TEORÍA Y PRÁCTICA DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

ALDO OLCESE SANTONJA

TEORÍA Y PRÁCTICA DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

PRÓLOGO DE ANTONIO M. BORGES

MADRID MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.

2005 BARCELONA

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Documental de esta obra de los diferentes textos que en el mismo figuran. No obstante lo anterior, en el caso de que los autores de las mismas entendieran que, como consecuencia de su inclusión en el mencionado Anexo Documental, se hubiera

generado alguna expectativa de derecho, se puede poner en contacto con nosotros. ©

Aldo Olcese Santonja © MARCIAL PONS

EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6. 28037 MADRID

% 91 304 33 03 Diseño de la colección: n estudio gráfico

ISBN: 84-9768-232-7 Depósito legal: M-21769-2005 Fotocomposición: Cromotex

Impresión: Elecé, Industria Gráfica, S. L. Madrid, 2005

A mis hijos Borja y Aldo, futuros economistas,

quizás hombres de empresa.

Prólogo

El Gobierno Corporativo se ha convertido en uno de los temas más seriamente debatidos de nuestro tiempo. A pesar de que el punto de partida de este alto interés en los temas de Gobierno Corporativo fue la aparición de escándalos mayores en Estados Unidos, sin embargo el debate hoy se centra mucho más en la importancia del Gobierno Corporativo dentro del marco de la Economía de Mercado, tanto para impulsar unos mejores resultados económicos como para proteger los derechos de los inversores. Hoy día existe una mayor consciencia por parte de los inversores, reguladores y directivos de empresas sobre la aportación que la práctica del Buen Gobierno Corporativo puede suponer en términos de una mayor eficiencia en la colocación de capitales y a un más alto nivel de confianza en los Mercados Financieros. Las recomendaciones sobre Buen Gobierno Corporativo tienen que estar basadas en estudios y análisis en profundidad. No hay soluciones simples ni tampoco un modelo único que se adapte a todos los casos. Por el contrario, el Buen Gobierno Corporativo requiere un delicado equilibrio entre objetivos conflictivos y las tradiciones y prácticas establecidas, de las que no se puede prescindir cuando se ofrecen al mercado nuevas soluciones. En consecuencia, cualquier punto de partida para el debate de nuevas propuestas debe estar apoyado en sólidos cimientos de aná lisis y estudios empíricos. Este libro es una gran contribución a estos cimientos. Pasa revista a los principales objetivos del Gobierno Corporativo, destacando y focalizando los conflictos de interés que son tan dominantes en muchas empresas. Asimismo exp lica detalladamente hasta qué punto los modelos de Gobierno Corporativo difieren de un país a otro. Hay una gran variedad de modelos de Gobierno Corporativo y de tradiciones en el mundo desarrollado, que están estrechamente vinculadas a la forma y manera en las que las empresas están controladas, por un lado, y el marco regulatorio de cada país, por otro. La conclusión a la que se puede llegar como consecuencia de la diversidad de modelos es que las recomendaciones aplicables a un modelo no resuelven necesariamente los problemas en otro. Esta deseada convergencia —muy necesaria para promover la integración de los Mercados Financieros— tiene que tener en cuenta los diferentes puntos de partida, que a su vez están en función de la propiedad de las empresas y de la intervención regulatoria. Cualquiera que aspire a una inmediata armonización del Gobierno Corporativo, sus reglas y prácticas, tendría que desarrollar una perspectiva realista después de estudiar las diferencias entre los actuales modelos y sus orígenes. Los principios que están siendo sugeridos por la Comunidad Europea y la OCDE, que se detallan en este libro, tendrían que aplicarse con una significativa adaptación a cada país y a cada Mercado. Gran parte del futuro progreso del Buen Gobierno Corporativo dependerá de cómo esta adaptación se implemente. El libro detalla minuciosamente la situación del Gobierno Corporativo en España, pasando revista a las últimas contribuciones y afirmaciones institucionales. Incluye una importante sección sobre el Sector de inversión colectiva y, en particular, sobre el universo de las Cajas de Ahorros, que tan importante papel juega en la Economía española. Analiza también las empresas familiares, que tan importantes son en Europa. Su superior comportamiento debe ser vinculado al modelo de Gobierno Corporativo que aplica, a veces descrito como «propiedad activa». ¿Sobrevivirá este modelo a la nueva Economía y a la necesidad de gestionar el riesgo a un nivel muy diferente del pasado?

Finalmente, el libro dedica un importante capítulo al Sector Público. A pesar de que los debates sobre el Gobierno Corporativo casi siempre tienen en mente compañías cotizadas, no cabe la menor duda de que muchos de los principales temas que el Buen Gobierno Corporativo debe de afrontar —contabilidad, transparencia, buena fe, ética, equidad, etc.— están igualmente presentes en el Sector Público y, sobre todo, en las empresas propiedad del Gobierno o controladas por él. Existe una idea implícita de que, precisamente porque el Gobierno debería actuar teniendo en cuenta el interés colectivo de todos los ciudadanos, las organizaciones controladas por él deberían de estar libres de los problemas del Gobierno Corporativo. La realidad, sin embargo, es desgraciadamente muy diferente de este utópico escenario. Los problemas en el Sector Público y los conflictos de interés —económicos, pero sobre todo políticos— son tan comunes en las organizaciones controladas por el Gobierno que un estudio que afronte su solución es tan fundamental como en el propio sector empresarial privado. Para un estudioso del Gobierno Corporativo, este libro ofrece una enorme riqueza de análisis, información y documentación. Puede que no genere unanimidad de opiniones o puntos de vista, pero ciertamente contribuye, y muy positivamente, al debate, cada día más importante en nuestras sociedades. Antonio M. Borges Chairman, European Corporate Governance Institute

Aldo Olcese Santonja

Aldo Olcese Santonja, cuarenta y ocho años, es una de las pocas personalidades del panorama económico y empresarial español que aúna la triple condición de protagonista del gobierno empresarial por su pertenencia a numerosos consejos de administración, conocedor de los mercados de capitales y académico e intelectual en materia de gobierno corporativo y transparencia informativa. Su experiencia práctica y sus conocimientos teóricos en los temas desarrollados en este libro, le hacen acreedor de una sólida reputación como experto que otorga a la obra un alto rigor científico aplicado a una realidad concreta y muy conocida y vivida por el autor. Economista, académico numerario de la Real Academia de Ciencias Económicas y Financieras y profesor invitado de Economía Aplicada de la Universidad de Navarra, en la actualidad preside la Fundación de Estudios Financieros y el Instituto Español de Analistas Financieros desde los que ha desarrollado una amplia labor de investigación aplicada en el ámbito del gobierno corporativo. Miembro del European Corporate Governance Institute. Pertenece a los Consejos de Ericsson España, Telepizza, Leche Pascual, AC Hoteles, Bain & Company, Deutsche Telekom, Prointec y Marco Polo Investments SCR, y preside los Consejos Asesores en España del banco francés Société Générale y de T-Systems, empresa líder europea de Sistemas de Información, filial de Deutsche Telekom. También es presidente y principal accionista de Fincorp Mediación (Merchant Bankers). Anteriormente fue director de Instituciones del Banco Urquijo, presidente de Iberbolsa SGIIC, consejero delegado de Iberagentes Sociedad de Valores y Bolsa, consejero y director general del Grupo Leche Pascual y presidente de Sigma Fund Sicav. Agradecimientos Una obra de esta naturaleza y amplitud ha requerido del trabajo de un equipo conjuntado y experto del que han formado parte profesionales y amigos que la han hecho posible y a los que debo y quiero rendir homenaje en estas líneas. En primer lugar, a Mariano Carbajales, doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y asesor de la Fundación de Estudios Financieros en materia de Gobierno Corporativo y Transparencia. Él ha realizado una muy laboriosa y fecunda labor recabando y analizando la mayor parte de los textos que acompañan a este trabajo de investigación, en la redacción de los capítulos de la obra y aportando buen criterio y experiencia académica en la ordenación y presentación de los temas desarrollados. Sin él esta obra no hubiera sido posible. En segundo lugar, a Silvia Gómez Ansón, doctora en Economía y profesora titular de Economía Financiera por la Universidad de Oviedo. Su experiencia como ponente de los resultados del Observatorio de Gobierno Corporativo, y Transparencia de las Sociedades Cotizadas del IBEX 35 Español y su extensa labor de investigación en materia de Buen Gobierno Corporativo me han permitido contar con su inestimable colaboración a la hora de revisar la redacción final del texto definitivo aportando correcciones y sugerencias útiles y convenientes. Por último, a Carlos Gascó y Rafael Sarandeses, director general de la Fundación de Estudios Financieros y secretario general del Instituto Español de Analistas Financieros, respectivamente, que a lo largo de los dieciocho meses de elaboración del libro revisaron y ordenaron algunos de los textos y documentos que estuvimos manejando para dotarlos del estilo y rigor necesarios.

Cómo no, tengo que agradecer a mi editor, Juan José Pons, de la editorial Marcial Pons, la confianza depositada en mí como autor novel que ha permitido que este libro vea la luz. También vaya mi reconocimiento a Antonio Borges, presidente del European Corporate Governance Institute y ex decano del INSEAD de Fontaineableau por haber aceptado prologar el libro. Su fama de gran experto mundial en gobierno empresarial dignifica, sin duda, el contenido de esta obra.

Introducción

«Los libros son, de entre mis consejeros, los que más me agradan, porque ni el temor ni la ambición les impiden decirme lo que debo hacer» (Alfonso II de Aragón, 1157-1196. Rey de Aragón) Mucho se ha dicho y escrito sobre el buen gobierno corporativo. Por este motivo, en el momento de plantearnos realizar este trabajo nos asaltaron muchas dudas sobre cuál podía ser su valor añadido. Pero al mismo tiempo nos movía el convencimiento de que tanta dialéctica conllevaba el riesgo, no menor por cierto, que existe siempre que se abusa de un concepto: la pérdida de su sentido original y, al mismo tiempo, la humana tendencia de que, una vez que le damos nombres a las cosas, creemos que ya hemos agotado su significado y que las dominamos. Por ello, el objetivo que nos hemos propuesto con este libro, más que ser originales, es mover a la reflexión sobre los conceptos fundamentales de empresa y gobierno corporativo, facilitar un compendio ordenado de materiales relacionados con este último y, como consecuencia de todo esto, formar una perspectiva omnicomprensiva y poder ver las actuales tendencias en materia de buen gobierno empresarial. En este sentido, desde ahora deseamos dejar claramente expresada al lector que la primera reflexión que nos surge de este trabajo es que en España, donde el proceso de Buen Gobierno avanza razonablemente bien, estamos tratando de aplicar un concepto de gobierno corporativo tal cual ha sido desarrollado y definido en el mundo anglosajón, donde tuvo su origen, con una cultura y una estructura social y económica muy distinta de la nuestra y, en general, de la de los países que integran el continente europeo. En definitiva, una estructura de capital concentrada en pocos y grandes grupos de control de carácter fundamentalmente financiero, que en términos generales se comportan de modo poco anglosajón en el ejercicio del poder económico. Esto causa no pocos problemas en el momento de tener que aplicar el concepto de buen gobierno corporativo a nuestras empresas. Ante tal dificultad caben, al menos, dos alternativas: la primera es adaptarlo a nuestra realidad social y económica. La segunda, propiciar cambios en la estructura del capital del gobierno empresarial español, en la medida en que creamos que este cambio sea beneficioso para la sociedad. Esto último, como es natural, es lo más difícil y lleva mucho más tiempo. Las costumbres no se pueden cambiar de un día para otro; ni tampoco es evidente que la concentración de capital en España no haya tenido efectos positivos en el desarrollo económico español. Lo que nos lleva a decantarnos, al menos por ahora, por la primera alternativa como solución más asequible y más viable. El concepto de buen gobierno corporativo que hemos incorporado a nuestra legislación es anglosajón y viene de una cultura empresarial y una estructura social y económica muy distinta a la nuestra, caracterizada por un fuerte sentido de la libertad personal, la protección a ultranza del derecho de propiedad, un fuerte control sobre todos los mecanismos de poder y, en lo que a nuestro tema respecta, una gran dispersión accionarial en la propiedad de las empresas, eje de todo el sistema. Llegados a este punto cabría preguntarse, como lo hacemos a lo largo de nuestro trabajo, si un sistema puede ser mejor que otro. Concretamente, si el sistema o modelo de mercado de capitales anglosajón es superior o más avanzado que el existente, en general, en el continente europeo, más influenciado por los conceptos de equidad y solidaridad, con un derecho de propiedad más débilmente protegido y una propiedad accionarial más concentrada. Nuestra respuesta a dicho interrogante es negativa. En nuestra opinión, se trata de constatar una realidad fruto de la historia y la tradición y

que debe tenerse muy en cuenta a la hora de diseñar sus instituciones. Esto último comprende y concierne a las empresas y a su buen gobierno. Dicho esto, y para no incurrir en ejercicios intelectuales estériles, desde este momento también deseamos dejar clara nuestra posición a favor de una estructura social y económica donde los núcleos de poder y los centros en los que se toman las grandes decisiones que afectan a la sociedad se encuentran más dispersos y más controlados y ejercen su función de una manera más transparente y democrática. Uno de los medios más efectivos para ello es una mayor y mejor defensa del derecho de propiedad, entendiendo éste en su sentido más amplio, y una estructura social y económica más democrática y participativa. Ello contribuirá en gran modo a una economía más competitiva que redundará en beneficio de toda la sociedad. En esta tarea, huelga decirlo, tienen mucho que hacer los poderes públicos. Pero más aun tiene que hacer el sector privado y, especialmente, el sector empresarial, motor de la economía y el bienestar social. Conviene que este sector tome mayor conciencia de sus responsabilidades para con toda la sociedad con la convicción de que ello redunda en su propio beneficio. Las empresas no pueden desarrollarse ajenas a su entorno social. En este sentido, creemos que el sector empresarial debe hacer un ejercicio de autocrítica sobre cuál ha sido hasta ahora su compromiso social, su transparencia, su competitividad y su aportación a la sociedad. No nos cabe duda de que, como fruto de dicho ejercicio, muchas empresas obtendrán un balance positivo, pero también somos conscientes de que muchas otras tienen todavía mucho por hacer. Incluso las mejor posicionadas pueden progresar más aun en el ámbito de la responsabilidad y el buen gobierno corporativo. En pocas palabras, y para no desviarnos del tema central de este libro, estamos convencidos firmemente de que el buen gobierno corporativo legitima el sistema capitalista liberal en el que creemos y que el principio de autorregulación debe ser el eje sobre el cual gire el gobierno empresarial. Y deseamos enfatizar esta afirmación, puesto que actualmente observamos una tendencia, preocupante a nuestro modo de ver, hacia una mayor regulación pública sobre las empresas, localizando en éstas la causa de muchos problemas que aquejan a la sociedad y atribuyéndoles gran parte de la responsabilidad social que, en muchos casos, corresponde a los mismos poderes públicos desarrollar y asumir. Esta tendencia puede observarse claramente a partir de los escándalos corporativos acaecidos en Estados Unidos (Enron, World.Com, Tyco, Global Crossing, Adelphia y otros), pero no sólo en este último país, sino también en varias empresas del continente europeo (Vivendi, EuroDisney, Parmalat y otros). Creer que la autorregulación es la principal causa de estos escándalos sería una excesiva simplificación y, además, en muchos casos, un error. Se precisa analizar a fondo cada uno de estos casos, desde sus orígenes, y no sólo en algunos de sus aspectos más visibles y que se han hecho públicos (por ej., el fraude contable), para realizar un diagnóstico adecuado. Lo contrario podría tener consecuencias muy negativas para el sistema económico en su conjunto. Concretamente, contra el sistema de libre mercado, que ha demostrado ser muy beneficioso para la sociedad y que no está, como cualquier otro sistema, exento de fallos que deben procurar evitarse, pero que, y esto también es importante dejarlo claramente expresado, es imposible erradicar en su totalidad. Pretender lo contrario puede tener graves consecuencias, algunas de las cuales ya han quedado suficientemente patentes en la historia económica de muchos países. No obstante, nos parece evidente que no podrá legitimarse un modelo autorregulatorio en el gobierno de las empresas sin un ejercicio de autocontrol y autocrítica indivisiblemente ligados a él y sin los cuales no podrá afianzarse, como queremos todos los que creemos en la libertad económica, un gobierno independiente de las empresas exento de intervencionismo público.

Por este motivo, entre otros, nos hemos decidido a escribir este libro, que aspira a ser un compendio e instrumento de trabajo y reflexión tanto para los empresarios, como para los estudiosos y especialistas dedicados al buen gobierno de las empresas. Somos conscientes de que muchos de los conceptos e ideas expresados en este trabajo no estarán exentos de críticas, pero ello, lejos de intimidarnos, nos anima aun más a su publicación, pues ése es precisamente uno de sus principales objetivos: suscitar la crítica y la reflexión sobre una materia y un concepto que no por muy evocado es siempre bien comprendido, particularmente en España. Hemos estructurado el libro en cinco partes bien diferenciadas e independientes. En la primera parte hemos desarrollado del modo más extenso posible el concepto de gobierno corporativo. Creemos que ponerse de acuerdo sobre el concepto es la primera tarea que toda discusión lógica y honesta debe hacer para poder acercar las distintas posiciones existentes y llegar a conclusiones válidas y constructivas. En esta parte terminamos por definir qué entendemos en este trabajo por buen gobierno corporativo. En la segunda parte hemos intentado observar el gobierno corporativo desde una perspectiva comparada, centrándonos en los países que, en nuestra opinión, han desarrollado más este concepto, que lo han aplicado a sus legislaciones y que más influencia han tenido, tienen o pueden tener en la normativa española. La perspectiva comparada también es una tarea fundamental, pues, como hemos dicho, el concepto y la práctica del gobierno corporativo no han calado del todo aún en la realidad social, política, cultural y económica española. Y más aun, quizá tengan que ser complementados y mejorados a lo largo del tiempo. La tercera parte se centra en España. Teniendo en cuenta la experiencia internacional y los cambios producidos en el sistema económico español desde su ingreso en la Unión Europea, las prácticas de buen gobierno corporativo han impregnado la realidad empresarial española, han llegado también a nuestro país y, como fruto de ello, se han plasmado, primero, en recomendaciones y principios y, últimamente, también en algunas normas y regulaciones de obligado cumplimiento como es la Ley de Transparencia Informativa para las sociedades cotizadas, la Orden Ministerial del Ministerio de Economía y la circular que sobre la materia ha desarrollado la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). Se vislumbra que estas normas también tendrán influencia y serán el detonante de otras futuras. Esta consideración ha reforzado nuestra convicción sobre la necesidad de publicar un trabajo como el presente que defiende específicamente la autorregulación en esta materia. La cuarta parte, que está estrechamente ligada a la anterior, intenta identificar qué normas y prácticas de buen gobierno corporativo pueden ser aplicables al sector público. Concretamente, a las empresas públicas y, en menor medida, a los entes reguladores. La inclusión de esta parte era necesaria atendiendo a la historia económica y a la tradición empresarial española, que ha convivido con un sector público fuerte y con gran influencia en el mundo de los negocios. Estas prácticas, lejos de haber quedado en el pasado, siguen siendo aún hoy una característica del sistema económico y empresarial español como ha quedado demostrado recientemente con algunos acontecimientos producidos en las cúpulas directivas de las más grandes empresas españolas. Por último, hemos dedicado una parte a recoger nuestras ideas esbozadas a lo largo de todo el trabajo a modo de reflexiones o conclusiones. El apéndice de casos prácticos y el anexo documental que se adjuntan pueden constituir instrumentos útiles tanto para el trabajo ordinario de quienes están implicados en el gobierno de las empresas, como para los que se encuentran abocados al estudio del gobierno corporativo y para aquellos que, aun sin estarlo, quieran reflexionar más sobre el tema y observar cómo se han plasmado, en la realidad, los conceptos e ideas desarrollados a lo largo del libro.

Primera Parte El concepto de Gobierno Corporativo

I. La «Novedad» del gobierno corporativo «El verdadero ejercicio intelectual no consiste en seguir modas, sino en encararse con las dificultades de la propia época» (Francisco Ayala, 1906. Escritor español) Durante casi cuatrocientos años, en el ámbito del derecho de sociedades se ha venido debatiendo acerca de cuál podría ser la mejor forma de gobierno para las compañías, especialmente en lo referente a los problemas que se derivan de la división entre los intereses de los propietarios y los de los administradores de las grandes compañías (problemas de agencia). En los comienzos parece existir una estructura de supervisión o lo que hoy llamaríamos sistema dual de gobierno corporativo (modelo alemán), donde un conjunto de personas, normalmente sus propietarios o accionistas, supervisan y controlan a quienes están encargados de la dirección de la compañía (directivos). Sin embargo, no es así. Desde el siglo xvii, con el nacimiento de las primeras fusiones entre compañías inglesas del este de la India y sus competidoras holandesas (Dutch Verenigde Oostindische Coompagnie-V.O.C.), comienza la organización formal de lo que hoy conocemos como el Consejo de Administración de las Sociedades Anónimas. En esa fusión, el «Consejo» se organizaba con 24 miembros elegidos por los mismos propietarios o accionistas y sujeto a su control (Court of propietors). Es decir, tenía una estructura interna comparable a lo que hoy describiríamos como modelo único o monista (un solo Consejo compuesto por 17 consejeros, elegidos por los gobernadores de seis cámaras1). Este «Consejo» tenía poderes de administración universales y actuaba prácticamente libre de toda supervisión o interferencia de los accionistas minoritarios. Así, en un principio, el Consejo desarrollaba la estrategia del negocio, las rutas (de navegación) y emitía resoluciones vinculantes para las cámaras. Con el paso del tiempo, las compañías fueron agrandándose por el aumento del comercio y el volumen de los negocios, lo que no podía dejar de repercutir en su estructura interna. Como consecuencia de este desarrollo se crea un comité ejecutivo del Consejo (The Hague Committee) que colaboraba con los consejeros, específicamente en las cuestiones contables. Por entonces, el problema central del gobierno corporativo radicaba en la definición de los deberes de los consejeros y en la alineación de sus decisiones con el interés de sus accionistas. El mayor cambio producido en la estructura interna de las compañías se produce con la introducción, en 1623, de un comité de nueve miembros que podría ser interpretado como el inicio del moderno Consejo de Supervisión de algunas Sociedades Anónimas (estructura dual del modelo alemán). Las funciones de este comité eran las de asesorar a los consejeros y aprobar el informe anual de la compañía. Dentro de sus facultades se encontraban las de asistir a las reuniones del Consejo y las de revisar los documentos y los criterios que guiaban a los administradores para realizar los negocios en beneficio de la compañía2. Después de un largo período donde las cuestiones relativas al gobierno corporativo (GC) parecen haber sido olvidadas o, al menos, desplazadas de los problemas económicos y jurídicos, particularmente en Europa3, ha cobrado una especial importancia a partir de los estudios, en 1932, de A. Berle y G. Means acerca de la separación de la propiedad y el control en las empresas y más tarde con los de Jensen y Meckling, en 19764. En las dos últimas décadas, una serie de acontecimientos tanto internacionales como nacionales han provocado profundos cambios en el mundo económico y financiero

que parecen reimpulsar la investigación y el análisis de los problemas concernientes al buen gobierno de la empresa. El primero de ellos puede ser la decidida política de privatizaciones de empresas públicas que comienza en la década de los años ochenta y que afecta a países de distintos continentes y diferente nivel de desarrollo económico, tales como: el Reino Unido, España, Hungría, Checoslovaquia, Chile, Polonia, Rusia, Argentina y otros. El segundo, más reciente en el tiempo y de consecuencias más directas, son los escándalos financieros que han tenido lugar en varios países desarrollados, como Estados Unidos (Enron, World.Com, Tyco, Global Crossing, Xerox, Adelphia, Q-West), Francia (caso Vivendi), Alemania (caso Mannesmann), Holanda (Ahold), Italia (caso Parmalat) y, aunque en menor medida, y con otras características, también en España (caso Banesto, Gescartera y Eurobank). Esta relevancia del gobierno corporativo y su inserción dentro de un concepto más amplio como el de «sostenibilidad» ha sido puesta de manifiesto, entre otras muchas instituciones, por el Global Reporting Initiative (GRI), iniciativa que, a instancias de Naciones Unidas, desarrolla y publica una Guía Global de Sostenibilidad, de cumplimiento voluntario, en aspectos económicos, medioambientales y sociales, que identifica, entre las principales tendencias de las dos últimas décadas, la de la reforma en materia de gobierno corporativo. A pesar de la importancia que este resurgimiento del interés por el GC pueda tener por sus implicaciones en el sistema económico, tanto a nivel nacional como internacional, y más particularmente en los mercados financieros —la capitalización de una compañía puede llegar a caer hasta un 50% o más en un solo día como quedó demostrado en los más recientes escándalos corporativos—, persiste el riesgo de que el GC termine convirtiéndose en una moda o en una mera cuestión de «percepción pública» o «imagen» y de que, después de un tiempo más o menos largo, no deje mayores enseñanzas para el futuro. El buen funcionamiento del GC debe fundarse en principios claros y estables que permitan la viabilidad de la empresa a largo plazo. No hay que olvidar que en la constitución de las grandes empresas se encuentran implícitos contratos «incompletos» entre los administradores y los accionistas de la compañía. En este sentido, los empresarios no deben olvidar que las empresas son el eje del sistema de la economía capitalista y en sus manos está el poder aprovechar todos los potenciales beneficios que tal sistema conlleva. Pero tales beneficios implican unos costes, entre los que se incluyen los de control de los directivos y administradores de sus empresas y el cumplimiento de normas éticas que, muchas veces, pueden mermar los beneficios o las ganancias esperadas. Los empresarios no deben olvidar que el fracaso o éxito de una empresa no se mide por su tamaño o por el aumento temporal de su valor en la Bolsa, el cual puede verse influido por factores exógenos ajenos a la verdadera marcha de la compañía. Esto es lo que, a la luz de los escándalos financieros producidos en la última década, alentados por una coyuntura económica favorable («burbuja tecnológica»), parece haber confundido a muchos directivos, administradores y analistas financieros. Es importante tener en cuenta que si la sociedad civil (empresarios, inversores, trabajadores, universidades y otras asociaciones intermedias que componen el tejido social) no asume las responsabilidades que el buen funcionamiento de un sistema de libre mercado exige, éstas serán necesariamente asumidas por las autoridades públicas expandiendo sus competencias más allá de las que legítimamente les corresponde. Las Administraciones Públicas y los Gobiernos no son (ni deben ser) quienes estén en mejor condición para asignar de forma eficiente (asignación atributiva) los escasos recursos existentes en una comunidad. No hace falta que nos extendamos sobre las consecuencias que tal asignación por parte del gobierno suele tener para el sistema

económico en su conjunto, pues la experiencia histórica más reciente (y aun algunos, aunque pocos, por cierto, casos actuales) es suficientemente elocuente y demostrativa de esta afirmación. Por ello, desde ahora, deseamos dejar sentado que la tesis subyacente en este trabajo es que la autorregulación por la propia sociedad civil, en las materias que legítimamente le competen, es la base para el progreso social y económico. En lo que a nuestro tema concreto respecta, el gobierno corporativo, las empresas, deben regular sus sistemas de gobierno, administración y control por sí mismas, en el convencimiento de que ello contribuye a la eficiencia del mercado y a la competitividad y deben ser conscientes de que si esta responsabilidad no es asumida, las autoridades públicas ocuparán su lugar con los riesgos implícitos que ello conlleva. II. El fin de la empresa «No hay virtud más eminente que hacer sencillamente lo que tenemos que hacer» (José María Pemán, 1898-1981. Escritor español) 1. Beneficio contable y riqueza La misión o finalidad de la empresa dependerá de la concepción que de esta última se tenga. Desde una perspectiva financiera, la empresa tendrá como finalidad fundamental generar rentas para sus accionistas (o inversores financieros) y la gestión de sus directivos será evaluada, en el caso de las empresas cotizadas, en base al valor de las acciones en la Bolsa o en el Mercado de Valores, pues el objetivo financiero de la empresa se traduce en la maximización del valor de mercado de la misma. En el caso de que las empresas no coticen en Bolsa, la evaluación de su actuación se realizará fundamentalmente ante la Junta General de Accionistas en función de los resultados de la compañía. Pero, aun tomando como referencia el valor de mercado de las empresas, cabe preguntarse, como lo hace el profesor Vicente Salas Fumás5, «¿cuál es la medida de resultados (performance) en la que tiene que basar sus evaluaciones el Consejo desde una perspectiva estratégica, donde se ven involucrados varios colectivos de personas con intereses diferentes (empleados, proveedores, acreedores, etc.)6 y donde existen inversiones específicas? No se debe olvidar que son estas últimas las que, en última instancia, crean el valor de la empresa a largo plazo». Según el profesor Salas, para responder a esta cuestión es necesario profundizar y clarificar términos como beneficio y riqueza. La primera referencia al beneficio es contable. Desde este punto de vista, el beneficio es la diferencia entre los ingresos y los costes explícitos necesarios para generarlos, calculados a partir de la normativa contable. El beneficio contable es, en principio, la renta de libre disposición para el accionista a partir de la cual decide sobre los dividendos a cobrar y el beneficio a reinvertir. La reinversión y las rentas que ella genera se acumularán con inversiones anteriores para determinar el patrimonio que el accionista posee en la empresa. Desde esta perspectiva, crear riqueza para el accionista puede evaluarse ex post, según la evolución del beneficio contable, o ex ante, en función de la rentabilidad esperada para el beneficio que se reinvierte. Pero éstos, según el profesor Salas, no son criterios suficientes para estar seguros de que se crea valor para el accionista. Crear valor ex post significa que el beneficio contable supera el coste de oportunidad de la inversión que el accionista tiene en la empresa, coste que no está imputado en el cálculo del beneficio contable. La riqueza del accionista aumenta con la reinversión si la rentabilidad supera ex ante el coste del capital financiero invertido. Sin las oportunas correcciones, el beneficio contable no proporciona indicaciones fiables de la creación de riqueza y, por lo tanto, no es el beneficio a maximizar.

Es difícil no estar de acuerdo con esta opinión. Sus afirmaciones han sido más que contrastadas por la ciencia económica y, en particular, por el mundo financiero. Nosotros, desde la perspectiva abordada en este trabajo, simplemente nos permitimos enfatizar la importancia de «medir» la labor de los Consejos de Administración. Ésta es una de las funciones más importantes que tienen los códigos y guías de buen gobierno corporativo. Estos códigos y documentos semejantes contribuyen a mejorar lo que el profesor Edgar Shein ha denominado la «cultura empresarial»7, y que es reflejo al mismo tiempo del «estándar ético» de la sociedad y del grado de responsabilidad de sus integrantes, entre quienes se encuentran, obvio es decirlo, los empresarios. El grado de «cultura empresarial» no se puede medir sólo con normas legales, sino que se tornan necesarios otros instrumentos (como los códigos de autogobierno y su efectivo cumplimiento por las propias empresas). La responsabilidad no se agota en el cumplimiento de las leyes. Junto a la autoridad de los códigos de conducta hay que considerar qué grado de compromiso empresarial existe para cumplir dichos códigos. Ello nos lleva a considerar la motivación que los empresarios tienen para actuar de modo ético. Estas motivaciones cobran una importancia vital ante eventuales conflictos de intereses, cada vez más frecuentes en el seno de los Consejos de Administración de las empresas. Si los directivos tienen motivos morales (y no sólo económicos o financieros) y suficiente competencia profesional, tomarán decisiones que armonicen las exigencias de los diversos partícipes de la empresa —no sólo de los accionistas— teniendo en cuenta los resultados a largo plazo8. Es aquí donde la «autorregulación» pasa a jugar un papel vertebral en la sociedad y es aquí donde radica, a nuestro entender, la hoy tan en boga «responsabilidad social de las empresas». 2. El llamado fin social de la empresa y el buen GC «Al hombre que hace lo que puede, no podemos decirle que no hace lo que debe» (Fray Antonio de Guevara, 1488-1545. Escritor español) Decir que la empresa tiene un fin social es decir bastante poco y hasta puede resultar muy engañoso o, al menos, confuso. En una palabra, no es más que un tópico. Actualmente, hablar de la «finalidad social» de la empresa está dentro de las categorías de lo que la filosofía social y política moderna ha dado en llamar lo «políticamente correcto». Por ello es importante aclarar qué entendemos por «fin social de la empresa» o qué queremos decir cuando enunciamos que la empresa, además de una finalidad puramente lucrativa —la de obtener beneficios—, tiene un fin social. Desde el punto de vista de la sociedad civil, la empresa es un importante bien social por cuatro razones: primero, porque crea trabajo; segundo, porque aporta bienes y servicios necesarios para la sociedad; tercero, porque a través de sus ganancias aumenta el bienestar de la sociedad, y cuarto, porque es un instrumento social privado, independiente del Estado, para el sostén moral y material de otras actividades de la sociedad civil9. Cuando se habla de fin social o responsabilidad social de las empresas, se suele hacer referencia al impacto que éstas tienen sobre el entorno que las rodea y al medio ambiente. En este sentido, las grandes empresas parecen enfrentarse a dos objetivos aparentemente contradictorios: satisfacer las expectativas de los inversores de aumentar sus ganancias y, al mismo tiempo, la demanda cada vez mayor de los consumidores y los stakeholders o grupos de interés por una mayor responsabilidad social. Según una investigación realizada por la consultora McKinsey, cuatro son las áreas en las que la responsabilidad social y ética de las empresas parece ser más relevante: 1) la exploración de nuevas tecnologías (como la biotecnología y los tratamientos terapéuticos); 2) el asumir muchas actividades y servicios, antes en manos públicas

(servicios públicos o actividades de interés general); 3) el comercio (exportación e importación) con países en vías de desarrollo, y 4) la elaboración de productos manufacturados en países en vías de desarrollo, utilizando sus recursos humanos (lo que da lugar al llamado «dumping social»). La necesidad de la «responsabilidad social» de las empresas parece estar lo suficientemente asentada en la sociedad, por lo que los administradores deben considerar la visión que la sociedad tenga de la empresa como un activo intangible importante. Para nosotros, decir que la empresa tiene un fin social implica concebir a ésta como una auténtica comunidad de personas y, en consecuencia, también de intereses: de empresarios y trabajadores en todos sus niveles, proveedores de la sociedad, inversores, acreedores y consumidores o usuarios. Los empresarios procurarán la máxima rentabilidad de su inversión, los trabajadores tratarán de recibir un salario justo —lo cual implica no sólo atender sus necesidades básicas, sino incluir los incentivos necesarios para que intenten mejorar su trabajo en la empresa—, los proveedores venerarán sus productos, los accionistas y otros inversores tratarán de obtener una razonable rentabilidad por sus inversiones, etc. De este modo, la sociedad en general se beneficia. De la misma opinión parece ser Rafael Termes, para quien la empresa tiene una doble finalidad: por un lado, prestar un servicio, el propio de cada empresa, que redunde en el bien común de la sociedad y, por otro, crear riqueza, añadir valor económico; es decir, generar rentas para los que integran la empresa como aportantes del capital, del trabajo y la dirección. Y todo ello mediante actuaciones que, en todo momento y circunstancia, sean congruentes con la dignidad de las personas que integran la empresa y de aquellas que estén en contacto con ella desde el exterior. Bajo esta perspectiva, la primera finalidad de la empresa es una finalidad social que persigue el bienestar de toda la sociedad a través de las personas que la integran. La segunda es una finalidad de carácter financiero que persigue la maximización del valor económico. La acción empresarial, básicamente, lleva a tres grandes tipos de resultados: a) unos resultados materiales (beneficios, crecimiento, aumento de la participación en la cuota de mercado, información y experiencia objetiva acumuladas, etc.); b) satisfacción de quienes intervienen en la actividad empresarial (clientes, accionistas, trabajadores, proveedores, comunidad local, etc.), y c) desarrollo de las capacidades del personal (directivos, empleados y, en algunos casos, también de clientes o consumidores actuales y potenciales)10. Una buena síntesis de lo que debe entenderse por responsabilidad social de la empresa la da el profesor Juan Marcos de la Fuente, quien advierte que una discusión adecuada en torno a la responsabilidad social de la empresa no debe hacerse de forma global sino analizando separadamente cada una de sus manifestaciones concretas. Para el citado autor dicha responsabilidad puede resumirse en los siguientes puntos esenciales: 1. Muchas de las actividades que se consideran objeto de la responsabilidad social de la empresa pueden perfectamente reconducirse al principio de la máxima rentabilidad, sobre todo si éste se considera, como debe ser, en su debida amplitud y en la perspectiva del largo plazo. Cuidar de la propia imagen, cultivar las relaciones públicas, tener en cuenta las opiniones y expectativas de la sociedad, no es un entretenimiento ni una frivolidad, sino que puede ser —y tal debe ser su sentido— una inversión sumamente rentable, una forma de capitalizar la empresa. 2. El principio de la máxima rentabilidad, fundamento y límite de la actividad de la empresa, debe entenderse sobre la base de que la economía se haya inscrita en una concepción del hombre que trasciende los puros términos económicos. Y también por este camino descubrimos una importante dimensión social de la empresa. La

responsabilidad social de la empresa tiene como contenido insoslayable la realización de su fin económico, es decir, la buena administración de bienes que son escasos y ello redunda en beneficio de toda la sociedad de la cual la empresa forma parte. La finalidad de buscar la máxima rentabilidad para sus accionistas, no debe hacer olvidar a los empresarios ni a los directivos de las empresas (en caso de que no coincidan) que la empresa se inserta dentro de una comunidad humana, donde el valor de lo útil se combina (no se opone) con otros valores. En última instancia, la actividad económica no deja de ser una actividad profundamente humana. El empresario debe romper, por sus propios méritos, esa imagen que, desde ciertos sectores sociales y políticos y con cierta carga ideológica, se ha construido de él: un ser egoísta, avaro, ambicioso o, al menos, indiferente a las necesidades de su entorno social. 3. La empresa privada no es el único ni el principal ámbito en que deba plantearse el problema de la responsabilidad social de la actividad económica. Hay muchas funciones o actividades sociales que no son funciones ni actividades propias de las empresas. Ello no impide que los empresarios, asuman voluntariamente tales tareas. Esa «responsabilidad social» que tanto se reclama en los últimos tiempos es competencia, principalmente, de otras organizaciones sociales como el Estado, la Iglesia, las ONG’s, y otras instituciones. Ello refleja la solidez, la madurez y la responsabilidad de una sociedad civil desarrollada. En pocas palabras, si entendemos a la empresa como una comunidad de personas, éstas deben constituir su principal activo y cuidando de él es como aquella obtendrá sus máximos beneficios y, al mismo tiempo, cumplirá su importante función social. No obstante, y para evitar confusiones, conviene siempre recordar que la mejor manera como las empresas pueden cumplir esta «función social», no exenta de cierta carga ideológica, es protegiendo a todos sus accionistas y facilitando el ejercicio pleno de sus derechos. 3. Responsabilidad social versus responsabilidad corporativa «La creación de posibilidades exige de la inteligencia que invente un arte de elegir bien, que es lo que llamamos ética» (José Antonio Marina, 1939- . Filósofo español) De acuerdo con el apartado anterior, en este trabajo preferimos hablar de «responsabilidad corporativa» más que de responsabilidad social de las empresas. Y ello no por una cuestión meramente nominal sino, muy al contrario, por una cuestión filosófica o de principios. El concepto de «responsabilidad social» de las empresas se ha vuelto como una especie de «bumerán» contra el sistema económico del libre mercado y el sistema capitalista en su totalidad. No es infrecuente escuchar hablar de la «responsabilidad social de las empresas» como demostración del fracaso del sistema capitalista- liberal o de que este último carece de una «conciencia social». Incluso en sociedades tan asentadas en una cultura liberal y con mercados financieros altamente desarrollados, como la británica, se han llegado a publicar, ya hace varios años, libros que hacen referencia a la Stakeholder Society en oposición a la Shareholder society11, utilizándose así cierta dialéctica marxista de sociedades de clases, donde cada ciudadano tiene un interés y una reclamación concreta que hacer al Estado de Bienestar en general y sobre las empresas en particular. En Estados Unidos más de la mitad de los Estados Federales que integran la Unión han adoptado estatutos de stakeholders que permiten a los consejeros, en el momento de tomar sus decisiones, tener en consideración una variedad de intereses más allá de los de los accionistas. Expresiones como Corporate Killers («Empresas Asesinas») también son sintomáticas del estado por el que atraviesan las empresas a partir de los escándalos financieros acaecidos desde «caso Enron» en los Estados Unidos, que parecen revivir los ataques de las viejas ideas socialistas contra el capitalismo. No obstante, aunque en la práctica

este último haya salido vencedor, las ideas socialistas están lejos de desaparecer y, como el «ave fénix» que resurge de sus cenizas, aparece ahora en escena bajo seudónimos como el medio ambiente, la antiglobalización y, el que más interesa a efectos de nuestro trabajo, el nuevo concepto de stakeholders. 3.1. La «nueva era» de los stakeholders El entrecomillado («nueva era») con el que encabezamos este apartado no es casual. Con él queremos llamar la atención del lector y advertirle que este concepto dista mucho de ser nuevo. Los orígenes del concepto stakeholder pueden remontarse a la Homestead Act de Estados Unidos, cuando los primeros americanos lanzados a la conquista del oeste podían tomar para sí una parcela de tierra y gozar de la protección de su propiedad por parte del Estado12. Desde entonces hasta la actualidad podemos distinguir dos sentidos en el uso de este término. El primero se corresponde con sus orígenes. El gobierno federal había promulgado esta ley por dos razones: para asegurarse de que la zona Oeste del país se desarrollara mediante estados independientes y no como sometidos y para beneficiarse del régimen de propiedad privada y de la iniciativa individual. La filosofía reinante bajo esta norma era la de que el bien común, el bienestar general, se alcanza mejor a través de un régimen que fomenta y protege la propiedad privada antes que la propiedad común o estatal. En este contexto, stakeholder significaba propiedad, riesgo, iniciativa individual. El otro sentido del concepto de stakeholder es el que parece estar vigente en la actualidad y nace con el pensamiento político de la socialdemocracia. Para esta última corriente del pensamiento político, stakeholders son todos aquellos que por sí mismos tienen derecho a formular demandas al sistema y a recibir algo de él (empleados de la compañía, clientes, vecinos, comunidades, agentes e inversores financieros, proveedores, la sociedad en general...). Una sociedad en la que todo ciudadano tiene derecho a hacer demandas a la misma y al resto de los ciudadanos sobre sus necesidades personales (salud, educación, jubilación, etc.). Dado que las demandas humanas pueden ser infinitas, un sistema así sería insostenible en el tiempo. En una sociedad así concebida, el nexo necesidad o deseo y responsabilidad individual desaparece. Otro riesgo no menor para la viabilidad y el éxito de la empresa es el de un mal gobierno corporativo. Will Hutton13, en 1996, enumeró ocho grandes carencias en la legislación británica que impedían el control ejercido por un buen gobierno corporativo: 1. No se exigían comisiones de auditoría que proporcionaran fuentes alternativas de información a los consejeros no ejecutivos. 2. No había comisiones de remuneración independientes para establecer el pago de los consejeros. 3. No existía un sistema para asegurar que quienes custodiaban los fondos de pensiones de la compañía fueran independientes. 4. Las compañías carecían de Consejos supervisores para controlar la labor del Consejo de Administración. Por el contrario, este último parecía ser juez y jurado de sus propios actos. 5. No existía una incorporación formal de los principales stakeholders —sindicatos y bancos— en la escritura de constitución de las empresas. 6. No existía tampoco una incorporación ni un reconocimiento legal de los comités de trabajadores o el reconocimiento de los sindicatos como socios (partners). 7. El público no podía obtener fácilmente información de la compañía. 8. Las normas sobre transparencia y las normas contables no eran vinculantes y podían variar de empresa a empresa o de año en año. Estas declaraciones, hechas hace 10 años, considerando las actuales demandas existentes sobre el gobierno corporativo, parecen cobrar hoy plena actualidad.

Ante este panorama, el objetivo de esta obra es reivindicar la autorregulación responsable y ética. Un auténtico sistema liberal, como forma de gobierno y régimen económico, en contra de lo que muchos piensan, va asociado indisolublemente a una forma democrática de gobierno que sea extremadamente respetuosa de las libertades individuales, de la ética y de la transparencia. Ello es lo que muchas veces ha llevado a aceptar ciertos costes llamados «sociales», costes siempre difusos y que generalmente se traducen en el beneficio de unos pocos que están generalmente vinculados con el Estado o con el poder político, quien en última instancia es el encargado de llevar a la práctica ese supuesto «beneficio social» a través de políticas distributivas. El sistema liberal, tal como lo concibiera su fundador, Adam Smith, se basa en una ética del trabajo y de la responsabilidad individual, que concierne tanto a los empleados como a los empresarios pero, fundamentalmente, a estos últimos. El problema es que, a nuestro juicio, en la actualidad muchos llaman sistema liberal a un sistema que realmente no lo es. El auténtico sistema liberal hunde sus raíces en la confianza de la libertad y la capacidad de los individuos para elegir sus propias acciones y asumir su responsabilidad por los resultados de las mismas. Formulada esta reivindicación, consideramos ahora oportuno hacer algunas aclaraciones en torno a la tan declamada «responsabilidad social de las empresas» y que nosotros hemos preferido llamar «responsabilidad corporativa». En ésta, distinguimos valores sociales, personales y empresariales. Estos valores se pueden desglosar en 12 dimensiones14: 1. Responsabilidad Corporativa (RC) y Gobierno Corporativo. 2. RC y Transparencia Informativa y Contable. 3. RC, Medio Ambiente y Sostenibilidad. 4. RC y Acción Social. 5. RC y Relaciones Laborales. 6. RC y Política de Defensa de la Comptencia. 7. RC, Gobierno, Administraciones Públicas y Partidos Políticos. 8. RC e Investigación, Desarrollo e Innovación. 9. RC y Reputación Corporativa. 10. RC, Comunicación y Medios. 11. RC y Mercado de Capitales. 12. RC, Mecenazgo y Cultura. 13. RC y sociedad civil. Esta distinción tiene la ventaja de no plantear como antagónicos la responsabilidad empresarial, el buen gobierno de las empresas y su responsabilidad social, sino que incluye a esta última como una dimensión de un concepto más amplio y más comprehensivo, cual es el de «Responsabilidad Corporativa». A partir de esta distinción, la cuestión ahora es lograr integrar la «responsabilidad corporativa» en la estrategia de las empresas. Como ya hemos dicho, es aquí donde el papel de la autorregulación o, dicho en otros términos, donde la sociedad civil, debe desarrollar una tarea fundamental como es el control y la autocrítica. A ello dedicaremos la última parte de este trabajo. III. El concepto de GC «Tan perjudicial es desdeñar las reglas como ceñirse a ellas con exceso» (Juan Luis Vives, 1492-1540. Humanista español) En torno al concepto de gobierno corporativo debemos decir, en primer lugar, que a pesar de ser tan utilizado no es por ello mejor comprendido. Suele suceder que cuando se abusa de los conceptos éstos terminan por perder su original y auténtico sentido.

En una primera aproximación, podríamos decir que el GC se encuentra en la intersección entre el Derecho mercantil o societario y la regulación de los mercados financieros, pues de él depende, en gran medida, el pilar fundamental en el que se asientan estos últimos: la transparencia informativa. Desde esta perspectiva, su estudio y análisis corresponde al ámbito jurídico. En este ámbito el GC comprenderá la publicación y la información a los accionistas de las decisiones relevantes que los directivos toman en el seno de la empresa; los derechos de los accionistas ejercidos a través de su poder de voto (derechos políticos); la regulación del funcionamiento de las Juntas de Accionistas y del Consejo de Administración y los procedimientos para la toma de decisiones; su objeto social; las relaciones del socio con la empresa (derechos y obligaciones); la forma de liquidación o disolución de la misma, y otras. En suma, todos los aspectos relativos a la empresa como sociedad o persona jurídica. Sin embargo, la perspectiva jurídica no es la única desde la que se puede (ni debe) abordar el GC. Su problemática exige ser abordada desde un ámbito multidisciplinar (económico, sociológico y político). Por ello, la definición de lo que deba entenderse por GC, le jos de ser unánime, depende en gran medida de la ciencia o el punto de vista específico desde el cual se aborde su análisis. En este sentido, hay que destacar el análisis económico del GC pues la empresa, antes que un fenómeno jurídico, es un fenómeno económico y, en consecuencia, es esta última rama del saber la que parece haber estudiado con mayor detenimiento los problemas vinculados con el GC. Según la ciencia económica, la empresa existe porque, bajo ciertas condiciones, las relaciones jerárquicas dent ro de ella pueden ser más eficientes que las relaciones basadas en el libre mercado (Coase, 1937). De hecho, el mismo sistema democrático en el que se sustenta actualmente la economía de libre mercado, desde el punto de vista de la eficiencia económica podría ser cuestionado. La economía confía el uso eficiente de los recursos a los mercados y de modo especial a la competencia que se genera en los mismos. Los mercados se refieren a productos y factores (trabajo y capital), a bienes y servicios y a derechos sobre su uso. Pero los mercados a veces no funcionan de modo perfecto como postula la teoría económica (competencia perfecta), sino que existen asimetrías informativas entre oferentes y demandantes, diferencias en los costes de producción y costes de oportunidad ante inversiones específicas y otras limitaciones que impiden que se den las condiciones necesarias para que un mercado de competencia perfecta se desarrolle. Estas imperfecciones hacen necesaria la creación de instituciones y regulaciones que las impidan o, al menos, mitiguen sus efectos negativos. Desde el trabajo original de Berle y Means (1932) sabemos que en la mayoría de las grandes empresas, por lo menos en el mundo anglosajón, la propiedad y el control están separados. Ello implica que el propietario (o los propietarios) principal debe delegar la gestión y dirección de las mismas, para lo cual contrata a directivos (agente), con el consecuente costo de tal delegación. El problema radica en que los contratos de este tipo no son completos y no pueden contemplar todas las situaciones posibles ni se puede especificar qué conductas resultarán óptimas en cada una de ellas. Esto supone que el directivo (agente) puede desviarse del objetivo e interés del propietario y seguir los suyos propios (oportunismo)15. Al problema de agencia hay que agregar otros como son la información asimétrica (donde una de las partes tiene más y mejor información que la otra) y los problemas de acción colectiva (los propietarios —accionistas de la empresa— están muy dispersos y los costes para reunir sus voluntades y tomar una decisión en común que los beneficie a todos son mayores que los eventuales beneficios que tal decisión puede reportarles, o bien se beneficiarán de ella quienes no participaron en esos costes).

Es aquí donde entra el Derecho a jugar su papel, tal como hemos descrito más arriba, protegiendo los derechos de los accionistas, estableciendo las responsabilidades del equipo directivo, las exigencias de información, el uso de información privilegiada, los conflictos de interés, el mercado de control corporativo (legislación sobre OPAS) y otros. Para la sociología y la ciencia política, los mecanismos de salvaguarda en las acciones colectivas distinguen entre «salida» y «voz»16. Las garantías y salvaguardas que otorga el mercado equivalen a la «opción de salida», pues la protección de los intereses de quienes participan en los intercambios proviene sobre todo de las posibilidades casi ilimitadas de sustituir a los compradores y a los vendedores. Cuando tales posib ilidades están limitadas o resultan ineficaces, será necesario recurrir al segundo mecanismo de protección, «la voz». Si los mercados fueran perfectamente competitivos, este último mecanismo no sería necesario. Bastaría con que demandantes y oferentes tuvieran siempre la opción de salida. Pero, como hemos adelantado, los mercados no funcionan siempre de modo perfecto. Es entonces cuando los mecanismos de toma de decisiones (o de poder) cobran relevancia. El ejercicio del poder tiene su importancia para la creación de riqueza (eficiencia) cuando la acción colectiva transcurre bajo un contrato ambiguo o incompleto que no prevé todas las contingencias posibles (contrato incompleto). En estos casos es necesario disponer de algún mecanismo para la toma de decisiones, para situaciones imprevistas. Al conjunto de estos mecanismos los economistas le han dado el nombre de governance17. Partiendo de esta base, hemos considerado necesario distinguir un concepto, sentido o perspectiva amplia del GC y otro más restringido o estricto. 1. Sentido amplio del GC Con un criterio o sentido amplio, el GC abarca todos los elementos que sostienen las decisiones de una empresa (de sus consejeros). Ello no sólo incluiría el derecho de control que corresponde a los accionistas, sino también los convenios contractuales y las facultades o poderes sobre la insolvencia que tienen los acreedores de la empresa, las obligaciones para con los empleados, clientes y proveedores, las regulaciones emitidas por las entes reguladores y, como es lógico, el cumplimiento de las leyes. Siguiendo el Informe Cadbury, criterio que parece haber seguido también la Organización Económica para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE), desde un sentido amplio, podríamos entender al GC como «aquel sistema por el cual los negocios corporativos (de las empresas) son dirigidos y controlados y donde se establecen derechos y obligaciones entre las diferentes personas involucradas en la empresa: propietarios, consejeros, administradores, accionistas y simples empleados así como también las reglas y los procedimientos para la toma de decisiones sobre esos negocios». De forma más breve, pero siempre desde una concepción amplia, el GC se puede definir como aquel gobierno que promueve la equidad, la transparencia y la responsabilidad de las empresas18. Esta concepción del Gobierno Corporativo tiene algunas consecuencias prácticas que consideramos necesario destacar. 1. Eficiencia. Uno de los fines principales de la empresa es el de optimizar a «largo plazo»19 las ganancias de sus accionistas. Cuando otras consideraciones afecten este objetivo deben ser claramente expuestas. Para cumplir con este cometido la empresa debe esforzarse por asegurar la viabilidad a largo plazo de sus negocios y manejar de modo real y efectivo sus relaciones con los accionistas. 2. Información. Las empresas deben revelar en tiempo oportuno y forma adecuada20 la información necesaria (en particular, la referida al mercado donde operan) de tal manera que los inversores puedan tomar las decisiones relacionadas con la adquisición

de obligaciones y derechos o compraventa de acciones. Esta información deberá incluir, como mínimo, los siguientes elementos: — Sistemas operativos, balances y declaraciones de activos que permiten comparar la evolución y desarrollo de la empresa con los de los años anteriores y asegurar que éstos se corresponden con los objetivos previstos. — Opinión de los administradores acerca del desarrollo de la empresa, explicando las eventuales desviaciones que se hayan producido de los objetivos previstos con anterioridad. — Información sobre la participación en el mercado (market share). — Síntesis de las reuniones del Consejo de Administración. — Análisis financiero de la compañía y sus principales competidores. — Información sobre el desempeño de los empleados. — Información sobre las preferencias de los clientes. — Relación de la empresa con los medios de comunicación y la forma de transmitir su política. Información sobre sus competidores y las tendencias del mercado. 3. Igualdad. Las acciones ordinarias de las compañías deben respetar el principio básico de una acción - un voto. Las empresas deben procurar por todos los medios a su alcance que todos los accionistas puedan votar. Los inversores fiduciarios tienen la responsabilidad de hacerlo. Los reguladores deben facilitar los derechos de voto de los accionistas y la oportuna declaración de sus distintos niveles21. 4. Responsabilidad ante todos los accionistas. Los Consejos de Administración o de Supervisión (donde los haya), como órganos en su conjunto e individualmente (cada uno de sus miembros) deben responder ante todos los accionistas. Cada uno de sus miembros debería someterse regularmente a elecciones. Por otro lado, las empresas deben informar acerca de la identidad de los consejeros, su proceso de selección, competencias, antecedentes profesionales, cuestiones que puedan afectar a su independencia, y otras22. En relación a este último aspecto, parece conveniente que no más de la mitad de los consejeros sean ejecutivos de la empresa y que al menos la mitad de sus miembros no ejecutivos no guarden vínculo alguno con ella23. 5. Remuneraciones. Otra cuestión importante por su incidencia en el trabajo efectivo, diligente e independiente de los consejeros es la relativa a la política de remuneraciones. En este punto es necesario, dada la incidencia que han tenido en diferentes escándalos corporativos, como el «caso Enron», hablar de las stock options como forma de retribución a los directivos. El auge de las stock options se remonta a mediados de los años ochenta cuando las compañías comenzaron a utilizar esta forma de retribución con el convencimiento de que era la mejor forma de alinear el interés de los directivos con el de los accionistas. Por esta vía, se pensó, los ejecutivos ganarían si también ganaban los accionistas. Además, las stock options ofrecían la ventaja fiscal de no tributar como ganancias. Con la burbuja bursátil provocada por las empresas tecnológicas, las stock options provocaron una desenfrenada carrera entre los directivos por incrementar el valor de las acciones y demostrar su talento y cualidades profesionales24. Este modo de retribución no parece adecuado dada su estrecha vinculación con el precio de las acciones y la evolución del mercado25. Esta forma de premio (o castigo) a «corto plazo» deja expuestos a los consejeros y administradores a factores fuera de su control como son los sentimientos del mercado, las expectativas de los analistas, etc., y factores no estrictamente relacionados con la buena o mala marcha de los negocios de la compañía. Esto trae consigo serias dificultades para una buena gestión que normalmente requiere de plazos más largos para poder comparar la evolución de los negocios, y, consecuentemente, la pericia de administradores y consejeros. Por ello, alguna otra forma de retribución parece necesaria.

