Alfonso Ruiz MiguelRafael Navarro-Valls

Laicismo yConstitución

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

3

2

Presidente

Ernesto Garzón Valdés

Secretario

Antonio Pau

Secretario Adjunto

Ricardo García Manrique

Patronos

María José Añón

Manuel Atienza

Francisco José BastidaPaloma Biglino

Pedro Cruz Villalón

Jesús González Pérez

Liborio L. HierroAntonio Manuel Morales

Celestino Pardo

Juan José Pretel

Carmen Tomás y ValienteFernando Vallespín

Juan Antonio Xiol

GerenteMª Isabel de la Iglesia

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Laicismo yconstitución

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

Laicismo yconstitución

Alfonso Ruiz MiguelRafael Navarro-Valls

6

2009 FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

Alfonso Ruiz Miguel, Rafael Navarro-Valls

I.S.B.N.: 978-84-612-7457-4

Depósito Legal: M-33839-2009

1ª Edición 2008

2ª Edición 2009

Imprime: J. SAN JOSÉ, S.A.

Manuel Tovar, 10

28034 Madrid

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro,ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna formao por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia,por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de lostitulares del Copyright.

©©

7

ÍNDICE

I.- Presentación (Mª Isabel de laIglesia) ................................... 11

II.- Para una interpretación laica dela Constitución (Alfonso RuizMiguel) .................................. 31

1. Observaciones previas ........... 31

2. Lo que sirve en la teoría y loque sirve en la práctica: unajurisprudencia inicialmenteambigua ............................. 38

3. La tendencia a la sobrecons-titucionalización del modelolegal y el Estado laico deme-diado ................................. 51

4. Neutralidad estatal, laicidadpositiva y Derecho promocio-nal .................................... 59

5. Una propuesta intermedia al-ternativa ............................. 88

8

III.- Neutralidad activa y laicidad po-sitiva (Rafael Navarro-Valls) ....... 97

1. Introducción ........................ 98

2. Planteamiento metodológico .... 99

3. Lo que el Tribunal Constitu-cional debe o no debe hacer ... 101

4. “Una buena teoría inicial…” .. 103

5. Los restringidos efectos delas sentencias de amparo ....... 107

6. Los concordatos en la jerar-quía de fuentes .................... 109

7. Estado teocrático y Estadoideocrático ......................... 112

8. Las “bendiciones” del Tribu-nal Europeo de Derechos Hu-manos ............................... 116

9. Acerca de la “laicidad posi-tiva” ................................. 122

10. Una perspectiva de futuro ..... 131

11. El principio de cooperacióncomo estímulo positivo ........ 137

9

12. Otras observaciones ............ 142

IV.- La neutralidad, por activa y porpasiva (Alfonso Ruiz Miguel) ..... 147

1. Lecciones magistrales, ence-rronas y trincas ................... 147

2. Algunas cuestiones de método:corazonadas, «blue sky law» einterpretaciones ideales ......... 150

3. Dos objeciones técnico-jurídi-cas con más interpretación:amparos y concordatos .......... 154

4. Inspiraciones y malentendidosen la «buena teoría inicial»: neu-tralidad y libre mercado de lasideas religiosas ................... 160

5. Acciones positivas y bendicio-nes internacionales de la laici-dad positiva........................ 164

6. Futuros religiosos, cooperacióne ideologías ........................ 177

V.- The End (Rafael Navarro-Valls) . 189

0. No hay nada tan aburrido co-mo intentar explicarlo todo .... 189

10

1. Entre “trincas” anda el juego ... 190

2. De la optimización “a la ale-mana” a la optimización “a laamericana” ........................ 191

3. Entre la versión ideal del am-paro y su terca realidad ......... 192

4. Un rasgo de honestidad inte-lectual ............................... 194

5. La firmeza de unas líneas ju-risprudenciales ..................... 195

6. De la “perversión” al “despro-pósito”, pasando por la política .. 196

7. The End ............................ 199

11

PRESENTACIÓN

1.

El libro que el lector tiene entre sus manoscontiene las aportaciones al seminario “Lai-cismo y Constitución” organizado por la Fun-dación Coloquio Jurídico Europeo y celebra-do en Madrid el día 17 de enero de 2008.Incluye, pues, la ponencia de Alfonso RuizMiguel, catedrático de Filosofía del Derechode la Universidad Autónoma de Madrid, y elcomentario realizado por el profesor RafaelNavarro-Valls, catedrático de Derecho Ecle-siástico de la Complutense de Madrid. Tam-bién se incluye una réplica final del propioprofesor Ruiz Miguel y la respuesta del pro-fesor Navarro-Valls.

Alfonso Ruiz Miguel, ha trabajado sobremultiplicidad de temas político-jurídicos.Aunque él mismo señala que la mayor parte desus intentos de aportar algo a la filosofía delDerecho han girado alrededor de la obra de

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Norberto Bobbio1, no obstante su trabajotambién se ha encaminado por otros ámbitos,como por ejemplo el de la metodología, dondese ha referido esencialmente a la teoría delconocimiento jurídico, pues a su juicio, sigueestando vigente el problema del carácter cien-tífico de los estudios sobre el Derecho.2

En relación con sus escritos de teoría delDerecho, ha abordado el tema de la norma

1 Entre otras obras hemos encontrado las siguien-tes: Filosofía y derecho en Norberto Bobbio (Centro deEstudios Constitucionales, 1983). Y también artículos derevistas como “Norberto Bobbio: un siglo XX europeo”(en Claves de razón práctica, n. 141, abril 2004, pp. 44-53); “Del derecho al poder: el camino central de la obrade Norberto Bobbio” (en Doxa: Cuadernos de filosofíadel derecho, Nº 28, 2005 (Ejemplar dedicado a: NorbertoBobbio y la filosofía del Derecho contemporáneo), págs.59-71); “El método de la teoría jurídica de Bobbio” (enVVAA, La teoria generale del diritto. Problema e tendenzeattuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, a cura diUberto Scarpelli, Milano, Edizioni di Comunita, 1983,págs 387 a 411); “Norberto Bobbio y el debate de laizquierda italiana” (en Revista de la Facultad de Derechode la Universidad Complutense, Nº. 59, 1980, págs. 7-42); “Bobbio y el positivismo jurídico italiano” (enBobbio, Contribución a la teoría del Derecho, Valencia,Fernando Torres editor, 1980 págs 15-58), “Democraciay Socialismo en Norberto Bobbio” (en Sistema: Revistade ciencias sociales, Nº 17-18, 1977, págs. 175-184).

2 “La dogmática jurídica: ¿ciencia o técnica?” enEstudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo / coord. por Antonio Cabanillas Sánchez, Vol. 4,2002 (Derecho civil, derecho de sucesiones, otras mate-rias), págs. 5649-5680.

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jurídica. El concepto de Derecho exige unaprofundización en el estudio de las funcionesque cumple un aparato con instituciones tancomplejas como los de la maquinaria jurídico-política actual.

No descuida el autor, un inmenso tema quedebe seguir siendo de actualidad, nos referi-mos a la historia de la Filosofía, rica mina desugerencias sobre algunos problemas eter-nos.3

En lo relativo a la teoría de la justicia, ajuicio del profesor quedan dos grandes terri-torios abiertos a la exploración: el metaético,cuyo tema de interés se centra en los derechoshumanos como derechos morales, donde lajusticia es un segmento normativo de la moralen el que las obligaciones proceden de losderechos y no al contrario.4 Y, por otro lado,

3 Una filosofía del derecho en modelos históricos:de la antigüedad a los inicios del constitucionalismo, enTrotta, 2002. Y artículos de revistas como por ejemplo“La socialdemocracia”, en Historia de la teoría política.Coord. por Fernando Vallespín Oña, Vol. 4, 1995 (His-toria, progreso y emancipación), págs. 212-261.

4 “Los derechos humanos como derechos morales,¿entre el problema verbal y la denominación confusa?” Elfundamento de los derechos humanos / coord. por JavierMuguerza Carpintier, Gregorio Peces-Barba Martínez,1989, págs. 321-326; “La teoría política del optimismoobsesivo: C. B. Macpherson”, en Sistema: Revista deciencias sociales, Nº 52, 1983, págs. 45-64.

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el ámbito ético-normativo, donde se profundi-za en valores ético-jurídico generales, comolibertad, igualdad, seguridad, bienestar...5

5 “En defensa de las cuotas electorales para laigualdad de las mujeres”. Cuadernos de derecho judicial,Nº. 5, 2007, págs. 345-366; “La ley contra la violenciade género y la discriminación positiva”. Jueces para lademocracia, Nº 55, 2006, págs. 35-47; “La igualdadpolítica” en Derechos y libertades: Revista del InstitutoBartolomé de las Casas, Año nº 7, Nº 11, 2002, págs.65-98; “La representación democrática de las mujeres”en Leviatán: Revista de hechos e ideas, Nº 85-86, 2001,págs. 75-100; “Paridad electoral y cuotas femeninas”,Claves de razón práctica, Nº 94, 1999, págs. 48-53; “LaJusticia como igualdad” en Anuario de la Facultad deDerecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº. 2,1998 págs. 131-144; “Principio de igualdad y Derechopenitenciario” en Revista del poder judicial, Nº 45,1997, págs. 55-80, “La objeción de conciencia, en gene-ral y en deberes cívicos” en Cuadernos de derechojudicial, Nº. 1, 1996 págs. 9-40; “Igualdad liberal ysocialdemócrata” en Localización: Claves de razón prác-tica, Nº 53, 1995 , págs. 32-39; “Azar, igualdad ybiotecnología”, en Homenaje al profesor Dr. GonzaloRodríguez Mourullo, 2005, págs. 2129-2152; “Azar,biotecnología y justicia sanitaria, en Bioética, religión yderecho”, en Actas del curso de verano de la UniversidadAutónoma de Madrid, 2005, págs. 125-138; “Concepto yconcepciones de la igualdad” en Horizontes de la filosofíadel derecho. Homenaje a Luis García San Miguel/coord.por Virgilio Zapatero Gómez, Vol. 1, 2002, págs. 671-700; “Concepciones de la igualdad y justicia distributiva”en Estado, justicia, derechos, 2002, págs. 211-242; “Laigualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-nal”, en El principio de igualdad, 2000, págs. 155-200;“La igualdad como diferenciación” en Derechos de lasminorías y de los grupos diferenciados, 1994, págs. 283-

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materias en las cuales el autor ha estudiadoaspectos muy importantes del aborto,6 eutana-sia,7 derechos económicos, sociales,8 cultura-les..., o los relacionados con la desobedienciacivil y las propuestas sobre el modelo de lasociedad futura9 (interdependencia en la eco-nomía10 o, en los riesgos bélicos11...).

296; “Las huellas de la igualdad en la Constitución” enPensar la igualdad y la diferencia: una reflexión filosó-fica. Coord. por Reyes Mate, 1995, págs. 109-130.

6 Monografía importante es El aborto: problemasconstitucionales, en Centro de Estudios Constituciona-les, 1990. El mismo tema es tratado en diferentes artícu-los de revistas “El aborto, entre la ética y el derecho” enTelos: Revista iberoamericana de estudios utilitaristas, ,Vol. 11, Nº. 2, 2002 págs. 105-124.

7 “La eutanasia: algunas complicaciones”, en Bole-tín de la Institución Libre de Enseñanza, Nº 17, 1993,págs. 43-58; “Autonomía individual y derecho a la propiavida (un análisis filosófico-jurídico)” en Revista delCentro de Estudios Constitucionales, Nº. 14, 1993,págs. 135-165.

8 “Derechos liberales y derechos sociales”, Doxa.Cuaderos de Filosofía del Derecho, Nº 15-16 (Homenajea Elías Díaz). vol. II, 1994, pp. 651-74.

9 “Sobre la fundamentación de la objección deconciencia” Anuario de derechos Humanos, n. 4, Home-naje a Joaquín Ruiz-Giménez, 1986-1987, pp. 399-421;“La objeción de concienca a deberes cívicos” en Juecespara la democracia, nº 25, 1996, págs. 35-45; “El futurode la democracia” en Claves de razón práctica, Nº 152,2005, págs. 52-61.

10 “Los derechos de participación política”, en Cons-titución y derechos fundamentales. Coord. por JerónimoBetegón Carrillo, Francisco Javier Laporta San Miguel,Luis Prieto Sanchís, Juan Ramón de Páramo Argüelles,

16

En el tema del laicismo ha sido objeto deestudio por el autor últimamente “Laicidad,laicismo, relativismo y democracia” (Siste-ma: Revista de ciencias sociales, Nº 199,2007, págs. 39-60), donde se defiende lalaicidad como doctrina de la neutralidad delEstado democrático ante cualquier convic-ción relativa a la religión, incluidas las creen-cias no religiosas. Tomando como motivo de

2004, págs. 723-748; “La jurisprudencia de Adam Smith,entre la ética y la economía” en Estudios jurídicos enhomenaje al profesor Aurelio Menéndez. Coord. por JuanLuis Iglesias Prada, Vol. 4, 1996, págs. 5495-5526,“Mercado y democracia: un marco para un debate”, enClaves de razón práctica, Nº 38, 1993, págs. 34-39.

11 La monografía esencial es La justicia de la guerray de la paz, en Centro de Estudios Constitucionales,1992. Y como artículos de revistas, “Las intervencionesbélicas humanitarias”, en Claves de razón práctica, Nº68, 1996, págs. 14-22; “Filosofía de la paz: algunosproblemas éticos”, en Leviatán: Revista de hechos eideas, Nº 26, 1986, págs. 123-132; “Por una filosofía dela paz en la era nuclear, en Sistema: Revista de cienciassociales, Nº 58, 1984, págs. 133-142; “Guerra, justiciay derecho internacional”, en Guerra y paz: en nombre dela política. Coord. por Concha Roldán, Reyes Mate,Txetxu Ausín Díez, 2004, págs. 105-118; “Paz y guerra”en Filosofía política, Vol. 2, 1997 (Teoría del Estado /coord. por Elías Díaz García, Jesús Alfonso Ruiz Mi-guel), págs. 245-264; “Guerras justas e injustas: entre lamoral y el derecho” en Cursos de derecho internacionalde Vitoria-Gasteiz, 1992, págs. 95-152; “Soberanía eintervención bélica humanitaria” en Soberanía: un prin-cipio que se derrumba: aspectos metodológicos y jurídi-co-políticos / coord. por Eligio Resta, Roberto Bergalli,1996, págs. 57-72.

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debate un documento de los obispos españo-les, se exploran las diferencias entre laicidady laicismo, entendido este último como legí-tima posición privada ajena a la religión queun Estado laico debe respetar.

Se defiende además que el laicismo no debeidentificarse con el relativismo en materiareligiosa y moral y que el pluralismo religiosoe ideológico impone para religiosos y laicistasel procedimiento democrático como únicomedio justificado de decisión por encima delos diferentes criterios sustantivos de justi-cia.

2.

El trabajo con el que se abre el volumenlleva por título “Para una interpretación laicade la Constitución”. En él, Ruiz Miguel expli-ca la postura del Tribunal Constitucional, queen sus sentencias ha atribuido un especialprotagonismo a las confesiones religiosas cri-ticándole el otorgamiento de la prioridad delos grupos frente a los individuos, siendo a sujuicio sólo defendible la construcción libe-ral, que pone el acento en el carácter indi-vidual de las libertades. Esta jurisprudenciaha dado lugar a lo que él denomina “sobre-constitucionalización”, es decir una excesivae indebida incorporación a la interpretaciónconstitucional de criterios procedentes del

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mero desarrollo normativo ulterior, a vecesincluso de rango inferior al legal.

Sobre-constitucionalización que restringeel concepto de libertad religiosa en dos senti-dos, por un lado, privilegiando la libertad delas confesiones religiosas más que la de losindividuos, y por otro lado, favoreciendo laexpansión de las confesiones de mayor im-plantación social.

Formula una alternativa a su propuesta deruptura como vía intermedia entre ella y latendencia a la sobre-constitucionalización dela libertad religiosa. Vía que cubre los míni-mos imprescindibles de mantener, como sonlas prestaciones de incentivo a algunas igle-sias que se han venido ampliando bajo elmodelo de los Acuerdos con la Santa Sede,que deben considerarse revisables, y no comoun derecho adquirido por las confesiones quelas disfrutan, y menos todavía como un dere-cho de carácter fundamental garantizado porla Constitución.

Resulta esencial que las medidas de coope-ración con las iglesias, que se han adoptadolegalmente en libre desarrollo del principio decooperación del art. 16.3 CE, se traten nocomo derechos constitucionales y fundamen-tales, con independencia de que una vez legal-mente establecidas generen derechos legales.

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Desde el punto de vista constitucional no setrataría de derechos especialmente garantiza-dos, sino de medidas que pueden ser limita-das, cambiadas y hasta suprimidas con lanaturalidad de cualquier reforma legislativa.

Esta visión intermedia de la neutralidadayuda a que la sociedad multirreligiosa ymulticultural a la que nos encaminamos seamás civilizada y pacífica, manteniéndose fue-ra de la arena política.

3.

El contraponente en estas jornadas fueRafael Navarro-Valls, catedrático de Dere-cho Canónico y Eclesiástico del Estado de laFacultad de Derecho de la UniversidadComplutense.

Entre libros, artículos y ensayos ha publi-cado más de un centenar de trabajos de suespecialidad, particularmente de Derechomatrimonial y de familia,12 y regulación jurí-dica de la libertad religiosa.13

12 Matrimonio y derecho. Tecnos, 1994; Curso dederecho matrimonial canónico y concordado. Tecnos,1984; El matrimonio religioso ante el derecho español.Madrid: Universidad de Madrid, 1984; Estudios de dere-cho matrimonial. Montecorvo, 1977. “La objeción deconciencia a los matrimonios entre personas del mismo

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También el tema de la objeción de concien-cia ha sido tratado por el autor al haberse

sexo”, en El derecho eclesiástico a las puertas del sigloXXI: libro homenaje al profesor Juan Goti Ordeñana,2006, págs. 391-416; “El retorno del matrimonio”, enEstudios de teoría del Estado y derecho constitucional enhonor de Pablo Lucas Verdú, Vol. 3, 2001, págs. 1757-1766; “El reconocimiento del matrimonio canónico anteel derecho del Estado”, en El matrimonio y su expresióncanónica ante el III milenio: X Congreso Internacional deDerecho Canónico, 2000, págs. 1489-1498; “El matri-monio institucional en dos recientes leyes estadouniden-ses”, en Hominum causa omne ius constitutum est:escritos sobre el matrimonio en homenaje al prof. dr.José María Díaz Moreno, S.J. págs. 1151-1162; “Elreconocimiento del matrimonio canónico ante el Derechodel Estado”, en Escritos en honor a Javier Hervada,1999, págs. 1119-1128; “Las uniones de hecho en elderecho comparado” en Uniones de hecho: XI JornadesJurídiques, 1997, págs. 25-42; “Matrimonio, familia ylibertad religiosa” en La libertad religiosa: memoria delIX Congreso Internacional de Derecho Canónico, 1996,págs. 189-218; “El matrimonio religioso” en Derechoeclesiástico del Estado Español, 1996, págs. 351-375;“Los efectos civiles del matrimonio religioso” en Dere-cho fundamental de libertad religiosa, 1994, págs. 135-146; “La inscripción del matrimonio en el registro civil”en El matrimonio, cuestiones de derecho administrativo-canónico: IX Jornadas de la Asociación Española deCanonistas, Madrid 29-31 marzo 1989, 1990, págs. 181-208; “El «matrimonio concordatario» ante el Derechoespañol y el Derecho italiano: Problemas comunes” enCentenario del Código civil, Vol. 4, 1986, págs. 437-462; “La posición jurídica del matrimonio canónico en laLey de 7 de julio de 1981” en Estudios de derechocanónico y derecho eclesiástico en homenaje al profesorMaldonado, 1983, págs. 491-554; “Divorcio y derecho”

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multiplicado por cien las modalidades de ob-jeciones de conciencia, apareciendo en rápida

en Divorcio, 1980, págs. 37-110. “Estabilidad del matri-monio y defensa legal de la heterosexualidad” en RevistaGeneral de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico delEstado, Nº. 14, 2007; “El reconocimiento del matrimo-nio canónico ante el Derecho del Estado, en Ius canonicum,Vol. 39, Nº 1, 1999, págs. 1119-1128; “El matrimonioinstitucional en dos recientes leyes estadounidenses”, enRevista de derecho privado, Año nº 82, Mes 11, 1998,págs. 764-770; “Matrimonio, Familia y Libertad religio-sa”, en Anuario de derecho eclesiástico del Estado, Nº12, 1996, págs. 361-400; “La eficacia civil del matrimo-nio de las minorías religiosas en el derecho español”, enAnuario jurídico y económico escurialense, Nº. 26, 1,1993, págs. 451-464; “La inscripción del matrimoniocanónico en el Registro Civil”, en Revista de laFacultad de Derecho de la Universidad Complutense,Nº. 75, 1989-1990, págs. 645-668; “El «matrimonioconcordatorio» ante el Derecho español y el Derechoitaliano: problemas comunes”, en Anuario de derechoeclesiástico del Estado, nº 4, 1988, págs. 241-264;“Elmodelo matrimonial de la legislación histórica españo-la”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-sidad Complutense, Nº. 78, 1990-1991, págs. 205-234;“La forma jurídica del matrimonio en el nuevo Código deDerecho Canónico”, en Revista española de derechocanónico, Vol. 39, Nº 114, 1983, págs. 489-508; “Laposición jurídica del matrimonio canónico en la Leyde 7 de julio de 1981”, en Revista de derecho privado,Año nº 66, Mes 1, 1982, págs. 665-709; “Los efectosciviles del matrimonio canónico en el acuerdo sobreasuntos jurídicos de 1979 entre la Santa Sede y el estadoespañol”, en Revista de derecho privado, Año nº 64, Mes1, 1980, págs. 217-244; “La ley del divorcio española de1932” en Historia 16, Nº 27, 1978, págs. 35-44.

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sucesión la objeción de conciencia fiscal, laobjeción de conciencia al aborto, al jurado, alos juramentos promisorios, a ciertos trata-mientos médicos, la resistencia a prescindirde ciertas vestimentas en la escuela o laUniversidad, a trabajar en determinados días

13 “Constitución Europea y cristianismo” en Cues-tiones actuales de derecho canónico y eclesiástico en elXXV aniversario de los acuerdos con la Santa Sede y XXaniversario de vigencia del CIC, 2005, págs. 383-404;“Europa, cristianismo y Derecho” en Libro homenaje alprofesor Manuel Albaladejo García, Vol. 2, 2004, págs.3483-3500; “Las bases de la cultura jurídica europea”, enIglesia, Estado y sociedad internacional: libro homenajea D. José Giménez y Martínez de Carvajal, 2003, págs.569-574; “Principios éticos y responsabilidad en el ejer-cicio de la función docente” en Estudios en homenaje alprofesor Martínez Valls, Vol. 1, 2000, págs. 509-520;“Justicia constitucional y factor religioso” en Estudiosjurídicos en homenaje al profesor Vidal Guitarte, Vol. 2,1999, págs. 691-700; “Justicia Constitucional y factorreligioso” en La libertad religiosa y de conciencia ante lajusticia constitucional, 1998, págs. 25-38; “La funcióndel Derecho Canónico como hecho cultural”, en Funcio-nes y fines del derecho: estudios en homenaje al profesorMariano Hurtado Bautista, 1992, págs. 237-246; “Dosimportantes disposiciones pontificias” en Revista Gene-ral de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico delEstado, Nº. 15, 2007; “Europa, cristianismo y derecho”,en Cuadernos de derecho judicial, Nº. 11, 2004 págs.397-415; “Constitución Europea y Cristianismo”, enRevista General de Derecho Canónico y Derecho Ecle-siástico del Estado, Nº. 4, 2004; “La elección delRomano Pontífice”, en Revista General de DerechoCanónico y Derecho Eclesiástico del Estado, Nº. 6,2004.

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festivos y un largo etcétera, cuya razón estri-ba en el choque entre la norma legal queimpone un hacer y la norma ética o moral quese opone a esa actuación.14

14 “Las objeciones de conciencia en el derecho espa-ñol y comparado”. McGraw-Hill Interamericana de Es-paña, 1997; “La Objeción de conciencia al aborto” enLibro homenaje a Jesús López Medel, 1999, págs. 1927-1946; “La objeción de conciencia a tratamientos médi-cos: Derecho comparado y Derecho español” en Lasrelaciones entre la Iglesia y el Estado: estudios enmemoria del profesor Pedro Lombardía, 1989, págs.893-974; “La objeción de conciencia al aborto en lalegislación y jurisprudencia norteamericanas”, en Aspec-tos jurídicos de lo religioso en una sociedad pluralista:ubi societas pluralistica viget: estudios en honor deLamberto de Echeverría, 1987, págs. 423-440; “Laobjección de conciencia al aborto en el Derecho euro-peo”, en Dimensiones jurídicas del factor religioso:estudios en homenaje al profesor López Alarcón, 1987,págs. 399-408; “Protecting conscientious objection as afundamental right: considerations on the draft agreementsof the Slovak Republic with the Catholic Church andwith other registered churches” en Revista General deDerecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado,Nº. 12, 2006; “La objeción de conciencia a los matrimo-nios entre personas del mismo sexo”, en Revista Generalde Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado,Nº. 9, 2005; “La objeción de conciencia a los matrimo-nios entre personas del mismo sexo” En Persona yderecho: Revista de fundamentación de las InstitucionesJurídicas y de Derechos Humanos, Nº. 53, 2005, págs.259-292; “La objeción de conciencia”, en Estudios dederecho judicial, Nº. 29, 2000, págs. 287-380; “Laobjeción de conciencia al aborto” en Cuadernos dederecho judicial, Nº. 1, 1996, págs. 41-62; “La objeciónde conciencia al aborto: Derecho comparado y Derecho

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Rafael Navarro-Valls, propone en una agu-da intervención titulada “Neutralidad activa ylaicidad positiva (Observaciones a “Para unainterpretación laica de la Constitución”, delprofesor A. Ruiz Miguel)” una tesis diferentede la del ponente.

Este tema ya había sido objeto de estudiopor parte del profesor Navarro-Valls en lamonografía titulada Estado y religión: textospara una reflexión crítica, (Ed. Ariel. 2003)y en varios artículos de revistas jurídicas“Para evitar equívocos: laicidad y laicismo”(en Nueva revista de política, cultura y arte,Nº 103, 2006, págs. 23-28),15 o en “Justiciaconstitucional y factor religioso” (en Con-ciencia y libertad, Nº. 11, 1999 (Ejemplardedicado a: Enfrentado el nuevo milenio, lalibertad religiosa en una sociedad plural II),págs. 56-68); “Volver a pensar la laicidad”(en Revista de ciencias de las religiones,1995, págs. 157-162),16 “Los Estados frente a

español”, en Anuario de derecho eclesiástico del Estado,Nº 2, 1986, págs. 257-310.

15 Donde el autor vuelve a recuperar la idea delaicidad positiva frente al laicismo y a otras posicionesexacerbadas que pueden surgir como reacciónartificialmente legítima frente a este último.

16 Aquí el autor expone como la noción de laicidadestá en crisis, precisamente por al ambigüedad de susignificado. Para superar esta crisis el autor propone unanoción positiva de laicidad en la que la separación

25

la Iglesia” (en Anuario de derecho eclesiásti-co del Estado, Nº 9, 1993, págs. 17-52); “Elprincipio de cooperación y la laicidad delEstado”, (en Estado y religión en la Consti-tución Española y en la Constitución Euro-pea: Actas del Seminario InternacionalComplutense celebrado en la Facultad deDerecho de la Universidad Complutense,Madrid, 14 de mayo de 2004, coord. porJavier Martínez-Torrón, 2006, págs. 31-42.Recoge los contenidos presentados al Semina-rio Internacional Complutense (3. 2004. Ma-drid); “Tolerancia, laicidad y libertad religio-sa”, (en Cristianos y democracia. Coord. porCésar Izquierdo Urbina, Carlos Soler, 2005,págs. 87-96), además de otros artículosperiodísticos.17

En todos estos artículos se deja entrevercomo el autor es, como se define él mismo, unfan del Estado laico, precisamente porque es

Estado-Iglesias no signifique necesariamente la renunciaa una tabla de valores, más o menos conectada con la fereligiosa. Esta visión positiva comienza a abrirse paso enlas Cortes constitucionales europeas y en el Tribunal deDerechos Humanos de Estrasburgo.

17 “La democracia laicista” en El Mundo. 3.I.2007;“Potenciar fórmulas de consenso” en El País,4.III.2007; “Acerca de las relaciones Iglesia-Estado” enEl País 11.VI.2004; “Laicidad y simbología religiosa”,en El Mundo. 19.XII.2003, o “Laicidad y libertad reli-giosa” en Alfa y Omega, nº 226, 21.IX.2000.

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el que garantiza a todos el espacio para propo-ner libremente su concepción del hombre y dela vida social. Pero si lo que pretende elEstado laico es imponer por vía mediática olegislativa la ideología propia de algunosgobernantes, entonces está dejando de serlaico: se transforma en Estado propagandista.Lo cual es no sólo una contradicción jurídica,sino un ingenuo error.

El autor vuelve a recuperar la idea delaicidad positiva frente al laicismo y a otrasposiciones exacerbadas que pueden surgircomo reacción artificialmente legítima frentea este último. Y ello porque, a su juicio, lanoción jurídica de laicidad está en crisis,precisamente por la ambigüedad de su signi-ficado. Para superar esta crisis propone unanoción positiva de laicidad en la que la sepa-ración Estado-Iglesias no signifique necesa-riamente la renuncia a una tabla de valores,más o menos conectada con la fe religiosa.Esta visión positiva comienza a abrirse pasoen los Tribunales constitucionales europeos yen el Tribunal de Derechos Humanos deEstrasburgo.

Su ponencia se centra principalmente enenfatizar la importancia del principio de co-operación inserto en la Constitución Españo-la, que ha supuesto un razonable estímulopara concretar en clave positiva lo que podía-

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mos llamar el ejercicio real y efectivo de lalaicidad y de la libertad religiosa.

Expuso la necesidad de superar con habili-dad “esa guerra fría religiosa que quierenimponer los extremistas de la moralidad sinlímites y los extremistas de la cultura sinreligión,” huyendo de dos perversiones, porun lado, el fanatismo y fundamentalismo quees la corrupción de la religión, y, por otrolado, esa perversión de la verdadera laicidadque es la intolerancia. Termina señalandocomo ambas formas de intransigencia menos-caban la libertad, citando a Holmes: “la men-te del intolerante es como la pupila de losojos, cuanta más luz recibe más se contrae”.

4.

La segunda parte del libro la compone eltrabajo del profesor Ruiz Miguel respondien-do al profesor Navarro-Valls y la posteriorcontestación de éste.

Alfonso Ruiz Miguel debate los argumen-tos del Profesor Navarro-Valls y aprovechapara reafirmarse en sus principios.

En su contestación “La neutralidad, poractiva y por pasiva (acotaciones al margen de“neutralidad activa y laicidad positiva, delprofesor Navarro-Valls)”, el autor insiste en

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sus tesis, perfilando su interpretación, seña-lando y definiendo con claridad los puntos deacuerdo y desacuerdo entre ambas posicionesobjeto del debate.

Ruiz Miguel indica cómo presentó su inter-pretación como ideal y la mostró en contrastecon otra interpretación intermedia que tam-bién propuso para moderar el grado de exi-gencia o radicalidad de aquélla respecto de lainterpretación más extendida, ambas propues-tas tenían la intención de mejorar el marco delartículo 16,3 CE. Mantiene el error de la líneajurisprudencial del Tribunal Constitucionalbasado no sólo en su entendimiento del prin-cipio constitucional de no discrimación y de laigual libertad religiosa del art. 16 como liber-tad eminentemente negativa, sino también enotras afirmaciones del TC.

Se reafirma en la “buena teoría inicial” delFundamento Jurídico 1 de la STC 24/1982que defendía la libertad religiosa como liber-tad negativa en materia de religión eminente-mente individual e igual para todos.

