Radicación: 50001-23-31-001-2004-20556-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana del Pilar Gallego Demandado: Nación – Rama Judicial

CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO: DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADOS PROVISIONALES Y RENUNCIA REGULARMENTE

ACEPTADA*

DE LOS ANTECEDENTES NORMATIVOS DEL NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD.

La figura de la provisionalidad, es la forma de vinculación de quien accede a un cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello, razón por la que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas del concurso. 1. Decreto Ley 2400 de 1968 –art. 5º-1: Preveía para la provisión de los empleos – clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera - tres clases de nombramientos: a) Ordinario: Para los empleos de libre nombramiento y remoción. b) En período de prueba: Para los empleos de carrera, y c) Provisional: Para “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera2”. El período provisional no podía exceder de cuatro meses3. A su vez, el artículo 26 ibídem, dispone que el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. El artículo 26 en cita fue declarado exequible, en sentencia que destaca la necesidad de motivar la decisión, aún cuando dicha motivación se produzca de manera posterior a la expedición del acto de declaratoria de insubsistencia, para de esta manera evitar decisiones arbitrarias y caprichosas de la administración4: “No

* ALVARO JAVIER GONZÁLEZ BOCANEGRA Perfil Académico y Profesional. Abogado de la Universidad Sergio Arboleda (Bogotá), Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho, con énfasis en Derecho Administrativo de la Universidad Sergio Arboleda. Se ha desempeñado como Asesor Docente del Director del Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación de la Universidad Sergio Arboleda de Bogotá, Asesor Jurídico Externo de la Cámara de Representantes Comisión Segunda, Asesor Jurídico Externo del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, INPA en Liquidación, encargado además de de la representación judicial y extrajudicial del Instituto a Nivel Nacional, Asesor Jurídico Externo del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA en Liquidación, encargado además de la Representación judicial y Extrajudicial de la Entidad a Nivel Nacional, Asesor Jurídico Externo del Municipio de Melgar (Tolima), Asesor Jurídico Externo de Municipio de Chaparral (Tolima), Asesor Jurídico Externo del Municipio de Ibagué, Asesor Jurídico Externo de la Fábrica de Licores del Tolima, Asesor Jurídico Externo de la Gobernación del Tolima, Asesor Jurídico Externo de Entidades Públicas del Orden Nacional y Territorial, Centralizadas y Descentralizadas, Magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima, Magistrado del Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión Itinerante, Sede Bogotá, Magistrado del Tribunal Administrativo del Caquetá, Actual Presidente de la Corporación periodo 2016-2017. Académicamente se ha desempeñado como Docente e Investigador de la Universidad de Ibagué en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Programa de Derecho en Pregado y Posgrado, Director de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad de Ibagué, Docente de Diplomados y Especializaciones de la Universidad del Tolima, Docente de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad la Gran Colombia, Sede Armenia, Docente de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad de Caldas, Docente de la Especialización en Derecho Contencioso Administrativo de la Universidad de la Amazonia, Conferencista, Director de Tesis y Jurado de la Maestría en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, Sedes Bogotá y Santa Marta. 1Dictado en ejercicio de facultades extraordinarias para regular la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público. El decreto 1950/73 que lo reglamentó precisó su aplicación en lo nacional, con excepción del ramo de la defensa – art. 1º. 2 Art. 28 decreto 1950/73: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional. (…)” 3 La ley 61/87 señaló el término de la provisionalidad en cuatro meses prorrogable por otro tanto – arts. 2º y 4º-. 4 La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en

sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.” (C- 734/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). 2. El decreto reglamentario 1950 de 1973 – art. 107 – disponía5, que: “en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario6 o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. 3. La Ley 61 de 1987, sobre carrera administrativa, en el artículo 4º dispuso las siguientes clases de nombramientos: el ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y, para los empleos de carrera, previo concurso, en período de prueba o por ascenso, y por nombramiento provisional cuando “se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”. 7 4. La Ley 27 de 1992, art. 10 – de la provisión de empleos –, previó el nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción, y para los de carrera, nombramiento en período de prueba o por ascenso. El inciso segundo dispuso: “mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales. El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales8”. De acuerdo con la norma transcrita se tiene que, el legislador quiso hacer efectiva en todos los casos la carrera administrativa mediante la figura de los encargos, las vacantes se cubrían con personal escalafonado y a falta de este, por excepción, se hacían vinculaciones provisionales. 5. La Ley 443 de 1998, en su artículo 8º, establecía que “los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.” Los nombramientos con carácter provisional fueron previstos como subsidiarios al encargo de los empleados de carrera. Esto es, sólo si no era posible realizar el encargo podía hacerse nombramiento provisional.”9 cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional. 5 Hasta la adopción del nuevo régimen de carrera administrativa 6 Forma de provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción. 7 Art. 87 de la ley 443/98: “Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.” 8 Ley 61/87: “Artículo 18. de los nombramientos provisionales en caso de comisión. Mientras los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa se encuentren en comisión de estudios o desempeñen en comisión, cargos de libre nombramiento y remoción, los empleos de carrera de que sean titulares, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que dure la comisión, si no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.” Conc. art. 4º ibidem. 9 La sent. C- 942/03, que declaró exequibles las expresiones acusadas de los arts. 8º, 9º y 11 de la ley 443/98 señaló: “…resulta a todas luces elemental que las disposiciones acusadas contemplen que se prefiera encargar temporalmente de un empleo de carrera a un servidor de carrera y no que se provea la vacante temporal en provisionalidad, es decir, por quien no esté en carrera, por la obvia razón de que el de carrera ingresó mediante concurso, lo que lleva consigo, como se examinó al inicio de estas consideraciones, implícitas las garantías de ser favorecido con nombramientos en encargo, como una manera de estimular la estabilidad del servidor en la Administración.” // La reglamentación de la provisionalidad está íntimamente ligada a la del encargo.

En efecto el inciso segundo del artículo 8º disponía:

“(…) Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer los empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.”.

Este precepto señalaba de manera general el término de duración de la provisionalidad. El nombramiento provisional se producía mientras se surtía el proceso de selección para proveer empleos de carrera que requirieran su provisión temporal10. El artículo 5º del decreto 1572 de 1998 precisó las excepciones que permitían una duración de los nombramientos provisionales superior a cuatro meses. Los términos de duración de los nombramientos provisionales eran definidos o se determinaban por la duración de la formalización del concurso o de la situación administrativa de que se tratara, según el caso. De la provisionalidad y el deber de motivar los actos de insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad. Previo a abordar el desarrollo normativo que trajo la Ley 909 de 2004, es necesario precisar que en el sub lite no es aplicable su contenido, ya que los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 443 de 1998, no obstante, la Sala hará referencia a lo allí establecido para que exista una claridad sobre la materia. Teniendo claro lo anterior, tenemos que de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la Ley, entre otros, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción c) Empleos de período fijo d) Empleos temporales (artículo 1 Ley 909/2004). El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la misma normatividad (art. 2 ídem). De acuerdo con lo previsto en el artículo 5 ídem11, los empleos de los organismos y entidades regulados por la misma ley, son de CARRERA ADMINISTRATIVA, excepto:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de los trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los

siguientes criterios: 10 Estas situaciones se presentaban sin perjuicio del derecho preferencial al encargo. 11 Conc. Art. 125 C.P.

