ejerciciode sus derechos y que puedan contar con los cuidados y la atenciónrequerida. Desde esa óptica, la intervención estatal en el núcleo familiar, estáautorizado de manera marginal y subsidiaria y únicamente si se presentanrazones suficientes que así lo ameriten (Sentencias T-752 de 1998 y T-887de 2009). Es decir, solamente en aquellos casos en que ni la familia ni lasociedad puedan cumplir con la debida protección de los derechos de losniños y niñas, le corresponde al Estado hacerlo.”

Corte Constitucional. Sentencia T-012 de 2012.

c) Tomando en consideración que las Directrices en mención se han

venido observando por un grueso número de Estados, podrían

entenderse como expresión de una costumbre internacional al

amparo de lo previsto en el artículo 38 del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia, norma aprobada en nuestro medio por la

Ley 38 de 1930.

En efecto, este artículo define la costumbre como "la práctica

seguida por los sujetos internacionales que es generalmente aceptada

por éstos como Derecho"

d) El lineamiento técnico del modelo para la atención de los niños,

las niñas y adolescentes, con derechos inobservados, amenazados o

vulnerados, elaborado por el mismo ICBF y aprobado a través de la

Resolución No. 1519 de febrero 23 de 2016, conforme a las

facultades previstas en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y

la Adolescencia, señala que las Directrices sobre las modalidades

alternativas de cuidado de los niños [y las niñas]:

“Establecen pautas adecuadas de orientación política y práctica con

el propósito de promover la aplicación de la Convención sobre los

Derechos del Niño y de las disposiciones pertinentes de otros

instrumentos internacionales relativas a la protección y al bienestar

de los niños privados del cuidado parental o en peligro de

encontrarse en esa situación.”

En consecuencia, debe concluirse que desde el punto de vista

jurídico no se requiere de la elaboración de una nueva ley con el

propósito de contribuir a la observancia y acatamiento de estas

pautas.

No obstante, desde la perspectiva cultural y desde la óptica de la

ciencia política, la sociología y la antropología, aplicadas al

contexto colombiano, suele considerarse que una ley, así sea

reiterativa y reproduzca lo previsto en la Constitución o en otras

normas ya dictadas en el pasado y aún vigentes, puede ser necesaria

para intentar “presionar” con su “nuevo ropaje” y reiteración el

respeto a determinados principios, valores o pautas (fetichismo

legal).

2) La ruta de acción legal y política para la implementaciónde las Directrices.

Además de lo anotado, hay rutas de acción legal y política muy claras:

a) Los Hogares Gestores y las Directrices sobre las modalidades alternativas decuidado de los niños [y las niñas]

El Hogar Gestor se define en el “lineamiento técnico del modelo para la atención de losniños, las niñas y adolescentes, con derechos inobservados, amenazados o vulnerados”,adoptado mediante la Resolución 1519 de 23 de febrero de 2016, como una “modalidadpara el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y adolescentes condiscapacidad, enfermedad de cuidado especial, víctimas del conflicto armado ymayores de 18 años con discapacidad mental absoluta, en situación de inobservancia,amenaza o vulneración de derechos. Esta modalidad se desarrolla a través deacompañamiento psicosocial y apoyo económico cuando se requiera, que se dirige alniño, niña o adolescente en su medio familiar, con el fin que la red familiar o vincular,asuma de manera corresponsable la protección integral y desde la garantía del ‘derechode los niños, niñas y adolescentes de tener una familia y no ser separado de ella’.”

El acto administrativo que adopta dicho lineamiento podría estar haciendo distincionesque la Ley 1098 de 2006 no hace, pues limita la “competencia” del hogar gestor solo aniñas y niños desplazados o en situación de discapacidad.