En relación con la Iglesia católica proponeque para evitar todo conflicto en el futuro lavía maestra será reducir la cooperación a lamera facilitación de las diversas actividadesreligiosas mediante el mecanismo de los per-misos. Siendo esta propuesta perfectamente

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compatible con las formas de cooperación conlas instituciones religiosas para cualquier asun-to de interés común con el Estado, que noafectan a la neutralidad en materia religiosa.

Afirma que siendo perfectamente asumiblela idea del «libre mercado de ideas y religio-nes», defendida por Navarro-Valls, más bienimplica la exclusión de toda intervencióneconómica del Estado en materia religiosa.Muestra, por tanto, sus reservas en relacióncon la propuesta de “neutralidad activa” delprof. Navarro-Vals.

5.

En el último capítulo del libro, el Prof.Navarro-Valls contesta la réplica de AlfonsoRuiz Miguel, bajo el título “The End (Unaspalabras finales sobre “la neutralidad, poractiva y por pasiva” del profesor Ruiz Mi-guel)”

El autor retoma las cuestiones expuestas ensu contestación y da más énfasis a cuestionestales como el factor religioso y el interéscomún del Estado donde éste debe ser neutral.

Aprovecha para precisar alguno de loselementos clave de su propuesta indicandoque la religión y las creencias con asuntos deinterés estatal en la medida en que constituyen

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expresiones del ejercicio de un derecho fun-damental y un factor de alto impacto.

Y concluye señalando que lo que la laicidadreclama es que no se confundan los planos delo secular y de lo religioso, que haya entreEstado e Iglesia un mutuo respeto de suautonomía. Así lo ha afirmado tanto el Tribu-nal Constitucional Español como el TribunalEuropeo de Derechos Humanos, cuando re-chazan tanto las teocracias confesionales comolas ideocracias hostiles.

La compatibilidad entre laicidad del Esta-do y cooperación con la religión es algo cadavez mejor comprendido por las democraciasoccidentales. Algunos países (Alemania, Ita-lia, España) canalizan esa cooperación me-diante acuerdos formales. Otros (EstadosUnidos o Francia) igualmente la ejercitan,aun teniendo una tradición separatista olaicista. La base se encuentra en la idea de queel hecho religioso es la consecuencia de ejer-cer un derecho constitucional y, también, enla convicción de su función social positiva.

Maria Isabel de la Iglesia Monje

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PARA UNA INTERPRETACIÓNLAICA DE LA CONSTITUCIÓN

Alfonso Ruiz MIGUEL

Sumario. 1. Observaciones previas. 2. Lo quesirve en la teoría y lo que sirve en la práctica: unajurisprudencia inicialmente ambigua. La buena teo-ría inicial y su mala aplicación: el cuerpo de capella-nes castrenses. Otra inaplicación grave de la teoría:una parada católico-militar. 3. La tendencia a lasobreconstitucionalización del modelo legal y el Es-tado laico demediado. De la secta Moon a la laicidad«positiva». Los maestros de religión católica y la«ejecución» de la libertad religiosa. 4. Neutralidadestatal, laicidad positiva y Derecho promocional. Laambigüedad de lo «positivo». Libertad como poder,facilitación e incentivación. Neutralidad liberal, nodiscriminación y cooperación. 5. Una propuesta in-termedia alternativa.

1. Observaciones previas*

Hasta muy recientemente nunca me habíaocupado con una mínima profundidad de cues-

* El presente texto fue originariamente mi contribu-ción a las XIII Jornadas de la Asociación de Letrados delTribunal Constitucional, celebradas en León los días 18-

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tiones relacionadas con la libertad religiosa yel principio de laicidad del Estado. Cuandotuve que hacerlo, con motivo de un seminariocelebrado en la Universidad de Milán en juniode 2006, mi punto de vista predominante fuemás bien filosófico-político, es decir, con untipo de reflexiones de carácter valorativo onormativo y, en conjunto, más bien críticashacia el desarrollo escasamente neutral, enfavor sobre todo de la Iglesia católica, que laregulación jurídica española ha sufrido en losúltimos treinta años1. Si esa actitud compren-día incluso a la Constitución misma o sólo asus interpretaciones más o menos oficiales yconsolidadas no era un problema que mehubiera preocupado especialmente hasta aho-ra, colocado como estaba en un punto de vistabásicamente crítico y, por tanto, en una pers-pectiva normativa que podría considerarse

20 de octubre de 2007, donde compartí mesa redonda conDionisio Llamazares y José-María Rodríguez de Santia-go, a la que siguió un rico e intenso debate que ha servidopara enriquecer mis puntos de vista (Estado y religión enla Europa del siglo XXI. Actas de las XIII Jornadas de laAsociación de Letrados del Tribunal Constitucional»,Madrid, Tribunal Constitucional y Centro de EstudiosPolíticos y Constitucionales, 2008).

1 «Laicidad, laicismo, relativismo y democracia»,Sistema, n. 199, julio 2007, pp. 39-60 (también enRodolfo Vázquez [comp.], Laicidad. Una asignaturapendiente, México, Ediciones Coyoacán, 2007, junto conun buen número de escritos de autores en su gran mayoríamexicanos).

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ideal, en el sentido de proponerse incluso, siese fuera el caso, de constitutione ferenda.Ese privilegio de situarse por encima de lamás o menos cruda realidad que tantas vecesejercemos los filósofos del Derecho, no dejade tener su dura contrapartida, no siempreinjustificada, en un extendido alejamiento, yhasta en una cierta desestimación, de nuestraspreocupaciones y aportaciones por parte dequienes son nuestros más cercanos y naturalesinterlocutores, los juristas.

Este encuentro con un cualificado colecti-vo de juristas me da pie para enmendar enbuena parte el punto de vista exclusivamentevalorativo mediante una forma de reflexiónfilosófico-jurídica que siempre he estimadovaliosa y necesaria y que he intentado cultivaren varias ocasiones: una forma de reflexiónque toma a las normas y realidades jurídicascomo punto de referencia central para propo-ner su mejor interpretación posible. Se tratade una pretensión en la que, más allá de lasposibles diferencias de métodos, escuelas yestilos tan históricamente variables, cabe re-conocer los mismos empeños y compromisosque siempre han alentado a los juristas. No sepasa con ello del deber ser al ser, sino deldeber ser puro o ideal más propio de lafilosofía al deber ser mediado por esa instan-cia fáctica y realista que es el Derecho. Undeber ser éste sin duda menos puro por más

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cercano al suelo y a lo realizable, más condi-cionado por las restricciones y constriccionesde un sistema jurídico concreto y de sustradiciones materiales e interpretativas, pero–como últimamente ha venido mostrando bienDworkin2– no menos comprometido que eldeber ser filosófico con una u otra inspiraciónideológica más o menos consciente y, sobretodo, con la pretensión ideal de construirsecomo la interpretación que mejor encaje den-tro de los valores y tradiciones compartidosde un orden jurídico que se considera básicay razonablemente justo.

Advierto de que mi modelo ideal opta poruna laicidad neta y rotunda del Estado, enten-dida como la más estricta neutralidad posiblede los poderes públicos ante toda convicciónrelativa a la religión, incluidas las creenciasno religiosas (ya habrá ocasión en adelante deir precisando lo mucho de expeditivo quetiene una fórmula como la anterior, sobretodo teniendo en cuenta la creciente erosión

2 Además de sus libros más clásicos al propósito,Taking Rights Seriously y Law’s Empire, merecen sercitados la Introducción a Freedom’s Law. The MoralReading of the American Constitution (Cambridge-Mass.,Harvard University Press, 1996) y Justice in Robes(Cambridge-Mass y Londres, The Belknap Press ofHarvard University Press, 2006; trad. cast. de MarisaIglesias, La justicia con toga, Madrid, Marcial Pons,2007).

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de términos como «laicidad, «neutralidad»,«laicismo», etc., erosión a la que no sonajenas, me temo, algunas decisiones y expre-siones controvertibles de nuestro TribunalConstitucional). Pues bien, también creo que,en lo básico, ese modelo ideal resulta perfec-tamente defendible como una genuina y apro-piada interpretación jurídica de nuestra Cons-titución, y no como una mera propuesta defilosofía política, aun a pesar de la fuerza enla práctica de una línea interpretativa diferen-te, y por momentos incluso radicalmenteopuesta, que, como se verá, ha venido cons-truyendo el propio TC3. Que mi interpreta-ción ideal puede ser propuesta como la mejorinterpretación de nuestra Constitución a par-tir de un recto entendimiento de sus valores yprincipios esenciales y más profundos se pue-de comentar brevemente mediante un par deconsideraciones.

En primer lugar, las sentencias del Tribu-nal Constitucional no son necesariamente laúltima palabra en materia interpretativa. Antetodo, porque los principios y reglas constitu-cionales tienen una dimensión de validez ideal

3 En esto soy menos optimista que el prof. DionisioLlamazares en su ponencia en las Jornadas citadas en laprimera nota, «Libertad religiosa, aconfesionalidad, lai-cismo y cooperación con las confesiones en la Europa delsiglo XXI».

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–la validez sustantiva que Luigi Ferrajoli hateorizado frente a la mera vigencia o vigor decualquier norma4– que está abierta a su reco-nocimiento a través del debate y sus consi-guientes argumentaciones, un debate que pue-de ejercerse no sólo en el ámbito de lasdiscusiones teóricas sino también en la arenade la opiniones y decisiones democráticamen-te expresadas.

Además, en segundo lugar, al igual queocurre en muchas materias delicadas y con-flictivas, tampoco en ésta deja de haber en lajurisprudencia del Tribunal elementos tandispares, y hasta contradictorios, que puedenaplicarse a una u otra de las diferentes inter-pretaciones posibles, de modo que mi inter-pretación ideal no deja de tener apoyos en

4 Véase Diritto e ragione. Teoría del garantismopenale, Roma-Bari, Laterza, 1990, esp §§ 58 y 61 (haytrad. cast. de P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J. C.Bayón, J. Terradillos y R. Cantarero, Derecho y razón.Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995); yPrincipia iuris. Teoría del diritto e della democrazia,vol. 1, Teoria del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2007, esp.cap. IX. Me he ocupado del tema en detalle en «Validezy vigencia: un cruce de caminos en el modelo garantista»,en Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Garantismo. Estu-dios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli,Madrid, Trotta-Instituto de Investigaciones JurídicasUNAM, 2005, pp. 211-232; puede verse también larespuesta de Luigi Ferrajoli, Garantismo. Una discusiónsobre Derecho y democracia, Madrid, Trotta, 2006. esp.§ 3.6.

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algunas importantes fundamentaciones y afir-maciones del propio TC a las que, sin embar-go, no ha sabido hacer honor en varios casosconcretos. Si se me apurara, no tendría incon-veniente en aceptar que cuando se toman enserio las rationes decidendi de la jurispruden-cia constitucional, más allá de los principiossolemnemente proclamados y luego no deltodo aplicados, el diagnóstico sobre la ten-dencia del TC a mermar una posición exigentesobre la neutralidad estatal en materia religio-sa debe ser más bien pesimista. Si tal fuera elcaso, mi interpretación de la libertad religiosaen la Constitución no pretendería tanto des-cribir o explicar el alcance de ese derechosegún la jurisprudencia constitucional comosobre todo, partiendo críticamente de ella,proponer prescriptivamente una interpreta-ción alternativa5.

Para concluir estas observaciones previas,quien crea sospechosa la fuerte convergencia

5 Mi planteamiento se centra sobre todo en la inter-pretación de nuestra Constitución y no tiene en cuenta lajurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos, que me parece irrelevante en la medida en que esinverosímil que pudiera resultar contraria a un modelocomo el aquí propuesto, a grandes rasgos similar alfrancés, cuya conformidad con el Convenio Europeo deDerechos Humanos de 1950 no ha sido puesta en duda nime parece pensable que lo sea, al menos en el núcleo dela tesis por mí defendida.

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que voy a mantener entre mis conviccionesfilosófico-políticas y mi interpretación jurídi-co-constitucional queda expresamente adver-tido de mis presupuestos, que es lo más quepuedo hacer para cumplir con el deber deprobidad exigible en estos casos. En todocaso, bajo sospecha o sin ella, lo único por loque mi modelo interpretativo puede ser acep-tado o rechazado, naturalmente, es por elmayor o menor valor de las razones y argu-mentaciones aportadas, que aspiran a la máxi-ma imparcialidad y objetividad que es posibleen la búsqueda del mejor acuerdo racional.

2. Lo que sirve en la teoría y lo que sirveen la práctica: una jurisprudencia inicial-mente ambigua

En su ensayo En torno al tópico «Tal vezeso sea correcto en teoría, pero no sirve parala práctica» Kant comienza avanzando dosobservaciones de difícil réplica: que si unateoría no sirve en la práctica no es por excesosino por falta de teoría y que si una doctrinamoral es correcta es ella la que debe medir elvalor de las prácticas a las que resulta aplica-ble y no al contrario6. Creo que ambas obser-vaciones pueden ser ilustradas con dos decisi-vas aplicaciones por parte de nuestro TC,

6 Cf., en la edición de Roberto Rodríguez Aramayo,Teoría y práctica, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 4 y 6.

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ambas a mi modo de ver indebidas, de lateoría establecida por él mismo, teoría enparte correcta y perfectamente suscribibleaunque, siempre a mi modo de ver, en parteincompleta o insuficiente.

La buena teoría inicial y su mala aplica-ción: el cuerpo de capellanes castrenses

La sentencia que en nuestra reciente doc-trina constitucional ha operado como un pri-mer leading case en materia de libertad reli-giosa, la 24/1982, resolvió un recurso deinconstitucionalidad a propósito de una ley de1981 sobre ascensos en el Ejército de Tierraque incluía a los capellanes castrenses, cuer-po militar éste cuya posibilidad constitucionalse impugnaba en el recurso. El Tribunalconcluyó negando la existencia de cualquierinconstitucionalidad en las previsiones lega-les, anteriores y posteriores a la Constitución,que consagraban la existencia de un «CuerpoEclesiástico» católico dentro de las FuerzasArmadas (a extinguir desde la Ley 17/1999,que sigue consagrando un «Arzobispado Cas-trense» y unos «Capellanes Castrenses» cató-licos). Antes de llegar a ese resultado, sinembargo, partió de una doctrina general,luego muchas veces repetida por él mismo,que sintetizaba una interpretación bien plausi-ble, casi diría que impecable, en materia delibertad religiosa. Tras afirmar que la procla-

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mación de que «ninguna confesión tendrácarácter estatal» del art. 16.3 de la Constitu-ción «veda cualquier tipo de confusión entrefunciones religiosas y funciones estatales»porque «el Estado se prohíbe a sí mismocualquier concurrencia, junto a los ciudada-nos, en calidad de sujeto de actos o de actitu-des de signo religioso», el Tribunal destacabala existencia de

«dos principios básicos en nuestro sistemapolítico, que determinan la actitud del Es-tado hacia los fenómenos religiosos y elconjunto de relaciones entre el Estado y lasiglesias y confesiones: el primero de elloses la libertad religiosa, entendida como underecho subjetivo de carácter fundamentalque se concreta en el reconocimiento de unámbito de libertad y de una esfera de agerelicere del individuo; el segundo es el deigualdad, proclamado por los arts. 9 y 14,del que se deduce que no es posible estable-cer ningún tipo de discriminación o de tratojurídico diverso de los ciudadanos en fun-ción de sus ideologías o sus creencias y quedebe existir un igual disfrute de la libertadreligiosa por todos los ciudadanos [...demodo] que las actitudes religiosas de lossujetos de derecho no pueden justificardiferencias de trato jurídico» (FJ 1).

Antes de entrar en la sustancia de la deci-sión, que matizaba un tanto este punto departida, quiero dejar destacado que en este

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arranque de la sentencia se avanzan dos as-pectos de lo que me parece una teoría bienfundada del derecho a la libertad religiosa,por más que todavía necesitada de algunascualificaciones. En primer término, que losdos principios básicos que se acaban de men-cionar lo que articulan en realidad es el igualderecho a la libertad religiosa, entendida comolibertad negativa, o de hacer o no hacer –asícomo, especialmente en este caso, de ser o noser– sin interferencias externas en materia dereligión. Quiero hacer hincapié desde ahoraen la amplitud de esta última expresión, esen-cial para caracterizar el contenido de la liber-tad religiosa, que no acoge sólo la opción detener y practicar una u otra religión sinotambién las opciones no religiosas, llámenselaicistas, ateas o agnósticas. Y aunque laformulación de esta idea era quizá todavíaambigua e insuficiente en la mera referenciade la STC 24/1982 a «las ideologías [...],creencias [...y] actitudes religiosas», esa faltade teoría ha sido posteriormente suplida, conajustado criterio, en la STC 46/2001, sobre laIglesia de la Unificación (o secta Moon), quereconoce amparadas por la libertad religiosa«las creencias teístas, no teístas y ateas, asícomo el derecho a no profesar ninguna reli-gión o creencia»7.

7 Véase su FJ 4, en el que, aplicando el art. 10.2 dela Constitución, el TC recoge la interpretación del art.

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El segundo aspecto destacable de la STC24/1982 es el punto de vista inicialmenteindividualista con el que se inicia la construc-ción doctrinal del derecho de igual libertadreligiosa, especialmente cuando lo predica delos individuos e incluso –de formas literal yrespectivamente más restrictiva y más am-plia– de los ciudadanos y de los «sujetos dederecho» (añadiendo enseguida que «puedenlos ciudadanos titulares de los mencionadosderechos acudir en demanda de amparo»)(FJ 1). Este es otro punto en el que se echaríaen falta más teoría, aunque sólo sea porque elpropio art. 16.1 de la Constitución «garantizala libertad ideológica, religiosa y de culto delos individuos y las comunidades» y el art. 9.2ordena «promover las condiciones para que lalibertad y la igualdad del individuo y de losgrupos en que se integra sean reales y efecti-vas».

Sin embargo, la teoría termina porprecisarse y completarse, si bien en este casode una forma más que discutible, cuando elTribunal afirma que la «asistencia religiosacatólica a los individuos de las Fuerzas Arma-das no sólo no determina lesión constitucio-

18.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanosaceptada por el Comité de Derecho Humanos de NacionesUnidas en su Comentario General de 20 de julio de 1993,al que corresponde la cita del TC recogida en el texto.

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nal, sino que ofrece, por el contrario, laposibilidad de hacer efectivo el derecho alculto de los individuos y comunidades»,porquetal asistencia no excluiría ni su libertad de«aceptar o rechazar la prestación que se lesofrece» ni el derecho a la igualdad de «losmiembros de otras confesiones», que siemprepodrán reclamar asistencia religiosa «en lamedida y proporción adecuadas» (FJ 4, enesta como en sucesivas citas de la jurispruden-cia constitucional las cursivas son siempremías). Esta argumentación añade dos impor-tantes precisiones a la visión más individua-lista del derecho de libertad religiosa queestaban destinadas a ser desarrolladas en lajurisprudencia posterior: la primera es laaparición de las comunidades –aparentementeen el mismo plano que los individuos pero enla práctica, al menos alguna de ellas, en unplano superior a los individuos de otras creen-cias, así como a otras comunidades–, aquítodavía sin mucha relevancia aparente, si bienavanzando la idea de que «la medida y propor-ción» en la que se puede reclamar el derechoa la libertad religiosa como prestación depen-de de que exista una comunidad y de surelativa implantación; la segunda es la trans-formación del derecho a la libertad religiosadesde una mera libertad negativa de los indi-viduos, que pueden hacer o no hacer, hastauna libertad como poder de las comunidades,

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es decir, con el plus de ser efectivamenterealizable gracias a una prestación estatal.

Y obsérvese que si unimos las dos precisio-nes, resulta que mientras la igualdad en lalibertad religiosa negativa es real y efectivapara los individuos con la mera garantía porparte del Estado de la no interferencia ajena,la igualdad en la libertad religiosa comopoder, a través de prestaciones, sólo puedeser real y efectiva para las comunidades y,además, «en la medida y proporción adecua-das». Se trata, como es obvio de una formamuy diferente de realizar la igualdad. Y lo queen la sentencia se vino a decidir, en definitiva,fue que la incardinación de la Iglesia católicaen la Fuerzas Armadas mediante el cuerpo decapellanes castrenses garantiza igualmentetodas las libertades en presencia, cuando esevidente que no garantiza por igual la libertadindividual de los católicos que la de quienesno comparten tal religión: en el cuartel, comoen la granja de Orwell, unos son más igualesque otros.

El TC inició así una construcción teóricacompletada por sentencias posteriores por laque se atribuye un especial protagonismo a lasconfesiones religiosas, a mi modo de verbasculando en exceso hacia una posición quecabría calificar como comunitarista, en elsentido de que parece poner la prioridad en los

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grupos sobre los individuos, con los riesgosde dominación de éstos por aquéllos que,especialmente en el tema religioso, ello puedeconllevar. A falta de tiempo, me limitaré adecir que, en contraste, sólo me parece defen-dible la construcción liberal, que pone elacento en el carácter individual de las liberta-des, en este caso bajo el criterio de que losprincipales protagonistas de la libertad reli-giosa son los individuos, siendo los grupos ycomunidades sujetos de derechos e interesesprotegibles cuya justificación deriva esencial-mente de los derechos individuales.

Sea como sea, recuérdese que el recurso deesta primera sentencia se resolvió negando laexistencia de cualquier disconformidad con laConstitución de las previsiones legales, ante-riores y posteriores a la Constitución, de lasprevisiones legales que establecían el «Cuer-po Eclesiástico» católico dentro de las Fuer-zas Armadas. Aunque las razones del rechazofueron en parte de carácter procesal, relativasal limitado contenido de la ley impugnada,que únicamente regulaba los ascensos8, nues-tro más alto tribunal únicamente argumentó

8 Razones poco convincentes a mi modo de ver,dicho sea de paso, si se tiene en cuenta tanto la autoriza-ción expansiva del art. 39.1 de la LOTC como laaplicabilidad al caso de la doctrina de la derogación de lasleyes preconstitucionales contrarias a la Constitución.

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con las referencias ya comentadas a la salva-guardia de los derechos individuales y de lascomunidades. Implícitamente, sin embargo,se olvidó por completo del principio de neu-tralidad estatal, a todas luces incompatiblecon la existencia de un cuerpo estatal decapellanes católicos en el Ejército. Y ahí creoque se produce un incumplimiento grave ypalmario de la correcta teoría con la que lasentencia arranca.

Es significativo, en efecto, que, tras laproclamación del principio de aconfesionalidady de la consiguiente prohibición constitucio-nal de «confusión entre funciones religiosas yfunciones estatales» en el FJ 1, la sentencia novuelva a mencionarlo en absoluto, de lo quecabe colegir que la existencia de un cuerpocastrense de sacerdotes católicos no implicapara el TC semejante confusión. Que se omi-tiera toda argumentación al respecto, y enparticular la referencia del 2º inciso del art.16.3 de la Constitución a las relaciones decooperación con la Iglesia Católica, me pare-ce que confirma más que desmiente la eviden-cia de tal confusión de funciones, pues hubie-ra resultado extravagante fundamentar explí-citamente como forma de cooperación unainstitución como la de los capellanes castren-ses sólo de verdad coherente en Estadosconfesionales o en Iglesias de Estado. Sería elcaso de recordar aquella aguda observación

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de Oliver Wendell Holmes, «People talkfundamentals and superlatives and then makesome changes of detail», si no fuera porquenuestra sentencia dejó todos los detalles comoestaban.

Otra inaplicación grave de la teoría: unaparada militar-católica

Por su parte, la STC 177/1996 proporcionaotra buena ilustración de la inaplicación en lapráctica de la correcta teoría. Esta sentenciaresolvió el recurso de amparo de un sargentode las Fuerzas Armadas afectado por un pro-cedimiento sancionatorio por haberse negadoa participar en una parada militar en honor dela Virgen de los Desamparados con motivodel V Centenario de su Advocación. Es ver-dad que el TC evitó la continuación del pro-cedimiento sancionatorio contra el sargentomediante la buena doctrina, y bien aplicada,de que forzar a alguien a participar en unaparada militar semejante viola su derecho a lalibertad religiosa y el «mandato de neutrali-dad en materia religiosa del art. 16.3 C. E.»(FJ 10). Sin embargo, la inaplicación de lacorrecta teoría se encuentra en lo que elTribunal dejó de hacer –declarar inconstitu-cional ese tipo de actos–, junto al razonamien-to con el que intentó justificar tal omisión,que, en mi opinión, resulta un claro nonsequitur digno de ser puesto en la picota en los

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cursos de argumentación jurídica: hubo enesto último, seguramente, exceso de teoría,algo que no preocupaba a Kant pero que no meparece un error infrecuente en nuestras deci-siones constitucionales.

La correcta teoría comparece a modo depremisa mayor en el FJ 9, que recuerda ladoctrina precedente de que el art. 16.3 CE«establece un principio de neutralidad de lospoderes públicos en materia religiosa» que,además de vedar la confusión entre funcionesreligiosas y estatales, se presenta como «pre-supuesto para la convivencia pacífica entrelas distintas convicciones religiosas existen-tes en una sociedad plural y democrática». Lapremisa menor, relativa a la calificación delos hechos, se encuentra en el reconocimientodel FJ 10 de que los «actos convocados yorganizados por la autoridad militar» teníanun «inequívoco contenido religioso», hasta elpunto de precisar que no constituían una meraparticipación militar en un acto de naturalezareligiosa sino «actos militares destinados a lacelebración, por personal militar, de una fes-tividad religiosa». Pero, sorprendentemente,parte de la conclusión del silogismo, queaparece tras dos párrafos más en ese mismo FJ10, es que «el art. 16.3 C.E. no impide a lasFuerzas Armadas la celebración de festivida-des religiosas o la participación en ceremo-nias de esa naturaleza»9.

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Es decir, que según nuestro TC el principiode neutralidad y de consiguiente no confusiónentre esfera estatal y esfera religiosa es com-patible con la directa organización por lasFuerzas Armadas de actos religiosos. La afir-mación conclusiva no es la de Magritte titu-lando su cuadro «Esto no es una manzana»,sino la de alguien que ante un manzana decarne y hueso dice «Esto no es una manzana».Se trata de un silogismo claramente erróneo,que afortunadamente no puede servir no yasólo como precedente, sino ni siquiera comointerpretación constitucional propiamente di-cha. Pero, aun reconociendo que en lo que serefiere a la vertiente individual de la libertadreligiosa el resultado de la sentencia fue a finde cuentas aceptable, ese error lógico y el tipode solución que vino a amparar sobre elprincipio institucional de la neutralidad esta-tal10 no está excluido que formen parte de una

9 No obstante, a quien replicara que el recurso noversaba propiamente sobre la constitucionalidad de laorganización de la parada religiosa por las FuerzasArmadas le respondería que tampoco versaba propiamen-te sobre la exclusión de la sanción disciplinaria, sobre laque el TC sí se pronunció. La sentencia no es de 1981 sinode 1996 y, en mi ingenuidad, no logro entender por quése evitó un pronunciamiento claro señalando lo obvio, esdecir, que ese tipo de actos comprometen la neutralidadestatal en materia religiosa.

10 Desde el Derecho Eclesiást ico, tambiéncríticamente, cf. D. Llamazares, Derecho a la liber-tad de conciencia cit., tomo II, pp. 305-306, así como

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actitud o tendencia más general, a mi modo dever equivocada, que otras sentencias constitu-cionales pueden haber contribuido a refor-zar11.

José María Contreras Mazarío y Óscar Celador Angón,Laicidad, manifestaciones religiosas e instituciones pú-blicas (Documento de trabajo 124/2007), Madrid, Fun-dación Alternativas, 2007, p. 33.

11 No todas, sin embargo, ni tan claramente como laanterior. Precisamente hay una sentencia posterior sobreun caso muy similar –el de un subinspector del CuerpoNacional de Policía que pidió ser excusado de participaren una procesión de Semana Santa acompañando a lamalagueña Hermandad Sacramental de Nuestro PadreJesús El Rico, de la que aquel Cuerpo resulta ser Herma-no Mayor–, que fue resuelto con mayor respeto a la lógicay menor inconveniencia para el principio de neutralidadestatal. Aunque su resultado práctico fue plenamentesimilar, al reconocerse en amparo el derecho del funcio-nario a no participar en tal acto en ejercicio de su libertadreligiosa, la sentencia tuvo la habilidad de desembarazar-se de la expresa petición del recurrente de que se decla-rase la nulidad del vínculo que une al Cuerpo Nacional dePolicía con la citada Hermandad mediante la aseveraciónde que tal petición estaba dirigida contra un precepto delos Estatutos de la Hermandad (que se recordaba quehabían sido aprobados por el Obispado de Málaga enmayo del 2000), como tales no imputables a un poderpúblico y, por tanto, no controlables en amparo, y nocontra «el eventual acto de aceptación» del Cuerpo Nacio-nal de Policía, acto que la sentencia concluía consideran-do susceptible de «ser impugnado en la vía procedente»(STC 101/2004, de 2 de junio, FJ 5).

Hago notar dos observaciones: primera que, aunquela sentencia afirma que la petición del recurrente sedirigía contra un acto jurídico del obispado, lo que constaen los Antecedentes publicados es la suplicación de que

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3. La tendencia a la sobreconsti-tucionalización del modelo legal y el Estadolaico demediado

En efecto, la anterior actitud de la jurispru-dencia constitucional puede tender a reforzarlo que yo denominaría una «sobreconstitu-cionalización» de criterios meramenteinfraconstitucionales en materia religiosa. ¿Aqué me refiero con el término «sobreconstitu-cionalización»? Es de sobra conocida y acep-tada la constitucionalización de ciertas reglasno expresamente establecidas pero razonable-mente derivables de ella, bien para hacerrealmente efectivos sus mandatos (como elcriterio de la inaplicabilidad de pruebas obte-nidas en violación de derechos fundamenta-les), bien para cumplir normativa internacio-nal en materia de derechos básicos (como ladoble instancia judicial). Pero lo que lasobreconstitucionalización produce es una

«se declare la nulidad del vínculo» entre el CuerpoNacional de Policía y la Hermandad; y, segunda, queresulta bien claro que la sentencia no se atrevió a afirmarpositivamente la constitucionalidad de la mencionada«hermanación» Estado-Iglesia Católica si se lee el votoparticular concurrente de uno de los magistrados de laSala, Roberto García-Calvo, que protestó porque «deacuerdo con la doctrina que establecimos en la STC 177/1996, debíamos haber reiterado que el art. 16.3 CE noimpide a los poderes públicos la celebración de festivida-des religiosas o la participación en ceremonias de esanaturaleza por razones de representación institucional».

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indebida extensión de aquel fenómeno a ám-bitos o materias que no le corresponden, eneste caso, una excesiva e indebida incorpora-ción a la interpretación constitucional de cri-terios procedentes de los acuerdos internacio-nales firmados con la Santa Sede o del merodesarrollo normativo de rango legal e inclusoinferior, como los acuerdos del Gobierno condeterminadas entidades representativas de al-gunas confesiones religiosas. Tal sería, porseguir con el argumento kantiano, la principalconsecuencia de las incorrecciones en la teo-ría inicialmente construida por nuestro TC enmateria de laicidad y libertad religiosa.

Dicha sobreconstitucionalización vendríaa restringir el concepto constitucionalmentemás defendible y operativo de libertad reli-giosa en dos sentidos, ambos ya mencionadosy relacionados entre sí en cuanto abarcadospor el oscuro concepto de «laicidad positiva»:uno que privilegia el derecho a la libertad enmateria religiosa sobre todo como libertad delas confesiones religiosas más que de losindividuos y el otro que favorece la expansiónde esta última manifestación de la libertadreligiosa en un sentido promocional como underecho prestacional destinado a las confesio-nes de mayor implantación social. Las dossentencias más expresivas de este fenómenode sobreconstitucionalización son la citada46/2001, sobre la inscripción de la Iglesia de

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la Unificación en el Registro de EntidadesReligiosas, y la 38/2007, sobre la inhabilita-ción eclesiástica y el consiguiente despido porel Estado de una profesora de religión católicaen un colegio público por vivir en concubina-to.