6. Consentimiento. Todas aquellas modificaciones sustanciales del principal negocio de la compañía (core business) no deberían ser hechas sin el consentimiento previo de los accionistas. Igual procedimiento deberían seguir todas aquellas modificaciones que puedan diluir o erosionar los intereses económicos o los derechos de los accionistas. Los accionistas deben ser informados acerca de tales modificaciones de forma que puedan realizar un juicio adecuado sobre las mismas y ejercer plena y efectivamente sus derechos de voto. 7. Códigos. Allí donde existan códigos de buenas prácticas empresariales estos deberían ser aplicados de modo efectivo. Donde no existan, tanto los inversores como todos aque llos vinculados al buen gobierno de las empresas deberían promoverlos en la medida que lo consideren estrictamente necesario26. 8. Mediación. Los problemas que puedan existir entre los accionistas y sus Consejos de Administración deberían ser resueltos, en primer lugar, por la vía de diálogo (antes que recurrir a vías judiciales) y, cuando éste se muestre insuficiente, a través de medios de negociación como la mediación o el arbitraje27. Estos principios son compartidos tanto por el modelo empresarial americano como por el europeo y el asiático28. De lo hasta aquí expuesto, podemos inferir, como parece hacerlo C. K. Parlad, que «los altos directivos deben equilibrar de forma consistente las demandas de todos los interesados y estar sometidos a las disciplinas de distintos mercados de productos (clientes), de trabajo (trabajadores especializados o altamente cualificados), tecnológico y, finalmente, el mercado de capitales (los inversores). En el mismo sentido parecía pronunciarse Kester (1992) cuando decía que «el principal problema del gobierno de las empresas es definir sistemas especializados de incentivos, salvaguardas y sistemas de resolución de conflictos que promuevan la continuidad de las relaciones eficientes dentro del negocio, en presencia de comportamientos oportunistas». Ello permite la estabilidad necesaria para realizar las inversiones específicas a largo plazo que, como hemos dicho con anterioridad, son las que en última instancia, aumentan el valor de la empresa. No obstante su amplitud, y quizá por ello mismo, este sentido amplio del gobierno corporativo no es de aceptación unánime. Hay quienes sostienen que el GC debe limitar su objetivo al de servir a los accionistas que son los dueños de las empresas. Todos los demás objetivos que se pretendan establecer además de éste son accesorios y no forman parte de su esencia y, por ello, prefieren una definición más estricta o restringida. 2. Sentido estricto o restringido del GC «El verdadero modo de ganar mucho, es no querer nunca ganar demasiado y saber perder convenientemente». (Felipe II, 1527-1598. Rey de España) En un sentido estricto o restringido, podríamos decir que el GC es el conjunto de métodos y procedimientos que adoptan las empresas para asegurar que sus acciones y las de sus directivos se dirijan a cumplir los fines de los accionistas. La ventaja de esta definición es que define en forma clara, precisa y concreta cuál ha de ser el objetivo de los directivos, y evita dispersarse en otras cuestiones que podrían obstruirlo o dificultarlo. Desde esta perspectiva, que podríamos llamar «financiera», el problema del GC se reduce a la relación entre los inversores (y los acreedores) que proporcionan los recursos financieros y los directivos que a través de sus decisiones influyen sobre los retornos o ganancias esperadas. Esta concepción estricta o restringida (relación directivo-accionista o, lo que es lo mismo: agente-principal) tiene algunas implicaciones que es necesario considerar, aunque sea brevemente, y que se centran fundamentalmente en los mecanismos de control existentes por los cuales los

accionistas pueden supervisar la gestión de su equipo directivo y evitar así la eventual expropiación de sus rentas. Estos mecanismos pueden agruparse, básicamente, en dos grupos: 1) procedimientos o mecanismos internos: consejos de administración y junta de accionistas y 2) procedimientos o mecanismos externos: competencia en el mercado de control de empresas (OPAS), en el mercado de bienes y servicios, y en el mercado de capitales y estructura financiera. 2.1. Los mecanismos internos A) Consejos de Administración El Consejo de Administración, como órgano de supervisión y control de las compañías, es el nexo entre los accionistas (propietarios) de la empresa y los directivos. Si consideramos que uno de los principales problemas de la estructura empresarial, según ha estudiado la ciencia económica y que ya hemos explicado, es el problema de la agencia o relación agente (directivo) y principal (accionista), se puede deducir la importancia que tal órgano tiene en el funcionamiento de la empresa y la necesidad de quitar o disminuir los obstáculos que impidan su labor. Entre esos obstáculos cabe destacar el no establecimiento de los incentivos adecuados para asegurar que los consejeros no actúen movidos por su propio interés y tengan los estímulos adecuados para desarrollar sus funciones de forma diligente, cuestión, por lo demás, bastante difícil de evaluar. Los consejeros, en el ejercicio de sus funciones, pueden actuar respondiendo a los intereses de los directivos (y de esta forma evitarse conflictos) o de modo oportunista, es decir, respondiendo a su propio interés. Y esto puede darse porque el consejero puede considerar que al no tener unos intereses significativos que representar o defender, su decisión tendrá poco «peso» o influencia en la decisión final de la empresa. Ello, sumado al «coste de oportunidad» que significa dedicar tiempo y esfuerzo a informarse para ejercer su función supervisora, puede ocasionar que su labor sea poco diligente. Éste es el riesgo que corre la figura del «consejero independiente». El auge que ha tenido esta clase de consejeros después de los escándalos financieros ocurridos en los Estados Unidos en los últimos cuatro años, y que la mayoría de los códigos recomienden que haya una proporción significativa de consejeros independientes, como veremos más adelante, conlleva un riesgo. El consejero independiente puede, al no guardar con la sociedad ninguna relación mercantil ni ninguna otra distinta de aquella que lo vincula como consejero, actuar negligentemente. Uno de los principales problemas con los que se encuentran los Consejos de Administración de las grandes empresas para cumplir con sus funciones es el de que en su seno se encuentran dos grupos de consejeros: los directivos o internos, que tienen un puesto permanente en la empresa, es decir, son empleados de la misma, y los externos o no ejecutivos. Con esta composición, parece lógico que la labor de supervisión corresponda fundamentalmente a estos últimos. Por ello la cuestión de los incentivos para que éstos cumplan adecuadamente sus funciones es esencial para el buen funcionamiento de las empresas. Y ello es así porque si no tienen unos intereses financieros significativos, su poder de influencia sobre las decisiones finales será escaso o prácticamente nulo. A ello hay que sumarle los costos de obtener la información, es decir, los costes de oportunidad. Sopesando ambos elementos, si los consejeros externos carecen de incentivos suficientes para realizar sus funciones, lo más probable es que no inviertan muchos recursos en ello. Por otro lado, existen casos en que estos consejeros son propuestos por el mismo equipo directivo al que deberían supervisar, con lo cual la independencia necesaria para cumplir su auténtica función de supervisión se ve en entredicho. B) Junta de Accionistas

La Junta General de Accionistas es el órgano de gobierno más importante de las sociedades cotizadas. En él están representados todos sus accionistas, es decir, sus propietarios. Cuando los accionistas no están conformes con la labor desempeñada por el Consejo, éstos pueden cesarlo o cambiar a alguno de sus integrantes, ejerciendo su voto en la Junta General siempre, claro está, que cuenten con la mayoría suficiente para ello. No obstante, las Juntas de Accionistas, como todo organismo colectivo, deben enfrentarse al problema, ya estudiado por la ciencia económica, de la «acción colectiva». Esto es, que el coste de ejercer el derecho que le confieren sus acciones sea soportado por unos o pocos de los accionistas mientras que el beneficio que de ello puede derivarse para la empresa se reparta entre todos, incluso entre quienes no asumieron esos costes. Ello, claro está, desincentiva la acción de quienes han decidido iniciar alguna acción (judicial) para investigar y controlar al Consejo y, en su caso, cesarlo. Por este motivo, cualquier accionista, sabiendo que podrá beneficiarse sin asumir ningún coste, se mantendrá inactivo a la espera de que otro lo haga. Esta actitud, conocida como la del «pasajero sin billete» (free rider), tiene como consecuencia que la Junta tenderá a dejar las cosas como están sin hacer ninguna modificación ni ejercer ningún control sobre el Consejo, lo cual favorece al equipo directivo que se ve así libre de todo control. C) Accionistas significativos Una forma de solucionar el problema de la «acción colectiva» que puede darse en las Juntas de Accionistas es potenciando la presencia de accionistas significativos o de referencia. La presencia de este tipo de accionistas reduce la división existente entre la propiedad y la gestión de la empresa, pues en estos casos la propiedad estará concentrada en un grupo pequeño de accionistas que son quienes ejercerán el control efectivo. No obstante, la propiedad concentrada también tiene sus desventajas. En el caso de que esta concentración alcance el 100% de las acciones se corre el riesgo de perder una ventaja muy importante para los inversores, como es la de diversificar el riesgo de sus inversiones (puesto que los obligaría a concentrar su capital en una sola empresa). En caso contrario, cuando el (los) accionista (s) de referencia posea menos del 100% de las acciones de la empresa, los problemas de agencia se ven parcialmente resueltos. Y decimos parcialmente puesto que, en estos casos, el accionista, al no recibir el 100% de los beneficios de su actuación, carecerá de incentivos para supervisar al equipo directivo. Además, se corre el riesgo de que los accionistas minoritarios se vean expropiados, subrepticiamente, de sus rentas (tunnelling). Por último, debemos mencionar el caso de que el accionista significativo o de referencia sea una institución (persona jurídica). En estos casos, como es natural, el problema de la agencia vuelve a resurgir puesto que la institución deberá delegar en un representante el ejercicio de sus derechos en la Junta y este último puede actuar movido por sus intereses personales más que por los de la institución que representa. 2.2. Los mecanismos externos A) Las OPAS y las adquisiciones hostiles Los mecanismos de control externo o de mercado pueden resultar muy efectivos para controlar a los directivos de las empresas. Entre ellos, y quizá los más importantes, se encuentran las Ofertas Públicas de Adquisición (amigables u hostiles, friendly or hostile takeovers). B) La estructura financiera Otro mecanismo externo que puede resultar eficaz para controlar a los Consejos de Administración de las empresas es la estructura financiera. Los inversores pueden realizar sus aportaciones dinerarias en acciones o a través de deuda. Las acciones otorgan el poder para intervenir en el gobierno de la empresa (sea en la Junta General de Accionistas, o a través del Consejo de Administración). En estos casos, el

rendimiento que los accionistas obtienen será el del valor de las acciones y otras retribuciones como los dividendos. La deuda, en cambio, establece de antemano unos intereses pactados, lo que otorga a sus beneficiarios unas ganancias ciertas y definidas ex ante. En contrapartida, los acreedores no tienen participación en el gobierno de la empresa salvo cuando se incumple el compromiso contraído (en cuyo caso también decaerá el valor de sus bonos u obligaciones). La deuda tiene, como uno de sus efectos principales sobre el control de las empresas, el de reducir los fondos de libre disposición en manos de los directivos, pues una parte (a veces muy importante) de esos fondos debe destinarse a pagar el capital y los intereses de la deuda. En consecuencia, el poder de los directivos se reduce, pues el equipo directivo deberá acudir al mercado y explicar sus planes de gestión para recibir más fondos. Los inversores, como es lógico, evaluarán los proyectos de la empresa y su gestión y sólo aportarán fondos a aquellos que consideren con valor actual neto positivo. C) Competencia en el mercado La competencia en el mercado es otro de los mecanismos externos que puede ejercer un efectivo control sobre el gobierno de las empresas. Cuando hablamos de mercado, lo hacemos en el sentido más amplio del término. Esto es, incluyendo tanto el mercado de bienes o productos como el de servicios, entre los cuales incluimos los profesionales y, entre estos últimos, el que a nuestro tema concierne: el de los directivos o ejecutivos de las empresas. En un mercado altamente competitivo las empresas compiten por mejorar sus productos y los profesionales por mejorar sus servicios. En estos últimos, los directivos de empresas cuidan su reputación en el mercado. Nadie querrá contratar a directivos que tengan como antecedente una mala gestión de las empresas donde hayan trabajado. La reputación, por tanto, es un activo intangible que los directivos (y otros profesionales al servicio de la empresa) han de valorar y procurar incrementar. Por ello, consideramos que no es necesario aumentar el número de regulaciones sobre las responsabilidades de los directivos en el gobierno de la empresa. En un mercado realmente competitivo, el castigo que pueden recibir estos últimos por su mal desempeño puede ser mucho más severo que el previsto en las normas (siempre más costosas y menos eficientes para los accionistas). El buen GC desde una óptica financiera Desde una concepción microeconómica de la empresa, esto es, concibiendo a ésta con una finalidad meramente financiera, el buen gobierno corporativo se concebirá como un conjunto de medidas que aseguren los incentivos necesarios para una administración eficiente de los negocios. Un campo de la economía que investiga cómo motivar a los consejeros para que obtengan el máximo de ganancias para los accionistas de la empresa en el menor tiempo posible, es decir, reduciendo el coste de oportunidad. Entre esos incentivos podemos encontrar contratos garantizando determinados tipos de remuneraciones, préstamos en condiciones ventajosas, fondos de pensiones, diseños organizacionales específicos que aseguren el poder de decisión a un grupo minoritario de accionistas, normas o regulaciones que promuevan esos incentivos como las stock options (con ventajas contables y fiscales), etc. Las consecuencias de esta visión restringida o microeconómica son evidentes a la luz del «caso Enron» y otros escándalos financieros contemporáneos29. En el caso concreto de las stock options, por citar sólo el caso más controvertido, sus incentivos para mejorar la eficiencia o la búsqueda de ganancias por parte de los consejeros y administradores parecen figurar entre las principales causas de esos escándalos que han provocado una de las más graves caídas en las cotizaciones bursátiles como no se recordaba desde la crisis de 1929.

Otra de las consecuencias más evidentes de esta visión «restringida» de la empresa se puede observar en la desprotección de los accionistas minoritarios frente a los mayoritarios o de «referencia», lo que ha provocado en los últimos tiempos un reforzamiento casi extremo del principio de transparencia (full disclosure). 2.3. Visión crítica del sentido restringido del GC A la luz de los últimos escándalos financieros acaecidos en grandes corporaciones a nivel internacional, no sólo en Estados Unidos, donde se dieron los casos de mayor repercusión internacional (Enron, World.Com, Tyco, Adelphia, Xerox, Global Crossing), sino también en países como Francia (Vivendi), Alemania (Manesmann), Holanda (Ahold) e Italia (Parmalat), entre otros, parece necesario cuestionarse la validez de esta concepción estricta del GC que fija como objetivo único de la empresa el interés de los accionistas o, dicho de otro modo, la maximización del valor de la empresa. La empresa, además de su finalidad económica, encierra otras finalidades no menos importantes. El centrar el objetivo último, o finalidad de la empresa, sólo en la máxima eficiencia económica es una visión reduccionista de la misma. Ello, como es de esperar, tiene sus consecuencias en el sistema económico en su conjunto, pues, como hemos señalado ya más arriba, la empresa es el eje de la economía de libre mercado. El problema radica en que la máxima eficiencia económica sólo se consigue en situaciones de competencia perfecta, cosa que rara vez se da en el mundo real. Este modelo de máxima eficiencia ha servido a los economistas para elaborar sus teorías sobre la competencia en los mercados. La máxima eficiencia económica sólo se consigue cuando los agentes individuales maximizan su utilidad y las empresas maximizan su valor social. O, en términos paretianos, cuando algunos mejoran su situación (económica) sin que, al mismo tiempo, nadie empeore la suya En un entorno de contratos perfectos, el valor social de la empresa coincide con el valor de las acciones a largo plazo. Y si los mercados financieros son eficientes, el valor de las acciones a largo plazo se refleja en el valor de dichas acciones en Bolsa en cada momento. Por lo tanto, la función del directivo es maximizar el valor de las acciones en Bolsa y el problema de la empresa se reduce a conseguir un sistema de contratos, normas e incentivos que muevan a los directivos a conseguir ese valor. Ahora bien, como destaca Argandoña30, la máxima eficiencia económica es un objetivo metaeconómico, que los economistas admiten sin discusión pero que debería ser objeto de un análisis detallado. La explicación del objetivo de la empresa no parte de un estudio empírico que llegue a la conclusión de que las empresas tratan siempre de maximizar el valor de las acciones31. Tampoco se define dicho objetivo a partir de un estudio de la esencia o naturaleza de la empresa —lo que no se corresponde con las concepciones filosóficas que han presidido su creación y su evolución desde Adam Smith hasta nuestros días—. Su objetivo viene dado más bien desde fuera como un requisito de la racionalidad del sistema económico. Si consideramos que el ser humano actúa siempre movido por el principio económico de conseguir los mejores resultados con los recursos disponibles —o, lo que es lo mismo, de minimizar los recursos necesarios para obtener un resultado dado—, la lógica del sistema económico debe ser la de la eficiencia, entendiendo por esta última esa relación entre recursos y resultados. Pero cabría preguntarse si la «máxima eficiencia económica» es el objetivo de la sociedad. Es un hecho que el hombre trata de ser eficiente en su actuación. Según Vernon Smith: «La eficiencia es el resultado conjunto de reglas institucionales y la conducta de los agentes»32. Pero no es cierto que la eficiencia sea el fin último de las acciones humanas.

Por otro lado, existe el problema de saber qué recursos y qué resultados han de tenerse en cuenta para definir la eficiencia económica. Los economistas se limitan a los resultados económicos medibles (ingresos en el caso de la empresa) y a los recursos empleados (costes). Pero existen otros resultados y recursos no económicos que también habría que considerar pues también inciden en los comportamientos humanos y, en consecuencia, en la empresa, como son los daños morales producidos en los agentes económicos como consecuencia de sus actuaciones. Dicho esto, parece razonable entonces preguntarse acerca del objetivo de la «maximización del valor para el accionista» como único objeto de la empresa. Esto no quiere decir que dicho objetivo no forme parte, y una parte importante, de la finalidad de la empresa, sino que, como ya señalaban Jensen y Meckling33, las empresas deberían tratar de «maximizar su valor social» porque este valor es una condición para maximizar el valor de la empresa y, en consecuencia, para el accionista. Si el hombre no se mueve sólo por la eficiencia económica, esto implica que el objetivo de la empresa no puede limitarse a la maximización de valor y que debe tener en cuenta el impacto que sobre dicho valor futuro pueden tener las variables no económicas. La «máxima eficiencia económica» sólo se da en situaciones de mercados de competencia perfecta que en la realidad no existen, un modelo de análisis más que un principio de actuación. En la práctica, según puede observarse por el funcionamiento de los mercados financieros de la última década, se ha producido una identificación entre la maximización del valor para el accionista y la maximización del valor de la acción en Bolsa. Las consecuencias de esta identificación parece que se han evidenciado en la última década (quiebra de empresas y corrupción de consejeros). 3. Sentido Institucional del GC Además de las concepciones expuestas (amplia y restrictiva) del GC existen otras que podríamos denominar «institucionales». Éstas utilizan la expresión buen gobierno corporativo como sinónimo de democracia de los accionistas. Con esta concepción el GC no pasaría de ser un tópico recientemente concebido y escasamente definido y que no se distingue de un sistema o régimen cuyo objetivo es procurar el mayor bien de los accionistas, empleados, clientes, banqueros y, ciertamente, por la reputación y la buena situación económica de una nación o comunidad determinada. Esta visión «institucional» del GC parece ser la adoptada por los países en vías de desarrollo y por organismos como la OCDE34. Desde esta visión, el GC «trata de los medios por los que los proveedores de financiación de las empresas se aseguran la rentabilidad esperada de sus inversiones»35. Las cuestiones que el GC contempla, desde esta perspectiva, no difieren, en lo esencial, de aquellas derivadas de su concepción amplia; entre ellas cabe mencionar: — Los accionistas eligen a los consejeros que los representan. — Los consejeros votan sobre los principales asuntos de la empresa y adoptan las decisiones por mayoría. — Las decisiones son tomadas de forma transparente. — Las compañías adoptan estándares contables para generar toda la información necesaria para los consejeros y los inversores, a fin de que éstos puedan tomar sus decisiones. — Las compañías adoptan políticas y prácticas que respeten tanto las normas locales, como nacionales e internacionales. 4. El buen gobierno corporativo «Ser más que parecer» (Gerard Mauley Hopkins, 1844-1889. Poeta inglés) Tras las visiones expuestas, estamos ya en condiciones, si no de definir, al menos de describir qué entendemos por un buen gobierno corporativo, lo cual dependerá,

fundamentalmente, de una serie de leyes, regulaciones, contratos y normas. En una palabra, es necesario, para la existencia de un buen GC, un marco institucional adecuado que cree las condiciones necesarias para el desarrollo de las empresas y las expectativas privadas (iniciativa individual), siendo éstas la célula fundamental de una economía de mercado. Este marco institucional debe permitir que las empresas aprueben sus propias normas de gobierno interno y que los administradores respondan ante sus accionistas de sus actuaciones. Desde esta perspectiva se torna esencial la participación del Estado como creador del «marco institucional». 4.1. Nuestra tesis es que antes de hablar de un buen gobierno corporativo es necesario preguntarnos acerca del fin de la empresa ¿Tiene la empresa un fin meramente lucrativo, el de obtener los máximos beneficios en el menor tiempo posible o tiene un fin más amplio? ¿Tiene la empresa un fin social además del estrictamente económico? Si sostenemos que la empresa tiene una finalidad meramente económica o lucrativa, entonces un buen gobierno corporativo será aquel que procure obtener las máximas ganancias en el menor tiempo posible para el inversor. A la luz de la experiencia del «caso Enron» y la cadena de fraudes financieros que le siguieron, parece que éste es el concepto de empresa que ha predominado en la última década en pleno auge de la «burbuja tecnológica». En la década pasada parece que la empresa se concebía como una entidad o corporación cuya única finalidad era la obtención de lucro. Si, por el contrario, entendemos a la empresa como una entidad con una finalidad más amplia, esto es, si creemos que la empresa, además del fin de lucro, tiene un fin social, entonces nuestra concepción del «buen gobierno corporativo» necesariamente ha de ser diferente36. 4.2. ¿Corporate governance o corporate government? Lo dicho en el párrafo anterior no debe llevarnos a confundir lo que realmente debe ser el gobierno de las empresas. Y hacemos esta advertencia pues en el actual estado de la cuestión, muchas recomendaciones, sugerencias y exigencias que recaen sobre las empresas parecen tender a que éstas se gobie rnen como si fueran «sistemas democráticos». La empresa es fundamentalmente una asociación voluntaria, con fines concretos y particulares, y que exige un gobierno predominantemente «ejecutivo», no parlamentario ni consensuado. A diferencia de los gobiernos de los Estados, donde la Ciencia Política, a partir de Tocqueville, ha descubierto la conveniencia de la separación de poderes o, mejor dicho, de «funciones» —legislativa, ejecutiva y judicial— y de un adecuado mecanismo de checks and balances, en las empresas, por el contrario, se torna necesaria la «unidad de poder y de gestión». Esto, en principio, parece ser contradictorio con la insistencia que actualmente se hace en la mayoría de las recomendaciones y códigos de buen gobierno respecto de, por ejemplo, la separación del cargo de primer ejecutivo y de presidente del Consejo. Aun con todo lo que ello pueda tener de positivo y recomendable para el buen gobierno de la empresa y para la percepción que el público inversor tenga de ella, esta separación no debería, a nuestro juicio, constituir una regla básica y fundamental y mucho menos constituirse en norma obligatoria. La naturaleza de las empresas exige una forma de gobierno distinto y que sólo puede determinar la propia empresa. Ésta es la base, y la conveniencia, de la autorregulación. A estas alturas quizá sea bueno recordar la distinción que Michael Oakeshott hacía entre asociaciones civiles y la empresa como «asociación voluntaria sustantiva37; ... con una tarea (un quehacer) común. Pueden existir tantas asociaciones como propósitos o fines conjuntos se persigan». Pero las empresas no son como las asociaciones civiles de caridad o beneficencia, o las Iglesias, o clubes. La empresa tiene otra naturaleza y la regulación debe respetarla, pues si no se corre el riesgo de

convertirla en algo distinto de lo que realmente es, y así, de eliminar el eje sobre el cual gira toda la economía del libre mercado y los beneficios que este sistema, aun con sus carencias, ha traído consigo. 4.3. ¿Se puede medir el GC? Llegados a este punto cabe preguntarse por qué decimos que un gobierno corporativo es bueno, cuáles son los parámetros a tener en cuenta para decir que el gobierno de una empresa es mejor que otro, por qué cumple con determinadas normas, por qué el buen GC aumenta el valor de la empresa o por qué promueve determinadas virtudes y normas de conducta entre sus integrantes (incluyendo a todos cuanto tengan relación con la empresa —stakeholders—). El determinar o medir la calidad del gobierno de la empresa no es cuestión baladí si consideramos los beneficios que de ello puede derivarse. Entre ellos, podemos enumerar los siguientes: — Mercados de capitales más amplios y con más liquidez. En una palabra, más fuertes, con todo lo que ello supone para el desarrollo de una economía de libre mercado. — Fortalecimiento de la competencia y lucha contra la corrupción. Estos beneficios del buen GC parecen haber sido percibidos por los más importantes mercados financieros y, en particular, por las empresas que diseñan ratings de medición. En este sentido, debemos destacar, entre otros, la creación por parte de la compañía independiente de índices globales FTSE y la agencia de ratings de gobierno corporativo ISS de un nuevo índice para valorar la gestión del gobierno corporativo38. Con estos índices se busca dar respuesta a la demanda cada vez más creciente de accionistas e inversores por conocer las prácticas del gobierno corporativo de las empresas y su grado de transparencia informativa antes de invertir en ellas. En otras palabras, las buenas prácticas de gobierno corporativo y la transparencia se han constituido en un elemento esencial para tomar decisiones de inversión. Estos nuevos ratios analizan aspectos como la composición del Consejo de Administración, las prácticas de auditoría, la remuneración de los consejeros y los directivos, el funcionamiento de las comisiones de auditoría, de retribuciones y de nombramientos o la existencia de planes para la sucesión del primer ejecutivo. Este nuevo sistema de medición se aplicará para clasificar a las más de 7.000 compañías incluidas dentro de la serie de índices FTSE Global Equity. Además de estos índices, se han realizado numerosos estudios empíricos sobre los efectos positivos que el buen gobierno corporativo tiene para las empresas. Antes de finalizar este apartado consideramos oportuno hacer algunas consideraciones generales en torno a algunos de los desafíos más importantes que actualmente, y especialmente a partir de los escándalos corporativos conocidos en la última década, parece afrontar el buen gobierno corporativo. A) Los conflictos de interés «No dará consejo sano el que su interés procura» (Alonso de Varros, siglo xvi. Escritor español) Los conflictos de interés se revelan como una de las consecuencias más claras de los escándalos corporativos acaecidos a partir del «caso Enron». De ahí que cualquier análisis que se haga posterior a este caso no puede omitir considerar este punto. No obstante, como hemos anticipado ya en la Introducción de este trabajo, la problemática concerniente a los conflictos de interés es inherente al GC y, por tanto, no aparece como una nueva cuestión a resolver. La cuestión de los conflictos de interés tiene que ver con lo que en la doctrina legal anglosajona se conoce como «deberes fiduciarios» de los administradores de las empresas (fiduciary duties)39. El deber de lealtad de los administradores es un principio y, como tal, no es prescriptivo ni preciso; es decir, admite graduaciones e

interpretaciones diversas según las circunstancias, cuestión esta última fundamental al juzgar la buena o mala administración de los negocios. Hay conflictos de interés que se muestran más claros y evidentes que otros (robos, malversaciones de fondos, desfalcos) y que son sancionados por normas penales. Pero hay otros, que son los que interesan en este trabajo, que no son tan manifiestos y que, a veces, se hacen de muy difícil investigación. Esta dificultad se ha incrementado a partir de los avances tecnológicos, el desarrollo de los negocios y las más modernas técnicas contables y financieras. Dentro de ellos podemos encontrar, por ejemplo, la autocontratación (selfdealing) entre los administradores y las mismas empresas que administran, directa o indirectamente (a través de la contratación con filiales o subsidiarias, por ejemplo), y que puede adoptar diversas formas, como la compra a precios muy por debajo de los del mercado (o la venta a precios demasiado altos) o la transferencia de beneficios desde la empresa hacia el interés personal del administrador que los controla. Desde el punto de vista normativo, los problemas que suelen presentar, básicamente, los conflictos de interés son los siguientes40: 1. La excesiva amplitud de las normas. Las normas pueden ser muy amplias y abarcar transacciones entre la empresa y uno de sus directivos (internos o externos), quien no controla la decisión del Consejo (en su conjunto). El problema entonces radica en el grado de dependencia que vincula a un consejero con un interés que no ha sido revelado en su totalidad al consejero delegado de la compañía antes de tomar sus decisiones. 2. Por otro lado, las normas pueden ser muy limitadas y, de este modo, pueden descuidar transacciones con la casa matriz o socios mayoritarios o controlantes. 3. Los consejeros pueden perder interés si obtienen un beneficio financiero directo de las transacciones antes aludidas, independientemente del grado de control sobre su elección y la permanencia en el Consejo. En este sentido, hay que resaltar que «desinteresada» no es lo mismo que «independiente». 4. No se presta atención (o al menos no la necesaria) a los pagos si la aprobación (de las transacciones) viene de los accionistas significativos o controlantes de la compañía, pues, normalmente, se aprueban «casi automáticamente» las recomendaciones que les hace el consejero delegado u otro accionista mayoritario. De esta manera, el control deviene más formal que real. Un segundo aspecto de los deberes fiduciarios propios de los administradores deviene del concepto del «debido cuidado» (duty for care), según el cual los administradores deben actuar «con el mismo cuidado, incluyendo una razonable investigación, como ordinariamente lo haría una persona prudente en una posición similar y ante circunstancias similares»41. Esta norma «estándar» expresa un grado de diligencia razonable (rule of reason), conocimiento y preparación por parte de quien toma las decisiones y genera una responsabilidad civil objetiva (strict liability) más estricta que la responsabilidad por culpa o dolo. No obstante, a juicio de los expertos legales, esta responsabilidad, en la práctica, se ve matizada por lo que en la doctrina norteamericana se conoce como «la regla del juicio de los negocios» (business judgment rule), la cual transforma la responsabilidad civil antes citada en un inaceptable (o al menos inequitativo) test de negligencia42. Bajo tales estándares de conducta, la aplicación real y práctica de la responsabilidad de los administradores se torna bastante difícil por parte de los accionistas minoritarios. La justificación que para tales estándares suele darse es que la naturaleza de los negocios requiere libertad de acción por parte de los consejeros de las empresas, y que lo contrario, significaría atar sus decisiones de modo tal que afectaría la eficiencia y buena marcha de las empresas. Por ello, hasta qué punto este criterio pueda ser negativo para los accionistas minoritarios es un problema que hay que resolver en cada

caso concreto y que tiene que ver también con la tradición jurídica y legal de cada país. B) La transparencia Otra de las consecuencias relevantes que se pueden observar a partir de los escándalos corporativos de la última década es la importancia que ha tomado el tema de la transparencia informativa o la revelación de información (disclosure). No es éste el lugar para extendernos acerca de un tema esencial para el funcionamiento del mercado financiero, caracterizado, precisamente, por la escasez y la desigualdad de la información. Si bien la transparencia es necesaria para el correcto funcionamiento de todo sistema de libre mercado, en el caso de los mercados financieros, la transparencia en la información adquiere especial relevancia por el valor intrínseco que ella tiene en este mercado. Hecha esta aclaración, lo que sí queremos destacar es que el tema del GC tiene una importancia en sí mismo, más allá de las normas de transparencia. Un buen GC tiene una incidencia directa en la eficiencia y la competitividad de las compañías. Una empresa puede comunicar muy bien sus políticas pero puede tener un mal GC. Puede transmitir muy bien pero gobernar muy mal sus propios negocios. Por otro lado, se corre el riesgo, no menor ni infrecuente, de que el cumplimiento de las normas de transparencia se conviertan en una cuestión de imagen y que no cumplan con su finalidad esencial. 5. A modo de síntesis Para finalizar con esta primera parte y dejar claramente expresada cuál es nuestra posición respecto del gobierno corporativo, diremos que éste no puede verse como un elemento aislado dentro de la empresa ni como una cuestión que afecte sólo a esta última, sino, por el contrario, como una pieza fundamental del mercado de capitales y, en consecuencia, de la economía en su conjunto. El buen gobierno corporativo actúa como un vehículo y un catalizador de la transparencia, condición sine qua non para el eficiente funcionamiento de un mercado de capitales. Pero para que los mercados sean realmente eficientes se requiere también otros elementos generadores de confianza: la optimización de los mercados, a través de la integración, por ejemplo, de sus sistemas de compensación y liquidación; la integración de los mercados de contratación; la creación de nuevos instrumentos financieros con garantías especiales o de propiedad; el desarrollo de las instituciones de inversión colectiva; la protección de los inversores, y otras. El buen gobierno corporativo no es un problema coyuntural sino estructural. Es un proceso dinámico que acompaña los cambios de su entorno, tanto político como social y, por supuesto, el económico. Por ello, a pesar de que su concepto y pilares fundamentales se mantienen a lo largo del tiempo, su estructura y funcionamiento pueden ir variando de época en época, de acuerdo con la evolución de las empresas, no pudiendo hablar de que unos modelos sean mejores que otros. Un modelo, para ser calificado como bueno, debe dar respuesta a sus concretas circunstancias tanto en su dimensión temporal como geográfica, social y económica. 1 Las cámaras se asentaban en diferentes ciudades donde tenían su sede las compañías (Ámsterdam, Middelburg, Rótterdam, Delft, Hoorn y Enkhuizen). Cfr. Hopt, K., y Leyens, P. C. (2004): «Law Working Paper», n.º 18/2004. Enero, Hamburg, Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law, & ECGI (European Corporate Governance Institute).

2 Durante este período, el control externo o de mercado era prácticamente inexistente, y esto explica, en gran manera, el grado de concentración de propiedad de las empresas de entonces. 3 La evolución de la investigación sobre gobierno corporativo en Europa ha sido estudiada por Hopt, Klaus J., et. al. (eds.) (1998), Comparative Corporate Governance, Oxford, Clarendom, pp. 223 y ss. 4 Jensen y Meckling sientan las bases de la llamada Teoría de la Agencia, eje central del gobierno corporativo, en su trabajo (1976): «Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costes and Ownership Structure», Journal of Financial Economics, 3, p. 305. 5 En El Gobierno de la Empresa. Servicios de Estudios de La Caixa, 2002, p. 39. 6 El paréntesis es nuestro. 7 Shein, E.: La cultura empresarial y el liderazgo, Barcelona, Ed. Plaza y Janés. 8 Cfr. Mele, D. (1996): Códigos Internacionales de Conducta y Competitividad Global. DI N.° 314. Universidad de Navarra, IESE. 9 Cfr. Novak, M. (1996): The Future of The Corporation, Washington D.C., American Enterprise Institute. 10 Cfr. Melé, D.: Documento de Investigación, n.º 327. Universidad de Navarra, IESE. 11 Hutton, W.: The State we’re in, p. 295. 12 Véase Safire, W. (1996): «On Language», New York Times Magazine, 5, mayo, pp. 26-27. Citado por Novak, M.: The Future of Corporation, ob. cit. 13 En The State we’re in, ob. cit. 14 En la Fundación de Estudios Financieros se está desarrollando un ambicioso trabajo sobre Responsabilidad Corporativa con personas de gran prestigio profesional en cada una de las áreas analizadas. Este trabajo espera ver la luz a finales de este año (2005). 15 Los problemas de agencia son descritos por Jensen, M., y Meckling, W. (1976), «Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure», 3, Journal of Financial Economics. 16 Hirschman (1979). 17 Williamson (1985). 18 Concepción adoptada por el Banco Mundial. 19 Entrecomillamos «a lo largo del tiempo» dado las implicaciones que una visión «a corto» pueden tener sobre el gobierno corporativo y la evolución de los negocios de las empresas. 20 Esto significa que los accionistas cuenten con el tiempo suficiente para analizar la información provista y poder ejercer plena y efectivamente su derecho a voto. Ello supone, además, que tal información sea accesible, es decir, que pueda entenderse por cualquier accionista de formación media, sin necesidad de conocimientos especializados. No obstante, ello no implica que muchas veces la complejidad sea connatural a la materia y requiera de la asistencia de un profesional. 21 Con este objetivo, la International Corporate Governance Network, organización no gubernamental con sede en Londres, que representa a inversores institucionales, inversores privados, corporaciones y expertos en gobierno corporativo, ha hecho una serie de recomendaciones acerca de los derechos de voto transfronterizo (Cross Border Voting), cuestión esta esencial en un contexto de globalización de los mercados de capitales. Entre tales recomendaciones se encuentran las siguientes: a) las reglas del mercado por sí solas no son suficientes para garantizar la igualdad del derecho al voto de los accionistas. Cierta regulación es necesaria aunque una sobrerregulación (over reliance) también podría ser contraproducente. En este sentido, una regulación a nivel europeo puede ser la mejor opción dado que evitaría los problemas vinculados a la

multiplicidad y diversidad de diferentes regulaciones entre los Estados Miembros de la Unión Europea. En esta regulación parece conveniente garantizar el derecho del «voto en ausencia» (voting in absentia). Este derecho incluiría también el de ser informado oportunamente y de forma inteligible acerca de las cuestiones o temas en discusión (orden del día) sobre los que deberá votar el accionista así como los procedimientos a seguir. Esta información debería ser notificada en al menos una lengua internacionalmente aceptada; b) conveniencia de una definición clara y precisa de «Último inversor» (Ultimate Investor). El comité de expertos sugiere adoptar la expresión: «Votante beneficiario europeo» (European Beneficial Voter). La ventaja de este término radica en que comprende tanto al tradicional propietario que toma las decisiones como al intermediario que podría ser comisionado a ejercer el derecho al voto (fiduciario), incluso cuando el comitente se halle fuera de la Unión Europea; c) una vez definido el concepto de Beneficial Voter o Beneficial Owner es conveniente establecer una comunicación directa entre éste y el emisor (más que en el deber legal de comunicación a todos los miembros de la cadena). En este punto es importante resaltar la diferencia entre el sistema aquí propuesto y el de la obligatoriedad del registro. La validez de la titularidad de las acciones y, en consecuencia, del derecho a votar, deviene de la posición del titular al final de la cadena. La propuesta aquí efectuada sólo es a efectos de información entre el emisor y sus accionistas; d) una vez establecida la comunicación directa deviene el problema de la privacidad. La obligatoriedad de identificar al votante puede desincentivar o incluso dar lugar al abandono del derecho de voto. Por ello, se sugiere la adopción de una cláusula de opt out para aquellos que prefieran mantener el anonimato; e) abolición del Share Blocking, por el cual se exige que todo aquel que quiera votar debe ser el depositario físico de las acciones en el momento de reunirse la Junta de Accionistas, pues no parece ser el medio más adecuado para incentivar el derecho al voto. Desde esta perspectiva, el modelo del Record Date (Día de Registro), seguido en Estados Unidos y Japón, parece más acorde con los derechos de los accionistas (sobre todo teniendo en cuenta el estado actual de la tecnología y sus futuros avances). En caso de que este modelo sea aceptado, es importante destacar la conveniencia de que el Record Date sea lo más próximo posible al día de la Junta de Accionistas; f) unificación de los períodos de voto (Settlement periods). Los diferentes períodos de voto existentes en cada uno de los Estados Miembros podrían ocasionar que una misma acción otorgue el derecho a votar dos veces en jurisdicciones distintas a través de diferentes poseedores (mientras que otros podrían perder tal derecho). Por ello se recomienda aprobar una norma que establezca que, a los efectos del voto, el momento de la transferencia de la propiedad se determinará como si la transacción tuviera lugar en el Estado sede de la compañía en cuestión; g) desmaterialización de las acciones. En línea con las sugerencias hasta aquí efectuadas, el ICGN propugna la abolición de la diferencia hasta ahora existente entre acciones poseídas (Bearer Shares) y acciones registradas (Registeres Shares). En el estado actual de la tecnología, tal distinción parece haber perdido su justificación original; h) préstamo de acciones. Por último, el ICGN expresa su preocupación por los problemas que implica el préstamo de acciones por cuanto no pocas veces el prestatario no desea ejercer el derecho al voto mientras que el prestamista mantiene su intención de hacerlo. Para ello, se propone que, como en el caso de los dividendos, las acciones del beneficiario no sean prestadas sin una estipulación contractual de quién debe ejercer el derecho a votar. Muchas de estas recomendaciones, aunque en menor detalle, se encuentran recogidas en el Documento de Consulta de la Comisión sobre la protección de los derechos de los accionistas del año 2004 (véase anexo documental). 22 Una cuestión no determinante, pero no por ello menos importante, es la dedicación y la calidad del trabajo de los directivos. En un informe realizado por la revista de

negocios Forbes se ha obervado cómo muchos de los consejeros de las compañías que integran el índice S & P 500 pertenecen a 5 o más Consejos de diferentes empresas. Ello, si bien no es determinante para calificar la calidad del trabajo de los directivos, es un factor que puede afectar a la debida diligencia y atención que tales cargos requieren. En este sentido, el presidente de la Asociación Nacional de Consejeros Corporativos (National Association of Corporate Directors - NACD), del Reino Unido, ha afirmado que: «... debe haber un límite en el número de Consejos de los que un ejecutivo puede formar parte. Especialmente si se realizan otros trabajos. Un informe de la misma Asociación muestra cómo los consejeros dedican a los Consejos, en promedio, entre 175 y 200 horas anuales». 23 Un conjunto de expertos españoles en materia societaria y financiera resaltó la importancia de la reforma de los Consejos de Administración exigiendo un mayor número de consejeros independientes y una mayor responsabilidad ante los accionistas publicando, por ejemplo, una declaración escrita que refleje su retribución (véase el periódico económico español Expansión, lunes 7 de octubre de 2002) . Entre las empresas españolas, la primera que hizo público el salario de su presidente fue el Banco Santander Central Hispano. 24 Al final de la década, el promedio anual de este tipo de compensaciones había crecido de un 10 a un 15% por año. Los bancos de inversión parecen haber sido los más proclives a usar este tipo de recompensa para sus directivos. Durante el año 2001, la proporción de las opciones sobre el total del salario creció desde el 40 al 60% en los grandes bancos de inversión y del 25 al 35% en los bancos de inversión de segunda fila (según la consultora norteamericana Freeman & Co.). En España, el Partido Popular adoptó el modelo americano sobre fiscalidad de las retribuciones a los altos directivos a través de la modificación del Impuesto a la Renta de Personas Físicas (IRPF) duplicando el importe de opciones que se podrá beneficiar de incentivos fiscales (100.000 e por año, aprox.). Para ello, y con el fin de evitar casos de abuso como «Enron» o «Telefónica» en 1999, las opciones deberán abarcar a toda la plantilla. Este sistema parece también replicar el sistema francés de retribución variable. Los nuevos modelos de retribuciones basados en acciones (y con significativos beneficios fiscales) incluyen planes como los «paquetes accionariales» (stock bonus); «bonus diferidos» (deferred bonus), los «créditos blandos» (Long Bonus), la venta de acciones a precio rebajado (stock purchase bonus) y los phantom plan (bonus calculados simulando los tradicionales planes de opciones sobre acciones —como si fueran una stock option—, pero que al final del período de dos años se retribuyen con dinero en lugar de con acciones). Finalmente, también podemos mencionar los Saving Plan (seguros de vida que no se pueden rescatar hasta la jubilación y que disfrutan de una exención fiscal del 40%, igual que los planes de pensiones). 25 Las consecuencias negativas de este modelo han quedado en evidencia en el «caso Enron», como se analiza en el anexo documental. 26 Por ejemplo, por ausencia de normas en su legislación mercantil, administrativa, civil, etc. 27 Por ejemplo, los inversores deben tener la posibilidad y el derecho de promover y apoyar resoluciones o reuniones extraordinarias. 28 Especialmente, desde la década de los ochenta y las políticas de privatizaciones y liberalización llevadas a cabo en la mayoría de los países. 29 Algunos de los cuales incluimos en el anexo documental. 30 «Las funciones de la empresa: el papel de la maximización el valor para el economista», Revista del Instituto de Estudios Económicos (IEE), núm. 1, 2003, pp. 57-81, p. 61.

31 En algunos casos puede ser que el directivo reciba el mandato de maximizar el valor de las acciones para su propietario, pero en otros casos ese mandato no se produce, sino que se da por supuesto. 32 Véase «Constructivist and rationality. Ecological rationality in economics», en American Economic Review, junio 2003. 33 En Theory of the Firm..., ob. cit. 34 Organization for Economic and Cooperation Development. 35 Shleifer y Vishny (1997): Journal of Finance, p. 737. 36 Nótese que decimos «diferente» y no «opuesta». 37 Véase Oakeshott, M. (1975): On Human Conduct, Oxford University Press. 38 Desde julio de 2001 existe en el mercado el índice FTSE 4Good, que incluye a empresas que cumplen ciertos criterios de ética y de responsabilidad social. 39 «Los consejeros, aunque no sean estrictamente depositarios, son fideicomisarios y guardan una relación fiduciaria con la empresa y con sus accionistas. Tienen un deber con todos los accionistas, incluyendo los minoritarios, y deben administrar tales deberes para el beneficio común. El concepto de que una empresa es una entidad (separada y distinta de sus administradores y accionistas) no puede interpretarse de modo que restrinja los deberes de todos los accionistas» (Remillard Brick Co. v. Remillard Dandini; 1952). 40 Cfr. Baums, T., y Scott, K. (2003): «Taking Shareholder Protection Seriously?», Coporate Governance in the United States and Germany. European Corporate Governance Institute (ecgi), noviembre. 41 General Corporation Law Section 309(a). 42 «Taking Shareholder Rights Protection Seriously?...», ob. cit.

Segunda Parte Perspectiva Comparada del Gobierno Corporativo

Segunda Parte Perspectiva Comparada del Gobierno Corporativo I. Los distintos modelos de Gobierno Corporativo1 «El dinero habla un idioma sensato que entienden todas las naciones» (Aphra Behn, 1640-1689. Escritora y dramaturga inglesa) Estados Unidos, Japón y Alemania constituyen tres modelos o paradigmas de gobierno corporativo cuya revisión puede ayudar a comprender mejor de qué manera las visiones sobre la empresa influyen sobre su estructura y sobre el Mercado de Capitales. Vicente Salas2 sostiene que las mayores diferencias en materia de GC, más concretamente, de la forma de estructurar el gobierno de las empresas en relación con su propiedad, surgen más entre empresas de distintas áreas geográficas (y políticas) que entre empresas dentro de una misma área. Tal afirmación avala nuestra posición de que el estudio y la práctica del GC no puede desentenderse del contexto cultural, político social y económico en el que la empresa se asienta o desea instalarse (visión amplia). Existen, básicamente, dos modelos bastante diferenciados de GC: el que podríamos denominar angloamericano, y otro menos definido y menos homogéneo que caracteriza a los países de la Europa Continental y, en cierto sentido, también a Japón. La diferencia entre ambos modelos puede comprenderse a partir del análisis de los siguientes cinco aspectos3: 1. La importancia del Mercado Bursátil En el caso angloamericano (básicamente Estados Unidos y Reino Unido), lo normal es que las empresas grandes coticen en Bolsa. Estar admitido en una Bolsa de Valores constituye un indicador de éxito y de consolidación empresarial y es el objetivo habitual de cualquier empresa que aspira a crecer. En estos mercados, el porcentaje de la capitalización bursátil es muy alto en relación con el Producto Interior Bruto. Por el contrario, en los mercados de Europa Continental (Alemania y Francia, por ejemplo) el número de empresas cotizadas en Bolsa es muy inferior, a pesar del tamaño de sus economías, y el ratio de capitalización bursátil sobre el PIB es menos de la mitad4. En España, el número de empresas cotizadas en la Bolsa de Madrid fue de 3.082 en el año 2004 y el crecimiento de su Mercado Bursátil en los últimos años ha pasado del 36% del PIB en 1998 al 77% (2003). Es decir, se ha más que duplicado en el escaso tiempo de cuatro años. 2. La eficiencia del Mercado de Capitales Sin llegar a establecer una relación de causalidad, podríamos decir que existe una estrecha asociación entre liquidez y eficiencia. Si ello es así, podríamos deducir, de los indicadores existentes5, que los mercados anglosajones tienen un nivel de eficiencia superior. Asimismo, el volumen de títulos que se intercambian en estos mercados es muy superior a los del continente europeo. 3. La inversión institucional La inversión institucional predomina en los mercados bursátiles de Estados Unidos y del Reino Unido y está más desarrollada que en el continente europeo. En España, el volumen invertido por este tipo de instituciones en renta variable apenas llega al 5%, mientras que en aquellos países alcanza aproximadamente el 27% y 63%, respectivamente.

4. El mercado de control corporativo Estas características de la propiedad de las empresas, como es lógico suponer, tienen una incidencia directa en su transmisión y control. En el modelo anglosajón, la transferencia de la propiedad y el control de las empresas a nuevos accionistas suele realizarse en el propio mercado a través de una oferta pública de adquisición (OPA), sea ésta amigable u hostil. Para que ello sea posible se requieren, sobre todo, mercados muy líquidos, sin barreras de entrada y eficientes. Esto da lugar al desarrollo de un mercado de control del gobierno de las empresas más efectivo. Por este motivo, consideramos que no se debería insistir tanto, como se viene haciendo desde el caso Enron, en la transparencia, sin cuidar al mismo tiempo la eficiencia, lo que va estrechamente ligado a la liquidez. Esta última, la mayoría de las veces, viene dada por aquellos que prefieren el «anonimato» de las operaciones; es decir, que prefieren mercados más opacos, pues de ellos reciben sus mejores beneficios y son estos agentes los que buscan la información necesaria para mantener la suficiente liquidez del mercado. En pocas palabras, se trata de ponderar entre la transparencia y la eficiencia. En las economías europeas, los mercados de control de empresas están menos desarrollados por las características de la propiedad de las mismas. La transferencia y el control de la propiedad de las empresas se desarrolla, normalmente, fuera del mercado, entre los accionistas de referencia o significativos. En muchas ocasiones también existen obstáculos como poderes de veto o la constitución de núcleos «duros», o los «blindajes», que obstaculizan las OPAS. 5. El control y la propiedad de las empresas Los estudios empíricos y trabajos de investigación que analizan el nivel de concentración de la propiedad de las empresas6 muestran que en las economías anglosajonas las empresas suelen ser más independientes en el sentido de no estar controladas por algún inversor individual, por otra empresa, por un banco, por un grupo reducido de accionistas o por un grupo familiar. En estos países tampoco son habituales las «participaciones cruzadas entre empresas». En el continente europeo, en cambio, las empresas suelen estar controladas por grupos de inversores estables (grupos familiares, grandes empresas o un reducido grupo de accionistas), con participaciones cruzadas o estructuras piramidales. Así, por ejemplo, en el caso de umbrales de entre el 10 y el 20%7 estos estudios observan que en Alemania, por ejemplo, sólo el 4,4% de las compañías tienen un capital que se puede considerar «d isperso» (con menos del 20% del capital o sin acciones de control), mientras que en el Reino Unido este porcentaje se eleva al 26%. Estas diferencias también pueden observarse en la naturaleza del accionista de control o significativo. Mientras que en Alemania el control por las familias llega hasta el 71,5% de la empresa, en el Reino Unido este porcentaje no supera el 34%. Estas diferencias que no cambian la tendencia, pueden observarse entre todos los países del continente europeo, en comparación con los países anglosajones (particularmente, el Reino Unido y Estados Unidos). En España, en el período 1996-2002, los grupos familiares han aumentado su histórico protagonismo pasando de controlar el 40% de las sociedades cotizadas al 52,7%. Una explicación de este aumento puede ser el que estos grandes grupos familiares han percibido la necesidad de acudir al mercado de capitales para financiarse, pero cuidando de no perder el control de la empresa a través de la retención de la mayoría de derechos de voto u otro tipo de «blindajes», aunque no sean los propietarios mayoritarios. Por otro lado, las Administraciones Públicas, sobre todo después del período de privatizaciones iniciado en la década de los noventa, han reducido su presencia en las compañías del 11,3% al 1,8%. Los bancos con propiedad dispersa y

las cajas de ahorro también han disminuido su presencia, pasando del 24,4% al 18,2%8. Estas diferencias tampoco parecen ser recientes sino que responden a una estructura de propiedad empresarial arraigada en los países continentales y anglosajones. El sistema anglosajón, no obstante, no está exento de críticas. Entre las principales se encuentra la de que los inversores institucionales suelen comprometerse poco con la empresa, pues su único objetivo es la rentabilidad al corto plazo. Si bien ello puede ser así, también se debe tener en cuenta que este tipo de inversores requieren de mercados muy eficientes, líquidos y con una buena calidad de información pública. El sistema continental-europeo, en cambio, suele basarse en «relaciones estables» entre sus principales accionistas, lo que puede otorgar mayor estabilidad a la empresa, aunque ello no siempre sea así. De hecho, en este tipo de estructura, puede darse un menor control de los accionistas sobre la gestión de la empresa, lo que puede llevar a sus directivos y principales accionistas a mirar más por su propio beneficio que por el de la mayoría de los accionistas. En una palabra, el problema del «contrato de agencia», en este caso, se plantea entre accionistas minoritarios y accionistas mayoritarios o de referencia. II. Estados Unidos «El dinero es el dinero, cualquiera que sean las manos en las que se encuentra. Es el único poder que no se discute nunca». (Alejandro Dumas hijo, 1824-1895. Novelista francés) 1. El gobierno de las empresas en Estados Unidos Como hemos visto más arriba, el modelo americano de propiedad de las empresas se caracteriza por su dispersión. Esto tiene sus ventajas y desventajas. Entre las primeras, podemos destacar un mercado de capitales más activo, más participativo, más líquido y, en consecuencia, un mercado de control de empresas más efectivo. No obstante, esto también tiene sus deficiencias, puesto que el control se hace más difícil y más costoso. Además, tampoco parece haberse demostrado que los inversores institucionales, que ostentan la representación de la mayoría de los pequeños accionistas, ejerzan su control de modo efectivo. Éstos suelen preocuparse más por la rentabilidad a corto plazo de los valores en los que invierten que por la viabilidad de la empresa. Además, si éstos tienen la mayoría del capital, se corre el riesgo de que se terminen aliando con los «núcleos duros o de control» de la compañía en beneficio de sus propios intereses, más que por el de los accionistas que representan. En Alemania y Japón, al encontrarse más concentrada la propiedad de las empresas, los mercados son menos líquidos y los accionistas mayoritarios pasan a tener un protagonismo directo en la gestión de la empresa. Esto puede permitir una visión más a largo plazo de la empresa que contribuye a su viabilidad, pero con una mayor concentración de riesgos, lo que puede alejar a potenciales inversores. Así, los grupos mayoritarios o «núcleos duros» se consolidan y el mercado se torna menos relevante como mecanismo supervisor. Los modelos de gobierno de empresas influyen también en el sistema legal, en la medida que de ellos pueden surgir distintos tipos de conflictos entre los propietarios (accionistas) y los directivos de la empresa. En los países como Estados Unidos, donde la propiedad está muy dispersa, el Derecho societario procurará defender primordialmente a los accionistas minoritarios, puesto que el control efectivo se encuentra en manos de los directivos. En otras palabras, la responsabilidad de estos últimos aumenta. En los países como Alemania, Japón y España, donde la propiedad está más concentrada, la protección a los accionistas minoritarios suele ser menor y más compleja de llevar a la práctica.

El modelo americano de propiedad y control empresarial ha sido criticado, sobre todo en estos últimos años. De manera muy simple, podríamos decir que la mayoría de esas críticas se sustenta en la característica principal del modelo anglosajón de empresa, la extremada dependencia del mercado de capitales y su consecuente inestabilidad. De modo muy sintético, siguiendo a Fanjul9, estas críticas se centran principalmente en tres elementos: 1.1. La búsqueda de beneficios a corto plazo (visión «financiera») sacrificando resultados a largo plazo El argumento es el siguiente: los inversores institucionales tienen un conocimiento limitado de la empresa y se fijan excesivamente en los beneficios a corto plazo, que suelen ser los relevantes para los últimos ahorradores. Esto no casa, como ya hemos visto, con una visión a largo plazo que busque fundamentalmente la viabilidad o «sostenibilidad» de la empresa en el tiempo y que requiere inversiones específicas, que se amortizan a lo largo del tiempo y cuyos resultados no sean inmediatos. La debilidad que puede encontrarse en este tipo de argumentaciones es la falta de definición del «corto» y el «largo» plazo. Por otro lado, so pretexto de buscar la viabilidad la empresa a «largo plazo», se puede encubrir una relajación en la disciplina fiscal (mayores deudas). Además, la experiencia más reciente parece demostrar que este argumento pierde fundamento cuando, por ejemplo, se observan los mercados ingleses y americanos, pues ha sido en estos mercados, precisamente, donde han nacido las empresas de nuevas tecnologías que comenzaron siendo simplemente «ideas» o «proyectos» de futuro (lo que demuestra también la importancia que el derecho de la propiedad intelectual tiene para el crecimiento del mercado de capitales y de la economía en general). Estos proyectos (que dieron lugar a las empresas de nueva tecnología o «punto com») han movilizado grandes volúmenes de capital. 1.2. La separación entre gestores y propietarios (propiedad y control) Esta separación deriva de los ya comentados problemas de agencia, entre los que se incluyen la posible realización de proyectos «faraónicos» fuera de una administración seria, ordenada, realista y transparente. Ello sin mencionar las cuestiones éticas que serían motivo de un análisis separado. Siguiendo a Hirschman, en estos casos, el ejercicio de control por parte del accionista minoritario descontento con la gestión, se torna más fácil y menos costoso a través de «la salida», en lugar del ejercicio del derecho de voto (la «voz»), que la mayoría de las veces carecería de efecto y podría perjudicar al mismo inversor por las posibles consecuencias negativas sobre el precio de la acción en el mercado. Como ya hemos dicho, el problema del control parece menos grave en el sistema europeo, pues existe un grupo relativamente pequeño de accionistas, claramente identificable, que se ocupa del control de los directivos y del gobierno eficiente de la empresa. Pero puede ocurrir también que se produzca una suerte de «complicidad» entre los ejecutivos y estos accionistas y estos últimos terminen por delegar implícitamente sus funciones a través, por ejemplo, de un exceso de confianza en aquéllos, otorgándoles una gran discrecionalidad. Por este motivo, el problema consiste en hallar un adecuado sistema de incentivos que procure que los gestores de la empresa actúen como si fueran sus propietarios y, luego, que los accionistas supervisen de modo efectivo a los gestores. 1.3. El mercado de control corporativo Hemos dicho también que en el modelo anglosajón, el mercado de control corporativo (OPAS) constituye un mecanismo supervisor. Si la empresa no está bien gestionada, existe una potencial amenaza de que «otros» la adquieran prometiendo una mejor gestión en beneficio de sus accionistas.