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, según lo previsto en la misma norma. b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los funcionarios que se indican en la norma, siempre y cuando dichos empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos (literal b) num. 2 art. 5 ídem). c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales. f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera. La Ley 909 restringe los nombramientos provisionales, privilegia el encargo para proveer los empleos de carrera “mientras se surte el proceso de selección (…) una vez convocado el respectivo concurso”, situación administrativa que no podrá prolongarse por más de seis meses (artículo 24). Los empleados de carrera tienen derecho a ser encargados de estos empleos si cumplen los requisitos previstos en el artículo 24 ibídem y al efecto se establece un procedimiento conducente a garantizar el cubrimiento de las vacantes internamente con los servidores activos mediante designación sucesiva de quienes desempeñan cargos inferiores. Los nombramientos provisionales se reducen a precaver las siguientes situaciones:

- Las vacancias temporales de cargos ocupados por empleados de carrera, por el tiempo que dure la situación, si no fuere posible encargar empleados escalafonados12. (artículo 25) - Mientras se produce la calificación del período de prueba (artículo 31.5).

Además, la Ley en el artículo 51 prohíbe el retiro de las funcionarias con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a su vigencia, mientras se encuentren en estado de embarazo o en licencia de maternidad (num.1º) y ordena reconocerles indemnización por maternidad por supresión del cargo (num.4º).

12 Decreto 1227/05, art. 9º. “De acuerdo con lo establecido en la ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron”.

La provisionalidad en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 200413: Por lo tanto, no hay lugar a dudas que a partir del Decreto 1227 de 2005 por expreso mandato legal el acto de retiro de un provisional debe ser motivado. Al respecto el Consejo de Estado ha establecido:

“Antes de la vigencia de la Ley 909 de 2004, el nombramiento en provisionalidad -ante la imposibilidad de realizar encargo-, tenía unos términos específicos señalados en la ley y, de manera general, se producía mientras se surtía el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera (art. 8º y s.s. Ley 443 de 1998). Sin embargo, las normas reglamentarias autorizaban separar del empleo a tales servidores de manera discrecional (arts. 107 del decreto 1950 de 1973 y 7º del 1572 de 1998)14. La Ley 909 y su decreto reglamentario le dieron plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales al señalar que éstos no pueden superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional. Conforme al artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”. Esta disposición modifica en forma sustancial el régimen anterior, estableciendo una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen.”15

Con la expedición de la Ley 909 de 2004 y el Decreto reglamentario 1227 de 2005, tal como lo expresó la Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Flavio Augusto

13 “TITULO II Vinculación a los empleos de carrera Provisión de empleos Artículo 7º. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: (…) Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección específico para la respectiva entidad”. Artículo 8º. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba. Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el encargo o nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. Artículo 9º. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en casos de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador. Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” 14 Los decretos 1572/98 y el 2504/98 fueron derogados por el artículo 112 del decreto 1227 de 2004. 15 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, SUBSECCION "B", C.P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve, 17 de febrero de 2011, REF: EXPEDIENTE No. 250002325000200300934-01 (0387-2008)

Rodríguez Arce, en concepto de 14 de julio de 2005, Radicación No. 165216, se está en presencia de dos derogatorias expresas:

1. La de la Ley 443 de 1998 por el artículo 58 de la Ley 909 y, 2. La del Decreto 1572 de 1998 por el artículo 112 del decreto 1227 de 2005.

Y, de una derogatoria tácita y parcial: La del artículo 107 del decreto reglamentario 1950 de 1973, como consecuencia de lo dispuesto en los artículos 4117 de la Ley 909 de 2004 y 10 del Decreto reglamentario 1227 de 2005. Si bien es cierto, a partir de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, como ya se manifestó, el retiro del provisional debe ser motivado, con anterioridad a ésta normatividad no había consenso frente a esta obligación, por cuanto en un momento dado el Consejo de Estado, frente a la forma de retiro de los provisionales, la asimiló a la de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, en el entendido de que era discrecional, es decir, sin necesidad de motivación expresa. Al respecto tenemos: Mediante sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” de 18 de Abril de 2002. Rad. 5093-01 (Ref. 1348-99), C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro, se indicó:

“Que la provisión de los cargos en provisionalidad (lo que tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto), no implica que la persona provisionalmente designada no pueda ser removida del servicio hasta que se produzca el nombramiento previsto legalmente. Si quien desempeña un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede proveer el cargo definitivamente o en propiedad, [...], lo puede hacer, igualmente, en provisionalidad”.

Hasta este momento el Consejo de Estado consideraba que los empleos provisionales se asemejaban en sus efectos a los de libre nombramiento y remoción y que se podían remover discrecionalmente.

16 En aquella oportunidad precisó esa Sala: “Los artículos 107 del decreto 1950 de 1973, reglamentario de los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y 7º del decreto 1572 de 1998, reglamentario de la ley 443 del mismo año, que reconocían facultad discrecional a la administración para retirar del servicio a los empleados que desempeñaran un cargo de carrera en provisionalidad, fueron derogados implícitamente por los artículos 3º y 41 de la ley 909 de 2005 y el artículo 10º del decreto 1227 del mismo año que la reglamentó, conforme a los cuales tales nombramientos sólo podrán darse por terminados mediante resolución motivada.” 17 ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Posteriormente, en Agosto 15 de 2002. Exp. 745/02 la Subsección A, Sección Segunda aceptó, como es lo ajustado a los preceptos constitucionales, la diferencia entre los empleados de libre nombramiento y remoción con los provisionales y la estabilidad restringida que ostenta éstos últimos, en los siguientes términos:

“No es posible acudir a la figura de la discrecionalidad como tal, pues no puede dársele el mismo tratamiento a un empleo en provisionalidad que a uno de libre nombramiento y remoción. (…) puede afirmarse que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública tienen una estabilidad restringida… …el hecho de no realizarse los concursos de carrera genera una omisión de la entidad oficial y por ende una responsabilidad que no puede asumir el afectado con la decisión discrecional, para lo cual se exige que la decisión de desvinculación (…) el acto de retiro en estos casos debe siempre estar motivado...”

Sin embargo, esta posición duro poco ya que la Sala Plena de la Sección Segunda el 13 de Marzo de 2003 M.P. Tarsicio Cáceres Toro. Exp. 4972/01 afirmó lo siguiente:

“…Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma discrecional por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede ser igual procedimiento.”.

El 13 de Octubre 2005, la Sección Segunda Subsección “A”, M.P. Ana Margarita Olaya Forera, ref. 250002325000200104856-01(4528), manifestó:

“La situación del designado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. El retiro entonces de los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Así se desprende del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, norma que es reglamentada por la disposición acusada (artículo 107 del Decreto 1950 de 1973)”.