De la secta Moon a la laicidad positiva

La primera sentencia, también conocidacomo de la secta Moon, me parece particular-mente relevante porque es en ella en la queaparece por vez primera, y de soslayo, elconcepto de «laicidad positiva», curiosamenteen un Fundamento Jurídico, el 4, dedicado a«recordar la doctrina de este Tribunal sobre elderecho a la libertad religiosa». Sin embargo,la doctrina anterior que allí se cita expresa-mente no es otra que la ya comentada en elapartado anterior tanto sobre la neutralidaddel Estado en materia religiosa, entendidacomo no confusión entre la esfera estatal y lareligiosa, cuanto sobre la libertad religiosacomo esfera de agere licere inmune a lacoacción externa. Pero además de ese recor-datorio, la sentencia dedica prácticamente unpárrafo decisivo a afirmar tres ideas en buenaparte nuevas. Primera, que el contenido de lalibertad religiosa no se reduce a la proteccióndel Estado frente a injerencias externas sinoque también

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«cabe apreciar una dimensión externa de lalibertad religiosa que se traduce en la posi-bilidad de ejercicio, inmune a toda coac-ción de los poderes públicos, de aquellasactividades que constituyen manifestacio-nes o expresiones del fenómeno religioso,asumido en este caso por el sujeto colectivoo comunidades, [...] y respecto de las quese exige a los poderes públicos una actitudpositiva, desde una perspectiva que pudié-ramos llamar asistencial o prestacional»(cursiva mía).

Segunda, que de tales formas de presta-ción, al parecer constitucionalmente exigi-bles al Estado, es expresión el art. 2.3 de laLey Orgánica de Libertad Religiosa de 1980,que dice:

«Para la aplicación real y efectiva de estosderechos [los que se enumeran en los dosanteriores apartados del precepto legal],los poderes públicos adoptarán las medidasnecesarias para facilitar la asistencia reli-giosa en los establecimientos públicos mili-tares, hospitalarios, asistenciales, peniten-ciarios y otros, bajo su dependencia, asícomo la formación religiosa en centrosdocentes públicos».

Y, tercera idea nueva, que el segundoinciso del art. 16.3 de la Constitución introdu-ce «una idea de aconfesionalidad o laicidadpositiva», en la medida en que «ordena a los

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poderes públicos mantener ‘las consiguientesrelaciones de cooperación con la Iglesia Cató-lica y las demás confesiones’» como «especialexpresión de tal actitud positiva respecto delejercicio colectivo de la libertad religiosa».

He dicho que esta idea de la «laicidadpositiva» se incorporó de soslayo –y se puedeañadir que subrepticiamente– por el modo enel que la sentencia adopta este nuevo concep-to: su texto dice: «...introduciendo de estemodo una idea de aconfesionalidad o laicidadpositiva que ‘veda cualquier tipo de confusiónentre fines religiosos y estatales’ (STC 177/1996)», con lo que no sólo da a entender queaquella idea había sido ya introducida por laSTC 177/1996, en la que en vano se podránbuscar rastros de ella, sino el contrasentido deque la laicidad positiva hace lo contrario de loque efectivamente hace, que es confundirEstado y religión. Pero aunque en el plano dela teoría ninguna afirmación de un tribunalpuede convertir lo blanco en negro, en elplano de la práctica si puede transformar loblanco en oro, vía presupuestos del Estado, almenos para algunas confesiones religiosas.

Enseguida volveré con algún detenimientosobre el concepto de laicidad positiva, porquelo que me importa subrayar ahora es cómo lasentencia que introduce esa idea viene a co-nectar de modo tan estrecho el derecho cons-

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titucional a la libertad religiosa con el tipo deregulación legal de 1981, a su vez fuertemen-te deudor de los Acuerdos con la Santa Sedede 1979, que da pie a pensar que se trata delúnico modelo conforme con la Constitución.Desconozco si se ha utilizado ya para el casola vaga y peligrosa figura del «bloque consti-tucional», pero no sería de extrañar que sehubiera hecho e incluso que se extienda comoexplicación de la jurisprudencia a la que hallegado nuestro TC en la materia. Y, enefecto, en el FJ 7 de la STC 46/2001 seconsidera desarrollo constitucional, que «hun-de sus raíces en el art. 9.3 del texto constitu-cional» y en su referencia a que la libertad delos individuos y grupos sea real y efectiva (lasentencia no menciona la igualdad, presenteen ese precepto con igual peso), a varioselementos de aquella regulación legal, y enparticular al propio Registro de EntidadesReligiosas. Así, la inscripción de una entidadreligiosa en dicho Registro no sólo se aceptacomo condición necesaria (aunque aparente-mente no suficiente) para la aplicabilidad delcitado art. 2.3 de la LOLR, sino que el TCinterpreta dicha inscripción como una institu-ción tan ligada a la libertad religiosa ampara-da por el art. 16.1 de la Constitución queconcluye que únicamente la cláusula de ordenpúblico, y a través de un test o escrutinioestricto, puede justificar la denegación de lainscripción de un grupo (vid. también los

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FFJJ 8 y ss, así como las razones en contra delvoto particular).

Los maestros de religión católica y la «eje-cución» de la libertad religiosa

La sobreconstitucionalización de la nor-mativa de desarrollo de la libertad religiosa hallegado a su máximo extremo en algunasexpresiones utilizadas en la también citadaSTC 38/2007, sobre el despido de la maestrade religión católica que vivía en concubinato.Según esta sentencia, el «deber de coopera-ción impuesto al Estado en relación con laIglesia católica y las demás confesiones reli-giosas» por el art. 16.3 CE «exige de lospoderes públicos una actitud positiva res-pecto del ejercicio colectivo de la libertadreligiosa» que va más allá de la mera protec-ción en materia religiosa frente a injerenciasexternas y de la inmunidad de toda coacciónpor parte de los poderes públicos. En particu-lar, añade la sentencia, ese deber «exige a lospoderes públicos una actitud positiva, de na-turaleza asistencial o prestacional, conformea lo que dispone el apartado 3 del art. 2LOLR», que posibilita que colectividades comoalgunas iglesias presten formación religiosaobligatoria para los colegios públicos (cf. FJ 5).

Aunque, afortunadamente, la sentencia notermina de ser del todo concluyente en el

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asunto, pues en un momento considera a lainserción de la enseñanza de ciertas religionesen el itinerario educativo únicamente como un«cauce posible» para la realización del deberde cooperación del art. 16.3 de la Constitu-ción (cf. FJ 7), en ella más bien destacanrepetidas afirmaciones que consideran elmodelo inaugurado por los Acuerdos con laSanta Sede no ya meramente un posible desa-rrollo de la Constitución sino su más apropia-da «ejecución»12, un término éste que nopuede haber escapado a nuestro máximo in-térprete constitucional como impropio en prin-cipio de la relación entre constitución y legis-lación. En esta misma línea, la sentencia llegaincluso a afirmar el «derecho de las iglesias ala impartición de su doctrina en el marco delsistema de educación pública (arts. 16.1 y16.3 CE) y [...] el derecho de los padres a laeducación religiosa de sus hijos (art. 27.3CE)» (FJ 12), donde hago notar no sin cierto

12 Así, la sentencia afirma que «si el Estado, enejecución de la obligación de cooperación establecida enel art. 16.3 CE, acuerda con las correspondientes comu-nidades religiosas impartir dicha enseñanza en los cen-tros educativos, deberá hacerlo con los contenidos que lasautoridades religiosas determinen» (FJ 9). En otro mo-mento dice que la contratación de profesores de religiónpor las administraciones públicas no convierte a éstas enempresas de tendencia porque con tal contratación «nodesarrollan tendencia ni ideario ideológico alguno, sinoque ejecutan la cooperación con las iglesias» (FJ 10) (lascursivas de todas las citas son mías).

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escándalo que el TC pone entre paréntesispreceptos constitucionales que para nadamencionan expresamente, ni mucho menos,la educación pública. Si esta tendenciainterpretativa se consumara, sería apropiadoafirmar descriptivamente que nuestra Consti-tución consagra un Estado laico demediado13.

4. Neutralidad estatal, laicidad positiva yDerecho promocional

La ambigüedad de lo «positivo»

La clave de esta radicalización de la líneainterpretativa del TC está en la figura de la«aconfesionalidad o laicidad positiva», que elpropio Tribunal presenta como manifestaciónde la neutralidad estatal ante la religión. Si seme permite un poco de análisis filosófico dellenguaje, el término «positivo» en este con-texto creo que puede tener sólo dos significa-

13 Dentro de lo que cabe, una subsiguiente sentenciasobre el caso similar de la no renovación como profesorde religión de un sacerdote casado se ha abstenido demencionar los pasajes que he señalado como más regre-sivos y preocupantes de la STC 38/2007 (vid. STC 128/2007, de 4 de junio, FJ 5). La Sala, no obstante, pudoservirse de la doctrina más moderada de la sentenciaanterior para rechazar el amparo por mayoría de cuatrovotos, en esta ocasión no acompañados por el tan esfor-zado como arduo voto particular de dos de sus magistra-dos, Pascual Sala y Elisa Pérez-Vera.

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dos. Según el primero, de carácter más biendescriptivo, un deber, una conducta o unamedida se caracterizan por su carácter activoen contraposición a pasivo, que es el sentidoutilizado cuando se habla de deberes positi-vos, como deberes de hacer, que se cumplenmediante acciones positivas, en contraste conlos deberes negativos o prohibiciones, que secumplen mediante omisiones o acciones nega-tivas. Según el segundo significado, eminen-temente valorativo, una acción, una política ouna institución se califican como positivasporque se consideran buenas conforme a prin-cipios o por sus efectos, en contraste con elcarácter negativo en cuanto nocivo que po-drían tener las figuras opuestas. En Derechopúblico se ha extendido el uso de la expresión«acciones positivas (a veces llamadas también«afirmativas») para referirse a las medidasfavorecedoras de ciertos colectivos para con-trarrestar procesos sociales de desigualdad ode dominación, si bien hay discrepanciasvalorativas sobre la general bondad y eficaciade tales acciones.

Pues bien, tanto por parte del TC como debuena parte de la doctrina, se diría que en lanoción de laicidad positiva han venido a con-verger ambos significados, bajo el presupues-to de que las medidas activas por parte delEstado en apoyo de ciertas confesiones reli-giosas son además la buena forma, incluso la

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única forma adecuada, de entender la neutra-lidad del Estado en materia religiosa. Micolega Andrés Ollero expresa bien la coexis-tencia de ambos sentidos cuando en páginascontiguas en un libro reciente afirma, de unlado, que «en superación de la dimensión‘negativa’, propia de la llamada primera ge-neración de los derechos y libertades, deimpronta liberal», la «laicidad positiva secaracterizaría por una actitud de cooperación,mientras la meramente negativa implicabaindiferencia o distancia»; y, de otro lado, queen el ámbito de la vinculatoriedad de la coope-ración del Estado con las confesiones

«lo neutral no puede identificarse con loneutro; esto permite descartar de inmediatoun inevitable efecto neutralizador. Aunestableciendo una neutralidad estatal, en-tendida como no injerencia en la libreconciencia de cada ciudadano, el hechoreligioso aparece en la Constitución comofenómeno enriquecedor de la vida social.[...] Hay pues una toma de partido por unalibertad positivamente valorada...»14.

En resumidas cuentas, que la neutralidadcomo dios manda (ahora soy yo quien pone lacursiva) impone tomar partido por la religión.

14 Andrés Ollero, España: ¿un Estado laico?. Lalibertad religiosa en perspectiva constitucional, Madrid,Thomson-Civitas, 2005, pp. 40-42.

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Para poner orden, en mi caso un orden de netaimpronta liberal, en este complejo asunto meparece que la contraposición entre una laicidadnegativa o mala y otra positiva o buena esconceptualmente engañosa. Da a entenderque no hay aquí más que dos posibilidades: obien neutralización del Estado agresiva conlas religiones o bien «neutralidad» cooperado-ra y que valora positivamente el hecho reli-gioso. A mí me parece meridiano que laalternativa aut-aut es en este caso claramentefalsa y que hay una tercera posibilidad, y porcierto la única genuinamente aceptable: entreun Estado hostil o beligerante contra las reli-giones (un Estado en realidad no laico sino«laicista») y un Estado que las valora y ayudapositivamente se encuentra el Estado neutralo laico, esto es, el que es imparcial ante yentre quienes profesan y practican esta oaquella religión y quienes no profesan nipractican ninguna, incluso si su creencia leslleva a criticar a las religiones como novaliosas. Viene al caso aquí recordar quemientras los particulares, en perfecto uso desu libertad religiosa, pueden ser «laicistas»,en el sentido de militantes en favor de creen-cias ateas y en contra de las religiones en elsentido tradicional y restringido de la pala-bra, al Estado le está vedada esa posibilidad,debiendo limitarse a ser laico, en el sentido deneutral o imparcial entre las diversas creen-cias en materia de religión15. Pero por esa

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misma razón, también le está vedado favore-cer o privilegiar a esta o aquella religiónparticular.

Porque el problema es que tanto el Estadoperseguidor como el Estado no imparcialmen-te cooperador dejan de ser neutrales antealgunos de sus ciudadanos, a los que necesa-riamente no tratan con igual consideración yrespeto, por utilizar la conocida fórmula dejusticia de Dworkin. La incomprensión de

15 Sobre todo ello, remito a mi escrito «Laicidad,laicismo...» cit., pp. 43 ss, donde destaco el significadovalorativo o comprometido de “laicismo”, como creenciaprivada en la falsedad de las religiones en el sentidoestricto o tradicional de esa palabra –que en la culturaoccidental suelen reducirse a las creencias en divinidadesy en la supervivencia después de la muerte–, ante la que,insisto, el Estado laico debe de ser tan neutral como antecualquier otra creencia en materia religiosa. Cabe añadirahora que, como ha puesto de relieve Dionisio Llamazares,hay también un significado meramente descriptivo oexterno de “laicismo”, como proceso histórico de secu-larización hacia la laicidad estatal, entendida ésta, por unlado, como neutralidad o imparcialidad hacia las creen-cias, religiosas o no, de los ciudadanos, y, por otro lado,como separación entre las competencias y los órganos delEstado y las de las distintas confesiones religiosas (cf. “Amodo de presentación. Laicidad, libertad de conciencia yacuerdos del Estado con las confesiones religiosas”, enD. Llamazares [comp.], Libertad de conciencia ylaicidad en las instituciones y servicios públicos, Ma-drid, Dykinson, 2005, pp. 10-11; así como Derecho a lalibertad de conciencia, Madrid, Civitas, tomo I, 2002,pp. 314-319).

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este sencillo criterio por muchos de quienesdefienden la figura de la laicidad positiva, hoybien presente en la batalla de nuestros obisposcontra los gobiernos de izquierda, me pareceque es una manifestación de la máxima «Elque no está conmigo está contra mí» (Lc 11,23). No otra cosa induce a pensar la preten-sión de los obispos de que si el Estado noreconoce positivamente el valor de la religióny de una enseñanza religiosa obligatoria paralas escuelas públicas, como si no acepta cier-tos postulados morales de la Iglesia católicarelativos al aborto, al matrimonio o a laasignatura de «Educación para la ciudadanía»,está siendo «laicista», intolerante y agresivocon la religión católica16. Pero tales alegacio-nes son equivocadas e injustas, me parece,frente a un Estado genuinamente laico y neu-tral, que si quiere ser tal no puede reconocerla bondad o maldad de las religiones, como nopuede reconocer la bondad o maldad dellaicismo o el ateísmo, salvo, en cualquier

16 Me he ocupado de comentar críticamente la posi-ción de la Conferencia Episcopal española, en su docu-mento Orientaciones morales ante la situación actual deEspaña Orientaciones morales. Instrucción pastoral dela LXXXVIII Asamblea Plenaria de la ConferenciaEpiscopal española, de 23 de noviembre de 2006, en miescrito «Laicidad, laicismo...» cit., esp. pp. 48 ss. Unacrítica muy próxima a la mía, si bien (entiendo) desdeun catolicismo de izquierdas, en Rafael Díaz-Salazar,Democracia laica y religión pública, Madrid, Taurus,2007, cap. II.

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caso, y conforme a la cláusula de ordenpúblico, frente a actos y prácticas que atentencontra derechos básicos.

Libertad como poder, facilitación eincentivación

Una consideración aparte y distinta mereceel aspecto descriptivo de la expresión «laicidadpositiva», esto es, la idea de que la neutralidaddel Estado no queda comprometida, por de-cirlo con los obispos españoles, por el hechode que «apoye con dinero público el ejerciciodel derecho a la libertad religiosa y subven-cione a las instituciones religiosas correspon-dientes de forma proporcionada a su implan-tación en la sociedad y a su mayor o menorsignificación en la historia y la cultura delpueblo»17. En este punto deben entrar en juegovarias nociones que parecen haberse conver-tido en lugar común entre los juristas y quemerecerían un análisis más detallado del quepuedo permitirme aquí. Me refiero a la pre-sunción de que el Estado social ha superado laperspectiva de una libertad meramente nega-tiva, como garantía de no interferencia, poruna de libertad de carácter positivo, que seconfigura mediante un modelo de Derechoprestacional y promocional tendente a garan-

17 Cf. Orientaciones morales... cit., § 63.

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tizar de manera real y efectiva la libertad y laigualdad de los ciudadanos.

Dejo rápidamente a un lado la confusiónterminológica que asedia a la expresión «li-bertad positiva», inicialmente utilizada tantopor Norberto Bobbio como por Isaiah Berlinpara referirse a la libertad en cuanto autono-mía política, relativa a los derechos de parti-cipación política, cuando en el presente con-texto alude a la libertad como poder o capaci-dad efectiva para realizar cualquier forma delibertad, y especialmente la negativa (la cual,dicho sea de paso, aprovechando de nuevo lacarga valorativa de los términos en cuestión,se viene a considerar sin mayores razonescomo una forma inferior o deficiente respectode la más completa libertad positiva). Asíentendida, sin embargo, la libertad comopoder caracteriza no a todos los derechos delEstado social, que sigue siendo liberal en elsentido tradicional de la palabra en lo queconcierne a numerosos derechos, de la liber-tad de expresión o reunión a la de circulacióno sindicación, calificables de meras libertadesnegativas, sino sólo a algunos de ellos, y porcierto no todos derechos sociales, como lomuestra la asistencia letrada al detenido. Puesbien, la cuestión clave en este punto es si lalibertad religiosa debe configurarse esencial-mente como una libertad negativa –de simplehacer o no hacer, como la libertad de expre-

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sión, la de asociación o la de sindicación– otambién, además, como una libertad particu-larmente facilitada mediante prestaciones delEstado18.

Para resolver esta cuestión me parece quela categoría del «Derecho promocional» tien-de más a confundir que a aclarar si no seanaliza con cuidado. En la propuesta origina-ria, formulada por Bobbio en la década de los70, la noción de «función promocional» delDerecho pretendía aludir al ya entonces con-siderable fenómeno de la estimulación deconductas por parte del Estado a través demedidas genéricamente calificables como san-ciones positivas (premios, subvenciones, exen-ciones fiscales, etc.), lo que contrastaba conla tradicional función represiva, de evitaciónde conductas mediante prohibiciones y san-ciones negativas. Pero aunque tal función sedefinía así como un fin de promoción esencial-

18 En la inevitable tensión constitucional entre elcriterio laico basado en la igual libertad religiosa decarácter negativo y el mandato de cooperación con lasconfesiones con insistencia en las prestaciones, un buenconocedor de nuestra doctrina eclesiasticista como LuisPrieto Sanchís informa de cómo en ella ha triunfado en losúltimos treinta años la segunda opción: cf. «La escuela(como espacio) de tolerancia: multiculturalismo y neutra-lidad», en en Antonio López Castillo (comp.), Educaciónen valores. Ideología y religión en la escuela pública,Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,2007, p. 62.

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mente realizable a través de un medioprestacional, en realidad es perfectamenteposible que el Estado adopte fines promo-cionales de ciertas políticas mediante meca-nismos más complejos e incluso distintos alprestacional, que tanto pueden combinar me-dios prestacionales con medidas negativas(por ejemplo, una política de fomento delalquiler que desgrave a propietarios e inquili-nos y que a la vez grave las viviendas desocu-padas), reducirse a medidas represivas o, enfin, consistir en facilitar conductas medianteotros procedimientos que no implican presta-ciones económicas ni sanciones, como la re-gulación mediante simples permisos, la elimi-nación de trabas normativas o la agilizaciónde licencias.

Ejemplos como los anteriores ponen derelieve que en la noción de fin «promocional»conviene distinguir ulteriormente entre dosformas diferentes: por un lado, la incen-tivación, como acción del Estado especial-mente comprometida con un objetivo queintenta provocar conductas a las que los ciu-dadanos son renuentes, que es el sentidogenuino, estricto y seguramente más novedo-so de la idea de función promocional, yrespecto del que encaja muy bien la utiliza-ción de medios como los premios, los incenti-vos o las prestaciones; y, por otro lado, lamera facilitación, como acción del Estado

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que allana y posibilita la realización de con-ductas que los ciudadanos ya tienden a reali-zar aunque acaso con menos comodidad, quees un sentido más amplio, quizá impropio, dela idea de función promocional, que configuraun tipo de acción típico del Estado liberalclásico o abstencionista, al menos en su mo-delo idealizado, en el que las normas protago-nistas, aunque no exclusivas, son, según latipología de Hart, las que confieren potesta-des privadas. En suma, atendiendo a losinstrumentos jurídicos utilizados, mientras laincentivación presupone medidas premialesexpresamente gravosas para el presupuestopúblico, la facilitación se consigue mediantemeros permisos que garantizan la esfera delagere licere y no implican una especial inver-sión pública que vaya más allá de la estable-cida en general para el mantenimiento delsistema jurídico.

Neutralidad liberal, no discriminación ycooperación

Pues bien, si la función promocional seentiende estrictamente como incentivación,parece claro que la neutralidad del Estadopropiamente dicha veda la incentivación enmateria religiosa, es decir, tanto de las activi-dades religiosas en sentido tradicional comode las ateas, laicistas y similares. Únicamentepodría ser neutral en el hipotético e impracti-

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cable supuesto de que incentivara por igual,en el sentido de proporcionalmente a su im-plantación, todas las creencias existentes.Pero, en realidad, incentivar la práctica deuna o varias religiones supone privilegiarunas creencias en materia religiosa a costa derecursos de todos que dejan de beneficiar aotras muchas opciones existentes, organiza-das o no, que con razón pueden considerarsediscriminadas. En cambio, si por funciónpromocional se entiende la mera facilitaciónde actividades en materia religiosa, especial-mente si no implica un gasto público especial-mente relevante, que implicaría una desigual-dad significativa, no está en peligro la neutra-lidad estatal en materia religiosa.

La estrechísima relación entre dicha neu-tralidad y el principio de no discriminación esun rasgo característico del pensamiento libe-ral. El debate sobre la idea general de neutra-lidad liberal ha hecho ya correr ríos de tinta,pero aceptando la moderada y sensata versiónformulada por el Rawls más maduro, si noresulta exigible que el Estado mantenga una«neutralidad de efectos o influencia», por laque deba excluir o compensar por toda políti-ca que tenga como consecuencia que los indi-viduos sigan esta o aquella creencia particu-lar, una estructura política justa sí debe garan-tizar la «neutralidad de propósitos», es decir,la que excluye cualquier medida estatal «diri-

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gida a favorecer o promover cualquier doctri-na comprehensiva particular en vez de a otra,o dar mayor ayuda (assistence) a aquellos quela persiguen»19.

19 Political Liberalism, Nueva York, ColumbiaUniversity Press, 1993, p. 193.

Tal es la neutralidad que, dicho sea en los ya popula-res términos de Dworkin, trata a todos los ciudadanos nopor igual, sino como iguales, con la debida consideracióny respeto: «Puesto que los ciudadanos de una sociedaddifieren en sus concepciones, el gobierno no los tratacomo iguales si prefiere una concepción a otra, seaporque los funcionarios creen que una es intrínsecamentesuperior, sea porque es mantenida por el grupo másnumeroso o poderoso» (cf., por ejemplo, «Liberalism»[1978], en A Matter of Principle, Oxford, ClarendonPress, 1985, pp. 191-192; la cita en esta última página).En nuestro país ha insistido en ello con peculiar rigor ysencillez Luis Prieto: «si el Estado quiere tratar a losciudadanos como iguales, pero resulta que esos ciudada-nos profesan doctrinas o concepciones diferentes sobre elbien o la virtud, entonces esa igualdad reclama la neutra-lidad del Estado frente a esas doctrinas o concepciones»[«La escuela (como espacio) de tolerancia...» cit., p. 52].

El propio Dworkin ha desarrollado más recientemen-te una argumentación específica sobre nuestro tema, endirección coincidente con la aquí seguida, en una de susScribner Lectures de 2005, sobre «Religión and Dignity»,publicadas como Is Democracy Possible Here?. Principlesfor a New Political Debate, Princeton-Oxford, PrincetonUniversity Press, 2006, trad. cast., La democracia posi-ble. Principios para un nuevo debate político, Barcelona,Paidós, 2008. Dentro de la rica argumentación allí pre-sentada, dos distinciones fundamentales merecen men-ción. La primera, la contraposición entre dos modelos de«tolerancia» en la relación entre Estado y religión: de unlado, el modelo de «nación religiosa tolerante», según el

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Andrés Ollero, que cita aprobatoriamentela distinción de Rawls e incluso el textoanterior (aunque sin la coletilla final sobre laayuda), atribuye al “laicismo» –siempre en-

cual es la no creencia religiosa la que resulta toleradadesde un compromiso con alguna forma de religión en elsentido convencional del término (habla expresamente demonoteísmo), compromiso que únicamente limita el «apo-yo retórico y financiero a la religión [... para] proteger lalibertad de los disidentes y los no creyentes»; y, de otrolado, el de «sociedad secular tolerante», que tolera lareligión cuidando de no otorgar privilegios de ningún tipoa las organizaciones religiosas. A salvo de maticesterminológicos, la idea de neutralidad aquí defendida esla del segundo modelo, que es también el lúcidamentedefendido por Dworkin. La segunda, que merece tambiénun comentario, es la distinción entre «personally» e«impersonally judgmental justifications» (lo que se po-dría traducir como «justificaciones de estimación perso-nal» e «impersonal»), según comporten una concepciónsobre qué tipo de vida es intrínsecamente valiosa o novaliosa para la propia persona involucrada o, por elcontrario, sobre algún objeto o estado de cosas ajeno aaquel tipo de consideración. Según Dworkin, sólo en elsegundo ámbito es legítima la intervención estatal, por-que la interferencia en el primero violaría uno de los dosprincipios que configuran la dignidad humana: el de laresponsabilidad individual por la propia vida y los pro-pios valores éticos (cf. pp. 9-10 y 70-71 de la ed. orig.).Ahora bien, a pesar del intento de Dworkin por diferen-ciar su propuesta de la concepción de Rawls sobre larazón pública (cf. pp. 64-65) y de su más bien enrevesadaformulación («judgmental» no es término que venga enlos diccionarios), en lo esencial su distinción no es sinouna versión más de la distinción fundamental de latradición liberal entre ética pública y privada, o entre lojusto y lo bueno, a la que también responde la propuestarawlsiana.

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tendido por él como actitud hostil hacia lasreligiones que sus partidarios pretenderíanendosar también al Estado–, la propuesta de laneutralidad de efectos para afirmar que «nohay discriminación cuando ninguno de lostitulares del derecho de libertad religiosa esexcluido por principio de los aspectos favora-bles derivados de la cooperación, aunquealguno, o muchos, no lleguen ‘de facto’ adisfrutarlos o ejercerlos»20. En otro momentoremacha que «el mantenimiento de un tratoprivilegiado a la iglesia mayoritaria [respe-ta...] la libertad y no discriminación»21.

Sin embargo, frente a afirmaciones comoestas, lo que los críticos de las medidaspositivas en promoción de la Iglesia católicaimpugnan es que tales ayudas excluyen porprincipio a todas las demás creencias en ma-teria religiosa no especialmente favorecidas.Que lo que así está en juego es la prohibiciónde discriminación, y no sólo en los efectossino también en el propósito, resulta por lodemás bien claro en la fundamentación delpropio Ollero, quien no duda en afirmar quelas «acciones positivas» son la única forma de«reconocer en términos reales la libertad reli-giosa», considerando «a la religión como un

20 España: ¿un Estado laico?... cit., pp. 43-44; cf.también pp. 82-86.

21 Ibidem, p. 108.

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bien jurídico, capaz de justificar una protec-ción específica»22, a la vez que insiste una yotra vez en que el laicismo, el ateísmo o elagnosticismo no son creencias religiosas (ni,por implicación, bienes jurídicos equivalen-tes a la religión), por lo que sólo les corres-ponde la mera protección negativa que elEstado debe otorgar a la libertad ideológica yde conciencia23. La defensa de la incentivaciónmediante acciones positivas a ciertas confe-siones religiosas no sólo deja fuera de hecho,en los efectos, a las creencias religiosas mino-ritarias no favorecidas, sino que exige ademásdiscriminar por principio a todas las creenciascríticas de la religión en el sentido más tradi-cional de esta palabra.

A estas alturas resultará meridiano que elconcepto restringido de «libertad religiosa»defendido por los partidarios de los privile-gios de la Iglesia católica prescinde por com-pleto del principio de neutralidad liberal.Frente a él, no sólo es posible rescatar lasensatez y oportunidad de un concepto ampliode religión, que incluye tanto las creencias en

22 Ibidem, p. 91 (la cursiva es mía).23 Ibidem, p. 94, así como pp. 66, 88-91 y 94. En esta

última página, por cierto, la diferencia entre religión porun lado y ateísmo y agnosticismo por otro se hace residiren el culto religioso, criterio que excluye de las religionesa ciertas versiones del budismo y a otras religionesorientales.

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uno varios seres inteligentes trascendentes y/o en una vida de las personas más allá de lamuerte como las de quienes piensan, tan firmey honestamente como los primeros, que creen-cias como aquéllas son meras ilusiones pro-ducto del miedo, la ignorancia, y la creduli-dad de los seres humanos. En rigor, sólo hayuna posición que puede considerarse genuina-mente a-religiosa o neutral en este sentidoamplio: la de los agnósticos, quienes o bienafirman genuinamente, como los escépticosgriegos, no saber nada de tales asuntos o biensimplemente pasan sin preguntarse nada so-bre ellos. Aún así, incluso los agnósticosestán amparados en sus convicciones o actitu-des por el derecho a la libertad religiosa, que,insisto, es el derecho a tener cualesquieracreencias y actitudes en materia religiosa.

En todo caso, no es cierto que lo quepretendemos los defensores de una más estric-ta laicidad del Estado sea «corregir los efectosprácticos inevitablemente derivados de la des-igualdad cuantitativa» de esta o aquella confe-sión, o «que los poderes públicos cooperencon los que pretenden [...] liberar a la socie-dad de la religión»24. Lo que en realidadpropone una visión laica de la neutralidadestatal –apta y practicada no sólo por «laicistas»en sus creencias privadas, sino también por

24 Ibidem, pp. 82-83 y 90.

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algunos católicos y cristianos– es excluir los«privilegios» y las «protecciones específicas»otorgadas a algunas confesiones como modode evitar no sólo las desigualdades prácticasderivadas de ello sino sobre todo la discrimi-nación de propósito que tales ayudas impli-can. Porque el reverso de la neutralidad depropósito es la discriminación, operada eneste caso por una causa tradicional y funda-damente sospechosa como la religión, no porcasualidad expresamente designada en el artí-culo 14 de nuestra Constitución. Una causa,por lo demás, que nadie podrá decir queampara exclusivamente a quienes profesancreencias y cultos religiosos en sentido estric-to, sino también, y en realidad sobre todo, atodos cuantos pueden verse perseguidos o,para no dramatizar, desfavorecidos por causade las creencias religiosas de otros, por mayo-ritarias que sean25. En suma, lo que el puntode vista laico exige es que las distintas creen-cias en materia religiosa operen en la sociedadcon plena libertad negativa, sin privilegiosque marquen preferencias por unas convic-ciones sobre otras, de modo que cada cualpueda practicar sus ideas, e incluso intentar

25 Conforme con la crítica, aunque propone comoinevitable la solución de generalizar la promoción acualquier actividad social, Iván C. Ibán, «La protecciónde la libertad religiosa en la Unión Europea», RevistaJurídica. Universidad Autónoma de Madrid, n. 14,2006, p. 304.