Vinculado estrechamente a lo anterior, se encuentra el problema de los excesivos costes de ejercer el control, lo que deja más discrecionalidad a los directivos que se ven libres de una supervisión efectiva dando lugar así a posibles abusos. La experiencia parece indicar (al menos en el modelo anglosajón) que la mayor parte de estos costes se lo llevan las OPAS (take overs) que incluyen costes legales, bancarios y otros. Estas operaciones también pueden provocar escisiones en las empresas o altos costes laborales y grandes recortes de gastos, pero estas deficiencias no deben ser exageradas ni extrapoladas, puesto que la mayoría de las OPAS son «amistosas» y no conflictivas u hostiles (hostil take-overs). La transparencia de las ofertas públicas de valores hechas por las empresas en los Estados Unidos está regulada en la Securities Act de 1933 (Ley del Mercado de Valores), la cual exige el archivo y el registro de la empresa ante el ente supervisor (Securities and Exchange Comisión-SEC) y la publicación de los folletos informativos que contienen una extensiva y minuciosa información sobre las empresas, su historia, evolución financiera y otros aspectos. Similar información se requiere en los informes periódicos (trimestrales y anuales) que todas las empresas cotizadas tienen la obligación de publicar y enviar a la SEC. La información excesivamente minuciosa y detallada que debe figurar en los folletos informativos ha sido cuestionada a partir del «caso Enron» (hoy MCI) por su falta de claridad y adecuación real (y no meramente formal) a los estándares contables. Aun así, tal información parece haber sido beneficiosa para el mercado de capitales, especialmente, para el correcto funcionamiento del mecanismo de formación de los precios, principal indicador de su eficiencia. La información de carácter contable debe cumplir con los Principios Contables Generalmente Aceptados (GAAP, por sus siglas en inglés) y ser auditada por un contable público independiente. El establecimiento de las normas GAAP ha sido responsabilidad de la Financial Accounting Standards Board (FASB) y sus estándares de auditoría responden a la Ley Sarbanes Oxley de 2002 (Sarbanes Oxley Act. 2002). La responsabilidad de la Comisión de Supervisión de Contabilidad de las Compañías Cotizadas («PCAOB»), en ambos casos, está sujeta a revisión de la SEC. Las normas de transparencia referidas a la compra y venta privada de valores en el mercado secundario de Estados Unidos parecen admitir más flexibilidad que las exigidas en el momento de la emisión (mercado primario). Por la regla 10 b-5 se prohíbe todo error u omisión «material» hecha con un conocimiento «aproximado» por la parte involucrada en la transacción y que tiene el deber de informarla. Este concepto amplio, de modo similar al principio de «debido cuidado» de los administradores, admite diferentes interpretaciones. Estrictamente hablando, no es una revelación de información obligatoria, sino más bien una regla de comercio, salvo que se realice por insiders (personas de dentro de la compañía que cuentan con información confidencial o privilegiada), pues el insider trading es un delito en los Estados Unidos. 2. La Ley Sarbanes-Oxley El 30 de julio de 2002 entró en vigor la Ley Sarbanes-Oxley (Sarbanes Oxley Act) que modificó en gran medida las normas que hasta entonces regían el funcionamiento de las compañías cotizadas en Estados Unidos. Esta norma ha sido consecuencia de los escándalos financieros desencadenados en aquel país a partir del «caso Enron» y tiene como finalidad mejorar el gobierno corporativo de las empresas que cotizan en su mercado. Entre las princ ipales medidas que la nueva ley adopta, podemos enumerar las siguientes: 2.1. Auditores

— Se crea un nuevo órgano de supervisión de los auditores dependientes de la SEC (Securities and Exchange Comisión). —Public Oversight Board— compuesto por cinco miembros, los cuales no podrán provenir del sector (de la auditoría). — Se prohíbe a los auditores prestar nueve tipos de servicios de consultoría, entre ellos, la consultoría informática. — Las firmas de auditoría deberán cambiar el socio encargado de cada cliente cada cinco años. 2.2. Delitos financieros — Se eleva la pena máxima para delitos en el mercado de valores hasta veinticinco años. — Se tipifica un nuevo delito castigado con hasta veinte años de cárcel por destruir, fabricar o modificar documentos durante investigaciones federales, o por crear «artificios» para estafar a los accionistas. — Los presidentes ejecutivos (CEOs) o directores financieros que no certifiquen las cuentas de sus compañías serán castigados con multas de hasta cinco millones de dólares y hasta veinte años de cárcel. — Toda documentación relativa a la auditoría de una compañía deberá guardarse al menos durante cinco años. La destrucción de documentos se castigará con hasta diez años de cárcel. — La pena máxima por falsedad en documento se eleva hasta veinte años de cárcel y por estafa a fondos de pensiones hasta diez años. 2.3. Responsabilidad de los directivos — Los presidentes ejecutivos (CEOs) o directores financieros deberán certificar los estados financieros y devolver las plusvalías y bonus recibidos en caso de que hubiera que rectificar las cuentas por estafa. — Los directivos de la compañía no podrán vender acciones de la misma durante determinados períodos y todas las personas con acceso a información privilegiada deberán comunicar sus operaciones con valores en el plazo de dos días. — Los directivos y consejeros no podrán recibir préstamos de sus propias compañías, a menos que se trate de créditos al consumo otorgados en el curso normal del negocio. — Las compañías deberán hacer público todo cambio significativo en su situación financiera. — Las empresas adoptarán un código ético para directores financieros. — Las compañías deberán incluir en sus cuentas información sobre operaciones fuera de balance. Uno de los aspectos más controvertidos de esta norma, en opinión de la mayoría de los expertos, parece ser el de su aplicación a empresas extranjeras que cotizan en el mercado estadounidense. «Las leyes nacionales no pueden ser extraterritoriales». Una salida razonable a este conflicto podría ser establecer un acuerdo entre las autoridades norteamericanas y las del resto de los países (especialmente los de la UE). En el caso europeo, la mayoría de los Estados consideran una injerencia de la SEC el que imponga a las empresas extranjeras el modo de gobierno y cómo elaborar su contabilidad. La búsqueda de la transparencia y la independencia en la gestión son dos objetivos comunes a todos los mercados. El problema, sin embargo, parece estar en la diferente estructura de gobierno de las empresas. En este sentido, creemos que hay que hacer una distinción. Es razonable que las empresas que quieren cotizar en un mercado fuera del local, deban acogerse a las leyes del mercado extranjero en el cual quieren cotizar. No creemos que ello constituya una aplicación extraterritorial de la ley, sino de la aplicación de una ley que por su carácter de «orden público» (económico) debe ser aplicable a todo aquel que desee instalarse (en este caso cotizar) en el mercado. Por otro lado, en el supuesto de que se admita una legislación divergente, podría ocurrir

que se den situaciones de competencia desleal al permitir que empresas con exigencias más laxas compitan con otras más rígidas. Pero estas consideraciones, que pueden ser válidas para las normas contables no parecen serlo para los aspectos vinculados al gobierno corporativo. Estos aspectos deben quedar en el ámbito de la autorregulación. Desde la aprobación de la Ley Sarbanes-Oxley se han producido intensas reformas en el seno de los Consejos de las compañías norteamericanas. Una encuesta realizada por la consultora McKinsey10 revela que tanto consejeros como inversores institucionales están de acuerdo con que dichas reformas eran necesarias, pero consideran que aún hay mucho por hacer, especialmente, en cuatro áreas intrínsecamente relacionadas11: 1. La separación de los cargos de presidente ejecutivo de la compañía y presidente del Consejo. Algunos máximos ejecutivos (Chief Executive Officers, CEOs) se resisten a esta separación argumentando que el modelo «combinado» (unión de máximo ejecutivo y presidente del Consejo) ha tenido éxito en los Estados Unidos y no hay motivo para cambiarlo, lo que en parte es cierto, dado que la economía norteamericana es la que más ha crecido en los últimos años y la que posee la economía más competitiva. Separar ambos roles, argumentan, sería establecer dos centros de control, lo que dificultaría el proceso de toma de decisiones. Además, encontrar un buen presidente del Consejo es una tarea difícil y elegir a la persona inadecuada puede tener consecuencias negativas e irreparables para la empresa. 2. Aumentar la independencia y la responsabilidad del Consejo. Ésta es otra de las áreas donde el mercado de capitales norteamericano (NASDAQ, NYSE) ha acometido importantes reformas por considerar que es un tema vital para incrementar la confianza que los inversores han perdido en los mercados financieros. Al mismo tiempo, la autoridad reguladora —SEC— está explorando nuevos caminos para promover una auténtica «democracia de lo s accionistas» facilitando a éstos la elección directamente de los miembros del Consejo. 3. La responsabilidad de los consejeros. Igualmente importante parece ser el aumento de la responsabilidad de los consejeros. La encuesta revela que aproximadamente un tercio de los consejeros considera que los otros consejeros no son los miembros adecuados para integrar el Consejo. En este sentido, los cambios producidos en los últimos dos años son notorios. De las 500 compañías que integran el índice Standard & Poors, el porcentaje de los Consejos que han pasado a autoevaluarse han pasado del 37% en 2002 al 87% en 2003. Estas evaluaciones comprenden desde la composición del Consejo hasta la duración y la calidad de sus reuniones. También han pasado a ser materia común de evaluación los consejeros individualmente considerados, analizando sus contribuciones al Consejo, su experiencia profesional, sus funciones y participación en los comités, en su caso. 4. La reforma del sistema de remuneración a los ejecutivos para alinearlos más con la creación de valor a largo plazo. Ésta es la tercera área que la encuesta ha identificado como vital para mejorar el gobierno de las empresas y que se ha revelado como una de las principales causas de los escándalos financieros desde el «caso Enron». La combinación entre salario, bonus, beneficios y opciones sobre acciones ha contribuido a separar o desdoblar la remuneración de los ejecutivos y los resultados de su actividad directiva. Otras conclusiones de la encuesta que merecen ser destacadas son las siguientes: un alto porcentaje de consejeros (40%) y de inversores institucionales (83%) coincide en que la Ley ha provocado un escaso impacto en las reformas necesarias para mejorar el gobierno corporativo. No obstante, puede observarse cómo las diferencias de porcentaje entre ambos grupos es notable (el doble). Lo mismo sucede con otra de las conclusiones a las que llega la encuesta: que se necesitan reformas adicionales a la Ley Sarbanes-Oxley para mejorar las prácticas de buen gobierno empresarial (consejeros = 22%, e inversores institucionales = 55%). La Ley Sarbanes-Oxley parece sólo haber

tenido un efecto coyuntural y reactivo más que sustancial y preventivo sobre las prácticas de buen gobierno empresarial. Ambos grupos coinciden también en que el principal obstáculo a las reformas son los mismos máximos ejecutivos (Chief Executive Officer-CEO) y los consejeros. La motivación de los consejeros, el tiempo asignado a sus funciones, la falta de independencia, la resistencia de los consejeros a ser controlados y la insuficiente presión de los inversores y del regulador parecen estar entre las deficiencias más importantes del gobierno corporativo estadounidense. La paradoja de esta observación parece estar en que el elemento que menos pondera entre estas deficiencias es en el que más se ha insistido en las reformas que, en materia de gobierno corporativo, se han acometido en los últimos cuatro años: «la presión de los reguladores». Las exigencias regulatorias establecidas en Estados Unidos han levantado muchas críticas por parte de empresarios, consejeros, ejecutivos, banqueros y el ámbito financiero en general por la onerosa carga que depositan sobre los directivos de las empresas, el exceso de regulaciones y la amplitud de algunos de sus conceptos que generan inseguridad y abren el camino a una gran discrecionalidad por parte del ente regulador. A pesar de estas críticas, algunas investigaciones empíricas han demostrado que la Ley Sarbanex-Oxley y otras regulaciones de la SEC, promulgadas después de los escándalos financieros, han tenido efectos positivos en el mercado de capitales aumentando su liquidez y su profundidad, la confianza de los «creadores de mercados» (market makers) y la de los inversores12. En nuestra opinión, a pesar de la importancia de las conclusiones derivadas de la encuesta, la cuestión que aún sigue pendiente y donde los gobiernos y los reguladores deberían centralizar su atención, es en la participación más activa de los inversores, tanto institucionales como individuales. Una mejor protección legal de los derechos de los accionistas y unos adecuados incentivos para que éstos hagan ejercicio de sus derechos, son los pasos que consideramos necesarios para una auténtica reforma del gobierno corporativo. III. Reino Unido «No tengas miedo a la verdad, puede doler mucho, pero es un dolor sano» (Fray Bartolomé de las Casas, 1480-1566. Religioso y escritor español) 1. El informe Cadbury El Reino Unido es uno de los países con más experiencia en materia de gobierno corporativo y sus antecedentes, evolución e informes son tomados como guías en la mayoría de los países europeos. En el año 1990 se formó un Comité propuesto por el gobierno británico presidido por Sir Adrián Cadbury cuyo resultado ha sido el informe que hoy lleva su nombre y que ha pasado a constituir el modelo de la mayoría de los códigos y guías de buen gobierno corporativo en Europa. El primer borrador, sometido a consulta pública, se presentó en mayo de 1992 y el informe definitivo el 1 de diciembre del mismo año. En el momento de la constitución del Comité, el gobierno corporativo estaba en el centro de las discusiones de la «City» londinense a raíz, principalmente, de las abultadas retribuciones de los consejeros de algunas compañías como BCCI, Maxwell y otras. Ello creó un clima de opinión favorable en el sentido de que era necesario tomar algunas medidas en materia de transparencia e información del gobierno de las empresas, pero siempre a sabiendas de que los mecanismos de gobierno corporativo, aun los más perfeccionados, no pueden evitar el fraude que consejeros y administradores sin escrúpulos y faltos de ética puedan cometer y que un intento de regular podría tener efectos no deseados como los de impedir el funcionamiento

eficiente y competitivo de las empresas al intervenir en lo que deben ser aspectos propios y privativos de las empresas. Las dos principales virtudes del Informe Cadbury son, en primer término, que sus resultados y conclusiones no son fruto de una reflexión meramente intelectual ni producto de un trabajo estrictamente académico, sino que ha recogido las opiniones y la experiencia de los protagonistas del mercado financiero, sus principales involucrados. La otra es su carácter voluntario, no obligatorio. La Bolsa londinense exige a las compañías que cotizan en su ámbito que, en caso de no cumplir, en todo o en parte, con las normas del Código expliquen por qué no lo hacen. Esta explicación da a los accionistas y posibles inversores la posibilidad de conocer la calidad del gobierno de la compañía en la que han invertido o piensan invertir. No obstante, el informe reconoce que si las empresas no cumplen voluntariamente con sus recomendaciones, lo más probable es que deban fijarse estándares mínimos a fuerza de regulaciones de carácter estatutario (leyes u otras normas de rango inferior), con el consiguiente riesgo de que las compañías cumplan con la letra de la ley más que con su espíritu. Es importante destacar la insistencia que el Código hace de su carácter voluntario y del convencimiento de que esta filosofía cumple mejor con el espíritu que ha movido a sus redactores. Tal insistencia es comprensible desde una materia tan difícil de controlar y medir como es el gobierno interno de las empresas en las que la línea divisoria entre lo que deben ser normas de obligado cumplimiento, para la protección de los accionistas y del mercado en su conjunto, y la necesaria libertad empresarial en el gobierno y administración de las propias empresas, es muy sutil. Las consecuencias de esto último son de casi imposible medición, mientras que las supuestas bondades de una ley de cumplimiento obligatorio siempre son más fáciles de mostrar y defender, sobre todo por el rédito político que ello puede tener para los gobiernos. El informe Cadbury ha sido el punto de partida de posteriores reformas dentro del mismo espíritu: el convencimiento de que una mayor claridad en las responsabilidades de los consejeros, accionistas y auditores fortalecería la confianza en el sistema corporativo de las empresas con sus consecuentes beneficios para el mercado financiero y de capitales en general. El Informe refleja las mejores prácticas de gobierno corporativo en el Reino Unido y, por ello, constituye un punto básico de referencia en el cual se miran todas las empresas, especialmente las cotizadas, y su eje central gira en torno al «Código de las Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo» («The Code f Best Practice», en adelante, «el Código») desarrollado para elevar el estándar de los comportamientos de los consejeros de las empresas. El propósito del Informe es, por tanto, fortalecer la unidad de los Consejos e incrementar su efectividad. Según la ley y el Derecho inglés, todos los consejeros son responsables de la eficiente administración de los activos de las empresas que dirigen (responsabilidad solidaria). Todos los consejeros, por tanto, tengan o no responsabilidades ejecutivas, tienen un papel de supervisión y de control sobre las actividades desarrolladas por la compañía, para que éstas sean correctas y cumplan con su finalidad propia. El sistema británico de gobierno corporativo se basa en la transparencia que ha venido a ser el principio rector en esta materia en todos los países que, conscientes de la importancia que el gobierno corporativo tiene para el buen funcionamiento del mercado financiero, han adoptado las reformas necesarias para acomodarse a las nuevas exigencias. El gran avance tecnológico y la consecuente internacionalización de los mercados de capitales de la última década, es una de las principales causas de estas nuevas exigencias. 1.1. El concepto de gobierno corporativo en el Informe

El Informe concibe al gobierno corporativo como el sistema por el cual las compañías son dirigidas y controladas. Los Consejos de Administración son responsables del gobierno de las compañías que dirigen. El papel de los accionistas es el de elegir adecuadamente a los componentes del Consejo de Administración. Desde un punto de vista estrictamente financiero, el gobierno corporativo es el camino por el cual los consejeros de las compañías establecen la política financiera y supervisan su implementación. Desde este punto de vista se puede comprender el papel fundamental que juegan los auditores, pues son quienes dan a los accionistas una visión y opinión externa, experta y objetiva sobre el estado de las cuentas de las compañías. 1.2. Las Bases del Código de Mejores Prácticas El Código se basa en tres principios: transparencia, integridad y responsabilidad. Estos principios van indisolublemente unidos. La transparencia, dentro de los límites que permite la competencia en el mercado, es la base de la confianza, esencial en el mundo de los negocios y para el buen funcionamiento del mercado. Sin esta confianza no podría existir el sector financiero y, en consecuencia, tampoco podría exis tir actividad económica. La integridad implica principalmente dos cosas: negociaciones honestas e íntegras. Esto requiere contar con toda la información necesaria acerca de los asuntos que se negocian. Por último, los Consejos de Administración son responsables ante los accionistas y deben hacer lo posible para que esta responsabilidad sea efectiva. Para ello, deben procurar facilitar información oportuna y eficiente, en una palabra, deben velar por la calidad de la información. El argumento para adherirse al Código es doble: por un lado, el determinar claramente las responsabilidades y los modos en que estas recomendaciones han sido asumidas, contribuye a que los Consejos de Administración ganen el apoyo necesario para sus estrategias y para un funcionamiento eficiente del mercado de capitales. En segundo lugar, como ya hemos adelantado, si las compañías no elevan sus estándares de calidad de gobierno a través del cumplimiento voluntario del Código, la regulación externa o compulsiva tomará su lugar con el riesgo de las ineficiencias que este tipo de regulación suele conllevar. 1.3. Algunas recomendaciones del Código No es éste el lugar ni tampoco nuestra pretensión reproducir aquí el Código de Buenas Prácticas que el Informe Cadbury elaboró13. No obstante, por la importancia que éste ha tenido y aún tiene en la elaboración del resto de códigos, guías y orientaciones de buenas prácticas que se han hecho en otros países, tanto en el continente europeo como fuera de él, hemos considerado necesario reseñar al menos sus aspectos más importantes. La primera recomendación del Código es que las empresas cotizadas cumplan voluntariamente con las prácticas que allí se establecen. La LSE exige algunas de estas recomendaciones como obligaciones. Por ejemplo, requieren que los informes de las empresas cotizadas deban ser revisados por los auditores antes de su publicación. Esta revisión debe cubrir sólo aquellas partes de la declaración que guarden relación con las previsiones del Código. Los auditores no deben ser requeridos para aportar formalmente una conclusión satisfactoria de su revisión y si identifican un área de no cumplimiento que no es correctamente informada, deben llamar la atención sobre tal aspecto en su informe sobre la revisión de las cuentas de la compañía. En este sentido, el Código recomienda que la comisión de auditoría de la compañía (Auditing Practices Board) debe considerar el elaborar guías u orientaciones para saber cómo deben conducirse los auditores en estas situaciones. Fiel a su espíritu, el Código aclara que éste debe ser seguido por compañías e individuos atendiendo a sus propias circunstancias particulares. Estos sujetos son responsables de que sus acciones cumplan con el espíritu del Código. Elevar los

estándares de gobierno corporativo no puede hacerse sólo a través de normas. Si bien un marco legal mínimo es importante para impulsar y sostener el buen gobierno de las empresas, más importante aún es el modo en que estas normas se cumplen. La responsabilidad de poner en práctica el Código recae principalmente en los Consejos de Administración de las compañías cotizadas a quienes va dirigido. No obstante, su cumplimiento es una responsabilidad de todos, consejeros y accionistas de las empresas, así como de otros integrantes e instituciones de la sociedad civil donde las compañías están ubicadas y de cuyo desarrollo dependen. Dentro de estas instituciones, las financieras (bancos e Inversores Institucionales) ocupan un lugar esencial, por ejemplo, cuidando que las empresas a las que financian o en las que invierten cumplan con los estándares establecidos en el Código. El Código reconoce que para las empresas de menor tamaño, en principio, el cumplimiento de las recomendaciones puede ser difícil o costoso. En este caso recomienda que estas compañías expliquen las razones de su incumplimiento. No obstante, el Código insiste en los beneficios que producirá el cumplimiento de sus normas, especialmente sobre los Consejos de Administración y, en particular, en lo referente a los consejeros no ejecutivos. El Código recomienda su constante actualización para lo que cuenta con el importante aporte de las normas contables del Accounting Standard Board para ir identificando las distintas prácticas contables y de administración de las compañías y su fiel reflejo en sus estados financieros. 1.4. La efectividad de los Consejos El Código destaca la importancia que un Consejo unido y bien gobernado tiene para las compañías cotizadas. Ello requiere un liderazgo claro, incontrovertible y responsable. Por eso, la figura del Chairman (presidente) es esencial. Los accionistas tienen la responsabilidad de elegir apropiadamente a los miembros del Consejo y ver que su composición sea equilibrada sin que una persona domine sobre el resto. Todos los consejeros son igualmente responsables de la buena marcha de la compañía, pero ciertos consejeros pueden tener responsabilidades particulares, como ejecutivos o no ejecutivos y por las cuales deben responder ante el Consejo. No obstante, es el Consejo en su conjunto el que debe cuidar que tales responsabilidades sean efectivamente cumplidas, pues éste es la máxima autoridad ejecutiva de la compañía. Los consejeros ejecutivos y no ejecutivos contribuyen en diferentes modos al funcionamiento del Consejo. Los consejeros no ejecutivos tienen dos responsabilidades particulares muy importantes y ninguna de ellas va en contra de la unidad del Consejo. La primera es revisar las decisiones del Consejo y de los consejeros ejecutivos. Deben cuidar que estos últimos sean prudentes en sus decisiones y sus puntos de vista. Si el presidente del Consejo es también el consejero delegado de la compañía, el Consejo debe buscar un consejero no ejecutivo que actúe como vicepresidente (Chairman deputy) a quien dirigir sus preocupaciones acerca de esa doble condición del presidente del Consejo y sus consecuencias para el buen funcionamiento del Consejo. La segunda responsabilidad de los consejeros no ejecutivos es asumir el liderazgo cuando se presenten potenciales conflictos de interés (especialmente en situaciones como las fusiones, adquisiciones, OPAS, sucesión de consejeros y otras donde esos conflictos suelen presentarse con mayor intensidad). 1.5. El presidente del Consejo (Chairman) Como hemos adelantado, la figura del presidente del Consejo es crucial para su buen funcionamiento. El presidente es el primer responsable de la buena marcha del Consejo, del equilibrio de sus miembros, de asegurar que todos los aspectos relevantes sean incluidos en el orden del día y de que todos los consejeros, ejecutivos y no ejecutivos, sean capaces de ocuparse totalmente de sus responsabilidades.

Dada la importancia del presidente del Consejo y lo esencial de sus actividades, es recomendable que éste sea una persona distinta de aquel que ejerce la presidencia ejecutiva de la compañía. Si ambos roles se confunden en una sola persona, eso implicaría una notable concentración de poder. Por ello, el Código recomienda enfáticamente que ambas funciones, presidente del Consejo y consejero delegado, sean ejercidas por distintas personas. Cuando esto no ocurra, es recomendable una fuerte presencia de miembros independientes en el seno del Consejo. 1.6. Los consejeros no ejecutivos (Non-Executive Directors) Los consejeros no ejecutivos tienen la importante función de dar un juicio independiente sobre los asuntos estratégicos de la compañía, de su trabajo, sus resultados, sus recursos, incluyendo los humanos, y sus estándares de conducta. El Código recomienda que el número de los consejeros no ejecutivos de un Consejo sea tal que sus opiniones tengan un peso relevante en las decisiones finales que se adopten. Para cumplir con estas recomendaciones es aconsejable que todos los Consejos tengan un mínimo de tres consejeros independientes y que cada uno de ellos presida las tres comisiones que el mismo Código recomienda que tengan todos los Consejos (una de nombramientos, otra de retribuciones y otra de auditoría). Como hemos dicho anteriormente, la función más importante de los consejeros no ejecutivos es la de aportar un juicio independiente. Para que esto sea real y efectivo se requiere que no tengan otro vínculo con la compañía más que la retribución que reciben por sus funciones. Deben ser independientes tanto de la administración, como del resto de los negocios que haga la compañía de la que son consejeros. De todos modos, es el propio Consejo quien, en circunstancias particulares, define si estas condiciones se cumplen o no. Acerca de las remuneraciones, debe existir un equilibrio entre el reconocimiento del valor aportado por el consejero no ejecutivo y la no dependencia del consejero de esa remuneración. Un elemento que en este sentido ha de tenerse muy en cuenta, aunque no el único, es el tiempo efectivo que el consejero no ejecutivo dedica a su actividad como tal. Las opciones sobre acciones (stock options), en cambio, no parecen ser un instrumento de remuneración muy apropiado, al menos para esta clase de consejeros, así como tampoco el pago de pensiones. Los consejeros no ejecutivos suelen carecer de la información y el conocimiento necesario de los aspectos internos de la empresa en comparación con los consejeros ejecutivos, pero tienen el mismo derecho a su acceso. Finalmente, en lo que a los consejeros no ejecutivos se refiere, es muy importante tener en cuenta su proceso de selección. Deben ser seleccionados con la misma imparcialidad y pericia que los ejecutivos. También es muy recomendable que sus mandatos sean limitados. 1.7. Asesoramiento profesional Existen ocasiones en que los consejeros pueden requerir el consejo o asesoramiento de profesionales (legales, financieros, etc.) para cumplir debidamente sus funciones. Para ello deben poder consultar primero a los consejeros de la compañía. Si, no obstante, estos consejos no parecen suficientes al consejero y considera necesario requerir el consejo de un asesor independiente, el Código recomienda que ello se haga a expensas de la compañía y mediante un procedimiento transparente y formal, por ejemplo, mediante una Resolución del Consejo. 1.8. Formación de los consejeros Dada la responsabilidad que recae sobre los consejeros de las compañías y el incremento y la complejidad que esas responsabilidades suelen tener con el paso del tiempo por la misma dinámica de la compañía y la necesidad de su constante adecuación al entorno donde éste debe desarrollar su actividad, es necesario que los consejeros cuenten con la preparación adecuada para cumplir más eficientemente sus funciones. Para ello parece recomendable alguna formación interna o externa. Esa

formación parece más necesaria para los consejeros sin experiencia. Actualmente existen bastantes Escuelas de Negocios y otras instituciones que se dedican a esta tarea. 1.9. La estructura y los procedimientos de los Consejos Un aspecto esencial para el buen funcionamiento de los Consejos es su estructura, en concreto, la elección o designación de comisiones, tales como de auditoría, remuneración y nombramientos. Un proceso claro y transparente en la elección y designación de estas comisiones contribuye directamente al desarrollo eficaz, transparente y eficiente del Consejo y, en consecuencia, a sus resultados. Otro elemento de no menor importancia es el reconocimiento de su función financiera, asignando la responsabilidad a un consejero que debe firmar en nombre del Consejo y que debe tener acceso directo a la Comisión de Auditoría. 1.10. La posición del secretario de la compañía El secretario de la compañía juega un papel fundamental asegurando la legalidad de los procedimientos de toma de decisiones del Consejo. El presidente del Consejo, y éste en su conjunto, deben consultar con el secretario cuáles son sus responsabilidades concretas y cómo éstas deben ser asumidas y desarrolladas. Por ello, la designación del secretario es una cuestión de suma importancia para el Consejo. Es recomendable que el secretario de la compañía sea la principal fuente de consulta del presidente del Consejo y procure la implementación del Código de Mejores Prácticas. 1.11. Las responsabilidades de los consejeros Para que los accionistas tengan claro cuáles son los límites entre los deberes de los consejeros y de los auditores, el Código recomienda que se incluya una breve declaración de las responsabilidades de los consejeros sobre las cuentas de las compañías en la memoria y en las cuentas anuales. En un apéndice, el Código enumera las responsabilidadaes en este sentido de los consejeros. La declaración de responsabilidad de los consejeros debe estar seguida de la de los auditores y ambas declaraciones deben ser complementarias. 1.12. Estándares de conducta Es importante que los empleados de la compañía conozcan de antemano y con claridad qué conductas se esperan de ellos (nótese que el encabezado de este apartado dice «estándares», y no leyes, regulaciones u otro tipo de normas). Por ello parece recomendable la adopción de códigos éticos o de conducta interna de la empresa (que pueden también ser publicados y divulgados a los inversores). 1.13. Comisiones de nombramiento Como hemos visto con anterioridad, los procedimientos para la elección de los miembros del Consejo son de crucial importancia para su posterior funcionamiento, especialmente en lo que a transparencia se refiere. La comsión de nombramientos tiene la responsabilidad de proponer los candidatos que considere adecuados al Consejo, sean consejeros ejecutivos o no ejecutivos. Esta comisión debería estar integrada por una mayoría de consejeros no ejecutivos y ser presidida por un consejero no ejecutivo o por el presidente del Consejo. 1.14. Los controles internos Dada la responsabilidad que confiere la ley inglesa de sociedades a los consejeros de las compañías de «mantener el informe adecuado de las cuentas...» se torna necesario establecer niveles adecuados y eficientes de controles internos sobre los gestores financieros, incluyendo los procedimientos para minimizar el riesgo de fraude. Existe, así, un requerimiento implícito de los consejeros para asegurar que funcione un apropiado sistema de control interno dentro de la compañía. 1.15. Las comisiones de auditoría El Informe se encarga de destacar que en la Bolsa de Nueva York, desde 1978, las compañías cotizadas tienen la obligación de contar con comisiones de auditoría

compuestos sólo por consejeros independientes. Ya en 1987 la America Treadway Commission concluyó que los comités de auditoría tienen una función crítica asegurando la integridad de los informes financieros de las compañías. En el momento de redactar el Informe, dos tercios de las 250 compañías cotizadas más grandes del Reino Unido tenían ya una comisión de auditoría. El Informe recomienda que los comisiones de auditoría estén formadas, como mínimo, por tres miembros y que tales miembros sean consejeros no ejecutivos y la mayoría de éstos independientes. Estas comisiones deben mantener relaciones frecuentes con los auditores externos y tener acceso directo a toda la información necesaria para investigar acerca de los asuntos de su incumbencia. La función de los auditores internos es complementaria pero diferente de la de los auditores externos. El informe recomienda como buena práctica establecer funciones internas de auditoría que permitan un control y la revisión regular de los principales controles y procedimientos. 1.16. La remuneración del Consejo El informe reconoce el carácter controvertido del principio de transparencia sobre la remuneración de los consejeros. No obstante, recomienda, además de hacer pública la remuneración total del Consejo, hacer pública las remuneraciones del presidente y la de los consejeros mejor remunerados, el desglose de sus remuneraciones y los elementos relacionados con tales retribuciones, así como el criterio adoptado para su establecimiento. Dentro de esta aclaración el Informe incluye la relativa a las opciones sobre acciones (stock options), derechos preferentes sobre acciones y contribuciones a través de planes de pensiones. Además, el Informe recomienda que los contratos futuros no excedan de tres años sin la aprobación previa de los accionistas. Para garantizar que se cumplan estas recomendaciones, el Informe considera una buena práctica la constitución de comisiones de remuneraciones compuestas, principal o totalmente, por consejeros no ejecutivos y presididos por uno de éstos. Esta comisión tendría la importante función de asesorar y recomendar al Consejo en materia de remuneración de sus consejeros. Los consejeros ejecutivos no deberían participar en las decisiones sobre salarios. 1.17. El informe financiero Éste parece ser uno de los puntos más críticos del Informe, dado por el riesgo de que no se cumplan los principios de veracidad, imparcialidad y comprensibilidad que rigen los estados financieros, problemas que las nuevas normas internacionales de contabilidad (NIC) pretenden erradicar. Es importante recordar que la información financiera es como la sangre que da vida al funcionamiento de todo el mercado y especialmente al financiero. La información transparente, oportuna y veraz contribuye a que el mercado sea más eficiente. Por ello, el informe hace hincapié en la eliminación de todas las barreras que existan o puedan existir en el flujo de la información. El Informe recomienda la publicación de informes financieros periódicos (además de los balances y la información anual), pues ello disminuirá la cantidad de otros métodos informales de información. No obstante, reconoce que estos Informes implicarán unos costes más altos para las compañías y, por ello, recomienda que se hagan sólo en la medida en que grupos de accionistas no aprueben el modelo o la forma en que los informes están siendo realizados por el Consejo de Administración. Estos informes deberían ser auditados y discutidos por los auditores con las comisiones internas de auditoría. En este sentido, la LSE y el ASB (Accounting Standard Board) deberían dar y formular orientaciones o guías y aclarar lo más posible los principios contables. 1.18. La importancia de la auditoría La segunda parte del Informe Cadbury se dedica a resaltar la importancia que la auditoría tiene para generar la confianza en los mercados financieros en general y en las empresas en particular. En este sentido, de acuerdo con su espíritu, hace una serie

de recomendaciones, muchas de las cuales ya han sido recogidas en las actuales Normas Internacionales de Contabilidad (NIC). No nos corresponde a nosotros analizar este cuerpo normativo. No obstante, atentos a la importancia y la incidencia directa que este tema tiene sobre el gobierno corporativo, consideramos oportuno resaltar algunos de sus aspectos más importantes. Como hemos dicho anteriormente, el Informe considera que la cuestión central para generar la confianza suficiente en los mercados es que los auditores cumplan objetiva y claramente su trabajo cuidando que su relación con los administradores de la empresa, necesaria para desarrollar su tarea, no afecte a su función pública de dar una imagen fiel de la empresa a quienes son sus últimos destinatarios, es decir, a los accionistas. Esto es importante repetirlo, pues no es infrecuente escuchar que la misión de los auditores es preparar la declaración financiera de la empresa o asegurarse de que las cuentas sean correctas. Éste es uno de los objetivos fundamentales que ha tenido en cuenta la última reforma de las NIC, resaltar la importancia de los auditores y el respeto al principio de «imagen fiel». Otro aspecto que no podemos dejar de mencionar es el referido a los conflictos de interés. El Informe recomienda la exclusividad del trabajo de los auditores y su incompatibilidad para prestar otros servicios a la empresa. En esta línea, también recomienda la rotación de los auditores. El Informe sugiere que los costes eventuales del cambio de auditores, al incorporar unos nuevos que carecen de la experiencia y el conocimiento que ya habían adquirido los antiguos, o al limitar la libertad de la compañía para elegirlos, no sobrepasan los beneficios potenciales asociados a la objetividad y la imparcialidad. Para ello, el Informe recomienda desarrollar una serie de criterios para asegurar la efectividad de los informes financieros; guías u orientaciones para las compañías que los consejeros deben seguir para redactar los informes, así como guías u orientaciones para los auditores sobre los aspectos más relevantes de los procedimientos a utilizar y la forma en que deben informar. Los controles internos, ya mencionados con relación a la comisión de auditoría, son otro de los elementos que el Informe destaca como relevantes. 1.19. La prevención del fraude La primera responsabilidad, según el Informe, para la prevención del fraude y demás actos ilegales es la responsabilidad fiduciaria de los Consejos de proteger los activos de la empresa. La de los auditores, a su vez, es definida por las guías de auditoría «como el correcto planeamiento, desarrollo y evaluación del trabajo de auditor, así como el tener la capacidad para detectar errores materiales en las declaraciones financieras». Uno de los mayores problemas de los auditores radica, precisamente, en la posibilidad de no detectar los fraudes por la complejidad de los medios y las formas a través de los que son cometidos. Otro problema se presenta cuando los auditores sospechan que son los propios administradores los que están implicados en el fraude sin tener la necesaria evidencia de ello. El Informe propone que los auditores tienen el deber de denunciar el fraude a las autoridades competentes (normalmente éste es denunciado a los administradores de las compañías). En cuanto a otros actos ilegales distintos del fraude, muchos de los cuales están fuera del alcance de la tarea de los auditores y de las declaraciones financieras, el Informe considera que es responsabilidad de los Consejos de Administración establecer cuáles han de ser los deberes legales para prevenir estos actos y buscar los medios para su control. En suma, el Informe llama la atención sobre las nuevas responsabilidades de los auditores y sobre la necesidad de fortalecer su posición ante la sociedad en general y ante las compañías en particular. 1.20. La responsabilidad de los Consejos hacia los accionistas

Hemos visto ya en este trabajo cómo la relación entre los accionistas, propietarios de la empresa, y los administradores está en el centro de los problemas del gobierno corporativo. Para mantener el equilibrio entre la gestión profesional y la propiedad se han hecho muchas propuestas. Algunas van dirigidas a que los accionistas se involucren más en la gestión y administración de la empresa, mediante la elección de consejeros y auditores y la formación, a esos efectos, de comisiones de accionistas. Otras apuntan a facilitar que los accionistas, individual o colectivamente, puedan realizar propuestas en las Juntas Generales. Respecto de las primeras, el Comité de expertos que realizó el Informe no encontró evidencias de cómo podrían formarse y funcionar las «comisiones de accionistas», de modo que representen legítimamente a todos los accionistas y que sean compatib les con cambios constitutivos en la empresa. Otra cuestión es la relativa a facilitar a los accionistas la posibilidad de realizar propuestas en la Junta General14. Otro aspecto que el Informe destaca es que todas las medidas que se puedan adoptar para que los accionistas participen más activamente en las Juntas Generales serán de escaso o nulo resultado si éstos no asumen sus responsabilidades y continúan con la práctica ya generalizada de delegar el voto en terceros profesionales (la mayoría de las veces, bancos), sin exigir ningún control, o uno muy débil y poco efectivo. Desde la óptica del Informe, tanto los accionistas como los consejeros deben considerar prioritaria la efectividad de las Juntas Generales y su fortalecimiento (por ej: incrementando las oportunidades de formular preguntas por parte de los accionistas, la ampliación de las competencias de las Juntas sobre determinadas políticas de la empresa, como la de remuneraciones, etc.). 1.21. Los inversores institucionales La participación creciente que han tenido los inversores institucionales en la última década ha obligado a replantearse el papel que éstos habían jugado hasta entonces en las grandes compañías. Éstos han pasado a tener la mayoría de las acciones y no en vano muchos ya hablan de una nueva clase de propiedad o de propietarios. Su importancia debería conllevar responsabilidad y la transparencia de sus decisiones frente a los inversores individuales que representan, particularmente, en el modo en cómo ejercen su voto, lo que es primordial para un buen gobierno corporativo. Por ello, el Informe alabó las conclusiones a las que había llegado el Comité de Inversores Institucionales del Reino Unido sobre la responsabilidad de éstos y destacó tres importantes conclusiones: 1. Los inversores institucionales deben procurar un contacto sistemático y regular con los ejecutivos de la compañía en la cual han invertido para intercambiar información y puntos de vista sobre la estrategia de la compañía, la composición de su Consejo y la calidad de sus administradores. 2. Los inversores institucionales deben hacer un uso positivo de sus derechos de voto, a menos que tengan razones para no hacerlo y deben registrar sus votos, allí donde sea posible. 3. Los inversores institucionales deben tomar un activo interés en la composición de los Consejos, con particular referencia a la concentración del poder de decisión que no corresponda a derechos económicos y a la calidad, la experiencia y la independencia a la hora de elegir los consejeros no ejecutivos. 1.22. La comunicación a los accionistas En este sentido, un aspecto de crucial importancia, dado el poder alcanzado por los inversores institucionales, es el relativo a la igualdad de los derechos de los accionistas. Los Consejos de Administración tienen la responsabilidad fundamental de asegurar que cualquier decisión, o hecho significativo, o declaración significativa para la empresa sea hecha pública e igualmente accesible a todos los accionistas. Con relación a los inversores institucionales, un aspecto importante es el de la información

privilegiada. Si esta clase de información es entregada por la compañía a los inversores institucionales, sólo debe hacerse con la previa conformidad de los accionistas, quienes, en consecuencia, no podrán hacer ningún tipo de transacción hasta que tal información se haya hecho pública. Igualmente, si existe una relación a largo plazo entre la compañía y los inversores institucionales, es importante que ésta lo comunique a sus principales accionistas y que esta relación sea explicada y comprensible para los accionistas en general. 2. El Código Combinado El Código de gobierno corporativo reemplaza al Código Combinado publicado por el Comité Hampbel en junio de 198815. Como explica en su prólogo, este Código deriva de la revisión del papel y de la eficacia de los consejeros no ejecutivos realizado por el Derek Higgs (informe Higgs) y del análisis del papel de los comités de auditoría publicado en la Guía para los Comités de auditoría en el Código Combinado en enero de 2003. El sistema adoptado por el Código Combinado se muestra más flexible que los Informes que le precedieron (Cadbury, 1992) y más aproximado a la «autorregulación» sentando sólo unos principios mínimos extraídos de la experiencia y la observación de la mayoría de las compañías cotizadas del Reino Unido. Tales principios han sido incorporados como apéndice de las Reglas de las Compañías Cotizadas. Estas reglas exigen que las compañías informen anualmente cómo son aplicados tales principios y si no son aplicados deban explicar por qué (comply or explain). El Código Combinado sigue la línea iniciada por el informe Higgs, pues gira en torno a las funciones de los consejeros independientes no ejecutivos definiendo a éstos como «aquellos consejeros que no tienen ninguna relación y a los que ninguna circunstancia puede afectar, o podría afectar, la independencia de su juicio»16. En este sentido, el Código recomienda que al menos la mitad del Consejo de las compañías cotizadas esté compuesto por esta clase de consejeros. Otra recomendación importante es la separación entre las funciones del máximo ejecutivo (CEO) y del presidente del Consejo. Tales medidas llevarán a la distinción funcional entre los consejeros ejecutivos y sus controladores (consejeros no ejecutivos encabezados por su presidente). Todos los consejeros tienen la misma responsabilidad. En refererencia a los deberes fiduciarios, la regla de la no existencia de conflictos (de interés) es estricta: cualquier situación que pueda conducir a una ruptura de los deberes de buena fe es automáticamente tratada como si tal ruptura hubiera ocurrido. De todos modos, existen dificultades para trazar el límite entre las conductas materialmente dañosas o perjudiciales para la compañía y aquellas que quedan bajo la discrecionalidad de la compañía. Para la aplicación de las reglas y principios enunciados, se aconseja que los derechos de los accionistas estén claramente establecidos en los Estatutos Sociales, flexibilizando los criterios para el ejercicio de sus derechos ante los tribunales, aunque siempre sujeto al principio (de interpretación discrecional por la compañía y los jueces) del «mejor interés de la compañía». 2.1. La composición del Consejo El Código recomienda que al menos la mitad de los Consejos estén compuestos por «consejeros independientes no ejecutivos» enumerando los criterios que incluyen la definición de independencia, aunque hay que aclarar que esta lista de relaciones constituyen lo que en el ámbito jurídico se llaman presunciones iuris tantum, es decir, admiten prueba en contrario por parte de la compañía, explicando, en su caso, por qué un consejero, aun manteniendo alguna relación de las enumeradas en la lista, debe

considerarse independiente. Ello guarda coherencia con la dificultad, reconocida por los autores del Código, de la definición del término «independiente». 2.2. Definición de independencia El Código da una definición amplia de lo que debe considerarse un consejero independiente, dejando para los Consejos los detalles concretos. Fiel a su espíritu anglosajón, el Código sigue la técnica, que avalamos, de definiciones amplias o normas marco. Dice el Código: un consejero no ejecutivo es considerado independiente cuando el Consejo determine que el consejero es independiente en carácter y juicio y que no existen relaciones o circunstancias que afecten o puedan afectar, el juicio de los consejeros (a continuación enumera una lista de esas relaciones17). El Código deja claro que las comisiones de nombramientos, auditoría y remuneraciones deben estar constituidas en su mayoría por consejeros independientes. Además, las comisiones de auditoría y de remuneraciones deben estar constituidas en su «totalidad» por consejeros independientes, dados los problemas de conflictos de interés que se han presentado en los últimos años. En lo que a la composición del Consejo se refiere, cabe destacar que el modelo seguido por el Reino Unido se desmarca del modelo alemán, y en cierto modo también del francés, en cuanto a admitir la representación de los trabajadores. En este sentido, en el Reino Unido sigue predominando el criterio de aumentar y fortalecer la libertad de actuación («vis a vis» frente a los consejeros de la compañía) de los accionistas más que restringirla a través de aumentar la representación de los trabajadores. Ello parece traslucir el fracaso que ha tenido el modelo de «co-gestión» o «co-determinación» alemán. Los resultados de la economía alemana de los últimos años y las reformas introducidas por el gobierno socialdemócrata (Shroeder) parecen confirmar esta hipótesis. El modelo británico, más flexible, otorga poder a los trabajadores vía Consejos de trabajadores en las plantas (fábricas, instalaciones) pero no en el Consejo de Administración 2.3. Controles internos y auditoría El Código Combinado propone una supervisión de la situación financiera de las empresas y del cumplimiento de normas de carácter amplio (en términos similares que los establecidos por la Ley Sarbanes-Oxley de Estados Unidos). En este sentido, el objetivo de las comisiones de auditoría es determinar el alcance y revisar los resultados de la auditoría, sus costes, su efectividad y la independencia y objetividad de los auditores. De nuevo aquí, a pesar de la amplitud de los términos y las suspicacias y temores que ello pueda provocar, el criterio del Reino Unido es flexible, tolerando que los auditores puedan mantener otro tipo de relaciones comerciales con sus clientes, es decir, no prohíbe ni restringe la actividad de servicios que estos últimos pueden ofrecer a sus clientes, aunque en tales casos la comisión de auditoría deberá buscar un equilibrio entre la objetividad y el coste que tales servicios tienen. Una innovación en esta materia la constituye el Análisis (o Revisión) de Operaciones y Financiera (OFR, por sus siglas en inglés), que se enmarca dentro de las normas de transparencia y bajo el principio tradicional y general de que los informes de auditoría deben reflejar la «imagen fiel e imparcial» de la compañía. El OFR debe ser preparado por las grandes compañías y debe contener información específica, no sólo del pasado sino también de las expectativas de los resultados futuros y de las estrategias de negocio. El OFR no requiere un segunda opinión del pleno del Consejo, éstos sólo deberán comprobar si se siguieron los procedimientos apropiados. El modelo monista o de Consejo único en el Reino Unido deja la administración y el control de la misma en manos del mismo Consejo, investido de poderes universales18.

IV. El modelo alemán «Cuanto menos se hable con los financieros mejor, y sobre todo yo» (Manuel Azaña, 1880-1940. Presidente de la II República de España) Las compañías alemanas han tenido tradicional, y legalmente, un Consejo de Administración encargado de la dirección y gestión de la compañía, y un Consejo de Supervisión, encargado del control y la supervisión, incluyendo la co-gestión o co-determinación (participación de los empleados). El código de Gobierno alemán (Reifierungskommission Corporate Governance Kodex) de 21 de mayo de 200319, siguiendo la tendencia internacional en la materia, se inclina por un sistema de mayor autorregulación y el principio de «cumplir o explicar» inglés y distingue claramente los distintos niveles de regulación (voluntaria y obligatoria). Desafortunadamente, el Código no parece haber aprovechado esta ocasión para revisar su sistema de co-gestión o co-participación (participación de los trabajadores en el Consejo de Supervisión de la compañía), lo que, según algunos expertos, puede ser la causa de su fallo20. A continuación, pasamos a exponer algunas de las recomendaciones del Código. 1. El papel del Consejo de Supervisión Ésta es la principal característica del modelo de gobierno corporativo alemán y el frente de batalla de todas las reformas. El sistema dual es obligatorio para todas las compañías cotizadas alemanas, independientemente de su tamaño. Mientras que la principal responsabilidad del Consejo de Administración es la conducción de los negocios, la del Consejo de Supervisión no es fácil de describir y he aquí uno de sus mayores problemas. Legalmente, sus funciones son las de supervisión, nombramiento y remoción de los miembros del Consejo de Administración. En la práctica, esta supervisión recae sobre el cumplimiento de la ley y los estatutos de la compañía más que en los deberes fiduciarios y de lealtad de los administradores. Ello deriva en un control meramente «formal» y no en la supervisión real de las decisiones del Consejo de Administración. Otro aspecto que consideramos importante destacar es la responsabilidad objetiva, es decir, independiente de la culpa o el dolo21. 2. La independencia del Consejo Los miembros del Consejo de Supervisión no pueden formar parte del Consejo de Administración al mismo tiempo. Más allá de esta incompatibilidad, tampoco un consejero puede formar parte de más de diez Consejos al mismo tiempo. Pero estas limitaciones no parecen ser suficientes para garantizar una efectiva independencia, objetividad e imparcialidad del Consejo de Supervisión, puesto que, en la práctica, éste se ve involucrado en cuestiones relacionadas con la dirección de la compañía y en sus relaciones comerciales a causa de su misma función de supervisión. Además, muchas compañías contratan como consejeros a anteriores miembros del Consejo de Administración, dada su gran experienc ia y conocimiento de la empresa y los negocios que ésta realiza. Un buen ejemplo de lo dicho lo puede constituir el caso de los representantes de los Bancos. Dado el sistema «bancarizado» existente en Alemania, los bancos suelen tener una doble posición: como depositarios de los derechos de voto, tienen que ejercer los mismos en interés de sus verdaderos titulares (los accionistas) y como prestamista (acreedor) de la compañía, deben cuidar su relación crediticia. Ello plantea un serio conflicto de interés. El conflicto se incrementa si, como suele ocurrir, el banco participa en el capital accionarial de la compañía. El Deutsche Bank AG fue el primer banco en afrontar este problema explícitamente en su Código de Gobierno Corporativo (2001) estableciendo que los miembros del Consejo de Administración no pueden, en principio, asumir la presidencia del Consejo de Supervisión de ninguna empresa no

perteneciente al grupo. Este principio parece apuntar a una disminución de poder de los bancos alemanes en los Consejos de Supervisión de otras compañías22. El Código Alemán de Gobierno Corporativo23, al igual que el de Reino Unido, Italia y Francia, no provee una definición taxativa de consejero independiente. De hecho, la cuestión relativa a los antiguos consejeros de la compañía y la posibilidad de que éstos ocupen un asiento en el Consejo de Supervisión (de la misma compañía) es abordada por el Código, a nivel de recomendación, en el sentido de que limita su número a dos y a que éstos no ocupen la presidencia de la comisión de auditoría. En la búsqueda de la independencia, el Código establece la incompatibilidad para los miembros del Consejo de Administración o de Supervisión de formar parte de Consejos de compañías competidoras. Las participaciones accionariales «cruzadas» (en empresas del mismo grupo) por los bancos alemanes han sido, y aún son hoy muy criticadas por los inversores extranjeros. En este sentido, el Código recomienda a las compañías publicar, en el informe anual, las «relaciones» comerciales o empresariales de los miembros del Consejo de Supervisión pero, curiosamente, no menciona explícitamente las participaciones cruzadas y sólo recomienda la revelación de información en el caso de que existan conflictos de interés. Ello, a la luz de las crisis que han afectado la confianza de los mercados en los últimos años no parece suficiente, sobre todo, teniendo en cuenta que, quien define qué tipo de relaciones han de ser reveladas es el mismo Consejo de Supervisión. 3. La co-determinación Ésta es otra de las características del modelo alemán de gobierno corporativo, y quizá su principal fuente de conflictos en la actualidad. Las compañías con más de 2.000 trabajadores deben tener, como mínimo, la mitad de su Consejo de Supervisión compuesto por representantes de los trabajadores. En las grandes compañías, el número de representantes de los trabajadores suele rondar entre 10 y 20 representantes. La cuestión de la participación laboral en el gobierno de las empresas alemanas tiene raíces históricas y culturales cuyo origen puede remontarse a los problemas generados por las dos guerras mundiales24. Esto demuestra, una vez más, la estrecha vinculación existente entre el gobierno corporativo y la historia, cultura y tradición (no sólo legal, sino también política) de los países donde las empresas tienen su sede (concepto amplio de GC). Desde el punto de vista de la empresa, puede argumentarse que la co-determinación parece cumplir una función de «alerta temprana», que permite anticipar los conflictos laborales y prevenir huelgas y otras medidas de fuerza similares. Más aún, se podría decir que tal sistema permite conectar los intereses de los trabajadores y de los accionistas en el seno del Consejo manteniendo, o al menos procurando mantener, un equilibrio de poderes. Nosotros no compartimos esa visión. Nos parece que es confundir el buen gobierno de la empresa con el buen gobierno de una nación, o, dicho de otra manera, confunde un sistema político con un sistema económico. Una empresa no es un sistema democrático de gobierno sino un eficiente sistema económico (aunque ambas cosas puedan coincidir). Una de las consecuencias que tiene el sistema de co-determinación (y el Consejo «dual» en su conjunto) es que la proximidad de los llamados stakeholders con los deberes de los consejeros no permite evaluar de manera precisa las decisiones de los administradores. A ello hay que agregar otros problemas como la cualificación de los trabajadores para integrar el Consejo de Supervisión o la división en el seno del mismo entre los trabajadores y los consejeros que representan a los accionistas, lo que dificulta su cooperación con el Consejo de Administración. A estos problemas, hay que agregar uno no menor, como es el de que los negocios importantes (estratégicos)

no pasan por el Consejo de Supervisión, con lo cual éste suele carecer de la información necesaria para ejercer sus funciones de forma apropiada. Esta carencia de información parece haber sido uno de los mayores problemas del Consejo de Supervisión en el pasado25. 4. Los controles internos Las reformas recientes sobre gobierno corporativo tienden a fortalecer los controles internos, como respuesta a los escándalos corporativos. En el caso alemán, esto se ha traducido en recomendaciones para aumentar los poderes del Consejo de Supervisión. No obstante, como señalamos en el apartado anterior, para que estos nuevos poderes sean efectivos se requiere una buena, oportuna, completa y actualizada información. Por ello, la estructura «dual» que gobierna las empresas alemanas y las limitaciones legales que hacen que el Consejo de Supervisión no pueda involucrarse en los negocios de la compañía ni obtener información directamente del Consejo de Administración, hacen dudar de la efectividad que tales propuestas y recomendaciones puedan tener. El Código Alemán de Gobierno Corporativo recomienda que los auditores entreguen una declaración jurada de independencia y se sometan a votación en la Junta General de Accionistas. Según la ley alemana, un auditor que ha obtenido más del 30% de sus ganancias totales exclusivamente de una compañía en los cinco años anteriores, no reúne las condiciones para ser elegido como tal. Además, el informe de auditoría no podrá ser firmado más que seis veces por la misma persona. La rotación obligatoria de la firma auditora ha sido rechazada hasta el momento. Los auditores externos son elegidos por la Junta General y son así un instrumento de control para los accionistas, pero el papel del auditor como «socio» del Consejo de Supervisión ha sido también fortalecido en varias ocasiones. Así, la reforma de 199826, establece que es el Consejo de Supervisión el que firma el contrato de auditoría, poniendo las bases para un mayor flujo de información pero también de mayores poderes al auditor (por ejemplo: en materia de control de riesgos). V. Modelo anglosajón versus Modelo alemán «Pienso que el capitalismo, sabiamente dirigido, puede ser probablemente más eficiente para cumplir los fines económicos que cualquier otro sistema alternativo que tengamos a la vista pero, en varios aspectos, es extremadamente objetable» (John Maynard Keynes, 1883-1946. Economista inglés) El GC en el Reino Unido y en países anglosajones, en general, reúne características diferenciales respecto al de los países del continente europeo, por ejemplo Alemania. Mientras que en el 90% de las compañías cotizadas en la Bolsa londinense (London Stock Exchange) el control está en manos de accionistas que reúnen, como máximo, el 25% de las acciones (o los derechos de votos), en Alemania, los accionistas de control del 85% de las empresas cotizadas, reúnen como mínimo ese porcentaje (25%) o más. En cuanto a la naturaleza de la propiedad, en el caso alemán, ésta se caracteriza por relaciones entre los accionistas de control o el control familiar27, mientras que en el caso del Reino Unido la propiedad de los inversores institucionales es predominante. El grado de competencia al que se enfrentan las compañías en ambos países también difiere. Mientras que la media de vida de una sociedad cotizada británica es de doce años, en Alemania, es de cincuenta años. Estas diferencias revelan que el coste relativo de mantener largos controles también difiere en ambos países. En los países con una deficiente protección de los derechos de los accionistas (Europa Continental), éstos deben proteger sus derechos tomando posiciones de control, mientras que allí, donde sus derechos son mejor protegidos como en el Reino Unido (a través de distintas regulaciones y normas sobre

transparencia, información, acciones legales, diferentes clases de acciones de la compañía, deberes fiduciarios, composición de los Consejos de Administración —a través de la inclusión de consejeros independientes, por ejemplo— de las compañías, OPAS obligatorias y otras medidas...), en cambio, no sería necesario tener grandes participaciones accionariales. También parecen existir sustanciales diferencias entre las adquisiciones de empresas (OPAS) con accionistas concentrados y aquellas que hacen las compañías con un accionariado muy disperso o más abierto. En el caso del Reino Unido, es más probable que una empresa sea adquirida por una compañía de estas últimas características (accionariado disperso) cuando la compañía «objetivo» de la compra (target) es grande, rentable y de rápido crecimiento. Las fuentes consultadas también revelan que un alto crecimiento conduce a una propiedad más difusa en el Reino Unido. Por nuestra parte, y en lo que al gobierno corporativo estrictamente se refiere, creemos que las diferentes estructuras accionariales en el Reino Unido y países anglosajones en general y en Alemania y en el resto de los países continentales europeos, justifican que las empresas «diseñen» sus modelos de gobierno corporativo o, más concretamente, sus Consejos de Administración en función de sus singulares y peculiares características (tamaño, sector económico, entorno competitivo, cultura, tradición, y otros...) y nos hacen sospechar de los «modelos o códigos únicos» de buen gobierno empresarial. Ello no obsta a que tales códigos puedan contener recomendaciones muy generales recogidas como fruto de la experiencia de las empresas más antiguas y exitosas en su gestión y de los sistemas financieros más desarrollados. Aun así, dudamos de algunas recomendaciones que hoy ya se dan como acreditadas por la experiencia. En nuestra opinión, muchas de ellas, especialmente promovidas a partir del «caso Enron» y otros escándalos financieros, forman parte de lo que se ha dado en llamar lo «políticamente correcto» y que contribuyen a mantener una buena imagen más que de prácticas suficientemente demostradas como indicativas de buena gestión («buenas prácticas»). 1. Algunas conclusiones De los estudios empíricos realizados28 pueden obtenerse algunas conclusiones: La primera razón que tienen los accionistas para sostener grandes paquetes accionariales (posiciones de control) en las empresas alemanas, además de la lógica de ganar dinero, parece encontrarse en el sistema legal, más concretamente, en el grado de protección de los accionistas minoritarios. El estudio detallado de las regulaciones existentes en Alemania en comparación con las existentes en el Reino Unido (paradigma del sistema anglosajón) muestra que los derechos de los accionistas minoritarios, la transparencia informativa, y los códigos y normas sobre OPAS, están mejor protegidos en este último país. La práctica general de las votaciones en las Juntas Generales, la composición de los Consejos de Administración y los deberes fiduciarios de éstos refuerza esta conclusión. Como consecuencia de todo ello, el control es más valorado por los accionistas germanos sea para evitar la expropiación de sus inversiones o para obtener mayores «beneficios privados» (no pecuniarios o producto de la revalorización de las acciones en el mercado). Además, mantener grandes posiciones de control es menos costoso en Alemania que en el Reino Unido porque las «estructuras piramidales», la posibilidad de emitir acciones sin derecho a voto y la de nominar representantes en el Consejo aseguran que el control puede ser mantenido con un costo relativamente bajo (inversión proporcionalmente pequeña de capital). Pero sin bien estos factores (entorno legal) permiten predecir la mayor concentración de control en un país respecto del otro, no nos explican cómo nace o cómo se desarrolla esa mayor concentración a lo largo de la vida de la compañía. Para ello es necesario hacer un análisis relativo a las condiciones económicas en ambos países,

concentrado en las compañías cotizadas (el cual excedería los límites de este trabajo). El estudio más arriba citado ha investigado esas condiciones y permite ver que el promedio de los accionistas iniciales en las empresas alemanas poseen intereses mucho más grandes que sus pares inglesas pero, al mismo tiempo, pierden la mayoría de su control en sólo seis años después de haber salido a cotización. En contraste, en las compañías cotizadas inglesas la mayoría de control se pierde a los dos años después de haber salido a cotización. Las características corporativas conducen a diferencias en la evolución del control de las compañías. El tamaño de las empresas es un factor determinante de la concentración en el control de las empresas en el Reino Unido, pero no en Alemania. Las grandes compañías inglesas evolucionan hacia un accionariado más disperso, mientras que en Alemania los nuevos accionistas mantienen intereses de votación significativamente más grandes. La razón de ello, según las investigaciones realizadas, puede ser que las normas tendentes a proteger el bienestar de los accionistas son vinculantes en el Reino Unido, mientras que en Alemania, el mayor bienestar de los accionistas minoritarios se ve obstruido o eludido mediante el uso de estructuras piramidales. Por otro lado, la antigüedad de las empresas tiene una relación inversa respecto del control de la compañía. Los accionistas originarios de una empresa alemana antigua tienden a retener un poder de voto menor de aquéllas de igual antigüedad en el Reino Unido. VI. Las últimas reformas en Francia e Italia Las últimas reformas relacionadas con el gobierno corporativo en Francia e Italia parecen confirmar la tesis de este trabajo a favor de la autorregulación, pues éstas darán una mayor flexibilidad a sus normas y principios. Al mismo tiempo, se constata la existencia de una opinión casi unánime acerca de la conveniencia de la separación entre el control y la gestión, no a través de un modelo de Consejo dual (como el alemán), sino a través de la separación de los cargos de primer ejecutivo y presidente del Consejo. Pasamos a continuación a referirnos a las últimas reformas en cada uno de estos países en relación al gobierno corporativo. 1. Francia La opción entre el sistema unitario o monista (Consejo único) y el sistema dual (Consejo de Supervisión) existe en Francia desde el año 1966, aunque la utilización del sistema dual es infrecuente. Sólo aproximadamente entre el 2 y el 3% de las compañías cotizadas han optado por este último sistema. Constituyen el 20% de las compañías que forman el índice CAC 40, la mayoría de las cuales tienen dimensión internacional29. La Ley de Nuevas Regulaciones Económicas (Nouvelles Regulations Economiques. NRE) aprobada en 2001 ofrece a las compañías cotizadas francesas una «tercera opción» para la organización del Consejo. Se trata de adoptar una estructura monista (Consejo único), pero anulando la concentración de poder del Presidente Consejero General (PDG) que además asumía el cargo de primer ejecutivo y presidente de la Sociedad. La idea es la que señalamos antes como tendencia en la mayoría de las reformas de GC, la separación del papel de primer ejecutivo y presidente del Consejo de Administración. Sin duda, ésta parece ser la lección que ha dejado el caso Enron. A pesar de la influencia de la ley de 2001, la influencia del PDG sobre la dirección de la empresa, incluyendo el Consejo (convocatoria de las reuniones, de la agenda e incluso presidiendo algunas de sus comisiones), suele ser predominante en Francia. Las últimas reformas en materia de GC realizadas en Francia se plasman en Los Principios de Gobierno Corporativo de octubre de 2003, resultado de un trabajo conjunto de la Asociación de Compañías Francesas del Sector Privado (AFEP, por sus

siglas en francés) y la Confederación de Negocios de Francia (MEDEF), dirigidos por Daniel Bouton (informe Bouton)30. Tales reformas continúan la línea trazada por las reformas inglesas y alemanas en cuanto exigen que se especifiquen las inversiones que requieran la previa aprobación del Consejo. El Código también enfatiza que las competencias y la experiencia de los consejeros debe ser considerada individualmente, además de su independencia y adopta para esta última una definición similar a la adoptada por el Código Combinado inglés, enumerando una lista de conductas incompatibles con el carácter independiente de los consejeros. En este punto, es interesante resaltar que dentro de esta lista incluye a los representantes de los bancos con los cuales la compañía mantiene relaciones. El Código francés también se refiere a la presencia de independientes en los Consejos (entre un tercio y la mitad) y en las comisiones de retribuciones y auditoría, aunque la exigencia es menor que en el «Codigo Combinado» británico. Para la comisión de auditoría, la proporción es de uno a dos tercios de consejeros independientes en lugar de la totalidad como recomienda el Código inglés y para la comisión de retribuciones sólo la mayoría. El Código inglés también aquí exige la totalidad de independientes. Con relación a la auditoría externa, el Código recomienda reuniones de los consejeros independientes con los auditores externos sin la presencia de los ejecutivos. Finalmente, en cuanto a la representación laboral, el Código aconseja la presencia de al menos dos miembros en representación de los trabajadores, con carácter consultivo, en las reuniones del Consejo de Administración (en las compañías con estructuras duales de Consejo, éstos deben estar presentes en el Consejo de Supervisión). Más allá de esta recomendación, las compañías cotizadas francesas están obligadas a nombrar como consejeros hasta tres representantes de los empleados si el total de participación de éstos en el capital de la compañía excede el 3%. 2. Italia El Testo Único de 199831 introdujo normas específicas para las compañías cotizadas. En lo que al gobierno corporativo se refiere, estas normas siguen el modelo dual tradicional italiano: un Consejo de Administración (Consiglio di Administrazione) y un segundo Consejo «el colegio sindical» (Collegio Sindacale) con funciones de auditoría interna, aspecto este último, que lo distingue del Consejo Supervisor alemán. No obstante, la innovación hecha por el Testo Único de extender las tareas del Collegio Sindicale a tareas de supervisión del cumplimiento de las normas y los estatutos, de la estructura organizacional, y del sistema de contabilidad, parecen ir asemejándolo cada vez más al modelo germano, aunque el Collegio Sindícale carece de las facultades respecto a la dirección estratégica de los negocios que posee el Consejo Supervisor alemán. Otra de las novedades del Testo Único es el establecer la obligación de que la auditoría de las compañías se realice por auditores externos, distinguiendo claramente entre la auditoría externa e interna. El Collegio Sindicale realiza las funciones de auditoría interna y, a diferencia del Consejo Supervisor alemán, los «síndicos» son contables titulados. Otra diferencia que distingue al sistema italiano y al alemán es el derecho del síndico de dar órdenes a los empleados. En relación a la independencia de los consejeros, el Código establece la incompatiblidad de ser miembro del Consiglio de Administrazione y del Collegio Sindicale al mismo tiempo. Tampoco los empleados pueden formar parte del Collegio Sindicale. El Código de Conducta (Codici di Autodisciplina) elaborado por la Bolsa italiana recomienda una «adecuada proporción de consejeros no ejecutivos». El número de éstos queda a discreción de cada compañía, particularmente, atendiendo a su estructura de propiedad. En este sentido, el sistema italiano parece aún más flexible que el del Reino Unido y más respetuoso con la autorregulación. En cuanto a qué debe entenderse por consejero independiente, el modelo italiano es bastante similar al inglés

y al francés en cuanto que enumera una lista de relaciones y actos que hacen presumir que un consejero no es independiente. También a semejanza de éstos, el Código recomienda una comisión de control (o de auditoría) con el objetivo principal de aconsejar y proponer medidas para la mejor administración de los riesgos. Esta comisión deberá estar integrada por consejeros no ejecutivos, la mayoría de los cuales deberán ser independientes32. En enero de 2003, entró en vigor un decreto que reforma la estructura de control interno en las empresas cotizadas italianas33. Desde enero de 2004, la compañías tienen la opción de elegir entre tres diferentes modelos de GC: el módulo tradicional italiano (que se adopta por defecto), una estructura dual siguiendo el modelo alemán, con un Consejo de Administración (Consiglio di Gestione) y otro de Supervisión (Consiglio de Sorveglianza) y una última opción que es la de un Consejo único (sistema monista, anglosajón) con un único Consejo de Administración compuesto, como mínimo, por un tercio de consejeros independientes y con un comité de control (Comitato per il Controllo sulla gestione) compuesto exclusivamente por consejeros independientes. VII. Algunas conclusiones provisionales sobre los distintos modelos de GC El análisis de las últimas reformas realizadas en materia de GC por países de la UE, sugiere que, en contra de lo que muchos han proclamado, proclaman y piensan, especialmente a partir del escándalo corporativo de Enron y otros que le siguieron, el sistema basado en la autorregulación no ha fracasado sino que ha cobrado una nueva vitalidad. Es más, las empresas parecen haber tomado una mayor conciencia de la importancia del GC y la autorregulación. La conclusión que podemos extraer de estos análisis es que no existe un modelo de GC superior a otro, sino que lo importante es que cada compañía tenga la habilidad de diseñar su propio sistema de gobierno de acuerdo con su estructura de capital y la tradición cultural e historia económica del país de origen (concepto amplio de GC). Como denominador común cabe mencionar la conveniencia de separar claramente la administración y dirección de la compañía de su control, sea a través de una estructura dual del Consejo, o bien a través de la separación de esas funciones en el seno del Consejo (consejero ejecutivo y presidente del Consejo). Se trata de evitar la concentración de poder, uno de los aspectos que parecen haber sido más determinantes en los escándalos corporativos de la última década. A ello se debe sumar el fortalecimiento de los mecanismos de control interno y externo, por ej., evitando los blindajes y otros obstáculos que desincentivan las Ofertas Públicas de Adquisición. Finalmente, pero no por ello menos importante, la experiencia parece indicar la no conveniencia de la representación de los trabajadores en el Consejo de Administración (sistema alemán de cogestión), lo que no debe confundirse con la no consideración de sus intereses en la gestión de la compañía34. VIII. La Unión Europea (UE) «Hay dos maneras seguras de llegar al desastre, una, pedir lo imposible, otra, retrasar lo inevitable» (Francesc Cambó, 1876-1947. Político catalán) 1. El estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) El Reglamento (CE) n.º 2157/2001 de 8 de octubre de 2001 por el que se aprueba el estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) deja libertad a los Estados miembros para adoptar el sistema monista o dual de gobierno corporativo35. El Reglamento establece que todo Estado miembro podrá establecer que el responsable de la administración sea uno o más consejeros delegados y que el miembro o los miembros del órgano de dirección serán nombrados y cesados por el órgano de control. El Reglamento prohíbe el ejercicio simultáneo de la función de miembro del órgano de dirección y del órgano de control de la misma SE. No obstante, el órgano de

vigilancia podrá, en caso de vacante, designar a uno de sus miembros para ejercer las funciones de dirección. El Reglamento también admite el sistema monista de gobierno de la SE. En este caso, el órgano de administración será el encargado de la gestión y el control, para lo cual deberá reunir toda la información necesaria. Esta función pueden realizarla uno o más consejeros delegados, según lo que establezca cada Estado miembro, pero las condiciones deben ser iguales para todas las sociedades anónimas con domicilio en su territorio. Este órgano deberá constar de un mínimo de tres miembros36. El Reglamento establece normas comunes para ambos sistemas, el dual y el monista. En este sentido, fija un período máximo de seis años para los miembros del/los órgano/s de administración y gobierno, establece que éstos pueden ser reelectos; fija también las condiciones requeridas (de acuerdo a las normas de cada Estado miembro) y el tipo de operaciones para los que se requerirá autorización (del órgano de control en el sistema dual y de una decisión expresa del órgano de administración en el sistema monista). Las Sociedades u otras entidades jurídicas deberán designar a un representante para el ejercicio de las funciones en el órgano de que se trate. 2. El informe Winter El grupo de expertos de alto nivel en Derecho societario, presidido por el profesor Jaap Winter, fue constituido a iniciativa de la Comisión Europea en septiembre de 2001 a efectos de emitir una serie de recomendaciones en asuntos relacionados, en primer lugar, con las normas europeas sobre ofertas públicas de adquisición (OPAS) y también sobre los puntos clave para una modernización del Derecho de sociedades en la UE. El informe tiene la virtud de pronunciarse sobre principios generales, con gran flexibilidad pero sin omitir recomendaciones concretas de aplicación práctica a las compañías europeas. Ello da al informe un carácter realista y actual. El informe se estructura en dos partes: una de temas generales y otra relativa al gobierno corporativo. Pasamos a continuación a referirnos a cada una de estas partes. 2.1. Temas generales A) Armonización y competencia El eje del Informe gira sobre la necesidad de una mayor armonización legislativa que proteja a los Estados miembros y a terceros. En este sentido, se adoptan una serie de medidas que establecen una protección legal equivalente a todos los EM de la UE. El informe además destaca que la eficiencia y la competitividad de las empresas deben constituir el objetivo primordial del Derecho de sociedades. He aquí un primer punto que deseamos resaltar. La finalidad del Derecho de sociedades europeo ha de ser la eficiencia y la competitividad de las empresas. Esto será importante a la hora de interpretar las normas comunitarias y las legislaciones nacionales que las adapten. B) Transparencia El Informe resalta la importancia de la transparencia informativa como el mejor medio para una adecuada armonización legislativa que evite incurrir en normas demasiado rígidas. En este sentido, el Informe recomienda una legislación de «segundo orden» o legislación «blanda» que sea lo suficientemente flexible para adaptarse a las cambiantes circunstancias del Derecho de sociedades (recomendaciones en lugar de Directivas). En una clara definición el Informe dice que «la información y la transparencia se encuentran en la intersección entre el Derecho societario y la regulación del mercado de valores y que la transparencia se encuentra particularmente en el área del gobierno corporativo». En resumen, se resalta que el gobierno corporativo es un elemento más, importante por cierto, pero no el único, dentro de un espectro más amplio que es el Derecho societario, en el cual debe enmarcarse. Cualquier reforma seria debería tener muy en cuenta esta cuestión.