Así mismo, como ya se indicó anteriormente, esta misma corporación en el año 201018, aclaró y definió su posición frente a los provisionales, en el sentido de que en vigencia de la ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, el acto administrativo de retiro de los provisionales debía ser motivado, pero porque así lo establecía expresamente éste decreto, pero no bajo la valida argumentación de la Corte Constitucional, en el sentido que el provisional tiene una estabilidad intermedia o relativa y que no se puede equiparar al empleado de carrera pero tampoco al de libre nombramiento y remoción. 18 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de Septiembre, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2005 – 01341.

Por su parte, la Corte Constitucional considera que el retiro del empleado provisional debe ser necesariamente motivado, aún antes de entrar en vigencia la Ley 909 de 2004. Al respecto, tenemos los siguientes pronunciamientos: 1. Sentencia SU 250 del 26 de mayo de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero:

“Hoy en nuestro país, en la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”. La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del funcionario público. Esta tesis de motivar el acto, es reciente en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no existía una obligación general, por ello, la jurisprudencia contenciosa consideró que la decisión administrativa expresa debía estar fundamentada en la prueba o en informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a particulares. La justificación de esa decisión fue la aplicación por remisión (artículo 282 C.C.A.) del artículo 303 del C.P.C. que dispone que “las providencias serán motivadas a excepción de los autos que se limiten a disponer un trámite”. El ordenamiento jurídico contemporáneo prevé un control jurisdiccional al acto que afecta intereses protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos antecedentes que hacen posible la aplicación de la norma jurídica que dota a la administración de menor o mayor grado de discrecionalidad. Es decir, la discrecionalidad no supone la libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. Y es que la teoría del uso del poder discrecional, a pesar de los preceptos consignados en el Código Contencioso Administrativo y en la Constitución de 1991, acusa todavía visiblemente el lastre de su origen autoritario. Aun hoy hay quienes creen en la vieja equiparación de lo discrecional y lo que no requiere justificación. Aunque el constitucionalismo de nuestros días es radicalmente incompatible con la arbitrariedad que se manifiesta en el reconocimiento de poderes exentos de justificación es indiscutible que esta nueva fé no ha logrado terminar del todo el culto a los viejos ídolos, que siguen inconscientemente practicándose con toda naturalidad en una suerte de sincretismo al que es urgente ya poner fin, en esta sociedad cuyo Estado se define como social de derecho. (…)

Las Corte Constitucional ha sido exigente en el deber de motivar los actos administrativos. En la sentencia C-054/96, se dijo que la motivación “no contradice disposición constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración”19. No podía ser de otra manera. En la Asamblea Nacional Constituyente en 1991 el doctor Juan Carlos Esguerra20 fue enfático al exigir que la actividad administrativa se rija por el principio de la publicidad, el cual fue recogido en el texto definitivo del inciso 1º del artículo 209 de la C.P. En conclusión: Está más que definido que la publicidad, que implica motivación, es esencial en el ordenamiento colombiano. Hasta el punto de que la Corte Constitucional, en un caso de tutela llegó a decir que “la falta de motivación del acto hace pensar que la administración no produjo el acto por razones del buén servicio administrativo”21. 3.4. Principio de publicidad La motivación responde al principio de publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad como lo enseña Agustín Gordillo22 (…) Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un “medio de prueba en verdad de primer orden”, sirviendo además para la interpretación del acto. La explicación de las razones por las cuales se hace algo es un elemento mínimo a exigirse de una conducta racional en un Estado de derecho; no creemos en consecuencia que la motivación sea exigible sólo de los actos que afectan derechos e intereses de los administrados, resuelvan recursos, etc., como sostiene alguna doctrina restrictiva; todos los actos administrativos a nuestro modo de ver, necesitan ser motivados. De cualquier manera, en lo que respecta a los “actos administrativos que son atributivos o denegatorios de derechos”, es indiscutida e indiscutible la necesidad de una “motivación razonablemente adecuada”, como tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación.” (…) Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso. 3.4.1. Motivación concurrente y motivación posterior En algunas ocasiones se puede dar una motivación posterior. Por supuesto que lo normal es que sea concomitante con el acto administrativo y esté incluida la motivación dentro de aquél para que así sea más claro el principio de publicidad. Sin embargo, está el caso ya expresado del artículo 26 del decreto 2400 de 1968 que exige dejar constancia del hecho y de las causas del retiro en la respectiva hoja de vida del servidor público de libre nombramiento y

19 Eduardo Cifuentes Muñoz, sin salvamento de voto, sólo contiene una aclaración de voto del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, respecto de un tema muy diferente. 20 En la sesión plenaria de mayo 30 de 1991 el Constituyente señaló que resulta indispensable la constitucionalización del principio de la publicidad porque “es de la esencia de la actividad administrativa”. 21 T-297/94, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL 22 Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo, Tomo III, págs. X-2 y ss.

remoción a quien se declara insubsistente. Esta sabia determinación evita el abuso del derecho y la desviación del poder. (…) 3.5. Requisito de validez La motivación es un requisito de validez, más no de eficacia, pues son conceptos diferentes y con una connotación propia. Al respecto la Corte Constitucional dijo: “se propone denominar validez sustantiva o validez en estricto sentido, al hecho de que una norma de inferior jerarquía no contradiga las disposiciones superiores, y en especial que armonice con los valores materiales defendidos por el ordenamiento constitucional. De otro lado, se propone llamar validez formal o vigencia al hecho de que la norma formalmente haga parte del sistema, por haber cumplido los requisitos mínimos para entrar al ordenamiento. Y finalmente se designa eficacia jurídica o aplicabilidad a la posibilidad de que la disposición produzca efectos jurídicos, o al menos sea susceptible de hacerlo. Sin embargo, la Corte precisa que este último concepto no debe ser confundido con el de eficacia sociológica, que se refiere al hecho de que las normas alcancen sus objetivos y sean efectivamente cumplidas y aplicadas, o al menos que en caso de ser violadas, se imponga una sanción a su infractor.”23 3.6. Excepción Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción. La declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a “la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. Pues bien, como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre el nominado y el nominador.