(El apoyo económico se entrega sólo cuando el equipo técnico interdisciplinario de la autoridad administrativa, establezca plenamente que

la familia carece de los recursos económicos necesarios para garantizarle un nivel de vida adecuado. Artículo 56 ley 1098 de 2006. Artículo

22. Ley 1098 del 2006.)

Es evidente entonces que cuando la decisión del defensor defamilia no privilegia la ubicación del niño o niña con su familiade origen o su familia extensa, ni observa la modalidad de hogargestor, debiendo hacerlo, sino que opta por otra modalidad,como la de hogares sustitutos, que no están conformados por losfamiliares biológicos, o decide su colocación institucional, seestarían desconociendo las pautas expuestas y la normativa.

Por todo esto, la figura del Hogar Gestor, debería ampliarse a finde atender, como modalidad, más eventos. Su alcance restrictivoen la cobertura que fija la norma la limita y la desestima, pese aque es la opción que mayor congruencia ofrece con lasDirectrices.

En términos cuantitativos, debe recordarse que las cifras señalan que en elaño 2015 el ICBF atendió “6.328 Hogares Gestores y 952 Hogares Gestores[para eventos relacionados con] discapacidad y desplazamiento” (respuestadel ICBF a derecho de petición), cuyo valor económico mensual por cadafamilia ascendió a $355.990. El presupuesto asignado, al sumar ambos casos,en el 2015, ascendió a $ 28.503’763.310.

No sobra señalar que esas cifras parecen insuficientes frente a la población deniñas y niños desplazados. Entre los años 2010 y 2015, según la UARIV,1’318.694 personas fueron registradas como desplazadas, cerca de 580.000niños y niñas que, en muchos casos, sufren la ausencia de una reunificaciónfamiliar adecuada.

Los hogares gestores carecen de “competencia” y de recursos.

Es entonces factible:

• Demandar la Resolución 1519 del 23 de febrero de 2016 ante lajurisdicción contencioso administrativa (ruta de acción legal) paraampliar la “competencia” de los hogares gestores.

• Incidir, pese a las dificultades económicas del Estado, en laampliación de los recursos para dichos hogares (ruta de acciónpolítica)

• Propugnar por que otras modalidades de acogimiento familiarpuedan ser entendidas como hogares gestores.

b) Los eventos de niñas y niños desplazados:

La Corte Constitucional en su Auto 251 de 2008, dictado al amparo de la Sentencia T-025 de 2005, anota que pese a algunos avances logrados en aspectos generales de laatención a la población desplazada hay “graves falencias en el entorno de susgrupos familiares y sus cuidadores, referentes a (i) la unidad familiar, (ii) ladispersión y reunificación familiar, y (iii) las capacidades efectivas deprotección de sus familias o cuidadores.”

Como se ha dicho, entre los años 2010 y 2015, según la UARIV, 1’318.694 personasfueron registradas como desplazadas, cerca de 580.000 niños y niñas.

Sin embargo, cuando se visualizan los eventos en que tiene cabida el ProgramaAdministrativo de Restablecimiento de Derechos, ámbito jurídico en el que, como sesabe, se deben adoptan las decisiones sobre niños y niñas cuyos derechos estánamenazados o vulnerados, no se incluye como categoría específica la problemática deldesplazamiento forzado, pese a su magnitud, y se señalan otras de la siguientemanera:

2.463

3.055

3.507

3.626

5.919

6.329

6.592

17.935

22.879

23.169

Desnutrición

Victima de Violencia Sexual

Situación de Calle

Trabajo Infantil

Abandono Con o Sin Situación De Discapacidad

Problemas del Consumo de Sustancias Psicoactivas

Situación de Amenaza a la Integridad

Victima de Violencia Sexual-Abuso Sexual

Por Condiciones Especiales de Cuidadores

Maltrato

10 PRIMEROS MOTIVOS DE INGRESO RELEVANTES EN EL PARD (Asuntos Procesales Acumulado a 30 de Abril de 2016)

Fuente: ICBF

Las cifras atrás expuestas deben leerse en conjunto con las que se reportan y dancuenta del “modelo de acogimiento en grandes instituciones residenciales” que, ajuicio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “mantienen bajo sucuidado a un elevado número de niños sin muchas posibilidades de prestarles unaatención personalizada, [dado] que generalmente operan en regímenes defuncionamiento cerrados que restringen de modo innecesario el contacto con elexterior [y] no satisfacen el objetivo de preservación y restitución de [sus] derechos”,razón por la cual esta entidad “recomienda a los Estados que fortalezcan un procesode desinstitucionalización de los niños que se encuentran en este tipo deestablecimientos, y que fortalezcan otras modalidades de acogimiento alternativo másfavorables y acordes con la protección de los derechos de los niños, tales como elacogimiento familiar.”

De acuerdo con la información reportada a Aldeas SOS por el Sistema de InformaciónMisional –SIM-, en los años 2013, 2014 y 2015 (con corte a noviembre), los niños,niñas y adolescentes que fueron separados de su familia biológica como resultado deun proceso administrativo de restablecimiento de derechos, según la medidaadoptada, fueron:

Medida Tomada Año 2013 Año 2014 Año 2015 Total

Adopción 12 16 11 39

Atención especializada

internado

2.338 3.147 3.708 9.193

Ubicación Atención

Especializada Casa

Hogar

62 81 92 235

Ubicación Hogar

Sustituto

3.413 4.023 4.058 11.494

Ubicación en Centro de

Emergencia

1.221 2.201 2.694 6.116

Total General 7.046 9.468 10.563 27.077

Fuente: ICBF-SIM. Respuesta al derecho de petición presentado por Aldeas SOS. Radicado S-2016-019347-0101. Enerode 2016

En ninguna de las tablas anteriores se desagrega la situación de los NNAdesplazados, aunque, como sabemos, para 2015 se previeron “6.328 HogaresGestores y 952 Hogares Gestores [para eventos relacionados con]discapacidad y desplazamiento”, número insuficiente.

Por ello, el accionar frente a las políticas oficiales debe dirigirse aresolver la situación de abandono y ausencia de reunificación familiarde cientos de miles de niños y niñas que han sufrido el desplazamientoforzado, lo que se inicia con la identificación de su situación en el PARDy en todas las cifras que atiende el ICBF y el SNBF, en la fortaleza de losrecursos, en el cumplimiento de las ordenes de la Corte Constitucional,que se anuncia en los lineamientos pero no se observa en la práctica.

c) La participación de la población de infancia y adolescencia en las decisiones que losafectan.

La Corte Constitucional ha comentado que “los derechos de los niños no dependen de ningunacondición especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garantíafrente a la acción del Estado y representan un deber de los poderes públicos de concurrir a lasatisfacción de los derechos –prestación que contemplan” (Corte Constitucional. Sentencia C-273de 2003).

Si estos derechos fueron transgredidos mediante acciones lesivas que los vulneran o amenazan,deben ser restablecidos en el procedimiento administrativo correspondiente (PARD), en elque deben ser priorizados con agudeza y prontitud, en respuesta a la prevalencia que laConstitución les asigna.

La protección integral, en palabras de la Corte Constitucional, “se hace efectiva a través delprincipio del interés superior del niño, consagrado en el mismo artículo 44 Superior al disponerque ‘los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás’, y en el numeral 1° delartículo tercero de la Convención de los Derechos del Niño, en virtud del cual ‘en todas lasmedidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestarsocial, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, unaconsideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.”

En congruencia con este interés superior, los niños y niñas tienen derecho, también, a brindar su voz, testimonio y voliciones. No de otra manera puede entenderse el derecho a la participación de los niños, las niñas y los adolescentes para el ejercicio de sus derechos y libertades, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 12 y 13, y en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Este tema constituye uno de los mayores desafíos institucionales en la aplicación de los distintos lineamientos expuestos y en la observancia de las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños [y las niñas]

En efecto, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone:

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio elderecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndosedebidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todoprocedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o pormedio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas deprocedimiento de la ley nacional.”