C) Clasificación de sociedades Se introduce un salto cualitativo en lo referente a la clasificación de las sociedades. Tradicionalmente, éstas se clasificaban entre públicas y privadas. El Grupo de Expertos considera que esta clasificación ya no se adecua a la realidad y prefiere hablar de tres tipos diferentes de compañías: listed companies (empresas que cotizan en la Bolsa); open companies (empresas cuyas acciones pueden transferirse libremente pero fuera de los mercados organizados de capitales) y closed companies (empresas cuyas acciones no pueden transferirse libremente). Las características de cada compañía incidirá sobre la regulación a aplicar a cada una. Además de sus implicancias regulatorias, ya de por sí muy importantes, considero que esta nueva clasificación de las sociedades mercantiles tiene otra implicación significativa: la de superar la tradicional división entre lo público y lo privado y reconocer, implícitamente, que lo «público» no es sinónimo de «estatal» y que el sector privado, o la sociedad civil, está cada vez más implicada en asuntos de «interés público» (matización que los norteamericanos hacen al distinguir entre public interest y governmental interest). En una palabra, actualmente, «lo público» ya no es sinónimo de Estado o entidad estatal sino que concierne a toda la sociedad. D) Principios vs. reglas Otra observación importante destacada por el Informe es la conveniencia de adoptar principios antes que reglas. La diferencia entre ambos es cualitativa, pues los primeros admiten una interpretación más flexible que los segundos, tema crucial en un área tan dinámica como la de las empresas (Derecho económico) Pero la adopción de principios, aunque no reconocido en el informe, confiere a los entes reguladores una mayor importancia. Por ello la profesionalización y la independencia de los entes reguladores es fundamental. En el debate de los «principios vs. reglas», se encuentran también las empresas norteamericanas con la reforma de la Financial Accounting Standards Board (FASB) y su reciente acuerdo con la UE para acercarse a los Principios de la International Accounting Standards Board (IASB). E) Impacto de la tecnología Desde el punto de vista de la igualdad del derecho de los accionistas el impacto de la tecnología es crucial, pues los actuales medios informáticos y telemáticos les permiten votar desde cualquier sitio, sin necesidad de asistir a la Junta General ni delegar su voto. En cuanto a la transparencia, la tecnología es fundamental, pues permite a las compañías mantener la información relevante con el acceso del público a sus páginas web. En este punto me permito hacer un paréntesis para destacar el relevante papel que pueden jugar las instituciones privadas como proveedores de información. El informe habla de registros públicos, lo cual es bueno y quizá necesario dada la necesidad de un mínimo de transparencia informativa para que las reglas del mercado funcionen adecuadamente y no existan abusos ni competencia desleal. Pero junto a estos registros públicos deben existir instituciones privadas, cuyo objeto sea poner a disposición del público en tiempo real (asesoramiento incluido) la «información relevante» de las compañías cotizadas, cosa que difícilmente puede hacer con eficiencia una entidad estatal. El Estado debe delegar cada vez más funciones que hasta ahora venía ejerciendo bajo el argumento del «interés público» y pasar a concentrarse en sus funciones esenciales (seguridad, salud y sanidad). Por ello, debería delegar esta tarea de «registro público» en entidades privadas, manteniendo sobre ellas la debida y adecuada supervisión37. Una observación final sobre este punto es la relativa a la información a suministrar: la información relevante38. F) Recomendaciones

Considerando las observaciones anteriores, el Grupo de expertos recomienda: — Adoptar todos los mecanismos posibles para promover la protección de los accionistas y de los acreedores, en especial, el ejercicio de los derechos de voto de los accionistas transfronterizos. Para ello, las compañías deberán elegir los medios que consideren más adecuados. — Conveniencia de los «principios» sobre las reglas. — Analizar más cuidadosamente la conveniencia de la adopción de normas (principios) de transparencia en lugar de reglas sustantivas («legislación dura» o Directivas). — Las regulaciones deben tener en cuenta las características peculiares de los diferentes tipos de compañías: listed companies; open companies y closed companies. — La lucha contra el fraude y los abusos del Derecho por parte de las compañías han de estar fuera del ámbito del Derecho societario y de las regulaciones, ésta debe arbitrarse por otros medios legales (Derecho penal, por ejemplo). Ello derivaría en el uso, no sólo de unos instrumentos legales más eficaces, sino también de más garantías. — Las compañías cotizadas deben mantener permanentemente actualizada su información a través del uso de los medios electrónicos y de la información a las autoridades competentes. 2.2. Gobierno corporativo Dentro del mandato original del Grupo de Expertos se encontraba el de mejorar las prácticas del buen gobierno de las empresas. Con este objeto, el Informe se cent ra en cinco temas fundamentales que giran en torno a los «elementos internos del gobierno corporativo», no sin antes resaltar la importancia de analizar el gobierno corporativo en el contexto del Derecho de sociedades y del mercado financiero en su totalidad. En este sentido, la transparencia, sin duda, constituye el elemento más importante. Dentro del sistema del gobierno corporativo, también parece haber cobrado un papel fundamental el ejercicio de los derechos de los accionistas. Los accionistas parecen haber pasado de una etapa donde se limitaban a reclamar —criterio reactivo— a una donde prefieren prevenir —criterio preventivo—, y las regulaciones deberían acompañar este cambio. Esto es especialmente importante en las «compañías cotizadas», donde solía existir cierta apatía de los accionistas. Tradicionalmente, los derechos de accionistas se ejercían físicamente en las Juntas Generales de Accionistas; hoy, sin embargo, con los avances tecnológicos estos derechos pueden ejercerse de un modo mucho más amplio, con los beneficios de un mercado de capitales globales y sin ser necesaria la presencia física de los accionistas en las Juntas. La información en tiempo y forma oportunos antes de las reuniones de los Consejos y las Juntas también es de fundamental importancia. En este sentido, colocar la «información relevante» en la web, así como también los mandatos, los poderes y las delegaciones de voto puede constituir un medio eficaz. No obstante, el Comité de Expertos no recomienda esta práctica con carácter «obligatorio», dadas las dificultades que pueden tener los accionistas de acceder a determinadas tecnologías, su utilización inapropiada y los abusos a lo que ello puede dar lugar. Por otra parte, el Comité recomienda que, ante las dificultades de asistencia a las Juntas, los accionistas deben conservar el derecho de «votar en ausencia», una facilidad que las compañías deberían dar a sus accionistas. A) La información relevante El Informe Winter dice que las declaraciones (informes) anuales sobre gobierno corporativo deben al menos incluir los siguientes temas: — El funcionamiento de la Junta General de Accionistas, sus facultades, los derechos de las acciones, las clases de acciones, y cómo esos derechos pueden ser ejercidos. — El funcionamiento del Consejo y de Administración y sus comisiones, los procedimientos para seleccionar a sus miembros, sus cualidades y sus relaciones

directas e indirectas con la compañía más allá de sus funciones de miembros del Consejo. La información sobre la remuneración de los consejeros y su selección y cese deben ser publicadas de forma separada. — Los accionistas de control39, con una descripción de los derechos de voto y derechos especiales de control que pueden ejercer y, si éstos actúan en concierto, una descripción de los elementos clave de los acuerdos existentes. — La relaciones directas e indirectas entre la compañía y los accionistas de control más allá de su relación como accionistas. Este último elemento de transparencia es especialmente importante en las compañías europeas donde una parte sustancial de las acciones de las empresas cotizadas está en manos de grandes inversores, dados los potenciales conflictos de interés entre estos accionistas y los accionistas minoritarios. — Transacciones de la empresa con compañías subsidiarias y asociadas, a menos que ya se hayan especificado en las declaraciones anuales. — El sistema de gestión de riesgos aplicado por la compañía, describiendo su estrategia y las actividades particularmente arriesgadas. Si este sistema no existe, deberá ser comunicado40. B) El voto transfronterizo Respecto a los problemas del voto transfronterizo y la existencia de intermediarios, que hacen difícil la identificación de la persona con derecho al voto, el «Cross Boarding Group» emitió su propio informe en septiembre de 2002. En él propone que el derecho a votar debe corresponder al accionista acreditado, quien debe tener garantizados todos los derechos de voto legales en el Estado miembro. C) El papel de los inversores institucionales Dado el papel cada día más activo de los inversores institucionales, el Comité considera fundamental la transparencia y el flujo de información hacia otras Instituciones de Inversión Colectiva (fondos de pensiones, de inversión, bancos, etc.), así como que éstos especifiquen cómo han sido ejercidos sus derechos de voto. La información cualificada y oportuna tiene un costo. El papel que pueden jugar instituciones no gubernamentales actuando como recopiladores, clasificadores y asesores de la información relativa a los negocios y actividades de las empresas cotizadas es significativo, dado el valor que tal información tiene para los inversores institucionales (de hecho, pequeñas empresas en Estados Unidos y Reino Unido se están desarrollando, con bastante éxito al parecer, en esta tarea). En cuanto a la estructura de los Consejos —monista o dual, a la luz de las consultas efectuadas—, el Comité concluye que no parece que se puedan sacar conclusiones válidas a favor de la eficiencia de uno u otro sistema. 2.3. Consejeros independientes «Haceros con amigos dispuestos a censuraros» (Nicolás Boileau, 1636-1711. Escritor francés) Para tener la condición de consejero independiente es necesario que, aparte de su condición como tal, no tenga ninguna otra relación con la compañía, con los consejeros ejecutivos, o los accionistas de control. El Informe opta por definir por exclusión (o de forma negativa) a los consejeros independientes diciendo que no se considerarán como tales: — aquellos que han sido empleados de la compañía en un período anterior a cinco años desde su incorporación como consejero no ejecutivo o supervisor (en el caso del sistema dual); — aquellos que hayan recibido cualquier tipo de remuneración por tareas de consultoría o asesoramiento de la compañía, o alguno de sus consejeros ejecutivos; — aquellos que estén involucrados en una supervisión «cerrada» (interlocking directorships) donde unos supervisan a otros y éstos, a su vez, a los primeros;

— aquellos que representen a grupos de accionistas que tengan como mínimo el 30% del capital de la compañía, actuando solos o en concierto con otros o sus representantes. Nótese aquí cómo el Informe se cuida mucho de hacer una enumeración o definición «taxativa» de lo que debe entenderse como consejero independiente, optando por una definición más bien enunciativa y de carácter negativo, en consonancia con lo que señalamos al principio de este trabajo en cuanto a la preferencia por los principios más que por las reglas. En este caso, el principio general para determinar si un consejero es independiente o no es la obtención de cualquier tipo de beneficio que el consejero haya recibido de la empresa. En relación a las competencias que deben reunir los consejeros no ejecutivos o independientes, éstas suelen ser muy abstractas y parece conveniente determinar con más precisión las calificaciones profesionales de dichos consejeros. Naturalmente, esto se ve más claro en áreas como la auditoría, donde parece lógico exigir cierto grado de formación en temas financieros y ello tanto por el control que deben ejercer sobre la administración de la empresa como por las explicaciones que han de dar a los accionistas. No obstante, la formación especializada no debería constituirse en un obstáculo para el posible nombramiento de consejeros que a pesar de carecer de ella formalmente, por su experiencia profesional, sus condiciones morales y otras cualidades más allá de las técnicamente exigibles, pueden gozar de la confianza y la credibilidad de los accionistas. En una palabra, si bien la profesionalización de los Consejos es buena en principio, se debe cuidar de no caer en una especie de tecnocracia o burocracia profesional. La remuneración de los consejeros es otra de las áreas clave del gobierno corporativo. El Comité no rechaza la remuneración vía opciones sobre acciones y se limita a recomendar que se adopten las medidas necesarias para evitar sus abusos. El «caso Enron» también puso de relieve la necesidad de garantizar la fidelidad de las cuentas anuales y los balances de las compañías (statements). En este sentido, siguiendo al Comité de Expertos, la responsabilidad colectiva del Consejo de Administración por la veracidad de esas declaraciones parece un requisito necesario. A este respecto, sin embargo, hay que decir que el aumento de las penas puede tener un efecto no deseado como es el de aumentar los costes de contratación de los consejeros (sus salarios incluirán primas de riesgo acordes con el grado de las penas) y restringir la oferta, por lo que sólo las grandes compañías podrán atraer a consejeros realmente cualificados. El Comité recomienda la adopción de una norma general sobre operaciones comerciales erróneas o fallidas (wrongful trading). Muchos muestran su desacuerdo con una norma de este tipo, pues consideran que esto es materia propia de una Ley de Quiebras (Insolvency law). La importancia de un buen gobierno corporativo radica en establecer las responsabilidades necesarias sobre los consejeros antes de que la compañía caiga en insolvencia. Las sanciones por los desvíos o faltas en contra de la transparencia deben ser penal y civilmente sancionadas. El Comité enfatiza además la importancia de una adecuada auditoría como pieza fundamental de un buen gobierno corporativo. La Comisión Europea ya ha tomado algunas iniciativas en este sentido como la «Recomendación sobre la independencia del Auditor». El Informe insiste en la importancia de que la auditoría interna sea realizada por consejeros no ejecutivos o independientes. Finalmente, el Comité de Expertos expresa sus reservas sobre la adopción de un único Código de Gobierno Corporativo, pues ello no contribuirá a una mayor información para los inversores ni a una mejora significativa de las prácticas de buen gobierno en las empresas europeas, lo que no implica que no se hagan esfuerzos por coordinar las

iniciativas tendentes a promover las prácticas de buen gobierno a nivel europeo. Coincidimos con esta opinión del Comité de Expertos. A) Recomendaciones del Comité de Expertos relacionadas con el GC Las compañías cotizadas deberán incluir en sus informes anuales una declaración coherente y descriptiva que contenga los principales elementos y reglas de gobierno corporativo así como su grado de implementación en la práctica. Estas declaraciones deben colocarse, en forma separada, en la página web de la compañía. La declaración deberá contener también una referencia al código de gobierno corporativo o a las leyes societarias que rigen la compañía y en caso de incumplimiento, explicar por qué. Todos los consejeros asumirán la responsabilidad solidaria por el contenido del informe de GC. Las compañías cotizadas deberán mantener una sección especial en su página web que contenga toda la «información relevante» para los accionistas y otorgar a éstos facilidades para su ejercicio de voto (formularios, ins trucciones, etc.). Las compañías cotizadas deberán explicar a los accionistas cómo pueden formular las preguntas que consideren convenientes, de qué forma debe la sociedad responder a esas cuestiones y bajo qué condiciones pueden los accionistas hacer propuestas a la Junta General. Las compañías cotizadas deben facilitar también a los accionistas la forma en que pueden votar en ausencia (instrucciones y medios electrónicos). En este sentido las compañías cotizadas podrán permitir que los accionistas ausentes en la Junta General participen en ella vía electrónica o vía satélite. En cuanto a la situación transfronteriza, el Grupo de Expertos recomienda que los derechos y obligaciones de los accionistas con derecho a voto y de sus intermediarios sea regulado a nivel europeo (a efectos de que los primeros puedan hacer efectivos sus derechos). Los accionistas minoritarios (5-10%) deberán tener el derecho a solicitar a la Justicia u otras entidades administrativas una investigación especial (cuando sospechen que la ausencia del ejercicio de voto por parte de algunos accionistas se deba a presiones, influencias o carencia de información). Las compañías cotizadas deben tener la libertad de elegir la estructura de su Consejo de Administración (simple o dual). Las compañías cotizadas deben asegurar que los nombramientos y las remuneraciones de los consejeros, así como la auditoría de las cuentas de la compañía, sea ejercida por consejeros no ejecutivos (independientes) o «supervisores» (en el caso de un Consejo dual), compuestos en su mayoría por consejeros independientes. La Comisión deberá controlar estos aspectos vía «recomendación» (exigir a las compañías de los distintos EM el comply or explain de los mínimos que ella misma fije). Esta recomendación también incluirá la de que las compañías expliquen el perfil de sus consejeros y el motivo de sus nombramientos en el caso de que sean «ejecutivos» o no independientes. La remuneración de los consejeros debe incluirse en el Informe anual y ser tratado como punto específico dentro de la agenda de la Junta General de Accionistas, explicándose el sistema de incentivos utilizado (stock options, índices, etc.) y sus costes. La Comisión también debe adoptar una «recomendación» en este sentido41. La responsabilidad de la veracidad de las declaraciones de los estados financieros corresponderá, con rango de norma a nivel europeo, a todo el Consejo. Esta responsabilidad deberá extenderse a toda otra declaración sobre el estado financiero de la compañía. Deberá adoptarse una norma a nivel europeo sobre operaciones fallidas que haga responsable a los consejeros por permitir que la compañía continúe haciendo

inversiones cuando deberían haber previsto que no estaba capacitada para afrontar las obligaciones derivadas de estas inversiones. Deben adoptarse sanciones apropiadas por los desvíos de la información (financiera y no financiera) suministrada a los accionistas. Aquí se debe distinguir entre lo que es un desvelo de información intencionado y lo que es simplemente un error (culpabilidad o simple negligencia). La responsabilidad de la supervisión de la auditoría42 de la compañía debe recaer sobre un comité de consejeros no ejecutivos (o supervisores). Deben establecerse también las relaciones entre la auditoría externa e interna. La principal fuente de información para la elaboración de códigos de buen gobierno debe provenir del mercado y de sus participantes. Esta tarea deberá coordinarse a nivel europeo. En este sentido, el Comité de Expertos considera recomendable una legislación de mínimos. 3. Los códigos de gobierno corporativo en los Estados miembro de la UE Un estudio comparativo de los diferentes códigos de gobierno corporativo existentes en los entonces quince Estados miembro (EM) de la UE realizado por encargo de la Comisión Europea en el año 2002 arroja algunas conclusiones que consideramos de sumo interés. Se observa que en casi todos los EM existía un gran interés en articular principios generalmente aceptados de prácticas de buen gobierno corporativo. Ello se reflejaba incluso en aquellos países que no habían adoptado aún un código en la materia (Austria y Luxemburgo), lo que demostraba la importancia que los EM daban al GC por sus efectos sobre la economía. Esta importancia que los EM daban al GC parece ser una consecuencia de otra observación: el interés cada vez mayor que los inversores, tanto nacionales como extranjeros, manifiestan hacia la calidad del GC de las empresas donde han decidido invertir. En este mismo sentido, un estudio de la consultora McKynsey sugiere que los inversores estaban dispuestos a pagar más por una compañía bien gobernada. Además, este mismo informe indicaba que las primas a pagar eran mayores en aquellos países con un sistema más débil de protección de los accionistas. Otros informes agregan que un reducido control y altos costes de transacción son factores negativos que alejan a los inversores de las compañías europeas. 3.1. Convergencias y divergencias en las prácticas de GC de los Estados miembro de la UE Las diferencias más grandes en las prácticas de GC en los EM afloran como resultado de sus diferentes sistemas legales, pero no se reflejan en las recomendaciones que contienen los códigos43, pues las similitudes parecen ser mayores que las diferencias. Todos los códigos tienden a usar expresiones como «buenas prácticas», pero la traducción de esta expresión a la realidad práctica en cada uno de los EM demandará algún tiempo aún. 3.2. Representación de los empleados (co-determinación) en los EM La mayor diferencia existente entre los Códigos de los EM es la relativa al papel que deben jugar los empleados en el gobierno de la empresa. Esta diferencia tiene su raíz en los distintos sistemas legales. En Austria, Dinamarca, Alemania, Luxemburgo y Suecia, los empleados de compañías de cierto tamaño tienen el derecho de elegir sus representantes en el órgano de control. En Finlandia y Francia, los estatutos de las compañías pueden otorgar a los empleados este derecho44. En otros EM, son los accionistas quienes eligen a todos los miembros del Consejo. 3.3. Las cuestiones sociales y otros intereses distintos del de los accionistas La articulación de los intereses de los gestores de la empresa con los accionistas y otros grupos de interés es contemplada de diferentes modos en los EM: algunos ponen el acento en los intereses más amplios de la empresa y otros se centran más en el derecho de propiedad de los accionistas. Sin embargo, la mayoría de los códigos

reconocen expresamente que el éxito de la compañías, la ganancia de los accionistas, la seguridad de los empleados y su bienestar, y otros intereses vinculados a éstos son interdependientes. 3.4. Los derechos de los accionistas y los mecanismos de participación Las leyes y las regulaciones relativas a la igualdad de los accionistas, incluidos los derechos de los accionistas minoritarios en las OPAS o compras de compañías, derechos de salida y otras transacciones controladas por la compañía o por sus accionistas mayoritarios varían significativamente entre los distintos EM. También son diferentes la notificación y la participación en las Juntas Generales de Accionistas y los procedimientos para ejercer el derecho de voto y para adoptar resoluciones. Estas diferencias constituyen hoy en día uno de los principales obstáculos en la construcción de un mercado de capitales único. 3.5. Estructura de los Consejos. Papel y responsabilidad Otra diferencia significativa entre los países miembros de la UE se refiere a la estructura de sus Consejos de Administración. En Austria, Alemania y los Países Bajos, por ejemplo, y en menor medida en Dinamarca parece predominar la estructura dual, con un órgano supervisor y otro ejecutivo. En el resto de los EM, predomina la estructura unitaria (aunque en al menos cinco de ellos el sistema dual también es posible). En algunos EM como Finlandia y Suecia, esta doble estructura puede ser requerida. Además, varios EM tienen un Consejo unitario pero un Consejo de auditores separado. No obstante, estas diferencias podrían calificarse de «formales» teniendo en cuenta las similitudes que se demuestran en su práctica. Generalmente, tanto en las estructuras duales como unitarias, los consejeros son elegidos por los accionistas aunque, como hemos visto, algunos de los miembros de los órganos de supervisión (en los Consejos duales) pueden ser elegidos por los empleados. Bajo los dos sistemas existe una «función» de supervisión o control y otra de dirección o ejecutiva, aunque ambas funciones aparezcan formalmente más claras en los Consejos duales. En este último caso, los dos organismos, el de control y el ejecutivo, son responsables de que la información financiera y los mecanismos de control funcionen apropiadamente y de asegurar que la compañías cumplan con la legislación vigente. Cada modelo, el unitario y el dual, tiene sus ventajas y desventajas. En el sistema unitario, se puede dar una mejor relación y una mejor información entre quienes controlan y quienes dirigen. En el sistema dual, esta comunicación se complica, pero la separación, al hacer más claras ambas funciones, puede (aunque no necesariamente) evitar eventuales conflictos de interés y las tareas de supervisión pueden ser más reales y efectivas. De todas formas, como ya hemos señalado, no conviene exagerar estas ventajas, pues en la práctica ambos sistemas parecen tender a la convergencia. A esto ha ayudado la insistencia de los códigos y recomendaciones en temas como la separación del máximo ejecutivo y el presidente del Consejo de Administración, los consejeros externos o independientes, las responsabilidades compartidas, y la creación de comités especiales. 3.6. Transparencia Por último, como resultado del análisis comparativo, cabe destacar las diferencias en los niveles de transparencia (información) exigidos en cada uno de los EM, lo que se ha revelado como uno de los mayores obstáculos a la hora de formar un mercado de capitales único. En los últimos años, estas diferencias se han ido atenuando cada vez más y los esfuerzos derivados de una mejor regulación en esta materia parece que van dando sus frutos [por ejemplo: en el uso de las International Accounting Standards (IAS)] y en la consolidación y coordinación del funcionamiento de las Bolsas. Es también destacable que las compañías son reacias a desvelar las llamadas «informaciones duras», como las referidas a las remuneraciones de los consejeros.

El interés por las responsabilidad social de las empresas también ha ido aumentando en los últimos años, tanto en aquellos que exigen obligatoriamente que se informe al respecto, como quienes sólo lo recomiendan de modo voluntario. En julio de 2000, por ejemplo, una nueva regulación en el Reino Unido exigió a los fondos de inversión informar de sus políticas en materia de responsabilidad social. En el mismo sentido lo hizo Francia en mayo de 2001 al exigir a sus empresas cotizadas, en sus declaraciones anuales, informar cómo tienen en cuenta las consecuencias sociales y medioambientales de sus actividades. En resumen, la mayoría de los códigos promueven y exigen una mayor transparencia de información, que ésta sea accesible a los inversores y que se les permita juzgar sobre la independencia de sus consejeros. El mandato de los Códigos suele seguir la tradicional regla británica del complain or explain. 3.7. La visión del sector privado La comunidad financiera internacional europea ha expresado también sus puntos de vista sobre el gobierno corporativo. En este sentido, es importante destacar que el consenso en el sector privado es que más importante que la insistencia en los códigos de GC, son las diferencias en las leyes societarias y las normas y las regulaciones de los mercados de valores. Las exigencias, requerimientos y recomendaciones sobre GC de las compañías cotizadas en la mayoría de los EM son mínimas y el sector privado considera que esto es bueno y que no debería cambiar, advirtiendo así su oposición a un eventual «Código Europeo de GC» de carácter obligatorio. Según la comunidad financiera, las recomendaciones de buenas prácticas resultan mucho más útiles que un Código Europeo de GC, que podría privar a los principios de buenas prácticas de una de sus mayores ventajas, su practicidad, su flexibilidad y su capacidad para crear una especie de «sentimiento común que se vaya adaptando e incorporando gradualmente en la comunidad financiera». En este sentido, la creación de un Código Europeo de GC, aún de carácter voluntario, podría dañar esta adaptación paulatina, puesto que de la sanción de un Código voluntario a la sanción de normas detallistas y obligatorias de difícil adaptación en todas las compañías cotizadas de los EM, hay un paso muy sutil y un límite difícil de preservar. En este sentido se ha pronunciado, entre otros, la Asociación Francesa de Inversores (AFG-ASFFL) que ha recomendado que: «... las discusiones sobre GC deben realizarse a nivel europeo de modo que constituyan una guía de principios mínimos para todas las compañías cotizadas de la Euro-zona...» 3.8. Algunas conclusiones Tras lo expuesto puede inferirse que no parece existir consenso ni necesidad de un Código Europeo de GC. Las guías de principios y buenas prácticas en materia de GC funcionan ya en la mayoría de los EM (con un razonable grado de cumplimiento). Por otro lado, es importante destacar la opinión del sector empresarial europeo en el sentido de que, al menos por ahora, la existencia de tales códigos y principios no constituye un obstáculo a sus negocios, así como su llamamiento a la reforma de las diferentes normas, leyes y regulaciones en materia de sociedades y mercado de valores. Es importante destacar también que la mayoría de los EM parecen inclinarse, cuando redactan sus principios de buenas prácticas en materia de GC, por los principios de la Organización para la Cooperación del Desarrollo Económico45. Estos principios parecen constituir un bien común denominador que habría que contribuir a consolidar. IX. Los principios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) La finalidad de estos principios, tal cual reza en su preámbulo, consiste en asistir a gobiernos de países miembros, y no miembro en sus esfuerzos por evalua r y mejorar los marcos legales, institucionales y normativos, sobre el gobierno corporativo, así

como proporcionar directivas y sugerencias para las Bolsas de valores, los inversores, las sociedades y otras partes implicadas en el proceso de desarrollo de «buenas prácticas» del gobierno de las empresas. Los principios se centran en las empresas cotizadas. No obstante, también pueden constituir herramientas útiles para mejorar el gobierno corporativo en algunas compañías que no cotizan en Bolsa. El informe de la OCDE destaca, al igual que lo hace el informe Winter de la Comisión Europea sobre reforma del Derecho de sociedades, que no existe un modelo único de buen gobierno. Tan sólo se identifican algunos elementos comunes, considerados esenciales a la luz de las consultas efectuadas y la experiencia adquirida. Así, por ejemplo, no se pronuncia (al igual que lo hace el informe Winter) a favor o en contra del llamado modelo «dual» de Consejo (modelo alemán) o monista (modelo americano adoptado en la mayoría de los países de la UE). Otros dos aspectos importantes que merece la pena destacar son que los principios no son vinculantes y no pretenden plantear fórmulas detalladas a las legislaciones nacionales (sólo actúan como puntos de referencia) y que son de naturaleza evolutiva, lo cual permite una mayor flexibilidad y menores costes ante los eventuales cambios que se produzcan. El documento elaborado por la OCDE esta dividido en dos partes: la primera parte contiene los principios del buen gobierno e incluye cinco apartados: I) los derechos de los accionistas; II) tratamiento equitativo de los accionistas; III) la función de los grupos de interés social; IV) comunicación y transparencia, y V) las responsabilidades del Consejo de Administración. Todos estos princip ios están seguidos de una serie de recomendaciones. En la segunda parte del documento se hacen anotaciones y comentarios que complementan a los principios de la primera parte. Pasamos a continuación a referirnos a los principios. 1. Los derechos de los accionistas El marco del gobierno de las sociedades debe proteger los derechos de los accionistas. Se consideran derechos básicos de los accionistas los siguientes: 1) conocer los métodos de registro de la propiedad; 2) traspasar o transferir las acciones (aspectos ambos que afectan al derecho de propiedad); 3) recabar información relevante sobre la sociedad de manera periódica; 4) participar y votar en las Juntas Generales de Accionistas; 5) contribuir a designar a los miembros del Consejo, y 6) participar en los beneficios de la sociedad. Los accionistas tienen derecho a participar y a estar suficientemente informados sobre las decisiones que implican cambios fundamentales en la sociedad, tales como: 1) enmiendas a los estatutos, las escrituras de constitución u otros documentos de gobierno de la sociedad; 2) la autorización para la emisión de nuevas acciones y 3) transacciones extraordinarias que deriven en la venta de la compañía. También los accionistas tienen el derecho de participar de forma efectiva y votar en las Juntas Generales de Accionistas, debiendo ser informados acerca del reglamento, incluido el proceso de votación, que rige dichas Juntas. Se deben revelar las estructuras o convenios de capital que permitan a ciertos accionistas ejercer un control desproporcionado en relación con su participación accionarial y los mercados de control societario deben funcionar de una manera eficiente y transparente. Los mecanismos «anti-absorción» (léase «blindajes») deben ser evitados. Los accionistas, especialmente los inversores institucionales, deben tener en cuenta el coste y los beneficios derivados del ejercicio de su derecho de voto. 2. Tratamiento equitativo de los accionistas El marco del gobierno de las sociedades debe asegurar un trato equitativo para todos los accionistas, incluidos naturalmente, los minoritarios y los extranjeros. Todo accionista debe contar con la posiblidad de obtener reparación efectiva si sus derechos no son respetados.

Bajo este principio, se debe respetar el derecho de igualdad de todos los accionistas de una misma categoría; los derechos de voto de todos los socios (sea cual fuere su categoría) y el derecho a la información (especialmente en lo relativo a los derechos de voto asociados a los tipos de acciones antes de adquirirlas). Cualquier cambio de los derechos de voto debe estipularse mediante votación previa de los accionistas. Las entidades depositarias de las acciones deben emitir los votos de acuerdo con la voluntad expresa del propietario nominal de las acciones. Este principio también exige que deban regularse los deberes de lealtad y los conflictos de interés. Las transacciones con información privilegiada y la negociación abusiva por cuenta propia deberían estar prohibidas y a los miembros del Consejo y a la Dirección se les debe exigir que revelen cualquier conflicto de interés material en transacciones o cuestiones que afecten a la sociedad. 3. La función de los grupos de interés social en el gobierno de las sociedades El marco del gobierno de las sociedades debe reconocer los derechos de los grupos de interés social estipulados por ley y alentar una cooperación activa entre las sociedades y estas entidades en la creación de riqueza y empleo y lograr que las empresas sean financieramente sólidas. Uno de los aspectos clave para el funcionamiento de las empresas cotizadas es asegurarse el flujo del capital externo. En consecuencia, el gobierno de la empresa no puede desconocer este aspecto y debe tener una activa política para fomentar la inversión eficiente (económica y de capital humano) de los distintos grupos de interés social. La competitividad y el éxito final de una sociedad es el resultado de un trabajo en equipo que englobe las aportaciones de una amplia gama de proveedores de diferentes recursos (inversores, empleados, acreedores y proveedores). Por lo tanto, fomentar la creación de riqueza y la cooperación entre los distintos grupos de interés social supone un beneficio a largo plazo para la compañía. 4. Comunicación y transparencia informativa El marco del gobierno de las sociedades debe asegurar que se presenta la información de manera precisa y de modo regular acerca de todas las cuestiones materiales referentes a la sociedad, incluidos los resultados, la situación financiera, la propiedad y el gobierno de la sociedad. La información sustancial debe contener como mínimo lo siguiente: 1) los resultados financieros y de explotación de la empresa; 2) los objetivos de la empresa; 3) la participación mayoritaria y los derechos de voto; 4) los miembros del Consejo y los directivos y sus remuneraciones; 5) los factores previsibles de riesgo material; 6) las cuestiones sustanciales referentes a los empleados y otros grupos de interés social; 7) las estructuras y las políticas de gobierno corporativo46. En la información financiera, las empresas procurarán seguir los estándares contables más exigentes. Una empresa independiente tiene que realizar una auditoría anual que permita establecer la preparación y la presentación externa y objetiva de los estados financieros. Los canales de divulgación de la información deben permitir a los usuarios un acceso a la información justa, regular, y a un coste razonable. 5. La responsabilidad del Consejo El marco del gobierno de las sociedades debe estipular las directrices estratégicas de la compañía, un control eficaz de la dirección por parte del Consejo y la responsabilidad del Consejo hacia la empresa y sus accionistas. Los miembros del Consejo deben desempeñar su labor contando con una información completa, de buena fe, con la diligencia y cuidado debidos y mirando siempre por los mejores intereses de la empresa y de sus accionistas. Cuando las decisiones del Consejo pudiesen afectar a los distintos grupos de accionistas de forma dispar, el Consejo debe actuar con todos los accionistas de forma justa.

Todos estos aspectos forman parte de la regulación de la sociedad como persona jurídica (no de la empresa como entidad económica ni del mercado). Sin embargo, entre las funciones que, según la OCDE, debe ejercer el Consejo se encuentran: la revisión y dirección estratégica corporativa, los principales planes de acción, la política de riesgo, los presupuestos anuales y los planes de negocio, el establecimiento de los objetivos sobre los resultados; la supervisión de los principales gastos; la selección, retribución y sucesión de directivos y la política de información y comunicación. Éstos, son más bien aspectos que pertenecen al gobierno de la empresa, no de regulación de la sociedad y, por tanto, deben ser autorregulados. Del mismo modo, en relación a la información financiera, la exigencia de una auditoría anual que permita establecer de forma objetiva el estado financiero de la empresa constituye una regulación externa y del mercado, más que de la propia sociedad. X. El Gobierno Corporativo en América Latina En el ámbito de la OCDE, en el año 2000, la Mesa Redonda Latinoamericana sobre Gobierno Corporativo desarrolló un papel de trabajo (White Paper) utilizando los principios que en esta materia ya había establecido la OCDE en su informe de 1999. Las Mesas Redondas Regionales de Gobierno Corporativo, establecidas en cooperación con el Grupo del Banco Mundial en Asia, Eurasia, Rusia, Europa Sur Oriental y América Latina se han creado para apoyar el buen gobierno corporativo en el seno de la OCDE. Las Mesas Redondas ofrecen un marco de trabajo eficaz para un diálogo continuo de políticas y un intercambio multilateral de experiencias. Los planteamientos que se desarrollan en estas Mesas se sustentan en la opinión de asociaciones y otras organizaciones civiles claves en las sociedades de los países que participan en las mismas. La Mesa Redonda Latinoamericana sobre Gobierno Corporativo se compone de responsables políticos, reguladores, empresarios, inversores y expertos de la región, así como de sus pares de los países de la OCDE e inició sus reuniones en el año 2000 en Brasil, continuando luego en Argentina (2001), Méjico (2002) y Chile (2003). Fruto de esas reuniones es el White Paper sobre gobierno corporativo en América Latina. 1. Contexto del White Paper sobre gobierno corporativo en América Latina Antes de entrar en las recomendaciones que la Mesa Redonda Latinoamericana ha hecho en materia de buen gobierno corporativo, consideramos necesario un somero análisis del contexto en que dichas recomendaciones y principios se han dado, pues ello es fundamental para comprender las formas de gobierno de las sociedades de los distintos países de le región. Características comunes en la región: 1.1. Las privatizaciones Las cuestiones relativas al gobierno corporativo en América Latina empiezan a cobrar especial interés a partir del gran movimiento de privatizaciones de empresas públicas que se inicia en la década de los ochenta. Esto ha marcado una clara división de responsabilidades entre los sectores público y privado. 1.2. La concentración de la propiedad A pesar del reducido tamaño de los mercados de capitales de los países de la región, debido a la gran concentración de la propiedad, fundamentalmente en manos de grupos familiares, las cuestiones relativas al gobierno corporativo devienen fundamentales para, precisamente, la ampliación de esos mercados. Lo esencial sigue siendo, al igual que sucede en Europa, la búsqueda de un equilibrio entre un control claro y definido de la propiedad y los intereses de todos los accionistas de la empresa. 1.3. La influencia de los grandes grupos industriales y financieros

En América Latina, como en algunos otros países europeos (por ej., Alemania, España, y otros), el control de la propiedad de las empresas suele estar en manos de grandes grupos industriales y financieros47. Dichos grupos se desarrollaron, en parte, como un medio eficaz de financiar empresas con uso intensivo de capital, en ausencia de mercados de capitales eficientes y sostenibles en el tiempo por medio de sistemas legales bien definidos. De ahí la gran influencia de estos grupos tanto en el ámbito económico financiero como en el político, al cual el mercado financiero no es ajeno. Esta característica lleva, por lo general, a la opacidad de las transacciones. 1.4. La reestructuración del sistema bancario Junto a las privatizaciones, otra de las características que ha marcado fuertemente a la región latinoamericana es la reestructuración del sistema bancario. Esto también tiene que ver con las privatizaciones, puesto que antes de éstas muchos de los principales bancos eran propiedad del Estado. Junto con ello, han cobrado especial importancia los intermediarios financieros especializados, lo que ha llevado a una mayor competencia en el sector. Esto cobra especial importancia en una región tan necesitada de fuentes de financiación. 1.5. Internacionalización de las empresas La ola de privatizaciones producida en la región llevó a una mayor internacionalización de las empresas. A ello debe sumarse la integración de los mercados a través de uniones aduaneras o pactos de libre comercio como el ALCA, el NAFTA, el MERCOSUR, el Mercado Común Andino, el Mercado Común Centroamericano y otros procesos de integración económica. Uno de los efectos de estos movimientos es la salida de las empresas a cotizar en mercados extranjeros y la adopción, por las subsidiarias locales, de los modelos (y normas) de gobierno corporativo vigentes en los países en los que salen a cotizar. Ello puede tener como inconveniente la adopción de estructuras de gobierno corporativo «híbridas» no adecuadas a la realidad de la empresa. 1.6. Planes de pensiones privados Finalmente, pero no por ello menos importante, hay que destacar las privatizaciones de los fondos y planes de pensiones que se ha producido en la mayoría de los países de la región. Los planes de pensiones, antes en manos del Estado, han pasado a manos privadas total o parcialmente (fondos mixtos) y están cobrando cada vez más importancia en la región (especialmente por el grado de endeudamiento de los gobiernos). Por ello, el grado en que los administradores de estos fondos promuevan la transparencia de su gestión y las buenas prácticas de gobierno corporativo, como parte de sus mandatos para maximizar retornos para sus clientes, serán cada vez más importantes en los próximos años y los gobiernos de la región deberán considerarlos prioritarios en sus políticas. Tomando en cuenta estas características, que demuestran un conjunto similar de cuestiones y desafíos a los que deben hacer frente los gobiernos latinoamericanos, la Mesa Redonda de Gobierno Corporativo para América Latina ha establecido una serie de prioridades de reforma en la estructura de los gobiernos de las empresas de la región. 2. Las prioridades de la reforma 2.1. Fortalecimiento del derecho de votación de los accionistas Un aspecto clave de todo buen gobierno corporativo, y no sólo en América Latina, es el derecho de voto de los accionistas y su participación activa en las Juntas Generales que, a menudo, es bastante pasiva (particularmente en el caso de los inversores institucionales). Teniendo esto en cuenta, los gobiernos deben incentivar, por medio de la legislación, la activa participación de los accionistas. En este sentido, si la legislación vigente permite diferentes derechos de voto, estas diferencias deberían

estar justificadas y deben ir en paralelo con la mayor protección otorgada a los accionistas minoritarios. 2.2. Trato equitativo a los accionistas El trato equitativo a los accionistas se torna especialmente necesario en los cambios en el control de la compañía y en su influencia en la cotización bursátil de los títulos. En estos casos es muy importante contar con reglas claras y transparentes que permitan ex ante saber cómo deben ser tratados los accionistas ante estas transacciones y otras de gran importancia para la compañía. 2.3. Asegurar la integridad de los informes financieros La relevancia de la integridad de los informes financieros ha quedado de manifiesto a partir de los escándalos corporativos acaecidos en Estados Unidos («caso Enron», World.Com, y otros). Consecuencia de estos escándalos es el actual proyecto de integración de las Normas Internacionales de Contabilidad —NIC— (de aplicación en Europa) y las Prácticas de Contabilidad Generalmente Aceptadas (General Accepted Accounting Principles —GAAP—) en vigencia en aquel país. Estas normas deberían ser aplicadas para eliminar los potenciales o reales conflictos de interés. Asimismo, deben procurar la mejora de la información en el sentido de hacerla cada vez más fiable y acorde con la realidad de los negocios. 2.4. Eficacia de los consejeros Las leyes y prácticas sobre gobierno corporativo en América Latina deben procurar que los consejeros de las compañías sean cada vez más diligentes, responsables y eficaces en su gestión, evitando los consejeros inactivos (sleeping boards). Los consejeros deben actuar de forma independiente en interés de todos los accionistas. En este sentido, se podrían concretar más los deberes de lealtad y diligencia de los administradores, que la mayoría de las legislaciones prevén, especificando los procedimientos de su actuación así como también la de las distintas comisiones de trabajo. 2.5. Mejorar la calidad de los marcos reglamentarios Las normas relativas al gobierno corporativo deben procurar que las actuaciones de los consejeros de las compañías sean transparentes y predecibles. Por ello en este aspecto es vital la función de los reguladores que, sin llegar a regulaciones excesivas y a intromisiones ilegítimas dentro del ámbito de la libertad de mercado y libre organización de las empresas, procuren incentivar la transparencia, los derechos de los accionistas y la buena gestión de las empresas. En este sentido se podría analizar la posibilidad de incluir la práctica norteamericana de las «acciones de clase» (class actions) y otros mecanismos para la resolución privada de disputas (el arbitraje, por ejemplo). Estas prácticas deberían introducirse considerando el deficiente funcionamiento que, en general, tienen los sistemas judiciales en los distintos países de la región, a la vez que se promueve la mayor agilidad que requieren los negocios empresariales, incompatibles con procesos judiciales largos y complicados. De lo dicho hasta aquí se observa cómo las prioridades establecidas por los expertos para el gobierno corporativo en América Latina no difieren mucho de aquellas que se han identificado en Europa y, en algunos aspectos, también en Estados Unidos. Por ello, consideramos que lo importante es tener en cuenta que estas necesidades prioritarias deben ajustarse a las diferentes realidades económicas de la región, en particular, las relativas a la concentración de la propiedad y del control. Juntamente con esta consideración, la Mesa Redonda reconoce que cualquier modificación que pueda producirse en los marcos regulatorios e institucionales de estos países debe hacerse analizando los costes y beneficios de la introducción de nuevas reglas. El impacto regulatorio debe ser analizado cuidadosamente para evit ar consecuencias indeseadas o incluso opuestas a las originalmente pretendidas, como puede ser la

obstaculización o estancamiento de la actividad económica, especialmente en una región tan necesitada de inversiones. En función de las prioridades establecidas, la Mesa Redonda para el Gobierno Corporativo en América Latina de la OCDE ha hecho una serie de recomendaciones cuya síntesis realizamos a continuación. 3. Las recomendaciones del White Paper 3.1. Los derechos de los accionistas A) El derecho de propiedad. Una acción/un voto Cuando los derechos de voto y los derechos sobre los flujos de caja empresariales no coincidan, el marco reglamentario para la protección de los accionistas minoritarios debe ser más fuerte y más eficaz. Aunque la mejor práctica siga siendo la de respetar el principio básico de una acción un voto, la realidad empresarial demuestra que muchas veces esta regla no se cumple. Por ello, la solución más apropiada parece ser la de establecer mecanismos de control suficientes por parte de los accionistas. B) Simplificación de procesos y nuevas tecnologías Es necesario que los marcos reglamentarios y las prácticas de las compañías eliminen los trámites burocráticos para la obtención de información de la empresa por parte de los accionistas, su participación en la Junta General y su capacidad para votar. Ello implica, entre otras cosas, la notificación a los accionistas, con antelación suficiente, de los temas a tratar en la Junta General para que éstos tengan tiempo de determinar el sentido de su voto; promover su participación, también por representación, y la simplificación de los procedimientos para que los accionistas puedan introducir asuntos en el orden del día de la Junta General. Los regímenes legales y reglamentarios deben incentivar el desarrollo de procesos de votación remotos o por poder ofrecido por custodios y depositarios y con una explícita protección legal de éstos en caso de que cumplan con sus deberes razonablemente y sin incurrir en culpa grave. La eventualidad de litigios y conflictos legales puede desincentivar a estos últimos a mejorar sus prácticas en orden a promover la votación de las acciones depositadas por parte de sus verdaderos dueños. Las normas y las prácticas de las compañías deberían adaptar sus sistemas de información a las nuevas tecnologías procurando mejorar la difusión de la información corporativa y la ejecución de funciones que son clave para la sociedad. Los reguladores y entes autorregulados como las Bolsas también deberían incorporar la tecnología más avanzada. Todo ello contribuirá a una mayor, real y efectiva participación de los accionistas (por ej., a través del voto electrónico y el otorgamiento de poderes de delegación de voto por los mismos medios). C) ADR’s Otra recomendación importante, atendiendo al uso que han tenido en algunos países latinoamericanos y europeos, es la relativa a los programas de American Deposits Receipts (ADR’s), los cuales deberían proporcionar a sus tenedores los mismos derechos y oportunidades para participar en el gobierno de la compañía que los conferidos a las acciones subyacentes. Se debe promover la participación de los accionistas minoritarios a través de sistemas de votación que proporcionen a éstos la oportunidad real y efectiva de elegir consejeros, especialmente, cuando los sistemas legales admiten el nombramiento de éstos por votación proporcional. En estos casos, se deben facilitar los medios para que los accionistas carentes de control logren realizar una «acción colectiva» que pueda hacer efectiva la influencia de su voto. D) Los inversores institucionales También se debe incentivar la participación de las instituciones de inversión colectiva a través de adecuados marcos normativos, procurando el mayor alineamiento posible entre los intereses de sus administradores y el de sus inversores. Estos fondos deberían

estar muy atentos a las prácticas de gobierno corporativo de las empresas en las que invierten. Esto se torna especialmente importante si se tiene en cuenta que las IIC son los grupos de inversores más poderosos. Al mismo tiempo, los legisladores y reguladores deben eliminar la normas que desincentivan a estas instituciones para realizar la gestión activa de sus carteras. 3.2. El trato equitativo a los accionistas Para lograr un trato más equitativo a los accionistas, el marco legal debería especificar claramente el trato que deben recibir los accionistas minoritarios cuando existe un cambio en el control de la empresa o cualquier otra transacción que pudiera dar lugar al mismo. En el mismo sentido, el marco legal debería proporcionar una clara definición de aquellos eventos, tales como la transformación o cambio de objeto social o la reestructuración del capital que podrían modificar la naturaleza de la compañía o que puedan ser tan perjudiciales para los accionistas que provocasen la salida de éstos de la empresa. Otro derecho fundamental que las legislaciones, reglamentaciones y normas de autogobierno deberían garantizar a los accionistas minoritarios es el de desinvertir en la compañía con ciertas garantías en los casos de maniobras societarias tendentes a excluirlos o a limitar sus derechos (squeeze out) tales como la exclusión de la cotización oficial. En dichos casos, el valor de las acciones de éstos debería quedar indemne. Para ello, es muy recomendable contar con evaluaciones independientes. 3.3. El papel de otros agentes en el gobierno corporativo Además de los accionistas, existen otros agentes con intereses en la sociedad y en el buen gobierno de las empresas como son los clientes, los proveedores, los empleados, y otros componentes de la sociedad civil (vecinos, organizaciones protectoras del medio ambiente o de los derechos de los consumidores, etc.). Un buen gobierno corporativo también debe tener en cuenta a estos actores informándolos de aquellos aspectos de la compañía (políticas de empleo, de compras, medioambientales, sociales, etc.). Esto es lo que se ha dado en llamar Responsabilidad Social Corporativa. En el mismo sentido, el consejero y la administración de la compañía deberían incentivar y facilitar la información de comportamientos ilegales o poco éticos a través, por ejemplo, aunque no sólo, de la aprobación y la publicación de un código de ética, en términos claros y concretos, que desarrolle los valores básicos de la compañía y cómo se van a llevar a cabo o también por el establecimiento de un defensor del cliente o de los inversores (ombudsman). Este último ya es exigido en algunas legislaciones europeas (España, por ejemplo). 3.4. Información y transparencia La información y la transparencia han estado en el centro de las recientes reformas legales, elaboración de principios y recomendaciones en el continente europeo y también en Estados Unidos. Las normas sobre transparencia e información financiera exigidas en los distintos países deben procurar aproximarse lo más posible a los estándares internacionales (Estándares de Información Financiera Internacional —IFRS— por su sigla en inglés). Los informes financieros deberían estar auditados por auditores externos e independientes. En este sentido, parece muy recomendable la adopción de los «Principios de independencia, el auditor y el Papel del Gobierno Corporativo en la Supervisión y la Independencia del Auditor» (Principles of Auditor Independence and the Role of Corporate Governance in Monitoring and Auditor’s Independence) de la Organización Internacional de Comisiones de Valores —IOSCO— (International Organization of Securities Commission) y/o los «Principios sobre Supervigilancia de los Auditores» (Principles on Auditor Oversight) también de la IOSCO.

Los informes anuales de gobierno corporativo deben incluir la información precisa acerca de quiénes ostentan la propiedad y el control de la compañía. La información precisa acerca de los propietarios finales es esencial para identificar potenciales conflictos de interés y transacciones entre partes relacionadas que podrían ir en detrimento de los accionistas minoritarios. Para este tipo de información también es muy recomendable la adopción del modelo desarrollado por la OCDE: «Opciones para obtener Información acerca de Propietarios Finales y de Control» (Options for Obtaining Beneficial Ownership and Control Information). En los casos de compañías con cotización oficial controladas por familias, las políticas de la compañía relativas a la interacción de ésta y la familia, por ejemplo, emplear a miembros de la familia en la compañía, deberían ser publicados y explicados. Asimismo, los accionistas de control, consejeros, administradores, y otras personas vinculadas con la compañía, deberían comunicar la información completa de las transacciones que realicen con valores de la compañía y de sus filiales. Todas estas recomendaciones en materia de información y transparencia del gobierno corporativo son necesarias para incentivar la confianza pública en los mercados. En este sentido, parece también recomendable que todas las jurisdicciones apliquen reglamentos de short swing profit (ganancias derivadas de operaciones de compra y reventa de acciones y otros títulos en el corto plazo) que requieren, de las personas vinculadas a la empresa, que devuelvan a la compañía los beneficios percibidos a través de la compra y venta de acciones dentro de plazos sospechosamente cortos. En sistemas legales que permiten al consejero retener información considerada reservada, deberían existir limitaciones estrictas sobre la naturaleza de dicha información y la cantidad de tiempo que ésta puede permanecer no disponible al público. No obstante, estas exigencias de información (en algunos casos quizá excesiva) no deberían interpretarse —pues ello desvirtuaría su objeto— como una limitación de las legítimas facultades de los consejeros y administradores para dirigir y administrar la compañía. Por ello, los acuerdos entre accionistas no deberían restringir la capacidad de los administradores. Las disposiciones de los acuerdos con accionistas que otorgan poder a accionistas individuales para indicar a los miembros del Consejo cómo deben votar, deberían ser nulas. 3.5. Responsabilidad del Consejo Los principios y las recomendaciones generalmente aceptadas indican que todos los consejeros, individual y colectivamente, y cualquiera que sea su carácter (ejecutivos, dominicales, independientes o externos) deben ejercer sus funciones siempre en el interés de la compañía y de todos los accionistas. En el caso de compañías controladas por un solo accionista, o por un grupo de accionistas actuando conjuntamente, el Consejo debe asegurar que las actuaciones del propietario o propietarios de control sean claramente comprendidas por el resto de los accionistas e inversores, demostrando que la compañía es dirigida de un modo justo y transparente. Conviene que los marcos legales de los distintos países de la región definan lo más claramente posible las responsabilidades de los consejeros, evitando declaraciones demasiados vagas pero, al mismo tiempo, sin incurrir en reglamentaciones excesivamente detalladas o casuísticas. A) Consejeros independientes Para promover la integridad del Consejo, los accionistas deberían tratar de tener un número suficiente de consejeros que sean independientes de la administración y de los accionistas de control. La definición del concepto de «consejero independiente» y lo que deba entenderse por éste, debe quedar claramente establecida en las regulaciones de los distintos países, así como también en todas las instrucciones, guías u orientaciones de prácticas de buen gobierno corporativo. Un criterio que ha

demostrado ser muy conveniente en esta materia parece ser el de que los primeros ejecutivos (CEO’s) no sean a la vez presidentes del Consejo (separación entre el presidente del Consejo de Administración —Chairman— y consejero delegado —CEO—). Pero más allá del concepto de consejero independiente, lo más importante, para que la empresa tenga consejeros realmente independientes, es diseñar una estructura de Consejo que refuerce la actuación de éstos para ejercer de forma independiente de la administración y de los accionistas de control (por ej., permitiendo reuniones regulares sin la presencia de los ejecutivos o creando comités que apoyen su labor). Asimismo, los reguladores deberían fortalecer sus actuaciones con los mecanismos internos de supervisión y control de las compañías, incrementando, por ejemplo, sus competencias y su poder sin llegar a eliminar las tradicionales comisiones del Consejo. B) Los «consejeros alternos o suplentes» Este tipo de consejeros, admitidos en algunas legislaciones, deberían exigir un mayor análisis por parte de los reguladores para que contribuyan efectivamente a la eficiencia del Consejo, evaluando sus potenciales riesgos. Cuando estos consejeros sean admitidos en las distintas jurisdicciones nacionales, el marco legal y los estatutos u otros documentos de la compañía, deberían dejar claramente expresado cuáles son sus competencias, cuándo deben actuar y cuáles son sus responsabilidades e implicaciones sobre las funciones de los consejeros principales. Estos últimos no deberían diluir su responsabilidad y diligencia en esos consejeros suplementarios, alternos o suplentes. C) Necesidad del desarrollo de una cultura de consejeros éticos y eficaces Este punto, que quizá pueda sonar inconsistente o demasiado vago, parece ser el principal desafío al que se ven enfrentadas hoy la mayoría de las grandes empresas (cotizadas y no cotizadas). La mayoría de estos escándalos, más que por la violación de normas, cosa bastante poco frecuente en empresas que están en el centro de la atención del público y de las autoridades supervisoras, se han debido a faltas de comportamiento ético de sus principales ejecutivos y consejeros y ello difícilmente se puede corregir con más regulaciones (sean éstas de carácter vinculante o voluntarias). XI. La importancia de los inversores institucionales «La razón del más fuerte es siempre la mejor» (Jean de la Fontaine, 1622-1695. Escritor francés) El activismo de los inversores institucionales puede ser definido como la gestión de una cartera de compañías y el seguimiento de los resultados por ciertas y determinadas instituciones que se manifiesta, principalmente, por las siguientes acciones48: 1. La venta de sus acciones en una compañía causando así una caída en su precio en el mercado (el solo hecho de que el inversor institucional se desprenda de acciones de una compañía es una señal que el mercado percibe como negativa). 2. El rechazo a comprar nuevas acciones de esa compañía. 3. Publicar el fracaso en las negociaciones y su insatisfacción con los administradores de la compañía. 4. El uso de sus derechos para obtener directamente (por ej., a través de una resolución vinculante de los accionistas) sus pretensiones. 5. El ejercicio de los derechos de accionista, de modo que no contribuyan a los logros de los cambios propuestos sino más bien a obstaculizarlos (por ej., a través de la amenaza de demandar a los consejeros de la compañía por su eventual responsabilidad en transacciones a las que el inversor institucional se opone). Este tipo de acciones son las que parecen seguir los inversores institucionales ingleses y norteamericanos, mercados donde este tipo de inversores están más desarrollados. En base a esta experiencia, las condiciones —económicas y legales— básicas para que el activismo de los inversores institucionales sea posible parecen ser las siguientes49:

1. El tamaño de la propiedad que una institución mantiene en las compañías. Cuanto más grande sea la participación en una compañía, los costes de una acción colectiva (necesidad de coordinar sus acciones con otras instituciones) son menores. Siguiendo la práctica inglesa, esta participación se considera importante cuando es mayor del 5%50. 2. Estrategias de inversión. Las estrategias de inversión condicionan la actividad de las instituciones de inversión colectiva. Cuando estas estrategias se basan en un índice (estrategias pasivas) las instituciones prestarán menor atención a la liquidez, ya que raramente considerarán la posibilidad de desinvertir en una de las empresas del índice de referencia. En este caso, la única forma de incentivar la participación activa de los inversores institucionales es la coordinación de los esfuerzos de todos ellos en el mismo sentido. En caso de invertir en una selección de activos (estrategias activas), en cambio, cuanto más líquido sea un activo, más atractiva será su adquisición por el inversor institucional y ello lleva consigo una activa participación. En general, esta última estrategia de inversión es lo que conduce al «activismo» de los inversores institucionales. 3. Los conflictos de interés. Otro factor que puede condicionar la actividad de los inversores institucionales es la estructura de su propiedad. En este sentido, cuando tales instituciones son compañías cotizadas, pueden surgir conflictos de interés recíprocos dado que la institución podría preferir no intervenir en la administración de la cartera de las compañías que está gestionando para evitar interferencias por otras instituciones de inversión colectiva en las compañías de su cartera de inversiones («reciprocidad») Además, si estas instituciones no sólo prestan servicios de administración de carteras sino también de banca de inversión, banca comercial o actividad aseguradora, también podrían surgir conflictos de interés de cierto alcance. En tales casos, las instituciones pueden optar por la pasividad para evitar perder otras relaciones comerciales reales o potenciales con las compañías en que ellos invierten el dinero de terceros. 4. Estructura de propiedad de las sociedades cotizadas. Ésta parece ser otro de los condicionantes de la actividad de los inversores institucionales. La consecuencia de una caída en el precio de las acciones de una compañía, como consecuencia de la decisión de uno o varios inversores institucionales de desinvertir en dicha compañía, es potencialmente mucho peor para los accionistas controlantes si tomar el control de la compañía es factible por vías de una oferta hostil de adquisición (OPA hostil), desde que el descenso del precio de la acción hace más probable la adquisición de la compañía. La amenaza de salida es más efectiva cuando el control está concentrado, de modo tal que las iniciativas de los inversores colectivos tendrán más probabilidad de éxito cuando el objetivo de compra son compañías con una estructura concentrada. Este tipo de cuestiones no parece plantearse en los Estados Unidos o en el Reino Unido donde la propiedad no suele estar concentrada. 5. La coordinación entre los inversores institucionales. Los inversores institucionales deben hacer frente a problemas de acción colectiva al momento de decidir una activa participación. Es obvio que el activismo será más frecuente si las instituciones son capaces de cooperar unas con otras, tomando cada una un rol activo y protagonista en el seguimiento de la o las compañías o actuando conjuntamente. 6. El sistema legal. El sistema legal tiene una influencia preponderante en la actividad de los inversores institucionales. Esta influencia puede ser negativa a través de regulaciones tales como: 1) la imposición de limitaciones sobre las carteras de las instituciones; 2) desalentar las posiciones de control, por ejemplo, con la finalidad de separar las instituciones financieras del comercio; 3) poner obstáculos, directos o indirectos, a la coordinación entre las instituciones; o bien positiva, con leyes y regulaciones que doten a las instituciones del suficiente poder como para negociar

directamente con los administradores de las compañías (objeto de la negociación) y sus accionistas de control51. En general, el llamado «activismo» de los inversores institucionales ha demostrado tener una positiva influencia sobre el gobierno corporativo. Por ello, es importante que dichas instituciones se comprometan más en la gestión y el gobierno de las compañías en las que invierten. No obstante, no está claro hasta qué punto este tipo de inversores tienen un interés real y efectivo en involucrarse en el gobierno de las compañías, pues ello podría condicionar su estrategia de inversión, ya que la política que suelen seguir este tipo de instituciones es la de obtener la máxima rentabilidad posible. Las últimas reformas legislativas producidas en distintos países de la UE tendentes a involucrar más a estos inversores en el gobierno de las compañías e informando de su política de voto nos sugieren que, al menos en la mente del legislador, existe la convicción de que ello contribuirá al fortalecimiento del derecho de los accionistas. En España, las últimas reformas legales también parecen ir en ese sentido52. 1 Los códigos e informes que se mencionan y se introducen en esta parte están incluidos en el apéndice documental de este libro. 2 Ob. cit. 3 Cfr. Fanjul, Conferencia del Grupo Recoletos. 4 En la London Stock Exchange había 2.777 compañías admitidas a cotización en 2004 mientras que en el mercado alemán esta cifra era de 917 y en Euronext, segundo mercado europeo (Ámsterdam, Bruselas, París y Lisboa), de 1.484. 5 Fuente: OCDE. 6 Existe una numerosa evidencia empírica que permite avalar esta firmación. Véase, entre otros: Faccio y Lang (2002): «The Separation of Ownership and Control. An análisis of Ultimate Ownership in Western European Corporations», Journal of Financial Economics, 65, pp. 365-395; La Porta, R.; López de Silanes, F.; Shleifer, A., y Vishny, R. (1999): «Corporate control about the world», Journal of Finance, pp. 1131-1150; Goergen, M., y Rnneboog, L. (2003): «Why are the levels control (so) different in German and UK companies», Finance Working Paper, ECGI, Becht, M., y Boehmer (2001): «The Control of Corporate Europe», Oxford, Oxford, University Press. 7 Basado en los estudios de López de Silanes, ob. cit. 8 Fuente: CNMV. 9 Ob. cit. 10 Véase McKinsey Quarterly. Felton, R. (2004). Número 2. 11 Es importante destacar que estas áreas coinciden con las medidas de consenso reflejadas en el «Estudio para la Mejora del Gobierno Corporativo, la Transparencia Informativa y los Conflictos de Interés», realizado por la Fundación de Estudios Financieros y que constituye la base de su «Guía e Principios de Bueno Gobierno» (que se adjunta en el anexo del presente). 12 Cfr. «The Effect of The Sarbanex- Oxley Act. of 2002 on Market Liquidity», por Pankaj, K. J. (Universidad de Memphis, Estados Unidos), y Jang-Chul, Kim (Universidad de North Dakota, Estados Unidos). 13 Véase anexo. 14 Los estudios de Price Watherhouse Coopers sugieren que el coste medio de comunicar «individualmente» a los accionistas (para asegurar su presencia en la Junta y con el objetivo final de aumentar los quórums en las mismas, tendencia que se viene observando a partir del «caso Enron») es de 20 U$D anuales aproximadamente La información que la mayoría de las empresas vuelcan en la página web de la sociedad y

el voto electrónico son algunas de las medidas que la mayoría de los países ya han incorporado a sus legislaciones. 15 Véase anexo documental. 16 El Código enumera, a título enunciativo, siete tipo de relaciones que afectan a la independencia de los consejeros: una relación de empleo en los cinco años anteriores, una relación comercial en los tres años anteriores, remuneraciones adicionales a las de su cargo por consejero, estrechos vínculos familiares, direcciones cruzadas, representación de un accionista significativo o un período de gestión de más de nueve años. 17 Ver apéndice documental. 18 Ver Davies, Paul L., «Gower and Davies», Principles of Modern Company. 19 Ver anexo documental. 20 Cfr. Hopt, K., loc. cit. 21 Equivalente los conceptos de «buen administrador», «buen hombre de negocios» o «administración fiel y leal», previsto en la mayoría de las legislaciones del sistema continental europeo, incluida la española. 22 En Estados Unidos también se ha comenzado a discutir, a partir del «caso Enron», una vuelta a los principios de la Glass Steagal Act y por la cual se separaba claramente la banca comercial de la banca industrial o de inversión (declarando incompatibles ambos negocios en un mismo banco). 23 Ver anexo documental. 24 Cfr. Hopt, K., ob. cit. 25 Ibid. 26 ConTraG reform. 27 Fte.: Finance Working Paper n.º 07/2003. January 2003. European Corporate Governance Institut (ECGI). Why arte teh levels of control (so) different in German and UK companies? Evidence from initial public offerings. 28 Además del citado en nota anterior, existen varios estudios empíricos que analizan las diferencias entre el modelo corporativo anglosajón y europeo continental publicados por el ECGI, entre otros. 29 Cfr. Hopt, K., ob. cit. 30 Ver anexo. 31 En el cual se consolidan las normas sobre compañías cotizadas. Ver anexo documental. 32 En Italia es frecuente la participación del presidente del Collegio Sindicale en la comisión de auditoría, especialmente porque entre las tareas de éstos suelen estar las de evaluación de los estándares de contabilidad junto con los auditores externos. 33 Vietti Reform (por el nombre de su autor), y que sigue las recomendaciones que con anterioridad había hecho el Comité Mirone en 2001. 34 Salvo en el caso de que éstos, a su vez, sean accionistas de la compañía como establece el sistema francés. 35 Su título III - Estructura de la SE. 36 De acuerdo con lo establecido por la Directiva 2001/86, relativa a la participación de los trabajadores en la SE. 37 Un ejemplo que podría ilustrar lo aquí afirmado es el sistema crediticio. En este sector, las compañías necesitan reducir lo más posible el riesgo de sus operaciones, por lo que es vital la información sobre la solvencia de las personas jurídicas. Ello tiene, entre otras, las siguientes conse- cuencias: 1) limita el número de operaciones de crédito y sus beneficiarios, con la consiguiente caída de la actividad económica, y 2) eleva los tipos de interés que las entidades bancarias cobran a los clientes para prevenir los casos de impago (en síntesis, los problemas de «selección adversa».