2. Sentencia T-1117 del 31 de Octubre de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis:

“…3.3. El necesario carácter motivado del acto administrativo que declara la insubsistencia de un funcionario que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera administrativa. Reiteración de jurisprudencia. La Corte se ha pronunciado en numerosas sentencias sobre este tema, estableciendo una línea jurisprudencial que se sintetizó en la sentencia T-951 de 2004, en la cual se indica que el acto administrativo que desvincula a aquellos funcionarios que ocupan en interinidad o en provisionalidad cargos de carrera administrativa o aquellos a los que sólo se puede acceder previo un concurso, debe ser motivado, pues tal desvinculación sólo se puede producir por razones de interés general, como principio fundante y como elemento sustancial en la motivación de ese acto administrativo que desvincula al funcionario…

23 Sentencia C-443 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

… De esta manera, la motivación de los actos por los que se separa a un funcionario que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, además de garantizar el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, así como de hacer respetar la estabilidad laboral a que tiene derecho, también elimina cualquier duda que permita considerar que la administración produjo un acto injusto y arbitrario en detrimento de tales derechos fundamentales. De manera que es clara la posición de la Corte en su jurisprudencia, en el sentido de que los funcionarios que ocupando en provisionalidad o interinidad un cargo de carrera, podrán ser desvinculados del mismo, mediante un acto motivado, garantizando con ello el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-077, T-123, T-374, T-399, T-454, T-463 T-660, T-795 y T-804 de 2005, en las cuales las diferentes Salas de Revisión de la Corte han reiterado la posición antes expuesta, para la protección de los derechos de quienes han alegado su vulneración, al ser desvinculados de un cargo de carrera que ocupaban en provisionalidad…”

3. Sentencia T-1162 del 17 de Noviembre de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto:

“La entidad demandada afirmó que la declaratoria de insubsistencia respondió a razones del servicio. De igual manera argumentó que por ocupar un cargo de manera provisional, el acto administrativo por medio del cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, no tenía que motivarse. Advierte que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la situación de quien ocupa un cargo de carrera de manera provisional se equipara a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción.” “En consecuencia, la Corte ha reiterado que, por regla general, todos los actos administrativos por medio de los cuales se desvincula a una persona de su cargo debe ser motivado. No obstante, ha aclarado que la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, tiene sus excepciones, como es el caso de los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que en estos los empleados cumplen funciones de dirección, confianza y manejo, y la permanencia en los cargos dependen de la discrecionalidad del nominador. Por lo tanto, la falta de motivación del acto administrativo que desvincula a una persona que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción no vulnera sus derechos fundamentales. En cuanto a los cargos de carrera administrativa, la situación es diferente, por cuanto el mérito es el fundamento para el ingreso, permanencia y promoción en el servicio, en consecuencia los actos administrativos por medio de los cuales se retira del retiro a (sic) estos funcionarios deben fundamentarse en razones disciplinarias, de calificación insatisfactoria del servicio o por otra causal previamente establecida en la ley… …Ahora bien, pese a la transitoriedad de estos nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera administrativa en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, ya que su desvinculación no puede estar sujeta a la discrecionalidad del nominador como está permitido en los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que debe fundamentarse en una falta disciplinaria o porque se proveyó la vacante, luego de realizar el respectivo concurso”.

4. Sentencia T-1258 del 05 de Diciembre de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis:

“Con base en lo expresado la Corte ha elaborado el llamado “fuero de estabilidad”, que ampara a quienes desempeñan cargos de carrera mediante

nombramiento en provisionalidad, a efecto de dejar sentado que los mismos no podrán ser removidos sino con justa causa fundada en la calificación no satisfactoria del desempeño del cargo, en la comisión de falta disciplinaria, o en la provisión del cargo por concurso de méritos. De otra parte, en el Estado Social de Derecho el debido proceso se aplica en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (art. 29 C.N), quiere decir entonces que quienes desempeñan cargos públicos puedan exigir que sus nominadores les permitan conocer las razones que fundamentan su retiro, a fin de ejercer su derecho de defensa”.

5. Sentencia T-081 del 09 de Febrero de 2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra:

“La jurisprudencia consolidada de la Corte sobre la necesidad de motivación de los actos administrativos, se resume en señalar que es deber de la administración motivar el acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento de carrera, o la desvinculación de quien está ocupando provisionalmente un cargo de la misma naturaleza, pues la falta de motivación constituye una violación al debido proceso. En muchas ocasiones el ente demandado ha sido, como en este caso, la Fiscalía General de la Nación, quien mediante acto administrativo no motivado, decide declarar la insubsistencia de nombramientos de personas que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. La regla general para resolver estas situaciones fue la de dejar sin efecto los actos administrativos de desvinculación, con el fin de que estos fueran debidamente motivados. La posición asumida por la Fiscalía, al contestar las acciones de tutela presentadas en su contra, es la de considerar que en sus decretos no existe vulneración de ningún derecho fundamental, pues de conformidad con el artículo 251 numeral 2 de la Carta, dentro de sus funciones está la de nombrar y remover a los empleados bajo su dependencia. Para la Corte, si bien la Constitución otorga esta facultad al Fiscal General de la Nación, no debe desconocerse que dicha potestad no puede ejercerse sino “de conformidad con la ley” y aunque es discrecional no debe interpretarse como arbitraria. Al respecto en sentencia C-031 de 1995 se dijo: “No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades”

6. Sentencia T-156 del 02 de Marzo de 2006. M.P. Alfredo Beltrán Sierra:

“Precisa que si bien tal empleo es de carrera, el acceso a éste por parte de la accionante, no se efectúo como resultado de un concurso toda vez que su vinculación fue en provisionalidad. Así lo certificó la Jefe de Oficina de Personal mediante Oficio del 28 de junio 2005, en el cual consta que la señora Carmen Helena Parra de González no se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Escalafón. Dada la naturaleza de su nombramiento en provisionalidad, su situación se ajustaba al de libre nombramiento y remoción, sin que se pudiera predicar ningún fuero de estabilidad, razón por la cual el acto de insubsistencia no requería motivación alguna, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia citada del 13 de marzo de 2003, con la que se unificó la jurisprudencia de la Sección Segunda de esa Corporación, ante la posición

encontrada que sobre ese punto tenían la Subsección A y B.” “En esta oportunidad encuentra la Sala de Revisión que a pesar de las múltiples sentencias que ha proferido esta Corporación, sobre la motivación de los actos administrativos de desvinculación de servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad y su relativa estabilidad laboral, la entidad accionada persiste en tesis que han sido revaluadas frente a la protección de los derechos fundamentales que pueden resultar vulnerados en casos como el que se analiza, al sostener que si bien el cargo de Investigador Criminalístico VII que desempeñaba la actora era un cargo de carrera al cual no ingresó como resultado de un concurso de méritos sino en provisionalidad y además no se encontraba inscrita en el Registro Nacional de Escalafón, su situación era de libre nombramiento y remoción y, en tal virtud, el Fiscal General de la Nación en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales podía proferir la resolución de insubsistencia que se controvierte, sin motivación alguna.”