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expandirlas, sin privilegios o trabas que impi-dan o dificulten la libre competencia de lasideas26. O, si se prefiere oír lo mismo entérminos lejanos del lenguaje del mercado queaquí parecen venir bien al caso, la neutralidaddel Estado en este campo pide asumir elcriterio de que a quien Dios se la dé, SanPedro se la bendiga27.

26 Si bien desde el punto de vista interno, paraanimar a mostrar y demostrar la propia fe religiosa enpúblico, a esta misma propuesta llega Rafael Navarro-Valls cuando acepta la crítica de Daniel Innerarity al“antimercantilismo moral”, entendido por aquél como“el miedo, por parte de la Iglesia y sus adeptos, a entraren el juego de la libre concurrencia de las ideas y losvalores morales” («Los Estados frente a la Iglesia»[1993], en R. Navarro-Valls y otros, Estado y religión:textos para una reflexión crítica, Barcelona, Ariel, 2ªed., 2003, p. 424).

27 Recojo y devuelvo una simpática aunque algoprolija metáfora propuesta por Ollero: «A los laicistas–dice– su alergia al incienso acaba generándoles unapeculiar obsesión de fumadores pasivos. Puesta en mar-cha la operación profiláctica, es inútil intentar ponerlefreno, precisamente porque no cabe neutralidad. Seempieza obligando a fumar en los asientos traseros y seacaba prohibiéndolo en todo el aparato; se comienzalimitando la prohibición a trayectos nacionales y se acabaextendiéndolo a todos los vuelos; se establecen en unprimer momento tolerantes puntos para fumadores y seacaba prohibiendo fumar en todo el aeropuerto; en edifi-cios públicos u hoteles se invita a fumar en la propiahabitación u oficina, pero se acabará prohibiendo enbeneficio del futuro usuario o del eventual visitante. Unavez asumido que el tabaco es cancerígeno, no cabe yaneutralidad legítima; se impone con toda lógica el

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Una forma diferente de argumentar contrami interpretación de la neutralidad podríareconocer que nuestro modelo constitucionales esencialmente discriminatorio, pero que,al igual que ocurre con la preferencia por elvarón en la sucesión en la Corona, deberesolverse por el criterio de la lex specialis.Según esta argumentación, si la Constituciónha establecido la libertad religiosa como unalibertad específica y diferente de la más gené-rica libertad ideológica, hasta el punto dehacer mención de un deber de cooperacióncon la Iglesia Católica y las demás confesio-nes, es que ha de entenderse que cualquierprivilegio no es formalmente discriminatorio28.

prohibicionismo hasta llegar a la tolerancia cero. Lomismo ocurre al laicista con el hecho religioso; lo que,por cierto, pone de manifiesto la única convicción capazde dotar de lógica a su actitud: que lo considere social-mente cancerígeno...» (España: ¿un Estado laico?...cit., p. 95). Respondo escuetamente: ¿pero tan difícil deentender es que lo que una posición laica pretende y debepretender es simplemente que el incienso se lo paguen loscatólicos de su bolsillo?

28 Corolario obligado de este tipo de interpretaciónpara una posición genuinamente laica es que lo únicoprocedente con esa mención expresa de la Iglesia católicay con el mismo principio de cooperación es su supresiónmediante una reforma constitucional. Así lo ha propuestoúltimamente, por ejemplo, el teólogo católico Juan JoséTamayo, al denunciar lo que considera «una clara contra-dicción» entre los dos incisos del art. 16.3 por la expresamención a la Iglesia católica, añadiendo que es «el propiotexto constitucional el que está en el origen del trato de

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Sin embargo, el principal apoyo de esta in-terpretación, que la Constitución distingueliteralmente entre «libertad ideológica» y «re-ligiosa», no me parece que fundamente la ideade que la segunda merezca un régimen esen-cialmente diferente a la primera. La mismafrase del art. 16.1 incluye a la «libertadideológica, religiosa y de culto» sin que anadie se le haya ocurrido pensar en que lalibertad de culto, si no es redundante, seanada más que una espeficación de la libertadreligiosa en cuanto ésta se manifiesta exte-riormente mediante actos rituales. Del mismomodo, la libertad religiosa puede verse comouna especificación de la ideológica, pero nopor ello como un tipo de libertad diferente queesté sometida a un régimen especial de protec-ción activa.

En fin, una objeción de sentido inverso,que podría tomar pie en la conclusión ante-rior, es la que llama la atención sobre ladiscriminación que sufrirían las iglesias yconfesiones respecto de los partidos políticosy los sindicatos si no siguieran siendo tam-bién, como estos últimos, objeto de especial

favor a la Iglesia católica y de la discriminación de lasdemás confesiones religiosas y el que constituye elprimer obstáculo para avanzar en la laicidad del Estadoy de sus instituciones» («¿Es el Gobierno rehén de lajerarquía católica?», El País, martes 27 de mayo de 2008,p. 30).

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financiación y ayuda por parte del Estado. Sinembargo, si las ayudas públicas a partidospolíticos y sindicatos están justificadas enaras de una adecuada garantía del sistemademocrático y de su pluralismo político –quees, por cierto, lo que explica su especialmención en los artículos 6 y 7 de la Constitu-ción–, se trata de un tipo de razón del todoajena a las confesiones, que han de situarsefuera del ámbito político (salvo que se con-viertan expresamente en partidos), de modoque la diferencia entre ambos casos es plena-mente razonable y no hay causa alguna dediscriminación. Por el contrario, si hubieraalguna forma de ayuda a partidos y sindicatosque excediera de aquel tipo de razones, lo queprocedería sería suprimir la ayuda y no, natu-ralmente, generalizarla sin más a cualquiergrupo con pretensiones de difusión ideológi-ca, sea filosófica, teosófica o religiosa de unou otro culto.

A la luz de la posición anterior, ¿quécontenido tienen en mi interpretación elprincipio de cooperación y el deber de teneren cuenta las creencias religiosas de los espa-ñoles del art. 16.3 de la Constitución? Unentendimiento riguroso de la igual libertad enmateria religiosa como el que he propuestoobliga a interpretar los deberes públicos detener en cuenta dichas creencias y de «mante-ner las consiguientes relaciones de coopera-

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ción con la Iglesia católica y las demás confe-siones» únicamente dentro del amplio ámbitode las acciones que posibiliten o allanen elejercicio efectivo de la libertad religiosa delas distintas confesiones, pero sin rebasar ellímite de la facilitación hasta llegar a laincentivación o promoción de actividades es-trictamente religiosas, que traspasarían elprincipio de neutralidad estatal29. Por lo de-más, el significado genuino de términos como«cooperación» o «colaboración» está bien le-jano de un sistema predominantementeunidireccional de subvenciones por parte delEstado, que en buena parte de su cuantía sedirigen a actividades que son reclamadas conenergía por la Iglesia católica pero de limitadoo nulo interés para un Estado laico. Co-operaro co-laborar más bien alude a un tipo deacción conjunta entre dos partes en áreas deinterés o valor común, como pueda ser lasanidad, la educación, la asistencia social, laprevención de la drogadicción, el ocio juve-nil, el patrimonio cultural y artístico, etc. Loque el principio de neutralidad veda, a mimodo de ver, es cooperar en la esferadistintivamente religiosa, ante la que el Esta-do ha de ser estrictamente a-confesional.

29 De acuerdo con esta conclusión, entre otros, JoséMartínez de Pisón, Constitución y libertad religiosa enEspaña, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 328 y 367 ss.

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Si se quieren ejemplos claros, esta inter-pretación no tiene nada que oponer, todo locontrario, a la agilización de licencias admi-nistrativas para la construcción de iglesias ocolegios, a la facilitación del acceso de sacer-dotes a cuarteles, hospitales y prisiones o a lapuesta a disposición de vías libres para mani-festaciones públicas del culto. Incluso, dadoel creciente declive de la institución, perso-nalmente yo aceptaría de buen grado el reco-nocimiento de validez civil a los matrimoniosreligiosos. El salto inaceptable está en preten-der la exención del pago de la licencia deconstrucción, la financiación de la construc-ción de la iglesia o el colegio privado o, en fin,la subvención a los sacerdotes, rabinos, ima-nes y demás jerarquías eclesiásticas, que soncosas que vienen a equivaler a costear confondos públicos sólo los banquetes de lasbodas religiosas30.

30 En realidad, únicamente se trataría de aplicar elcriterio que el TC utilizó en su sentencia 128/2001, de 4de junio, en un caso en que se discutía una aplicación dela legislación sobre Seguridad Social a una ministra de laUnión de Iglesias Cristianas Adventistas del Séptimo Díade España, sentencia en la que, inmediatamente despuésde citar la doctrina previamente establecida en la STC 46/2001 (Secta Moon) sobre la cooperación con las confesio-nes religiosas como una forma de laicidad positiva, añadeliteralmente que «no puede decirse que el derecho a lalibertad religiosa haya sido vulnerado en el caso objeto denuestro examen respecto del ámbito de las relaciones decooperación que con las distintas confesiones ha de

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Pongamos negro sobre blanco el criterioanterior. Las subvenciones específicas para elclero católico que excedan de la asignaciónobtenida mediante un impuesto religioso a laalemana (que suplemente voluntariamente lacuota general), la existencia de capellanescastrenses a cargo del Estado o, en fin, laimpartición obligatoria de enseñanzas reli-giosas en los colegios públicos y la contrata-ción de su profesorado por el Estado, sonejemplos de incentivación que, en mi criterio,exceden el principio de neutralidad estatal delart. 16.3 de la Constitución31. En todos estos

mantener el Estado a tenor del art. 16.3 CE [...pues laactuación del Estado] no ha supuesto ninguna actuacióncoactiva ni injerencia externa alguna de otro tipo porparte de los poderes públicos en las actividades de laentidad religiosa recurrente que haya restringido, condi-cionado u obstaculizado el ejercicio de su libertad deactuar conforme a determinado credo. La entidad deman-dante de amparo ha podido en todo momento desarrollarcualesquiera de las actividades que constituyen manifes-taciones o expresiones del fenómeno religioso, o, almenos, del acto impugnado no se ha derivado restricciónalguna de dicha posibilidad. [...] Finalmente, el hecho deque el Estado, en atención al mandato de cooperación conlas distintas confesiones religiosas, establezca un régi-men de cotización a la Seguridad Social específico paralos ministros de culto y tome en cuenta el trabajo realiza-do en tal regulación no supera el ámbito de la legalidadordinaria y carece de incidencia sobre el derecho funda-mental aducido» (FJ 3).

31 Si se tiene en cuenta mi argumentación, en ningu-na de los anteriores supuestos es razonable aplicar elprincipio de subsidiariedad horizontal, tal y como lo

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casos no sólo se rompe el criterio de igualdadcon las restantes creencias o increencias reli-giosas, sino que además, por el pecado origi-nal de haber aceptado intervenir donde no lecompete, el Estado puede terminar por com-prometerse casi necesariamente como copar-tícipe de decisiones y acciones derivadas queen rigor no resultan tolerables desde unaposición de neutralidad, como la asignaciónprevia de este o aquel porcentaje a la subven-ción al clero católico o la contratación ydespido de personas a voluntad de un terceropor motivos de creencia y práctica religiosa32.Salvadas las distancias de magnitud del conte-nido, la forma de la coautoría es la misma quela relegación de la Inquisición al brazo seculardel cumplimiento de las sentencias por here-jía, donde ni aquel Estado ni aquella Iglesiapodían lavarse las manos de lo que ocurría enla hoguera. Y por cierto que esta mismacomparación sirve para responder a la argu-

fórmula apropiadamente Luigi Ferrajoli, por el cual sejustifica la «intervención de las instituciones públicaspara mantener las funciones públicas o para-públicas, entodo caso ligadas a intereses generales, desarrolladas porsujetos privados» (Principia iuris... cit., vol. 2, Teoriadella democrazia, § 14.9).

32 Me parece oportuno plantear aquí la preguntasobre cuál habría sido el resultado si a los despidos demaestros de religión católica el TC les hubiera aplicadoúnicamente la mitad del rigor con que ha venido defen-diendo los derechos individuales en casos de pruebasilícitamente obtenidas.

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mentación, digna de un Pilatos, de que esprecisamente la idea de neutralidad la que, alhacer del Estado incompetente en materiareligiosa, justifica el dejar en manos de laIglesia la gestión de la enseñanza religiosa.Lo que la neutralidad exige es que el Estadono fomente determinadas creencias religio-sas, da igual que lo haga por sí mismo o pormediación de otros.

Respecto de la concreta alegación, acepta-da también por el TC, de que la enseñanzareligiosa en la escuela no es sólo una manifes-tación del mandato de cooperación del art.16.3 de la Constitución, sino también delderecho de los padres a que sus hijos recibanla formación religiosa y moral correspondien-te a sus convicciones del art. 27.3, mi criterioes que, si se garantiza tal derecho a través delitinerario educativo y de la escuela pública sedebe garantizar para cualquier creencia enmateria religiosa, entendiendo como un dere-cho individual de todos los padres que elEstado asume cumplir de manera real y efec-tiva. La alternativa que me parece inevitable,porque la anterior se está incumpliendo pal-mariamente con las creencias religiosas mi-noritarias, así como con padres que deseenuna enseñanza agnóstica o una atea para sushijos, es que el Estado lo garantice de modosimilar a como garantiza los derechos a lalibertad ideológica y religiosa en general, al

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honor y a la intimidad, al secreto de lascomunicaciones telefónicas, a la negociacióncolectiva o, en fin, al ejercicio de la libertadde empresa –casos todos ellos en los que elcorrespondiente precepto constitucional tam-bién utiliza la fórmula «se garantiza» o simi-lar–, es decir, mediante sanciones a quienesimpidan el ejercicio de tal derecho, libremen-te ejercible mediante la educación en la fami-lia, en colegios privados fuera del currículumgeneral, en parroquias, sinagogas o mezqui-tas, y hasta, como posible facilitación perfec-tamente admisible, en los locales de los cole-gios públicos fuera del horario escolar33.

Con objeto de contrastar mi criterio deneutralidad yo propondría un sencillo experi-mento mental que permitiría a los defensoresdel actual modelo de relaciones con la Iglesiacatólica y otras pocas confesiones el ponerse

33 Entre la posición por mí defendida y la mayorita-ria entre los cultivadores españoles del Derecho eclesiás-tico, que parece defender la inexcusabilidad constitucio-nal en la escuela pública de la enseñanza religiosa (almenos, de la católica), existe una posición minoritariaque sostiene que la Constitución permite pero no obligaa la inclusión curricular de la religión (así, entre loseclesiasticistas, Iván C. Ibán, con L. Prieto Sanchís y A.Motilla, Manual de Derecho Eclesiástico, Madrid, Trotta,2004, p. 302; también, conforme con la tesis, Luis PrietoSanchís, «La escuela (como espacio) de tolerancia... cit.,p. 54; y Antonio López Castillo, «A propósito del funda-mento constitucional...» cit., p. 79).

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en el lugar de los otros, que es al fin y al caboel lugar de la imparcialidad moral conforme ala regla de oro de no hacer a los demás lo queno se quiere para uno mismo. Imagínese queen un futuro indeterminado, con nuestra mis-ma Constitución y similares leyes, un 77 porciento de la población se declara no creyenteo ateo y un 19 por ciento católico, quedandoel resto para las demás religiones como aho-ra34. Imaginemos también que para entonceslos no creyentes y ateos se han organizadocomo grey y que disponen de una serie deJuntas que culminan en una Junta Nacional,todas ellas generalmente aceptadas (no hacefalta levar la parodia a la existencia de unajerarquía de obispos y sacerdotes que culminaen un monarca que es también el Jefe de unEstado con el que se suscriben tratados). A lainversa, los católicos, sumidos de nuevo en unmomento cismático y desorganizados, se en-contrarían en la actual situación jurídica delos no creyentes, no perseguidos pero tampo-co tenidos en cuenta. Pues bien, la aberraciónde que aquella organización atea dispusieratambién de subvenciones para sus directivos yempleados, de la capacidad de hacer nombrar

34 Simplemente, vengo a invertir las cifras de unbarómetro de opinión de enero de 2006 del Centro deInvestigaciones Sociológicas (CIS), según el cual el 77,3por ciento de la población española se considera católica,mientras un 13,0 «no creyente» y un 6,4 «ateo».

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y despedir por el Estado profesores dedicadosa la enseñanza curricular del ateísmo en la redde escuelas públicas, eso sí de forma volunta-ria para los padres, así como de un cuerpo enlas Fuerzas Armadas pagado sólo para mante-ner las creencias ateas, constituye, visto conun poco de distanciamiento, exactamente elmismo despropósito que hoy sustentamos.

5. Una propuesta intermedia alternativa

Alcanzo bien a entender que lo que segúnmi criterio exige la neutralidad estatal enmateria religiosa puede resultar muy exigenteen cuanto interpretación en tajante rupturacon la línea jurisprudencial de nuestro TC.No tengo inconveniente en reconocer que, almenos en un futuro cercano, ni en la mejorde las hipótesis el cambio de doctrina podríaproducirse abruptamente, sino únicamentemediante pasos que vayan primero invir-t i endo la comentada tendencia a lasobreconstitucionalización, para ir recortan-do despues espacios en favor de una cada vezmás estricta neutralidad estatal en la materiaque limite la cooperación a las actividades yfunciones de las confesiones religiosas deinterés general, como su contribución a larealización de fines educativos, sanitarios, deasistencia social, etc. Por ello, y para irconcluyendo, como alternativa a mi anteriorpropuesta de ruptura propondría una vía in-

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termedia entre ella y la indicada tendencia a lasobreconstitucionalización de la libertad reli-giosa. Esta vía intermedia, si bien cedería enel rigor sobre el criterio de neutralidad en arasde la practicabilidad, todavía cubriría losmínimos que me parece imprescindible man-tener: que las prestaciones de incentivo aalgunas iglesias que se han venido ampliandobajo el modelo de los Acuerdos con la SantaSede se consideren meramente una posibili-dad constitucional y como tal revisable, no underecho adquirido por las confesiones que lasdisfrutan y menos todavía un derecho decarácter fundamental garantizado por la Cons-titución.

Ante todo, colocado en esa vía intermedia,me parece esencial que las medidas de coope-ración con las iglesias que se han adoptadoinfraconstitucionalmente en desarrollo delprincipio de cooperación del art. 16.3 de laConstitución se traten no como derechos cons-titucionales y fundamentales sino como lo queDworkin ha llamado policies. Es decir, quecon independencia de que, una vez legalmenteestablecidas generen derechos legales, desdeel punto de vista constitucional no se trataríade derechos especialmente garantizados, sinode medidas que, llegado el caso, pueden serlimitadas, cambiadas y hasta suprimidas conla naturalidad de cualquier reforma legislati-va. Al fin y al cabo, más allá de las diferencias

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con actividades de fomento cultural y depor-tivo con las que a veces se quiere comparar yequiparar a las creencias y prácticas religio-sas –y en especial más allá de la diferencia deque el fomento de las primeras no permitehacer distinciones y exclusiones equivalentesa las que se operan entre creyentes y nocreyentes–, el fomento de las artes y losdeportes se configura también como policiesy no como un derecho de los artistas, losaficionados o, todavía menos, de los clubesdeportivos.

Ahora bien, puesto que el art. 16.3 tieneuna modulación imperativa, conviene carac-terizar ulteriormente el tipo de policy que ahíse establece. En mi propuesta intermediaalternativa, el mandato de cooperación conlas iglesias sería un principio en el sentido deRobert Alexy, esto es, un mandato deoptimización, categoría caracterizada por surealizabilidad en diferente grado en funciónno sólo de las posibilidades fácticas sinotambién de las jurídicas, esto es de lasderivadas de la existencia de reglas y prin-cipios en competencia35. Según este modelo

35 Sobre ello, véase sobre todo Robert Alexy, Theorieder Grundrechte (1986), trad. cast. de Ernesto GarzónValdés y Ruth Zimmerling, Teoría de los derechosfundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-nales, 1993, p. 86 y, en general, cap. III.

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interpretativo, el deber del Estado de tener«en cuenta las creencias religiosas de la socie-dad española» y mantener «las consiguientesrelaciones de cooperación con la Iglesia cató-lica y las demás confesiones» establecido en elartículo 16.3 de la Constitución podría sercaracterizado ulteriormente con dos rasgosdiferentes. Por un lado, es cierto que la ideade cooperación no opera mecánicamente comoun ideal límite que, como una política depleno empleo o un medio ambiente sano, seencuentra al final inalcanzable aunque regula-tivo de una línea que va de la nada al todo, sinocomo una virtud entre dos vicios al modoaristotélico, en este caso, como un puntovirtuoso intermedio dentro de la línea que vade la completa pasividad del Estado ante lascreencias religiosas, que excluiría incluso lamera facilitación de sus actividades, a suconfusión o identificación no neutral conellas. Pero eso, por otro lado, en vez deexcluirlo, confirma el carácter graduable delmandato y su condición de principio no abso-luto, de modo que se deberá cumplir en lamedida de lo posible y, por tanto, siempre eneventual ponderación con otros principios enposible competencia, en especial con la prohi-bición de no discriminación.

Para ir concluyendo, añadiré que, junto aesta interpretación intermedia, una interpre-tación ideal como la que antes he propuesto no

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tiene por qué considerarse, en categóricostérminos de todo o nada, como la única co-rrecta entre todas las posibles, sino, en térmi-nos más bien graduales, como la mejor o lamás apropiada entre varias. Distintas inter-pretaciones pueden ser más o menos razona-bles, algunas de ellas –como creo que ocurrecon varias de las decisiones adoptadas pornuestro TC, a veces por omisión– muy pocorazonables, y otras –como pienso que ocurrecon mi interpretación intermedia– razonable-mente defendibles. En todo caso, esta obser-vación ha de servir como cautela para quienpudiera pensar que, llevada a sus últimasconsecuencias, mi interpretación ideal, obli-garía al Tribunal Constitucional a declararinconstitucionales diversas disposiciones delos Acuerdos con la Santa Sede o de la LeyOrgánica de Libertad Religiosa de 1980. Frentea ello, no se trata sólo de que la justiciaconstitucional haya de ser particularmentecautelosa y deferente ante el legislador demo-crático, ni de que los precedentes existentes,por discutibles que sean algunos de ellos,deban tener algún peso en cualquier revisiónde las líneas jurisprudenciales. Es sobre todoque una interpretación propuesta como razo-nable en términos graduales no excluye larazonabilidad de algunas interpretacionesmatizadamente diferentes. Por lo mismo, entodo caso, nada de ello excluye de plano queuna interpretación como la que he propuesto

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como ideal pudiera ser tan sensata comomuchas de las sentencias constitucionales quehan introducido severos controles en materiade discriminación a las mujeres o a los extran-jeros.

En todo caso, se acepte una visión radicalo intermedia de la neutralidad, creo que lasociedad crecientemente multirreligiosa ymulticultural a la que nos encaminamos serámás civilizada y pacífica en cuanto las distin-tas creencias en materia religiosa se manten-gan en la mayor medida posible fuera de laarena política36. No hace falta recordar que lasreligiones, especialmente las religionesmonoteístas, así como las creencias ateas, alno ser compatibles entre sí, pueden llegar aser muy conflictivas en el debate público.

36 Lo que no implica que deban abandonar la esferapública, en el seno de la sociedad civil, siendo perfecta-mente legítimas las manifestaciones externas del propioculto, el proselitismo y la crítica sobre las creenciasreligiosas, el desarrollo de actividades humanitarias ysociales, etc. A grandes rasgos, coincido sobre esto conDíaz-Salazar, Democracia laica... cit., cap. I, donde hayuna detallada reflexión sobre la posición de Rawls yHabermas al respecto. No obstante, frente a la última yconfusa deriva de Habermas en favor de la legítimaincorporabilidad de las argumentaciones estrictamentereligiosas en la esfera pública (Entre naturalismo yreligión [2005], Barcelona, Paidós, 2006), comparto laexcelente crítica de Paolo Flores D’Arcais, «Once tesiscontra Habermas», Claves de razón práctica, n. 179,enero-febrero 2008, pp. 56-60.

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Aunque ni puede ni debe excluirse el diálogocivilizado sobre las ideas religiosas, es evi-dente el riesgo de conflictividad que com-porta su traslado a la arena política, espe-cialmente en esa área parcial pero esencial atoda creencia religiosa en la que se defiendenideas no universalizables, por puramenteidiosincráticas, que dependen de la fe, y cuyaimposición por la fuerza, a diferencia de loscriterios básicos de justicia, es absolutamenteinadmisible. En correspondencia, el Estado,a la vez que debe impedir a toda costa esapretensión de imposición forzosa, no debecomprometerse en las creencias religiosas. Seha dicho que los Estados deben ser incapaceso incompetentes en materia de religión37, y notengo inconveniente en aceptarlo, especial-mente si se incluye la incapacidad o la incom-petencia para incentivar o subvencionar una uotras creencias de manera privilegiada. Peroen todo caso esa afirmación tiene como

37 José María Rodríguez de Santiago, «El Estadoaconfesional o neutro como sujeto ‘religiosamente inca-paz’. Un modelo explicativo del art. 16.3 CE», ponenciapresentada a las Jornadas citadas en la nota inicial. Unaidea similar, del Estado como «radicalmente incompeten-te ante la fe y la práctica religiosa», había sido defendidaantes por Pedro-Juan Viladrich y Javier Ferrer Ortiz,«Los principios informadores del Derecho Eclesiásticoespañol», en Rafael Navarro-Valls (coord.), DerechoEclesiástico del Estado español, Pamplona, Eunsa, 1993,p. 194.

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correlato obligado que también las iglesias ytodas las creencias en materia religiosa, in-cluido el ateísmo38, deben ser, en cuanto tales,políticamente irrelevantes.

38 Tan moralmente irracional, en cuanto nouniversalizable, es la afirmación de que «puesto que Diosno existe todo está permitido» como la de que «fornicar especado porque lo prohíbe el sexto mandamiento», estric-tamente equivalentes ambas a «comer carne es inmoralporque una noche me lo dijo el Diablo Cojuelo».

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NEUTRALIDAD ACTIVA Y LAICIDADPOSITIVA*

1. Introducción. 2. Planteamiento metodológico.3. Lo que el Tribunal Constitucional debe o no debehacer. 4 . “Una buena teoría inicial…”. 5. Acerca delos restringidos efectos de las sentencias de amparo.6. Los concordatos en la jerarquía de fuentes. 7.Estado teocrático y Estado ideocrático. 8. Las “ben-diciones” del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos. 9. Acerca de la “Laicidad positiva”. 10. Unaperspectiva de futuro. 11. El principio de coopera-ción como estímulo positivo. 12. Otras observacio-nes.

* El 17 de enero de 2008 la FUNDACIÓN COLO-QUIO JURÍDICO EUROPEO organizó un Seminariosobre “Laicismo y Constitución”. La sede fue la delColegio de Registradores en Madrid. La ponencia centralsobre ese tema la desarrolló el profesor ALFONSO RUIZMIGUEL, Catedrático de Filosofía del Derecho de laUAM. El autor de este trabajo actuó –en expresiónoficial– como “contraponente”. He aquí el texto de esa“contraponencia”, expuesta al finalizar la intervencióndel ponente designado.

(Observaciones a «Para una interpretación laica dela Constitución», del profesor A. Ruiz Miguel)

Rafael Navarro-Valls

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1. Introducción

El planteamiento de este debate me recuer-da los ejercicios tercero y cuarto de las opo-siciones que, en su momento, hube de realizarpara obtener plaza en el Cuerpo de Catedráti-cos de Universidad. Tenían dichas oposicio-nes por entonces seis ejercicios, de los cualeslos que acabo de mencionar eran de contenidoaparentemente similar. En ambos ejerciciosse trataba de desarrollar ante el Tribunalcorrespondiente una lección del Programa dela disciplina –previamente presentado por elaspirante– y los dos solían tener la mismaduración (una hora, aproximadamente). Perola apariencia de similitud era engañosa. Enrealidad, había un abismo entre ambas prue-bas. En el tercer ejercicio el tema lo elegía elcandidato y, por tanto, había tenido todo eltiempo del mundo para perfilar su contenidoy metodología en los meses –y aún años– queprecedían a la oposición. De ahí que fuerallamado “lección magistral”, precisamentepor el obligado rigor y brillantez que debíarevestir. En cambio en el cuarto ejercicio eltema lo elegía el Tribunal y el tiempo del quedisponía el candidato era limitado: cuatrohoras, a lo sumo, que rápidamente transcu-rrían en un cruel “encierro”. De ahí su popu-lar calificativo de “encerrona”.

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En este debate el profesor Ruiz Miguel hadesarrollado un excelente tercer ejercicio y amí me toca el apurado trance de desarrollar,como contestación, una especie de cuartoejercicio, dado el tiempo limitado del que hedispuesto para prepararlo. Haré lo que pueda.

Ante todo diré que las apreciaciones delconferenciante que acabamos de escuchar re-sultan difícilmente rebatibles desde una pers-pectiva eminentemente técnica, pues se mue-ven en lo que los americanos llaman “blue skylaw”, es decir, apreciaciones de deber ser y delegítimas aspiraciones ideológicas. Desde esepunto de vista es un texto coherente (concluyedesde unos presupuestos que paladinamenteproclama), riguroso y brillante. No obstante,como la misión que esta Fundación me haencomendado como “contraponente” es la dehacer una crítica lo más honesta posible, enesta contestación habré de ejercerla con elrespeto que merece un investigador prestigio-so, con el mayor afecto a un colega apreciadoy la delicadeza que los usos universitariosexigen.

2. Planteamiento metodológico

Cuando en Navidades recibí el texto delprofesor Ruiz Miguel, la primera impresiónque tuve es que en él legítimamente procedíacomo dicen proceden los jueces anglosajones

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al dictar sentencia: después de estudiar elasunto tienen un “hunch” (corazonada) yluego buscan los textos o precedentes másadecuados para revestir de ropaje jurídico su“a priori” emocional. La corazonada o, másbien, la convicción del profesor Ruiz Migueles que el modelo ideal de relaciones Estado-Iglesias es el de “una laicidad neta y rotundadel Estado, entendida como la más estrictaneutralidad posible de los poderes públicosante toda convicción religiosa, incluidas lascreencias no religiosas “(p. 34 ).

A la vez, en sus observaciones previas fijaunas reglas del juego que entiende las mejo-res, con lo cual –todo sea dicho– deja alequipo contrario en posición difícil, ya quecualquier crítica sobre si su discurso es o nológico y racional, debe partir, precisamente,de sus presupuestos. Procuraré eludir estadificultad, en la medida de lo posible, anali-zando algunos puntos concretos de su ponen-cia.

Advertiré en fin que, inicialmente, era mipropósito dividir la exposición en dos partes:una primera crítica, otra segunda expositivade mi opinión sobre el tema. He optado porhacer esto segundo al hilo de lo primero.

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3. Lo que el Tribunal Constitucionaldebe o no debe hacer

Dice en la p. 33 el ponente que “toma lasnormas y realidades jurídicas como punto dereferencia central para proponer su mejorinterpretación posible”. Parece que esa mejorinterpretación posible es la “interpretaciónque mejor encaje dentro de los valores ytradiciones compartidos de un orden jurídicoque se considera básica y razonablementejusto” (p. 34).

En mi opinión ese planteamiento es discu-tible. El profesor Ruiz Miguel parece seguiraquí bastante de cerca la teoría de la“optimización” en la interpretación de losderechos fundamentales, que defiende RobertAlexy1 y que ha combatido, entre otros2,Christian Starck3. Desde mi punto de vista, enla actual coyuntura importa mucho exigir a la

1 R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt a.M., 1995, p. 177, y ya antes en Begriff und Geltung desRechts, Freiburg i. B. / München, 1992.

2 Una rigurosa discusión de los argumentos contrala Optimierungsthese aportados por Penski, Sieckmann,Günter y Habermas, puede verse en Karl-E. Hain, DieGrundsätze des Grundgesetzes, Baden-Baden, 1999, pp.114 y ss.

3 C. Starck, Besprechung zu Robert Alexy, Begriffund Geltung des Rechts, Freiburg i. B. / München, 1992,en “Der Staat”, 32 (1993), pp. 473 y ss., especialmentepp. 475-476.