38 What is material?, ha sido la cuestión que se ha planteado la jurisprudencia norteamericana en materia de transparencia informativa así como determinar si existe o no ocultamiento o uso privilegiado de la información. 39 Siguiendo la Directiva 2001/34/EC82, y tal como está previsto en la Directiva sobre Transparencia, la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo del 28 de mayo de 2001 sobre: «Admisión de valores a las Bolsas oficiales (mercados regulados) y la información que debe ser publicada (2001/34 EC, arts. 85 a 97)». 40 Sobre este tema, conviene analizar las normas de la International Accounting Standards Board (art. 24), relativas a la transparencia informativa y los arts. 9 y 10 de la «Cuarta Directiva de Derecho Societario», la Sarbanes-Oxley Act del 30 de julio de 2002 y la propuesta de la SEC de 22 de octubre de 2002, sobre transparencia por los arts. 404, 406 y 407 de aquella Ley. 41 Al momento de escribir el presente, se encuentra vigente una recomendación sometida a consulta de la Comisión Europea del 6 de octubre de 2004 sobre remuneración de administradores cuyo texto se adjunta en el apéndice documental de este libro. 42 La Comisión Europea, con fecha 16 de mayo de 2002, emitió una Recomendación sobre la independencia del auditor. 43 En este punto debemos recordar que el Estatuto de Sociedad Anónima Europea da libertad a los EM para adoptar formas de gobierno de sus sociedades. 44 Además, cuando los empleados alcanzan un determinado porcentaje (en Francia, el 3%) tienen derecho a designar uno o dos consejeros, sujetos a ciertas excepciones. 45 Que veremos seguidamente. 46 Todos estos aspectos, como veremos más adelante, han sido contemplados por la Comisión Aldama. 47 Sobre este aspecto se recogen algunos datos en el anexo documental. 48 Cfr. CONSOB. Quaderni Di Finanza. Studi e Ricerche. Corporate Governance in Italy afeter de 1998 Reform: What Role for Institucional Investors? N. 43- Gennaio. 2001. Para esta enumeración los autores se han basado en la experiencia norteamericana e inglesa donde las instituciones de inversión colectiva están más desarrolladas y participan activamente en el mercado de capitales. Por este motivo, nos pareció oportuno hacer aquí una síntesis de la misma, considerando que estas observaciones son válidas para todos aquellos países donde estas instituciones se encuentran menos desarrolladas. 49 Ibid. 50 También en España se ha establecido este porcentaje. 51 En Estados Unidos son bastante infrecuentes las normas que imponen restricciones cuantitativas sobre las carteras de las instituciones de inversión colectiva, aunque existen diferentes categorías de instituciones. Además, muchas leyes y regulaciones imponen deberes y prohibiciones sobre el control y los grandes accionistas, especialmente a través de las normas que regulan las instituciones y que exigen una detallada y extensiva información a todos aquellos que ostenten más del 5% de la compañía y con intenciones de ejercer el cont rol y otras como las que exigen responsabilidad sobre las ganancias provenientes de pequeñas oscilaciones en el precio de la acción. Por el contrario, en el Reino Unido, parecen existir pocos obstáculos hacia la propiedad de las acciones y las posiciones de control, incluso aunque los riesgos de caer bajo las regulaciones del insider dealing o un accionista de control bajo las leyes de responsabilidad de las personas controlantes podrían desincentivar a las instituciones en tomar una participación activa. 52 La nueva ley de IIC obliga a las Instituciones de Inversión Colectiva a ejercer el derecho de asistencia y voto en las Juntas Generales de Accionistas e informar de su

política de voto como veremos más adelante. Al momento de escribir el presente libro, se haya pendiente de aprobación el reglamento de esta ley.

Tercera Parte El Gobierno Corporativo en España

Tercera Parte El Gobierno Corporativo en España I. Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades (Código Olivencia) (26 de Febrero de 1998) «En el gobierno todo cambio es sospechoso, aunque sea para mejor» (Francis Bacon, 561-1626. Barón de Verulán. Lord Canciller de Inglaterra) En el año 1997, el Gobierno español encargó al catedrático de Derecho mercantil, Manuel Olivencia, presidir una Comisión de Expertos encargada de elaborar un Código Ético de los Consejos de Administración de las compañías (Código Olivencia), que se finalizó en el mes de febrero del siguiente año (1998). El resultado de este trabajo fue de alta calidad pero poco seguido por los dirigentes empresariales, que prefirieron esperar a mejores momentos para implementar sus recomendaciones. En la introducción a su Informe, la Comisión Especial encargada del Código Ético de los Consejos de Administración, resalta que lo que permite a las sociedades concretar y adecuar a sus propias características el régimen legal de la administración social, establecido en el Derecho español con un carácter genérico, es el principio de la libre autonomía. Por otro lado, la misma Comisión dice que por sus especiales características, son preferentemente las sociedades que captan recursos ajenos en los mercados financieros las que, determinadas por la pluralidad de intereses que representa el cuerpo social, se contemplan como las principales destinatarias de un Código Ético. Estas sociedades reclaman una adecuada regulación de sus Órganos de Gobierno por la presencia en su accionariado de numerosos ahorradores o inversores privados que, junto a otros mayoritarios, o titulares de participaciones significativas, representan intereses dignos de una especial tutela. En líneas generales, podemos decir que el Informe elaborado por la Comisión Olivencia gira sobre tres ejes: la independencia de los consejeros, el aumento de control y la transparencia informativa. Estos tres ejes apuntan a un objetivo común: aumentar la credibilidad y la eficacia. Es de destacar también que el método adoptado por la Comisión para la elaboración de su Informe fue consultivo y no meramente normativo o impositivo. Los comisionados realizaron una amplia consulta a los destinatarios del eventual Código (sociedades cotizadas y emisoras), teniendo en cuenta los recursos tecnológicos disponibles y cuidando siempre respetar la libre autonomía de las compañías en su gestión (autorregulación). 1. Misión del Consejo de Administración La misión fundamental de todo Consejo de Administración ha de ser la supervisión, junto con la dirección estratégica de la compañía. El Informe de la Comisión explica que con frecuencia se contempla al Consejo de Administración como un verdadero órgano de gestión, cuya función primordial es conducir los negocios ordinarios de la compañía. Sin embargo, en las sociedades que superan un mínimo de dimensión —entre las que se incluyen las que cotizan en Bolsa—, las funciones de gestión están fundamentalmente en manos del equipo de dirección, que trabaja bajo la autoridad inmediata del primer ejecutivo de la compañía. Y así tiene que ser necesariamente, pues el Consejo, por su funcionamiento discontinuo, por su estructura colegiada y por su carácter deliberante, no es el órgano idóneo para llevar a cabo la administración de estas empresas.

Dentro de la función general de supervisión del Consejo pueden distinguirse tres responsabilidades fundamentales: 1) orientar la política de la compañía; 2) controlar las instancias de gestión, y 3) servir de enlace con los accionistas. El Informe también destaca la relación de colaboración que debe existir entre el órgano de dirección y el Consejo. 2. El núcleo de facultades indelegables La Comisión recomienda que el Consejo asuma las siguientes responsabilidades «indelegables»: a) aprobación de las estrategias generales de la sociedad; b) nombramiento, retribución y, en su caso, destitución de los más altos directivos de la sociedad; c) control y evaluación de la actividad de gestión de los directivos; d) identificación de los principales riesgos de la sociedad e implantación y seguimiento de los sistemas de control interno y de información adecuados; e) determinación de las políticas de información y comunicación de los accionistas, los mercados y la opinión pública. 3. Creación de valor para el accionista La Comisión considera que la llamada «solución financiera» es la más adecuada para que haya un ejercicio efectivo y preciso del principio de responsabilidad y la que mejor responde a las expectativas de los inversores, que es a quienes en definitiva ha de darse cuenta y razón de la gestión. Por ello, el criterio que debe presid ir la actuación del Consejo debe ser el de incremento del valor de la empresa que debe traducirse en otros términos, «la creación de valor para el accionista». La Comisión también se encarga de aclarar, cuestión muy importante a la luz del «caso Enron», que esta «creación de valor» no puede alcanzarse a cualquier precio sino que debe estar sometida a ciertos deberes éticos que sean razonables y apropiados para la conducción de los negocios. 4. Composición del Consejo En este aspecto, la principal recomendación de la Comisión es la introducción de la figura del «consejero independiente» cuya misión primordial consiste en hacer valer en el Consejo los intereses del capital flotante (en manos de accionistas anónimos en el mercado bursátil). Según la Comisión son consejeros independientes aquellos que no están vinculados al equipo de gestión ni con los núcleos accionariales de control («núcleo duro»). Esto no significa, aclara el Informe, que el consejero independiente haya de ser ajeno al capital social, ni que basten esos caracteres de desvinculación para definir su perfil. Es preciso, además, que esas cualidades se completen con las de: experiencia, competencia y prestigio profesional. Desde esta perspectiva, no parece lógico hablar de un consejero neutral o independiente sino más bien de un consejero diligente. En este sentido parece ir la recomendación de este mismo Código al decir que: « ... hablar de consejeros independientes no quiere decir hablar de personas ajenas al capital social...». Por ello, en nuestra opinión, al hablar de «consejeros independientes», se debe hacer referencia a la independencia en relación a los accionistas de control. 5. Clases de consejeros y equilibrio del Consejo La Comisión cree que es preciso identificar las distintas clases de consejeros que deben integrar el Consejo de Administración. En este sentido, dice que debe procurarse hallar un equilibrio razonable. Por esta razón considera muy conveniente que formen parte del Consejo las personas más significativas del equipo de gestión y, especialmente, el primer ejecutivo de la compañía. Como esto último podría afectar a la neutralidad o imparcialidad del Consejo (en una palabra, su independencia), recomienda que éste mantenga una distancia lo suficientemente amplia para examinar la labor de los directivos de la empresa. Ésta es la razón por la que se aconseja que una amplia mayoría de los miembros del Consejo sean consejeros externos, esto es, no

ejecutivos, sobre todo en aquellas sociedades no participadas mayoritariamente por una persona, un grupo familiar o un grupo de empresas. Dentro de esta categoría de consejeros externos la Comisión distingue, por un lado, los consejeros independientes1 y, por otro, los que denomina «consejeros dominicales» que representan a los titulares de paquetes accionariales de la compañía con capacidad de influir por sí solos o por acuerdos con otros, en el control de la sociedad (accionistas de referencia, significativos, o «núcleo duro»). La Comisión también estima conveniente que la composición del grupo de consejeros externos se sujete a ciertas reglas que aseguren el debido equilibrio entre los independientes y los dominicales. Respecto de ello, advierte sobre las posibles dificultades del criterio de representación proporcional previsto en la LSA española, a pesar de reconocer que puede servir como virtud, como criterio orientador del gobierno de la empresa. Según la Comisión, la relación entre los consejeros independientes y los dominicales debe establecerse teniendo en cuenta la proporción en el accionariado de la sociedad entre el capital en manos de accionistas minoritarios y anónimos (capital flotante) y el capital estable (accionistas mayoritarios, de referencia o significativos). No se trata de establecer una regla matemática sino una regla prudencial cuyo objetivo es asegurar que los consejeros independientes tengan un peso suficiente en la formación del criterio del Consejo. El carácter «razonable» y «flexible» de esta regla permitirá administrarla en función de las circunstancias de cada tipo de sociedad. 6. El tamaño del Consejo La Comisión estima que los Consejos deben analizar sus dimensiones para ajustar su composición. Pero al mismo tiempo reconoce que no es posible ofrecer una directriz precisa en esta materia y ello por dos razones: por un lado, porque los supuestos contemplados bajo la denominación genérica de sociedades cotizadas son muy diversos en función de la estructura de su accionariado, de la composición de fuerzas o de circunstancias coyunturales (por ej., fusiones). De otra, porque la eficacia resolutiva del órgano no debe ser el único criterio a tener en cuenta a la hora de ponderar su dimensión óptima. No obstante, considera prudente indicar un mínimo de cinco y un máximo de quince miembros y recomendar que las sociedades que tengan Consejos sobredimensionados (según este criterio) que vayan ajustándose progresivamente a la magnitud que consideren adecuada a sus características. 7. Estructura del Consejo de Administración La estructura del Consejo, según la Comisión, debe ser coherente con su objetivo, que es la supervisión. Esto tiene implicaciones directas sobre la estructura del Consejo como son la introducción de órganos que funcionen como contrapesos de poder. 8. El presidente del Consejo Según la Comisión, la figura del presidente del Consejo reviste una gran importancia pues de ella depende, en última instancia, la eficacia operativa del Consejo. El presidente no sólo ha de convocar, formular el orden del día y dirigir las reuniones, sino también ha de velar por que los miembros del Consejo reciban la información necesaria, participen de forma activa y se comprometan en sus tareas. La experiencia enseña que cuando el presidente no ejerce debidamente su actividad de impulso y liderazgo, los Consejos decaen en el ejercicio de sus funciones genuinas y quedan relegados a jugar un papel de segundo orden dentro de la organización. En este ámbito, el aspecto más delicado parece ser el de separar o acumular los cargos del presidente del Consejo y de primer ejecutivo de la sociedad. Ambas alternativas tienen sus ventajas y desventajas. Entre las ventajas de la acumulación de cargos se encuentra la de ejercer un liderazgo claro en el ámbito interno y externo y facilitar el reclutamiento de las personas más competentes para encabezar las sociedades cotizadas. Entre las desventajas: la

concentración de poder en manos de una única persona y la confusión de tareas y responsabilidades cualitativamente distintas como son las de dirigir el Consejo y la de gestionar la sociedad. Entre las medidas que la Comisión sugiere para evitar esta confusión, y no obstante anticipar la dificultad de sentar una directriz general, se encuentra la de nombrar un vicepresidente coordinador de entre los consejeros independientes con facultades subsidiarias para convocar el Consejo, incluir nuevos puntos en el orden del día, remitir información a los consejeros y, en general, hacerse eco de sus preocupaciones. En todo caso, continúa la Comisión, parece aconsejable complementar las medidas con la previsión de que el Consejo evalúe una vez al año la labor del presidente en su condición de tal y en su condición de primer ejecutivo de la compañía. 9. La Secretaría del Consejo Sobre la Secretaría del Consejo recaen las responsabilidades de intendencia y de orden. El secretario debe facilitar el buen desarrollo de las sesiones del Consejo, ocupándose especialmente de prestar a los consejeros todo el asesoramiento y la información necesarios, conservar la documentación, dejar constancia en los libros de actas del desarrollo de las sesiones y dar fe de sus resoluciones. Al mismo tiempo, debe velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo y garantizar que sus procedimientos y reglas son respetados y regularmente revisados. Estas actividades y responsabilidades conducen a la Comisión a recomendar la adopción de medidas que realcen la figura del secretario del Consejo y garanticen su independencia y estabilidad (por ej., establecer su independencia jerárquica de alguna de las Comisiones delegadas de control o incluso la de otorgarle la condición de consejero). 10. Las Vocalías del Consejo Según la Comisión, los consejeros, como tales, no tienen asignada ninguna función específica dentro de la estructura del Consejo. Todos han de participar en las deliberaciones y decisiones colegiadas y han de responsabilizarse de ellas. Sin embargo, siguiendo el criterio adoptado para la composición del Consejo, se espera de ellos la contribución prevista. Esto es, que los consejeros ejecutivos aporten la información necesaria para la toma de decisiones, sienten las bases estratégicas y presenten propuestas de decisión. De los consejeros externos (no dominicales), se espera fundamentalmente que sean independientes, que ejerzan con diligencia su función de supervisión, que tengan capacidad de evaluación crítica y autoridad para solucionar los conflictos de interés. Todo ello no debe conducir a una dualidad del Consejo sino, muy por el contrario, a un fortalecimiento de su unidad de criterio y de responsabilidad 11. La Comisión Ejecutiva La Ley de Sociedades Anónimas (LSA) española atribuye al Consejo de Administración amplias facultades para la creación de órganos delegados que le sustituyan y auxilien en el desempeño de sus cometidos. La experiencia muestra que las sociedades —particularmente las cotizadas— hacen un amplio uso de esas facultades. Este fenómeno parece observarse especialmente en relación a los consejeros delegados y las Comisiones Ejecutivas. La preocupación de la Comisión de Expertos se centra en estas últimas. A juicio de la Comisión, las comisiones ejecutivas suelen tomar demasiado protagonismo en los Consejos de las sociedades cotizadas. Esto no significa que se desaconseje su existencia sino que su utilización debería ir disminuyendo a medida que se vayan adoptando las recomendaciones hechas en el Informe, sobre todo, las relativas al tamaño del Consejo y la frecuencia de sus reuniones. En todo caso, la Comisión recomienda que la composición de las comisiones ejecutivas refleje fielmente la composic ión del Consejo y reproduzca en su seno el equilibrio entre los

distintos tipos de consejeros (independientes y dominicales). La existencia de una comisión ejecutiva no releva ni reduce las responsabilidades del Consejo y de sus consejeros en el cumplimiento de sus funciones de supervisión. Las relaciones entre ambos órganos deben estar presididas por el principio de transparencia. Para ello, la Comisión recomienda adoptar las medidas precisas para asegurar que el Consejo tenga conocimiento completo de todos los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas por la comisión ejecutiva. Según la Comisión, la tradicional estructura del Consejo de Administración necesita completarse con otros órganos delegados que comienzan a aparecer en la práctica societaria. La Comisión estima que la función general de supervisión del Consejo depende en buena medida de la creación de ciertos órganos de apoyo a los que confiar el examen y seguimiento permanente en algunas áreas de especial relevancia para el buen gobierno de la compañía como pueden ser la información y control contable, la selección de consejeros y altos directivos, la determinación y revisión de la política de retribuciones y la evaluación del sistema de gobierno y de sus reglas. Por esta razón la Comisión recomienda la creación de comisiones delegadas. La determinación de sus funciones y competencias dependerá del Consejo basándose en la experiencia nacional y extranjera. En cualquier caso, la Comisión sienta unos cometidos básicos. Los cometidos de la Comisión de Auditoría consisten fundamentalmente en evaluar el sistema de verificación contable de la sociedad, velar por la independencia del auditor externo y revisar el sistema de control interno. La función primordial de la Comisión de Nombramientos es cuidar de la integridad del proceso de selección de los consejeros y altos ejecutivos de la compañía, procurando que las candidaturas recaigan sobre personas que se ajusten al perfil de la vacante. La Comisión de Retribuciones tiene como responsabilidad básica la de auxiliar al Consejo en la determinación y supervisión de la política de remuneración de los consejeros y de los altos ejecutivos de la sociedad. La Comisión de Cumplimiento tiene como misión vigilar que se cumplan las reglas del sistema de gobierno de la compañía, revisar periódicamente sus resultados y elevar al Consejo las propuestas de reforma. En general, el papel de estas comisiones es fundamentalmente informativo y consultivo, aunque excepcionalmente pueda atribuírseles facultades de decisión. 12. La Comisión de Expertos «Un experto es una persona que ha cometido todos los errores que se pueden cometer en un campo muy definido» (Niels Böhr, 1885-1982. Premio Nobel de Física. Danés) La Comisión Olivencia dice que las comisiones delegadas deben nut rirse única y exclusivamente de consejeros externos y reflejar en su composición la relación existente en el Consejo entre consejeros dominicales e independientes. La introducción de ejecutivos en estas comisiones podría poner en duda su credibilidad toda vez que su función, precisamente, es evaluar la gestión de éstos. Ello no obsta, aclara la Comisión, para que los ejecutivos puedan asistir a las reuniones de las comisiones a efectos informativos. También se encarga de resaltar que no es preciso crear una comisión delegada por cada área de responsabilidad (Auditoría, Nombramientos, Cumplimientos y Retribuciones) ni tampoco que los miembros de una no puedan integrar otra. No obstante, salvo circunstancias especiales, recomienda que no se unifiquen todas esas áreas en una sola comisión. Por lo menos deben existir dos distintas: la de Auditoría y Cumplimiento de normas, por un lado, y la de Nombramientos y Retribuciones por el otro. A fin de asegurar su funcionamiento colegiado, la Comisión recomienda que el número de sus miembros sea como mínimo de tres. 13. Funcionamiento del Consejo de Administración

La periodicidad de las reuniones del Consejo es vital para la buena marcha de la empresa. Estudios en esta materia han demostrado que una dedicación razonable sería de aproximadamente cien (100) horas anuales2. La Comisión de Expertos no sienta una directriz general en esta materia, pues ello dependerá de las actividades programadas del Consejo, por ello, recomienda en cambio un plan anual de actividades ordinarias y la disposición de un catálogo formal de materias reservadas a su conocimiento con el fin de asegurar su control sobre el gobierno de la compañía. La Comisión se limita a reiterar sus recomendaciones anteriores en relación con las funciones del presidente del Consejo (en particular, la convocatoria de las reuniones, la fijación del orden del día y la notificación e información necesaria a todos los consejeros) y la de contar con un vicepresidente coordinador con funciones subsidiarias que permitan la convocatoria a reuniones en situaciones extraordinarias y la inclusión de temas en el orden del día. 14. Preparación de las sesiones Según la Comisión de Expertos, una adecuada preparación de las sesiones convocadas por el Consejo de Administración debe cumplir dos condiciones: información y tiempo. Sin ellos, es muy difícil que el Consejo pueda cumplir adecuadamente las funciones que le son propias. Según los datos de que disponía la Comisión de Expertos, en el momento de redactar su informe, con frecuencia las reuniones de los Consejos se convocaban sin suficiente información y con poca antelación. Por ello, recomienda la adopción de las medidas necesarias para solucionar este problema. En relación a la información, ésta debe ser precisa y debe evitarse tanto la escasez como el exceso (información no relevante). Debe estar convenientemente elaborada y orientada (no dispersa) hacia los aspectos relevantes según la actividad de la compañía y los temas fijados en el orden del día. Es importante que los consejeros no reciban sólo la información histórica o financiera, sino también información de carácter cualitativo y provisional. El Consejo debe disponer de aquella información que le permita valorar los activos intangibles de la empresa, conocer las tendencias del mercado, el producto, el grado de satisfacción del cliente y todos aquellos otros elementos que le permitan orientar la estrategia adecuada y la perspectiva de los negocios que lleva a cabo la compañía. La política de información del Consejo constituye una responsabilidad primaria del presidente, asistido por el secretario. Ambos deben extremar los medios para lograr los objetivos indicados y para conseguir que la información llegue a sus destinatarios con una anticipación razonable. 15. Desarrollo de las sesiones La Comisión de Expertos resalta la importancia del desarrollo de las sesiones, pues de ellas depende la eficacia de las reuniones del Consejo. En este sentido, la Comisión estima oportuno reiterar la conveniencia de presencia, participación e independencia de criterio de todos los miembros, con ese fin propone algunas pautas en esta materia: la primera versa sobre la representación de consejeros que, a juicio de la Comisión, debe reducirse a casos indispensables. En general, no es una buena práctica, pues favorece la inasistencia y la falta de compromiso y puede perjudicar la calidad de la deliberación del Consejo. En todo caso, si es imprescindible hacer uso de ella, debe procurarse que la representación se confiera con instrucciones y que sea ostentada por consejeros del mismo grupo. Otro aspecto que debe cuidarse, con el fin de evitar la pasividad y la rutina, es la intervención y toma de posición de todos los consejeros en los asuntos objeto de la reunión. En este sentido, es de singular importancia la labor del Presidente sobre el que, en última instancia, pesa la responsabilidad de organizar el debate y promover la participación de los consejeros. 16. Las actas del Consejo

El Consejo de Administración, como todos los órganos colegiados, tiene la obligación de reflejar adecuadamente en acta sus deliberaciones y decisiones. Sin embargo, la Comisión de Expertos ha observado que dicha práctica no siempre se cumple de forma satisfactoria. Las consecuencias de ello pueden ser graves en ocasiones puesto que las actas constituyen la memoria del gobierno de la compañía y un elemento de primer orden para evaluar la actividad de los consejeros, y eventualmente, su responsabilidad. Por todo ello, la Comisión recomienda que se esmere el cuidado en la redacción y se procure por todos los medios no caer en la rutina a la hora de confeccionar las actas. 17. Evaluación del funcionamiento En este aspecto, para evitar la rutina y la inercia, la Comisión insta que se adopten pautas de autocontrol y, en esta dirección, se recomienda que el Consejo reflexione como mínimo una vez al año sobre su propio funcionamiento. El objetivo es evaluar la eficiencia de sus reglas y, en su caso, corregir aquellos aspectos que se hayan revelado poco funcionales. En esta tarea habrá de tener muy en cuenta los informes de la Comisión de Cumplimiento. 18. Designación y cese de consejeros Si bien legalmente la designación de los consejeros corresponde a la Junta General de Accionistas, la Comisión de Expertos se encarga de destacar la indudable influencia que en estas designaciones tiene el Consejo de Administración a través de la cobertura provisional de esos cargos por el sistema de cooptación y el sometimiento de sus propuestas a la consideración de Junta General. A ello hay que agregar la escasa participación que los accionistas suelen tener en estas designaciones (especialmente los accionistas minoritarios). A juicio de la Comisión de Expertos, la mejor manera de que el Consejo garantice la calidad y el equilibrio entre los consejeros es instaurar un procedimiento formal que propicie la transparencia y el escrutinio por parte de todos los miembros del Consejo de la selección de candidatos, atribuyendo un especial protagonismo a la Comisión de Nombramientos. La misión de ésta es velar por la integridad del proceso de designación de consejeros y, a tal efecto, parece conveniente encomendarle las siguientes funciones: a) formular y revisar los criterios que deben seguirse para la composición del Consejo de Administración y la selección de candidatos; b) elevar al Consejo las propuestas de nombramiento de consejeros para que éste proceda directamente a designarlos (cooptación) o las haga suyas para someterlas a la decisión de la Junta; c) proponer al Consejo los miembros que deban formar parte de cada una de las Comisiones. La Comisión de Expertos también se encarga de aclarar que no es función de la Comisión de Nombramientos sustituir al Consejo, pero es conveniente que cuando éste decida apartarse de sus recomendaciones explique claramente los motivos de ese apartamiento. 19. Designación de los consejeros independientes El procedimiento recomendado por la Comisión de Expertos para la selección de los consejeros debe extremarse en el caso de la designación de los consejeros independientes cuya importancia para el buen gobierno de las empresas cotizadas ya ha sido destacada. Para ello, la Comisión recomienda que estas designaciones sean lo más plurales posibles y no estén condicionadas sólo por la experiencia como ejecutivos que los candidatos hayan tenido anteriormente en otras compañías. A juicio de la Comisión, es conveniente incorporar personas con otras experiencias profesionales. Otra recomendación que hace la Comisión es que el proceso de selección de los consejeros independientes no se vea afectado por relaciones o intereses que puedan comprometer su capacidad para ejercer su juicio con imparcialidad y objetividad. Desde este punto de vista, lo primero que ha de verificarse es la independencia del

candidato respecto al equipo ejecutivo para lo cual es necesario examinar si existe algún vínculo significativo —sea de índole familiar, profesional, comercial u otro análogo— con quienes desempeñan puestos ejecutivos en la compañía. La noción de «vínculo significativo», aunque ambigua, es expresiva, dice la Comisión. Siguiendo la práctica internacional, la expresión «vínculo significativo» implica, entre otras, a los antiguos ejecutivos de la compañía, los familiares inmediatos de un alto directivo o de quien lo haya sido en los últimos años, las personas que directa o indirectamente —a través de sociedades en las que participen de manera significativa o en las que ejerzan funciones ejecutivas— tengan o hayan tenido en época reciente relaciones comerciales o profesionales de cierta entidad con la sociedad. Por último, en este punto la Comisión recomienda que la Comisión de Nombramientos ponga especial cuidado en velar por la influencia que los grupos accionariales de control pueden ejercer sobre el equipo ejecutivo. En este sentido, sólo evitando que tales ejecutivos tengan vínculos sustanciales con tales grupos puede asegurarse el equilibrio entre consejeros independientes y dominicales. Ello, aclara la Comisión, no impide la participación en el capital de la sociedad de los consejeros independientes, pero ha de existir un límite como es el de pasar de accionista ordinario a accionista significativo, paso que se produce cuando el accionista, por sí solo o por acuerdo con otros, está en condiciones de influir sobre el control de la compañía. 20. Programa de orientación de nuevos consejeros Recogiendo prácticas muy extendidas, la Comisión de Expertos sugiere que las compañías dispongan de un programa de orientación para los nuevos consejeros que sirva de colofón al proceso de designación. Dicho programa tendría por objeto advertirles de sus obligaciones legales, informarles sobre las reglas de gobierno de la compañía y familiarizarlos con las características, la situación y el entorno de la empresa. 21. Reelección de consejeros En relación a la reelección de consejeros, la Comisión recomienda que las compañías prevean, como parte integrante del proceso de reelección, la evaluación por la Comisión de Nombramientos del trabajo y de la dedicación efectiva al cargo del candidato durante el último mandato con emisión del correspondiente informe. Con esta recomendación lo que se pretende es evitar el «automatismo» que frecuentemente se atribuye a las decisiones del Consejo en esta materia. Otro aspecto particularmente controvertido relacionado con la reelección de consejeros es el vinculado a la oportunidad de limitar los períodos de reelección. A juicio de la Comisión, el debate ha de circunscribirse a los consejeros independientes. La reelección de los consejeros ejecutivos y dominicales no debe tener más restricciones que las derivadas de la propia evaluación y de la subsistencia de la confianza de los grupos que los apoyan. Bajo estas condiciones, sigue la Comisión, la reelección debería propiciarse por la acumulación de experiencia y de conocimiento de los consejeros reelectos. En cuanto a la reelección de los consejeros independientes, la Comisión estima que debe pensarse en medidas de otra naturaleza (distintas de las de prohibir la reelección para minimizar los riesgos de la pérdida de la independencia por el paso del tiempo y la familiaridad que el consejero va adquiriendo con la empresa). En concreto, la Comisión sugiere la posibilidad de establecer pautas de rotación interna de los consejeros independientes, en la adscripción a tareas específicas de control. Lo que se trata de evitar es que estén adscritos siempre a la misma Comisión de control. 22. Cese de los consejeros La decisión del cese de los consejeros sólo puede ser adoptada formalmente por la Junta General de Accionistas (separación) o por el propio consejero (dimisión), con independencia de las causas legales o estatutarias de cese automático. Por ello, según

la Comisión, resulta aconsejable incluir dentro de la normativa interna de las compañías relativa al cese de los consejeros ciertas causas estatutarias de cese o, por lo menos, ciertas obligaciones de dimisión en los casos que puedan afectar negativamente al funcionamiento del Consejo e incluso al crédito y reputación de la sociedad en el mercado. Finalmente, sobre este punto, la Comisión recuerda que siempre ha de tenerse en cuenta el principio de lealtad que pesa sobre los consejeros y que les obliga a dimitir siempre que su permanencia en el Consejo pueda poner en riesgo los intereses de la sociedad o cuando desaparezcan las razones por las que fue nombrado. 23. Las virtudes del Código Olivencia El trabajo dirigido por el profesor Olivencia constituye el primer referente válido español en esta materia. Se inspira significativamente en la filosofía del informe Cadbury inglés y establece por primera vez en España el debate sobre la independencia de los consejeros llamando la atención sobre las auténticas responsabilidades de los Consejos de Administración. El Código Olivencia tiene el mérito de haber puesto de relieve una manera diferente de gestionar las empresas cotizadas teniendo más en cuenta los derechos e intereses de los pequeños accionistas y «cuestionando» el modelo de gestión menos democrático de los «núcleos duros» de accionistas o accionistas de control. Además, tuvo la virtud de proponer un código con un articulado que, aunque voluntario, podría tener un importante valor de referencia. El Código se centra fundamentalmente en aspectos de gobierno corporativo, menos en los de transparencia y casi no toca los elementos de igualdad de los accionistas. II. Informe de la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y en las Sociedades Cotizadas (Informe Aldama) (8 de Enero de 2003) «El premio del que dice bien es la atención que se le presta» (Vicente Espinel, 1550-1624. Escritor español) La llamada Comisión Aldama3 se constituyó a iniciativa del Gobierno español en el mes de julio de 2002 con la finalidad de formular una serie de criterios y pautas a las que deberían someterse las sociedades emisoras de valores e instrumentos admitidos a negociación en los mercados organizados, en sus relaciones con los consultores, analistas financieros y las demás empresas, personas y entidades que las asisten o les prestan servicios profesionales, así como las que han de regir entre estas últimas, con la finalidad de aumentar la transparencia y la seguridad en los mercados financieros. Este grupo de expertos presentó su informe final el día 9 de enero de 2003. Las recomendaciones en él propuestas, como tales, se enmarcan en el ámbito de la autorregulación y fueron adoptadas, en su mayoría, por el Gobierno del Partido Popular en sus posteriores normas y regulaciones. Entre los cambios legales más importantes, la Comisión recomienda exigir a las empresas cotizadas la publicación de un informe anual de gobierno corporativo y la elaboración de reglamentos internos para la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración que deberán depositarse en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y en el Registro Mercantil. Además, se propone especificar y delimitar los deberes de lealtad y diligencia de los administradores previstos en forma genérica en el artículo 127 de la LSA. Otras recomendaciones como las de agilizar el funcionamiento de la Junta de Accionistas, exigir transparencia sobre las remuneraciones, evitar los conflictos de interés de los directivos consejeros y otros agentes —como auditores, analistas o

bancos de inversión— y potenciar el uso de Internet como medio para divulgar la información completan el conjunto de los cambios propuestos. En líneas generales, la intención es que la información sobre prácticas de buen gobierno tenga el mismo tratamiento que la información contable. En este sentido, el presidente de la Comisión ha dicho que la información sobre el gobierno corporativo debe ser: «completa, correcta, equitativa, simétrica y en tiempo útil». Con estas recomendaciones la Comisión adopta una postura «continuista» de la línea trazada por el Código Olivencia en cuanto procura equilibrar los principios de transparencia, lealtad y diligencia a través de la protección legal de los accionistas y el máximo de autorregulación posible. Para ello, parece muy recomendable adoptar el principio de comply or explain (cumplir o explicar) seguido en el mercado londinense, el más experimentado en esta materia. 1. Las exigencias de información Las exigencias de información que la Comisión propone que se requieran a las empresas cotizadas pueden agruparse en cuatro títulos: 1.1. Propiedad y control La información sobre la estructura de la propiedad de la compañía «debería exceder del actual régimen de publicidad de las participaciones significativas para ofrecer una imagen fiel y actualizada de los poderes que controlan las sociedades». Para ello, la Comisión aboga porque las empresas cotizadas publiquen en su información de buen gobierno su estructura de capital, la representación en el Consejo de los accionistas de referencia y las medidas de blindaje, en el caso de que existan. 1.2. Estructura del Consejo La Comisión pide transparencia en cuanto a la composición del Consejo de Administración de la sociedad, sus reglas de organización y funcionamiento, sus comisiones, las funciones y cargos de los consejeros, su remuneración, su participación en el capital, las relaciones de los miembros del Consejo con los accionistas de referencia, los consejeros cruzados o vinculados, y los procedimientos de selección y reelección. 1.3. Operaciones vinculadas La Comisión Aldama destaca el deber impuesto por la Ley Financiera de informar sobre las operaciones de la sociedad con sus accionistas de referencia, administradores y altos directivos y pide que también exista la obligación de informar sobre las operaciones intra-grupo con filiales. Otro de los aspectos que exige transparencia se refiere a los sistemas y dispositivos de control interno para evaluar o mitigar los riesgos de la sociedad (algo muy recomendado y enfatizado por las empresas de auditoría). 1.4. Junta General Las reglas de funcionamiento de la Junta General de Accionistas también deben ser públicas, así como los cauces de relación que la compañía tenga abiertos con los inversores. La empresa también debería publicar las políticas seguidas en cuanto a la delegación de voto y el desarrollo de las reuniones de la Junta General, incluyendo la asistencia directa, informaciones, preguntas o quejas. Como hemos dicho, la Comisión Aldama continúa la serie de recomendaciones iniciada ya por el Código Olivencia caracterizada por la autorregulación. Quizá por ello algunos expertos, como Fernández Armesto4, se han encargado de señalar que esta Comisión perdió una buena oportunidad para avanzar un poco más en aquellos aspectos que, a la luz de la experiencia adquirida desde la aparición de aquel Código merecían algunos ajustes legales como los relativos a la transparencia informativa, los conflictos de interés y el funcionamiento de la Junta de Accionistas5. En relación a la transparencia informativa, el autor citado nos dice que hubiera sido bueno exigir legalmente a los bancos (y sociedades valores) que hacen habitualmente

análisis y recomendaciones de compra y de venta sobre valores de compañías que informen no sólo del número de acciones que tienen en las mismas sino de sus posiciones en instrumentos financieros como las opciones, futuros y derivados, para tener una percepción certera del interés real que tienen en las sociedades que analizan. También, hubiera sido muy recomendable amparar legalmente el principio de que una acción debe ser equivalente a un voto, de manera que al momento de nombrar a los miembros del Consejo de Administración, ningún propietario pueda alcanzar una representación sensiblemente distinta de la que le corresponde en función del número de acciones que posee. En relación a las Juntas de Accionistas hubiera sido bueno regular algunos aspectos de su funcionamiento como son las delegaciones de voto y los porcentajes mínimos requeridos para la asistencia de los accionistas (reduciendo, por ejemplo, el mínimo exigido). 1.5. Las virtudes del Informe Aldama El Informe Aldama pone el énfasis sobre la Transparencia Informativa en materia de gobierno corporativo y se adentra en la importante cuestión del Derecho y la igualdad de los accionistas. En ese sentido, como ya se ha comentado anteriormente, este Informe es complementario del Informe Olivencia más centrado en recomendaciones de buen gobierno empresarial. Algunos pensamos que hubiera debido establecer sus recomendaciones en forma de código, como el de Olivencia, para establecer pautas de comportamiento y referencias medibles. Una posterior circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), de marzo de 2004, desarrolló y «cuasi» codificó el Informe Aldama, sobre todo en el ámbito de la transparencia informativa. En materia de Juntas Generales de Accionistas mucho se dejó al ámbito autorregulatorio discrecional de las sociedades cotizadas, abriendo una cierta «ventana» de confusión y no uniformidad, algo perjudicial para los pequeños inversores. III. Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (Ley de Transparencia) «La culpa de la revelación de un secreto la tiene quien lo ha confiado» (Jean de la Brugére, 1645-1696. Escritor francés) El 8 de julio de 2003 el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó una ley que modifica la Ley del Mercados de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, con el fin de reforzar la transparencia en las sociedades cotizadas, conocida como Ley de Transparencia (Ley 26/2003 del 17 de julio)6, elaborada por el entonces Ministro de Economía, Rodrigo Rato. La Ley de Transparencia se enmarca dentro del Plan de Acción sobre el Derecho de Sociedades de la Comisión Europea que parte del Informe sobre la modernización del Derecho de Sociedades Comunitario elaborado por el Comité Winter, en noviembre de 2002 y que responde a un expreso mandato del Consejo de Economía y Finanzas de la Unión Europea (ECOFIN), reunido en la ciudad de Oviedo los días 12 y 13 de abril de 2002, que decidió la reforma de aspectos relevantes en materia de gobierno corporativo como respuesta a los recientes escándalos financieros acaecidos a nivel internacional a partir del «caso Enron». Ya con anterioridad a esta Ley, el gobierno había aprobado la Ley 44/2002, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, que había regulado, en lo que a gobierno corporativo respecta, la existencia de una comisión de auditoría para las sociedades emisoras de valores cuyas acciones u obligaciones estén admitidas a negociación en los mercados de valores. Junto a esta medida, también se reforzaron los mecanismos para la independencia efectiva de los auditores y se adaptó la Ley del Mercado de Valores a la Directiva sobre «Abuso de Mercado», estableciendo un régimen más exigente en materia de comunicación de información relevante.

Básicamente, los aspectos abordados por la Ley de Transparencia son los siguientes: — Los deberes de información y transparencia. — La definición y régimen de deberes de administradores, especialmente en el ámbito de conflicto de intereses. — La obligación de dotarse de un conjunto de mecanismos en materia de gobierno corporativo que comprendan, entre otros, un reglamento del Consejo de Administración y otro de la Junta General. 1. Los deberes de información y transparencia En materia de información y transparencia, la Ley exige la publicidad de los pactos parasociales y otros que afecten a una sociedad cotizada. Por pactos parasociales, se entienden todos aquellos que afecten el ejercicio del derecho de voto en las Juntas Generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas. Las sociedades anónimas cotizadas deberán hacer público con carácter anual un informe de gobierno corporativo que será objeto de comunicación a la CNMV y que tendrá el carácter de información relevante7. Este órgano regulador también determinará el contenido que dicho informe deba tener. No obstante, la Ley de Transparencia determina un contenido mínimo. Esta medida resultó revolucionaria en el mercado español y dio lugar a diversas interpretaciones que generaron importantes controversias societarias (por ej., caso CEPSA y el litigio entre el SCH y la petrolera francesa TOTAL). Es importante destacar este carácter «de mínimo» que la Ley establece, pues eso deja sentado claramente que el contenido de la norma no es exhaustivo y que las empresas tienen libertad para incluir todos aquellos temas que consideren convenientes u oportunos, lo que está de acuerdo, de alguna manera, con el espíritu o la filosofía de la autorregulación que inspira toda la regulación en materia de gobierno corporativo. Ese espíritu no podría quedar violado u obstruido por regulaciones posteriores a cargo del órgano regulador sin el riesgo de desvirtuar la ley y, en consecuencia, con riesgo de inconstitucionalidad. Considerando los avances tecnológicos de los últimos tiempos, la Ley de Transparencia también exige a las sociedades cotizadas que cumplan con las obligaciones de información que la Ley de Sociedades Anónimas les impone por «... cualquier medio técnico, informático o telemático...» siempre salvando el derecho que tienen los accionistas de solicitar toda la información exigible en forma impresa. Asimismo, la Ley exige que tales sociedades dispongan de una página web para atender al ejercicio de este derecho. Por último, es importante también destacar, pues demuestra la importancia que la Ley ha querido darle a la transparencia informativa, que el incumplimiento de las obligaciones más arriba expuestas se suman al conjunto de obligaciones cuyas infracciones la Ley del Mercado de Valores sanciona como graves y la extensión de la obligación de publicación anual de un informe de gobierno corporativo a las Cajas de Ahorro, hecho éste muy relevante para un mercado como el español en el que las Cajas de Ahorro tienen participaciones significativas en muchas empresas cotizadas. 2. El reglamento de la Junta General de Accionistas y del Consejo de Administración La Ley de Transparencia establece que las Juntas Generales de Accionistas deberán aprobar un reglamento específico para su funcionamiento. Dicho reglamento será aprobado por el quórum que exige la Ley de Sociedades Anónimas y podrá contemplar todas aquellas materias que atañen a la Junta según esa misma Ley. Dicho reglamento deberá ser comunicado a la CNMV. El Consejo de Administración de las sociedades cotizadas también deberá contar con un reglamento que regule su funcionamiento interno, de acuerdo con la ley y los

estatutos y que deberá contener las medidas concretas tendentes a garantizar la mejor administración de la sociedad. Dicho reglamento también debe ser objeto de comunicación a la CNMV. 3. Los deberes de los administradores La nueva legislación contempla igualmente que, en los casos de solicitud pública de representación, los administradores de la sociedad no podrán ejercitar el derecho de voto correspondiente a las acciones que representan cuando respecto de ellas se encuentren en conflicto de intereses y, en todo caso, respecto de las siguientes decisiones: a) Su nombramiento o ratificación como administradores. b) Su destitución, separación o cese como administradores. c) El ejercicio de la acción social de responsabilidad dirigida contra ellos. d) La aprobación o ratificación, cuando proceda, de operaciones de sociedad con los administradores de que se trate, sociedades controladas por ellos o a las que represente o personas que actúen por su cuenta. En la Memoria de la Sociedad se deberá informar sobre las operaciones de los administradores, o persona que actúe por cuenta de éstos relacionadas con la sociedad o alguna sociedad del mismo grupo. Los administradores deberán abstenerse de realizar o sugerir la realización a cualquier persona de operaciones sobre valores de la propia sociedad, sus filiales, asociadas o vinculadas de las que cuente, por razón de su cargo, de información privilegiada8 o reservada, en tanto esa información no se dé a conocer públicamente. A las responsabilidades que la Ley de Sociedades Anónimas ya preveía para los administradores, la Ley de Transparencia agrega la persona del «administrador de hecho» de la sociedad el cual deberá responder frente a ésta, sus accionistas y sus acreedores de forma personal por los daños que cause a la sociedad por actos contrarios a la ley o los estatutos sociales. Sin duda, el objeto de esta modificación viene motivada por el deseo de legislador de hacer efectiva la transparencia informativa y proteger mejor el derecho de los accionistas, especialmente, el de aquellos que se encuentran en minoría9. Este término, no obstante, podría ser susceptible de posibles conflictos en cuanto a su interpretación. Uno de los aspectos más polémicos de la reforma ha sido el relativo a los acuerdos «parasociales» que tienen plazo hasta 2006 para hacerse públicos. Una vez hechos públicos, deberán incluirse en la Memoria. Pero no es éste el factor que ha levantado polémica sino su apartado segundo, inciso c) que declara ineficaces los pactos, aun cuando se hayan comunicado, hayan sido depositados y se hayan hecho públicos, como dispone la norma, que hubiesen sido celebrados, prorrogados o modificados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, cuando las partes vinculadas en el pacto fuesen titulares, directa o indirectamente y en el momento de la celebración, prórroga o modificación, de una participación, que conjuntamente sea superior al 25% de los derechos de voto en la sociedad cotizada, sin que aquéllas o alguna de ellas hubiera formulado en aquel momento una oferta pública de adquisición (OPA) como la que, conforme a la normativa entonces vigente, hubiera debido formular quien pretendiese adquirir un porcentaje del capital social igual al que, en conjunto, era titularidad de las partes vinculadas por el pacto. Con esta medida, el legislador ha pretendido dar transparencia al proceso de OPAS evitando que un porcentaje minoritario de los socios obtenga beneficios de la misma (plusvalías) en detrimento de los accionistas minoritarios. No obstante la buena acogida general que ha tenido la Ley por su carácter de mínimos y el espacio que deja a la autorregulación, algunos expertos consideran que la ley ha

dejado algunos temas sin resolver. Entre ellos, Miguel Trías Sagnier10 ha destacado los siguientes: — Definir de forma clara los requisitos que debe reunir un consejero independiente, responsabilizar a los Consejos de su verificación y prohibir el uso de tal calificativo si no se cumplen tales requisitos. — Establecer un proceso de nombramiento diáfano y transparente, con intervención eficiente de la Comisión de Nombramientos. Hay que mostrar los méritos de los nuevos consejeros para su acceso al cargo y desmontar con hechos la presunción muy extendida y, quizá fundada, de que se tiende a elegir a los amigos del presidente. — Separar los roles del presidente y primer ejecutivo, siguiendo una práctica ya generalizada en el Reino Unido. Las empresas necesitan un liderazgo fuerte, pero ese liderazgo debe proyectarse hacia la línea ejecutiva, no hacia los órganos de gobierno que deben supervisar su labor. Estos órganos deben tener un referente personal independiente del primer ejecutivo. — Atribuir a los independientes las funciones de supervisar la auditoría de cuentas. Se trata de la receta adoptada con claridad tanto en Estados Unidos como en Gran Bretaña. Por el contrario, la reforma introducida en la Ley Financiera conduce a una configuración poco independiente de la Comisión de Auditoría. — Fomentar sistemas retributivos que de verdad alineen la gestión de los directivos con los intereses de los accionistas. Aparte de regular la transparencia de las remuneraciones, deben establecerse políticas tributarias tendentes a fomentar sistemas de remuneración adecuados y potenc iar los comités de retribuciones. — Reforzar los sistemas internos de transmisión de la información, haciendo que el director financiero deba rendir cuentas directamente a la comisión de auditoría. — Exigir que una única firma auditora se responsabilice de la totalidad de las cuentas que conforman el perímetro de consolidación. — Controlar de forma estricta la utilización de instrumentos domiciliados en paraísos regulatorios. Todas las empresas deben explicar detalladamente los supuestos en los que optan por la utilización de sociedades domiciliadas en territorios en los que no desarrollan actividades operativas. — La función de la autoridad pública debe ser supervisora y no interventora. En especial en lo relativo a la elección de los órganos de gobierno. Finalmente, el autor destaca la importancia de que la CNMV dicte un nuevo Código de Gobierno Corporativo lo que, en parte, fue resuelto por la circular de la CNMV mencionada anteriormente sobre transparencia que ha sido complementada por la aprobación de un Código Unificado de Gobierno Corporativo como veremos más adelante. En líneas generales, podríamos decir que estas consideraciones coinciden bastante con la opinión vigente en el ámbito empresarial español según puede observarse en el «Estudio para la Mejora del Gobierno Corporativo, la Transparencia Informativa y los Conflictos de Interés» realizada por la Fundación de Estudios Financieros. No obstante, hay que tener en cuenta que la Ley procuró ser fiel al espíritu que la ha animado fomentando la autorregulación, estableciendo simplemente unos mínimos, cuidando al mismo tiempo de no traspasar los límites de la competencia del Estado en el gobierno de las empresas. En este sentido, nuestra opinión coincide con el espíritu de la ley en cuanto a que el mejor control (supervisión) que puede existir sobre el gobierno de las empresas es aquel que ejerce el mismo mercado y por ello lo que el Estado debe hacer es procurar que éste funcione eficientemente. Para que esto sea posible es necesaria la mayor transparenc ia y esto, a nuestro juicio, es lo que ha procurado la Ley.