La Doctrina24 al respecto ha manifestado:

“Partimos de la norma constitucional del Artículo 53 que consagra con el carácter trascendente de “principio mínimo fundamental” el de “estabilidad en el empleo”. Ese es el contenido expreso de la norma. Por tanto, adviértase que no sería jurídicamente procedente suponer, como la hace que la jurisprudencia, que la norma no existe, o que restrictivamente y contra su propio texto, diría: estabilidad del empleado inscrito en carrera. Además, el “empleo de carrera” en provisionalidad o de nombramiento provisional, obviamente no es “empleo de libre nombramiento y remoción” o de nombramiento ordinario, o de insubsistencia discrecional… …La especie de estabilidad plena derivada de la inscripción en carrera, es distinta de la especie de estabilidad temporal, restringida y sometida a condición legal, de los provisionales. La confusión, radica en suponer por la jurisprudencia, la absolutización o totalización de la estabilidad en la inscripción en carrera. En creer que estabilidad e inscripción constituyen una identidad, única y absoluta. En que la especie de estabilidad por inscripción, contiene, agota y es el género o principio. Ello no es cierto. Ya vimos cómo existen especies de estabilidad, de empleados no inscritos en carrera, cuando media fuero sindical, maternidad, minusvalía física o síquica, o provisionalidad. Finalmente aclárese, que desempeñar en provisionalidad, empleo perteneciente a la carrera, no significa que por no estar inscrito en carrera o no tener derecho de carrera, se convierta en de nombramiento ordinario o de libre nombramiento/remoción o de trato discrecional… Insistimos, el precepto legal expreso, es que el nombramiento PROVISIONAL, por ser EN EMPLEO PERTENECIENTE A LA CARRERA (y no de libre nombramiento y remoción), tiene unas reglas legales expresas, previas, de procedencia justificación y por tanto, de motivación…25”. (…) Legalmente, el carácter del empleado en empleo de carrera, en provisionalidad, es su transitoriedad, sometida por regla general, a una condición legal: “mientras se surte el proceso de selección”, o a la condición legal especial de vencimiento del término legal o de su prórroga. Surtido el proceso de selección, procede el desplazamiento o retiro, motivado en la circunstancia de haberse cumplido la condición suspensiva legal y deberse nombrar en período de prueba al seleccionar mediante concurso de mérito, evento en el cual el retiro del provisional procede “en cualquier momento antes de cumplirse el termino (…) de la provisionalidad o de su

24 Arbeláez Villegas, Jairo, Derecho Administrativo Editorial Legis, 2008. 25 Arbeláez Villegas, Jairo, Derecho Administrativo Editorial Legis, 2008, pagina 562.

prorroga”. Queda así provisto definitivamente el empelo de carrera, conforme a la regla general, esto es, mediante nombramiento en periodo de prueba resultante de concurso de mérito, que es la razón de ser en los empleos de carera”26.

La anterior recopilación de pronunciamientos jurisprudenciales y posición doctrinal sobre el asunto que nos ocupa en este proceso, permiten concluir que el acto que desvincula a un empleado que ocupa un cargo en provisionalidad por mandato constitucional, debe ser motivado por el nominador, por una estabilidad intermedia o relativa que estos tienen, por las funciones que ejercen de cargos de carrera, en garantía del debido proceso. Por lo tanto, no hay duda, que el debido proceso como derecho fundamental, debe ser garantizado en el retiro del servicio de los empleados provisionales, mediante acto administrativo motivado27. Por otra parte, para el Consejo de Estado, es claro que a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, el acto de retiro de los provisionales debe ser motivado, porque así lo dispuso la norma jurídica, pero no por la verdadera naturaleza jurídica de su vinculación, pero dejando claro nuestro órgano de cierre, que el acto de retiro de estos servidores con anterioridad al año 2004, se realizaría por declaratoria de insubsistencia que no requería de motivación expresa, asemejando sus efectos a los empleos de libre nombramiento y remoción, lo que difiere considerablemente de lo establecido por nuestra Corte Constitucional, la cual sí le ha otorgado al provisional una naturaleza propia que conlleva a que en virtud del debido proceso su acto de retiro deba ser motivado, bajo la luz de la Constitución y no porque una ley o un decreto así lo establezca, posición que comparte el suscrito, que considera que antes o después de la Ley 909 de 2004, el retiro del provisional debía y debe ser motivado, debido a que en el presente asunto al momento de la insubsistencia no estaba vigente la Ley 909 de 2004, ni el Decreto 1227 de 2005, pero si existía claridad constitucional de la necesidad de motivar el acto de retiro de los provisionales.

Análisis Sentencia SU-556 de 201428 de la Corte Constitucional, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Se reitera en este pronunciamiento, la posición jurisprudencial de la necesidad de motivación de los actos de retiro de los provisionales, teniendo en cuenta el precedente de la sentencia SU 250 de 1998 al igual que en la sentencia posterior SU-053 de 2015. La SU-556 de 2014 indica que la naturaleza del cargo de provisionalidad no tiene la facultad para cambiar la determinación legal a uno de libre nombramiento y remoción por parte de la autoridad administrativa, y tampoco se asemeja a un cargo de carrera por cuanto no tiene las condiciones técnicas y de mérito para su ingreso. La necesidad de la temporalidad de la provisionalidad no cambia la entidad del cargo, es decir, no se crea una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto no tiene el nominador una discrecionalidad para disponer del mismo, es entonces en dicha circunstancia que se presenta la estabilidad intermedia en el empleo público. Es claro entonces que debe existir una motivación razonable y coherente con la función pública del Estado Social de Derecho, para la desvinculación de los

26 Ibídem Pag. 564. 27 GONZALEZ, Bocanegra. Alvaro Javier. Tesis de Maestría - “Discrecionalidad en la desvinculación de libre nombramiento y remoción y de provisionalidad”. Universidad Sergio Arboleda. Bogotá D.C. Mayo de 2015. 28 Corte Constitucional – Sala Plena sentencia SU-556 del 24 de Julio de 2014 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez

empleados provisionales, así quedó expresamente consagrado en el Decreto 1227 de 2005 y por lo tanto es claro que antes y después de esta noma con base en la interpretación constitucional de la Honorable Corte es necesario motivar el acto de retiro. La Corte hace un recuento de los diferentes efectos que ha establecido frente a la nulidad del acto de retiro de un funcionario vinculado en provisionalidad sin motivación, es decir, ha venido adoptando distintas medidas de protección: Primero: Se limitó únicamente a ordenar el reintegro del servidor público al cargo del cual había sido desvinculado. Segundo: En algunas sentencias de tutela se ordenó a la entidad pública la motivación del acto de la desvinculación con el objeto de respetar el debido proceso y la posibilidad de demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo. Tercero: Por ejemplo la sentencia T-108 de 2009 ordenó el reintegro a sus cargos sin solución de continuidad, que es la posición que más adoptó en un momento dado la Corte Constitucional lo cual implica que deben pagarse los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta el reintegro, posición que tiene también el Consejo de Estado frente a los provisionales y a los empleados de libre nombramiento y remoción. Cuarto: En la sentencia SU 917 de 2010 la Corte Constitucional analizó varias posibilidades frente a la orden que se debía dar a los jueces o a la autoridad administrativa cuando se desvincula un provisional sin motivación: A) Cuando uno de los fallos de la Jurisdicción Contenciosa acoge el precedente constitucional, se confirmaba ese. B) Cuando ninguno de los dos se ajustaba precedente, se ordenaba a la jurisdicción contenciosa a que dictara uno nuevo ajustado a precedente constitucional. C) Cuando a pesar de tener en cuenta el precedente constitucional la jurisdicción contenciosa no acataba el mismo, la Corte Constitucional profería una sentencia sustitutiva o de remplazo frente a la necesidad de motivación. Quinto: Hasta ese momento 2009 y 2010 se reitera la posición de reintegro del cargo que ocupaba sin solución de continuidad, es decir, con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, desde el momento de su desvinculación hasta el momento de reintegro. Sexto: En sentencias posteriores como la T 656 de 2011 se ordenó el reintegro disponiendo que el pago y prestaciones sociales dejadas de percibir solamente sería hasta cuando el cargo se haya provisto mediante el sistema de concurso de méritos, lo cual considero es ajustado al ordenamiento jurídico teniendo en cuenta que es la principal causal de retiro de la provisionalidad, sin embargo, si el cargo no era provisto por concurso de méritos lo lógico era que debía darse la indemnización hasta la fecha efectiva del reintegro. Séptimo: La sentencia que más llama la atención a esta Sala, es la SU- 691 de 2011, sobre varios empleados en provisionalidad del Sena y de la Fiscalía General de la Nación, en este caso, se ordenó el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, pero se ordenó descontar lo que hubiese percibido del tesoro público, referenciándose en esa sentencia la supuesta posición actual del Consejo de Estado, pero se hizo referencia a una sentencia del año 2002