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doctrina una elegante contención en la capaci-dad crítica del sistema. A veces uno se sor-prende con afirmaciones rotundas de algunadoctrina (no es el caso del autor) que sostienetesis atrevidas y que podría sintetizarse así:«Ciertamente el Tribunal Constitucional es elintérprete auténtico de la Constitución, perosiempre y cuando falle de acuerdo con lamanera en la que yo entiendo la Constitución;en caso contrario, se equivoca siempre».

El TC no está, me parece, para dictaminarsi una norma o la aplicación que de la mismahan hecho los jueces son “las que mejorencajan” con la Constitución. El TC, másbien, cumple con su misión de comprobarsimplemente si encajan o no con la Constitu-ción. Atribuir al TC el papel de buscar lassoluciones que mejor se adapten a la Consti-tución, es convertirlo en una especie de“Mesías político-jurídico”–papel que cierta-mente no tiene en nuestro sistema jurídico– yque además lo erosionaría, dejando al Parla-mento con un estrecho margen de maniobra.El Parlamento no podría dictar simplementeleyes en consonancia con la Constitución,tendría que dictar las leyes que mejor seadapten a la Constitución. Fue el problemaque el Tribunal Supremo Federal de EstadosUnidos hubo de afrontar en la primera etapadel primer mandato de F.D. Roosevelt. Estesólo admitía aquellas sentencias que mejor se

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adaptaran a su interpretación de la Constitu-ción en el New Deal. Enojado por un TribunalSupremo que tenía otra visión del problema,intentó una reforma del mismo que el Congre-so acabó bloqueando4.

Enseguida volveré sobre este tema, al hilode los razonamientos que el ponente hace dealgunas sentencias del TC español.

4. “Una buena teoría inicial…”

Efectivamente, el profesor Ruiz Miguelcomenta con su habitual brillantez algunassentencias del TC, para comprobar en quémedida se apartan o siguen el “ideal” delaicidad que él propugna. Cuando las senten-cias no coinciden plenamente con dicho ideal,propone interesantes interpretaciones alter-nativas (según él mismo dice en la p. 35).

Comencemos con la crítica que hace a lasentencia referente a los capellanes castrenses(STC 24/1982). Ruiz Miguel mezcla hábil-mente textos tomados de la sentencia, y máxi-mas de Kant, para concluir con ironía –sobreuna decisión que no le gusta– que “la senten-cia vino a decidir que la incardinación de la

4 Cfr.A.M.Schlesinger, jr, La era de Roosevelt.III. La política del cataclismo, trad esp. de J.Meza,Mexico 1968, pp. 423 ss.

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Iglesia católica en las fuerzas armadas (…)garantiza igualmente todas las libertades”(p. 44).

Como efectivamente esa sentencia es unleading case, según él mismo observa (p. 39),me van a permitir que desvele aquí un dato,que si es familiar para los profesores denuestra disciplina es poco conocido en otrasesferas. El ponente habla –refiriéndose a lasentencia– de la” buena teoría inicial y sumala aplicación” (p. 39). Esa teoría (la “bue-na inicial”) es trasunto casi literal del primertexto de Derecho Eclesiástico del Estado pu-blicado en España, en el que tuve el honor decolaborar y, en algunas ediciones sucesivas,coordinar5. Dicho texto fue elaborado por losprofesores que lo firmamos en un pueblecillode la frontera Vasconavarra (Eugui), dondeconcurrimos para debatir las secciones de laobra conjunta a cada uno de nosotros enco-mendadas. El texto, que más tarde a los juecesdel TC les sirvió como falsilla para desarro-llar los fundamentos jurídicos de la sentencia,fue elaborado por el profesor Pedro Juan

5 Cfr. J.M. González del Valle, M. López Alarcón,R. Navarro-Valls, P.J. Viladrich, Derecho Eclesiásticodel Estado, Eunsa, Pamplona 1980. Después del falleci-miento del profesor Lombardía, me correspondió coodinarla tercera edición (1993), a la que se incorporaron losprofesores J.Fornés y J. Ferrer Ortiz.

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Viladrich6. Unánimemente –tras el corres-pondiente debate– los profesores asistentescoincidimos con las líneas de fuerza de lasbrillantes tesis de nuestro colega.

Todos estuvimos de acuerdo en que elprincipio de cooperación (“cooperativo” lollama el TC) está estrechamente unido a lalibertad religiosa y a la aconfesionalidad,neutralidad o laicidad, como prefiera lla-mársele. Precisamente modaliza la laicidad,dándole su específico perfil. El art. 16 de laCE por eso da un doble mandato constitucio-nal a los poderes públicos: que mantenganrelaciones y que estas sean de cooperación.Huye, pues, de que los protagonistas de larelación (Estado/Iglesias) se transformen enmónadas insolidarias o practiquen formasextremas de parasitismos mutuos y beneficio-sos. Nuestro Derecho constitucional en estamateria es un sistema de frontera. Ante losinevitables conflictos fronterizos huye de dosactitudes históricamente letales: la tentacióndel Estado de desembarazarse totalmente dela religión, encerrarla en el gueto de laprivatización o, si se quiere, volver “a meter

6 P. J. Viladrich, Los principios informadoresdel Derecho eclesiástico del Estado español, en J. M.González del Valle, P. Lombardía, M. López Alarcón,R. Navarro Valls y P. J. Viladrich, Derecho eclesiásticodel Estado español, Eunsa, Pamplona 1980 (1.ª ed.), pp.211-317.

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a Jonás en el vientre de la ballena”7; o, alcontrario, la tentación del poder religioso desofocar la imprescindible autonomía del po-der político. Por eso la Constitución estable-ció un punto de equilibrio entre la neutralidadradical y la sospechosa camaradería. Enten-dió que si no elegía la vía del conflicto comonorma, había de escoger la vía de la colabora-ción como sistema. Es un valor constitucionalque marca un largo y no uniforme caminocuya realización estará condicionada por lamodalización que le marquen –y que él mar-que– a los otros principios. Eso concluimos–siempre de la mano del profesor Viladrich–y eso recogió luego el TC. De ahí mi satisfac-ción ante la aprobación que de esa teoríainicial hace el prof. Ruiz Miguel.

Si se observa atentamente, eso es lo que elTC hace cuando se enfrenta con el principiode cooperación. Así, por ejemplo, en la STC66/82 (eficacia en el orden civil de las senten-cias eclesiásticas), en la 24/82 (asistenciareligiosa), en el ATC 40/1990 (AcuerdosSanta Sede y enseñanza de la religión), ocuando configura la cooperación como deberdel Estado, pero no derecho fundamental delos ciudadanos (STC 93/83)8.

7 S.Berlingó, Le condizione delle Chiese, “Il dirittoeclesiástico”, oct-dic., 2002, p. 1313.

8 Un buen análisis de esas y otras decisiones del TC

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5. Los restringidos efectos de las senten-cias de amparo

Otra sentencia a la que se refiere el ponentees la STC 177/1996, que recoge el supuestode un militar reticente a participar en unaParada Militar en honor de la Virgen de losDesamparados (p. 47). Según el profesorRuiz Miguel, el TC no sólo debió amparar alrecurrente (como de hecho hizo) sino quedebió prohibir esas paradas militares. A esterespecto, reprocha al TC el no haber incluidoen su pronunciamiento una declaración deinconstitucionalidad de este tipo de actos.Veamos esta apreciación más de cerca.

La mencionada STC 177/1996 recae en unrecurso de amparo. Pues bien, este tipo desentencias, a diferencia de las dictadas en losprocedimientos de inconstitucionalidad, noproducen efectos erga omnes, por lo quedifícilmente pueden contener declaracionesde eficacia general.

De acuerdo con el artículo 54 de la LO 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitu-cional, “cuando la Sala o, en su caso, la

en materia religiosa puede verse en R. Rodríguez Chacón,El factor religioso ante el Tribunal Constitucional, Ma-drid 1992; J.Calvo, Los principios del Derecho Ecle-siástico español en las sentencias del Tribunal Constitu-cional, Pamplona 1998.

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Sección (del Tribunal Constitucional) conoz-ca del recurso de amparo respecto de decisio-nes de jueces y tribunales, limitará su funcióna concretar si se han violado derechos olibertades del demandante y a preservar orestablecer estos derechos o libertades, y seabstendrá de cualquier otra consideraciónsobre la actuación de los órganos jurisdiccio-nales”.

Más específicamente, el artículo 55.1 serefiere al alcance de las Sentencias favorablesdimanantes de este tipo de procedimientos:

“1. La sentencia que otorgue el amparocontendrá alguno o algunos de los pronuncia-mientos siguientes:

a) Declaración de nulidad de la decisión,acto o resolución que hayan impedido el plenoejercicio de los derechos o libertades protegi-dos, con determinación en su caso de laextensión de sus efectos.

b) Reconocimiento del derecho o libertadpública, de conformidad con su contenidoconstitucionalmente declarado.

c) Restablecimiento del recurrente en laintegridad de su derecho o libertad con laadopción de las medidas apropiadas, en sucaso, para su conservación”.

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Por el contrario, el artículo 38.1 estable-ce, a propósito de las Sentencias dictadas enlos procedimientos de declaración deinconstitucionalidad: “Las sentencias recaí-das en procedimientos de inconstitucionalidadtendrán el valor de cosa juzgada, vincularán atodos los Poderes Públicos y produciránefectos generales desde la fecha de su publi-cación en el «Boletín Oficial del Estado”.Previsión que completa el artículo 39.1, aldisponer: “Cuando la sentencia declare lainconstitucionalidad, declarará igualmente lanulidad de los preceptos impugnados, asícomo, en su caso, la de aquellos otros de lamisma ley, disposición o acto con fuerza deley a los que deba extenderse por conexión oconsecuencia”.

Conclusión: difícilmente el TC hubierapodido lanzar la prohibición que solicita osugiere el ponente, tratándose de un simplerecurso de amparo.

6. Los concordatos en la jerarquía defuentes

Denuncia el ponente lo que denomina “so-bre-constitucionalización de criterios mera-mente infraconstitucionales en materia reli-giosa”, es decir, una excesiva e indebidaincorporación –dice– a la interpretación cons-titucional de criterios procedentes del mero

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desarrollo normativo de rango legal e inclusoinferior, como, en este caso, los derivados delos acuerdos internacionales firmados con laSanta Sede (pág. 52).

Sobre este extremo conviene puntualizarque la actividad jurisdiccional del TC –tributariade su función esencial como intérprete supre-mo de la CE– no puede permanecer al margende un mandato como el contenido en el artícu-lo 1.7 del Código Civil, que obliga a todos losJueces y Tribunales a conocer de la totalidadde los asuntos que les son sometidos, consujeción al sistema de fuentes establecido,sistema que, por cierto, aparece detallado enel propio artículo 1 del Código. Así las cosas,en el número 5 del propio art. 1 CC se puedeleer: “Las normas jurídicas contenidas en lostratados internacionales (los Acuerdos suscri-tos entre el Estado español y la Santa Sedeevidentemente lo son) no serán de aplicacióndirecta en España en tanto no hayan pasado aformar parte del ordenamiento interno me-diante su publicación íntegra en el BoletínOficial del Estado”. En este mismo sentido, elartículo 96.1 de la CE recuerda que “lostratados internacionales válidamente celebra-dos, una vez publicados oficialmente en Espa-ña, formarán parte del ordenamiento inter-no”.

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El cumplimiento de los requisitos indica-dos en los preceptos acabados de transcribirhace, no sólo que el tratado internacional pasea formar parte de nuestro Derecho interno,sino que, además, en caso de colisión, preva-lezca sobre éste. Así lo han reconocido, entreotras, las SSTS de 27 de enero de 1970, 17 dejulio de 1971 y 17 de junio de 1974, en las queadvierte de que los compromisos internacio-nales de un instrumento expresamente pacta-do tienen primacía en caso de conflicto ocontradicción con las fuentes de Derechointerno que pudieran diferir de lo estipula-do, una vez que se han cumplido los requisitosde publicación en el Boletín Oficial delEstado.

Decir, pues, como hace el prof. Ruiz Mi-guel, que los Acuerdos con la Santa Sede –encuanto tratado internacional– son de rangoinferior a la Ley y que, por tal motivo, no esaceptable una sobre-constitucionalización delos mismos (teniéndolos en cuenta a la horadel dictado, por el TC, de sus decisiones),supone obviar la doctrina legal expuesta.

Efectivamente, los acuerdos o concordatosentre el Estado y la Iglesia católica no sonexigencia constitucional (como sí lo son en

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Italia) pero, ratificados, adquieren el rangoque les confieren la jerarquía de fuentes9.

7. Estado teocrático y Estado ideocrá-tico

Lo que en realidad propone el prof. RuizMiguel “es una visión laica de la neutralidadestatal que excluya los «privilegios» y las«protecciones específicas» otorgadas a algu-nas confesiones como modo de evitar no sólolas desigualdades prácticas derivadas de ellosino sobre todo la discriminación de propósitoque tales ayudas implican. Porque el reversode la neutralidad de propósito es la discrimi-nación, operada en este caso por una causatradicional y fundadamente sospechosa comola religión, no por casualidad expresamentedesignada en el artículo 14 de nuestra Cons-titución. Una causa, por lo demás, que nadiepodrá decir que ampara exclusivamente aquienes profesan creencias y cultos religiososen sentido estricto, sino también, y en reali-dad sobre todo, a todos cuantos pueden verseperseguidos o, para no dramatizar, desfa-vorecidos por causa de las creencias religio-sas de otros, por mayoritarias que sean. En

9 Cfr. P. Lombardía y J. Fornés, Fuentes del Dere-cho eclesiástico español, en J. Ferrer Ortiz (coord.)Derecho eclesiástico del Estado español, 6ª ed. Pamplona2007 (7ª ed.), pp. 65 ss.

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suma, lo que el punto de vista laico exige esque las distintas creencias en materia religio-sa operen en la sociedad con plena libertadnegativa, sin privilegios que marquen prefe-rencias por unas convicciones sobre otras, demodo que cada cual pueda practicar sus ideas,e incluso intentar expandirlas, sin privilegioso trabas que impidan o dificulten la librecompetencia de las ideas” (pp. 75-77).

Con estas palabras, el ponente parece aco-ger el nuevo concepto de “neutralidad activa”del Estado, que reconoce en el separatismodecimonónico no solo una aportación históri-ca válida sino un criterio inspirador de lanormativa del estado plural. Asegurado unmínimo inderogable de normas (las constitu-cionales), el Estado resumiría en sí todas lasverdades posibles, sin excluir ninguna, perorelativizándolas, de modo que el Estado seríael árbitro entre los valores consolidados y losnuevos, haciéndose competente para favore-cer los valores emergentes. Con lo cual setransformaría de simple sujeto garante delordenamiento, legalidad de los actos y legiti-midad de los poderes públicos, en custodio deun determinado patrimonio moral, en un suje-to activo favorecedor de los nuevos valores.En vez de limitar los poderes del Estado, este

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tipo de neutralidad le confiere, más bien,poderes ilimitados10.

Esta conceptuación recuerda una ciertasustitución del Estado teocrático por elideocrático. Por contraste, coincido conMartínez-Torrón11 en que la misión del Esta-do es custodiar un “libre mercado de ideas yreligiones”, renunciando a un interven-cionismo dirigido a modificar el panoramasociológico real con la pretensión de construirun arquetípico pluralismo. La intervenciónestatal “no puede ir más allá de lo que deman-da la protección del “consumidor” en el ám-bito religioso (a semejanza de lo que ocurre enel ámbito económico): es decir, una actuaciónpositiva encaminada a evitar la formación demonopolios que impidan la vitalidad de pe-queños grupos, y también a eliminar, en loposible, el riesgo de fraude por parte de

10 Es la llamada “laicidad a la francesa” comoopuesta a la “laicidad pluralista”. Cfr. N.Colaianni,Eguaglianza e diversità culturali e religiose, Bologna2006, pp. 50 ss. Me permito remitir en este punto tambiéna Martin Rhonheimer, Laici e cattolici: oltre le divisioni.Riflessioni sull’essenza della democrazia e della societàaperta, en «Fondazione Liberal», n. 17, 2003, pp. 108-116. Igualmente M.T. Areces Piñol, El principio delaicidad en la jurisprudencia española y francesa,Lérida 2003.

11 J. Martínez-Torrón, Religión, derecho y socie-dad, Granada 1999, p. 187.

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grupos pseudo-religiosos”.12 Creo, además,que este punto de vista es el más congruentecon la redacción del artículo 16.3 de nuestraConstitución

El derecho persigue, es verdad, unamodelación social, concretamente la que res-ponde a los valores que se encuentran en labase del ordenamiento. Entre esos valores secuenta el pluralismo, pero limitado necesaria-mente por la acción del principio de neutrali-dad. La realización del pluralismo no puedeconsistir en la promoción de un “mercadoideológico” preconcebido, “sino más bien engarantizar que las fuerzas sociales puedandesarrollarse libremente según su propia vita-lidad, dentro de un marco de ideas y religio-nes que indudablemente responde a la trayec-toria histórica de un país”13.

Por eso he dicho antes que esta concepciónrecuerda al Estado ideocrático. Un Estadocon semblante radical que orienta los rayos dela ideología dominante y políticamente co-rrecta hacia una especie de “más allá” queluego se refracta en el “más acá” transforma-dos en políticas con sabor totalitario. Alconformarse el Estado en una especie de tierrade nadie apta para ser colonizada por cual-

12 Ibidem.13 Ibidem, p. 188.

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quier ideología con vocación de religión, secorre el riesgo14 de que la sociedad civil, unavez ideológicamente plasmada, se torne re-fractaria a todo otro influjo y, por tanto,intolerante.

8. Las “bendiciones” del Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos

Hay un momento en que el ponente serefiere a las” acciones positivas” (p. 60)como concepto en derecho publico operativo,aunque sin manifestar claramente cuál es suposición ante ellas. Dada su fuerte defensa delprincipio de igualdad me figuro que serápartidario de las mismas. Si alguien acusara alos partidarios de la discriminación positivade querer imponer sus opiniones a los demás,replicarían –con razón– que no es simplemen-te su disgusto personal lo que les motiva, sinomás bien su compromiso con la igualdadcomo ideal moral objetivo.

14 Cfr. G. Lo Castro, Ordine temporal, ordinespirituale e promozione umana, en “Il diritto eclesiásti-co”1, 1984, p. 565. También: R. Navarro-Valls, LosEstados frente a las Iglesias, en el vol. “Estado yReligión. Textos para una reflexión crítica”, 2 ª ed.,Madrid 2003, pp. 410 ss; A, Ollero, España: ¿un EstadoLaico?, La libertad religiosa en perspectiva constitu-cional, Madrid, 2005, pp. 40 y ss.

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Si esto es así, es evidente que esas accionespositivas, cuando se aplican a la Iglesia cató-lica, deberían tener una valoración positiva o,al menos, no negativa. Sin embargo al ponen-te le parecen que rompen el principio deigualdad e incluso introducen al Estado en laoscura celda del “pecado original de interve-nir donde no le compete” (p. 84). Y al poner“negro sobre blanco” (misma página) recusa(como contrarias al principio de neutralidaddel art. 16.1) las subvenciones específicaspara el clero católico que excedan de laasignación obtenida mediante un impuestoreligioso a la alemana (que suplemente volun-tariamente la cuota general), la existencia decapellanes castrenses como miembros del Ejér-cito o, en fin, la impartición obligatoria deenseñanzas religiosas en los colegios públicos, así como la contratación de su profesoradopor el Estado, en los que ve ejemplos de“incentivación” que, en su criterio, excedenel principio de neutralidad estatal del art.16.3 de la Constitución.

Ahora bien, al “poner negro sobre blanco“es sorprendente que no se cite ningún ejem-plo de sostenimiento de confesiones no cató-licas por parte del Estado. Sugiero que inda-gue en la página web de la Fundación “Plura-lismo y Convivencia”, en la que, con buencriterio, se reparten –solamente para confe-siones minoritarias– unos 4 millones de euros

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a fieles de asociaciones exiguas, los cualesreciben proporcionalmente –a la vista de lademografía española de las distintas confesio-nes– bastante más que los católicos15.

Pero lo que ahora me interesa es destacarque esas “acciones positivas” hacia la Iglesiacatólica han sido específicamente aprobadaspor el Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos.

En efecto, de obligada cita es la Decisióndel Tribunal Europeo de Derecho Humanos,de 14 de junio de 200116, en la que se abordanbuena parte de las cuestiones que preocupanal Prof. Ruiz Miguel. Me van a permitir unaexposición algo extensa de esa sentencia.

Se trataba de dos protestantes que solicita-ban al tribunal que anulara el sistema de ladeclaración del Impuesto sobre la Renta co-rrespondiente a 1988, en la medida en que noles permitía ejercer un derecho del que goza-ban los españoles de confesión católica.Veamos algo más de cerca los supuestos dehecho.

15 www.pluralismoyconvivencia.es16 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección

4ª). Caso Alujer Fernández y Caballero García contraEspaña. Decisión de 14 junio 2001 JUR\2004\138645.

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1.- Los demandantes practican la religiónprotestante y son miembros de la IglesiaBautista Evangélica de Valencia. Inscrita enel Registro oficial de instituciones religiosasdel Ministerio de Justicia, es miembro de laFederación de las Entidades Religiosas Evan-gélicas de España (FEREDE).

2.- En su declaración del Impuesto sobre laRenta de las Personas Físicas correspondientea 1988, los demandantes podían elegir entredestinar una parte de su impuesto al sosteni-miento económico de la Iglesia Católica, o aotros fines de interés social.

3.- Careciendo de la posibilidad legal dedestinar dicha parte al sostenimiento econó-mico de su Iglesia, los demandantes interpu-sieron recurso contencioso-administrativo anteel Tribunal Superior de Justicia de Valencia,por el procedimiento de la Ley 62/1978, sobreprotección jurisdiccional de los derechos fun-damentales de la persona, por infracción delos artículos 14 (principio de igualdad) y 16(derecho a la libertad de conciencia y dereligión) de la Constitución. En su recurso,los demandantes solicitaban al tribunal queanulara el sistema de la declaración del Im-puesto sobre la Renta correspondiente a 1988,en la medida en que no les permitía ejercer underecho del que gozaban los españoles deconfesión católica.

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El TEDH recuerda en su decisión que elartículo 14 del Convenio Europeo de Dere-chos Humanos no prohíbe toda distinción detrato en el ejercicio de los derechos y liberta-des reconocidos, no violándose la igualdad detrato sino cuando una distinción carece dejustificación objetiva y razonable, es decir, sino persigue un fin legítimo o si no existe unarelación razonable de proporcionalidad entrelos medios empleados y el fin perseguido17.

El TEDH sienta la doctrina de que laconclusión de acuerdos entre un Estado y unaIglesia concreta previendo un estatuto fiscalespecífico a su favor no se opone a las exigen-cias que se derivan de los artículos 9 y 14 delConvenio, desde el momento en que la dife-rencia de trato se apoya en una justificaciónobjetiva y razonable y que es posible concluiracuerdos similares con otras Iglesias quemanifiesten su deseo de hacerlo. Sobre estacuestión, el Tribunal señala que la Ley espa-ñola 7/1980 sobre la libertad religiosa autori-za la conclusión de acuerdos entre el Estado ylas distintas Iglesias o asociaciones religiosasen función del número de sus fieles y de lascreencias mayoritarias de la sociedad espa-ñola.

17 Sentencias de 9 febrero 1967 en «el asunto lingüís-tico belga», serie A núm. 5, ap. 38 y Darby contra Sueciade 24 septiembre 1990, serie A núm. 187, p. 12, ap. 31.

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En cuanto al tratamiento fiscal específicodel que goza la Iglesia católica en España, elTribunal señala que viene contenido en ladisposición adicional quinta de la Ley de 23de diciembre de 1987, de Presupuestos delEstado para 1988, y deriva de los acuerdosconcluidos el 3 de enero de 1979 entre Españay la Santa Sede, que ponen a cargo de las dospartes obligaciones recíprocas: de esta forma,por ejemplo, la Iglesia católica se comprome-te a poner al servicio de la sociedad supatrimonio histórico, artístico y documental(“Acuerdo relativo a la enseñanza y a losasuntos culturales”, artículo XV). De otrolado, sus locales de culto gozan de una exen-ción fiscal (“Acuerdo relativo a los asuntoseconómicos”, artículo IV).

El TEDH considera, igualmente, que laobligación impuesta a una Iglesia de concluirun acuerdo con el Estado para poder gozar dela retrocesión de una parte del impuesto sobrela renta recaudada no parece una exigenciacarente de fundamento ni desproporcionada.Asimismo, teniendo en cuenta el margen deapreciación que hay que dejar a cada Estado(Sentencia Manoussakis y otros contra Gre-cia de 26 septiembre 1996), concretamente encuanto al establecimiento de las delicadasrelaciones entre el Estado y las religiones,dicha obligación no puede constituir una inje-rencia discriminatoria en el derecho a la

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libertad de religión de los demandantes (Sen-tencia Cha’are Shalom Ve Tsedek contra Fran-cia, de 27 de junio de 2000). En efecto, dichomargen de apreciación se justifica aún más noexistiendo en Europa un estándar común enmateria de financiación de las iglesias o cul-tos; estas cuestiones se encuentran estrecha-mente vinculadas a la historia y a las tradicio-nes de cada país. Asimismo, el Tribunalconstata que la legislación fiscal española noobliga en absoluto a nadie a pagar una parte desus impuestos a la Iglesia católica. En efecto,cada contribuyente puede destinar el porcen-taje de sus impuestos fijado por la Ley depresupuestos para fines de interés social ogeneral.

9. Acerca de la “Laicidad positiva”

El distinguido colega lanza sobre la nociónde “laicidad positiva” la sospecha de la intri-ga subrepticia, introducida en la doctrina delTC “de un modo (…) que se presta a confu-sión”( p. 57). Parecería como si el TC hubieraintroducido de matute la noción aprovechan-do la jungla de los conceptos jurídicos, algoasí como un “accidente en el camino”. Peroesto significaría desconocer algo de una im-portancia capital para entender el vigor delconcepto18. Me refiero al hecho de que ésta esuna noción tributaria de tres poderosas fuen-tes: la jurisprudencia de la Corte Constitucio-

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nal italiana, del Tribunal Constitucional Fe-deral alemán y del Tribunal Supremo Federalde Estados Unidos. Corrientes que han veni-do a converger en el Tribunal Europeo deDerechos Humanos.

Veamos:

a) la sentencia 203/1989 de la Corte Cons-titucional italiana expresamente proyecta unaactitud positiva de la noción de laicidad, que

18 Sobre esta noción y su vigor jurisprudencial mepermito remitir al lector interesado a los trabajos de M.J. Roca, “Teoría” y “práctica” de la laicidad. Acerca desu contenido y su función jurídica, en “Persona y Dere-cho”, 53, 2005, 223-257, y La neutralidad del Estado.Orígenes doctrinales y situación actual en la jurispruden-cia, en «Revista Española de Derecho Constitucional»,núm. 48, 1996, 251-272 (este último trabajo también estáen «Il Diritto ecclesiastico», 2, 1997, 405-429). Paracontrarrestar los argumentos del ponente en contra de laautonomía de las Iglesias en el comentario a la sentenciade la secta Moon, son interesantes las argumentacionesde la misma M. J. Roca, Derechos fundamentales yautonomía de las Iglesias, Madrid, 2005, pp. 104-111.Igualmente lo son –para contrastar sus argumentos encontra de la sentencia de la idoneidad de los profesores dereligión– las pp. 128-134 de esta misma monografía y elestudio, Régimen jurídico del nombramiento de los pro-fesores de religión en las escuelas públicas alemanas, en«Revista General de Derecho Canónico y Derecho Ecle-siástico del Estado», iustel. com, 14, 2007, que pone demanifiesto cómo el apoderamiento (la Bevollmächtigung)que otorgan las confesiones religiosas a los profesores dereligión en Alemania es muy similar a la declaración deidoneidad en nuestro Derecho.

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“implica no indiferencia del Estado ante lasreligiones sino garantía del Estado para lasalvaguarda de la libertad religiosa”19.

b) Respecto al Tribunal ConstitucionalFederal de Alemania, la más reciente decisiónque conozco referida a la “neutralidad positi-va” es el auto de 15 de marzo de 200720. En élse lee: “La obligada neutralidad religiosa eideológica no debe ser entendida como sepa-ración distanciadora en sentido estricto sinocomo una actitud (o posicionamiento) abiertay omnicomprensiva de promoción de la liber-tad religiosa en igual medida para todas las

19 Texto en «Giurisprudenza Costituzionale», 1989,I, fasc. 4, pp. 901 ss. Sobre esta sentencia y su repercu-sión en los medios jurídicos italianos, vide L. Guerzoni,Considerazioni critiche sul «principio supremo» dilaicità dello Stato alla luce dell´esperienza giuridicacontemporanea, «Il dir. eccle.», I (1992), pp. 86 ss. Elmismo criterio, es decir, una conceptuación «positiva» dela libertad religiosa ha vuelto a ser reiterado por la CorteConstitucional italiana en su sentencia 195/1993, de 27de abril, que reproduce textualmente en la fundamentaciónjurídica la idea de que la «...laicità dello Stato che è unodei profili della forma di Stato delineata nella CartaCostituzionale della Repubblica, principio que implicanon indifferenza dello Sato dinanzi alle religioni magaranzia dello Stato per la salvaguardia della libertà direligione, in regime di pluralismo confessionale eculturale», con expresa referencia a la sentencia de 1989.

20 La Referencia oficial completa es: BVerfG, 1BvR 2780/06 vom 15.3.2007, Absatz-Nr.(1-49), enh t t p : / / w w w . b v e r f g . d e / e n t s c h e i d u n g e n /rk20070315_1bvr278006.html

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confesiones”. Entre la doctrina alemana, ladefensa de la “positive Trennung” (separa-ción positiva) o “wohlwollende Neutralität”(neutralidad benevolente) es prácticamentecomún21.

c) En EE.UU22 se ha dado una interesanteevolución. En general puede decirse que lajurisprudencia norteamericana en relación conla neutralidad religiosa del Estado se ha mo-vido en torno a dos posicionamientos: de unlado, el reconocimiento del fuerte papel juga-do por la religión y la tradición religiosa a lolargo de la historia de los Estados Unidos y,

21 De la abundante bibliografía alemana, se recogensólo algunos de los autores más representativos: K.Schlaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip,Tübingen, 1972; A. Fr. v. Campenhausen, Der heutigeVerfassungsstaat und die Religion, en J. Listl / D.Pirson, (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts derBundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl., Berlin,1994, pp. 47 y ss., especialmente pp. 77-79; P. Badura,Das Staatskirchenrecht als Gegenstand desVerfassungsrechts. Die verfassungsrecht l ichenGrundlagen des Staatskirchenrechts, en J. Listl / D.Pirson, (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts derBundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl., Berlin,1994, pp. 211 y ss; A. Hollerbach, Grundlagen desStaatskirchenrechts, en J. Isensee / P. Kirchhof, (Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der BundesrepublikDeutschland, Bd. 6, 2. Aufl. 2001, § 138.

22 Sigo, en sus líneas generales, la exposición quehace S. Cañamares en «Neutralidad religiosa y tradicio-nes», Madrid 2008, trabajo aún inédito que amablementeel autor me ha permitido consultar.

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de otro, el principio de que la intervencióngubernamental en asuntos religiosos puedeponer en peligro la misma libertad religiosa.Esta conceptuación ha desembocado en lasentencia Walz v. Tax Commission23. En ella,pronunciándose sobre la constitu-cionalidadde unas exenciones tributarias a favor de laspropiedades de unas confesiones religiosasque estaban afectas al culto religioso, el Tri-bunal Supremo hablaría de interpretación dela neutralidad del Estado en términos positi-vos, indicando que la neutralidad no puede serconcebida como una línea absolutamente rec-ta; esa rigidez podría frustrar el objetivobásico de la Primera Enmienda que estriba enasegurar que ninguna religión sea favorecidani discriminada .