IV. Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva (BOE, 5 de noviembre de 2003) Las IIC son una pieza esencial de todo sistema financiero, pues constituyen el canal natural para la participación de los pequeños ahorradores en los mercados de capitales. En una palabra, las IIC son la pieza clave del llamado «capitalismo social de mercado» o «economía social de mercado». En lo que a nuestro tema respecta, la importancia que las IIC tienen para el gobierno corporativo puede verse en las reformas que sobre estas instituciones se han realizado, por ejemplo, en Italia11. Partiendo de este convencimiento, el 4 de noviembre de 2003, el Gobierno español aprobó una nueva Ley de Instituciones de Inversión Colectiva que tiene como objetivo instituir de forma clara, ordenada y completa los aspectos sustantivos del régimen jurídico de estas entidades, de modo que se refuercen la seguridad jurídica y la transposición de las dos Directivas que han modificado la regulación comunitaria de los Organismos de Inversión Colectiva en Valores Mobiliarios (OICVM)12. Estas Directivas vienen a completar la regulación de las OICVM en Europa y, al mismo tiempo, cumplen con el Plan de Acción de Servicios Financieros (PASF) para la definitiva conformación de un Mercado Financiero Único Europeo encomendado por el Consejo Europeo a la Comisión Europea13. En este último sentido, cabe destacar que las Directivas mencionadas extienden el pasaporte comunitario a las sociedades gestoras y amplían la gama de activos en inversión colectiva. La nueva Ley de IIC española se basa en tres principios básicos14: 1. La liberalización de la política de inversión. En este sentido, el legislador español ha considerado que las restricciones a las posibilidades de inversión de las IIC podrían convertirse en un freno para que la inversión colectiva española pueda satisfacer las aspiraciones de una base de inversores cada vez más exigente y diversa. En esta materia, la Ley se asienta en los tres principios básicos de toda política de inversión: la liquidez, la diversificación del riesgo y la transparencia. 2. El reforzamiento de la protección a los inversores con nuevos instrumentos. El fortalecimiento de las obligaciones de transparencia y de las normas de conducta para prevenir conflictos de interés, especialmente a partir de los escándalos financieros desde el «caso Enron», se ha mostrado como un instrumento necesario para una más adecuada protección de los inversores que el legislador no puede desconocer. 3. El perfeccionamiento del régimen de intervención administrativa. Con la nueva Ley se intenta agilizar el procedimiento administrativo y la seguridad jurídica para los administrados. Esta intervención cobra una especial importancia considerando el interés público comprometido en el mercado financiero y la velocidad de los negocios que dicho mercado exige para su funcionamiento eficiente. En pocas palabras, eficiencia, transparencia y flexibilidad son tres componentes básicos para el buen funcionamiento del Mercado Financiero. No es éste el lugar para hacer un comentario exhaustivo de la Ley de IIC. Ya otros expertos lo han hecho de modo más acabado de lo que podríamos hacerlo en este libro. Aquí nos corresponde sólo comentar aquellos aspectos que, a nuestro juicio, conciernen al buen gobierno corporativo. En este sentido, la exigencia impuesta por la nueva Ley a las Socieades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva (SGIIC) de ejercer todos los derechos inherentes a los valores integrados en el Fondo en beneficio exclusivo de los partícipes, especialmente el derecho de asistencia y voto en las Juntas Generales, e informar a éstos de su política en relación al ejercicio de esos derechos justificando bien el no ejercicio del derecho de voto o bien el sentido del mismo15, nos parece una innovación altamente positiva y conforme a las recomendaciones y normas de buenas prácticas de gobierno corporativo. Esta mayor implicación de los Fondos en el

gobierno de las empresas en las que invierten contribuirá, sin duda, a fomentar un capitalismo popular acorde con la economía moderna. No obstante, hay que aclarar que esta novedad de la Ley no ha quedado exenta de críticas. En efecto, hay quienes sostienen que obligar a las IIC a ejercer el derecho de voto podría llevar, en la práctica, a su cumplimiento meramente formal, lo que se traduciría en votar de acuerdo con la mayoría del Consejo de modo sistemático. Además, este tipo de instituciones, por una cuestión de estrategia comercial tendente a su eficacia y competitividad, no suelen involucrarse en el gobierno de las empresas en que invierten. V. Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las Sociedades Cotizadas del IBEX 35 Español de la Fundación Estudios Financieros «La mayoría de la gente gasta más tiempo en hablar de los problemas que en afrontarlos» (Henry Ford, 1863-1947. Empresario norteamericano) Con fecha 15 de septiembre de 2003 la Fundación de Estudios Financieros (FEF) tomó la iniciativa de crear un Observatorio del Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa. Dicho observatorio se reunirá con carácter anual para discutir el estado y la evolución del buen gobierno de las empresas y su grado de transparencia. Con este objetivo, la FEF, con la colaboración de un grupo de investigadores de las Universidades de Oviedo y Alicante, ha realizado un trabajo titulado: Observatorio de Gobierno Corporativo de las Grandes Sociedades Cotizadas en el Mercado de Valores Español (IBEX 35), 2003. En el trabajo se han analizado 201 variables. Éstas se engloban en las siguientes categorías: estructura de propiedad (28 variables), composición y funcionamiento del consejo de administración (72 variables), derechos y obligaciones de los accionistas (32 variables), y transparencia informativa (69 variables). Como se mencionaba antes, el Observatorio se reunirá con carácter anual para discutir el estado y la evolución del buen gobierno de las empresas y su grado de transparencia, de modo que sus resultados sean comparables de año en año, siendo, por tanto, una herramienta dinámica. 1. La elevada concentración de la propiedad Una de las conclusiones del estudio realizado, y que coincide con otras de ámbito internacional16 es el alto grado de concentración accionarial existente en las empresas cotizadas españolas. El porcentaje de sociedades en las que un gran accionista tiene más de un 25% supera el 42%. Mucho mayor que, por ejemplo, en países como el Reino Unido, caracterizados por su dispersión accionarial, y donde el 90% de las compañías cotizadas en ese mercado está en manos de accionistas que poseen como «máximo» el 25% de las acciones (o los derechos de voto)17. La alta concentración empresarial es una característica de las empresas de los países del continente europeo y que se muestra como la mayor diferencia si se las compara con las de los países anglosajones. No obstante, ello no permite hacer juicios de valor sino tan sólo constatar lo que parece ser la respuesta a una determinada estructura social y cultural. En cuanto a la naturaleza o tipo de accionistas significativos, los estudios realizados indican que, como media, la mayor participación corresponde a las empresas no financieras, seguidas por las familias, las entidades bancarias y de seguros y los inversores institucionales. Otro dato importante que refleja la gran transformación sufrida por la economía española desde su ingreso en la Unión Europea es la escasa participación del Estado en las empresas (1,47%) porcentaje que se eleva al 2,30% si se consideran las

participaciones que el Estado posee a través de otras sociedades. No obstante, este valor es aún menor si tenemos en cuenta que el Estado participa sólo en un 10% del total de sociedades objeto del estudio 2. Composición y estructura de los Consejos. La importancia de los consejeros independientes «La gente te pide críticas, pero en realidad, sólo quieren halagos» (William Sommerset Maughan, 1874-1965. Escritor inglés) Los Consejos de Administración de las empresas cotizadas españolas no se caracterizan por su gran tamaño (quince miembros como media, número recomendado —como máximo— por el Informe Olivencia y también por otros informes internacionales). Este dato, en principio positivo, debe unirse al relacionado con la frecuencia de sus reuniones (una por mes), que, con mucho, supera la de otros países con un Mercado de capitales más desarrollado como Estados Unidos. Un aspecto importante a destacar, más que el tamaño de los Consejos y la frecuencia con que se reúnen, es el relativo a su composición, es decir, cómo reflejan los Consejos la estructura de la propiedad de la sociedad. Éste es uno de los puntos centrales del buen gobierno corporativo: la relación propiedad-control o los llamados «problemas de agencia». En el caso español, la estructura de los Consejos refleja la alta concentración de capital18. La estructura de los consejos es importante por sus implicaciones en el buen funcionamiento del mismo. En este sentido, debemos destacar que la mayoría de las empresas cotizadas españolas poseen las tres comisiones delegadas recomendadas en el Informe Olivencia y en la mayoría de los códigos y principios internacionales sobre gobierno corporativo: comisión de auditoría y control, comisión de nombramientos y comisión de retribuciones. No obstante, lo positivo de este dato, lo verdaderamente importante es la composición de estas comisiones, esto es, si se componen, en su mayoría, por consejeros independientes, dominicales o ejecutivos. De los análisis realizados19 se observa que la proporción de consejeros independientes dentro del Consejo (no vinculados bajo ningún tipo de relación con la empresa más que la de su relación contractual con la sociedad) aunque no es alta, es significativa. Sólo en un 20% de las sociedades estos consejeros superan el 50% de los puestos del Consejo, pero superan el 25% en el 60% de las sociedades. El número promedio de consejeros de los comités de auditoría es de tres y en su mayoría son independientes (más del 50%). Además, en más del 70% de las sociedades, el presidente de la comisión de auditoría y control es consejero independiente. Datos similares pueden recogerse de las comisiones de nombramientos y retribuciones. Otra variable importante a considerar, por la relevancia que ha tenido a nivel internacional, especialmente a partir del «caso Enron», es el relativo a la separación de los cargos de presidente del consejo y primer ejecutivo de la compañía. La unión de ambos cargos, por la alta concentración de poder que significa en manos de una sola persona, se ha considerado no recomendable por la mayoría de los Códigos de Buen Gobierno Corporativo. En España, el presidente del Consejo de Administración es un ejecutivo en un 80% de las sociedades, siendo, además, su máximo ejecutivo (consejero delegado) en un 77% de los casos analizados. Tan sólo en un 31% de las sociedades el presidente del Consejo de Administración no es el máximo ejecutivo o, siéndolo, el vicepresidente primero es independiente. 3. La remuneración del Consejo de Administración Un tema en el que aún existe mucha controversia y que ha cobrado especial relevancia a partir de los escándalos financieros acaecidos en Estados Unidos es el relativo a la remuneración de los administradores, tanto en sus formas como en sus cantidades. La Comisión Nacional del Mercado de Valores a través de la Circular que establece el contenido del Informe Anual de Gobierno Corporativo20 exige el detalle de la

retribución agregada de sus consejeros pero aún permanece abierto el debate en torno a si esta información debe ser individualizada o no y si se deben fijar topes máximos a dichas remuneraciones. En el caso español, del análisis realizado por el Observatorio de Gobierno Corporativo de la FEF puede concluirse que las retribuciones medias de los consejeros no son altas si se compara con sus pares en otros países21. Si las remuneraciones no alcanzan a cubrir correctamente los riesgos y la dedicación que se derivan de una adecuada aplicación de las normas de buen gobierno corporativo, se puede producir una cierta y peligrosa descapitalización de talento de buenos consejeros ya sean externos dominicales o independientes. En cuanto a la forma de remuneración, la más extendida es la retribución fija. A ésta le siguen las retribuciones por dietas y luego la compensación por resultados. La forma menos utilizada es la que más controversia ha suscitado a partir de los escándalos arriba mencionados: las opciones sobre acciones (stock options), utilizada por tan sólo un 9% de las sociedades. No obstante, esta forma de remuneración es la más utilizada para los directivos (57%). La remuneración no es una cuestión menor. Actualmente, se presenta como uno de los principales instrumentos que tiene una compañía para estimular a sus consejeros y directivos no consejeros no sólo al buen desempeño de sus funciones sino en su diligencia para dirigir la compañía y procurar obtener los mejores resultados. Así como las remuneraciones excesivas, a la luz de los últimos escándalos corporativos internacionales, parecen haber sido factores que coadyuvaron a la corrupción de muchos ejecutivos, una retribución poco atractiva o que no logre estimular suficientemente la labor de control que deben realizar los consejeros también puede ser un incentivo negativo y ser contraproducente para la compañía. Por ello, se considera que la política de remuneraciones de las compañías cotizadas, tanto en sus volúmenes como en sus formas, debe ser un ámbito de absoluta y total autorregulación, incluyéndose puntos fijos y variables en función de resultados y una equilibradda proporción de opciones sobre acciones, limitándose la regulación estatal a exigir sólo su información pública. 4. La escasa protección de los accionistas minoritarios Dejando los mecanismos internos de la empresa y observando el mercado, la protección de los derechos de los accionistas ha demostrado ser el instrumento más importante no sólo para el control del gobierno de las empresas sino como estímulo a su eficacia y eficiencia. En última instancia, todas las acciones que decida llevar a cabo una sociedad deben encaminarse a la satisfacción de éstos, sus verdaderos dueños. Hablar de «responsabilidad social» de las empresas sin tener en cuenta también el beneficio de sus accionistas sería confundir o desconocer su objeto y finalidad. Como resultado de los últimos estudios empíricos en la materia22 los países anglosajones se caracterizan por otorgar una mayor protección de los accionistas minoritarios que la otorgada por los países del continente europeo. Un dato positivo que surge del Observatorio del Gobierno Corporativo es que ninguna sociedad cotizada española ha emitido, en el período analizado, acciones sin voto y sólo un ínfimo porcentaje han emitido acciones rescatables y acciones preferentes (2,8 y 8,5 respectivamente). Por otro lado, el dato negativo es la existencia de pactos parasociales (más del 10%). Estos pactos, aunque antes de la Ley de Transparencia no era obligatorio informarlos a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, constituyen una práctica incompatible con las recomendaciones y principios de buen gobierno corporativo de la mayoría de los países y organizaciones internacionales. Las limitaciones establecidas en la mayor parte de las sociedades (94%) para asistir a la Junta General, que se traducen en el

establecimiento de un mínimo de representación de acciones o valor nominal del capital social (el límite máximo permitido por la ley es del uno por mil), no puede calificarse, en sí misma, como una práctica negativa, teniendo en cuenta la necesidad de conjugar el derecho de todos los accionistas de asistir a las Juntas y la operatividad y eficacia de las mismas, sobre todo, en empresas con alto grado de capitalización bursátil. No obstante, del estudio realizado se puede deducir que son estas últimas las que más respetan los derechos de los accionistas, superando así a la calificación media no ponderada. De las variables analizadas por los autores en vistas a detectar el nivel de protección de los derechos de los accionistas (pactos parasociales, delegación de voto, número mínimo de acciones para asistir a la Junta y otras) se puede concluir que ese nivel no es alto. Esta observación parece coincidir con las conclusiones a las que llegan estudios empíricos internacionales en cuanto a la escasa protección de los accionistas minoritarios existente en los países del continente europeo comparada con la de los países anglosajones, aspecto éste que debería tenerse muy en cuenta en futuras reformas en materia de Derecho de sociedades. 5. El Reglamento de la Junta General de Accionistas A partir de la aprobación de la Ley de Transparencia23, el Reglamento de la Junta General de Accionistas (JGA) pasó de ser un documento meramente voluntario a tener carácter obligatorio para las sociedades cotizadas españolas. A fecha de diciembre de 2003 (cinco meses después de aprobada la Ley), el porcentaje de sociedades que ha aprobado dicho documento es bajo, asciende a un 28,57%. En cuanto al contenido, dichos reglamentos se refieren, en general, a los aspectos relacionado con la convocatoria, orden del día, celebración y desarrollo de la Junta. Aspectos sustanciales como la necesidad de elevar a la JGA decisiones de negocio trascendentales para la empresa o la posibilidad de que los accionistas presenten sus propuestas en la páginas web, en la mayoría de los casos analizados, no aparecen recogidas en los reglamentos. 6. Blindajes Los blindajes se han mostrado, en la práctica internacional, como un medio muy utilizado por las empresas para protegerse de sus competidores y proteger a sus propios directivos. Estas medidas defensivas, generalmente previstas en los estatutos de las empresas, pueden ser de distinta índole y adoptar distintos modos, a veces encubiertos. Éstas pueden ir desde las llamadas «acciones de oro24» adoptadas por muchas empresas privatizadas, vinculadas con sectores considerados «estratégicos» por los Estados, y donde éstos suelen reservarse cierto poder de veto sobre las decisiones trascendentales de la empresa, pasando por la exigencia de mayorías cualificadas o quórum reforzados para la adopción de ciertas decisiones en el seno de la JGA, la ruptura del principio «una acción - un voto» hasta la limitación del derecho de voto de los accionistas. Los resultados a los que llega el Observatorio muestran que las sociedades del índice selectivo español Ibex 35 usan poco los blindajes. Las medidas defensivas más adoptadas por estas sociedades son la limitación de los derechos de voto de los accionistas (1/3 de las sociedades), los quórum reforzados (25% de las sociedades) y las mayorías cualificadas (20%). 7. La transparencia La transparencia informativa que analiza el Observatorio abarca tres aspectos: la transparencia contable, la transparencia en aspectos relacionados con el gobierno corporativo y la transparencia en página web de las sociedades del Ibex 35. En relación a los principios contables aplicados, la totalidad de las sociedades formulan sus cuentas anuales y los estados financieros trimestrales siguiendo los principios contables admitidos en nuestro país. El porcentaje de sociedades que presentan, en el Informe Anual publicado en nuestro país, las cuentas anuales según

los principios internacionales IFRS (NIC), a la fecha del estudio, era bastante reducido (menos de un 9%). Sin embargo, dado que hay sociedades cuyas acciones cotizan en mercados de valores distintos del español (45,7%) éstas presentarán, presumiblemente, las cuentas anuales siguiendo principios contables reconocidos en otros países25. Un dato que quizá merece la pena destacar es que el 100% de las sociedades cotizadas españolas del Ibex 35 incorporan en sus cuentas anuales los estados contables consolidados según las normas de aplicación. En relación a la transparencia en los aspectos relacionados con el gobierno corporativo se contempla la información otorgada por las sociedades en el Informe Anual y en el Informe Anual de Gobierno Corporativo del ejercicio de 2002 (publicados en 2003). Dentro de la información sobre gobierno corporativo encontramos apartados como la estructura de la propiedad, la composición y funcionamiento del Consejo de Administración, el sistema de remuneración de los directivos y consejeros, las Juntas Generales de Accionistas y los derechos de los accionistas. En cuanto a la estructura de la propiedad, un alto porcentaje de las sociedades informan sobre la identidad de los grandes accionistas de la sociedad (90%). Por otro lado, es muy reducido el número de sociedades que manifiestan la existencia o no de pactos parasociales entre accionistas significativos (14%)26. En cuanto al Consejo de Administración, se observa que casi la totalidad (97%) de las sociedades informan sobre la composición del Consejo, detallando los cargos que ocupa cada consejero. La cara opuesta de este dato positivo es que ninguna sociedad informa sobre la existencia, o no, de consejeros cruzados con otras sociedades. Ello puede estar relacionado con la existencia de estructuras piramidales, que, como se ha observado, es una de las características del Mercado de Capitales español. El mismo contraste que observamos entre la información sobre la estructura de la propiedad y la existencia o no de pactos parasociales, podemos observarla en relación a la remuneración de los consejeros. La totalidad de las sociedades informa sobre la remuneración global de sus miembros, pero un porcentaje muy reducido (8,5%) lo hace en forma individualizada. Un aspecto donde la información se revela muy escasa es el relativo a las Juntas Generales de Accionistas, el gran ausente en los Códigos Olivencia y en el Informe Aldama. El análisis realizado observa que menos de un 20% de las sociedades informa sobre el desarrollo de las JGA y menos de un 30% se refieren explícitamente a las medidas defensivas. Este porcentaje aumenta en lo referente a los cauces de información con los accionistas (51%). Otras informaciones relativas al gobierno corporativo muestran que casi la totalidad de las sociedades informan sobre operaciones con empresas del grupo, pero el nivel desciende ostensiblemente en lo referente a las operaciones vinculadas (54%) y sobre los sistemas de control de riesgo (43%). Lo que también puede explicarse por el alto grado de concentración de capital y las estructuras piramidales. En relación a la información sobre los documentos emitidos por las sociedades referidos al gobierno corporativo, se observa que el 50% de las sociedades ha hecho público durante el año 2003 un Informe Anual de Gobierno Corporativo (referido al ejercicio del año 2002). Este porcentaje se eleva al 75% si se consideran las sociedades que dedican una Sección de la Memoria al Informe Anual al gobierno corporativo. Finalmente, cabe mencionar que la información relativa a la Responsabilidad Social Corporativa es relativamente elevada (70%) en lo referente a donaciones y otros compromisos sociales y/o medioambientales. El último aspecto relacionado con la transparencia es el referido a la página web de las sociedades. En primer lugar hay que destacar que el estudio muestra que el 100% de las sociedades tienen un página web a través de la cual se da información sobre la sociedad. En cuanto a los documentos que aparecían en las páginas web de las

sociedades, la totalidad de éstas mostraban el Informe Anual del último ejercicio y más de un 88% mostraban los Informes Anuales de los dos últimos ejercicios, tal y como requiere la Ley 44/2003. Aquí, nuevamente, podemos observar que el gran ausente vuelve a ser la Junta General de Accionistas, con tan sólo un 26% de las sociedades publicaban en su página web del Reglamento de la JGA, presumiblemente porque no lo tenían. 8. Conclusiones Del estudio se puede inferir que hay aspectos en los que las grandes sociedades cotizadas muestran buenas prácticas y que pasamos a enumerar a continuación: — La escasa participación del Sector Público en el capital de las sociedades. — Un tamaño promedio de los Consejos de Administración no elevado, aunque algunas sociedades sí posean Consejos de Administración con un número de consejeros elevado. — Una frecuencia de las reuniones del Consejo de Administración casi mensual. — Una composición de los Consejos de Administración que refleja en gran medida la estructura de propiedad de las sociedades. — La existencia de comisiones de auditoría y de nombramientos y retribuciones en prácticamente todas las sociedades, siendo el porcentaje de consejeros externos no vinculados al equipo directivo, presentes en el seno de estas comisiones, muy elevado. — El elevado porcentaje de sociedades con una Oficina de Relaciones con los Accionistas en la página web, o con un espacio dedicado a la Junta General dentro de la página web. — La escasa presencia de blindajes en las sociedades, aunque sería deseable que éstos fuesen inexistentes. — El elevado grado de transparencia contable. — El buen nivel de transparencia en la página web de las sociedades. Entre los aspectos que las sociedades podrían mejorar para adaptarse mejor a las Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo internacionalmente reconocidas se pueden encontrar los siguientes: — La existencia de estructuras piramidales en la estructura de propiedad de algunas sociedades. — La escasa participación de los consejeros y consejeros ejecutivos en el capital de las sociedades. — La presencia de consejeros independientes vinculados en algunas sociedades. — La no separación del cargo de presidente del Consejo de Administración y primer ejecutivo de la sociedad, y la no existencia de vicepresidentes independientes en estos casos. — El Secretario del Consejo de Administración no es consejero en la mayoría de las sociedades. — La no existencia de comisiones ejecutivas en un relativamente elevado porcentaje de sociedades. — La no existencia de un Reglamento Interno de Conducta en algunas sociedades. — La remuneración de los consejeros externos. — La escasa implantación de formas de retribución a los consejeros externos ligados a los resultados de la empresa o al valor de la acción. — La no existencia de un Reglamento de la Junta General de Accionistas en un elevado número de sociedades. — El que no se recoja el derecho de los accionistas a la delegación de voto, postal o electrónico, en una amplia mayoría de sociedades.

— El bajo grado de transparencia informativa, por parte de las sociedades, en los aspectos relacionados con el gobierno corporativo.

VI. Los principios de Buen Gobierno Corporativo del Instituto de Consejeros-Administradores «Porque el que lo ha de ser (consejero) requiere tener tres calidades: la primera, autoridad; la segunda, prudencia, y la tercera ser llamado» (Miguel de Cervantes, 1547-1616. Escritor español) 1. Código de Buenas Prácticas para los consejeros y el Consejo El Instituto de Consejeros-Administradores (IC-A) de España, en su carácter de organización independiente, no política, formada por consejeros y administradores de entidades, ha desarrollado una extensa labor en la defensa por la aplicación de buenas prácticas de gobierno corporativo, cuidando el ámbito natural de libertad que en este aspecto corresponde a las sociedades. Consecuente con sus objetivos de promoción y difusión de las normas de buen gobierno corporativo, el Instituto ha redactado, en junio de 2004, un Código de Buenas Prácticas para el Consejo y los consejeros27 teniendo en cuenta la extensa experiencia internacional en esta materia y sus más importantes códigos e informes. Como resulta evidente, para su redacción, también se ha tenido en cuenta la legislación española. Se recogen en estos Principios de Buen Gobierno Corporativo del Instituto, que fueron presentados a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 13 de julio de 2004, las mejores prácticas internacionales y últimas recomendaciones de la OCDE y UE, así como códigos e informes españoles (más de 17 códigos/informes han sido analizados para la elaboración de dichos principios). A la luz de la experiencia que los miembros del Comité Profesional del Instituto que se ha encargado de redactar el Código de Buenas Prácticas tienen en el gobierno y la administración de las sociedades, en particular en las más grandes, la aportación de su trabajo resulta muy significativa, tanto para los accionistas como para el resto de las sociedades y sus consejeros. También resulta de utilidad para el legislador y las autoridades gubernamentales encargadas de la elaboración y aplicación de las leyes. Esto permitirá que la Administración Pública tenga acceso a documentos que en materia de gobierno empresarial sean fruto de la reflexión y el análisis de las personas que están directamente vinculadas con esta tarea, que son quienes mejor conocen y viven las prácticas de gobierno de la mayoría de las sociedades. En pocas palabras, que las normas sean fruto de la realidad que debe regular y no imposiciones que la encorseten. El Instituto realiza, entre otras, para los Consejeros-Administradores, las actividades de: Representación y Opinión, Difusión de las mejores prácticas de Gobierno Corporativo Internacional, Desarrollo Profesiona l y Formación de Consejeros y Servicios de Información y Consultoría. En relación a la Formación en materia de Corporate Governance a los Consejeros, su filosofía se fundamenta en un modelo internacional ampliamente probado. Su filosofía se inspira en el modelo del organismo equivalente del Reino Unido: el «Institute of Chartered Secretaries and Administrators». Por ello, una vez más, destacamos este significativo documento que ha realizado el Instituto de Consejeros-Administradores y que con su autorización anexamos a este libro como uno de los documentos de referencia y consulta obligados en el ámbito español. VII. El Proyecto de Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo y Transparencia informativa de la Fundación de Estudios Financieros «Estábamos unidos por la común tarea» (Gabriel Celaya, 1911-1993. Poeta español)

El proyecto de Código Unificado de Buen Gobierno y Transparencia Informativa que se adjunta en el anexo documental de este libro ha sido propuesto por la Fundación de Estudios Financieros (FEF) y tiene como objetivo servir de Guía de Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo y transparencia informativa. El Código constituye una refundición de la Guía de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés y de la Guía de Buenas Prácticas para el Desarrollo de las Juntas Generales de Accionistas de Sociedades Cotizadas, publicadas por la FEF. Para su elaboración se han considerado también las recomendaciones hechas por la Comisión Especial para la Transparencia y Seguridad de los Mercados Financieros y las Sociedades Cotizadas (Informe Aldama), las realizadas por la Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades (Código Olivencia), las incluidas en el Código elaborado por el Instituto de Consejeros-Administradores, las realizadas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) así como las que se han hecho sobre esta materia en la Unión Europea (sobre consejeros no ejecutivos, sobre remuneración de los directivos y consejeros y sobre derechos de los accionistas). Este proyecto de unificación nace de la necesidad de simplificar y actualizar las normas relativas al buen gobierno y la transparencia informativa de las sociedades cotizadas que hasta el momento rigen en España. El «Código Unificado» no incorpora las normas de carácter vinculante que, por su propia naturaleza, no deben formar parte de un código de carácter voluntario como el que aquí se presenta. Finalmente, es importante aclarar, para evitar confusiones o malas interpretaciones a que pueda dar lugar la palabra «código», que el mismo no pretende romper con el principio de autorregulación y cumplimiento voluntario que gobierna los documentos que le sirven de base. Por ello, el presente código se rige por el principio general de «cumplir o explicar», por el cual las compañías, bajo su ámbito de aplicación, deberán, en caso de no cumplir con las recomendaciones en él incluidas, explicar por qué no las cumplen. VIII. El Gobierno Corporativo en las Cajas de Ahorros «La virtud y el poder supremo no van de la mano» (Lucano, 39-65. Poeta Latino) También se ha abordado en España la cuestión del Buen Gobierno Corporativo en el Sector de las Cajas de Ahorros. En los momentos de publicar este libro se ha expuesto un texto de consulta en la materia por parte de la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) que se adjunta en el anexo documental y que ha sido discutido por el Supervisor con el Sector de Cajas de Ahorros. El proyecto se somete a consulta del mercado y de sus agentes para afrontar su texto definitivo. Es ésta una de las cuestiones más importantes del proceso de Buen Gobierno Corporativo en España ya que no en vano las Cajas de Ahorros representan más de la mitad del Sistema Financiero del país y, lo que es más importante, a estos efectos, concentran la mayor parte del control de las grandes empresas cotizadas en Bolsa. Además, al tener un estatuto legal que no reconoce propiedad del capital, las Cajas de Ahorros ni pueden cotizar en Bolsa ni están sujetas a reglas de los Mercados Financieros en materia de Transparencia y Governance. Así pues, en nuestro país, los mayores capitalistas de nuestra Bolsa no se rigen por las normas tradicionales de los mercados capitalistas de control y poder económico. Ello ha devenido en la conveniencia de dotar al sector de una normativa específica en materia de Transparencia a través de la próxima circular de la CNMV que más adelante comentaremos.

Dos son las reflexiones que se deben hacer en relación a la actuación de las Cajas de Ahorros en el mercado de «control empresarial cotizado». La primera es que los órganos de Gobierno de las Cajas tienen mucho que ver con la política y, por lo tanto, que las Cajas hayan asumido un papel protagonista en las «privatizaciones bursátiles» y se conviertan en los capitalistas por excelencia de nuestra Bolsa suscita recelos entre los partidarios de una economía liberal cada vez más alejada de la política. Si ello es así, además, sin someterse a las normas convencionales de Transparencia, el problema se agrava más. La segunda se refiere al hecho contrastado de que el sector de Cajas se ha comportado muy bien en términos de profesionalidad, eficiencia y solvencia y que su apoyo financiero y de gestión a las grandes empresas cotizadas ha redundado casi siempre en buenas performances y en un crecimiento e internacionalización que sin ese apoyo hubiera sido más difícil o quizá ¿imposible? Resulta paradójico que éste sea el modelo de poder económico de nuestra economía liberal capitalista, pero ha demostrado funcionar correctamente en términos de eficiencia económica, por lo que ahora procede dotar a ese modelo de una credibilidad adicional mediante normas de transparencia y procesos de buen gobierno autorregulados que favorezcan un ejercicio del poder económico más cercano a los intereses minoritarios y a la igualdad de derechos de los accionistas. En definitiva, un modelo de Governance más de tipo anglosajón que se identifique con el concepto de autorregulación que en materias de gobierno corporativo se ha definido en nuestro país. Esa combinación de elementos puede representar un modelo económico y empresarial muy eficiente y beneficioso para el conjunto de la sociedad española, aunque sea sui generis, e inédito en el mercado capitalista mundial. A partir de ahora, muchas son las voces que reclamamos que las Cajas de Ahorros se pongan a la cabeza del movimiento de Buen Gobierno y Transparencia en nuestro país, para garantizar una adecuada consolidación del proceso de nuevo gobierno empresarial. 1. Comentarios a la Circular de la CNMV sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las Cajas de Ahorro Con fecha 29 de abril de 2005, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha publicado la Circular sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las Cajas de Ahorros emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de información de las Cajas28. El proyecto desarrolla el contenido del informe previsto en la Orden ECO/354/2004, la que a su vez ampliaba el contenido (mínimo) incluido en la Ley de Transparencia (Disposición Adicional Segunda). 2. Ámbito de aplicación de la Circular: Cajas emisoras de valores negociables En primer lugar debemos destacar la distinción que hace la Circular entre Cajas emisoras de cuotas participativas y Cajas emisoras de otros valores. Esta distinción es positiva y ya había sido sugerida por la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA), con un buen criterio, pues se adapta a la finalidad de la Ley 26/2003, de 17 de julio, de Transparencia de las Sociedades Cotizadas, cual es la de proteger a los mercados financieros a través de una mayor y mejor transparencia. En este sentido, la Circular asume que los rie sgos en que incurren las entidades que emiten cuotas participativas son mayores que los de aquellas entidades que no las emiten29. Debemos recordar, igualmente, que la Circular de la CNMV 1/2004, de 17 de marzo, relativa al Informe Anual de Gobierno Corporativo de las sociedades cotizadas, ya distinguió entre el informe aplicable a emisores de renta variable y el informe aplicable a otras entidades emisoras de renta fija.

Con el mismo fundamento, la Circular ha previsto un modelo único de informe aplicable a todas las Cajas emisoras, excluyendo a aquellas que no emitan cuotas participativas del cumplimiento de algunos de sus apartados. Entre ellos, cabe destacar los relativos a la información de auditoría, a los controles de riesgo y, evidentemente, el epígrafe referido a las cuotas participativas. No obstante estas salvedades, las Cajas que no emitan cuotas participativas tienen libertad para incluir esta información en su Informe Anual de Gobierno Corporativo, lo que, sin duda, será muy beneficioso para su reputación en el mercado. 3. Carácter de la información. Responsabilidad En segundo lugar debemos decir que la Circular respeta el principio general de transparencia informativa sentado ya en la Ley de Transparencia en cuanto exige que ésta sea clara, íntegra, correcta y veraz (Norma 2), atribuyendo la responsabilidad de su cumplimiento al órgano de administración de la Caja. Asimismo, atribuye al informe anual de gobierno corporativo el carácter de «información relevante». 4. Operaciones de crédito, aval o garantía Otro aspecto que merece la pena destacar de la Circular es la mayor seguridad jurídica que otorga al definir, en sus instrucciones para el cumplimiento del Informe, qué debe entenderse por entidades dotadas, adscritas y participadas. Estas definiciones son importantes en vistas a los apartados de la Circular que exigen una información detallada de este tipo de operaciones. De particular interés, teniendo en cuenta la gran influencia política a las que están expuestas las Cajas por sus fines y su estructura de gobierno, es el informe detallado que exige la Circular sobre las operaciones de crédito, aval o garantía, efectuadas directa o indirectamente a favor de los grupos políticos que tengan representación en las corporaciones locales y en los Parlamentos autonómicos. 5. Operaciones vinculadas e intragrupo En cuanto a las operaciones vinculadas, la Circular remite a las definiciones y criterios establecidos en la Orden EHA/3050/2004, de 15 de septiembre, sobre la información de las operaciones vinculadas que deben suministrar las sociedades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales y su desarrollo normativo30. En cuanto a las operaciones intragrupo, la Circular las define como aquellas operaciones que relacionen directa o indirectamente a una entidad con otras del mismo grupo, entendiendo éste tal como lo establece el artículo 4.º de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores. 6. Remuneraciones Por la importancia que este aspecto ha tomado desde fechas recientes y también en algunas sociedades europeas, es de destacar la información relativa a las remuneraciones. La Circular distingue tres aspectos: — Remuneración percibida por el personal directivo, los miembros del Consejo de Administración y los miembros de la Comisión de Control, por la prestación de servicios a su entidad o entidades controladas. — Remuneraciones percibidas por los miembros de los Órganos de Gobierno. — Remuneraciones percibidas por los miembros de los Órganos de gobierno y por el personal directivo en representación de la entidad en sociedades cotizadas o en otras entidades en la que la entidad tenga una presencia o representación significativa (las instrucciones de la Circular aclaran que la representación de las Cajas se considerará significativa cuando alcancen, al menos, el 20%). 7. Información en la página web Por último, siguiendo lo establecido en la Orden ECO/354/2004, que desarrolla, la Circular establece el contenido (mínimo) obligatorio y el potestativo de las página web que deben tener las Cajas de Ahorros.

Consideramos importante también destacar que la Circular no rompe el equilibrio ya establecido en la Ley de Transparencia, y seguido por sus normas de desarrollo, entre regulación y autorregulación, pues las informaciones en ella exigida son, al igual que aquéllas, de carácter mínimo. Esta información, después de un amplio período de consultas y el consenso del sector, ha sido considerada esencial para la protección de los mercados financieros en general y de los inversores en particular. Esto, lejos de perjudicar a las Cajas, contribuirá a fortalecer aún más su posición en el mercado financiero español. IX. El buen gobierno en la empresa familiar Mucho se ha discutido a lo largo de estos últimos años sobre la idoneidad y convenienc ia de aplicar estándares de Buen Gobierno en las empresas familiares. Hasta el presente (abril de 2005) se ha venido imponiendo la tesis de que las normas y recomendaciones de Buen Gobierno y Transparencia eran propias de empresas cotizadas y no aplicables a las empresas familiares. Las cosas han empezado a cambiar a raíz de la publicación del trabajo Guía Práctica del Buen Gobierno en la Empresa Familiar (véase el anexo documental) y de su presentación pública el 28 de abril de 2005. Esta iniciativa, promovida por el Instituto de la Empresa Familiar, ha sido desarrollada en colaboración con la Fundación de Estudios Financieros y el IESE. Esta Guía ha sido el último trabajo incorporado a este libro y es, por tanto, el elemento más novedoso que en él se contempla. También lo es porque por primera vez se asocian Buen Gobierno y Empresa Familiar y se hace desde el propio sector en un ejercicio interesante de autorregulación responsable, capitaneado por el propio Instituto de la Empresa Familiar. Con este elemento se abre una nueva era en el «Governance» de la Empresa Familiar y se abordan las cuestiones más delicadas e interesantes respecto del ejercicio del poder y del equilibrio accionarial, en un sector empresarial clave y mayoritario de la economía española, en el que resulta imprescindible encontrar cauces de interacción eficaces y transparentes entre familia, dirección, propietarios y otros grupos de interés (Administraciones Públicas, trabajadores, clientes, etc.). La resistencia al cambio ha sido importante en el núcleo de grandes empresas familiares no cotizadas, pero el acceso gradual al poder económico de las nuevas generaciones accionariales familiares con una visión más moderna de la gestión empresarial, ha permitido el tránsito que esta nueva Guía anticipa hacia un Gobierno Corporativo Familiar más transparente y eficiente. También ha resultado especialmente relevante la influencia del nuevo concepto de Responsabilidad Corporativa referido a los otros grupos de interés fuera del accionariado y la dirección, que en el caso de muchas grandes empresas familiares no cotizadas tienen una importancia notable por su peso y liderazgo en el mercado. En efecto, la posición de mercado de muchas grandes empresas familiares líderes en sus sectores de actividad las obliga a adoptar pautas de comportamiento y transparencia similares a las de las empresas cotizadas en materia de Buen Gobierno empresarial. Como primer paso, cabe reseñar que serán las grandes empresas familiares no cotizadas las que abrirán el proceso que la publicación de la Guía mencionada abre, y ello servirá de referente y ejemplo para otras empresas familiares de menor dimensión. Siendo realistas, hemos de concluir que el nivel de exigencia no puede ser universal para todo tipo de empresas familiares y que criterios de aplicación gradual y selectiva deberán ser implementados en el futuro en esta materia.

La clave de este proceso de Buen Gobierno en la Empresa Familiar radica en la aceptación por parte de los líderes empresariales familiares del concepto de mejora de la eficiencia de las compañías frente a la sensación de obligatoriedad, por la imposición de una moda generalizada de transparencia y control, vinculada a escándalos bursátiles que poco tienen que ver con la Empresa Familiar. En efecto, cada vez está más extendida la idea, cierta y demostrable, de que la aplicación de pautas de Buen Gobierno y Transparencia mejora la eficiencia de las empresas, incrementa su valor y asegura la tranquilidad y la fidelidad de los grupos de interés vinculados a ellas. 1 Un estudio del European Corporate Governance Institute revela que cerca del 75% de los miembros ejecutivos de las empresas que integran el FT 500 son nacionales de los países sede de las mismas. La proporción entre nacionales y extranjeros de los miembros no ejecutivos es similar a la de los miembros ejecutivos. Sólo el 23% de éstos son extranjeros. El estudio también revela que son los países más pequeños los que incorporan mayor cantidad de ejecutivos foráneos (Suiza, el 50%). Entre los países grandes: el Reino Unido es el que muestra el porcentaje más alto (25%); Francia casi igual que el Reino Unido. En Alemania e Italia, al contrario, la proporción desciende a menos del 10%, mucho más en España donde el porcentaje de extranjeros es irrelevante. Similares resultados se obtienen observando el número de miembros no ejecutivos. No obstante, el estudio se encarga de aclarar que de ello no se puede llegar, al menos hasta ahora, a la conclusión de que una mayor cantidad de miembros (ejecutivos y no ejecutivos) provenientes de fuera del país sede de la compañía, sea una garantía de independencia. La principal conclusión es la gran discrepancia que existe acerca de la internacionalización de las compañías en términos de sus actividades y del número de sus miembros ejecutivos y no ejecutivos. 2 Ya hemos visto en este trabajo cómo, en los Consejos norteamericanos, la dedicación de los consejeros ejecutivos más altos se ha calculado en una media de 300 horas anuales, cuestión que, por su exceso, pone en duda su diligencia. 3 Nombre de su presidente. 4 Ex presidente de la CNMV. 5 En el periódico español de información económica Expansión, 26-01-03. Al decir esto, el autor se está refiriendo, básicamente, a los escándalos financieros acaecidos en Estados Unidos a partir del «caso Enron» y que han repercutido en el ámbito financiero internacional. 6 Desarrollada posteriormente por la Orden del Ministerio de Economía. Orden ECO/3722/2003 del 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades (BOE 18 de julio de 2003) y la Circular 1/2004 de 17 de marzo, de la CNMV sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores y otros instrumentos de información de las sociedades cotizadas (BOE, 29 de marzo de 2004). 7 La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (44/2002) define la información relevante como «... toda aquella cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y, por tanto, pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario» (art. 82). 8 La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (44/2002) define a la información privilegiada como: «... toda información de carácter concreto que se

refiera directa o indirectamente a varios valores negociables o instrumentos financieros...» (art. 81). 9 No obstante, estos loables esfuerzos por mejorar el buen gobierno de las empresas cotizadas, cabe destacar que, en líneas generales, las empresas españolas aún están lejos de la media internacional según las mediciones hechas por algunas consultoras internacionales especializadas en efectuar mediciones y estándares de buen gobierno. Entre ellas podemos citar a la consultora Governance Metrics International (GMI), que el 30 de marzo de 2004, en un estudio de 2.000 empresas cotizadas de todo el mundo (el 55% radicadas en Estados Unidos), se muestra que las empresas españolas están lejos de la media internacional, y notablemente de las estadounidenses, las británicas (que son las que tienen mejores calificaciones) y las alemanas. Según esta consultora, el factor determinante de esta diferencia está en las limitaciones del derecho de voto y la ausencia de consejeros independientes en las sociedades cotizadas españolas. La estructura concentrada de la propiedad, en manos de grupos familiares o accionistas de referencia parece ser la explicación más plausible de este fenómeno. 10 Catedrático de Derecho mercantil de la universidad Ramón Llull y de la Escuela de Administración de Empresas (ESADE), en Expansión, 27-05-2004. Número especial sobre gobierno corporativo. 11 A la que nos hemos referido ya en la Segunda Parte de este trabajo. Ahí hemos destacado la relevancia de las IIC en el desarrollo de un mercado de capitales amplio y diversificado, lo que tiene una directa incidencia en la calidad del gobierno de las empresas cotizadas, particularmente, en lo referente al control de sus administradores por parte de los accionistas. 12 La Directiva 2001/107 y 2001/108 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002, modificatorias de la Directiva 85/611 CEE del Consejo regulador de las OICVM. Las modificaciones efectuadas por estas dos Directivas se refieren a las sociedades de gestión, los folletos de información y las inversiones que pueden realizar los OICV. 13 Sobre un estudio más detallado de este Plan nos remitimos al Estudio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos. Fundación de Estudios Financieros, Papeles de la Fundación, n.º 5. 14 Cfr. Exposición de Motivos de la Ley 35/2003 (BOE, 5 de noviembre de 2003). Al momento de escribir el presente, aún se encuentra en fase de consulta su reglamento. 15 Artículo 46 de la Ley de IIC y 77 del Proyecto de Reglamento. 16 Al respecto, pueden verse los resultados a los que llegan las investigaciones de Laporta y otros en las reflexiones finales de este libro. 17 Ver en la Segunda Parte de este trabajo: «Perspectiva internacional comparada. El modelo anglosajón v. el modelo europeo continental». 18 Consejeros que representan a accionistas con una participación significativa en el capital de la sociedad. Para una mayor distinción entre los diferentes tipos de consejeros y sus relaciones con la sociedad nos remitimos al apéndice documental anejo. 19 Ver Informe en el anexo documental. 20 Circular 1/2004 del 17 de marzo. 21 La retribución media, según los datos disponibles, es de 56.357 euros. 22 Ver en la Quinta Parte de este trabajo las conclusiones a las que llegan Laporta, López de Silanes y otros: «Primera y Segunda Generación de Gobierno Corporativo». 23 Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, del 28 de julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. 24 Cabe destacar que en el caso español, estas «acciones de oro», en rigor, no son tales, sino que son autorizaciones previas del Ministerio de Economía exigidas por la

misma Ley de Privatización de Empresas del Sector Energético (Ley 55/1999) y que han sido declaradas ilegales por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 25 Las normas NIC serán obligatorias para todas las sociedades a partir del año 2005. 26 La publicación de los pactos parasociales ha devenido obligatoria a partir de la Ley de Transparencia. 27 Véase anexo documental. 28 Véase el anexo documental. 29 Véase el artículo 1 de la Circular.

Cuarta Parte Buen Gobierno y Transparencia en el Sector Público

Cuarta Parte Buen Gobierno y Transparencia en el Sector Público I. Necesidad de un Código de ética y buen gobierno de la Función Pública «Y los que no hacen nada, no se equivocan nunca» (Theodore de Banville, 1823-1891. Escritor francés) 1. Consideraciones generales La Administración Pública es, fundamentalmente, una organización de personas que gestionan bienes públicos o colectivos. Por tanto, los funcionarios públicos realizan una tarea de servicio público, es decir, destinada al interés general. De ahí que, en la función pública, las consideraciones éticas o deontológicas constituyen algo esencial de su propio servicio. Los códigos de deontología o buena conducta para los funcionarios públicos no son algo nuevo. Desde el principio de las civilizaciones se ha juzgado necesario establecer códigos de buena conducta referidos a los funcionarios públicos. Lo que llama la atención de todas estas normas es la coincidencia en su contenido, lo que nos permite hablar verdaderamente de normas universales de una ética pública. No obstante, en los tiempos modernos, éstas deben replantearse conforme a las distintas culturas y estructuras administrativas de los distintos Estados donde aquéllas se apliquen. También la mayoría de las profesiones (abogados, médicos, economistas, etc.) cuentan con un código ético desde hace muchos años. No obstante, en el ámbito de la función pública, esta tendencia parece haber recobrado un renovado interés en la última década. Muy sintéticamente podríamos decir que el renovado interés por la ética en la Administración Pública comienza con la iniciativa propuesta del vicepresidente norteamericano Al Gore al presidente Clinton en 1993 en el Informe «Crear una función pública que funcione mejor y cueste menos» elaborado por la National Performance Review, y luego continuado con el Libro Blanco «Modernizar la Administración» de la Administración del primer ministro británico, Tony Blair, en marzo de 1999 y el Libro Blanco sobre la Mejora de los Servicios Públicos elaborado por el ministro español de Administraciones Públicas, Ángel Acebes, en el año 2000. Todos ellos documentos de referencia que por cuestiones de espacio no reproducimos en este libro. De este modo, determinados países, como es el caso de España, aún no cuentan con un código ético para los funcionarios públicos a pesar de que han existido iniciativas y proyectos con este objetivo. La iniciativa más avanzada en este sentido fue el proyectado «Estatuto de la Función Pública» del año 1999 que hasta el momento no ha visto la luz. Actualmente, los deberes y obligaciones de los funcionarios públicos se expresan en las correspondientes regulaciones estatutarias (Art. 76 a 82 de la Ley de funcionarios de 1964) y en ausencia de éstas, se infieren de las reglas de los servicios públicos que tiene a su cargo o de la descripción de conductas que se consideran infracción disciplinaria, sin que entre unas y otras puedan apreciarse diferencias sustanciales. Esta dispersión muestra ya de por sí la necesidad de su agrupamiento y ordenación en un Código o Carta única de deberes de los funcionarios públicos y de Buen Gobierno y Ética en el Sector Público. Además de esta razón de carácter formal, podríamos decir también que la codificación es una tarea necesaria en un ambiente como el actual donde predomina el «relativismo

ético», esto es, la ausencia de principios o valores que sirvan como referencia o que orienten o guíen las conductas individuales. Esto se torna particularmente grave cuando se trata de los funcionarios públicos, pues de ellos se espera más que los agentes privados. Por ello, creemos que la codificación se torna necesaria y debe ser un medio indispensable para la formación de los funcionarios públicos y la consecuente mejora de la calidad y la eficiencia en los servicios públicos. No obstante, esta conveniencia debe tener presente que la ética no puede quedar reducida a códigos. Un ejemplo de ello lo podemos observar en los recientes escándalos empresariales ocurridos en los Estados Unidos, país pionero en materia de códigos éticos tanto en el ámbito privado como en el sector público. En los últimos años, la complejidad técnica, económica y ética de la sociedad moderna ha obligado a reflexionar sobre muchas normas éticas hasta ahora existentes y, en especial, en el seno de la Administración Pública. En 1981, la llamada Mesa Redonda de la Asociación Internacional de Escuelas e Institutos de la Administración Pública recomendó reforzar la codificación de los criterios éticos del servicio público. Sobre todo, porque en un mundo complejo como el actual, se encuentran no pocas veces ante problemas éticos. La elaboración de normas escritas permite conocer con mayor objetividad y transparencia los criterios de actuación de los funcionarios y gestores públicos. Los nuevos desafíos que debe afrontar el Estado1, exigen modificar muchos de sus modos de actuación y de sus funciones. Por ejemplo, el nuevo concepto de servicio público implica una participación mucho mayor de la sociedad civil y que el Estado concentre su atención y sus recursos más en la labor de supervisión y control que de intervención, sin dejar por ello de ejercer sus funciones esenciales. Esto, como es lógico suponer, implica también un cambio en las normas éticas de los funcionarios públicos en el cumplimiento de sus deberes. En pocas palabras, la evolución del Estado social y democrático de Derecho hacia un modelo más liberal supone una nueva funcionalidad de la Administración Pública en el momento de gestionar el interés general o bien común. Entre estos nuevos aspectos que es necesario considerar en el comportamiento ético de los funcionarios públicos, mencionaremos dos que nos parecen fundamentales y que han cobrado renovada importancia a partir de la década de los ochenta, coincidiendo con el auge y la consolidación de la liberalización y la globalización. Estos dos principios son: eficacia y eficiencia. Y ello es así porque la etapa histórica por la que atravesamos ha implicado mayor libertad en el intercambio de bienes y servicios y ha obligado al Estado a replantear su política de asignación de recursos. La globalización implica atender a nuevos desafíos sociales a los que el Estado no puede permanecer ajeno. La eficacia, la eficiencia y la legalidad son criterios generales que deben enmarcar la actuación de los funcionarios públicos y que se encuentran plasmados tanto en la Constitución2 como en la Ley del Régimen Jurídico de la Administración Pública y Procedimiento Administrativo Común3. Pero los deberes éticos sobrepasan los deberes jurídicos. Además, actualmente, a estos principios ya asentados en la legislación hay que agregar nuevos aspectos o, si se quiere, una nueva perspectiva. Esta nueva perspectiva, en nuestra opinión, tiene una doble dimensión: Por un lado, una mayor participación de la sociedad civil en la gestión de los servicios públicos a través de su participación (por ej., por medio de asociaciones de distinto tipo e incluso a título individual); por el otro, un mayor y más eficiente control sobre la calidad de los servicios públicos (a través de encuestas de opinión sobre la calidad de los servicios, oficinas de quejas y reclamaciones, e incluso la posibilidad de proponer iniciativas a través de organismos parlamentarios y administrativos diseñados al efecto).

Dicho esto, debemos ahora mencionar la dificultad o el desafío que esta nueva perspectiva supone: la medición de la calidad en la prestación de los servicios públicos y el comportamiento de los funcionarios públicos. Estas cuestiones deben estar unidas a una ética de la Administración Pública moderna. En esta dirección parece apuntar el mencionado Libro Blanco sobre la mejora de los Servicios Públicos elaborado por el Ministerio de Administraciones Públicas en el año 2000 cuando resalta la importancia de la profesionalidad y la ética de los funcionarios públicos y la calidad de los servicios públicos4. Estos aspectos también han sido resaltados en iniciativas de otros países de la Unión Europea donde se ha demostrado la necesidad de contar con una carta o código ético o deontológico para los funcionarios públicos. Entre ellos podemos enumerar, a modo de ejemplo, el Servicio Público Portugués; El Primer informe sobre las Normas en la Vida Pública del comité NOLAN del Reino Unido; Los Principios de Conducta Ética en los Estados Unidos; Los principios de la Organización para la Cooperación al Desarrollo Económico (OCDE) y El Proyecto Europeo de Código de Buena Conducta Administrativa. Seguidamente, pasaremos revista a los principios fundamentales que establecen los Códigos de los países citados. 2. Experiencia comparada 2.1. Carta deontológica del servicio público portugués Esta Carta enumera como valores fundamentales de los funcionarios públicos los siguientes: — El ejercicio de sus funciones en exclusivo interés del servicio o el interés público. — La neutralidad en todas las situaciones, comprendiendo ésta la objetividad y la imparcialidad. — La responsabilidad. — La competencia, la cual comprende la eficiencia. — La integridad, que exige que no se acepten dádivas u otro tipo de regalos. 2.2. El informe NOLAN del Reino Unido El segundo de los documentos mencionados (el informe Nolan) enumera siete principios básicos de la vida pública. Ellos son: — El desinterés personal. — La integridad. — La objetividad. — La responsabilidad. — La franqueza. — La honradez. — Dotes de mando (promoviendo los principios antes mencionados y dando ejemplo de su cumplimiento). Estos principios serán de aplicación general a todos los servicios de la función pública (Poder Legislativo, Ejecutivo y Organismos «Paraestatales» o Ejecutivos No Ministeriales). Además de la enumeración de los principios básicos que deben regir la vida pública, el informe, a partir de su análisis, llega a una serie de conclusiones que consideramos importante enumerar. En primer lugar, los principios de conducta generales que deben sostener la vida pública deben ser formulados de nuevo, y esto es lo que el informe ha hecho con los siete principios básicos enumerados anteriormente. En segundo lugar, todos los organismos públicos deben establecer códigos de conducta que incorporen estos principios. En tercer lugar, los sistemas internos para mantener las normas deben ser respaldados por una investigación independiente. Por último, es necesario promover y

perfeccionar las normas de conducta en los organismos públicos, en particular, mediante orientación y formación, incluida la formación con incentivos. 2.3. Los Principios de Conducta Ética en los Estados Unidos Más allá del ámbito de la Unión Europea, no podemos dejar de hacer referencia al país más experimentado en materia de normas éticas de la función pública. Nos referimos a los Estados Unidos de América. En este país, estas normas se han incorporado en una orden ejecutiva (decreto) del 12 de abril de 1989 (y luego enmendada por otra orden ejecutiva 12731). Los Principios de Conducta Ética establecidos en dicha orden son los siguientes: — Legalidad. El servicio público es un patrimonio público que exige que los empleados le deban lealtad a la Constitución, a las leyes y a los principios éticos por encima de la ganancia personal. — Conflicto de intereses. Los empleados no deben poseer intereses financieros que estén en conflicto con el desempeño concienzudo de sus deberes. Los empleados no deben llevar a cabo trabajo o actividades fuera de su empleo, buscar negocios que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades gubernamentales. — Honradez. Los empleados no deben participar en transacciones financieras utilizando información del Gobierno que no es pública, ni permitir el uso impropio de dicha información para el beneficio de ningún interés particular. — Integridad. Los empleados públicos no deben aceptar dádivas o regalo alguno ni ningún otro artículo de valor monetario de ninguna persona o entidad que pretenda con el organismo para el que trabaja en el marco de actuación regulado. — Honestidad. Los empleados deben llevar a cabo sus deberes empeñándose por hacer un esfuerzo honesto. — Responsabilidad. Sin autorización, los empleados no deben hacer compromisos ni promesas de ningún tipo. — Desinterés personal. Los empleados no deben usar el cargo público para ganancia particular. — Imparcialidad. Los empleados deben actuar imparcialmente y no dar tratamiento preferencial a ninguna organización privada ni a individuo alguno. — Austeridad. Los empleados deben proteger y conservar la propiedad estatal, y no deben usarla para actividades que no sean las autorizadas. — Diligencia. Los empleados deben denunciar a las autoridades correspondientes de cualquier despilfarro, fraude, abuso y corrupción. — Buena fe. Los empleados deben cumplir de buena fe sus obligaciones como ciudadanos. — Objetividad e imparcialidad. Los empleados deben adherirse a todas las leyes y reglamentos que ofrecen igualdad de oportunidad a todos los ciudadanos, sea cual fuere su raza, color, religión, sexo, nacionalidad, edad o minusvalía. — Ejemplaridad. Los empleados deben esforzarse por evitar cualesquiera acciones que den la apariencia de que están violando las leyes o las normas de ética que se estipulan en esta orden. 2.4. Los principios de la OCDE El Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), a propuesta del Comité de la gestión pública, ha hecho una serie de recomendaciones (1996) a los países que lo integran para que adopten medidas dirigidas a controlar el buen funcionamiento de las instituciones y sistemas destinados a fomentar un comportamiento acorde con la ética del servicio público. A continuación, enumeramos las que hemos considerado más importantes: 1. Las normas éticas aplicables al servicio público deben ser claras. 2. Las normas éticas deben estar inscritas en el marco jurídico.

3. Los que ocupan un cargo público deben poder recibir formación en materia de ética. 4. Los que ocupan un cargo público deben conocer sus derechos y obligaciones cuando se encuentren con actuaciones reprobables. Para eso es necesario mejorar el sistema de responsabilidad de los funcionarios públicos. 5. El compromiso de los responsables políticos a favor de la ética del servicio público debe ser real, coherente y efectivo. 6. El proceso de la adopción de decisiones públicas debe ser siempre transparente y sometido a controles. 7. Deben existir directrices claras en materia de relaciones entre el sector público y el sector privado (por ejemplo, en materia de contrataciones o de acceso a la función pública). 8. Los gestores públicos deben promover un comportamiento ético. 9. Las políticas, los procedimientos y las prácticas de gestión deben favorecer un comportamiento de acuerdo con la ética. 10. Las condiciones de empleo propias de la función pública y de la gestión del personal deben fomentar comportamientos de acuerdo con la ética. 11. Deben establecerse en el servicio público mecanismos que permitan la rendición de cuentas. 12. Deben existir procedimientos y sanciones adecuadas en caso de comportamientos culpables. 2.5. El Proyecto Europeo de Código de Buena Conducta Administrativa Finalmente, no podemos omitir mencionar el Proyecto Europeo de un Código de Buena Conducta Administrativa, el cual establece los principios que han de regir la actividad de los funcionarios públicos de la Unión Europea en sus relaciones con el público: — Legitimidad. Por este principio, el funcionario está obligado a actuar en el marco de la ley y aplicar las normas y procedimientos establecidos. — Ausencia de discriminación. Este principio obliga a la igualdad de trato del funcionario hacia el público. — Proporcionalidad. Este principio exige al funcionario que sus decisiones sean proporcionales al fin que se persigue sin imponer cargas que excedan de este objetivo. — Ausencia de abuso de poder. Por este principio el funcionario está obligado a ejercer los poderes que le otorga la ley sólo con la finalidad exclusiva para los que le han sido otorgados. — Imparcialidad e independencia. Este principio impide al funcionario actuar de forma arbitraria, debiendo justificar siempre sus decisiones. — Objetividad. Por este principio el funcionario debe sopesar los aspectos relevantes de sus decisiones, otorgándoles a cada uno su propia importancia, excluyendo los irrelevantes. — Legítimas expectativas. Los ciudadanos tienen el derecho de exigir a los funcionarios que sean coherentes con la propia práctica administrativa salvo que existan razones fundadas para apartarse de ellas. — Justicia. Por este principio el funcionario debe actuar de forma justa y razonable. — Cortesía. Este principio implica la diligencia y la corrección de los funcionarios en su trato con el público. — Respuestas a cartas en la lengua del ciudadano. Por este principio el funcionario debe garantizar que todo ciudadano de la Unión o cualquier miembro del público que se dirija por escrito a una institución de la UE en una de las lenguas del Tratado reciba una respuesta en esa misma lengua. — Acuse de recibo e indicación del funcionario competente. Bajo este principio toda carta o reclamación dirigida a una institución debe ser objeto de un acuse de recibo en

el plazo determinado (dos semanas), excepto en el caso de que en ese período pudiera enviarse ya la respuesta pertinente (principio de celeridad y abreviación o simplificación de los trámites). — Obligación de remisión al servicio competente de la institución. Este principio indica que si un ciudadano remite su reclamación a un órgano de las instituciones (Dirección General, Dirección, Unidad, etc.) que no sea el competente para resolver la cuestión, este organismo debe reenviarlo sin demora al servicio competente. Este principio, como se podrá observar, está estrechamente vinculado con el anterior en cuanto persigue la celeridad y la reducción de los trámites. — Derecho a ser oído y a hacer observaciones. Este principio no es más que la traducción del derecho fundamental de defensa de todos los individuos. El funcionario debe garantizar por todos los medios a su alcance que este derecho sea respetado. — Plazo razonable de adopción de decisiones. El funcionario debe garantizar que la decisión de toda solicitud o reclamación se adopte en un plazo «razonable» (dos meses) y sin demora. En caso de que dicho plazo sea insuficiente por la complejidad del asunto, el funcionario deberá informarlo al requirente. Ello no obsta para que la decisión sea adoptada en el menor plazo posible. — Deber de indicar los motivos de la apelación. Este principio no es más que la apelación del principio de no apelación. Las apelaciones siempre han de ser motivadas de forma clara invocando las normas en las que se sustentan. — Indicación de las posibilidades de apelación. Este principio también es una derivación del derecho fundamental de defensa. Toda decisión de un funcionario público que afecte negativamente a los derechos de un ciudadano debe indicar las posibilidades de su defensa (posibilidad de recursos judiciales, organismos ante los que debe interponerse y el plazo para hacerlo). — Notificación de la decisión. Por este principio todo funcionario debe garantizar que sus decisiones sean comunicadas fehacientemente a los destinatarios de las mismas y abstenerse de comunicarlas con anterioridad a otras personas distintas de los directamente afectados por tales decisiones. — Protección de datos. Este principio ha cobrado vigencia a partir de los avances tecnológicos y la construcción de bases de datos que contienen información sobre las personas. Para que ello no vulnere el derecho fundamental de la intimidad, el funcionario que maneje tales datos respetará los principios establecidos en esta materia5. En general, dicho tratamiento siempre ha de estar justificado y no enviarse a otras personas distintas del interesado (o a personas no autorizadas). — Solicitudes de información. La naturaleza de bien público de la información exige que el funcionario responsable facilite al público la información que éste solicite de forma clara y comprensible salvo los casos de confidencialidad en cuyo caso el funcionario debe indicar este motivo a la persona afectada. Vinculados al principio anterior están las solicitudes de acceso público a documentos y el mantenimiento de los archivos adecuados. 2.6. Algunas reflexiones De lo hasta aquí expuesto, podemos deducir que existe ya un acervo suficiente a partir del cual elaborar una carta o código deontológico que sirva de guía de actuación a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. El contenido de esta guía, más que normativo o de normas detalladas y prescriptitas ha de ser de «principios». La naturaleza misma de las normas éticas exige que así sea. Los principios, a diferencia de las reglas, siempre dejan un margen a la discreción en su aplicación y a la ponderación en su interpretación, lo cual dependerá de las circunstancias concretas del caso. Las reglas, en cambio, no admiten tal gradación y deben cumplirse, por caer dentro de ámbito de actuación o conducta prescrita, o no, por quedar fuera de ella. La ética es una ciencia práctica dirigida a adecuar el comportamiento de las personas a los

principios de la recta conciencia. Entre esos principios comunes que deben guiar la actuación administrativa podemos enumerar los siguientes: — La legalidad. — La neutralidad. — La profesionalidad. — La integridad. — La objetividad. — La efectividad. — La iniciativa. — La austeridad. — La honestidad. — La responsabilidad. — La diligencia. — La transparencia. — La permanente búsqueda del interés general. Otra conclusión a la que podemos llegar es que a los funcionarios públicos, en el cumplimiento de sus deberes y aún más allá de éstos se les exige un comportamiento ético mayor que al de la media de los ciudadanos. Y ello es coherente por el interés general que están llamados a procurar y defender. Finalmente, cabe resaltar también que el ámbito de aplicación de los principios ha de ser el de la relación de los funcionarios con el público, más que la relación de éstos con la institución en la cual están insertos, para lo que debe existir un estatuto o reglamento interno. Precisamente, esta mayor participación del público en los servicios de interés general o servicios públicos, favorecida por los avances tecnológicos, la consolidación y progreso del Estado de Derecho y la complejidad técnica y ética de la sociedad actual, hacen necesario un replanteamiento de tales principios y su plasmación expresa. 3. El problema de la «captación» de los funcionarios públicos Otro problema, ya abordado por la «Teoría de la Elección Pública» de J. Buchanan, es el llamado problema de la «captación» de los funcionarios públicos por los agentes privados. Esta teoría sostiene que los políticos (y funcionarios) tratan de maximizar las posibilidades de ser elegidos. Es decir, son maximizadores de votos. De este modo, niega la posibilidad de una racionalidad colectiva. Sólo hay intereses privados. Por ello, los agentes del Estado cuando actúan (racionalmente) lo hacen en beneficio propio dando lugar al llamado «rentismo» («rent seeking»-buscadores de rentas). Vinculado estrechamente a este problema está el llamado «revolving door» por el cual los funcionarios públicos (tanto reguladores, como directivos de empresas públicas) suelen estar tentados por cumplir sus funciones y desarrollar su gestión de un modo favorable a los agentes privados, pues son éstos quienes en definitiva, una vez finalizado el mandato de aquéllos les pueden proporcionar un puesto de trabajo (generalmente mejor retribuido). 4. El Estatuto del Funcionario Público en España El 5 de julio de 1999 el Gobierno presentó un Proyecto de Ley del Estatuto Básico de la Función Pública que hasta el día de hoy no se ha convertido en ley y que debería volver a impulsarse al más alto nivel político, pues los motivos para la aprobación de esa norma no sólo siguen vigentes sino que se han vuelto más acuciantes. Así, en el primer trimestre de 2005 una Comisión Especial creada por el ministro de Administraciones Públicas para la reforma del Estatuto del Empleado Público presentará su propuesta al Gobierno. Esta comisión está presidida por el catedrático de Derecho administrativo Miguel Sánchez Morón y de ella forma parte el autor de este libro. Todo ello representa, sin duda, una buena y esperanzadora noticia.