de la Magistrada Ana Margarita Olaya, donde decía que era procedente el descuento para no vulnerar la prohibición constitucional de no percibir doble asignación del erario público, pero no tuvo en cuenta la SU- 691 de 2011 que esa posición del 2002, fue rectificada y unificada a través de la sala plena de lo contencioso administrativo en una sentencia IJ (importancia jurídica), M.P: Jesús María Lemos donde manifestó que no era procedente descuento alguno porque lo que se recibía era a título de indemnización29. Con posterioridad a este recuento, en la sentencia SU 556 de 2014 se analizaron diferentes criterios que podía tomar la Corte para evitar una gran indemnización a favor del provisional teniendo en cuenta la congestión judicial que lleva a que procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se demoren varios años y que el provisionalidad obtenga una indemnización a la que en principio al parecer de la Corte, no tendría derecho y se refiere a principios de estabilidad laboral y debido proceso bajo criterios de equidad y hace referencia en este momento a otra posición de la Corte Constitucional en sentido de que el pago de salarios no se da desde el momento de su retiro sino desde el momento que se acude en acción de tutela, es decir, el pago va desde que se acude a la sede constitucional en acción de tutela, hasta el momento del reintegro. La Corte concluye que tal como lo ha analizado el Consejo de Estado, que los salarios dejados de percibir por el provisional retirado sin motivación no se pueden concebir como pago por la prestación del servicio, porque este no se prestó sino que se recibe a modo de indemnización; pero esta indemnización se debe ajustar a los principios de equidad y de reparación integral; teniendo en cuenta la congestión judicial y la demora administrativa en la realización de los concursos de méritos. Pero la Corte reitera que es deber de la administración adelantar los concursos de méritos en un tiempo prudencial y sujeto al ordenamiento jurídico pero de una u otra forma le atribuye las consecuencias de esta omisión al trabajador, en este caso al provisional diciendo incluso que se puede generar un enriquecimiento sin causa. Por otro lado como sustento para establecer unos criterios o topes de indemnización indica que el trabajador también tiene una responsabilidad que consiste en la auto provisión de recursos, es decir, que no puede quedarse inactivo esperando a que un proceso judicial ordene su reintegro y su indemnización sino que debe buscar recursos bien sea como trabajador dependiente o independiente, es decir, que es una responsabilidad que le recae a él, en el sentido de conseguir los recursos necesarios para atender sus requerimientos vitales. Reitera la Corte, que el individuo tiene la capacidad de auto sostenerse y como tal tiene la carga de asumir su propio destino, siendo excesivo indemnizarlo como si el día de su desvinculación hubiese cesado la obligación de cumplir la carga de auto sostenimiento y que esa se hubiere trasladado al Estado quien fungía como empleador, situación que no se ajusta a la realidad social, jurídica, laboral y política del Estado Colombiano y establece un criterio muy llamativo que será objeto de varias interpretaciones bajo el entendido que de acuerdo a la Constitución Política, la persona no tiene solo derecho al trabajo sino también la carga de procurarse los medios económicos para auto sostenimiento, es decir, de derecho paso a un deber y una obligación de conseguir un trabajo sea dependiente o independiente, reiterando obviamente que puede generar enriquecimiento sin causa la permanencia indefinida sin la obtención de un trabajo esperando una indemnización. Por último ya para establecer cuanto será el monto de la indemnización dice que podía analizarse cada caso en particular pero que esto podría generar muchos 29 Sentencia de 29 de enero de 2008, proceso con numeración interna 02046-02. Actor: Amparo Mosquera Martínez. Demandado: Contraloría General de la República. Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

inconvenientes, una desigualdad y que para eso debe acudirse a criterios de indemnización previamente fijados a partir de consideraciones abstractas; y establece que la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004, han regulado en los últimos años la función pública, lo que es posible concluir que el termino más largo de la vinculación en provisionalidad en un cargo de carrera es de 6 meses, esto se relaciona a la ley 909 donde dice que el encargo no podrá ser superior a 6 meses, entonces en principio solamente se le tendría que pagar el salario de 6 meses, termino máximo que según la ley pueden permanecer vinculadas al mismo y por lo tanto el término por el cual se les concede esta protección legal. Finalizando, la Corte nos dice que entonces la indemnización no será inferior a los 6 meses termino máximo que supuestamente dura la provisionalidad ni mayor a 24 meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y de la vinculación del servicio y para establecer ese término de 6 a 24 meses trata de dejar dos parámetros que no son muy claros en la sentencia SU 556 como: Primero: Dice que en los estudios nacionales e internacionales frente al tiempo más largo de duración de desempleo de una persona es superior a un año. Segundo: Para el limite indemnizatorio debe tenerse en cuenta el tiempo que demora el respectivo proceso judicial como consecuencia de la congestión y la mora en la adopción de la decisiones de protección, la cual se extiende a periodos de varios años que superan los 6 meses. Se puede inferir del análisis de la Corte que si el proceso judicial demoró menos de 6 meses, se indemniza 6 meses, si es más de 6 y menos de 24, se indemniza lo que duro el proceso, si demora más de 24 solo será por 24 meses, siempre fijando como límite máximo la fecha en que el cargo hubiese sido provisto por concurso de mérito, sin perjuicio de las particularidades de cada caso, como por ejemplo supresión del cargo o provisión por lista de elegibles, pero como si esto fuera poco ordena que debe descontarse todo lo que la persona percibió del tesoro público por concepto de desempeño a otros cargos públicos; pero también del sector privado ya sea como trabajador dependiente o independiente. Por otro lado, frente a la posibilidad o no de reintegro es necesario dejar claro que el mismo por regla general es procedente, salvo que el cargo hubiese sido provisto por concurso de méritos y en los eventos donde exista la justificación suficiente que haya llevado a la supresión del cargo, ya que en este evento no se generaría un reintegro y la indemnización iría hasta la fecha en que se suprimió el cargo, la cual en todo caso no podría exceder de 24 meses; sin perjuicio de cada situación administrativa laboral en concreto y el análisis que al respecto se realice. Así mismo, frente a lo determinado por la honorable Corte Constitucional, en relación con la obligatoriedad de descontar de la indemnización correspondiente lo que el demandante hubiese percibido por todo concepto de manera formal o informal, tanto del sector público como del sector privado, durante el tiempo que duró su desvinculación, no se comparte dicha determinación y se acoge la posición del Consejo de Estado, por cuanto el argumento de la Corte es que la persona está en el deber de buscar una fuente de ingresos, es decir de su propio auto sostenimiento, pero el trabajador sufriría las consecuencias de la ilegalidad o arbitrariedad de la administración en su retiro. Además como lo manifestó de manera acertada la Sala Plena el Consejo de Estado, posición plenamente aplicable, pues además es el juez natural y máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que los salarios y prestaciones que se lleguen a percibir no serán a título de contraprestación del servicio prestado sino a título de indemnización, con esto no se generaría un detrimento del patrimonio