A su vez, el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia es explícito en consagrar que los niños y niñas deben ser escuchados en el ámbito de los procedimientos de orden judicial o administrativo, como lo recuerda la Corte Constitucional:

“En concordancia con el numeral 2 del artículo 12 de la Convención, el Código de la Infancia y laAdolescencia en su artículo 26, reconoce el derecho al debido proceso en los siguientes términos: ‘Entoda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucradoslos niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opinionesdeberán ser tenidas en cuenta’.

Frente al contenido de esta garantía fundamental, en particular, el establecido en el numeral 2 delartículo 12 de la Convención, el Comité recomienda que en lo posible se brinde al niño la oportunidadde ser escuchado en todo procedimiento. Es decir, si un menor de dieciocho años demuestra capacidadpara emitir una opinión con conocimiento de causa deberá tenerse en cuenta su opinión.” (CorteConstitucional. Sentencia T-844 de 2011.)

En otra providencia se ha señalado: “El derecho de todo niño, niña o adolescente a ser escuchado y aque sus opiniones sean tenidas en cuenta, conlleva la obligación del Estado de garantizar espaciosdentro de los procesos judiciales y administrativos para que puedan ejercer su derecho de forma libre,así como la obligación de las autoridades de efectivamente oír las opiniones y preocupaciones de losniños, valorarlas según su grado de madurez y tenerlas en cuenta a la hora de tomar decisiones que lesconciernan. La Defensora de Familia, en el proceso de restablecimiento de derechos, no garantizó elderecho de los niños AAA y BBB a ser oídos ni tomó en cuenta sus opiniones. Por el contrario, pese aque los niños de forma reiterada manifestaron su deseo de vivir con XXX y no ser separados de él, laDefensora nunca consideró la opinión de los niños y ordenó, además de la ubicación de los niños enhogar sustituto, que sus contactos con XXX fueran suspendidos progresivamente.” (Corte Constitucional.Sentencia T-276/12).

Una conclusión en este punto, es propugnar por el derecho a la participación de los NNA en lasdecisiones relacionadas con la temática a que se refieren las Directrices sobre las modalidadesalternativas de cuidado de los niños [y las niñas], particularmente en el PARD, en observancia deldebido proceso:

“La adopción de medidas de restablecimiento de derechos (amonestación, ubicación en familia deorigen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción), ‘debe encontrarseprecedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia de unareal situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales delniño, niña o adolescente’. En este orden de ideas, el decreto y la práctica de medidas derestablecimiento de derechos, si bien se amparan en la Constitución, en especial, en el artículo 44Superior, también es cierto que las autoridades administrativas competentes para su realizacióndeben tener en cuenta (i) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas; (ii) laproporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; (iii)la solidez del material probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v) las consecuencias negativasque pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño,niña o adolescente. En conclusión, las autoridades administrativas, al momento de decretar lamedida de restablecimiento de derechos a favor de los niños, niñas y adolescentes, deben ejercertales competencias legales de conformidad con los mandatos de la Constitución, lo cual implicaproteger sus derechos fundamentales con base en criterios de racionalidad y proporcionalidad; locontrario, paradójicamente, puede acarrear un desconocimiento de aquéllos.” Corte Constitucional.Sentencia T-768 de 2013

En concordancia con esto, la Corte ha afirmado:

“El debido proceso en los asuntos administrativos, implica entonces que el Estado se sujete alas reglas definidas en el ordenamiento jurídico, con el fin de evitar que la suerte del particularquede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto arbitrario, por ejemplo, entendidopor tal el que se aparta de las normas aplicables para realizar su propia voluntad, implica violacióndel debido proceso. En consonancia con lo anterior, es necesario señalar que el respeto a lasgarantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso constitucional, son aplicables alproceso administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, encuanto se debe observar el principio de legalidad, el juez natural o legal (autoridad administrativacompetente), la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa (que se materializaen el derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentary controvertir pruebas, y a interponer recursos contra la decisión que se tome) y el debido procesosin dilaciones injustificadas. Adicionalmente, el proceso administrativo de restablecimiento dederechos debe cumplir con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,imparcialidad y publicidad, que orientan las actuaciones administrativas en acatamiento del artículo209 ibídem. Entonces, el proceso de restablecimiento de derechos es definido como untrámite administrativo que debe ceñirse a los postulados constitucionales y legales queiluminan el derecho fundamental al debido proceso. Su irrespeto por parte de la autoridadadministrativa, habilita el que las decisiones irregulares puedan ser cuestionadasexcepcionalmente por vía de tutela, siempre y cuando exista un perjuicio irremediable.” CorteConstitucional. Sentencia T-768 de 2013

d) El proceso de paz entre el Gobierno y las FARC y las Directrices sobre las modalidadesalternativas de cuidado de los niños [y las niñas]

Recientemente, las delegaciones del Gobierno Nacional y las FARC-EP llegaron a un “Acuerdo sobre lasalida de menores de 15 años de los campamentos de las FARC-EP” y celebraron “uncompromiso con la elaboración de una hoja de ruta para la salida de todos los demás menoresde edad y un programa integral especial para su atención” (Comunicado Conjunto No 70 - Acuerdosobre la salida de menores de 15 años de los campamentos de las FARC-EP. La Habana, Cuba, 15 demayo de 2016)

En uno de sus apartes el acuerdo señala que la propuesta de Plan Transitorio y el Programa Especialtendrán como uno de sus lineamientos centrales la “priorización de la reintegración familiar ycomunitaria, en sus propias comunidades o en comunidades culturalmente similares, en la medida de loposible y en el menor tiempo posible, siempre teniendo en cuenta la opinión y el interés superior delmenor de edad.”

Esa conclusión, que es acertada, que deriva de los acuerdos de paz y que obedece a un momentoesperanzador para los derechos de la infancia y la adolescencia en Colombia, es congruente con laspremisas en que se basan las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños [y lasniñas]. De allí surge, en el plano político y legal, la posibilidad de un accionar positivo para larealización de una veeduría que examine si este proceso culmina observando o no lareintegración familiar aludida, que constituye un derecho para los NNA que sufrieron elreclutamiento ilícito.

3) La identificación de los aliados que respaldarían el proceso y la formacómo se implementarían las recomendaciones con actores claves delEstado, a partir de los resultados obtenidos y los insumos de estudiosanálogos realizados en otros países.

Recomendación Aliados Formas

Incidir en la mayor

“competencia” legal de los

Hogares Gestores y en la

previsión de mayores recursos

para estos entes.

El ICBF para que analice la

situación y la enmiende

En defecto de lo anterior, la

jurisdicción contenciosa

administrativa podrá

examinar la falta de

congruencia entre el acto

administrativo y la Ley 1098

de 2006

Interacción, seminario,

derecho de petición.

Demanda de nulidad del acto

administrativo.

Identificación de la situación

de los NNA desplazados que,

como anota la Corte, tienen

“graves falencias en el entorno

de sus grupos familiares y sus

cuidadores, referentes a (i) la

unidad familiar, (ii) la

dispersión y reunificación

familiar, y (iii) las capacidades

efectivas de protección de sus

familias o cuidadores.”

El ICBF para que analice la

situación y la enmiende en la

ilustración de los PARD.

ACNUR, UNICEF, CODHES,

Defensoría del Pueblo,

ONG´s y entes

comprometidos con la

defensa de los derechos de

NNA desplazados.

Interacción, seminario,

derecho de petición.

Recomendación Aliados Formas

La participación de la

población de infancia y

adolescencia en las

decisiones que los afectan.

Los defensores de familia del

ICBF para que analicen la

situación y la enmienden en los

PARD. De lo contrario, puede

haber tutelas por ausencia del

debido proceso.