El principio general deducible de estasdisposiciones y de la doctrina sentada al res-pecto por el Tribunal Supremo24 es que no sepuede tolerar la existencia de confesionesreligiosas oficiales como tampoco ningún tipo

23 Walz v. Tax Commission of New York City, 397US 664, (1970).

24 El mejor trabajo que conozco en lengua españolasobre la posición del Tribunal Supremo de los EstadosUnidos en las relaciones Iglesias –Estado es el de J.I.RubioLópez (Con prólogo de R.Palomino), La primera de laslibertades. La libertad religiosa en EE.UU. durante laCorte Rehnquist (1986-2005): una libertad en tensión,Pamplona 2006. Ver especialmente pp. 428 ss.

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de interferencia estatal en el ámbito de lareligión. Al margen, por tanto, de tales actosprohibidos, hay espacio –concluye el Tribu-nal– para una “neutralidad benevolente” quepermite el libre ejercicio de la religión sinrespaldo y sin interferencias gubernamenta-les.

Esto explica que hoy se coincida en ladoctrina americana en que el sistema separa-tista, contra lo que algunos intérpretes preten-den, no fue “el de hacernos libres de lareligión, sino más bien el de hacernos oficial-mente libres para la práctica de la religión”25.En ausencia de una religión de Estado, losnorteamericanos no sólo fueron libres de creerlo que quisieran, sino que también dispusie-ron de libertad para crear las comunidades yorganizaciones religiosas que creyeran opor-tunas.

Algo distinto ocurrió en Europa. En lamisteriosa zona donde la historia se mezclacon los recuerdos y engendra mitos naciona-les creó el de la laicidad. ¿Cuál es la historiareal de la laicidad –de esa “neutralidad radi-cal” que suele ponerse como modelo– en su

25 La cita es de William McLoughlin, que recojo deS. P. Huntington, ¿Quiénes somos? Los desafíos a laidentidad nacional estadounidense, Barcelona, (2004),p. 111.

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país de origen, Francia? Como ha estudiadoT. J. Gunn26, la historia real de la laicidad, encomparación con el mito, se llena de ejemplosde grupos religiosos que son disueltos por elEstado, de líderes religiosos que son arresta-dos por una alegada falta de lealtad, de pro-piedades de estos grupos que son incautadas,y de denegaciones de personalidad jurídica alas congregaciones. Incluso Michael Burleighacaba de hablar de períodos oscuros del laicis-mo europeo, “incluido un genocidio cometidoen nombre de la Razón”27.

He dicho que esas líneas de fuerza conver-gen en el TEDH. Ya he traído a colación unejemplo. Permítaseme añadir otros.

El TEDH ha admitido implícitamente quepuede existir una cooperación entre el Estadoy las confesiones religiosas, incluso cuandoesa cooperación no se lleva a cabo de acuerdocon criterios estrictamente igualitarios28. El

26 T. J. Gunn, Mitos Fundacionales: «Libertad reli-giosa» en los Estados Unidos y «Laicidad» en la Repúbli-ca francesa. (RI § 402154), «Revista General de DerechoCanónico y Eclesiastico del Estado», n. 4, enero2004.www.iustel.com

27 M. Burleigh, Poder terrenal, trad. esp., Madrid2005, p. 12.

28 Sigo las apreciaciones de uno de los autores quecon mayor rigor ha estudiado la doctrina de Estrasburgosobre la libertad religiosa: J. Martínez-Torrón, Los

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principio de igualdad (artículo 14 del Conve-nio Europeo) debe aplicarse rigurosamente ala libertad, pero no necesariamente a la co-operación. Ni siquiera las situaciones de co-laboración privilegiada entre el Estado y unadeterminada iglesia, en forma de una veladaconfesionalidad del Estado (como en Grecia),o en forma de iglesias de Estado (como enInglaterra o en algunos países escandinavos),se han considerado contrarias al ConvenioEuropeo. Lo importante –desde el punto devista de la Corte– es que las relaciones decolaboración privilegiada no produzcan, comoefecto secundario, ninguna restricción injus-tificada a la libertad de actuar de que debengozar el resto de los grupos e individuos encuestiones religiosas e ideológicas.

En otras palabras, el artículo 9 del Conve-nio Europeo tiene por finalidad proporcionaruna adecuada garantía del derecho a la liber-tad de religión y de creencia, pero no pretendeestablecer criterios uniformes para las rela-

límites a la libertad de religión y de creencia en elConvenio Europeo de Derechos Humanos. (RI § 400780),“Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico delEstado”, 2 (2003), pp. 46 ss. www.iustel.com. También:Javier Martinez-Torron y Rafael Navarro-Valls, TheProtection of Religious Freedom under the EuropeanConvention on Human Rights, “Revue générale de droit”,v. 29,1999, n. 3. pp. 308 ss. Reproducido también por“Helsinki Monitor”, v. 9, n. 3, 1998, pp. 25-37.

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ciones Iglesia-Estado en los países miembrosdel Consejo de Europa, ni, aún menos, impo-ner un forzoso secularismo. El telón de fondode este planteamiento es la convicción de quela actitud del Estado hacia la religión es unacuestión primordialmente política, y es elresultado, en gran medida, de la tradiciónhistórica y de las circunstancias sociales decada país.

A su vez, esa comprensión de la virtualidadcívica de lo religioso ayuda a entender el realsignificado de la neutralidad del Estado. Y nome refiero, naturalmente, a una percepción dela neutralidad estatal desde una perspectivaconfesional o religiosa, sino desde la perspec-tiva propia del Estado constitucional. La neu-tralidad no puede fundarse, ni siquiera implí-citamente, sobre una pretendida superioridaddel saber secular sobre el saber religioso, sinoque, además de respetar el contenido de lastradiciones religiosas, parte del presupuestode que –como indica Habermas– “la filosofíatiene también muy buenas razones para mos-trarse dispuesta a aprender de las tradicionesreligiosas”. Por decirlo de nuevo con pala-bras del pensador alemán:

“En el espacio público-político, lascosmovisiones naturalistas que se deben a unaelaboración especulativa de informacionescientíficas y que son relevantes para la auto-

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comprensión ética de los ciudadanos (...), deninguna manera gozan prima facie de ningúnprivilegio frente a las concepciones de tipocosmovisional o religioso que están en com-petencia con el las. La neutral idadcosmovisional del poder del Estado que ga-rantiza iguales libertades éticas para cadaciudadano es incompatible con cualquier in-tento de generalizar políticamente una visiónsecularística del mundo. Y los ciudadanossecularizados, cuando se presentan y actúanen su papel de ciudadanos, ni pueden negar enprincipio a las cosmovisiones religiosas unpotencial de verdad, ni tampoco pueden dis-cutir a sus conciudadanos creyentes el dere-cho a hacer contribuciones en su lenguajereligioso a las discusiones públicas”29.

10. Una perspectiva de futuro

Pero hasta ahora hemos venido hablandodel pasado y del presente. Tal vez convengavolver nuestra mirada hacia el futuro. ¿Qué sedetecta globalmente en relación con el temaque nos ocupa en este interesante debate?

En realidad, a finales del XX las perspec-tivas para Dios eran excelentes. El XXI po-

29 J. Habermas, Entre naturalismo y religión, trad.Pere Fabra, Barcelona, 2006, p. 118-119.

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dría terminar incluso por ser su siglo. Comohan demostrado Shah y Toft30 no convieneolvidar que la religión ha movilizado a millo-nes de personas para que se opusieran aregímenes autoritarios, para que inaugurasentransiciones democráticas, para que apoyaranlos derechos humanos y para que aliviasen elsufrimiento de los hombres. En el siglo XX,los movimientos religiosos ayudaron a ponerfin al Gobierno colonial y a acompañar lallegada de la democracia en Latinoamérica,Europa del Este, el África subsahariana yAsia. La iglesia católica posterior al ConcilioVaticano II jugó un papel crucial oponiéndosea los regímenes autoritarios y legitimando lasaspiraciones democráticas de las masas, locual fue especialmente evidente en España.

Al tiempo, las mayores religiones se hanexpandido a un ritmo que supera el crecimien-to de la población global. Considérense lasdos ramas cristianas, el catolicismo y el pro-testantismo, y las otras dos mayores religio-nes, el islam y el hinduismo. Según la enciclo-pedia Cristiana Mundial, en 2001 aumentó laproporción de población que se adhirió a estossistemas religiosos respecto al siglo pasado.A comienzos de 1900, apenas una mayoría de

30 T.S Shah –M.D. Toft, Por qué Dios está ganan-do, en “Foreing Policy”, edición española, (agosto/septiembre 2006), pp. 23 y 24.

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la población mundial –un 50% para ser másprecisos– eran católicos, protestantes, musul-manes o hindúes. A principios del siglo XXI,casi el 64% pertenecía a estos cuatro gruposreligiosos y la proporción podría estar próxi-ma al 70% para 2025. Dios está, pues, “enracha”. Esto se reflejó –son datos de hecho,unos positivos y otros claramente negativos,no apreciaciones valorativas– en la revolu-ción iraní de 1979, en el ascenso de lostalibanes en Afganistán, en el renacer chií yen las luchas religiosas en el Irak de laposguerra, y en la victoria de Hamás enPalestina. Pero no ha sido Alá el que halanzado todos los rayos. La lucha contra elapartheid en Suráfrica en los 80 y a comienzosde los 90 se fortaleció gracias a prominenteslíderes cristianos como el arzobispo DesmondTutu. Los evangélicos de EEUU siguen sor-prendiendo al establishment de la políticaexterior estadounidense con su activismo einfluencia sobre asuntos como la libertadreligiosa, el tráfico sexual, Sudán y el sida enÁfrica. Es más, los evangelistas han surgidocomo una fuerza tan poderosa que en laselecciones presidenciales de Estados Unidosde 2004 la religión fue un factor más fiable depredicción de voto que el sexo, la edad o laclase social. En síntesis –coincido con ellos–

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“la democracia está dando voz a los pueblosdel mundo, y éstos quieren hablar de Dios”31.

Acercándonos más a Europa, tenía razónChristopher Dawson32 cuando decía que elpaso de Pablo de Tarso desde Troya (AsiaMenor) a Filipos (costa griega de Europa),contribuyó a configurar el futuro de la culturay de la historia europea mucho más que todolo que sobre esa ciudad y esa época habíanescrito Tito Livio y los historiadores romanosy griegos.

En este contexto, es evidente que, si noqueremos iniciar un camino hacia atrás en laHistoria, deberíamos intentar sacar de nues-tro ordenamiento jurídico las oportunas con-secuencias de esa interesante creación que fueel llamado principio de cooperación. Un hos-til distanciamiento es una posición sin futuro,ni político ni jurídico ni epistemológico.

31 Ibidem.32 Cfr. C. Dawson, The Outlook for Christian

Culture, en “Christianity and European Culture: Selectionsfrom the Work of C.Dawson”, Washington 1998, p. 5.Citado por G.Weigel, Política sin Dios: Europa, Améri-ca: el cubo y la catedral, Madrid, 2005, p. 43. Vertambién R. Navarro-Valls, Europa y cristianismo, “Ana-les de la Real Academia de Jurisprudencia y Legisla-ción”, n. 35, 2005, pp. 405 ss.

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Ante todo conviene dejar aquí constanciade que el principio de cooperación español hasido un elemento valorado por distintos juris-tas del panorama internacional. Solo dos ejem-plos. Con motivo del 25 aniversario de laConstitución española, celebramos en la Uni-versidad Complutense de Madrid –coordina-do por el profesor Martínez Torrón– un sim-posio sobre la Constitución española y laeuropea, que no hace mucho se publicó33. Unode los ponentes, el profesor Cole Durham34

–experto en libertad religiosa en el ámbitointernacional– llamó la atención sobre lasimportantes repercusiones que la construc-ción española del principio de cooperación hatenido en América Latina y en los países delantiguo bloque soviético. Por su parte, aúnmás recientemente, se ha insistido en la im-portancia del principio de cooperación endistintos ordenamientos jurídicos iberoame-ricanos35.

33 Estado y religión en la Constitución española y enla Constitución europea (J. Martinez-Torrón, ed), Gra-nada 2006.

34 W. Cole Durham, jr, La importancia de la expe-riencia española en las relaciones Iglesia-Estado paralos países en transición, en “Estado y religión…”, cit.,pp. 43 ss.

35 A. Patiño Reyes, Libertad religiosa y principiode cooperación en Hispanoamérica, tesis doctoral inédi-ta dirigida por R. Palomino, Madrid 2007.

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Dicho esto hay que añadir que parece comosi en España estuviéramos en trance de agotarla significación y virtualidades del principiode cooperación. Incluso ha llegado aislada-mente a proclamarse su inconstitucionalidadmaterial36.

¿Cuál es la razón del décalage entre elimpacto internacional y las reticencias inte-riores? Tal vez el sentido de esta paradojaradique en dos causas. La primera es queprobablemente tendemos a confundir el prin-cipio de cooperación recogido en la Constitu-ción con una interpretación del mismo, frentea la que ya nos previno la doctrina inmediataque siguió a la promulgación de la Constitu-ción española.37 La segunda bascula sobre unmalentendido: el que supone confundir co-operación con bilateralidad, de forma que lasvirtualidades de la cooperación han quedadoreducidas a unos pocos grupos religiosos. Elprincipio de cooperación, es algo más que la«constitucionalización» de las relaciones Iglesia

36 Cfr. J.R. Polo Sabau, «La concepción dogmáticadel art. 16.3 de la C onstitución: reflexiones sobre lapervivencia del formalismo en la hermenéutica constitu-cional», en “Foro: Revista de ciencias jurídicas y socia-les”, nº. 1, 2005, págs. 203-233.

37 Cfr. P. J. Viladrich, Los principios informadoresdel Derecho eclesiástico español, en AA. VV., “Derechoeclesiástico del Estado español”, Pamplona 1980, pp.308-312.

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católica-Estado español previas a la Constitu-ción de 1978. Se trata de un elemento añadidoa la creativa tensión igualdad-libertad, quepretende establecer vías benevolentes para lasolución de potenciales conflictos entre suje-tos colectivos e individuales y la normativaestatal. No agota su contenido en la libertad yla igualdad, sino que las complementa38.

11. El principio de cooperación comoestímulo positivo

Lo que acabo de afirmar no me pareceanómalo. Al contrario, se trata de una opciónfrecuente –con unos u otros matices– en elpanorama europeo, con las significadas ex-cepciones de Francia y Turquía (que respon-den a peculiares circunstancias históricas decada uno de esos países)39.

No es del caso analizar aquí las consecuen-cias del principio de cooperación en los pla-nos político y jurídico del contexto español.Pero sí deseo llamar la atención sobre un datoque no debemos dejar en la penumbra.

38 Cfr. J. Ferrer Ortiz, Los principios constituciona-les del Derecho eclesiástico como sistema, en AA. VV.,“Las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios enmemoria del profesor Pedro Lombardía”, Madrid 1989,pp. 316 y 319-320.

39 Cfr. J.Martínez-Torrón, Presentación de “Estadoy religión…”, cit. p. XI.

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Me refiero al hecho de que las iniciativasde ayuda social fundadas en la caridad cristia-na, o en su concepto equivalente en otrasreligiones, normalmente atraen a más perso-nas que el mero altruismo sin una clara baseespiritual, por sofisticada que sea su elabora-ción intelectual. Éste es un tema al que nosiempre se presta la debida atención, lo cualresulta paradójico en sociedades, como lasoccidentales, cada vez más preocupadas porfomentar la solidaridad con las personas ogrupos situados en una situación de desventa-ja física, cultural o social (preocupación que,de suyo, notémoslo también, procede de uninterés ético con claras raíces religiosas).Como también ha dicho Martínez Torrón40:“la perspectiva del análisis económico delderecho sería aquí muy útil, para iluminar lasrazones estrictamente seculares de la aplica-ción del principio de cooperación estatal enmateria religiosa. Sería muy interesante po-der contar con estudios sólidos sobre el im-pacto de la religión en la economía. O, por sermás preciso, sobre el dinero que las religionesahorran al Estado, y en particular a un Estadosocial de tipo europeo”.

40 J. Martínez-Torrón, Transición democrática ylibertad religiosa en España, en “Persona y Derecho”53 (2005), p. 201.

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Hace unos días, contestando a unas pre-guntas sobre el nuevo sistema de financiaciónde la Iglesia católica, un conocido locutor deTV me preguntaba si sería cuantificable talaportación en el caso de la Iglesia Católica.Contesté que no existen unos cálculos globalesfiables. Pero me permití poner algún ejemplo.En la actualidad hay más de 1.800.000 alum-nos escolarizados en centros concertados, quepertenecen en su mayoría a centros de laIglesia. En un centro concertado cada plaza lecuesta al Estado 1.840 euros; la misma plazaen un centro público ronda los 3.517 euros. Siesta diferencia se multiplica por el total deestudiantes, sale una cifra de ahorro de más detres mil millones de euros. Si estas mismascantidades se aplican a los 90 hospitales, 110ambulatorios, 933 casas de ancianos, 284centros para la tutela de la infancia, 2833centros asistenciales de otros tipos etc ¿decuánto dinero estaríamos hablando? En estoscentros, por ejemplo, en el año 2004 seatendió a 2.500.000 personas. Teniendo encuenta que la cantidad que este año obtendrála Iglesia del Estado vía contribuyentes seráde unos 144 millones de euros, se entiende laqueja de la Iglesia Católica cuando se le acusade situación privilegiada41.

41 Datos facilitados al autor por la Vicesecretaríapara Asuntos Económicos de la CEE (junio 2007).

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Tampoco se puede olvidar que el propioestímulo de la cooperación con la Iglesiacatólica ha arrastrado tras de sí a las restantesconfesiones minoritarias que, hoy por hoy,gozan en España de una situación bastantemás satisfactoria que en toda su historia pasa-da en nuestro país, donde con frecuenciafueron ignoradas cuando no menosprecia-das.

En síntesis: el principio de cooperacióninserto en la Constitución española ha supues-to un razonable estímulo para concretar enclave positiva el ejercicio real y efectivo de lalibertad religiosa en proyección no sólo a laconfesión mayoritaria sino también a las res-tantes confesiones. Sin que pueda olvidarseque, una interpretación conjunta del principiode igualdad (art. 14) y del de cooperación(art. 16), no conlleva un sistema de uniformi-dad jurídica que haga tabla rasa de la especi-ficidad de cada una42.

Por lo demás, el discurso del Prof. RuizMiguel parte, en este punto, de una premisano estrictamente exacta cual es considerarque, en esta materia, quien “coopera” es el

42 Sobre este tema, Cfr. J.M. Murgoito, Igualdad ycooperación en materia religiosa. La diversidad de tratode la Iglesia católica en las relaciones de cooperacióncon el Estado, Pamplona 2007 (tesis doctoral inédita).

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Estado, y no la Iglesia. Permítanme algunaprecisión.

Apunté más arriba cómo el TEDH apreciala existencia de esa cooperación. Efectiva-mente, los Acuerdos entre el Estado españoly la Santa Sede ponen a cargo de las dos partesobligaciones recíprocas: de esta forma, porejemplo, la Iglesia católica se compromete aponer al servicio de la sociedad su nadadespreciable patrimonio histórico, artístico ydocumental (“Acuerdo relativo a la enseñan-za y a los asuntos culturales”, artículo XV).De otro lado, sus locales de culto gozan de unaexención fiscal (“Acuerdo relativo a los asun-tos económicos”, artículo IV). Esto es, desdeluego, “cooperación”.

Otro ejemplo. La reciente STC de 4 dejunio de 2007 pone de relieve que la enseñan-za de la religión en el sistema educativo –quesólo puede ser, evidentemente, en régimen deseguimiento libre43– hace posible tanto elejercicio del derecho de los padres de losmenores a que éstos reciban la enseñanzareligiosa y moral acorde con las conviccionesde sus padres (art. 27.3 CE), como la efecti-vidad del derecho de las Iglesias y confesio-nes a la divulgación y expresión públicas de sucredo religioso, contenido nuclear de la liber-

43 Cfr. STC 5/1981, de 13 de febrero.

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tad religiosa en su dimensión comunitaria ocolectiva (art. 16.1 CE). El deber de coopera-ción establecido en el art. 16.3 CE encuentraen la inserción de la religión en el itinerarioeducativo un cauce posible para la realizaciónde la libertad religiosa en concurrencia con elejercicio del derecho a una educación confor-me con las propias convicciones religiosas ymorales.

Por otro lado, el planteamiento del prof.Ruiz Miguel, llevado a sus últimas conse-cuencias, obligaría a cuestionar, por ejemplo,la constitucionalidad de los denominados“funerales de Estado” (v.gr. los celebradostras los terribles atentados del 11-M) en losque la Iglesia Católica, sin ningún tipo decontraprestación o “cooperación activa” adhoc, pone a disposición de la sociedad unlugar de culto apropiado y, desde luego, todolo necesario para la adecuada celebración delacto religioso. No creo que, prescindir defunerales religiosos en esas delicadas situa-ciones, justificándolo en un vago laicismoconstitucional, fuera bien entendido por losfamiliares de las víctimas.

12. Otras observaciones

Permítanme, para concluir, algunas otrasbreves observaciones.

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La primera, pedir disculpas por la exten-sión de esta “contraponencia”. La razón estri-ba en que la “ponencia” del profesor RuizMiguel es tan brillante y sugestiva que me haparecido necesario sustentar especialmentebien mis razonamientos y,en su caso, críti-cas.

La segunda es que, en lo que se me alcanza,el ponente tiene una visión de las relacioneslibertad– igualdad algo “eurocéntrica”, quecontrasta con la fuerza de los hechos que nosmuestran América y Asia. Pero es que enrealidad incluso ese “eurocentrismo” no estáimperante en toda Europa. Quiero decir que laposición expuesta en la ponencia es típica deun “europeo secular”, que no siempre tienepresente que en otras muchas partes del mun-do esa actitud de alguna intelligentsia euro-pea no es bien entendida. Es más, en casi todoel mundo se acepta con normalidad –piénseseen los debates en marcha durante las últimaselecciones presidenciales estadounidenses–que la religión y hablar de religión, es impor-tante en la vida social y política; no algovergonzante que haya que mantener en oscu-ros arcanos privados. Cuando Kennedy con-currió a la Presidencia de EE. UU contraNixon no temía demasiado que su condiciónde católico se convirtiera en un problemaintelectualmente relevante. Lo que temía –yen parte se confirmó– es que las manipulacio-

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nes de sus adversarios políticos lo transfor-maran en una ominosa corriente de rencorsubterráneo, haciéndole aparecer como unhooligan de la política. Lo que alguien de suentorno llamó la ofensiva del “macarthysmoreligioso”, que tiende a convertir en un lepro-so político al hombre con determinadas con-vicciones44. Por lo demás, esa posición no esrealista tampoco en todo el ámbito europeo.En gran parte de Europa (desde la Europa delEste hasta la propia Escandinavia o ampliaspartes del Reino Unido) existe otra actitud.En realidad esa posición de neutralidad activaes bastante aislada: algunos sectores laicistasde Francia, España e Italia. Tal vez Bélgica yHolanda, y no mucho más. La gran mayoríade los ordenamientos europeos se decantanformalmente hacia modelos de cooperacióncompatibles con la neutralidad.

La tercera, que la posición sustentada porel ponente es, en algún extremo, algo arries-gada, al diseñar una neutralidad activa “antey entre quienes profesan y practican esta oaquella religión y quienes no profesan nipractican ninguna, incluso si su creencia leslleva a criticar a las religiones como novaliosas” (p. 62). Me atrevo a sugerir que con

44 Es interesante el análisis realizado por J. Planell,La cuestión religiosa en la campaña electoral del Presi-dente Kennedy, Pamplona, 1978.

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esa visión, la propia “neutralidad” liberal –taly como el ponente la plantea– debería pasar através de algo así como un potente flitro de“purificación social”, precisamente porquetal visión no es sino una ideología más –yprobablemente no estrictamente neutral– so-metida, por tanto, al rigor de los filtrospurificadores por los que debe pasar toda“religión civil”45.

45 Sobre la noción de “religión civil” existe unaamplia bibliografía. Tal vez, para una primera aproxima-ción, baste R. Bellah “Civil Religion in America”,Daedalus Journal of the American Academy of Arts andSciences, vol. 96, (1967), pp. 1-21; W.C. Winberley, W.H. Swatos, “Civil Religion” en Enciclopedia of Religionand Society (http://hirr.hartsem.edu/ency); D. K. Hepler,“The constitucional challenge to American civilreligion”, en Kansas Journal of Law and Public Policy,(1996), pp. 93 ss; R. Palomino, Religión, Derechocomparado, Madrid, 2007, pp. 110. ss.

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LA NEUTRALIDAD, POR ACTIVA YPOR PASIVA

(Acotaciones al margen de «Neutralidad activa ylaicidad positiva», del profesor Rafael Navarro-

Valls)

Alfonso Ruiz Miguel

Sumario. 1. Lecciones magistrales, encerronas ytrincas. 2. Algunas cuestiones de método: corazona-das, «blue sky law» e interpretaciones ideales. 3. Dosobjeciones técnico-jurídicas con más interpretación:amparos y concordatos. 4. Inspiraciones ymalentendidos en la «buena teoría inicial»: neutrali-dad y libre mercado de las ideas religiosas. 5. Accio-nes positivas y bendiciones internacionales de lalaicidad positiva. 6. Futuros religiosos, cooperacióne ideologías.

1. Lecciones magistrales, encerronas ytrincas

En su réplica a mi escrito «Por una inter-pretación laica de la Constitución», el profe-sor Rafael Navarro-Valls comienza evocandola diferencia entre el tercero y el cuartoejercicio de las oposiciones a cátedras que éltuvo que realizar, es decir, entre la «lecciónmagistral» y la «encerrona», elegida una por elopositor y la otra por el tribunal entre variostemas del programa sacados a sorteo. Mi

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distinguido colega asimila a la encerrona surespuesta a mi ponencia por la limitación deltiempo de preparación en ambos casos, aun-que la analogía se hace mucho más distante enlo que se refiere al otro rasgo de aquel famosoejercicio, conforme al que el tribunal solíaescoger con alguna malicia el tema que supo-nía menos familiar para el candidato. Laverdad es que, en este caso, el tema de nuestrodebate era y sigue siendo mucho más familiarpara el contraponente que para el ponente: sino se me toma al pie de la letra, he sido másbien yo quien ha entrado in partibus infidelium,de modo que, echadas todas las sumas, lasarmas han quedado razonablemente equili-bradas.

Confieso que cuando en la exposición oralcomencé a oír el relato de las antiguas oposi-ciones a cátedra, por un momento creí que elobjeto de la evocación iba a ser el quintoejercicio de aquel sistema, la llamada «trin-ca», en el que cada opositor podía mostrar enpúblico las debilidades, defectos y tachas quehubiera encontrado en sus, precisamente, «con-trincantes». Este ejercicio no dejaba de tenermala fama, tal vez porque excitaba en excesola denuncia de plagios, citas prestadasincomprobadas o abultadas bibliografías tancopiadas como desconocidas. O tal vez, me-nos justificadamente, porque en este paísnuestro nunca se han terminado por conside-

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rar de buen gusto las polémicas y el ejerciciode la crítica intelectual, acaso porque siempreha sido difícil de entender que la crítica notiene por qué confundirse con la denuncia, lacensura, el argumento ad hominem o la humi-llación del discrepante. Aparte de las re-censiones elogiosas de adeptos y amigos, lomás habitual en nuestro mundo cultural hasido y es el silencio público sobre losdiscrepantes, en ejecución de ese expresivodicho de que no hay mayor desprecio que nohacer aprecio.

Afortunadamente, en absoluto ha sido ésteel caso de la crítica del profesor Navarro-Valls a mi escrito, una crítica siempre elegan-te y hasta amigable sin ceder en su compactay neta posición discrepante. Con ese mismoespíritu, y porque quiero creer que el debateintelectual sirve al enriquecimiento mutuo y ala mejora de una cultura civilizada cada vezmás necesaria, me ha parecido de interéscontinuar la polémica con esta dúplica. Aun-que, como se verá al final, tengo mis reservassobre la calificación de mi propuesta como«neutralidad activa», vuelvo al tema por acti-va y por pasiva, es decir, no tanto, quetambién, para insistir en algunas de mis tesisy así perfilar mejor su apropiada interpreta-ción, como para intentar marcar lo más clara-mente posible nuestros puntos de acuerdo ydesacuerdo e ir avanzando en el debate. Para

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ello, aunque en lo esencial seguiré el ordendel mismo hilo de las observaciones del prof.Navarro-Valls, abreviaré el número de epí-grafes agrupando algunos de los suyos en misacotaciones.

2. Algunas cuestiones de método: cora-zonadas, «blue sky law» e interpretacionesideales

Mi distinguido contradictor avanza prontola impresión de que mi texto pudo partir deuna corazonada o intuición inicial que luegohabría vestido con los ropajes jurídicos apro-piados (§ 2), es decir, con el método quesegún el realista escandinavo Alf Ross losjueces justifican sus sentencias después detener claro el sentido de su fallo1. No estoynada seguro de que esta hipótesis se verifiquecon rigor y suficiente generalidad respectodel proceder de los jueces o, para el caso, delos juristas teóricos, aunque quizá pueda

1 Hasta donde yo sé, en efecto, esta idea hoy tandivulgada fue formulada por primera vez por Ross, algomás matizadamente que lo afirmado en el texto, en OnLaw and Justice (1958), § XXX, trad. cast. de Genaro R.Carrió, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires,Eudeba, 1962, p. 146. Tal vez la idea fue afirmadaanteriormente por algún realista norteamericano, peroRoss únicamente cita como inspiración medianamenteaproximada las frases de un libro del juez estadounidenseBernard Botein (Trial Judge, 1952).

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alegarse bastante en su favor si se aplica a losabogados. En todo caso, de ser cierta única-mente ofrecería una explicación de lo queHans Reichenbach denominó el contexto dedescubrimiento de una teoría (en su caso,científica), que él contrapuso al contexto dejustificación2: que Newton descubriera la leyde la gravedad dormitando bajo un manzanocomo manda la tradición, en una noche deinsomnio o por una inspiración que le encon-tró trabajando puede ser interés para la histo-ria o la psicología de la ciencia, pero loimportante para el conocimiento científico essi aquella ley está adecuadamente fundamen-tada o justificada, con total independencia desu contexto de descubrimiento. En mi caso,no tengo del todo claro cómo ni cuándo penséque la interpretación más extendida del art.16.3 de la Constitución, que considera eldeber de cooperación como una especie demodulación o excepción de la aconfesionalidadestatal y del régimen general de la libertadreligiosa, podía ser retada por una interpreta-ción distinta y alternativa. Lo relevante, sinembargo, es que las razones que haya aducidoen favor de mi interpretación sean sólidas yconvincentes.

2 Cf. Experience and Prediction. An Analysis of theFoundations and the Structure of Knowledge (1938),Notre Dame, University of Notre Dame Press, 2006, pp.6-7.

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En realidad, el prof. Navarro-Valls co-mienza por aceptar que mis «apreciaciones[...] resultan difícilmente rebatibles, desdeuna perspectiva eminentemente técnica, puesse mueven en lo que los americanos llaman‘blue sky law’, es decir, apreciaciones dedeber ser y de legítimas aspiraciones ideoló-gicas» (p. 99). Ahora bien, si esta afirmaciónse relaciona con la del siguiente § 3 –que mipretensión central de proponer la «mejor in-terpretación posible» de la Constitución so-brepasa la función de la doctrina jurídica y nopuede servir como canon interpretativo parael Tribunal Constitucional, cuyo papel se hade limitar a decidir si las normas legales«encajan o no» en el marco de la normafundamental–, parece resultar que la perspec-tiva por mí adoptada se encontraría al margende la interpretación genuinamente doctri-nal o «científica», de lege (o de constitutione)data, para ser una mera propuesta filosóficadiferible a las calendas griegas de una even-tual reforma constitucional.