público por cuanto además la entidad está obligada a llamar en garantía o a iniciar la acción de repetición correspondiente, cuando sea procedente. Al respecto, en relación con el interrogante si es o no procedente, el descuento de lo percibido por el trabajador por el tiempo que duró retirado del servicio, el Consejo de Estado ha indicado: En sentencia proferida por la Sala Plena, con ponencia del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, con fecha del 28 de julio de 199630, manifestó que era lícito recibir sueldos e indemnizaciones al mismo tiempo, pues ambos conceptos tienen causas diferentes y ello no está prohibido por la Constitución Política, posición que comparte esta Sala y es plenamente aplicable al presente asunto. Posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de mayo de 2002, con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, manifestó: “la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la ley (…)”

Luego, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de enero de 2008, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, claramente y conforme a derecho, posición que comparte plenamente este Tribunal Administrativo – Sala de Descongestión Itinerante – Sede Bogotá, estableció: “En esta ocasión la Sala se abstendrá de ordenar el descuento de lo percibido por la actora por concepto de salarios recibidos de otras entidades públicas, rectificando así el criterio jurisprudencial que sostuvo la Sección Segunda de esta Corporación, por las siguientes razones: (…) El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. (…) Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público”. De conformidad con lo expuesto, la discusión en torno así lo percibido por el empleado público reintegrado al servicio, es o no incompatible con las sumas dejadas de devengar en razón a la condición de salario de estas últimas, en virtud de la prohibición constitucional del art. 128, es un asunto que ya fue resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la Sentencia de 29 de enero de 2008, proceso con numeración interna 02046-02. Actor: Amparo Mosquera Martínez. Demandado: Contraloría General de la República. Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, compartiéndose incluso esta posición desde la tesis presentada en el año de 1996; en el sentido de que no debe hacerse descuento alguno por dichos conceptos. Por consiguiente, si no es procedente descontar lo que hubiese percibido del tesoro público a través de una relación legal o reglamentaria o por medio de un contrato de

30 Expediente S-638.

prestación de servicios o de apoyo a la gestión, mucho menos puede ordenarse un descuento de lo que se hubiere percibido en el sector privado como trabajador dependiente o independiente, ya que no es procedente atribuirle una carga al trabajador, a la cual no está sometido, sino por el contrario fue retirado no por su propia voluntad, sino por la arbitrariedad o ilegalidad de la administración pública empleadora y por ello resulta procedente el reconocimiento de una indemnización. Por lo tanto, es necesario acoger la sentencia de unificación del Consejo de Estado y en consecuencia, no ordenarse los descuentos de lo percibido tanto en el sector público como en el sector privado. Se reitera, con mayor razón si no es posible descontarle lo que el trabajador hubiese percibido del tesoro público mucho menos, lo que hubiese generado como ingreso de manera dependiente o independiente del sector privado, teniendo en cuenta que esto no está consagrado ni constitucional, ni legalmente, ni mucho menos es una prohibición que contemple o consagre el ordenamiento jurídico y con esto se premiaría a la administración pública que en la mayoría de los eventos no cancelaría valor alguno a título de indemnización, lo cual vulnera los derechos laborales del trabajador en el Estado Social de Derecho que rige en Colombia.

INDEMNIZACION DE LOS PROVISIONALES FRENTE A LOS EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION.

La indemnización a que tiene derecho el empleado de libre nombramiento y remoción por la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente, se hará teniendo en cuenta los lineamientos de Corte Constitucional establecidos en la sentencia SU-556 de 2014, en donde se indicó que la orden de pago de una indemnización debe corresponder a los períodos indicados:

“Ahora bien, siendo conducente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de realidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.”

Conforme con lo antes dicho, y como quiera que el análisis efectuado por el alto Tribunal, se desarrolló para determinar los criterios y el periodo de indemnización para los cargos de provisionales, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, lo allí dicho es plenamente aplicable. Los anteriores limites, se reitera, también aplicarían para los empleados de libre nombramiento y remoción, así se puede deducir tanto de la sentencia SU-556 de 2014 como del análisis que realizó la Corte en la sentencia SU-053 de 2015 de febrero doce (12) de dos mil quince (2015), M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado31. frente a lo cual se considera ajustado a derecho y se comparten los argumentos de congestión judicial, estabilidad laboral, sostenibilidad financiera frente a los límites máximos indemnizatorios de 24 meses para el pago de salario y prestaciones

31 “…De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas. Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución”.

dejados de percibir, debido a que si esta se aplica a los provisionales los cuales tienen una mayor estabilidad que los de libre nombramiento y remoción, con mayor razón dichos limites deben ser aplicados a estos, sin perjuicio, como ya se mencionó de cada caso en particular.