Los jueces de familia en los

trámites de homologación

(adopción, articulo 108 Ley

1098) y en la revisión de las

decisiones administrativas

proferidas por el Defensor de

Familia y los jueces de tutela en

las decisiones que deben adoptar.

Interacción, capacitación.

Interacción, capacitación con

el Consejo Superior de la

Judicatura

Veeduría para analizar el

desenvolvimiento del

proceso de paz entre el

Gobierno y las FARC en

relación con la observancia

de la normativa y las

Directrices.

Equipo Especial de la Resolución

1612 de la ONU, UNICEF, OIM,

Defensoría del Pueblo, ONG´s y

entes comprometidos con la

defensa de los derechos de NNA

víctimas de reclutamiento ilícito.

Interacción, presentación de

informes de seguimiento

4) El análisis y las recomendaciones sobre las acciones que hay quehacer para que la población que ha perdido el cuidado parental o estáen riesgo acceda prioritariamente a los distintos servicios del Estado

Además de lo anotado, debe tenerse en cuenta que si al evaluar una vulneración de los niños y niñas“se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel devida adecuado”, se debe informar por la autoridad competente “a las entidades del Sistema Nacionalde Bienestar Familiar para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ellapuede garantizarlos”.

Los analistas de estas temáticas en nuestro medio suelen entender que los Hogares Gestores, en tantoconstituyen un medio familiar de acogida, son los que deben ser receptores de las ayudas económicasen mención cuando se constatan sus carencias, pues asumen que es el ICBF el ente a cargo de éstas,prácticamente en forma exclusiva.

Esta no parece una conclusión acertada de lo previsto en el artículo 56 de la Ley 1098, norma queestablece tal obligación en “las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar” y no sólo en elICBF.

Por eso, se sugiere auscultar programas estatales como Familias en Acción, así como examinar ydesagregar la ayuda oficial a la población desplazada y la misma salud subsidiada, para que seanalice cuántas familias vulnerables, con hijos e hijas en primera infancia o con niños, niñas yadolescentes reciben un apoyo en recursos económicos que dé cuenta de lo previsto en laspautas citadas y en el artículo 56 comentado. Solo de esta manera podrá determinarse de quenivel es el déficit de atención o en qué grado se contribuye a satisfacer los derechos en juego.

5) Sobre las posibilidades e instancias que tienen las

familias y los propios NNA una vez perdieron el cuidado

parental de apelar la(s) decisión (es)

Las familias y los NNA tienen la posibilidad de ser escuchados en los PARD en los términosexpuestos, con fundamento en la normativa que coincide con las premisas y la literalidad delas Directrices, según lo visto.

Para concluir, en todos esos propósitos tiene sentido capacitar, enseñar, aprender, forjar unaasimilación del derecho en la sociedad y en los operadores de justicia que, en nuestro caso y comodijimos, son los defensores de familia y en su defecto, los comisarios de familia e inspectores depolicía, a falta de estos últimos. También, por supuesto, los jueces de familia que deben hacer elestudio de homologación respectivo sobre las decisiones adoptadas y los demás miembros de lajudicatura, pues deben atender las demandas contenidas en las acciones de tutela.

En tal sentido, para ese aprendizaje, que sigue siendo viable a través de la capacitación, tan criticadacomo valiosa, son vigentes las palabras de Geertz:

“El hombre se hizo hombre, continúa diciendo la historia, cuando habiendo cruzado algún Rubicónmental llegó a ser capaz de transmitir ‘conocimientos, creencias, leyes, reglas morales, costumbres’(para citar los puntos de la definición clásica de cultura de Sir Edward Tylor) a sus descendientes y asus vecinos mediante la enseñanza y de adquirirlos de sus antepasados y sus vecinos mediante elaprendizaje. Después de ese momento mágico, el progreso de los homínides dependió casi enteramentede la acumulación cultural, del lento crecimiento de las prácticas convencionales más que del cambioorgánico físico, como había ocurrido en las pasadas edades” (Geertz, Clifford. “El impacto del conceptode cultura en el concepto del hombre”).