De modo muy sintético (extendernos más excedería los límites del presente libro) diremos que la aportación de ese proyecto es el reconocimiento expreso de una serie de principios éticos del servicio público, como son: la integridad, la transparencia en la gestión, la receptividad, la responsabilidad profesional, el servicio a los ciudadanos, la neutralidad y la imparcialidad. Por último, un aspecto que no debería omitirse en este nuevo Estatuto es el relacionado con la estructura y la retribución de los funcionarios públicos, tema que abordaremos en el punto siguiente. 5. El Código de Buen Gobierno del Gobierno de España «¿Qué forma de gobierno es la mejor? La que nos enseña a gobernarnos a nosotros mismos» (Johann Wolfgang von Goethe, 1749-1832. Escritor alemán) En febrero de 2005, el Gobierno español del Partido Socialista, a propuesta del ministro de Administraciones Públicas, Jordi Sevilla, aprobó una iniciativa original e inédita en el mundo occidental que supone un hito de transparencia y buen gobierno muy relevante para los ministros, secretarios de Estado y altos cargos en general6. En este código se incluyen principios básicos y principios éticos, principios de conducta y un articulado sobre cumplimiento del código en régimen autorregulatorio, supervisado por el propio Consejo de Ministros. En paralelo, el Consejo de Ministros de 22 de febrero aprobó un proyecto de Ley de regulación de los Conflictos de Intereses de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración General del Estado7 que será debatido en el Parlamento español a lo largo del año 2005, que incluyen requisitos de comparecencia ante el Congreso de los Diputados para determinados nombramientos de altos cargos, algunos artículos sobre conflictos de interés, régimen de incompatibilidades, régimen de actividades, obligaciones de los altos cargos, órganos de vigilancia y control y régimen sancionador. II. La Reforma del Estado. Las Últimas Reforma Pendientes «Confundes el asunto con la persona» (Franz Kafka, 1883-1924. Escritor checo) La sociedad española ha realizado en los últimos treinta años una extraordinaria transformación en el orden político, económico y social que ha convertido a nuestro país en una de las economías más abiertas del mundo y a la sociedad española en una sociedad democrática avanzada a la altura de las más dinámicas del mundo occidental. Durante estos años, España ha realizado reformas trascendentales que han abordado prácticamente todas los problemas pendientes desde el punto de vista histórico, resolviendo buena parte de estos retos: desde la incorporación en Europa hasta la realización de uno de los procesos históricos más importantes de transformación que ha sufrido un país: el cambio en las reglas de distribución territorial del poder político que ha transformado España hasta el punto de convertir un Estado unitario fuertemente centralizado en uno de los países con mayor distribución territorial de competencias de Europa. Pero, si analizamos la situación actual de nuestro país, podemos comprobar cómo este proceso de transformación no ha venido acompañado por una adaptación paralela de la estructura de la Administración del Estado en la misma medida. La estructura del Estado no ha dejado de ser, en buena medida, un espectador más o menos pasivo de ese proceso. Así, la reforma del Estado sigue siendo una de las tareas pendientes que restan para completar la modernización de España. Confluyen en este tema tres problemas de naturaleza diferente que dibujan una situación compleja pero que, al mismo tiempo, hacen cada vez más urgente afrontar la reforma del Estado. Estos problemas son los siguientes:

1. La necesidad de resolver una serie de problemas históricamente pendientes en la organización de nuestra Administración Publica, tanto desde el punto de vista de la organización administrativa como de la función pública. 2. Adaptar la organización y funciones de la Administración del Estado a la nueva realidad autonómica que exige una nueva concepción del papel de la administración General del Estado (AGE). 3. Introducir en el funcionamiento del Estado las nuevas exigencias que impone la llegada de las nuevas tecnologías y, en general, la implantación de la Administración electrónica que igualmente supone un reto indispensable de abordar, completando, asimismo, el tímido proceso de incorporación al Estado de sistemas de gestión propios de las organizaciones más eficientes. Resolver problemas endémicos de la Administración, adaptar su estructura y funcionamiento al Estado autonómico y modernizar la Administración mediante la introducción de la administración electrónica hacen especialmente compleja la reforma del Estado, pero, al mismo tiempo, suponen una oportunidad histórica de establecer un nuevo modelo coherente de Administración a la altura de los retos del siglo xxi. En este libro sólo nos ocuparemos del primero de estos desafíos: el concerniente a la estructura administrativa y los funcionarios públicos8. 1. Estructura administrativa y remuneración en el sector público Al comienzo del siglo xxi persisten en nuestra Administración una serie de problemas endémicos que nunca han tenido una solución adecuada y definitiva. Nos encontramos con dos asuntos que es necesario abordar y que están estrechamente vinculados entre sí: la persistencia de la estructura funcionarial tradicional y una secular falta de adaptación retributiva de nuestra función pública a las exigencias de una sociedad moderna y a la altura de los retos de adaptar la Administración Pública al Estado de las autonomías y a la administración electrónica. 1.1. La estructura administrativa La estructura administrativa es una estructura poco flexible, ineficiente y de difícil adaptación dominada, además, por un régimen organizativo difícil de modificar y que dificulta cualquier proceso de modernización. En modo alguno se trata de cuestionar el estatuto de funcionario de nuestros servidores públicos, que es una garantía constitucional para los derechos de los ciudadanos, pero quizás sea el momento de abordar con coraje qué sentido tiene que todos los niveles de la Administración estén servidos por personas dotadas del Estatuto funcionarial. Tiene toda justificación que los niveles administrativos que implica el ejercicio de funciones públicas estén servidas por funcionarios dotados de las garantías de objetividad e inamovilidad que este estatuto conlleva, pero no existe razón alguna, salvo aplacar a los poderosos sindicatos de la función pública, que justifique que las funciones administrativas o auxiliares se realicen por personas vinculadas al Estado no por una relación laboral sino de naturaleza estatutaria. No existe justificación constitucional alguna para que estas funciones sean realizadas por funcionarios públicos y, al mismo tiempo, esta «cosificación» de la estructura administrativa es una rémora esencial para cualquier proceso de reforma de la Administración del Estado. Por tanto, cualquier reforma de la Administración debería restringir el estado de funcionario a aquellos niveles de la Administración que están vinculados al ejercicio de funciones o potestades públicas en sentido estricto y no a aquellas funciones meramente administrativas o de apoyo. Un cambio de esta naturaleza facilitaría enormemente la adaptación de la estructura de la AGE a los retos del siglo xxi, tanto en tamaño como en eficacia organizativa. 1.2. La remuneración del sector público «Los hombres desaprueban siempre todo lo que no son capaces de hacer» (Cristina de Suecia, 1626-1689. Reina de Suecia)

También juega un papel esencial en esta cuestión la solución de otro de los problemas seculares de nuestra Administración: el régimen retributivo de nuestros funcionarios. La LOFAGE supuso un paso importante en la profesionalización de la Administración del Estado, sobre todo en los niveles directivos, pero cualquier esfuerzo en este sentido será totalmente estéril mientras no se resuelva de manera satisfactoria el problema del régimen retributivo de nuestros servidores públicos. Este es ciertamente un tema delicado, pero hay que ser conscientes de que nunca se abordará adecuadamente la reforma administrativa en tanto no se adapten las retribuciones de nuestros funcionarios directivos a la realidad. Caben sobre este tema algunas reflexiones: — No tiene sentido que las retribuciones de nuestros servidores públicos presenten una brecha tan descomunal con la retribución del sector privado. No se trata —ni tendría justificación alguna— de equiparar las retribuciones públicas y privadas, pero no tiene ningún fundamento que las funciones directivas de la Administración tengan unos niveles retributivos que en ningún caso llegan a cubrir el 30 ó 40% de las retribuciones del sector privado. — Igualmente carece de sentido que en la estructura Administrativa la separación entre los niveles salariales públicos y privados sea mayor en los niveles directivos que en los niveles administrativos o auxiliares. — La solución a este tema requiere un alto grado de coraje político y, probablemente, de un acuerdo entre fuerzas políticas, porque la solución de este problema debe dejarse fuera de la demagogia fácil. Alguien debe explicar a la opinión pública que es más caro para la sociedad el sistema actual que un sistema retributivo que remunere razonablemente a los responsables públicos que gestionan ingentes recursos económicos y manejan cuestiones de alto interés público. Es difícil exigir responsabilidades a nuestros servidores públicos si éstos pueden parapetarse en la escasez de su remuneración. Igualmente, es un derroche en términos económicos (aunque no sólo económicos) fomentar con bajas retribuciones el tránsito permanente de parte de los mejores directivos del sector público a la actividad privada. — Es perfectamente compatible mejorar el nivel retributivo de nuestros funcionarios y directivos públicos con realizar ahorros en el coste global de los servicios públicos. Es más, un nuevo sistema retributivo debe contribuir directamente también a una mejor gestión de los recursos públicos y de la propia masa salarial de los funcionarios. — Esta adecuación del sistema retributivo de los funcionarios permitirá introducir en la gestión pública procedimientos de gestión directiva y de recursos humanos procedentes del sector privado que, sin duda, mejorarían la eficiencia de nuestra gestión pública, permitiendo retener en el servicio público y atraer a él un capital intelectual idóneo. — El establecimiento de un nuevo marco retributivo y profesional para los servidores públicos es indispensable para avanzar en el proceso de mejora de la estructura y el tamaño de la Administración y también para afrontar los otros problemas a que se tiene que enfrentar nuestra Administración. III. Ética y buen gobierno en las empresas públicas 1. Algunas consideraciones previas Antes de nada, debemos decir que la Administración Pública no es libre para elegir la forma jurídica que más le convenga en la realización de actividades empresariales. En virtud de los artículos 9 y 103 de la Constitución existe una reserva constitucional de Derecho público y el Estado no puede actuar bajo cualquier forma jurídica9. En una palabra, existe un régimen jurídico de orden constitucional para los poderes públicos. Este orden jurídico se compone, entre otros, de los siguientes principios: — La estricta vinculación a la ley en su organización y actividad. Los entes administrativos no determinan autónomamente sus fines, sino que éstos les vienen

dictados por el ordenamiento legal, frente a la autonomía de la voluntad que rige la actividad privada. — Indisponibilidad sobre el patrimonio. La Administración, en principio, no puede llevar a cabo actos de disposición sobre el patrimonio, salvo habilitación legal expresa. — Debido procedimiento legal. En sus actos y contratos, la Administración Pública debe ajustarse estrictamente al procedimiento legal establecido. — Respeto a los derechos fundamentales. En particular, la sumisión al principio de igualdad. — Régimen financiero de Derecho público. Existe una Ley de Presupuesto que es vinculante para la Administración y está presidida por los principios de preclusión y especialidad del gasto, estricta legalidad de sus ingresos, rendición pública de cuentas, intervención y control previo del gasto. — Fiscalización jurisdiccional. De toda la actuación administrativa, sin excepciones (no hay «actos políticos» exentos de revisión por Tribunales independientes y especializados). Pero junto a estas limitaciones o «restricciones» respecto de la actividad privada, la Administración Pública también goza de una serie de «prerrogativas» que es necesario tomar en cuenta. Entre ellas, enumeraremos las siguientes: — La presunción de legalidad de sus actos y el privilegio de decisión unilateral y ejecutoria. — Régimen privilegiado de sus bienes (inembargabilidad, acciones posesorias, etc.). — Régimen privilegiado de sus créditos (prelación, no compensación, ejecución por vía de apremio, principio de solve et repete). — Potestad de actuar coactivamente sobre los derechos ajenos (por ej., expropiaciones y ciertas limitaciones a los derechos privados individuales.) Éstas son algunas de las razones que avalan nuestra afirmación en el sentido de que la Administración, para actuar en la vida privada, no es libre de elegir cualquier forma jurídica. Con la rúbrica «La huida del Derecho público al Derecho privado», la doctrina administrativa ha querido destacar el hecho de que muchos gobiernos, políticos y funcionarios, al adoptar para las empresas públicas formas jurídicas del Derecho privado (sociedad anónima, por ejemplo) lo que buscan, en realidad, no es una mayor eficiencia o eficacia en la gestión sino evadir o eludir determinados procedimientos legales (más estrictos) del Derecho público, particularmente, la normas relativas a la transparencia, la responsabilidad, la publicidad de información, la objetividad, la imparcialidad, y otras...10. 2. Tipos de empresas públicas Como hemos advertido en el apartado anterior, el término empresa pública (EP) puede comprender diferentes tipos de realidades, por lo que se torna necesario delimitar su alcance. En este trabajo, al hablar de EP nos referimos al conjunto de unidades económicas (unidad de organización, conjunto de medios materiales y humanos al servicio de una finalidad o servicio público) que la Contabilidad Nacional considera EP y que se pueden clasificar de los siguientes modos: según su forma jurídica, según los titulares de la empresa, según la participación del Estado o según el contexto en el que opere la empresa: 1. Según la forma jurídica. Dentro del sector público empresarial pueden distinguirse dos formas jurídicas básicas: Entidades públicas empresariales (EPE) y sociedades mercantiles. 2. Según los titulares de la empresa. Dentro de esta clasificación se pueden distinguir las empresas controladas por el Estado o empresas controladas por las Administraciones territoriales y por los entes locales.

3. Según la participación del Estado (o agente público). Aquí podemos distinguir entre empresas públicas (EP) con el 100% del capital público y empresas mixtas (EM) que combinan el capital público y el privado en diferentes proporciones con mayoría o no de capital público pero siempre con una participación significativa de este último en su gestión y control. 4. Según el contexto de la actividad. Finalmente, debemos distinguir entre la empresa pública que actúa en el marco de la libre competencia con otras empresas privadas (en igualdad de condiciones y, por lo tanto, sometida como las demás a las leyes de la competencia), o bien la empresa pública que presta un servicio público y que actúa en régimen de monopolio para la provisión de servicios públicos. 3. La ética de los directivos de empresas públicas y privadas Las nuevas teorías del análisis económico han desarrollado ya con exhaustividad los problemas que origina la supuesta capacidad de los administradores del Estado para el control de la economía. No se trata de una desconfianza en la capacidad individual de los responsables estatales, sino más bien de un problema del sistema económico y social. Se trata de saber si éste puede ser conducido por el Estado hacia un progreso económico, creciente, estable y duradero. En lo que a nuestro tema respecta, sólo queremos resaltar ahora una de las consecuencias de estos estudios cual es la del riesgo de usar principios comunes para el análisis de las organizaciones privadas y públicas que, si bien es cierto que comparten muchas características comunes, guardan una diferencia fundamental, a saber: la primera «produce» bienes privados y la última bienes públicos. En este sentido, no en vano muchos autores (no sólo economistas, sino también juristas, politólogos y sociólogos) han venido demandando, particularmente desde el inicio de la década de los ochenta —era de las «privatizaciones» o la «liberalización» de los servicios públicos en Europa y América—, una «recuperación del espacio público», que, bueno es aclararlo, no es sinónimo de Estado ni de intervención estatal. Si bien el número de empresas públicas es cada vez menor en la mayoría de los Estados debido, principalmente, a la evolución que ha tenido el concepto de servicio público, éstas siempre tendrán cabida en las legislaciones nacionales y podrán existir en la medida en que todo Estado tiene intereses generales que satisfacer y objetivos estratégicos que cumplir que no pueden quedar circunscritos sólo a la actividad privada o al arbitrio del mercado. El fin del Estado, el bien común, requiere que, en determinadas circunstancias, este último se reserve el desarrollo o control de determinadas actividades, incluso de carácter meramente económico. Si ello es así, cabe hacer algunas aclaraciones en torno a los principios éticos que deben guiar la actuación de los funcionarios públicos de estas empresas, particularmente a sus altos directivos. Por ejemplo, el Estado, en su actividad empresarial, podría competir con otras empresas privadas y entonces el Derecho de la competencia y la competencia leal pasarían a formar parte, de forma indiscutible, de ese conjunto de normas éticas que deben regir su actividad. En el mismo sentido, en su relación con proveedores y otros agentes privados se le exigirán normas claras de procedimiento y transparencia. Por ejemplo, en materia de contrataciones, licitaciones, elección de sus empleados, etc. Dicho esto, es importante aclarar que la ética es una y el funcionario no tiene una ética pública y una ética privada. En última instancia, la moral privada no puede desvincularse totalmente de la pública. Como bien ha explicado el académico D. Rafael Termes: la división entre ética pública y privada no ha hecho más que producir efectos adversos a los adversos. La unidad de las personas y los principios generales de la ética se aplican igua lmente a quien está investido de un cargo público como a quien se encuentra en una reunión privada o en su familia. Otra cosa son las

consecuencias ad extra que producen los actos realizados en público y en privado. Es contradictorio hablar de «virtudes públicas y vicios privados». Pero el elemento esencial que no debe olvidarse y que distingue a la gestión pública de la privada es que la primera administra y gestiona bienes públicos. Esto, además de ser una condición necesaria para su buen gobierno es una exigencia democrática. Las instituciones públicas pertenecen a los ciudadanos, no a los funcionarios. Éstos, independientemente de sus niveles de mando, siempre son gestores de bienes que pertenecen a toda la comunidad. De allí la importancia de su control. 4. Los conflictos de interés Un tema de especial relevancia al que la ética en el ámbito empresarial, tanto público como privado, debe prestar especial atención es actualmente el de los conflictos de interés. Esta situación se produce cuando un directivo (de empresa pública o privada) intenta compatibilizar su función con la dedicación a negocios o intereses particulares. Otro aspecto de la ética aplicada en el ámbito empresarial y válido, tanto para el sector público como para el privado es el relacionado con la autoridad. Se debe tener en cuenta que ésta no es un fin en sí misma sino que debe ser un instrumento para alcanzar los objetivos de la empresa. Hechas las precedentes aclaraciones, corresponde que veamos ahora en qué medida las normas y recomendaciones de buen gobierno de las empresas elaboradas para el sector privado son aplicables a las EP. Para ello, hemos tomado como referencia la Guía de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés en las Sociedades Cotizadas, elaborado por la Fundación de Estudios Financieros (Papeles de la Fundación, n.º 2). 5. Adaptación de ciertas prácticas de buen gobierno y transparencia del sector privado al sector público 5.1. Procesos de buen gobierno y transparencia informativa En base a la clasificación realizada relativa a los distintos tipos de EP y tras el estudio y análisis de las recomendaciones de la Guía de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés en las Sociedades Cotizadas, hemos llegado a la conclusión de que estas recomendaciones, en líneas generales, podrían aplicarse también los entes públicos empresariales (EPE). Esta afirmación, sin embargo, requiere de algunas matizaciones. En primer lugar, hay que tener en cuenta que si bien, por regla general, los EPE se regirán por el Derecho privado, ello es así en la medida en que nada se disponga en la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Esta ley rige todo lo concerniente a la formación de la voluntad de estos entes, el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y otros aspectos específicos, como el personal a su cargo (sus funcionarios se deben someter a las legislación sobre Función Pública y no al derecho laboral), su patrimonio (además del suyo propio pueden tener bienes adscritos a la Administración General del Estado), su régimen de contratación, su régimen presupuestario y control financiero (que se regirá por la Ley General Presupuestaria, LGP) y su control de eficacia, el cual será ejercido por el Ministerio y, en su caso, por el organismo público al que estén adscritas. Del análisis de las leyes antes citadas, no se observa incompatibilidad alguna en aplicar a estos entes las recomendaciones de la Guía de Buen Gobierno sobre «Procesos de Gobierno» (Cap.I-B.3) pues estas recomendaciones tienen que guardar un carácter deontológico más que organizativo y, en la medida que sea pertinente e independientemente del cumplimiento de las leyes administrativas que sean de aplicación (Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, Ley Presupuestaria, etc.), las recomendaciones hechas en materia de transparencia informativa, en particular, aquéllas recogidas en el apartado A.3.2

(«transparencia e información: la página web de la sociedad») del Capítulo II: Transparencia de la «Guía de Buen Gobierno». En cuanto a los Procesos de Gobierno, cabe resaltar las siguientes recomendaciones: — El Consejo deberá disponer de aquella información que le ayude a valorar los activos intangibles de la empresa, a conocer las tendencias del mercado, el grado de satisfacción del cliente, la calidad del producto y todos aquellos otros elementos que le permitan orientar la estrategia y encuadrar adecuadamente las perspectivas de los negocios de la sociedad. — El consejero debe procurar asistir personalmente a todas las reuniones del Consejo y de las Comisiones de las que forme parte. En caso de no poder hacerlo, deberá conferir representación, con instrucciones, a alguno de los consejeros de su misma clase. — El consejero debe intervenir de forma activa, tomando posición, en los asuntos que son objeto de la reunión. — El Consejo de Administración deberá reunirse con la periodicidad, normalmente mensual, que sea adecuada para seguir de cerca las actuaciones de los ejecutivos y de la Comisión delegada, en su caso, y adoptar las decisiones oportunas en relación con las mismas. Además, se reunirá en todas las ocasiones en las que el presidente o un número suficiente de consejeros así lo solicitara, de acuerdo con sus Estatutos y Reglamentos. A lo largo del ejercicio deberá analizar de forma específica el presupuesto y la marcha del plan estratégico, si lo hubiere, y su grado de cumplimiento, así como los estados financieros trimestrales que la sociedad haya de enviar a los órganos reguladores o de supervisión de los mercados para su publicación. No podemos obviar que la mayoría de los consejeros de empresas públicas lo son en razón de un cargo público y, como consecuencia, por la vía de estos Consejos, se establece una política de remuneración complementaria para paliar la precariedad de las remuneraciones de los altos directivos públicos. Tampoco podemos negar que la mayoría de los Consejos de empresas públicas tienen un funcionamiento limitado y formalista, quedando en manos del ministro o secretario de Estado del ramo y del presidente de turno, el ejercicio de casi todo el poder ejecutivo. En definitiva, estimamos que los procesos de gobierno de las empresas públicas dejan mucho que desear y requieren un urgente replanteamiento. 5.2. Transparencia e información: la página web de la sociedad Esta es una recomendación que bien podría ser tomada en cuenta por los entes públicos empresariales pues, a pesar de las previsiones legales, en la práctica, la información publicada por estos entes por medios informáticos parece ser, al menos por ahora, bastante escasa y, en algunos casos, deficiente. Partiendo de este dato, hemos considerado conveniente recomendar la aplicación por las empresas públicas, con las modificaciones propias a su naturaleza jurídica, del punto A. 3,2.1 y A. 3.2.3 del Capítulo II de la «Guía de Buen Gobierno». Éstas son: — «El Consejo de Administración ofrecerá a los accionistas, a los inversores y, en general, al mercado (en nuestros caso sería sólo a este último) información completa, correcta, equitativa, simétrica y en tiempo útil no sólo sobre los hechos relevantes capaces de influir en los precios de la Bolsa (en nuestro caso, este último aspecto no sería de aplicación), sino sobre los aspectos concernientes al gobierno societario...» — «La sociedad tendrá una página web, a través de la cual informará al mercado en general de los hechos económicos y de todos aquellos de carácter significativo que se produzcan en relación con la sociedad.» En cambio, en lo referente a las recomendaciones para la actuación de los consejeros, éstos, en el caso de los entes públicos empresariales, dado su carácter de funcionarios públicos, deberían regirse por las normas para los funcionarios públicos (particularmente la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Normas de Reforma de la Función

Pública, y la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas) que, como hemos adelantado ya más arriba, guardan un nivel de exigencia ética mayor que aquel que se exige a los directivos de empresas privadas. Como última recomendación de este apartado, y en consonancia con lo ya expresado en el inciso e) del punto I («Remuneración de los Funcionarios Públicos»), debemos decir que parece oportuno iniciar un debate sobre la remuneración de los consejeros de entidades públicas empresariales, pues ésta debería ser acorde con las misiones, funciones y responsabilidades que los consejeros de estas entidades asumen a un nivel competitivo con sus pares del sector privado. 5.3. Visión crítica de las empresas públicas Tradicionalmente, la EP se justificó en los llamados «fallos de mercado»: existencia de monopolios naturales, producción de bienes públicos, generación de externalidades (negativas), competencia deficiente, etc. Hoy, a la luz de las actuales circunstancias, con el alto grado de competitividad de los mercados, su internacionalización y los avances tecnológicos, estas justificaciones, en la mayoría de los casos, dejaron de tener entidad. Los estudios sobre esta materia realizados a nivel oficial por distintos gobiernos, algunas instituciones internacionales, universidades y académicos en la última década, sugieren que la vinculación de las EP a objetivos políticos y sociales les impone condicionamientos que hacen difícil su correcta gestión y la falta de excedentes empresariales (beneficios reales) en las EP ha sido nota característica de éstas en toda Europa, lo que ha llevado a los gobiernos a otorgarles subsidios, hoy reñidos con las normas de la Competencia de la UE. Las EP han sido utilizadas, por tanto, con fines partidistas por parte de los gobiernos (lucha contra la inflación, desempleo, desarrollo económico, etc.) y la invocación a los «sectores estratégicos» o el «interés público» han sido eufemismos muy utilizados, pues estos conceptos indeterminados implican la imprecisión de las obligaciones legales y de los objetivos financieros y comerciales de las leyes que crean estos entes (leyes nacionalizadoras) y, en consecuencia, producen una falta de definición clara de la función de la empresa pública en el mercado. 5.4. Las «golden share» y el buen gobierno de las empresas Ya hemos visto cómo la intervención del Estado en el mundo empresarial carece hoy de justificación suficiente. No obstante el acuerdo unánime que existe en esta opinión no parece haberlo tanto en relación a otro tema no de menor importancia para la competitividad y buen gobierno de las empresas que, sin ser públicas, estén sujetas a un control estatal a través de las llamadas golden shares (acciones de oro). Este factor de perturbación en el gobierno y el control externo de las empresas les resta competitividad y ha sido ya cuestionado por la Comisión Europea y el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea. No obstante, varios gobiernos (entre ellos el español en Repsol, Telefónica y Endesa, por lo cual ha sido condenada por aquel Tribunal y debe cambiar ahora su legislación en la materia) mantienen aún estas «acciones de oro» sobre determinadas empresas que, a pesar de haber sido privatizadas, se consideran «estratégicas» o prestan algún servicio público. Y ello así al amparo de la jurisprudencia que el mismo Tribunal de Luxemburgo ha hecho en torno al artículo 295 del TUE, el cual dice claramente que el Tratado de la UE no se pronuncia sobre los regímenes de propiedad que cada Estado miembro adopte en su legislación interna, lo cual a todas luces parece una contradicción. Estas «acciones de oro» consisten en una o más acciones que se reserva el Estado, dotadas de algunos derechos y prerrogativas especiales sobre la gestión de la sociedad como son el derecho a nombrar uno o dos miembros del Consejo de Administración y la facultad de vetar determinadas decisiones de la empresa sobre cuestiones

consideradas «estratégicas» (fusión, escisión, disolución, cambio del objeto social y otras). Como hemos visto más arriba, esta típica invocación al «interés público» parece haber perdido ya bastante rigor a la luz de la experiencia de unos mercados cada vez más abiertos y competitivos. La mayoría de esos fines ya pueden alcanzarse hoy, y aún de mejor manera, con una regulación sectorial bien diseñada. Es evidente que las llamadas golden shares constituyen una restricción al mercado de empresas (piénsese por ejemplo en una eventual adquisición u OPA) en la medida que impiden la libre enajenación de las acciones por sus dueños y su compra por posibles adquirentes, sean nacionales o extranjeros. En suma, las golden shares, así como los blindajes empresariales y la constitución de «núcleos duros» de las empresas, obstaculizan un mercado de empresas libre y competitivo al retener en manos de unos pocos el control de la empresa y obstaculizar la posibilidad de que otros asuman su gestión. Ante este panorama que hemos descrito en torno a las empresas públicas o entes con participación pública deberían buscarse, además de los instrumentos y procedimientos legales, otros mecanismos adicionales de incentivo y control de este tipo de entidades. 6. La «calidad» como nueva dimensión ética en las empresas públicas Ya hemos dicho en este papel que una nueva dimensión se había planteado, en la última década, en los servicios públicos: la orientación o satisfacción del cliente y la medición de la calidad de los servicios. Demostración de ello es la instauración de los premios a la calidad. Estos premios constituyen un instrumento de medición del rendimiento que promueven la innovación y la calidad en el sector público al identificar y evaluar organismos públicos a través de comisiones y jurados independientes, con la activa participación de departamentos públicos. El objetivo de estos premios es hacer visibles y públicos los factores de éxito conducentes a la excelencia en las prácticas administrativas. Entre ellos, podemos mencionar el programa británico de premios Charter Mark, el premio Speyer alemán, el premio IPAC a la gestión innovadora de Canadá, el Programa de Premios Presidenciales y a la Innovación en la Administración de Estados Unidos, y el reciente premio a la Innovación Tecnológica de la Administración en España. El nuevo paradigma de la gestión pública ha trasladado la importancia que antes se le daba a la «cantidad» hacia la «calidad» en los servicios. Este nuevo paradigma ha sido importado del sector privado. Esta importación se encuentra con una dificultad en el sector publico cual es la de su medición11. En el ámbito privado, la creciente importancia de la calidad se puede explicar básicamente por los siguientes factores: la creciente competencia en los mercados mundiales; los cambios en las preferencias de los consumidores; los nuevos sistemas logísticos (como el just in time); los avances tecnológicos en la cadena de producción; la mayor demanda de los empleados por un empleo «de calidad» y una mayor participación. A la luz de estos factores, la pregunta que debemos hacernos ahora es cuál o cuáles de estas razones pueden ser aplicables al sector público. No parece exigir mayor demostración el hecho de que la mayor competencia internacional no se encuentra entre ellas, debido a que el sector público está más orientado a los servicios que al producto. Por el mismo motivo, tampoco existe una necesidad técnica de orientación a la calidad desde el punto de vista del proceso productivo. Por lo tanto, los únicos factores que impulsan la tendencia a la calidad en el sector público son la conciencia y percepción de calidad de los ciudadanos y las expectativas de los empleados públicos de realizarse en su trabajo y la competencia internacional por un marco regulador y buen gobierno favorable a las decisiones de inversión de las compañías internacionales.

La calidad, al menos implícitamente, siempre ha desempeñado un rol preponderante en la Administración Pública. Algunos expertos en la materia han distinguido tres fases en la evolución de la calidad en el sector público: La calidad en el sentido del respeto a las normas y procedimientos, la calidad en el sentido de eficacia y la calidad en el sentido de satisfacción del cliente. En el primer caso, la calidad significa la ausencia de errores arbitrarios. Esta noción corresponde a la antigua concepción de calidad entendida como cumplimiento de las normas legales o «conformidad técnica a las especificaciones» en el ámbito de la industria. El significado de calidad en el ámbito de los servicios públicos cambió a partir de la década de lo sesenta, cuando empezó a cobrar más importancia la gestión por objetivos. A partir de entonces, la calidad aplicada en el sector público incluirá, además de la ausencia de errores o respeto a las normas y procedimientos, el objetivo que se persigue con la prestación de un servicio o la elaboración de un producto. A principios de la década de los ochenta, el concepto de «calidad total» del sector privado se transfirió al sector público haciendo de la satisfacción al cliente el punto de referencia para medir el grado de calidad. Una demostración de ello es la creación del Premio Europeo a la Calidad (EQA, siglas en inglés), impulsado por catorce grandes empresas europeas que percibieron la necesidad de aplicar estos criterios y otros programas para la mejora continua de la calidad de los servicios públicos. En 1988 se creó la Fundación Europea para la Gestión de la Calidad con el doble objetivo de incrementar la aceptación de la calidad como una estrategia para alcanzar ventajas competitivas y promover las medidas de mejora de la calidad. El Premio Europeo a la Calidad es una parte importante de esta política y fue convocado por primera vez en 1992. En los premios a la calidad especialmente convocados para el sector público, los criterios y el diseño de las distintas convocatorias toman en cuenta las características particulares y los valores culturales o de mentalidad que predominan en la Administración Pública. Esto no es así cuando las convocatorias para premiar la calidad en el sector privado son simplemente transferidas al sector público. El concepto de «calidad total» sólo es aplicable al sector público en la medida que se tomen en consideración las características específicas de dicho sector. Por consiguiente, el riesgo que se corre es que las convocatorias a nivel nacional de estos premios en el sector privado, al abrirse al sector público, presenten grandes deficiencias si no se adaptan al sistema administrativo en cuestión. Pero si estos premios se aplican a las empresas públicas, con los matices y adaptaciones necesarias, creemos que constituirán un aliciente fundamental para la mejora de la calidad de los servicios públicos e indirectamente, una impronta para el ejercicio ético de la actividad de sus directivos. En otras palabras, se trata de un cumplimiento de las normas éticas en un sentido positivo más que negativo, mediante la formación profesional, la competitividad e incentivos distintos de los meramente económicos. Finalmente, para terminar este apartado referido al buen gobierno y la transparencia en las empresas públicas (o, mejor dicho, de sus directivos) y a modo de puntualizar algunas tareas que pueden ayudar a su concreción y evaluación, no se debería descartar la elaboración de Guías o Manuales de Buen Gobierno y Transparencia para Empresas Públicas que orienten su actividad siguiendo el modelo de la «Guía de Buen Gobierno» elaborada por la Fundación de Estudios Financieros para las empresas cotizadas en España. Ello contribuiría de manera sustancial al principio de transparencia que deben regir sus actuaciones.

IV. La Ética y el Buen Gobierno en los Entes Reguladores y Supervisores «Los proyectos que necesitan mucho tiempo para ser ejecutados, no tienen éxito casi nunca» (Montesquieu, 1689-1755. Pensador francés) Esta es la tercera área de trabajo que hemos identificado como prioritaria. De más está resaltar su importancia desde que estos entes u organismos constituyen el instrumento fundamental por el cual se puede evaluar la eficiencia y la eficacia de los funcionarios que dirigen empresas públicas en una Administración Pública moderna que ha privatizado la mayor parte de sus servicios públicos o esenciales. Estos aspectos, según ya hemos explicado, forman parte de la nueva dimensión ética en la Administración Pública. Ello se torna más importante aún si no olvidamos que las empresas públicas no persiguen un fin de lucro sino el bienestar general o bien la protección de interés considerado estratégico por el Estado. Dicho esto, el dilema que ahora se plantea es el ya conocido: «quién controla al controlante». En el caso de los entes reguladores y supervisores, si éstos fueran verdaderamente independientes, esta función debería corresponder al Parlamento (como lo es en los Estados Unidos). Pero lo cierto es que en el caso español estos entes siguen dependiendo del poder ejecutivo a pesar de las fiscalizaciones a las que estos mismos entes y su actuación puedan estar sometidos con posterioridad12. En este sentido, el control debería ejercerlo la autoridad jerárquica superior. Aun así, como ya se ha hecho en otros países con mayor experiencia regulatoria (por ej., Reino Unido) y como hemos adelantado más arriba en relación a las empresas públicas, resultaría útil y conveniente la elaboración de guías o manuales que permitan evaluar la gestión de los funcionarios encargados de dirigir estos entes. 1. La independencia de los entes reguladores y supervisores Por una cuestión de tradición jurídica, nuestros entes reguladores carecen de la independencia necesaria y están excesivamente vinculados al poder político y no parece haber demasiada prisa por abordar estas cuestiones a nivel político en España. Ello tiene una incidencia directa en la calidad de los controles y en la supervisión que deben ejercer estos entes. Pero más grave aún es cuando estos entes, como en su mayoría, tienen la función de regular y/o supervisar un servicio público o alguna actividad de interés público, especialmente las de carácter económico. Por ello, en algunos países, estas regulaciones y supervisiones se encomiendan a comisiones o entes de carácter eminentemente técnico, no político, compuestos por expertos en la materia sujeta a la regulación y cuyas funciones deben quedar protegidas de la injerencia política. Esta independencia se ha de notar, en primer lugar, en el modo de sus designaciones y remociones, en la garantía de estabilidad en sus funciones y en los modelos de reguladores, entes reguladores independientes y/o supervisores cuyo ejemplo más acabado lo podemos encontrar en aquellos países de tradición jurídica anglosajona (Reino Unido y Estados Unidos). Lo antedicho no significa que estos entes deban (ni puedan) estar al margen de la política general del gobierno de turno. Este último siempre será quien marque las directrices generales a las que ningún ente regulador, a pesar de su carácter técnico, puede sustraerse. Lo contrario sería ir en contra de principios constitucionales. Pero tales entes sí deben estar exentos de las influencias de los partidos políticos. El Estado moderno tiene hoy asumida la dirección o gestión de muchas actividades que requieren quedar fuera de la política partidista. Estas funciones administrativas especializadas o de carácter técnico pueden observarse en sectores como en el de la televisión, educación, banca, y servicios públicos como la telefonía, el gas, el agua y la electricidad, o la actividad financiera. 2. Algunas ventajas y desventajas de los entes reguladores

Dos son las principales ventajas de contar con estos entes reguladores: la especialización y la independencia. La especialización. La mayoría de los problemas con los que deben enfrentarse los organismos reguladores requieren un considerable grado de especialización técnica y económica si se quiere llegar a soluciones racionales. Ello, como hemos dicho, requiere de un personal especializado y profesional, con dedicación plena, características estas difíciles de encontrar en los políticos. La independencia. Ningún sentido tendría la especialización antes referida si el ente regulador no cuenta con la suficiente independencia para ejercer sus funciones. Por estas dos razones, principalmente, la doctrina norteamericana ha hablado del taken out of politics y la necesidad de entregar su administración y dirección a expertos no partidistas. Una vez enumeradas las ventajas, nos toca ver algunas de las desventajas que se han criticado de estos entes reguladores, no sin antes advertir que estas críticas distan muchos de ser unánimes. La especialización del personal. Se suele decir que, en la práctica, tal especialización no es tal, y que el personal, particularmente sus consejeros o altos mandos, están nombrados por consideraciones políticas más que técnicas o profesionales. La independencia. Se ha visto como un factor de debilidad, y de falta de independencia real y efectiva, el hecho de que los entes reguladores o comisiones «independientes» no cuenten, para el desarrollo de sus tareas, con el suficiente «consenso político» o apoyo popular. Como consecuencia de ello, quedan aislados y forzosamente se ven obligados a pactar con los sectores sometidos a su regulación, supervisión o control. De este modo, el ente o comisión termina por replegarse, cayendo en la inactividad o pasividad para no ganarse enemistades o evitarse problemas, sin resolver los problemas de fondo del sector. Pero la amenaza de la independencia de los entes reguladores no sólo viene desde el sector público sino también desde el sector privado. Más concretamente, de las mismas empresas sujetas a los reguladores. Esto es lo que se conoce con el nombre de «captación» o «captura» del regulador, problema este al que nos hemos referido ya con anterioridad al hablar de la necesidad de un código ético de los funcionarios públicos («Captación de los funcionarios públicos», punto I.3). Finalmente, otra de las críticas que reciben estos entes son sus procedimientos excesivamente formales. Esto demora mucho la toma de decisiones y se torna especialmente grave en el caso de los entes, pues éstos suelen regular actividades económicas que, por su dinámica, requieren de decisiones rápidas, ágiles, y sometidas al riesgo de que una demora en su toma de decisiones puede llegar a tornarlas obsoletas o nulas. 3. Las recomendaciones de la British Regulation Task Force Las recomendaciones de un grupo de especialistas en regulación del gobierno británico han identificado una serie de temas que merecen especial atención en base a la experiencia recogida y otros estudios realizados, especialmente sobre la Civil Aviation Authority (Organismo regulador de la Aviación Civil), la OFGEN (Organismo Regulador del Gas y la Energía) y la OFTEL (Organismo Regulador de las Telecomunicaciones),y que pretenden mejorar las técnicas regulativas. Dadas las características del Informe, pensamos que muchas de sus recomendaciones podrían ser aplicables, cuidando las diferencias, a distintas agencias o entes reguladores en otros países, como por ejemplo, España. Entre los temas de especial interés se encuentran los siguientes: La estructura de los organismos reguladores. Se destaca la tendencia (conveniente por cierto) de que dichos organismos tengan una estructura colegiada (board structure) en vez de individual. Dicho organismo debería poseer miembros ejecutivos y no

ejecut ivos. También se sugiere la conveniencia de que los reguladores expliquen claramente el motivo de sus decisiones y su justificación en base a un criterio de costes y beneficios, de acuerdo con los objetivos propuestos. Todo ello tendrá una significativa influencia en el mundo de los negocios. Los principios básicos de la regulación. La regulación debe responder a cuatro principios básicos: transparencia, responsabilidad (rendición de cuentas), proporcionalidad, consistencia y concentración (o especialización). Estos cuatro principios son los que deberían guiar toda actividad regulatoria. A la luz de estos principios, se podría, por ejemplo, evaluar la tarea de los entes reguladores en períodos más o menos razonables según las tareas que se les encomienden. Los incentivos que el regulador debe procurar brindar a los regulados es un tema crucial para una eficaz y eficiente regulación. Tradicionalmente éstos parecen haberse concentrado en los precios, lo que no siempre es el mejor camino (especialmente en algunos servicios públicos como energía y transporte ferroviario). El tiempo que llevan los procedimientos regulatorios suele ser extenso y sus costes excesivos. Se observa que sería más conveniente un mecanismo por el cual los regulados (empresas) pudieran apelar sólo sobre una cuestión o tema fundamental y no sobre la revisión, por ejemplo, de los precios en su totalidad. Estas observaciones no desconocen el peligro de las empresas que buscan sacar sólo los temas que a ellas les disgustan más que aquellos que contribuyan a mejorar el sistema. Aun así, creemos que esta especie de «confrontación» entre regulador y regulado contribuye a sacar a la luz los temas realmente conflictivos y a encontrar un resultado justo para ambas partes: el regulado y el regulador en su carácter de intermediario entre los intereses del regulado y la comunidad. En cuanto a las recomendaciones, la BRTF formula cuatro de especial importancia: — Los planes anuales de los reguladores deben incluir una clara explicación del orden de prioridad de sus objetivos. Los reguladores deben también explicar la relación entre sus decisiones y estos objetivos. — Los reguladores económicos deben ser requeridos para establecer los costes y beneficios asociados a sus acciones que tengan un impacto significativo sobre la actividad económica. — El Consejo directivo de los entes u organismos reguladores debe estar integrado por miembros ejecutivos y no ejecutivos.

— Los reguladores deben desarrollar un programa en sus planes anuales de trabajo para revisar los sectores del mercado para acondicionar o actualizar los controles de precios y remover aquellas condiciones de licencias que no estén vigentes. Las compañías deben ser capaces de emitir sus opiniones y discutir las disfunciones que observan en los entes reguladores para completar estos programas.

V. Algunas conclusiones sobre el buen gobierno en el sector público Las circunstancias actuales y el amplio debate que se ha producido en el ámbito privado sobre la transparencia informativa y el buen gobierno societario aconsejan afrontar un proceso similar en el sector público. Además de ello, existe una gran demanda social y política de transparencia y ética en el gobierno de los intereses públicos que hace conveniente la implantación de un Código de Buen Gobierno y Ética en la Función Pública. Otras iniciativas internacionales en este campo desarrolladas en los Estados Unidos, Reino Unido, UE y OCDE pueden servir de referente para la definición del conjunto de principios y recomendaciones aplicables a la materia.

Se torna necesaria una reforma de la estructura administrativa del Estado y del esquema de remuneración de los funcionarios y dirigentes públicos que permita una mayor eficiencia de la gestión pública, que se adapte mejor a las exigencias de la modernización tecnológica y de las necesidades de los ciudadanos. Las empresas públicas deben afrontar un cambio profundo en sus procesos de gobierno empresarial adoptando algunos conceptos de transparencia y buen gobierno del sector privado que les permita mejorar su gestión y su competitividad. El ejercicio del poder en estas empresas y la remuneración de sus consejeros se aleja de las prácticas de buen gobierno que son recomendables para garantizar su eficacia futura y su tránsito coherente hacia la privatización. Una nueva concepción de la función e independencia de los entes reguladores y supervisores, basada en la transparencia y la ética, debe conducir a un modelo de libertad económica más sólido, más arraigado en la sociedad civil y menos dependiente del poder político. 1 Estos desafíos fueron enumerados en la primera parte del Libro Blanco para la mejora de los Servicios Públicos, presentado por el entonces ministro de Administraciones Públicas, M. A. Acebes, en el año 2000. 2 Art. 103. CE. 3 Art. 12. LRJAPPAC. 4 El Libro Blanco para la mejora de los servicios públicos constituye una reflexión sobre los retos a los que han de enfrentarse las Administraciones Públicas ante las profundas transformaciones que tienen lugar en la sociedad hoy día, en sus relaciones con los ciudadanos y en la prestación de los servicios. 5 Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de los datos de las personas físicas y la libre circulación de los mismos. 6 Ver anexo. 7 Ver anexo. 8 Para el resto de los problemas planteados me remito al documento de la Fundación de Estudios Financieros «Buen gobierno, transparencia y ética en el sector público», Papeles de la Fundación, n.º 4. 9 El artículo 9 de la CE afirma que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico»; y garantiza el principio de legalidad [...] la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos». El artículo 103.1 a su vez, afirma: «La Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de la eficacia [...] con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho». 10 Dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia de Luxemburgo han condenado a España por el uso que ha hecho de las llamadas «entidades de Derecho público» dando a éstas la forma jurídica del Derecho privado (por ej., S.A.) pero que por sus objetivos, su misión y sus actividades son claramente de Derecho público y, como tales, deben acogerse a las normas del procedimiento administrativo. 11 Sobre el tema de la medición de la calidad del servicio público se vienen desarrollando, ya desde la década de los noventa, una serie de trabajos y estudios en el Instituto Nacional de la Administración Pública, dependiente del Ministerio de Administraciones Públicas, que se pueden consultar. 12 En el caso español correspondería al Tribunal de Cuentas ejercer esta fiscalización.

Quinta Parte Reflexiones finales y tendencias

Quinta Parte Reflexiones finales y tendenc ias I. Síntesis de las ideas de este trabajo «Nunca mejora su estado quien muda solamente de lugar y no de vida y costumbres». (Francisco de Quevedo y Villegas, 1580-1645. Escritor español) Considerando las concepciones de la empresa y de gobierno corporativo expuestos en este trabajo podríamos decir que, desde una concepción amplia, el buen gobierno corporativo remite fundamentalmente a principios éticos1 mientras que desde una visión restrictiva, en cambio, será una cuestión exclusivamente financiera que tiene que ver con la «imagen» o la reputación. Esta última concepción parece estar más ligada a la obtención inmediata de beneficios, cuestión ésta que, en el contexto de una sociedad de consumo donde la «apariencia» parece tener más peso que la «esencia», tiene mucha importancia ¿Qué otra cosa significan si no los fraudes contables que han ido apareciendo en las grandes empresas multinacionales? En estos casos, la «imagen» (falsa) de la empresa ha primado sobre la realidad de sus negocios. Por este motivo, creemos que antes de hablar de buen gobierno corporativo es necesario definir cuál es nuestra concepción de empresa. Para esto puede sernos útil recordar el sentido originario de este término. La palabra empresario viene de «emprendedor», de alguien que emprende o inicia alguna actividad, que innova, que crea poniendo sus recursos en juego para obtener beneficios. Éste es el origen del sistema capitalista que hoy conocemos y que a partir del «caso Enron» y otros escándalos financieros que le han sucedido (World.Com, Global Crossing, Tyco, Adelphia y otros), ha sido tan cuestionado, injustificadamente a nuestro entender, por algunos sectores políticos y también por buena parte de la doctrina académica y científica2. Desde esta perspectiva, creemos que más normas, más sanciones, más regulaciones, como se ha venido proponiendo hasta ahora en distintos países y también en diversos foros intelectuales y profesionales a raíz de los escándalos financieros antes mencionados, no son la solución de fondo para la crisis de confianza que se ha generado en los mercados financieros y, en última instancia, en el sistema de libre mercado. Nuestra tesis propone volver a los principios fundamentales: que el debate de fondo debe plantearse nuevamente sobre el sistema de libre mercado actualmente vigente y, más concretamente, sobre el modelo empresarial, que deberá adaptarse al contexto histórico, social y cultural en el que debe desarrollarse. En este sentido, creemos que debe pasarse de un modelo «anónimo y competitivo», como el hasta ahora existente, hacia uno más «responsable, solidario y ético»3. En definitiva, hemos de migrar de un modelo capitalista liberal economicista a uno más humano y solidario4. El modelo europeo continental parece responder más al modelo humano y solidario al sustentarse en una concepción amplia de la empresa con una finalidad no meramente lucrativa sino también social y un modelo o sistema normativo que podríamos llamar modelo «institucional»o «preventivo». El modelo anglosajón, en cambio, es un modelo más de «mercado»o «reactivo»5, centrado fundamentalmente en el valor de las acciones de la empresa. Por ello, históricamente, en los países donde rige este modelo, la cultura de los managers (o directivos) ha tenido trascendental importancia. En algunos casos particulares, como el modelo de gestión empresarial alemán de co-gestión o co-determinación, el modelo institucional o preventivo se ve reforzado. El sistema bancarizado existente en Alemania —«The Hausbank System», por el cual los

bancos son también accionistas y mantienen elevadas participaciones cruzadas en las compañías (banca industrial), parece ir relajándose cada vez más en respuesta a una legislación que fragmenta los impuestos sobre las ganancias de capital y facilita a los bancos vender sus acciones y obtener importantes retornos. Esta «depreciación» del modelo parece haber tenido una consecuencia directa sobre el gobierno corporativo alemán como lo demuestra el cambio operado en la entidad financiera más grande de aquel país: el Deutsche Bank, que ha dado un giro en su modelo de gobierno corporativo —desde un Consejo de Administración (Vorstand) compuesto por muchos miembros—, hasta uno más concentrado donde el poder queda en manos de consejeros6. Este modelo se asemeja más al norteamericano. Este cambio que parece ir produciéndose en la economía más grande de la UE, no parece ser compartido en el resto de los Estados miembro y aún parece existir cierta resistencia dentro de Alemania. En este sentido, podemos poner como ejemplo el debate propuesto por uno de los consejeros del Consejo de Administración de una de las más grandes compañías industriales de este país, Thyssen Krupp AG, en torno a cuál sea el mejor modelo de gobierno corporativo. Este directivo propugna un código voluntario de conducta diseñado para estandarizar y clarificar las regulaciones alemanas sobre la ética en los negocios, así como la necesidad de reformar el tamaño de los Consejos de Supervisión (Aufsichrat). Frente a los críticos a esta posición, que sostienen que este tipo de normas (códigos voluntarios) son muy débiles, el mismo consejero defendió su postura alegando que las leyes, ordenanzas y regulaciones alemanas son numerosas e incomprensibles para los inversores extranjeros. Por ello, propone un sistema más sencillo basado en el clásico principio del «honorable hombre de negocios». A pesar de estas críticas al modelo alemán vigente, el directivo no se muestra partidiario de adoptar las normas norteamericanas, pues sostiene que en Estados Unidos el sistema se basa en casos particulares y que ello ha permitido, en gran medida, que se produjeran casos como el de Enron (modelo «reactivo»). En torno a la división de responsabilidades en el Consejo de Administración, entre los que tienen funciones ejecutivas y los que tienen funciones de supervisión, el directivo de Thyseen Krup AG no se muestra convencido de que tal división sea la más conveniente por la duplicidad de información que se produce y la demora en la toma de decisiones. En una palabra, se trataría de un Consejo poco ágil, no acorde con la velocidad de los negocios, aunque no deja de reconocer la ventaja de mantener ambas funciones separadas, a condición de reducir el número de los consejeros miembros del Consejo de Supervisión y de mejorar sus remuneraciones. En España, un ejemplo reciente lo podemos encontrar en una de las últimas reformas realizadas en el Banco Popular, consistentes en la simplificación y la racionalización del organigrama del banco en busca de una mejora de eficiencia. El eje de tales reformas gira en torno a una mayor delegación de funciones para la toma de decisiones junto con un reforzamiento de la cohesión interna y el trabajo en equipo, además del estímulo a la promoción de directivos7. Fernández Armesto8, sostiene que ni el sistema alemán ni el anglosajón parecen haber producido los resultados deseados. En el alemán (sistema dual) la supervisión de los directivos la realiza un órgano especializado distinto (el Consejo de Supervisión, Aufsichtsrat) en el que participan representantes de accionistas y trabajadores (co-gestión). En el anglosajón, consejeros independientes y directivos comparten un mismo órgano de dirección. Ambos sistemas han tropezado con un mismo problema: los consejeros independientes tienden al «diletantismo», y se muestran poco eficaces en su misión de vigilar eficazmente a un grupo profesional de directivos. Algunos expertos en la materia han propuesto como vía de solución una mayor implicación de las instituciones de inversión colectiva en el nombramiento de los

consejeros independientes, a través del ejercicio del derecho de voto de dichas instituciones en la Junta General de Accionistas (sea por representación o no). El modelo «de mercado» o «reactivo» adoptado en países como los Estados Unidos y el Reino Unido, centra su objetivo en las ganancias que recibirán los accionistas. Este modelo es propio del contexto donde se desarrolla, caracterizado por un mercado con un accionariado disperso (baja concentración de capital) y con un alto grado de competitividad en el mercado de capitales. Es, por tanto, bien distinto del de los países del continente europeo y en países con economías en desarrollo (mercados emergentes) caracterizados por compañías con alto grado de concentración de capital y de propiedad familiar o con fuertes vínculos con la compañía. En este modelo, los altos directivos suelen ser también los propietarios de la empresa y su presencia en los órganos directivos es mayor. Además, no existen inversores anónimos por quienes preocuparse o a quienes rendirles cuentas. De hecho, la mayoría de las reformas realizadas en los países de economías emergentes sobre las compañías cotizadas han sido costosas al reducir el control familiar o la concentración del accionariado de las mismas9. No obstante, hay que tener en cuenta que los distintos modelos de GC no son más que eso, modelos, que aunque importantes para un adecuado análisis de carácter teórico, cobran su verdadero sentido cuando pueden ser aplicados en la práctica. En este sentido, podríamos decir que las últimas reformas que en materia de GC han hecho la mayoría de los países, como hemos visto en este trabajo, presentan características similares. Entre ellas podemos destacar: la conveniencia, o al menos una mayor toma de conciencia, de la división entre la gestión y su control, sea en un Consejo de estructura dual como el alemán, o en el modelo monista a través de la separación de las funciones del primer ejecutivo (CEO) y el presidente del Consejo (Chairman), junto a la tendencia cada vez más creciente de aumentar y fortalecer el carácter independiente de los Consejos con la presencia de los denominados «no ejecutivos». Otro de los elementos comunes de estas reformas es el reforzamiento de los controles o auditorías internas a través de las comisiones de auditoría y la creación de comisiones de nombramiento y remuneraciones. En resumen, el modelo mayoritariamente seguido en el Continente europeo y en la mayoría de los economías en desarrollo se caracteriza por una propiedad muy concentrada, en general en grupos familiares, un Consejo de Administración con fuerte presencia de ejecutivos, mercados de capitales no muy desarrollados, una débil protección del accionista minoritario frente a un «núcleo duro» de accionistas y poca transparencia. Frente a este modelo, el modelo de «mercado» en países como Estados Unidos, se caracteriza por un accionariado disperso, Consejos con mayoría de miembros no ejecutivos, directivos ejecutivos con mucho poder de gestión, mucha transparencia, accionistas minoritarios muy protegidos y un mercado de capitales muy competitivo. Paradójicamente, ha sido en el mercado de los Estados Unidos donde se han producido los mayores escándalos financieros y los mayores abusos de los ejecutivos, amparados en ese enorme poder discrecional, no controlados por la ausencia de grupos accionariales de control. Éstos, presentes en el modelo europeo continental, y aún abusando, a veces, de su poder y sus privilegios en relación a los accionistas minoritarios, han evitado en ocasiones escándalos de fraudes empresariales. Sin embargo, no sería correcto concluir que un modelo es mejor que otro, pues el buen gobierno corporativo implica una combinación de factores: personas éticamente responsables, una adecuada estructura de los Consejos de Administración y procedimientos ágiles y transparentes. Determinar el grado de cada uno de estos factores es el desafío que cada compañía debe afrontar y para el cual deberá tener muy en cuenta el contexto social, político y

económico donde pretende desarrollarse. Ésta parece ser la idea del legislador europeo al redactar el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea y dejar libertad a los Estados miembro para que escojan entre un sistema monista o dual de gobierno corporativo. El modelo europeo continental, con un mercado de capitales más desarrollado, una mayor transparencia y una mejor protección de los accionistas minoritarios, tiene muchos atractivos, en nuestra opinión, para consolidarse como un buen referente de una nueva economía capitalista liberal. II. Hacia un nuevo modelo de Gobierno Corporativo Dentro de los análisis e investigaciones que hasta la actualidad se han realizado en materia de gobierno corporativo10, podríamos distinguir, básicamente, «dos generaciones»11. Una primera generación, iniciada con el trabajo seminal de Jensen y Meckling12 (1976), donde la atención se centra en los problemas que plantea el control de los propietarios sobre los administradores cuando estas dos condiciones no coinciden en la misma persona —los llamados «costes de agencia» (propiedad-control)—. Estos estudios se centran fundamentalmente en las empresas norteamericanas y fueron también realizados en otros mercados. Una segunda generación podría ser la que se inicia con los análisis centrados más en los mecanismos externos de control y la protección y el fortalecimiento del derecho de los accionistas minoritarios13. 1. La «primera generación» del GC: la propiedad y el control de la empresa «Todo necio confunde valor y precio» (Antonio Machado. Poeta español) Para la «primera generación», el GC es definido como: «el conjunto de mecanismos —institucionales y de mercado— que inducen a quienes ejercen el control de la compañía (consejeros y administradores) a tomar decisiones que maximicen el valor de la empresa para sus propietarios (accionistas o proveedores del capital)». En otras palabras: «El GC trata de las vías por las cuales los proveedores financieros de las empresas se aseguran de obtener el máximo rendimiento a sus inversiones»14. Desde esta perspectiva, los problemas centrales a resolver son dos: el estudio de si los mecanismos supervisores afectan a la eficiencia de la empresa y cómo se puede medir o evaluar su comportamiento. La segunda es cómo afectan tales mecanismos a decisiones particulares de la empresa como el cambio de dirección, la política de inversiones o las reacciones ante intentos de control por terceros ajenos a la empresa (OPAS). Para intentar resolver estas cuestiones se han analizado los mecanismos llamados «internos y externos» del GC. 1.1. Los mecanismos internos del GC A) El Consejo de Administración El Consejo de Administración es el primero de los mecanismos «internos» del GC. Como hemos visto a lo largo de este trabajo, el Consejo tiene como una de sus principales responsabilidades controlar (contratar, relevar y retribuir) a los directivos de la empresa, siempre teniendo como fin último la maximización del valor para el accionista. El Consejo debe ser el auténtico y más fiel representante de los intereses de los accionistas. La mayoría de los análisis, estudios y encuestas realizados sobre los Consejos suelen estar concentrados en su estructura, la remuneración de sus integrantes (para alinear sus intereses con los de los accionistas) y su funcionamiento. Estructura del Consejo En lo relativo a su estructura, la característica más analizada es la de la proporción o número de consejeros «externos». En las empresas norteamericanas, por ejemplo, la proporción de «consejeros externos» («outside directors) es bastante alta pero ello no parece guardar relación directa con los resultados de la compañía.