Es cierto que yo presenté mi interpretacióncomo «ideal», e incluso la mostré en contrastecon otra interpretación «intermedia» que tam-bién propuse para moderar el grado de exi-gencia o radicalidad de aquélla respecto de lainterpretación hoy seguramente más extendi-da. Pero tanto la ideal como la intermediapretendían ser interpretaciones no para el

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cielo de una futura e hipotética constituciónideal, sino para mejorar un poco este nuestrovalle de lágrimas, que tiene que contar con elart. 16.3 tal y como está formulado y que, portanto, debe además contraargumentar frente avarias de las afirmaciones y decisiones del TCpor considerarlas erróneas. Por fortuna parami propuesta, el error de esa línea juris-prudencial no se basa sólo en lo que creo elmás apropiado entendimiento del principioconstitucional de no discriminación y de laigual libertad religiosa del art. 16 como liber-tad eminentemente negativa, sino también,según tuve ocasión de destacar en mi escrito,en relevantes afirmaciones doctrinales delpropio TC que, sin haberse desdicho nunca deellas, no siempre ha aplicado con el exigiblerigor.

Por lo demás, estoy dispuesto a aceptar sinproblemas que el TC no está para dictaminarsi las leyes o sus aplicaciones judiciales sonlas que mejor encajan con la Constitución sinosólo si unas u otras no encajan en ella. Peroese criterio es perfectamente compatible conla idea, ampliamente defendida y desarrolladapor Ronald Dworkin, de que la tarea deinterpretación, que presupone la coherencia,la plenitud y la integridad del ordenamientojurídico y de sus principios, consiste en labúsqueda de la mejor respuesta posible, esdecir, la que ofrezca la mejor luz a propósito

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del conjunto de normas y principios del Dere-cho vigente. En la práctica, naturalmente,este ejercicio de racionalidad puede ser impo-sible de alcanzar, al igual que distintos intér-pretes honestos pueden realizarlo o apartarsede él en diferentes modos y grados. Pero larealidad por sí sola no puede servir pararefutar ningún ideal presupuesto como mode-lo regulativo, siendo más bien éste el que debeservir para medir la racionalidad de la reali-dad. Lo decisivo, en todo caso, es que cuandoel intérprete de la constitución juzgue, comodebe hacer, no si una ley es la que mejorencaja sino si es contraria a la Constitución,lo haga bajo la más completa y mejor teoría delos principios y preceptos constitucionales enjuego. Esa es la pretensión de mi interpreta-ción ideal, como lo debe ser de cualquierinterpretación que pretenda valer como la másadecuada. Y por cierto que eso no pareceincompatible con defender una interpretaciónintermedia que, considerada la lejanía entreaquélla y la errónea interpretación vigente,proponga una más realista rectificación gra-dual de esta última.

3. Dos objeciones técnico-jurídicas conmás interpretación: amparos y concordatos

Antes de entrar en cuestiones de más fon-do, el prof. Navarro-Valls avanza dos obje-ciones técnico-jurídicas a mi texto que no

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puedo dejar de comentar (§§ 5 y 6). En laprimera, destaca que mi afirmación de que laSTC 177/1996 no se debió limitar a reconocerla libertad religiosa del sargento que se negóa participar en una parada militar de carácterreligioso sino que también debió declarar quesemejante acto no era conforme a la Constitu-ción, desconoce la regulación del recurso deamparo, cuya resolución carece de efectoserga omnes y debe limitarse, según la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional, a de-clarar la violación del derecho y a restablecer-lo. Sin embargo, yo debo insistir en que, almargen de la resolución concreta –que enaquel caso fue en realidad denegatoria delamparo–, el TC debía haber hecho aquelladeclaración y no, como en realidad hizo, ladeclaración perfectamente opuesta de que «elart. 16.3 C.E. no impide a las Fuerzas Arma-das la celebración de festividades religiosas ola participación en ceremonias de esa natura-leza», que a mi modo de ver es una afirmaciónescandalosamente incorrecta en términos cons-titucionales. Al parecer, el TC sí podía afir-mar, como de hecho afirmó, que «las FuerzasArmadas [...], como los demás poderes públi-cos, sí están, en tales casos, vinculadas nega-tivamente por el mandato de neutralidad enmateria religiosa del art. 16.3 C.E», pero,según el prof. Navarro-Valls, sólo para resta-blecer el derecho individual a la libertadreligiosa del reclamante. Yo creo, en cambio,

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que la falta de neutralidad de la Orden GeneralExtraordinaria por la que el General Jefe de laRegión Militar convocó la parada fue el ori-gen de la violación de la libertad religiosa delsargento (y potencialmente de la de otros queen semejante contexto pudieron temer ejer-cerla) y que, dada la argumentación de lasentencia, era obligado concluirlo3. Si hubie-ra llegado a tal conclusión, la generalizaciónsobre la inconstitucionalidad de tal tipo deactos habría sido tan natural como lo fue –porponer un par de ejemplos entre otros muchosposibles– la suspensión de todas las incorpo-raciones a filas de quienes alegaban objeciónde conciencia tras la STC 15/1982, en la quela Sala Primera del TC amparó a un objetor,o la también inmediata aceptación de la exclu-sión procesal de las pruebas obtenidas me-diante violación de derechos fundamentales,una exclusión que no está prevista expresa-mente en la Constitución y que fue legalmentereconocida tras su reconocimiento constitu-cional en un recurso de amparo resuelto por laSala Segunda (STC 114/1984, que sentó ladoctrina aunque también denegó el amparo)4.

3 También han tachado de incoherente esta senten-cia algunos eclesiasticistas, como Dionisio Llamazares,Derecho a la libertad de conciencia cit., tomo II, pp. 305-306, y José María Contreras Mazarío y Óscar CeladorAngón, Laicidad, manifestaciones religiosas e institu-ciones públicas (Documento de trabajo 124/2007), Ma-drid, Fundación Alternativas, 2007, p. 33.

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La segunda objeción, relativa a la posi-ción de los concordatos en la jerarquía de lasfuentes, deriva de una inapropiada interpreta-ción de mi ponencia por mi amable contradic-tor, o, para ser más preciso, de una versióninicial de mi ponencia, que fue la entregada alpúblico en el acto del debate, pero que yohabía corregido previamente en un texto en-viado al contraponente y que rectifiqué en estepunto en mi exposición oral. Sea como sea, enefecto, el texto primitivo denunciaba la«sobreconstitucionalización de criterios me-ramente infraconstitucionales» entendida como«una excesiva e indebida incorporación a lainterpretación constitucional de criterios pro-cedentes del mero desarrollo normativo derango legal e incluso inferior, como, en estecaso, los derivados de los acuerdos interna-cionales firmados con la Santa Sede y losacuerdos del Gobierno con determinadas en-tidades representativas de algunas confesio-nes religiosas» (el texto corregido dice ahora:«una excesiva e indebida incorporación a lainterpretación constitucional de criterios pro-

4 Sobre la permeabilidad entre el control deconstitucionalidad abstracto y el concreto, así comosobre la tendencia a la convergencia del modelo europeode justicia constitucional con el americano, me permitoremitir a mi escrito “Modelo americano y modelo euro-peo de justicia constitucional”, Doxa. Cuadernos deFilosofía del Derecho, n. 23, 2000, §§ 2-3 y a labibliografía allí citada.

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cedentes de los acuerdos internacionales fir-mados con la Santa Sede o del mero desarrollonormativo de rango legal e incluso inferior,como los acuerdos del Gobierno con determi-nadas entidades representativas de algunasconfesiones religiosas», p. 52).

El texto inicial era poco afortunado y segu-ramente adolecía de alguna imprecisión yambigüedad en la medida en que se podíaentender que los criterios procedentes deldesarrollo normativo legal o inferior a la leyse identificaban directamente con los tratadoscon la Santa Sede y otros acuerdos, y no,como yo pretendía significar y literalmentedice el texto, que los criterios con rango legale incluso inferior son los derivados de dichostratados y acuerdos a través de las normas quelos desarrollan, como, por ejemplo, la Ley deLibertad Religiosa o las diversas normas re-glamentarias que regulan el estatus de losprofesores de religión católica. Aunque pro-pio de la cultura filosófica anglosajona, y porello quizá más protestante que católico, elprincipio de caridad (charity principle) habríapermitido interpretar mi argumento bajo sumejor luz. Por lo demás, aunque sobre lajerarquía normativa de los tratados habríamucha más tela que cortar, me limitaré arecordar que la prevalencia de los tratadosaprobados por las Cortes sobre el Derechointerno infraconstitucional no implica por

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fuerza, como parece sugerir mi distinguidocolega al final del § 6, que su rango jerárquicosea superior al de las leyes, punto sobre el quela doctrina española discrepa con distintasteorías5.

5 Así, mientras entre los internacionalistas tiende aser dominante la tesis de la superior jerarquía de lostratados respecto de las leyes, entre los constitucionalistas,junto con García de Enterría y T. R. Fernández, esdominante la tesis de que entre unos y otras hay simple-mente una distribución de competencias (vid., para elprimer punto de vista, Julio D. González Campos y otros,Curso de Derecho internacional público, Madrid, Civitas,2ª ed., 2003, pp. 286-291; José-Antonio Pastor Ridruejo,Curso de Derecho internacional público y organizacio-nes internacionales, Madrid, Tecnos, 2007, p. 177;Antonio Remiro Brotons y otros, Derecho internacional,Valencia, Tirant lo blanc, 2ª ed., 2007, pp. 662-664; yFernando Santaolalla López, Derecho constitucional,Madrid, Dykinson, 2004, p. 208; para el segundo puntode vista, Eduardo García de Enterría y Tomás RamónFernández, Curso de Derecho administrativo, Tomo I,Madrid, Civitas, 13ª ed., 2006, pp. 153-155; FranciscoBalaguer Callejón (coord.), Curso de Derecho constitu-cional, Madrid, Tecnos, 2007, p. 142; Luis López Gue-rra y otros, Derecho constitucional, vol. I, Valencia,Tirant lo Blanc, 7ª ed., 2007, p. 118; Ignacio de Otto,Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona,Ariel, 1987, § 32.2; y Antonio Torres del Moral, Prin-cipios de Derecho constitucional español, Madrid, Ser-vicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de laUniversidad Complutense, 5ª ed., tomo I, 2004, p. 266).En fin, sobre los criterios para la determinación de lajerarquía normativa me permito remitir también a miescrito «El principio de jerarquía normativa», RevistaEspañola de Derecho Constitucional, VIII, n. 24, sep-tiembre-diciembre 1988, pp. 135-154, ahora también en

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4. Inspiraciones y malentendidos en la«buena teoría inicial»: neutralidad y libremercado de las ideas religiosas

El prof. Navarro-Valls (§ 4) reconvierte loque yo llamé la «buena teoría inicial» de laSTC 24/1982 en una doctrina bastante másamplia, que incluiría también lo que yo habíaconsiderado «su mala aplicación» en la propiasentencia. En ella en su conjunto, por elcontrario, según mi ilustre colega, el TChabría recogido casi literalmente el primermanual de Derecho Eclesiástico del Estadoespañol, elaborado por él mismo con otrosprofesores y redactado en esta materia por elprof. Viladrich. En esta doctrina más amplia,el principio de cooperación del art. 16.3«modaliza» la aconfesionalidad del Estado yla propia idea de libertad religiosa en unaposición intermedia entre la privatización dela religión o «neutralidad radical» y laconfesionalización del poder político o «sos-pechosa camaradería», todo ello bajo el crite-rio –que yo también habría aprobado– de quepara evitar «la vía del conflicto como norma,había que escoger la vía de la colaboración»(p. 104).

Francisco J. Laporta (comp.), Constitución: problemasfilosóficos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Cons-titucionales, 2003, pp. 93-109.

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Sin entrar a analizar la fidelidad del con-junto de la STC 24/1982 a lo teorizado en elmencionado manual, no tengo más remedioque ser magis amica veritas a riesgo deabandonar la elegancia de la invitación alacuerdo de mi colega. La «buena teoría ini-cial» que yo alababa se limita al texto del FJ 1que defiende la libertad religiosa como liber-tad negativa en materia de religión eminente-mente individual e igual para todos. Por suparte, la «mala aplicación» era precisamentela ulterior utilización por el TC del principiode cooperación para dar el salto a una concep-ción de la libertad religiosa de caráctercomunitarista, limitada a algunas religionespositivas y entendida como libertad positivagarantizable mediante prestaciones y accio-nes positivas inevitablemente desiguales.

En congruencia con mi planteamiento, tam-poco puedo concordar en el diagnóstico sobreel principio de cooperación, al menos tal ycomo ha venido funcionando hasta ahora ycomo lo justifica el prof. Navarro-Valls (§ 4).Para decirlo franca y abiertamente, yo no creoconveniente ni fructífero ese punto de equili-brio entre neutralidad radical y confusiónpolítico-religiosa que, a mi modo de ver, habasculado sospechosamente hacia la segundaparte de la alternativa. La neutralidad –oaconfesionalidad, o laicidad, llámesele comose quiera– o es rigurosa o no es verdadera

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neutralidad, sino favorecimiento de una, otrao varias opciones religiosas, siempre en detri-mento de otras, incluidas en especial las quedescreen de las religiones positivas o al uso.La alternativa entre neutralidad y confusiónes así tan poco equilibrada como su correlatoentre conflicto y colaboración. Mi distingui-do contradictor da a entender que la neutrali-dad estricta y la privatización de lo religiosoabren la vía del conflicto. En lo que se refierea la Iglesia católica, sin embargo, la historiareciente enseña que, cuando ha gobernado laizquierda, la continuidad de la cooperación enforma de financiación, e incluso el generosoaumento de esta última, no ha evitado enabsoluto severos conflictos entre la jerarquíaeclesiástica y el poder político. Mi propuestaalternativa era y es que, para evitar todoconflicto en el futuro, con esa y con cualquierotra confesión, la vía maestra es reducir lacooperación a la mera facilitación de lasdiversas actividades religiosas mediante elmecanismo de los permisos, absteniéndose detoda incentivación en forma de prestaciones omedidas promocionales. Como también añadíexpresamente, esa propuesta es perfectamen-te compatible con el acuerdo de formas de co-operación con las instituciones religiosas paracualesquiera asuntos de interés común con elEstado, como en materia sanitaria, educativa,cultural, artística y similares, que no afectan

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a la neutralidad en materia religiosa propia-mente considerada.

Con esta propuesta no acojo en absoluto el«separatismo decimonónico» según el cual elEstado pasaría de teocrático a ideocráticopara asumir todas las verdades posibles comorelativas pero en favor de los valores emer-gentes, como me censura el prof. Navarro-Valls (§ 7). En esta materia más bien aplaudocon entusiasmo su mismo criterio sobre elEstado como custodio del «libre mercado deideas y religiones». Pero me temo que talmercado, para ser realmente libre, debe ex-cluir toda intervención económica del Estado,necesariamente distorsionadora, de modo quecada consumidor pague el verdadero preciode los productos religiosos que consuma,dicho sea en la jerga correspondiente. Esoaceptado, el «intervencionismo dirigido amodificar el panorama sociológico real con lapretensión de construir un arquetípico plura-lismo» (p. 114) a mí me parece tan contrarioa la libertad de mercado religioso e ideológicocomo el dirigido a mantener o, peor todavía,a favorecer la situación social existente. Laúnica manera de evitar el intervencionismo esno alentar mediante subvención alguna a nin-gún grupo por razones religiosas, de modoque, en efecto, «las fuerzas sociales puedandesarrollarse libremente según su propia vita-lidad» (Martínez Torrón, cit. en p. 115). Y en

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ese marco hay tantas razones para temer quela sociedad civil se vuelva intolerante (supon-go que hacia las religiones pasadas) como,según el punto de vista, para lamentar lasintolerancias de la religión hoy más implanta-da en nuestra sociedad civil.

5. Acciones positivas y bendiciones in-ternacionales de la laicidad positiva

Acierta de lleno mi amable colega cuandome figura partidario de las acciones positivas(§ 8). Las he defendido, en efecto, comomecanismos desigualitarios que tienen comofin conseguir la igualdad en aquellas situacio-nes en las que grupos minoritarios o, como enel caso de las mujeres, la mitad de la pobla-ción, vienen sufriendo tradicionalmente dis-criminaciones y desventajas sociales en elejercicio de sus derechos6. Sin embargo, la

6 Me permito remitir a varios de mis escritos sobreel tema, en los que se refiere suficiente bibliografía:«Discriminación inversa e igualdad», en Amelia Valcárcel(comp.), El concepto de igualdad, Madrid, EditorialPablo Iglesias, 1994, pp. 77-93; «La igualdad en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional», Doxa. Cua-dernos de Filosofía del Derecho, n. 19, 1996, pp. 39-86;«La discriminación inversa y el caso Kalanke», Doxa.Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 19, 1996, pp.123-40; «Paridad electoral y cuotas femeninas», Clavesde razón práctica, n. 94, julio-agosto, 1999, pp.48-53;«La representación democrática de las mujeres», Anales

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aplicación de la noción de «acción positiva» alas ayudas a la Iglesia católica constituye unaclara inversión de tal noción, si no tambiénuna perversión, en cuanto que en su casoconsisten en ayudas a un grupo mayoritarioque no ha venido sufriendo discriminación nidesventaja alguna, sino más bien todo locontrario, y cuyo objetivo no es conseguir laigualdad social entre las creencias religiosassino mantener, e incluso aumentar, el predo-minio sociológico de que viene gozando. Y noes casual que la idea de «laicidad positiva», ala que se ligan las prestaciones y promocionesen favor de las confesiones existentes, se hayaintentado justificar mediante este criterio so-ciológico.

El prof. Navarro-Valls enmarca su defensade las acciones positivas en «tres poderosasfuentes» de las que manarían los vigorososfundamentos de la idea de «laicidad positiva»

de la Cátedra Francisco Suárez, n. 35, 2001, pp. 239-64;«La ley contra la violencia de género y la discriminaciónpositiva», Jueces para la Democracia. Información ydebate, n. 55, marzo 2006, pp. 35-47; y «En defensa delas cuotas electorales para la igualdad de las mujeres»,Aequalitas. Revista Jurídica de Igualdad de Oportunida-des entre Mujeres y Hombres, n. 20, enero-junio 2007,pp. 60-68, reproducido en María Elósegui Itxaso, Políti-cas de género, Cuadernos de Derecho Judicial V-2007,Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2008, pp.345-367.

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acogida por nuestro Tribunal Constitucional7:la Corte Constitucional italiana, el TribunalConstitucional alemán y el Tribunal Supremode los Estados Unidos, tres fuentes que con-vergerían en el Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos (TEDH) y que, por añadidura,terminarían coincidiendo con las últimas en-señanzas de un filósofo progresista comoJürgen Habermas (§§ 8-9). Me referiré pri-mero a la posición de este último, para hacerdespués algunos comentarios sobre las deci-siones de los tres primeros tribunales y con-cluir en fin con la escasamente comprometiday limitadamente relevante doctrina de esteúltimo Tribunal sobre neutralidad estatal enmateria religiosa.

7 El prof. Navarro-Valls pretende refutar así miafirmación de que la introducción de la noción de laicidadpositiva por la STC 46/2001 fue subrepticia, pero conindependencia de las inspiraciones seguidas por nuestroTC –de las que es bien verosímil la italiana, de dondehemos copiado sin tasa ni criterio, las más de las vecescon igualmente pésimos resultados–, mi afirmación se-guiría siendo válida: primero, porque se introdujo denuevo en un Fundamento Jurídico dedicado a recogerdoctrina anterior sobre la libertad religiosa; y, segundo,porque, además, se dio a entender que la noción ya habíasido elaborada en una decisión anterior, la STC 177/1996, en la que no había ni rastro de ella. Por supuesto,el TC no menciona para nada como inspiradores a losaltos tribunales extranjeros citados por el prof. Navarro-Valls.

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Las afirmaciones de Habermas recogidaspor mi distinguido contradictor sobre la igualvalidez cognoscitiva y política de las visioneslaicas y las religiosas en el ámbito públicociertamente llaman la atención. Convieneadvertir que cabe compartir con Habermas suidea de neutralidad del Estado, según la cualéste no es quién para preferir las cosmovisionesreligiosas a las laicas y por tanto «no escompatible con la generalización política deuna visión del mundo secularista» (ni tampocoreligiosa, añadiría yo por mi parte). Mi des-acuerdo, y mi desconcierto, afecta a su visióndel papel de las «comunidades religiosas», alas que, según dice en Entre naturalismo yreligión, el Estado liberal debe abrir «la posi-bilidad de ejercer, a través de la esfera públicapolítica, una influencia propia sobre la socie-dad en su conjunto», y, correlativamente, delpapel de los «ciudadanos secularizados», quie-nes «no deben negarles a las imágenes delmundo religiosas un potencial de verdad, nideben cuestionarles a sus conciudadanos cre-yentes el derecho a hacer aportaciones en ellenguaje religioso a las discusiones públi-cas»8. Sin embargo, creo que la respuesta del

8 Cf. Jürgen Habermas, Entre naturalismo y reli-gión (2005), Barcelona, Paidós, 2006, pp. 118 y 119;también yo me referí críticamente a esta posición en lanota 36 de mi escrito inicial, compartiendo la crítica dePaolo Flores D’Arcais, «Once tesis contra Habermas»,

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filósofo alemán a las críticas de FloresD’Arcais endereza y aclara bastante su posi-ción, si es que la palabra «aclarar» es aplicablea un autor con tan espesa capacidad de expre-sión.

El despropósito de que cualquiera puedallevar a la «esfera pública política» y, portanto, pretender imponer jurídicamente suscreencias idiosincrásicas –creencias que almenos las religiones que han terminado porrespetar la libertad de creencias dicen re-conocer como no imponibles por la fuerza–,parece haber sido severamente matizado porHabermas en la respuesta a Flores D’Arcais.A partir de la distinción implícita entre la«esfera pública política» institucional y la noinstitucional o informal, mientras en la prime-ra (parlamentos, tribunales, administraciónpública, etc.) sólo valdría un «tipo defundamentación públicamente accesible» queexcluye las declaraciones religiosas y la im-posición de argumentos religiosos so pena deincurrir en tiranía, en la segunda (prensa,universidad, documentos eclesiásticos y ser-

Claves de razón práctica, n. 179, enero-febrero 2008,pp. 56-60; no tuve ocasión de tener en cuenta, como ahorahago en el texto, la réplica a Flores D’Arcais de Habermas,«La voz pública de la religión. Respuesta a las tesis dePaolo Flores d’Arcais» (2007), Claves de razón práctica,n. 180, marzo 2008, pp. 4-6 (trad. cast. de Juan CarlosVelasco).

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mones, etc.) tales argumentos serían perfec-tamente válidos para mantener «la compleji-dad de la diversidad» babélica «propia de lacomunicación pública», ya que el Estado de-mocrático «no puede saber si de lo contrarioa la sociedad se le priva de posibles reservasde fundación de sentido e identidad»9. Alfinal, no se entiende bien por qué en la esferainformal vale todo, incluidas esas «reservas»procedentes de las creencias religiosas, y enla esfera institucional se deben introducirfiltros para excluir ese tipo de reservas, perobienvenida sea la cautela para la esferainstitucional10. Únicamente quedaría pendiente

9 «La voz pública de la religión...» cit., p. 6.10 En el mismo escrito que cierra la polémica con

Flores D’Arcais, Habermas llega a afinar sobre el temade la influencia de las iglesias en una línea que ya megustaría que trataran de aplicar nuestros obispos: «Cuan-do las iglesias se dirigen expresamente sólo a sus propioscreyentes deben considerarlos como ciudadanos orienta-dos religiosamente, esto es, como miembros orientadosreligiosamente de una comunidad política. Por el contra-rio, las iglesias sobrepasarían las fronteras de una culturapolítica liberal si pretendieran alcanzar sus objetivospolíticos de manera estratégica, esto es, apelando demanera directa a la conciencia religiosa. Pues entoncesquerrían influir en sus miembros en cuanto que creyentesy no como ciudadanos. Intentarían ejercer una coacciónsobre las conciencias e imponer su autoridad espiritual enlugar de aquel tipo de fundamentaciones que en el procesodemocrático sólo pueden llegar a ser eficaces porquesuperan el umbral de la traducción en un lenguaje com-prensible para todos. Recuerdo el mal ejemplo de la carta

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de responder si en la babélica esfera mera-mente civil, así como los «ciudadanos creyen-tes» pueden introducir sus ideas religiosaslibremente (lo que tiendo a aceptar puesto quesería iliberal prohibirlo), no podrán igual delícitamente los «ciudadanos secularizados»discutir y reprochar el uso de aquellas argu-mentaciones y negar su validez general, comoasí creo (¿o es que se propone sancionar aquienes lo hagan?)11.

pastoral con la que desde el púlpito se pidió el voto paraAdenauer» (ibidem, p. 6). Con todo, no me resisto aapostillar: supuesto que las iglesias son mera sociedadcivil o esfera informal y no esfera institucional, ¿no nosacaba de decir Habermas que en tal ámbito babélico cabetodo? ¿en qué quedamos?.

11 En la misma respuesta a Flores D’Arcais hayafirmaciones que a mi modo de ver no casan bien entre sí:dice Habermas, por un lado, que las comunidades religio-sas han de adaptarse al Estado democrático no como meromodus vivendi sino haciendo «propia la legitimación detipo secular de la comunidad política bajo las premisas desu propia fe»; pero, por otro lado, en el párrafo siguienteañade que el largo proceso de aprendizaje de las «tradi-ciones religiosas» durante la modernidad les hizo «enten-der que la política y la sociedad se basan en representa-ciones seculares fundamentadas de manera autónoma» (p.5). Personalmente, no termino de asimilar como coheren-te la noción de aceptación bajo las premisas de la propiafe de una legitimación secular fundamentada autóno-mamente. Tal vez ello proceda de la compleja y ambiguaconcepción sobre el «consenso superpuesto» del Rawlsde Political Lifberalism (Nueva York etc., ColumbiaUniversity Press, 1993), pero sería importuno desarro-llarlo aquí.

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Ahora veamos el argumento de las líneasjurisprudenciales de Italia, Alemania y Esta-dos Unidos. Ante todo, algunas de las senten-cias citadas por el prof. Navarro-Valls adop-tan criterios perfectamente asumibles, con talde que se interpreten bien: así ocurre con elprincipio de la sentencia n. 203/1989 de laCorte italiana de que la laicidad «implica noindiferencia del Estado ante las religionessino garantía para la salvaguardia de la liber-tad religiosa en régimen de pluralismoconfesional y cultural», si la no indiferenciase limita a garantizar la libertad religiosa y elpluralismo, pero sin diferenciar o primar aesta o aquella opción en particular; o con laafirmación de la sentencia Walz v. TaxCommission (1970) del Tribunal Supremo deEstados Unidos de que la neutralidad delEstado debe permitir el ejercicio de la religión«sin patrocinio (sponsorship) ni interferen-cia». Cuestión bien distinta –e incoherente ycriticable, a mi modo de ver–, es que laprimera decisión entienda que se salvaguardala igual libertad religiosa cuando, garantizán-dose la enseñanza de la religión católica en lasescuelas estatales de manera facultativa paralos padres, no se hace lo mismo con otrasreligiones y creencias distintas, o que la se-gunda decisión afirme que una exención fiscalsobre propiedades de organizaciones religio-sas y para propósitos religiosos, a diferenciade una subvención, no constituye «estableci-

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miento, patrocinio ni respaldo» (establishing,sponsoring, or supporting) o –todavía mássorprendentemente, si cabe– que «la exencióncrea sólo una mínima y remota implicación(involvement) entre iglesia y estado, y muchomenor que la tributación de las iglesias» (ChiefJustice Burger, por la opinión mayoritaria).

En realidad, las líneas jurisprudenciales nosiempre son tan claras y definidas como po-dría parecer, al menos en el caso del TribunalSupremo americano, que es al que más espa-cio dedica mi afable colega: así, junto a unafirme línea de neutralidad que excluye laoración o la enseñanza religiosa en las escue-las públicas (Wallace v. Jaffree [1985], Lee v.Weisman [1992] o Santa Fe School District v.Doe [2000]), la cuestión de las ayudas direc-tas o indirectas a colegios religiosos es másbien zigzagueante y, aparte de Walz, las hanaceptado Mueller v. Allen (1983), Mitchell v.Helms (2000) y Zelman v. Simmons (2002),mientras, por el contrario, las consideraninconstitucionales Lemon v. Kurtzman (1971),Committee for Public Education v. Nyquist(1973), Meek v. Pittenger (1975), Board ofEducation of Kiryas Joel Village School v.Grumet (1989) o Texas Monthly, Inc. V.Bullock (1989). Por lo demás, en la medida enque una jurisprudencia estable, como pareceocurrir más en el caso alemán e italiano que enel americano, no se limite a garantizar el libre

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curso de las creencias religiosas sino queconvalide intervenciones positivas, especial-mente económicas, en favor de unas u otrasconfesiones, las razones por mí alegadas fren-te a la noción de «laicidad positiva» se aplica-rán también contra el sentido de tal jurispru-dencia, y ningún argumento de autoridad, porinternacional que sea, valdrá un ápice másque el peso de las razones que respectivamen-te se aleguen.

Con esa cautela no tengo reparo en dar porperdidas para mi causa a autoridades tanvenerables como la jurisprudencia constitu-cional y la doctrina alemanas defensoras de lapositive trennung, que viven en una tradicióny cuentan con un precepto constitucional –elart. 7 de la Ley Fundamental de Bonn– quehan permitido calificar a Alemania como unEstado «semilaico»12. Y, en efecto, el que allíestén constitucionalmente bendecidas, direc-ta o derivadamente, las facultades estatales deTeología protestante o católica y las generali-zadas escuelas públicas confesionales conenseñanza ordinaria de religión protestante ocatólica, así como el carácter funcionarial de

12 Cf. «Enseñanza de la religión: perspectiva compa-rada», en Antonio López Castillo (comp.), Educación envalores. Ideología y religión en la escuela pública,Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,2007, pp. 117-120.

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los profesores de unas y otras, es más quesuficiente demostración de la carencia deplena neutralidad estatal en la materia13. Enese marco, la pretensión de la mayoría de ladoctrina alemana –que nuestra STC 38/2007parece haber acogido, el menos en alguno desus Fundamentos Jurídicos menos pondera-dos, como el 9– de que es precisamente por laneutralidad del Estado en materia religiosapor lo que se ha de garantizar la autonomía delas iglesias para impartir sus respectivas doc-trinas y habilitar o inhabilitar a los profesoresde ese tipo de enseñanza14, en mi opinión, sóloviene a mostrar que las anteojeras religiosas,como las viejas cámaras fotográficas, permi-ten ver la realidad al revés15. Como se parte

13 Véanse los documentados trabajos de María J.Roca, Derechos fundamentales y autonomía de las igle-sias, Madrid, Dykinson, 2005, cap. III; y «Régimenjurídico del nombramiento de los profesores de religiónen las escuelas públicas alemanas», Revista General deDerecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado,iustel.com, n. 14, 2007, pp. 1-22.

14 Cf. María J. Roca, «Régimen jurídico...» cit., pp.5 y 12, el texto de ésta última página recogido también enDerechos fundamentales... cit., p. 82.

15 Aunque sin duda contra su intención, María J.Roca deja ver esta inversión con claridad cuando, enrelación con la libertad de elección y remoción delprofesorado de religión por las autoridades eclesiásticas,concluye así uno de sus citados escritos: «Se comprendeque lo que en otro contexto material podría considerarsediscriminación o falta de neutralidad, cuando se trata dela trasmisión de unos valores religiosos, puede resultar

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del supuesto, esencialmente discriminatoriopara las posiciones no religiosas, de que lareligión ha de tenerse por el Estado comobuena y educativamente beneficiosa, natural-mente que toda la autonomía de que dispon-gan los gestores de la respectiva verdad reli-giosa provendrá de la más exquisita neutrali-dad del Estado. Pero se trata de la neutralidadde quien, como Pilatos, se lava las manosdespués de saber que la suerte está echada, nola de quien pretende ser neutral en el arbitrajedel juego mismo.

A diferencia de la jurisprudencia y la doc-trina alemanas, italianas o estadounidenses,las sentencias del TEDH tienen un alcancemás relevante desde el punto jurídico en elDerecho español. Aunque no vinculen demanera directa, como las decisiones de lostribunales españoles, sea por el tenor del art.10.2 de la Constitución, sea también por eltemor a que el Estado español pueda sercondenado y nuestros tribunales enmenda-dos, es lo cierto que sus criterios están presen-tes en las argumentaciones de nuestro TC. Sinembargo, el alcance que la jurisprudenciaeuropea puede tener frente a la interpretación

necesario por tenerse en cuenta la peculiaridad de esasrelaciones sobre las que se proyecta, precisamente enrespeto de la neutralidad y la igualdad de las institucioneseducativas públicas» («Régimen jurídico...» cit., p. 22).