RENUNCIA Una de las causales de retiro del servicio establecida en las normas generales del empleo público, establecidas tanto en el Decreto 2400 de 1968, en el Decreto 1950 de 1973 y en la Ley 909 de 2004, es la renuncia regularmente aceptada, es decir, la manifestación voluntaria del empleado público de forma escrita, clara e inequívoca, donde expresa su decisión de separarse definitivamente del servicio, por consiguiente, la misma debe ser una manifestación sin presiones, sin coacción, de manera voluntaria. Dichas manifestaciones de voluntad que deben ser de manera escrita, no deben estar condicionadas y la administración pública debe tener en cuenta, que cuando un empleado público presente una renuncia, la misma no debe estar sujeta a ninguna condición o no puede confundirse la causal de retiro del servicio público de renuncia con otra causal de desvinculación de retiro del servicio estatal, como puede ser la edad de retiro forzoso o el retiro con derecho a la pensión de jubilación o vejez, en la práctica encontramos que muchas autoridades nominadoras aceptan renuncias que están condicionadas o renuncias que de una u otra forma no son voluntarias y esto puede llevar a que el acto administrativo que acepte la misma, pueda ser objeto de control a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho, entonces este acto administrativo que acepta una renuncia que no es voluntaria o que está condicionada será objeto demanda y muy seguramente llevará a la nulidad del mismo y al restablecimiento del derecho, con los reintegros e indemnizaciones correspondientes, por lo tanto, dentro de la cultura de legalidad que ha querido establecer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la iniciativa del Consejo de Estado, por intermedio de su presidencia, busca que las entidades públicas, los nominadores tengan en cuenta que cuando se le presente una renuncia, la misma debe cumplir los requisitos mínimos establecidos en el Decreto 2400 de 1968 y el Decreto 1950 de 1973, que se pueden resumir de la siguiente manera: debe ser por escrito, debe ser una voluntad clara e inequívoca de separarse definitivamente del servicio, el trabajador no puede establecer fechas superiores a 30 días después de presentada la misma, es decir, no puede indicar “voy a renunciar después de cuatro meses”, ¡no!, debe ser en un plazo máximo de 30 días, tal como lo establece el artículo 27 del decreto 2400 de 1968; si encontramos una renuncia con el cumplimiento de los anteriores requisitos, la misma puede ser aceptada por el nominador, lo que no puede aceptar el nominador es una renuncia que este provocada o esté condicionada, donde el trabajador no exprese realmente su voluntad, en este caso el escrito de renuncia deberá devolverse al empleado manifestando que no cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 2400 de 1968 y el Decreto 1950 de 1973, como tampoco podemos confundir el retiro por la causal de renuncia como lo indicaba anteriormente, con el retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, por cuanto muchas veces los empleados públicos dicen que renuncian porque han obtenido el derecho a la pensión de jubilación o vejez, o renuncian una vez se les otorgue la reliquidación de pensión de jubilación o vejez. En estos eventos, se están confundiendo dos causales de retiro, la pensión de jubilación o vejez con la renuncia, entonces eso debe ser aclarado por el empleado público ante el nominador, previo a expedir el acto que acepta la renuncia o antes de proceder al retiro por haber obtenido la pensión por jubilación o vejez, debe decírsele a su trabajador que aclare cuál es verdaderamente la intención o la causal que desea invocar para retirarse del servicio, a manera de ejemplo, si el trabajador lo

que busca es retirarse por haber obtenido el derecho a la pensión de jubilación o vejez, la autoridad nominadora deberá retirarlo pero por esta causal, pero obviamente bajo los condicionamientos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al declarar exequible condicionado el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, como es que el empleado este efectivamente incluido en la nómina de pensionados. ¿Qué se quiere decir con esto?, que el trabajador no quede desprotegido en ningún momento, salarial o pensionalmente, es decir, que cuando deje de percibir su salario al día siguiente esté percibiendo su pensión, entonces si el trabajador desea retirarse del servicio por haber obtenido el derecho a la pensión de jubilación o vejez, se debe retirar es por ésta causal y no por una causal de renuncia, pero para que opere la causal de haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, como ya se indica debemos tener en cuenta que el empleado quede incluido en la nomina de pensionados al día siguiente del retiro efectivo del servicio por parte de la administración pública, por eso, estos actos de haber obtenido el derecho a la pensión de jubilación o vejez pueden ser condicionados a la inclusión en nomina, lo cual también se puede hacer de manera coordinada entre la autoridad administrativa y el fondo de pensiones respectivo, pero no podemos confundir la causal de renuncia con la causal de haber obtenido el derecho de pensión de jubilación o vejez. Por otro lado, cuando la autoridad nominadora crea que existen motivos de conveniencia publica de necesidad del servicio en pro de los cumplimientos de los fines del Estado, inicialmente podrán no aceptar la renuncia al empleado y le solicitará por escrito el retiro de la misma, pero si el empleado insiste en su renuncia, deberá aceptarla por cuanto es un derecho del trabajador retirarse del servicio por su propia voluntad, entonces, la renuncia se hace irrevocable. Si el empleador acepta la renuncia por acto administrativo debidamente notificado, el trabajador no podrá retirar la misma, pero si presentada la renuncia no ha sido aceptada, el empleado podrá retirarla por cuanto se reitera, es un derecho que a él le asiste. Vencido el término de los 30 días de su presentación y el nominador omite aceptar la misma, el empleado público podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del mismo o también bajo la discrecionalidad del empleado podrá continuar en el mismo y ya no tendrá competencia el nominador para aceptar la renuncia, es decir, al día 31 de la presentación de la renuncia el nominador pierde competencia para aceptar la misma, es decir, esa renuncia no producirá efecto alguno. Así mismo, si bien es cierto, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina de lo contencioso administrativo ha permitido la figura de la renuncia protocolaria que consiste en aquella que solicita el nominador para altos cargos del Estado, especialmente los cargos del nivel directivo que tienen la condición de libre nombramiento y remoción que son los que establecen las políticas públicas y representan las entidades públicas, dicha renuncia no puede ser confundida con la renuncia provocada, la renuncia protocolaria es simplemente una simple o leve insinuación que realiza el nominador por la jerarquía, por la posición directiva, gerencial del empleado público para no ser declarado insubsistente, sencillamente se le insinúa que presente una renuncia pero no podemos so pretexto de aplicar la renuncia protocolaria coaccionar o ejercer la fuerza para estos empleados para que presenten la renuncia, es una leve insinuación, una leve sugerencia para no ser declarado insubsistente, pero se le sugiere a las autoridades administrativas que si pretenden declarar o remover del cargo a un empleado de libre nombramiento y remoción y no se puede dar esta leve insinuación, no ejerzan una coacción frente al empleado sino que simplemente por necesidad y mejoramiento del servicio apliquen

la figura de declaratoria de insubsistencia, bien sea expresa retirando al empleado, o tacita, nombrando a un nuevo empleado en el cargo que ocupaba el empleado que va a retirar. Se reitera, esta renuncia protocolaria no aplica para cargos de carrera, no aplica para cargos de nombramiento en provisionalidad, tampoco se puede afirmar que aplique para todos los cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto con base en el artículo 5° de la Ley 909 de 2004, pueden existir cargos de libre y nombramiento y remoción en nivel asistencial, de apoyo o de asesoría adscritos por ejemplo al despacho del Alcalde o Gobernador o a las secretarías de despacho de las entidades territoriales, es decir, podemos encontrar un auxiliar administrativo adscrito por ejemplo al despacho del alcalde o un asesor adscrito al despacho del secretario de gobierno que en principio no podríamos hablar que son altos cargos del Estado donde puedan aplicar la figura de la renuncia protocolaria, es decir, la renuncia protocolaria aplica para altos cargos del Estado de dirección, de confianza y manejo y de formulación de políticas públicas de nivel gerencial, pero en otros cargos de libre nombramiento y remoción que presten una función de apoyo o asesoría, por ejemplo en los despachos de los gobernadores, de los alcaldes, en esos cargos, lo recomendable autoridades públicas es que no apliquen la figura de la renuncia protocolaria y mejor utilicen cuando se configuren los supuestos facticos de mejoramiento del servicio la figura de declaratoria de insubsistencia.