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por mí propuesta de la Constitución españolaen materia de libertad religiosa y laicidad meparece prácticamente irrelevante. Sin dudaque el caso Alujer Fernández y CaballeroGarcía contra España (2001), ampliamentedescrito en el § 8 del escrito que comento,«bendice», como en él se dice, nuestro pecu-liar sistema de la casilla voluntaria en favor dela Iglesia católica en el Impuesto sobre larenta. Sin embargo, la misma morigeraciónque el TEDH ha mostrado hacia un Estado deconfesionalidad tan combativa como Grecia,tratado con tímidas y algodonosas condenasen los casos Kokkinakis contra Grecia (1993)y Larissis contra Grecia (1998), la ha mostra-do también con un Estado beligerantementelaico como Turquía, consagrando la exclu-sión de la universidad de mujeres con veloislámico y de hombres con barba en el casoLeyla contra Turquía (2004).

Conforme a lo anterior, no puedo imaginarun caso en el que tesis como las defendidaspor mí en materia de laicidad dieran lugar a unpronunciamiento contrario del TEDH, comotampoco parece concebible que el ConvenioEuropeo o su interpretación tengan nada queoponer a la tradición de la laicité francesa. Enrealidad, tiene razón el prof. Navarro-Vallsen afirmar que el art. 9 del Convenio Europeo«no pretende establecer criterios uniformespara las relaciones Iglesia-Estado en los paí-

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ses miembros del Consejo de Europa, ni, aúnmenos, imponer un forzoso secularismo» (p.129-130). Nunca me había planteado estaposibilidad, pero si en mi escrito inicial pres-cindí de toda referencia al ámbito jurídicoeuropeo fue también por entender que tampo-co el Consejo de Europa pretende ni puedepretender imponer un modelo forzoso de res-paldo promocional para una, varias o todaslas confesiones existentes en cada país. Yprecisamente dejando a Europa tranquila ensu variedad y complejidad, lo que yo me habíaplanteado en mi escrito era sólo el problemade la laicidad en el ámbito regido por laConstitución española.

6. Futuros religiosos, cooperación e ideo-logías

Los últimos apartados de la respuesta delprof. Navarro-Valls parten de un canto opti-mista a las excelentes «perspectivas para Dios»abiertas con el nuevo siglo en apoyo de unestimulante principio de cooperación con lasconfesiones religiosas (§§ 10 y 11). Mi visiónes menos entusiasta. Si aquellas perspectivasse confirman, será sin duda signo de la post-modernidad, aunque es de temer que la rachasea buena sólo para algunos de los distintosdioses, algunos de ellos ciertamente con lamayúscula del monoteísmo. Desde luego, lamayoría de los ejemplos citados –de la revo-

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lución iraní del 79 al influjo de los evangéli-cos en Estados Unidos, pasando por el ascen-so de los talibanes en Afganistán y otros quepodrían añadirse– no ofrecen muchos motivospara el optimismo. En todo caso, a quién vayaa terminar dando la razón el futuro ni es algoque vayamos a llegar a ver ni, lo que es másdecisivo, afecta gran cosa a la discusión decuál es el camino que debamos adoptarsobre la neutralidad del Estado en materiareligiosa.

El prof. Navarro-Valls parece opinar deotra manera: si el futuro va a ser más religio-so, viene a concluir, profundicemos en elprincipio de cooperación y dejemos atrás todo«hostil distanciamiento». Ya he argumentadoantes por qué la alternativa «o cooperación oconflicto», como nueva edición del sectario«o conmigo o contra mí», me parece dis-torsionadora y perversa. En todo caso, sinunca he defendido un «hostil distanciamien-to» hacia las religiones, insisto en que tampo-co me opongo por principio a toda forma decooperación del Estado con ellas. Aquí tododepende de lo que se entienda por «coopera-ción». Un buen punto de partida para el debateson las dos cautelas avanzadas por mi afablecontradictor: primera, que «probablementetendemos a confundir el principio de coopera-ción recogido en la Constitución con unainterpretación del mismo» (p. 136) y, segun-

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da, que no se debe confundir cooperación conbilateralidad entre Estado e Iglesia Católica,sino que debe profundizarse en la extensiónde la cooperación con otras confesiones reli-giosas. Sin embargo, lo digo sincera y abier-tamente, el desarrollo de ambos aspectos ensus propuestas y comentarios conclusivos seme quedan un tanto cortos. Aun así, seanbienvenidos en cuanto que permiten abrir undiálogo franco sobre la relación entre losprincipios generales y su aplicación concreta.

En el plano de los principios, la neutra-lidad o aconfesionalidad estatal, que debeintegrar el mandato de no discriminaciónentre las diversas creencias en materia dereligión –incluidas las religiones sin dios odioses personales o sin trascendencia del alma,así como las creencias agnósticas o ateas–, nome parece incompatible con la idea de coope-ración con cualesquiera creencias en cuantotales siempre que por cooperación se entiendaestrictamente la garantía estatal de la libertaden materia religiosa. Tal garantía, aparte delreconocimiento de confesiones y asociacionesy de la autorización de lugares de culto o deotras manifestaciones externas, todo ello endesarrollo natural de los derechos de reunión,manifestación y asociación, debe dirigirsesobre todo a la evitación de interferenciasabusivas por parte del Estado o de terceros e,incluso, a la facilitación del ejercicio de dicha

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libertad al menos en aquellas situaciones enlas que la normal actividad del Estado podríaresultar un impedimento para ello, esto es, enlo esencial, dentro de las instituciones cerra-das como cuarteles, prisiones, internadospúblicos y, en menor medida, hospitales.Dejo en una duda razonable, como cuestionessusceptibles de discusión y revisión en lapropia interpretación de nuestro TribunalConstitucional, la extensión de la objeción deconciencia y la cuestión de la aplicabilidadentre particulares del criterio de la facilitación,que plantea, por ejemplo, el problema de losefectos de un cambio de creencia religiosa enel régimen laboral sobre descanso semanal16.

Permítaseme insistir en que garantizar nosólo no implica promocionar –en su significa-do de fomentar, alentar o patrocinar– desdeun punto de vista teórico-jurídico, sino queexige también no promocionar desde un puntode vista filosófico-político y, creo, jurídico-constitucional. Porque una garantía de lalibertad religiosa en apropiadas condicionesde igualdad no debe trascender el marco de laorganización de las condiciones para que la

16 Remito sobre ello a mi comentario al artículo 16,números 1 y 2, de la Constitución, en María Emilia Casas(comp.), Comentarios a la Constitución española, Ma-drid, La Ley (en prensa), especialmente los apartados III,§3, y IV.

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competencia entre las ideas en materia reli-giosa se ejerza libremente, esto es, sin corta-pisas ni interferencias, en el ámbito de lasociedad civil. Garantizar y promocionar sonideas tan distintas como mercado libre e inter-venido, por más que a veces se identifiquen o,al menos, se liguen como si pertenecieran almismo orden de ideas. Pondré dos ejemplosdistintos y suficientemente expresivos de esatendencia que me parece muy extendida en ladoctrina española.

El primero, un texto de José-María BeneytoPérez, para quien «la única posición ante elhecho religioso en la que el Estado no acabapor intervenir como actor del mismo –y portanto no se comporta totalitariamente– esaquella en la que el Estado respeta la natura-leza propia del hecho religioso, esto es, aque-lla en la que la responsabilidad de índole«civil» que pesa sobre el Estado en la promo-ción y garantía del factor social religioso,considerado como elemento esencial en eldesarrollo pleno de la persona, es asumido[sic] sin cortapisas de ningún tipo»17.Permítaseme apostillar: mientras la idea deque es totalitario no promocionar el «hecho»

17 «Art. 16: libertad ideológica y religiosa», enÓscar Alzaga Villaamil, Comentarios a la Constituciónespañola de 1978, Madrid, Cortes Generales, tomo I,1996, p. 316 (la segunda cursiva es mía).

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o el «factor social religioso» resulta desmesu-rada, la implicación de que las personas noreligiosas carecen de pleno desarrollo no sóloes escandalosamente despectiva para talespersonas, sino que es la demostración palma-ria de por qué la promoción de lo religioso esesencialmente discriminatoria para quienesno son religiosos.

El segundo ejemplo, que procede de unescrito de José María Contreras y ÓscarCelador, dos autores que parecen compartiriguales principios que los que he venido sus-tentando en esta materia, muestra lo imper-ceptiblemente insidiosa que en ella puede serla expresión «función promocional». Tras sen-tar la sana doctrina de que «el deber decooperación está limitado por el principio deno discriminación de los individuos que notengan creencias religiosas, o éstas sean mi-noritarias, y por el principio de laicidad»,defienden la necesidad de la promoción esta-tal «para hacer real y efectivo el derecho a lalibertad religiosa» en las instituciones públi-cas que restringen la libertad física de losciudadanos (cuarteles, prisiones, hospitales,etc.), entendiendo por tal un abanico de posi-bilidades que va de la integración orgánica enla Administración pública del clero castrenseo penitenciario a la facilitación del libre acce-so a las instituciones mencionadas mediantemera autorización18. Ahora bien, ese amplio

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abanico no resulta en realidad compatible conel criterio «básico» de entender tal asistenciareligiosa «de una manera minimalista de supe-ración de una situación de dificultad» para elejercicio de los derechos religiosos, como loindica la contradicción en la que estos autoresincurren al afirmar que «si bien la integraciónorgánica no resulta per se contraria a unmodelo laico, su aplicación sí introduce [...]un factor de confusión entre funciones estata-les y religiosas, contrario al principio igual-mente constitucional de laicidad»19. Si dicha«confusión» no «resulta per se contraria a unmodelo laíco», que venga Dios y lo vea.

Pero, ya para ir concluyendo, vuelvo altexto del prof. Navarro-Valls y a sus aplica-ciones concretas del principio de coopera-ción. Antes de ello, debo aceptar en buenaparte su reproche de que yo he partido de laerrónea premisa de que «quien ‘coopera’ es elEstado, y no la Iglesia» (católica en este caso):si en el plano del deber ser es evidente, comodije en mi escrito inicial, que co-operar o co-laborar es algo que no se puede hacer más queentre dos (o más) actores, exageré al denun-ciar en el plano de los hechos el «sistema

18 Cf. Contreras y Celador, Laicidad... cit., pp. 11-18; las citas textuales en pp. 11-12 y 13, respectivamente.

19 Ibidem, pp. 53-54; con alguna variación en laprimera frase, ambas se repiten en pp. 26-27.

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predominantemente unidireccional de subven-ciones por parte del Estado» por estar forma-do «en buena parte» por subvenciones enmaterias en las que es exigible la neutralidadpública (p. 81). Rectifico: analizando lascuentas de que dispongo20, de los más de5.000 millones de euros que recibió la Iglesiacatólica del Estado en 2006, mientras unaséptima parte sirvió al destino no neutral desubvencionar al clero y al profesorado dereligión católica en colegios públicos, dostercios tuvieron el destino neutral de financiarsea los conciertos con los centros educativosde religión católica que colaboran, en efecto,en la enseñanza obligatoria, sea la conserva-ción o reforma del patrimonio eclesiástico; ysi bien en la quinta parte restante no he podidodesglosar las actividades de colaboración ge-nuina (sanitarias, asistenciales, culturales,etc.) de las no neutrales (capellanes castren-

20 Las cifras de que dispongo, relativas a 2006, sonlas siguientes: de los 5.057 millones de euros que elEstado gastó en subvenciones a la Iglesia católica, sedestinan 3.200 a la financiación de los conciertos educa-tivos, 145 al sostenimiento del clero católico, 517 alprofesorado de religión católica y 200 a la conservacióno reforma del patrimonio eclesiástico (cf. Juan G. Bedoya,«El fracaso del impuesto religioso», El País, 18 defebrero de 2006; y Juan G. Bedoya, «Las cuentas delcatolicismo español», El País, 30 de septiembre de 2006;cf. también «El Gobierno anuncia un acuerdo con laIglesia que eleva al 0,7% la aportación voluntaria delIRPF», El País, 22 de septiembre de 2006).

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ses, hospitalarios y penitenciarios, así comoprofesores de religión en colegios católicos),lo cierto es que la mayor parte de las subven-ciones no son de carácter unidireccional sinoque se dirigen a una genuina colaboración enmaterias de interés conjunto.

En todo caso, los principios por mí defen-didos y sus casos de aplicación siguen indele-bles. Como ya dije en mi escrito inicial, notengo nada en contra de las subvencionesestatales en materias sanitarias, asistenciales,educativas y similares, las ejecuten esta oaquella iglesia, ONGs religiosas o laicas oquienquiera que sea. Como ciudadano puedeparecerme excesivo el peso que la Iglesiasigue teniendo en el ámbito educativo, al igualque lamento la menor calidad percibida, segu-ramente real, del conjunto de la enseñanzapública no universitaria en comparación conla privada, de modo que apoyaré las políticasque procuren invertir esos dos signos. Pero,aunque no me complazcan, no tengo nada quedecir como jurista sobre la perfecta conformi-dad constitucional de las políticas que hanproducido esos resultados. A diferencia, encambio, de la asignación para el sostenimien-to del clero católico, la imposición de la ofertade la enseñanza de la religión católica en elcurrículum escolar o la subvención para cape-llanes castrenses, sanitarios y penitenciarios.

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Y, ya que lo suscita el prof. Navarro-Valls,aunque no supongan promoción ni incorporensubvención alguna, los funerales de Estado(católicos), al igual que la presencia de cruci-fijos en las tomas de posesión oficiales o laparticipación oficial en procesiones, tampocoson jurídicamente compatibles con laaconfesionalidad del Estado21: «funerales (ca-tólicos) de Estado» y «Estado aconfesional»son expresiones contradictorias y la existen-cia de los primeros en el segundo no constitu-ye cooperación sino plena confusión entre elEstado y una determinada iglesia, que ademásafecta a derechos individuales (¿no se recuer-da que entre las víctimas del 11 de marzohabía musulmanes y, muy probablemente,personas no religiosas cuyos familiares tuvie-ron que elegir entre aceptar una ceremoniaajena a sus creencias o no participar en elúnico acto oficial organizado?). En cambio,dado su carácter eminentemente histórico-cul-tural, prohibir los belenes o los árboles denavidad en los colegios públicos me pareceríaen principio tan injustificado como prescindirdel «Veni creator» en las investiduras dedoctores honoris causa.

21 Aunque no explícitamente en el caso de los fune-rales de Estado, parecen conformes con esta interpreta-ción Contreras y Celador, Laicidad... cit., p. 35 y § 4.1.

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Concluyo ya. La neutralidad liberal por mídefendida, que el prof. Navarro-Valls deno-mina «activa», no es más ni menos beligerantecontra las religiones que contra las creenciasa-religiosas o anti-religiosas. A mí me parecemás bien pasiva, ya que lo que proyecta es laclara separación entre el Estado y los asuntosreligiosos y la abstención de toda interven-ción pública directa que no se dirija a garan-tizar el libre curso y concurrencia de lasdistintas creencias. En tanto que pasiva, talneutralidad no pretende establecer religióncivil alguna, como tampoco propone ni tieneque someterse a «filtros purificadores». Enfin, el que se trate de «una ideología más –yprobablemente no estrictamente neutral–» (p.145), o se afirma desde la imposible preten-sión de estar por encima de las ideologías, loque no necesita respuesta, o se debe probarcon las armas de la argumentación, las únicascon las que avanzan las ideas. En ese debateideológico he dado mis argumentos y hereplicado a las objeciones, pero todavía no heencontrado razones suficientes para cambiarla sustancia del criterio de neutralidad laicaque en todo momento he defendido.

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THE END

(Unas palabras finales sobre «La neutrali-dad, por activa y por pasiva», del profesorRuiz Miguel)

Rafael Navarro-Valls

SUMARIO: 0. No hay nada tan aburrido comointentar explicarlo todo. 1. Entre “trincas” anda eljuego. 2. De la optimización “a la alemana” a laoptimización “a la americana”. 3. Entre la versiónideal del amparo y su terca realidad. 4. Un rasgo dehonestidad intelectual. 5. La firmeza de unas líneasjurisprudenciales. 6. De la “perversión” al “despro-pósito”, pasando por la política 7. The End.

0. No hay nada tan aburrido como inten-tar explicarlo todo

Ante la sospecha de que el benévolo lectoresté comenzando a removerse inquieto en suasiento por la inusitada longitud de estospacíficos intercambios de opiniones entre elprofesor Ruiz Miguel y un servidor, prometoser breve en esta contra-réplica a la que meobliga los usos universitarios y a la queamablemente me invita mi distinguidocontradictor.

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1. Entre “trincas” anda el juego

Ante todo, quede constancia para las nue-vas generaciones de docentes que nos puedanestar leyendo que la llamada “trinca” a la quese refiere el prof. Ruiz Miguel en el inicio desu réplica (apartado 1), no era un ejercicioautónomo en el sistema de oposición de cáte-dras vigente del año 1931 hasta 1984 (“elquinto ejercicio de aquel sistema”, le llama)sino, más bien, una posibilidad opcional quese daba a los opositores al terminar los ejer-cicios primero (Currículum y obra científica)y segundo (Memoria sobre concepto, métodoy fuentes de la disciplina) para que hicieranobservaciones al contenido de esas pruebasdesarrolladas por los otros coopositores. Eneste sentido es legendaria —tómese comonota de humor— la “trinca” de un conocidoprocesalista a otro también eximio colega(cuyos nombres callaré), que inició con estaspalabras: “Voy a denunciar, brevemente, losmil errores más de bulto del profesor X en suobra científica…”. La “trinca” duró horas. Elquinto ejercicio al que se refiere el Dr. RuizMiguel, como he dicho, no consistía en la“llamada trinca” sino en el comentario a untexto legal y/o la resolución de un caso prác-tico sobre tema jurídico de la disciplina de laque se tratara.

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2. De la optimización “a la alemana” a laoptimización “a la americana”

El profesor Ruiz Miguel en su réplica(apartado 2) parece desdecirse, en un rasgo dehonestidad intelectual, de su inicial opti-mización “a la alemana” para transitar a unasuerte de optimización “a la americana”,siguiendo a Dworkin. Pero la verdad es que,con todo respeto, ni entonces ni ahora hademostrado:

a) La exigibilidad de la optimización

b) Ni que la optimización sea lo óptimo(valga la redundancia), en términos jurídi-cos

No olvidemos que, en lo que se me alcanza,esa optimización es un juicio de valor, dentrode un tipo de argumentación jurídica queparte por principio de la “bondad” de loprocedimental, excluyendo los valores. Poreso, adentrarse en el camino de la optimización—ya sea “a la alemana” ya sea a la “america-na”— inevitablemente lleva a contradiccio-nes, algunas de las cuales me permití denun-ciar en la ponencia de Ruiz Miguel.

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3. Entre la versión ideal del amparo y suterca realidad

He examinado con atención la réplica deldocto colega y, la verdad, creo que insiste enla misma desviación observable en su docu-mento inicial: una cierta abstracción intelec-tual que choca con el más modesto mundo dela realidad jurídica. Esto es evidente en lo queconcierne al planteamiento que hace en elprimer punto del epígrafe 3, a propósito de laSTC 177/1996. Ocurre, además, que el argu-mento que ahora propone tergiversa de algúnmodo lo dicho en su ponencia inicial. En éstaafirmaba que la citada Sentencia debió decla-rar contrarios a la Constitución los actos a queaquélla se refiere, cuando ahora reduce esadeclaración al acto enjuiciado.

El planteamiento es muy debatible. Y ellopor el alcance legal (no idealista) del amparoconstitucional. La demanda de amparo –repi-támoslo de nuevo– busca el restablecimientodel derecho eventualmente vulnerado por elsolicitante del amparo, no de terceros nolitigantes. He aquí la diferencia con otrosprocedimientos de los que también conoce elTC, como, por ejemplo, la llamada cuestiónde inconstitucionalidad. La sentencia que ponefin a ésta produce efectos erga omnes —seano no litigantes— a partir de su publicación enel BOE. En el proceso de amparo, los efectos

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de la sentencia se individualizan en el litigan-te. Y la declaración de nulidad, en su caso, delacto o resolución impugnada, sólo afecta aaquél.

Así las cosas, el prof. Ruiz Miguel sepermite el lujo de alterar el objeto del procesode amparo resuelto por la STC 177/1996. Ydice que lo que debió ser objeto del mismo fuela Orden General Extraordinaria del Generalpor la que se convocaba la parada militar. Sinembargo, desde mi punto de vista, dichaOrden en modo alguno vulneró, de mododirecto, la libertad religiosa del sargento lue-go demandante de amparo. Lo que vulneró suderecho a la libertad religiosa fue la sanciónque se le impuso por no querer participar enla parada militar. La legalidad de esa sanción,dentro del contexto de la libertad religiosa delactor, fue lo estudiado por el TC y constituyóel objeto del proceso de amparo. De estemodo, lo que afirmó el TC es que la imposi-ción de esa sanción vulneraba el derechofundamental del sargento. Pretender que, conocasión de un proceso de amparo, el TCemitiera declaraciones generales sobre algo(la Orden General) que no era objeto deimpugnación ante el mismo, en aras de gene-rar efectos generales sobre terceros distintosdel litigante, es —permítaseme que lo reite-re— desconocer la finalidad y la regulaciónvigente del proceso de amparo.

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A mayor abundamiento: si el sargento, sinmás, hubiese impugnado en sede contencioso-administrativa la Orden General como pasoprevio para el acceso al amparo (no olvidemosel carácter subsidiario de éste frente a la víajudicial ordinaria), a buen seguro su recursohubiese sido inadmitido por falta de interéslegítimo, al actuar con base en un mero interéspor la legalidad que, como es sabido, laJurisprudencia no reconoce como contenidonatural del concepto de interés legítimo. Sólocuando se concreta que está afectado por laOrden y, frente a su objeción de conciencia«laical», se opone una sanción disciplinaria,es posible hablar de interés legítimo y delesión de su derecho a la libertad religiosa. Yaque si su objeción hubiese sido aceptada,ningún perjuicio directo le habría deparado laOrden General en cuestión.

4. Un rasgo de honestidad intelectual

Me satisface que mi distinguido colega —enun nuevo rasgo de honestidad intelectual—reconozca lo “poco afortunado y la “impreci-sión y ambigüedad” de sus iniciales afirma-ciones (sobre jerarquía de fuentes) “en lamedida —dice (apartado 3)— en que se podíaentender que los criterios procedentes deldesarrollo normativo legal o inferior a la leyse identificaban directamente con los tratadoscon la Santa Sede y otros acuerdos, y no,

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como yo pretendía significar y literalmentedice el texto, que los criterios con rango legale incluso inferior son los derivados de dichostratados y acuerdos a través de las normas quelos desarrollan, como, por ejemplo, la Ley deLibertad Religiosa o las diversas normas re-glamentarias que regulan el estatus de losprofesores de religión católica”. Desde lue-go, acepto la rectificación. Yo, a mi vez, lepido excusas al prof. Ruiz Miguel si en elabundante intercambio de versiones de suponencia confundí alguno de los textos recibi-dos.

5. La firmeza de unas l íneas ju-risprudenciales

Al analizar los argumentos de las líneasjurisprudenciales —por mí esgrimidas— deItalia, Alemania y Estados Unidos el prof.Ruiz Miguel es consciente de que, en suréplica, no aporta nada esencial que contradi-ga lo dicho en mi “contraponencia”. Es más,respecto a la jurisprudencia alemana, porejemplo, no tiene “reparo en dar por perdidaspara mi (su) causa a autoridades tan venera-bles como la jurisprudencia constitucional yla doctrina alemanas defensoras de la positiveTrennung”. Respecto a la italiana —natural-mente, “con tal que se interprete(n) bien”—reconoce el propio Ruiz Miguel que “adopta(n)criterios perfectamente asumibles”. Y res-

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pecto al Tribunal Federal de Estados Unidos,aunque no siempre concuerde con los crite-rios sentados en las sentencias que aporto, nopuede contradecir frontalmente el dato dehecho que quería dejar sentada en micontraponencia, esto es, que el TS estadouni-dense sigue en sus decisiones más recientesuna posición cercana a “la neutralidad bene-volente”. A lo más que llega mi amablereplicante es a calificar de “zigzageante” lalínea del TS, lo cual es irrelevante para mitesis de fondo. En fin (p. 176), critica el autorla falta de actitud decidida del TEDH enmateria de laicidad. ¿No será más bien queimplícitamente el TEDH reconoce múltiples yválidas formas de llevar a cabo la libertad enla igualdad, sin imponer un programa deteología política concreto?

6. De la “perversión” al “despropósito”,pasando por la política

Sólo me resta hacer brevísimas observa-ciones a algunas afirmaciones, “obiter dicta”,del prof. Ruiz Miguel

A) Contrapone “interés común del Esta-do” y factor religioso ¿Es que la religión noes de interés del Estado? Ese es el típicoaxioma de cierta ideología política, que con-funde la interferencia del Estado en materiareligiosa (lo cual es sin duda inapropiado,

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tanto como la injerencia de las iglesias en losecular) con el necesario ‘desinterés’ del Es-tado por la cuestión religiosa. Esto último estan irreal, y tan desafortunado, como predicarel desinterés del Estado por el arte, la prensa,el deporte, etc., pues también ahí debe serneutral (no es concebible un Estado apoyandoal Real Madrid más que al Atlético...). Lareligión, y las creencias, son asuntos de inte-rés estatal en la medida en que constituyenexpresiones del ejercicio de un derecho fun-damental, y en la medida en que constituyenfactores sociales de alto impacto. La neutra-lidad no creo que tenga nada que ver con‘mirar hacia otro lado’, o con actitudes esen-cialmente abstencionistas, sino sobre todocon: 1) no invadir la autonomía del individuoo de las confesiones; y 2) la práctica escrupu-losa del principio de igualdad.

B) Denominar “perversión” (página 165)que pueda aplicarse a la Iglesia católica lanoción de “acción positiva” es tanto comoentender de origen perverso, por ejemplo, lasayudas a los grandes sindicatos tras la dicta-dura franquista. En ambos casos —aunque enépocas distintas— se produjo un auténticoexpolio de bienes propios (desamortización,en el caso de la Iglesia; expropiación, en elcaso de los bienes sindicales), que puedejustificar —aparte de otras aportaciones so-ciales: políticas, por parte de los sindicatos,

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asistenciales por parte de la Iglesia— ayudascompensatorias.

C) Denominar “despropósito” (p. 168) elesfuerzo de intentar trasladar a la esfera pú-blica las creencias, es —si me permite laexpresión mi querido antagonista— un trucoargumental que implica la confusión entrellevar a la esfera pública una idea, es decirsacarla a cotización en la bolsa de valoresdemocráticos, e imponer tales ideas a losdemás. En el libre mercado ideológico quecaracteriza a las democracias occidentales niHabermas ni Flores D ́ Arcais ni nadie aman-te de la libertad tiene nada que objetar al librejuego de las ideas, incluso cuando se“globalizan” haciéndose “públicas”.

D) Estoy seguro de que el profesor RuizMiguel no quiere incluirme entre aquellos queconsideran de forma “escandalosamente des-pectiva a las personas no religiosas” (p. 182).Por si acaso, desafío al amable contradictor oa cualquier atento lector a entresacar algunaexpresión en mi “contraponencia” que puedaimplicar desdoro para tan respetables perso-nas.

E) En la página 187 el prof. Ruiz Miguel,al aludir a una expresión mía en la que poníaen duda la neutralidad de la ideología quepuede subyacer en algunas de sus expresio-

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nes, reacciona vehementemente. Tal reacciónparece apuntar a una forma de debate ideoló-gico con un hilo argumental de excusa jurídi-ca. Es decir, a propósito del derecho, en elfondo, se están discutiendo posiciones decarácter ideológico-político. Sea cual sea laideología, la realidad es que el Derecho espa-ñol en su práctica, no en su teoría, no pareceque le dé la razón. Hay, pues, una remisiónimplícita, no tanto a la enmienda del derechoen el plano del debate jurídico, cuanto a laacción política y a los programas electoralesde los partidos. Pero ésta es cuestión biendistinta a la debatida en nuestras ponencias.

7. The End

Con estas palabras he intitulado estas bre-ves reflexiones sobre la réplica del distingui-do catedrático de la Universidad Autónomade Madrid. Con lo cual, claro está, no renun-cio a volver a debatir con el profesor RuizMiguel cuestiones que, en las encrucijadas dela vida académica, pudieran volver a enfren-tarnos. Para mí ha sido una especial satisfac-ción haber dialogado con tan valioso colega,que sabe unir el rigor con la fina ironía y lafirmeza en los planteamientos de fondo con laflexibilidad en el diálogo. Rara avis, cierta-mente.

ALFONSO RUIZ MIGUEL. Es catedrá-tico de Filosofía del Derecho en la UAM ymiembro de los Consejos de las revistas Siste-ma, Doxa e Isonomía. Investigador en la Uni-versidad de Turín y profesor visitante en elITAM de México y en la Universidad deEdimburgo. Ha sido vicerrector de Investiga-ción y secretario general de la UAM, y esmiembro del Comparative Legal ResearchGroup, Bielefelder Kreis. Ha escrito varioslibros y numerosos artículos de teoría delDerecho y, sobre todo, de filosofía política,entre los que destacan Política, historia yderecho en Norberto Bobbio, El aborto: pro-blemas constitucionales, La justicia de la gue-rra y de la paz y Una filosofía del Derecho enmodelos históricos. De la antigüedad a losinicios del constitucionalismo. Ha editado,con Elías Díaz, Filosofía política II. Teoría delEstado (tomo 10 de la Enciclopedia Iberoame-ricana de Filosofía) y con Francisco J. Laportay Liborio Hierro, Revisión de Elías Díaz: suslibros y sus críticos.

RAFAEL NAVARRO-VALLS. Es cate-drático de Derecho Canónico y Derecho Ecle-siástico del Estado de la UniversidadComplutense. Ha sido director del Departa-mento de Derecho Canónico y Secretario Ge-neral de esa Universidad. Es Académico-Se-cretario General de la Real Academia de Juris-prudencia y Legislación de España. DoctorHonoris Causas por la Universidad de Turin,ha obtenido el premio internacional Arturo C.Jemolo otorgado por un grupo de Universida-des italianas al mejor trabajo en dicha lenguasobre relaciones Iglesias/Estado. Vice-Presi-dente de la Asociación de Academias Ibero-americanas y Filipinas y Director de la RevistaGeneral de Derecho Canónico y Eclesiásticodel Estado. Ha escrito más de un centenar detrabajos de su especialidad.

LIBROS PUBLICADOS

1. Robert Alexy: Derechos sociales yponderación

2. Luigi Ferrajoli, José Juan Moreso, yManuel Atienza: La teoría del derecho en elparadigma constitucional

3. Alfonso Ruiz Miguel y Rafael Nava-rro-Valls: Laicismo y Constitución

4. Pietro Costa y Benito Aláez Corral:Nacionalidad y ciudadanía

5. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol:El carácter vinculante de la jurisprudencia

6. Michele Taruffo, Perfecto AndrésIbáñez y Alfonso Cadau Pérez: Consideracio-nes sobre la prueba judicial

7. Roberto Romboli y Marc Carrillo:Los consejos de garantía estatutaria

8. Pedro Salazar Ugarte, Josep AguilóRegla y Miguel Ángel Presno Linera:Garantismo espurio

9. Eugenio Bulygin, Manuel Atienza yJuan Carlos Bayón: Problemas lógicos en lateoría y práctica del Derecho

10. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, JoséLuis Piñar Mañas: El derecho a la autodeter-minación informativa

Próximas publicaciones:

Stefan Huster, Antonio Pau y María J.Roca: Estado y cultura

Paolo Comanducci, Mª Ángeles Ahuma-da y Daniel González Lagier: Positivismojurídico y neoconstitucionalismo

Francisco J. Laporta, Juan Ruiz Maneroy Miguel Ángel Rodi l la: Certeza ypredecibilidad de las relaciones jurídicas