La segunda evidencia (siempre en el modelo de empresa norteamericana) se refiere al tamaño de los Consejos. Desde este punto de vista, parece existir una relación negativa entre el desarrollo de la empresa y el tamaño del Consejo. Es decir que Consejos muy grandes suelen ir asociados a decisiones no óptimas. Por último, los cambios de los miembros del Consejo suelen ir asociados a unos resultados mediocres, cambios en la presidencia ejecutiva y en la estructura de la propiedad de las empresas. Fuera de los Estados Unidos, la evidencia empírica parece ser bien distinta. En el caso de Japón, por ejemplo, donde los consejeros externos son definidos como aquéllos previamente empleados por bancos y otras corporaciones no financieras. Sus nombramientos parecen ir seguidos por una peor marcha de la empresa y suelen ser frecuentes en compañías muy dependientes de préstamos bancarios, un accionariado muy concentrado y con miembros del Consejo muy dependientes en grupos de empresas. En la mayoría de los países europeos los Consejos suelen ser unitarios como en los Estados Unidos. Sólo en algunos se presenta una estructura dual con carácter obligatorio (Alemania, Austria u Holanda) y en otros pocos con carácter voluntario (Francia y Finlandia). Esta estructura dual suele componerse de un Consejo de Dirección, integrado por ejecutivos de la empresa y un Consejo Supervisor, en el que, como en el caso de Alemania, la representación de los empleados en este último es obligatoria (co-gestión). En el caso del Reino Unido, paradigma del GC en Europa, los estudios e investigaciones realizadas acerca de los efectos del Código de Buenas Prácticas de GC (Cadbury Code) parecen indicar que los Consejos de sus empresas son más proclives a contratar a «consejeros externos» como primer ejecutivo, una vez que la empresa ha aumentado la representación de los consejeros externos y cumple con el Código. No obstante, conviene resaltar que la recomendación de la separación del primer ejecutivo de la compañía (Chief Executive Officer, CEO) y el presidente del Consejo (Chairperson) no parece tener una incidencia significativa en el desarrollo de la empresa ni en su proceso de toma de decisiones. Remuneración del Consejo La remuneración de los consejeros ha pasado a ser un tema de capital importancia a partir del «caso Enron», especialmente, en una de sus modalidades más extendidas en los Estados Unidos: las opciones sobre acciones (stock options). La remuneración de los directivos es un tema central del gobierno corporativo porque es el instrumento que permite alinear los intereses de éstos con los de los accionistas. La evidencia empírica parece demostrar que esta preocupación se ha extendido al resto de los países que en los últimos años han realizado reformas en sus sistemas de gobierno corporativo, como es el caso español15. No obstante, al igual que en relación con la composición del Consejo, la experiencia parece demostrar que la remuneración de los ejecutivos no suele ir asociada a una mejora muy significativa en el desarrollo de la empresa ni a unos mejores resultados16. De lo hasta aquí expuesto, podemos ir concluyendo, al menos provisionalmente, que de los estudios e investigaciones hasta ahora realizados no se deduce que la composición de los Consejos y el modo en que éstos se estructuran, hayan tenido una influencia significativa en los resultados de las empresas, aunque sí parecen haber influido en otro tipo de decisiones empresariales. No parece ser tanto la existencia o no de consejeros independientes lo realmente importante y que pueda influir en los resultados finales de la empresa, sino más bien el grado en que el Consejo representa al capital. En cuanto a las remuneraciones, éstas sí parecen tenerse muy en cuenta a partir del «caso Enron». Si esto es así, la conclusión es que todos los aspectos asociados a la

estructura del Consejo y su remuneración, aunque de importancia, no deben tomarse aisladamente ni deben ser excesivamente determinantes para evaluar o calificar la calidad de gobierno corporativo de las empresas. B) La estructura de la propiedad El segundo de los mecanismos internos del GC es el relativo a la estructura de propiedad de las empresas. El efecto último de la propiedad de los directivos de una firma sobre su valor depende de las diferencias entre su alineamiento con los intereses de los accionistas o su aprovechamiento, es decir, la búsqueda y protección de sus propios intereses en lugar de los de la compañía en su conjunto. Este problema es típico en las empresas norteamericanas por la gran dispersión de su accionariado, pues los accionistas, al poseer proporciones pequeñas de participación en el capital de la compañía carecen de incentivos para su efectivo control por los costes que ello implica. A esta falta de incentivos debe sumarse el problema que los economistas han dado en llamar del «pasajero sin billete» (free rider) que se da cuando unos interesados obtienen beneficios de una acción general impulsada por otros sin incurrir en costes (en nuestro caso, el control de los administradores de la compañía). En pocas palabras, unos se benefician «gratuitamente» de las acciones de otros que lo hacen «onerosamente». El resultado final será la pérdida de incentivo de estos últimos para continuar con su actividad de control. Por el contrario, aquellos que tienen participaciones significativas de la empresa sí tendrán incentivos suficientes para ejercer su control. No obstante, en este último caso, también habrá que evaluar o calcular la diferencia entre el beneficio asociado a la acción supervisora de estos accionistas significativos, de referencia o institucionales, para el resto de los accionistas, es decir, a la empresa en su conjunto, y el eventual beneficio privado que desean obtener por esa actividad. En este caso surgen los posibles conflictos de agencia (accionistas mayoritarios vs. accionistas minoritarios). La estructura de la propiedad de las empresas, más concretamente, su grado de concentración, es un mecanismo interno de GC que ha sido ampliamente estudiado. En Europa Continental, a diferencia de los Estados Unidos, la propiedad suele estar muy concentrada (principalmente en manos de las familias). Las mismas características se dan en otras economías asiáticas. En cuanto a la relación que puede existir entre la estructura de la propiedad y los buenos resultados de las compañías no parece haber una relación significativa entre el valor de la empresa y «endogeneidad» de la estructura de la propiedad. La privatización de empresas Hemos visto en la Cuarta Parte de este trabajo, al hablar del Buen Gobierno Corporativo en el Sector Público, cómo la privatización de empresas que antes estaban en poder del Estado ha sido, en general, beneficiosa, no sólo para las propias empresas sino para la economía en su conjunto. Esto, naturalmente, también es extensible al gobierno corporativo. Aunque la comparación entre empresas públicas y privadas requiere de ciertas referencias o índices (benchmarks), no siempre disponibles o posibles por las distintas características de unas y otras, se podría afirmar, en base a varios estudios sobre la materia17, que en los casos de privatizaciones, la identidad de los propietarios y la medida de su participación tiene una influencia directa en el desarrollo del valor de la compañía. La presencia de accionistas particulares y/o de inversores extranjeros suele estar asociada a mejores resultados en la compañía mientras que la propiedad del Estado suele tener efectos negativos. No obstante, la misma conclusión no podría extraerse si tomamos en cuenta la estructura de los Consejos y la compensación de los ejecutivos después de la privatización. Los beneficios privados del control

También hemos visto anteriormente que los accionistas de referencia o «institucionales» con participaciones significativas (blockholders) pueden ejercer su poder de control de manera efectiva, lo que irá en beneficio de todos los accionistas pero que, al mismo tiempo, estos inversores pueden extraer «beneficios particulares» de dicha actividad de control lo que, a largo plazo, diluye el valor de la empresa. En la medida que la tarea de control sobre los administradores de la empresa tenga un valor que vaya más allá que los derechos de voto (y el efectivo ejercicio de esos derechos) que otorgan la simple tenencia de acciones (1 acción 1 voto) existe un incentivo negativo para extraer beneficios privados de las acciones de control o, lo que es lo mismo, una desproporción entre el control y la propiedad que da derecho al mismo. Las investigaciones realizadas sobre las empresas norteamericanas en este aspecto demuestran que las empresas que tienen mayor número de votos preferentes o con mayor poder de control, tienen una prima menor que aquellas que no lo tienen o su número es menor18. En pocas palabras, el no cumplimiento del principio básico (derivado del derecho fundamental de propiedad) de que toda acción es igual a un voto, tiene un efecto negativo sobre el valor de la empresa. Esta desproporción entre el poder de control y el número de acciones (derecho de propiedad) suele quedar patente en las participaciones que se establecen a través de estructuras «piramidales» (pyramid structures) o «participaciones cruzadas» (cross holdings) mediante las cuales la empresa matriz, que se encuentra en el vértice de la pirámide, tiene el control efectivo de todo el grupo de empresas con una inversión proporcionalmente pequeña a través de otra/s compañías. La consolidación del control de las empresas a través de distintas clases de acciones, estructuras piramidales o participaciones cruzadas son muy comunes en las empresas de todo el mundo. Estas estructuras de propiedad a través de «grupos» suelen darse en países de muy distintas características de mercado y en algunos de ellos reciben distintos nombres: en Japón «keiretsu»; en Korea «chaebols»; o en Rusia «grupos industriales-financieros». También suelen darse en India, Brasil, Italia, Sudáfrica (donde según una investigación realizada en 2002 existen sólo cinco grandes grupos industriales controlados por sus fundadores o familias). Estos grupos suelen controlar grandes conglomerados manteniendo una participación proporcionalmente pequeña en alguna de las empresas del grupo. La experiencia internacional parece demostrar que este tipo de estructuras reducen el valor (de mercado) de las empresas19. De todas las observaciones y análisis hechos en relación a los mecanismos internos de control del GC que se han denominado de «Primera Generación», se pueden extraer tres conclusiones básicas20: 1. La propiedad, en general, está mucho más concentrada en países europeos (a excepción del Reino Unido) y también no europeos que en los Estados Unidos, que suele tomarse como paradigma de todos los estudios por el peso de sus empresas en el mercado mundial. 2. De modo similar, la estructura de propiedad tiene menos importancia en los Estados Unidos que en el resto de los países y, sobre todo, la concentración de la propiedad privada suele tener un efecto positivo sobre el valor de la empresa. 3. Existen significativos beneficios privados de control en la mayoría de las empresas de todos los países, pero siempre es menor en los Estados Unidos. En relación con estos beneficios, la estructura o sistemas que permiten un control (derechos de voto) en exceso a las acciones efectivamente poseídas (ruptura del principio 1 acción = 1 voto) suelen reducir el valor de las empresas. 1.2. Los mecanismos externos del GC A) El mercado de OPAS (Ofertas Públicas de Adquisición) Cuando los mecanismos internos de control fallan (cuando el diferencial entre el valor actual de la empresa y su valor potencial es negativo) se genera un incentivo para que

terceros ajenos a la empresa (generalmente competidores de la misma) procuren adquirirla o controlarla. Además, la mera amenaza del cambio de control de la compañía que recae sobre quienes lo están ejerciendo en ese momento provee un importante incentivo para que mejoren su gestión, procuren aumentar el valor de la empresa de manera que el diferencial entre el valor actual y potencial no sea negativo o, al menos, no lo sea hasta el punto de generar o crear un incentivo para que terceros se apropien de la compañía. Por ello compartimos la opinión de quienes sostienen que los mecanismos de mercado, o «externos», constituyen un incentivo eficaz para que se desarrolle un buen gobierno corporativo21. No obstante, investigaciones recientes en esta materia22 parecen demostrar que las adquisiciones hostiles (hostil takeovers) no tienen un efecto positivo, por ejemplo, en países como Alemania a diferencia de países como Estados Unidos y el Reino Unido. En general, las OPAS no suelen ser vistas como uno de los mecanismos de GC en países distintos de estos dos últimos. Ello, sin duda, se debe a las diferentes estructuras de los mercados: más concentrados en el continente europeo y en Asia. 2. La «segunda generación» del GC: el sistema legal y la protección de los accionistas minoritarios «No tengas por inoportuno al que pida cosas justas» (Cristóbal Pérez de Herrera, 1558-1625. Escritor y médico español) El sistema legal que acompaña a los mecanismos de buen gobierno de las empresas no parece haber sido suficientemente estudiado o, al menos, no ha merecido la misma atención que han recibido otros aspectos como los ya vistos «mecanismos internos y externos». Una posible explicación de esta deficiencia puede ser que durante la última década, el renovado interés por el tema del GC ha sido abordado, fundamentalmente, por economistas dedicados a la economía empresarial y al estudio de las organizaciones. Pero en los últimos años economistas como La Porta, López de Silanes, Shleife r, y Vishny (LLSV)23 han advertido de la importancia del sistema legal para un buen GC. En particular, la protección que éste otorgue a los accionistas minoritarios. También se puede concluir que mientras los mercados financieros fueron dando rendimientos espectaculares a todos los accionistas, pocas fueron las preocupaciones por sus derechos. Cuando los mercados sufrieron procesos de «ajuste» violentos («crash bursátiles») inevitablemente surgieron procesos de reivindicación de la igualdad de los derechos de los accionistas y de su protección ligados a iniciativas políticas, académicas y también periodísticas vinculadas a los escándalos financieros vividos. Esto fue especialmente significativo a partir del año 2000. Las investigaciones realizadas por los economistas antes citados apoyan que el grado de protección que un país otorgue a los derechos de sus inversores —y en la medida que tales derechos sean efectivamente ejercidos y aplicados por los tribunales— son determinantes para la valoración de las empresas y el desarrollo económico del país donde éstas se asientan. La evidencia empírica sugiere así que existen grandes diferencias en la protección de esos derechos en los distintos países y que aquéllos con un bajo grado de protección de sus inversores se caracterizan por un alto grado de concentración de la propiedad accionarial de las empresas y mercados de capitales menos desarrollados. Así, después de analizar los sistemas legales de 27 países y sus compañías cotizadas, los autores llegan a la siguiente conclusión: Que las compañías son mejor valoradas en aquellos países con mejor protección de los derechos de los accionistas minoritarios24 y cuando poseen un alto grado de concentración del capital en manos de algún accionista de control (controlling shareholder25). En otras palabras, los países con un pobre o deficiente sistema legal de protección de los accionistas son penalizados con un menor valor de sus empresas. Al mismo tiempo, la concentración del capital flotante en manos de un accionista de

control o de referencia aumenta el valor de las compañías. Indirectamente, las observaciones parecen demostrar la importancia que tiene «la expropiación», también llamada «tunnelling», en la terminología anglosajona, que los accionistas minoritarios sufren de manos de los accionistas de control en muchos países y el papel de las instituciones legales para limitar tales expropiaciones. Los autores entienden que la función que corresponde al sistema legal es fundamental para un reforzamiento y aumento del mercado de capitales así como los incentivos adecuados para permitir a los accionistas una mejor valoración de sus inversiones. La concentración del capital aparece como una respuesta lógica en un mercado que otorga escasa o nula protección legal a los inversores. Si el derecho no los protege (o no lo hace adecuadamente) los inversores deben buscar mecanismos de autoprotección y adoptarán medidas para no perder el control de la empresa. Cuanto mejor sea la protección legal de los inversores, las primas de riesgo del mercado financiero serán menores, las tasas internas de retorno disminuirán y el mercado de capitales, en consecuencia, mejorará con el consecuente beneficio para las empresas y la economía en su conjunto. Al mismo tiempo, una mayor protección legal a los inversores está asociada a una mayor información y transparencia y, de este modo, menos costos originados por los problemas de agencia. Tanto la «primera generación» (medios de control y estructura de propiedad) como la «segunda generación» (sistemas legales-protección a los inversores) de estudios sobre GC permiten concluir que el nivel de concentración de propiedad de las empresas que cotizan sus acciones en el mercado es mucho menor en Estados Unidos y el Reino Unido que en el resto de los países de todos los continentes y que esta concentración del capital parece tener un origen en la protección a los inversores. No obstante, hay que tener en cuenta que este tipo de mecanismos de autoprotección y control, como es la concentración de la propiedad, suelen tener costes asociados a los potenciales conflictos de agencia entre los grandes y pequeños accionistas que, en última instancia, reducen el mercado de capitales encareciendo la financiación de las empresas e impiden un mayor desarrollo económico nacional. Teniendo en cuenta el grado de concentración empresarial y la protección legal de los inversores, López de Silanes y Laporta han ampliado los dos modelos típicos de GC vistos hasta ahora: sistemas centrados en el sistema bancario y otras instituciones financieras-«banked-oriented system» (Alemania, Japón) —y los centrados en el mercado «market oriented system»— (Estados Unidos y Reino Unido), a cuatro, que nos parece oportuno citar en este trabajo porque es ilustrativo y permite dar un paso más en el intento de establecer un modelo más avanzado para futuros estudios e investigaciones sobre el GC. Así, los autores mencionados hablan de: países con sistema de «common law» («common law» countries: particularmente Estados Unidos y Reino Unido); países con sistema legal francés (French civil laws countries); países con sistema legal alemán (German civil law countries) y países con sistema legal escandinavo (Scandinavian civil law countries). 2.1. La división entre el control y la propiedad Este es el tercer aspecto que junto con la estructura de la propiedad y la protección legal de los inversores parece determinante para evaluar los sistemas de GC. En este sentido, las compañías con acciones de distintas clases que otorgan distintos derechos (acciones con voto o sin voto) aparecen menos valoradas que aquellas que no tienen tales tipos o clases de acciones. Esta separación de la regla una acción-un voto permite una menor extracción de beneficios privados por quienes ostentan el control de la empresa pero sin tener una proporción equivalente de su capital. En una palabra, la quiebra del derecho de propiedad (una acción un voto) aparece como un elemento negativo al momento de valorar a una empresa26.

La literatura sobre GC ha identificado dos técnicas bastante extendidas para extraer «beneficios privados de control»: el «tunnelling» y el nombramiento de administradores. Por el primero, se transfieren (ocultamente o de manera difícilmente detectable) activos y ganancias desde la empresa hacia quienes ejercen el control. En las estructuras «piramidales», por ejemplo, el «tunnelling» suele adoptar diversas formas como la venta de bienes de empresas que están más alto en la «pirámide» hacia empresas que están más abajo o, a la inversa, vendiendo bienes de estas últimas a las primeras a precios más bajos que los del mercado, transacciones más ventajosas para los directivos, retribuciones y compensaciones excesivas u ocultas, préstamos garantizados, aprovechamiento de oportunidades de negocio, uso de información privilegiada, adquisiciones hostiles con primas ocultas o que diluyen el valor de las acciones (para los minoritarios), ciertos acuerdos para-sociales y otras de similar tenor. En pocas palabras, técnicas por las cuales los accionistas pueden verse expropiados de valor legalmente pero injustamente y sin ninguna compensación. El control de la empresa también permite a los accionistas controladores nombrar a sus directivos y administradores. Esto es más plausible en los países de propiedad muy concentrada o con estructuras piramidales de control que en aquéllos donde la propiedad es más dispersa. Así, las investigaciones hechas en esta materia demuestran que aquellos regímenes con un sistema legal de protección débil de los inversores minoritarios son proclives a tener directivos y administradores contratados o designados por el grupo de control (familias o instituciones financieras), mientras que aquéllos con un alto grado de protección de los minoritarios suelen tener administradores y directivos profesionales. No obstante, como demuestra la reciente experiencia en los Estados Unidos, ello no es suficiente garantía para evitar el fraude. Por otro lado, el hecho de que un grupo de control (familiar o de otro tipo) nombre a los consejeros y administradores de su preferencia, no quiere decir necesariamente que éstos no sean competentes en sus cargos ni que no sean los mejores, pero la experiencia parece demostrar que estos casos son escasos. Ambos aspectos no suelen coincidir. Además, si realmente estos gestores son los mejores y más competentes para los cargos para los cuales se les designa no parece haber motivos para no someterlos a procesos más transparentes y competitivos. De todos modos, aún cuando estos directivos y administradores sean los más aptos y competentes en sus puestos, los análisis empíricos demuestran que las empresas donde sus ejecutivos y administradores son nombrados por los grupos de control (familiares o financieros) son peor valoradas que aquéllas donde los administradores y ejecutivos no tienen vínculos con estos últimos27. Como conclusión podríamos decir que la división de la propiedad y el control conlleva costes de agencia y tiende a disminuir el valor de la empresa. Estrechamente vinculada a esta división está la protección legal de los accionistas minoritarios. 2.2. ¿Hacia una convergencia de los sistemas de GC? A pesar de la existencia de diferentes modelos o formas de entender el GC (el modelo centrado en los derechos de los accionistas, shareholder primacy model; el modelo centrado en los consejeros, directors primacy model; el modelo centrado en los trabajadores, labor oriented model; o el modelo centrado en aquellos que, aparte de los accionistas, tienen algún interés o vínculo con la empresa, stakeholder model) la experiencia a nivel internacional indica que todos ellos hunden sus raíces en dos modelos de mercado de capitales y, en consecuencia, también de GC: aquel que se asienta en el poder de control del mercado («market-oriented system») como son los casos de los países anglosajones (Estados Unidos y Reino Unido) y que gira en torno a los grandes inversores institucionales, principalmente, aunque no sólo, entidades financieras («banked-oriented system») y grupos familiares o industriales, como son los casos de Alemania y Japón, por ejemplo, e Italia y España28. También hemos visto

cómo el primer sistema lleva asociado una protección legal mayor de los accionistas e inversores minoritarios que el segundo, lo cual, en cierto modo, es explicable y razonable puesto que en el último de los sistemas, al carecer de una suficiente protección legal, los accionistas buscan otros modos de proteger sus intereses. Se concentran como medio de autoprotección, para asegurar sus ganancias. Frente a estos dos sistemas básicos lo que cabe preguntarse ahora es cuál de los dos es mejor. Los estudios sobre la materia no permiten afirmar, al menos con certeza absoluta, que un sistema sea mejor que otro. Ambos tienen sus ventajas y sus desventajas. Así, hemos visto cómo en aquellos países donde rige el «market-oriented system» existen altos costes de control y de conflictividad derivados, fundamentalmente, de los problemas de agencia y de las presiones del mercado. En los países no orientados al mercado y con menor protección de los intereses de los accionistas existen menos costes de control, mayor coordinación por una menor dispersión de la propiedad y más estabilidad pero, al mismo tiempo, los accionistas minoritarios están menos protegidos y están más expuestos a la «expropiación» de manos de los grupos de control (familias o grupos industriales y/o financieros) y las empresas ven perjudicado su valor. La convergencia hacia un sistema de mayor protección de los inversores incrementa las inversiones y fomenta el crecimiento; no obstante, no está claro cuándo tal convergencia pueda ocurrir en forma real y si llegará en tiempo oportuno. En otros aspectos del GC, como la composición del Consejo, la convergencia parece ya bastante consolidada, al menos en algunos países. Sólo el tiempo podrá decir cuál de los dos sistemas es el mejor o cuál es el límite de ambos para evolucionar hacia un sistema más eficiente o más perfeccionado. Con todo, en este trabajo adoptamos una posición más favorable al primero de los sistemas (market-oriented system) por considerar que los riesgos que lleva consigo no son mayores que aquellos que lleva consigo el segundo. A ello debemos sumar que en este último sistema los accionistas minoritarios están más desprotegidos y las posibilidades de ser «expropiados» es más factible y más difícil de descubrir y denunciar. Quizá por ello, en la última década, todas las legislaciones de los países de este último sistema han reforzado los mecanismos de transparencia de la información en las compañías cotizadas y han desarrollado informes y códigos de buenas prácticas de gobierno corporativo, algo que en los países anglosajones basados en el «market-oriented system» ya se venía haciendo desde hace mucho tiempo atrás. Ello, no obstante, en países de propiedad concentrada como España, en los que el reequilibrio de la propiedad por medio de un nuevo modelo de ahorro a largo plazo vinculado a un sistema de pensiones público y privado de capitalización más que de reparto tardará en llegar, la mejor fórmula consistirá en un capital concentrado, que ha garantizado correctamente el desarrollo y la internacionalización de muchos grandes grupos cotizados, con un nuevo modelo de protección de los derechos de los accionistas minoritarios y un más igualitario ejercicio de los derechos de voto y representación en las Juntas Generales, junto a mecanismos de transparencia en el seno de los Consejos. La corrupción que eventualmente pudiera observarse en uno u otro sistema no puede detectarse sólo por instrumentos legales. La ética está más allá de la ley aunque esta última presupone la primera. Si bien sabemos que el mercado no es perfecto, también estamos convencidos de que es el mejor de los sistemas hasta ahora conocidos y practicados para evitar el abuso del poder y delatar la corrupción. La defensa del derecho de propiedad constituye el eje del sistema capitalista y de una economía de libre mercado. La quiebra de este derecho a través de la escisión de uno de sus componentes esenciales —el poder de control— es, a nuestro juicio, junto al problema ético, el núcleo del problema del GC en la actualidad.

3. Hacia la «tercera generación» del GC: la autorregulación «Es más fácil luchar por unos principios que vivir de acuerdo con ellos» (Alfred Adler, 1870-1937. Psiquiatra austríaco) Después de analizar las tendencias del desarrollo y el análisis del GC, y siguiendo la línea trazada ya por Denis y Mc Conell29, la hipótesis de este trabajo es que se debe llegar a una «tercera generación de GC» centrada no ya en los mecanismos de control (internos y externos) y los problemas de agencia (comisiones de auditoría, consejeros externos independientes) ni en el sistema legal (protección de los inversores), sino también en aquellos mecanismos, legales y no legales (incentivos) que fomenten y mejoren la autorregulación responsable y transparente fundamentado en el principio de cumplir o explicar (las empresas deben decir si cumplen lo que han establecido en régimen de autorregulación y en caso de no cumplir, explicar el porqué y que todo esto sea transparente y público). Nuestra tesis es que la «autorregulación» por parte de los sectores o empresas involucradas es más beneficiosa que la «heterorregulación» (regulaciones provenientes del Estado o cualquiera de sus entes vinculados). Pero esta tesis requiere, como condición previa, que las empresas estén lo suficientemente preparadas para lograr la aprobación, tanto del Gobierno como del resto de la sociedad civil, de las normas de actuación y conducta que ellas mismas dicten y se obliguen a cumplir. En una palabra, se trata de crear una «cultura autorregulatoria». En este trabajo, entendemos por autorregulación el proceso por el cual una compañía o una asociación de cualquier tipo elabora sus propias normas de actuación asumiendo la responsabilidad de su cumplimiento. La autorregulación es común en las asociaciones profesionales, especialmente en lo relativo a la relación entre éstos y sus clientes y en establecer incompatibilidades. También en algunas industrias que implican ciertos riesgos para la sociedad (riesgos industriales, por ejemplo). En estos casos, dada la especialidad del sector y la dificultad para que la administración establezca una regulación eficiente, la autorregulación suele estar justificada. La principal justificación económica de la autorregulación radica en la reducción de sus costes de transacción. Para la Administración Pública, sería mucho más costoso obtener la información necesaria para establecer la regulación más adecuada. Y si lo hace, los riesgos de su ineficiencia son bastante altos. En el caso de la autorregulación, la función o el papel de la Administración se circunscribe a los aspectos de control y supervisión. La autorregulación suele ser frecuente también en aquellos servicios que dependen mucho de su propia reputación para competir en el mercado. La auditoría puede ser un buen ejemplo de ello. La sanción del mercado por no actuar éticamente o fuera de ciertos estándares mínimos de conducta puede ser mucho más severa que aquella que pueda imponer la Administración. La autorregulación suele plasmarse en códigos éticos y de conducta entre cuyos objetivos está el de hacer que los administradores cumplan lealmente sus deberes; que asuman como propios los objetivos de la empresa para fomentar una cultura empresarial no sólo dentro de la empresa sino también fuera de ella (en sus relaciones con los clientes y proveedores); para elevar el nivel de calidad de sus productos o servicios por el trabajo responsable de sus empleados, quienes se verán estimulados al notar que pertenecen a una compañía que reconoce sus valores (cabe recordar que los reconocimientos no sólo tienen que ser económicos); para gestionar el riesgo en situaciones de crisis y prevenir comportamientos oportunistas y muchos otros que sería imposible enumerar. Existen, básicamente, dos modos de asegurarse que un código ético cumpla con sus fines, esto es, que sus directivos actúen siempre de modo ético. El primero es «obligar» a la compañía a atenerse siempre a ciertas reglas de conducta (remitiendo

tales conductas a un órgano interno o bien a una autoridad independiente y especializada u otorgando tales controles de supervisión a un «defensor del cliente o del usuario», como parece ser el caso de España a partir de la Ley de Reforma del Sistema Financiero). El fundamento de este concepto radica en el principio de cumplir o explicar lo antes mencionado y que obliga a una transparencia total en el cumplimiento o la explicación detallada y pública de por qué se incumple. El segundo viene por vía de la propia reputación que la compañía quiera mantener en el mercado (lo que constituye un valor intangible cada vez más apreciado). Tal reputación se consigue cuando se procura ir más allá de cuidar una imagen exterior. Cuando no sólo se limita a «cumplir» ciertas normas sino a dar a éstas su más pleno sentido a través de sus comportamientos. No se trata pues, de «deslindar responsabilidades» ni cumplir con un mero expediente. Existen varios modelos de autorregulación. En algunos casos, el Estado provee normas muy generales o marcos de regulación a partir de los cuales las compañías organizan su propio sistema regulatorio que viene a llenar o completar en detalle el marco general diseñado por el gobierno, evitando así las desventajas de normas rígidas y muy casuísticas (regulación de «mínimos»). Éste parece ser el modelo adoptado por el gobierno español en su última Ley de Transparencia y el que ha inspirado todos sus informes previos. En otros casos, una industria o sector económico es responsable de regular su propia actividad y el Estado se limita a exigir un inspección adecuada por las personas competentes designadas para ello (por ej., los temas vinculados con el medio ambiente y la seguridad industrial). En síntesis, el mensaje que queremos transmitir es que existe todo un mundo, aún poco conocido, fuera del Gobierno o el ámbito estatal, donde la regulación puede desarrollarse. Este desconocimiento alcanza incluso a sectores de los reguladores, políticos, científicos y estudiosos. El «caso Enron» ha marcado un punto de inflexión en la historia de la regulación. Ello se debe, a nuestro entender, a que la carencia de una debida y oportuna transparencia en la autorregulación, por parte del sector en cuestión, parece haber sido, entre otras, más vinculadas al fraude y al delito personal, una de las causas de este fraude financiero y, como consecuencia de ello, el endurecimiento de las regulaciones estatales, estableciendo un régimen mucho más rígido y estricto que el hasta entonces vigente, lo que ha puesto en riesgo el negocio de las compañías que prestan servicios de auditoría y de consultoría (por citar sólo el sector aparentemente más afectado)30. Un problema añadido al de esta estricta regulación es la del cumplimiento de la letra de ley en vez de con su «espíritu». El actual sistema contable es tan prolijo y complejo que fomenta la mentalidad de completar un formulario. Esa crítica ha llevado a la Financial Accounting Standards Board (FASB), organismo privado controlado por las firmas de auditoría que se encarga de fijar las normas contables en Estados Unidos, a ser objeto de severas críticas por su lentitud en elaborar directrices como consecuencia de las presiones a que se ven sometidas sus iniciativas por parte de las propias empresas. La FASB lleva veinte años sin definir con precisión cuál debe ser el tratamiento de las «Special Purpose Entities (SPE) (este tipo de sociedades son las que sirvieron a Enron para eludir los controles de los entes reguladores sacando de sus balances operaciones financieras). Por otro lado, la Asociación de Analistas Financieros norteamericana que gestiona el programa de titulaciones Chartered Financial Analysts (CFA), un sello de calidad muy prestigioso dentro del sector y que se rige por un código de ética propio, ha declarado, a través de su presidente, Robert Jonhson, que sentirse satisfechos con las reformas que afectan a la práctica profesional de los Analistas Financieros, pues contribuirán a elevar el «estándar ético» de la profesión, hubiera sido mucho más efectivo que si la iniciativa hubiera partido de los propios analistas. También la UE, como no podía ser de otra manera, se ha hecho eco de estas reformas y proyecta crear un

«superregulador» que refuerce la supervisión de las auditoras y recorte su autorregulación y ha establecido un grupo de trabajo para revisar los estándares profesionales de los analistas financieros. Benito Arruñada31, refiriéndose al caso específico de los servicios de auditoría y complementarios que prestan las firmas auditoras, pero que consideramos en gran medida aplicable a otros varios sectores de la economía y, en particular, del mundo financiero, nos dice que: «...la regulación de estos servicios ha de ser una regulación de “mínimos” [...] el mercado proporciona incentivos para controlar los posibles problemas que pudieran surgir en este terreno. La regulación tendrá así un papel esencial como facilitador de esa tarea del mercado, asegurando que éste recibe la información relevante para que esos incentivos funcionen eficazmente. Ello no quiere decir que el análisis de los problemas particulares de cada tipo de servicio y la formulación de soluciones específicas sean innecesarios, sino que tanto los reguladores públicos como los analistas externos nos encontramos en mala posición para abordar con éxito esas tareas. El problema reside en que desde el exterior de las firmas o de la profesión es improbable que se pueda observar o reunir con la rapidez y precisión suficientes el tipo de información que es necesaria para valorar los problemas que plantean servicios específicos». Por ello, a nuestro juicio, la regulación detallada de tales servicios debe dejarse principalmente en manos de las propias empresas (autorregulación), y a las decisiones organizativas de las propias firmas, motivadas por un mercado lo más transparente posible. Por el contrario, la diferenciación regulatoria tiene en general poco sentido porque, para ser útil, necesitará una información demasiado específica, que rara vez tendrá disponible, todo lo cual aconseja que se establezca en el propio ámbito de la firma y de las profesiones (auditores, analistas financieros, consejeros y administradores). Como ejemplo podemos citar áreas como las pensiones y los conglomerados financieros donde la estructura regulatoria, de los Estados Unidos y la UE, es aún bastante diferente, al igual que en las áreas del gobierno corporativo y las normas contables [aunque en esta última se están dando pasos importantes con el fin de, por lo menos, armonizar las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC Europeas)] y las que rigen en los Estados Unidos (Federal Accounting Standards Board, FASB). Pero estas reformas no sólo parecen haber afectado seriamente a las auditoras y consultoras y analistas financieros. También los directivos y consejeros (especialmente en Estados Unidos) han dado su voz de alerta contra la mayor responsabilidad que sobre ellos ha recaído y el desproporcionado poder que van adquiriendo los accionistas minoritarios y otros stakeholders al punto de que algunos ya han hablado de una auténtica «revolución de los accionistas». Estas reformas, según opinan los mismos ejecutivos, han aumentado los costes de la empresa (asesoramientos legales, salarios de los ejecutivos que buscan cubrirse de eventuales demandas por responsabilidad, creación de departamentos específicos dentro de la empresa para la supervis ión permanente de los estados financieros y otros). Casos como el de Eurotunnel en Francia, EuroDisney en Estados Unidos o Glaxo-SmitKline en el Reino Unido pueden ser demostrativos de esta llamada «revolución». Entre los principales cuestionamientos que los presidentes de las empresas norteamericanas, ya sean industriales o financieras, hacen a las nuevas normas de buen gobierno podemos encontrar las siguientes: — La excesiva carga que suponen para las empresas (por ej., costes legales y de supervisión interna)32. — La Bolsa de Nueva York, ente autorregulador del mercado, dice que las nuevas normas desalientan a las empresas que quieren cotizar.

— Para muchas empresas, los costes administrativos que suponen adecuarse a las nuevas normas supera los beneficios. Tanto auditoras como bufetes de abogados han aumentado sus tarifas. — La SEC (Securities and Exchange Comission) está estudiando dar más poder a los accionistas en la elección de los consejeros, a pesar de la reticencia de las compañías. — Algunas empresas siguen ignorando la voluntad de sus accionistas en temas clave, como el reconocimiento como gasto de las opciones sobre acciones. — Los analistas y banqueros, por su parte, alegan que Wall Street y los agentes de Bolsa se enfrentan a una excesiva carga regulatoria diseñada para intentar frenar los abusos del mercado. — El Fiscal General de la ciudad de Nueva York declaró que los cambios son necesarios para evitar que los inversores reciban informaciones erróneas. Esto predispuso a los accionistas contra los dirigentes empresariales de forma arbitraria y dramática. — Los banqueros y analistas también hacen saber su disconformidad ante la prohibición de que se reúnan para tratar ciertos asuntos, a menos que lo hagan en presencia de un abogado que actúe como guardián. 3.1. Los «flancos débiles» de la autorregulación Pero la autorregulación también tiene sus «flancos débiles» como son los problemas de la captura33 por las compañías reguladas (aunque de esto no está exento tampoco el regulador) y la influencia de poder político (del cual tampoco está exento el regulador estatal). Por ello consideramos esencial distinguir qué aspectos de la autorregulación pudieron fallar en los casos mencionados. En el mercado europeo de capitales, las regulaciones son segmentadas y aplicadas por distintas autoridades reguladoras todo lo cual multiplica los riesgos, los posibles abusos de mercado y otras prácticas sancionables como el «insider trading» o la «manipulación» de las cotizaciones. Con este objetivo, el Parlamento y el Consejo de la UE, dentro del Plan de Acción de Servicios Financieros (PASF)34 ha aprobado una Directiva Comunitaria (Directiva de Abuso de Mercado). A pesar de la importancia de esta Directiva, faltan en ella algunas consideraciones o referencias que tengan en cuenta la autorregulación, lo cual refleja las distintas concepciones que sobre esta materia tienen los Estados Unidos y la UE35. El Comité Europeo de Reguladores (CESR) de títulos valores36 publica los principios que consideran, basados en su experiencia, buenas prácticas regulatorias. En su último documento, este comité ha identificado tres componentes básicos para la efectiva protección contra el «abuso del mercado»: La primera es la transparencia informativa. Los emisores deben dar a conocer toda la información interna (entendemos que relativa a la correspondiente operación) a todos los accionistas y tan pronto como esto sea posible. La segunda es la confidencialidad. Previamente a revelar información, los emisores deben tomar «todas las medidas razonables» para asegurar la confidencialidad. Cuando esto ya no sea posible, la información debe ser revelada públicamente «sin demora». El tercer y último componente es la propia organización interna. Los emisores deben tomar medidas para evitar el «abuso del mercado por parte de personas relevantes» (toda persona con potencial acceso a información privilegiada o interna) y deben organizar su estructura de forma tal que se pueda controlar esa información. De lo dicho, se puede observar que la responsabilidad de cumplir con el principio de transparencia informativa recae sobre el emisor, el cual puede decidir no confesar información relevante si considera que ello puede violar otro principio fundamental: la confidencialidad.

Si consideramos, por ejemplo, el artículo sexto de la referida directiva comunitaria: «...el emisor debe revelar la información interna (o privilegiada) tan pronto como sea posible... y, al mismo tiempo... puede dilatar revelar esa información en protección de la confidencialidad de la misma», veremos que el mismo sujeto que asume el riesgo de mantener reservada tal información es el que luego se ve sujeto a que dicha reserva no sea considerada como causante de un eventual perjuicio al accionista o al público en general por las autoridades reguladoras y los mismos inversores, independientemente de cualquier violación a la confidencialidad y a la que el emisor hubiera otorgado mayor «peso» o «importancia». A tenor de este artículo parece que ni aún adoptando el emisor un apropiado sistema interno de organización para conducir o controlar la información interna o privilegiada, quedará a salvo de eventuales responsabilidades. Ello genera un grado de inseguridad jurídica para el emisor de valores con las consecuentes secuelas negativas que ello tiene para el buen funcionamiento del mercado de capitales y su auténtica y efectiva unificación. Para corregir estas deficiencias se han efectuado, por distintos especialistas y políticos, distintas propuestas37 muy concretas, entre ellas, podríamos mencionar, a modo de ejemplo, la siguiente: Es necesario precisar y matizar el tipo de información que requiere ser revelada. En la aludida Directiva, la «información privilegiada» (inside information) está definida como de una «precisa naturaleza», que no es conocida por el público y la cual, si fuera revelada, podría tener efectos significativos sobre los precios de las acciones o productos derivados relacionados. Consideramos que este concepto es demasiado amplio. Piénsese, por ejemplo, en el hecho de que una compañía esté negociando una fusión o considerando una OPA hostil (hostil take over) que implica el manejo de información que el emisor sólo puede mantener oculta bajo su propio riesgo. El revelar dicha información, vital para el precio de las acciones y la integridad del mercado, podría hacer fracasar la adquisición o fusión. El «caso Enron», como era de prever, ha tenido también sus efectos directos en España donde, entre otras medidas38, se ha reformado la ley de auditoría y se ha reducido el poder de control antes delegado en las propias auditoras (autorregulación), se impuso la obligación de rotación de socios y equipos de trabajo asignados a determinados clientes y la obligación, cuando éstas presten también servicios de consultoría (como lo es en el 80% de los casos) de la separación «jurídica» y de los socios de las firmas que presten estos servicios. Estas limitaciones, según las auditoras, con todo lo que puedan tener de positivo, provocarán un incremento en los precios de sus servicios. Existen además otros motivos en pro de la «autorregulación» que han dado lugar a recomendaciones formuladas por el Institut of Economic Affairs39. Entre ellos, destacamos las siguientes: — Imponer a los reguladores estatales el deber de promover la competencia, el cual actualmente se aplica a los servicios públicos o «esenciales», con la finalidad de impedir o poner límites a la tendencia expansiva de los entes reguladores. — Transferir los procedimientos de supervisión y control, allí donde sea posible, desde los entes reguladores al sector privado. Por ejemplo, el requisito estatal de la inspección por «persona competente», podría reemplazar a normas de tipo prescriptivo. El Estado exigiría regulación pero no entraría en los detalles de la misma ni se reservaría en exclusiva o directamente la actividad de control y supervisión. — Permitir a compañías privadas el establecimiento de principios (standards) aún en competencia con los entes reguladores estatales. — Admitir los «principios privados» voluntariamente, de manera que la regulación privada retenga su carácter no coercitivo. Los involucrados podrían decidir de este modo si optan o no por cumplir tales estándares, lo cual dependerá de cómo afecte ese cumplimiento a su reputación en el mercado. Uno de los factores de decisión de los

consumidores al momento de adquirir determinados bienes o servicios podría ser (y en la actualidad frecuentemente lo es) que tengan o no esos estándares. La ausencia de la regulación estatal no significa que exista un vacío regulatorio que deje a los consumidores e inversores expuestos a las leyes del libre mercado sin ningún tipo de protección. Por el contrario, la experiencia parece indicar que el mercado es quien está en mejores condiciones para generar sus propias normas de actuación, incluyendo las de protección. Al Estado le es más difícil y costoso por una cuestión evidente: el Estado depende de la información que le brinde el mercado. Ello no implica, repetimos, que el Estado se desentienda de sus funciones esenciales pero las puede ejercer, como hemos visto en los ejemplos antes citados, de modos muy diversos y más efectivos que estableciendo normas coercitivas. Eso le permitirá liberar recursos y ser más eficiente en el ejercicio de sus funciones propias e indelegables. Los últimos escándalos financieros producidos en Estados Unidos y en Europa han provocado un cuestionamiento del sistema capitalista que a nuestro modo de ver es injustificado. Recordando las ideas de Shumpeter: «el mercado, abandonado a su propia mecánica, puede llevar a su propia destrucción...», debemos reconocer, avalados por la experiencia histórica, que esta «autodestrucción» no es propia ni exclusiva del capitalismo sino que también lo fue de los sistemas socialistas o de economías planificadas. Por ello preferimos hablar de la «creación destructiva» implícita en un sistema donde el eje está puesto en la libertad y la iniciativa privada. En otras palabras, un aprendizaje por «prueba y error» («learning by doing») que hace prevalecer la libertad individual sobre su sujeción a determinadas planificaciones hechas por supuestos expertos. Lo dicho, como hemos anticipado, no quiere decir que el Estado deje de cumplir con sus funciones esenciales. En el «caso Enron», por ejemplo, esta demostración por «prueba y error» puede observarse no sólo en la ya referida reforma del sistema de financiación de partidos políticos —cuestión por cierto no ajena al buen GC— sino también en el renacimiento del debate acerca de la reforma del sistema de inversiones de los fondos de pens iones, que llevó a proponer por parte de la oposición en el Senado, una nueva ley que limite las compras, por parte de los empleados, de las acciones de sus propias empresas hasta un 10% de los activos en sus planes de pensiones (en lugar del 20% existente hasta el momento). Para finalizar, y ya desde una perspectiva más general, consideramos que habría que evitar una «regulación reaccionaria» ante los hechos acaecidos en el mercado norteamericano y que afectaron gravemente a la credibilidad de sus empresas. Tampoco hay que olvidar que el GC constituye un bien en sí mismo para las empresas, pues contribuye en no poca medida a su eficiencia y competitividad y todo ello independientemente de todas las exigencias de transparencia y revelación de información que se quieran imponer. Los casos de corrupción, como «Enron» no se pueden solucionar sólo, ni fundamentalmente, con un aumento de la regulación. El problema de fondo no se resuelve con más regulaciones sino con un cambio de cultura y educación empresarial, especialmente en el campo de la ética, que va más allá de lo estrictamente jurídico. Con relación a este último aspecto —el jurídico— quizá sea conveniente especificar algunos de los principios ya existentes en la legislación como el deber de diligencia y lealtad de los administradores contenidos en el artículo 127 de la LSA, la información que las empresas (principalmente las cotizadas) deben brindar al mercado de forma periódica y el establecimiento de algunas incompatibilidades en materia de auditoría, considerando que ésta cumple una función pública. En este sentido consideramos positiva la Ley de Transparencia de las sociedades cotizadas y algunas de las reformas en la Ley de Auditoría.

Al mismo tiempo, un endurecimiento de las penas sobre ciertas conduc tas empresariales puede ser también un efectivo instrumento disuasorio en la medida que tales penas o sanciones no sean desproporcionadas a los fines que con ellas se pretenden obtener pues, de lo contrario, podría llevar a los responsables a limitarse a cumplir estrictamente los mandatos legales (por ej. otorgar la información mínima exigida, «información dura») y descuidar el «espíritu» de la norma que en el caso concreto de la información se traduce en procurar la mayor transparencia posible, lo que no sólo está ligado a la información legalmente exigida sino a todo un conjunto de hechos y circunstancias ajenos a ella («información blanda»). En última instancia, de lo que se trata es de crear y fomentar una determinada «cultura empresarial», un modelo con suficiente ascendiente o fuerza moral para ser imitado. Ello, como ya se ha comprobado a través de numerosos estudios efectuados por importantes escuelas de negocios, tiene efectos directos positivos sobre la competencia, el desarrollo económico y, consecuentemente, también sobre los mercados financieros. En pocas palabras, se trata de percibir a la ética empresarial no sólo como un deber moral sino también como una ventaja competitiva. No obstante, insistimos en que el GC debe ser entendido más como un sistema que como algo aislado que pueda fácilmente ser regulado por un conjunto de normas claras, distintas y fácilmente aplicables. A este respecto, me permito traer a colación el resultado de un informe elaborado por la CNMV donde llama la atención a las empresas españolas por su escaso cumplimiento de las recomendaciones del Código Olivencia de buen gobierno corporativo. En 1999, la CNMV elaboró un cuestionario que anualmente remite a todas las compañías. De las casi 200 empresas que cotizan en España, sólo 59 respondieron, y dentro de las del índice selectivo Ibex 35, sólo veinte (datos del año 2002), siendo sólo ocho las que cumplían el total de recomendaciones del Código Olivencia (23). Si bien el cumplimiento de este Código de Buen Gobierno es voluntario, las autoridades recomendaron enfáticamente, desde sus comienzos, su aplicación. Entre las conclusiones del análisis destaca la falta de avance en el cumplimiento de los principios de gobierno corporativo. Los aspectos más necesitados de reforma, según este informe, son los siguientes: la acumulación de poder del presidente del Consejo; la creación de comisiones compuesta sólo por consejeros externos y el establecimiento de una edad límite. Del lado positivo, las empresas parecen haber mejorado en lo referente a la transparencia de la información al mercado40; el funcionamiento del Consejo y la presentación de auditorías sin salvedades. A nuestro entender, estos aspectos (positivos) son los más relevantes para el buen funcionamiento del mercado financiero y aquellos que la CNMV destaca como negativos o incumplidos son los que, precisamente, deberían permanecer en el ámbito de la autorregulación. Como conclusión y mensaje final de este trabajo diremos que es necesario analizar más profunda y objetivamente los problemas existentes (causas y consecuencias de los escándalos financieros ocurridos en los últimos años) y matizarlos según sus circunstancias41. Si bien el Comité Winter aconseja regular el gobierno corporativo (y el de sociedades en general) a través de «recomendaciones» (legislación «blanda»-«soft law») es conocido ya el peso y la influencia que éstas tienen en la práctica del Derecho comunitario. Difícilmente una compañía se atrevería a no seguir esas recomendaciones o «legislación blanda» conociendo sus consejeros las eventuales responsabilidades que luego les pueden ser atribuidas por otras vías más «duras» que normalmente acompañan a las primeras (por legislación interna de cada Estado miembro por ejemplo). La experiencia demuestra que el efecto «d isciplinario» de las

recomendaciones es muy significativo y el paso de éstas a una legislación de carácter vinculante (sea a través de códigos o directivas) suele ser muy corto42. Con ello se corre el riesgo de que las empresas sólo cumplan con la forma de las normas y no con el fondo, es decir, con su auténtico fin y, de este modo, se pueden perder los beneficios provenientes de una auténtica autorregulación entre los cuales podemos enumerar algunos no menores como normas más adecuadas, precisas y eficientes para el sector sujeto a las mismas, una competencia positiva entre distintos modos de organizar las empresas y, lo más importante, un mayor compromiso por parte de la sociedad civil en el gobierno de sus empresas, fuente de desarrollo y bienestar de toda la sociedad. 3.2. El autocontrol y la autocrítica legitiman el modelo de autorregulación del GC «Y la verdad os hará libres» (San Juan) Todo lo anteriormente expuesto queda en «aguas de borrajas» si la sociedad civil económico-financiera, protagonista irrenunciable de la gestión empresarial, no asume que ningún proceso de autorregulación puede legitimarse frente al resto de la sociedad que no participa de la dirección y el control de la economía y de las finanzas, sin el autocontrol y la autocrítica, dos principios indisolublemente ligados a ella, que son imprescindibles para la consolidación de un sistema capitalista liberal sano y de corte humanista, que no se guía exclusivamente de criterios economicistas vinculados sólo al incremento de valor para los accionistas. Nadie más y mejor que los capitalistas deben estar interesados en el buen funcionamiento de la economía de mercado. Pero para ello hay que legitimarlo cada día demostrando a la sociedad en su conjunto un compromiso real con el buen gobierno y la ética empresarial que ha de ponerse de manifiesto con mecanismos de autocontrol y autocrítica mediante los cuales se pongan en evidencia entre los propios dirigentes empresariales y desde ellos hacia el público, las disfunciones y aspectos a mejorar en el gobierno empresarial, en la transparencia y en la igualdad de los accionistas, proponiendo las medidas correctoras necesarias para un buen funcionamiento de las empresas y de los mercados de capitales, llamando la atención a aquellos que con su conduc ta conculquen y atenten contra el modelo de autorregulación, de gestión y de buen gobierno empresarial. En España se ha desarrollado en el segundo semestre de 2004 la primera experiencia de esta naturaleza a través del Observatorio de Gobierno Corporativo promovido y realizado por la Fundación de Estudios Financieros (FEF) que ha reunido a los máximos dirigentes de empresas cotizadas (presidentes, consejeros delegados, consejeros y secretarios del Consejo) en torno a un estudio de 201 variables de gobierno corporativo, transparencia, estructura de capital y derecho de los accionistas, tras el que se ha editado una publicación con los análisis efectuados, los cambios correctores recomendados y consensuados y los aspectos destacables que han funcionado correctamente43. A) Hacia un equilibrio autorregulatorio y normativo Para no pecar de ingenuos, hemos de concluir que el proceso de buen gobierno empresarial debe ser necesariamente una adecuada combinación de normas y principios autorregulatorios. Las primeras, más vinculadas a la protección e igualdad de los derechos de los accionistas y las segundas referidas al gobierno empresarial a través de los Consejos de Administración y su funcionamiento. La proporción y la gradualidad de normas y principios autorregulados tendrán como resultado un nuevo modelo económico capitalista-liberal y marcarán la inclinación de los gobiernos y de las sociedades modernas en el camino del desarrollo económico y de la prosperidad para las próximas décadas.

1 Este sentido ético de la empresa y del gobierno corporativo ha sido destacado por varios informes, algunos de los cuales más tarde se han convertido en Códigos (voluntarios ) o Guías de Buen Gobierno Corporativo. Entre ellos, se pueden destacar los siguientes: Cadbury (Londres 1992); Hampbel (Londres 1998); Higgs (Londres, 2002); Vienot (París, 1995 y 1999), Preda (Roma, 1999), las recomendaciones de la Comisión Portuguesa del Mercado de Valores y las de la Federación de Empresas de Bélgica (FEDI). En España se redactó el Informe Olivencia, el cual propone la sanción de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades. Para un resumen de dichos informes se puede recurrir al trabajo del profesor Manuel Álvarez Valdés, publicado en el Libro Homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero (2002). Para Rafael Termes, la preocupación de la dirección de la empresa debe equilibrar todos sus componentes. Así, si bien el único fin de ésta no es crear valor para los accionistas, su objetivo financiero subordinado a su fin último y concurrente a su logro sí es crear valor para los accionistas, intentando maximizar el valor de mercado de la acción. Según un estudio de la consultora McKinsey, el 78 % de los inversores europeos y el 76% de los estadounidenses estarían dispuestos a pagar una prima con tal de asegurar unos principios éticos en la dirección de las compañías a las que confían sus ahorros. Ignacio Suárez Zuloaga, después de diez años de análisis de las conductas de los líderes de grandes grupos empresariales, llega a la conclusión de que los escándalos (corporativos) poco tienen que ver con el tamaño y estrategia de las empresas. Las claves están en los valores, en la actitud de los líderes y en los mecanismos que se empleen para controlar su actuación (véase Expansión, del 25 de julio de 2002). 2 También en este último caso la etimología puede ayudarnos. Capitalismo deriva del término capital, y éste del latín «caput» que significa cabeza. El empresario, como «corazón « o «motor» del sistema capitalista», es aquel que debe utilizar fundamentalmente su «cabeza» (inteligencia) para innovar, crear y mejorar su entorno social y no un mero especulador como muchas veces se le quiere mostrar. 3 Actualmente, varios estudios demuestran que, según el estado actual de la economía, la clave para ser competitivo radica más en la cooperación que en las ventajas competitivas como las marcas o el servicio al cliente, las ventajas comparativas por situación geográfica o la lucha por la obtención de cuotas de mercado. Acciones como la coordinación, la reciprocidad y las asociaciones se muestran fundamentales para ser competitivo en el actual estado de la economía internacional. 4 No debemos olvidar que el padre del capitalismo moderno, Adam Smith, era profesor de ideas morales antes que economista y que fue desde esas virtudes morales desde donde partió para la defensa del libre mercado. Un mercado realmente libre es imposible que funcione sin un sustrato moral. 5 Este modelo parece estar actualmente en discusión a partir del «caso Enron» (y otros que fueron apareciendo como World Com; Global Crossing; Tyco; Q- West; Adelphia; Xerox) y las reformas adoptadas. De estas reformas, debemos resaltar el endurecimiento de las penas contra los directivos que hayan incurrido en fraudes contables (entre otras, penas de hasta 20 años de prisión) que a pesar de ser comprensibles por las consecuencias que el caso tuvo (debemos recordar que la caída de los valores bursátiles producida por entonces fue la peor desde la crisis de 1929), pueden ser desproporcionadas o incluso negativas. Concretamente, nos referimos a la pretensión de responsabilizar a los CEO’s (Chief Executive Officers) de las principales empresas norteamericanas por las estados financieros de sus compañías. Los directivos ya tenían obligaciones legales y fiduciarias antes de las reformas propuestas. Una cosa es penalizar por la comisión de un fraude (en este sentido, el endurecimiento de las

penas puede ser algo positivo) y otra es mandar a la cárcel a personas por «errores de juicio» o por una mala asunción de riesgos. Estas modificaciones tienen el grave peligro de causar un gran retraso en la economía más grande del mundo (falta de innovación, de creación de nuevas empresas, en síntesis: estancamiento) al minar uno de los pilares del sistema económico capitalista: la limitación de la responsabilidad. Este principio (por el cual las pérdidas son limitadas pero las ganancias ilimitadas), ha permitido el enriquecimiento de muchas familias norteamericanas y de todos los países que participan del mismo sistema. Los negocios se han expandido de tal forma que puede hablarse de la conversión de un sistema capitalista corporativo hacia un capitalismo popular. En una palabra: el riesgo es uno de los pilares de la economía moderna y desarrollada. 6 El nuevo comité ejecutivo del banco está compuesto por cinco miembros del Consejo de Administración y, además, incluye siete consejeros. El consejero ejecutivo Josef Ackerman, es también el presidente del Consejo. 7 Véase Expansión del 24 de julio de 2002. Secc. Finanzas. 8 Ex presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). 9 «Mayor transparencia significa más oportunidades para el gobierno para favorecer a mis competidores». Ésta es la idea sostenida por algunos de los propietarios de estas compañías según un informe realizado por una consultora norteamericana (Cfr. McKysinsey Quarterly, 2001, n.° 4). Este trabajo ha sido producto de una investigación y una encuesta realizada en la Internacional Finance Corporation’s Global Private Conference (May 9-11, 2001). 10 La mayoría de estas investigaciones y documentos de trabajo a los que nos referiremos en esta parte se han publicado por el European Corporate Governance Institue (ECGI). 11 Denis, D. K. y McConell, J. J. (2003): Working Paper, n.º 05/2003. January (ECGI). 12 Jensen, M. y Meckling, W. (1976): «Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Sturcture», 3, J. Fin. Econ., 305. 13 Laporta; López de Silanes; Schleifer, y Vishny (LLSV) (1998): «Law and Finance», Journal of Policital Economy. 14 Schleifer y Vishny, ob. cit. 15 La casi totalidad de los Códigos de Buenas Prácticas de la mayoría de los países vigentes en la actualidad incluyen dentro de sus recomendaciones el que en los Consejos de Administración existan, al menos, dos comisiones, una de auditoría y otra de remuneraciones y nombramientos. 16 Denis y McConell, ob. cit. 17 Megginson, W. L. y Netter, J. M. (2001): «From State to Market: A Survey of Empirical Studies on Privatizations», Journal of Economic Literature, 39, pp. 321-389; La Porta, R. y López de Silanes, F. (1999): «Benefits of Privatization. Evidence from Mexico», Quarterly Journal of Economics, 114, pp. 1193-1242, entre otros. 18 Cfr. Denis, D. K. y McConnell, J., ob. cit. 19 Cfr. Denis, D. K. y McConnell, J., ob. cit. 20 Ibid. 21 En este sentido, alabamos la última reforma del gobierno español en materia de OPAS (Real Decreto 432/2003, de 11 de abril) que modifica el sistema vigente hasta entonces (RD 1197/91 de 26 de julio) y en el que, entre otras modificaciones, se extiende la obligación de realizar una OPA para quien pretenda adquirir el control de una sociedad sin alcanzar el 25% y cuando se den ciertas condiciones «objetivas» enumeradas por el RD. Coherentemente con ello, y con el mismo objetivo (mejorar los derechos y fortalecer la posición de accionistas minoritarios), se modifica el sistema de OPAS «parciales obligatorias» (extendiendo su obligación cuando no se alcance el

25% del capital de la compañía) se admiten las OPAS condicionadas y se extienden las posibilidades de mejorar la oferta. 22 Jenkinson, T. y Ljunqvist, A. P. (2001): «The Role of the Hostil Stakes in German Corporate Governance», Journal of Corporate Finance, 7, pp. 397-446; Franks, J. R. y Mayer, C. (2001): «Ownership and Control in German Corporations», Review of Financial Studies, 14, pp. 943-977, entre otros. 23 «Law and Finance», en Journal of Policital Economy, 106, pp. 1113-1155 (1998). 24 Los derechos (variables) que componen esta protección son los siguientes: (1) la posibilidad de los accionistas de emitir su voto por correo electrónico; (2) la no exigencia de depósito de las acciones antes de la Junta General de Accionistas; (3) La posibilidad de los votos «cumulativos» o representación proporcional de las minorías en el Consejo; (4) mecanismos de defensa como las «acciones de clase» («class actions»); (5) porcentajes mínimos entre 0 y 10 % de participación en el capital para poder convocar Juntas Extraordinarias; (6) derechos preferentes que sólo pueden ser ejercidos a través de una Junta de Accionistas. 25 Generalmente grupos familiares o financieros. 26 Sobre este tema véase: Dyck, A. y Zingales, L. (2002): «Private Benefits of Control: An internacional Comparision», Journal of Finance; Nenova, T. (2003): «The Value of Corporate Voting Rights and Control: A Cross-Country Análisis», Journal of Finance and Economics, entre otros. 27 Jonson, W.; Magee, R.; Nagarajan, N., y Newman, H. (1985): «An analysis of the Stock Price Reacti Executive Deaths: Implication for the Management Labor Market», Journal of Accounting and Economics, 7, pp. 151-174; Burkhart, M.; Panunzi, F., y Shleifer (2002): «Family Firms», Working Paper, CEPR, entre otros. 28 En el caso español, el 20% de las empresas que cotizan en el índice selectivo IBEX 35 son familiares y una gran parte del capital de las empresas de este índice pertenece a los grandes grupos financieros ligados a Bancos y Cajas de Ahorro. 29 Ob. cit. 30 «El “caso Enron” ha motivado cambios en las normas que regulan la auditoría. De hecho, el mayor impacto ha recaído sobre la estrategia de las firmas y, en especial, sobre las “Big Five” (hoy “Big Four” después de la desaparición de Arthur Andersen) que han hecho prácticamente desaparecer la consultoría de su oferta de servicios». La investigación abierta para aclarar la actuación del auditor, Arthur Andersen, ha impulsado a la Comisión del Mercado de Valores de Estados Unidos (SEC) a plantear una reforma de las normas de auditoría que, entre otras modificaciones, redujo la capacidad de autorregulación de las firmas auditoras. Pero estas reformas no sólo parecen haber afectado seriamente a las auditoras. 31 En su obra: «La calidad de la Auditoría», Incentivos privados y regulación, Marcial Pons, 1997 (pp. 94 y ss.), 32 Por cada estudio que muestra los perjuicios de las nuevas obligaciones que acarrean las reformas sobre el buen gobierno, otro informe insiste en lo contrario. Un análisis del bufete Foley & Lardner ha señalado que de cien empresas encuestadas, el 20% estaba pensando abandonar el parqué por el aumento de la regulación. Otro estudio (Broadgate Capital Advisors y Bank of New York) afirmaba que la Ley Sarbanes-Oxley sólo representa un obstáculo para el 8% de las empresas. Christopher Liddell, consejero financiero de International Paper, estima que la Sección 404 de las Ley Sarbanes-Oxley —que obliga a las compañías a instaurar rigurosos controles internos sobre la contabilidad y la documentación— supondrá un gasto en el año 2004 de más de 10 millones de dólares, una quinta parte del presupuesto de su departamento. General Electric ha gastado 30 millones de dólares y 250.000 horas de tiempo de sus empleados en instaurar los procedimientos que dicta la Sección 404. Por otro lado, los

auditores exigen mayores salarios por el aumento de sus responsabilidades (Fuente: Expansión, miércoles 2 de julio de 2004). 33 Ya mencionados en la Tercera Parte de este libro. 34 Plan cuyo objetivo es la unificación del mercado financiero europeo iniciado a partir del Informe «Lamfalussy». 35 Por ejemplo, la prevención del insider dealing esta basada esencialmente en normas que exigen la revelación de información por los emisores de acciones, lo que no sólo puede resultar inadecuado sino también vejatorio de otros derechos como el secreto profesional. Sin llegar a eso, la revelación de información no relevante o de otras características distintas de la exigida estrictamente para la conducta punible que se pretende investigar puede causar un daño irreparable para los negocios y las empresas, sobre todo, cuando en la Nueva Economía, esencialmente basada en la innovación y la creatividad, los secretos comerciales e industriales (valores intangibles) se tornan en el eje del sistema y son una de las piezas fundamentales (si no la que más) para ganar ventajas competitivas. 36 Cesr —siglas en inglés. 37 Entre ellos Renato Brunetta, euro-parlamentario y Stéfano Micossi, analista financiero italiano. 38 Como la aprobación de la Ley de Transparencia. 39 Think Tank con sede en Londres. 40 No obstante el valor positivo de la transparencia, debemos hacer una importante diferenciación entre ésta y el buen gobierno corporativo. Desde el análisis hecho por la Fundación de Estudios Financieros a través del Observatorio de Buen Gobierno Corporativo, hemos podido observar que empresas con un alto grado de transparencia, tenían, sin embargo, una puntuación muy baja en materia de gobierno corporativo. 41 El escándalo «Enron» no se puede equiparar al de «Gescartera» en España o el de «Parmalat» en Italia, por sólo citar unos ejemplos. A estos efectos incluimos en este libro un apéndice con los escándalos corporativos que más han impactado sobre los mercados financieros. 42 La demostración más reciente de esta afirmación puede ser que la última recomendación de la Unión Europea sobre remuneración de los directivos de las compañías cotizadas y en opinión de muchos funcionarios involucrados en su desarrollo tardará poco en convertirse en norma vinculante. 43 Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las Sociedades Cotizadas del IBEX 35 español. Papeles de la Fundación, n.º 7, Fundación de Estudios Financieros, 2004 (véase anexo documental de este libro).

Apéndice Los escándalos corporativos

Apéndice Los escándalos corporativos I. El «caso Enron» «Se puede engañar a todo el mundo por un tiempo y a algunos siempre, pero no a todos siempre» (Abraham Lincoln, 1809-1865. Presidente de los Estados Unidos) La compañía Enron fue creada en Houston (Texas, Estados Unidos) en el año 1985 como resultado de la fusión entre la Houston Natural Gas e InterNorth y en pleno auge de la política liberalizadora de la energía que por entonces había iniciado el gobierno del presidente Ronald Reagan. Bajo el liderazgo de Kenneth Lay (ex consejero delegado de Houston Natural Gas y luego nombrado presidente ejejcutivo, Chief Executive Officer (CEO) de la nueva empresa resultante de la fusión). Enron pasó de la distribución de gas natural (su negocio tradicional) a la comercialización al por mayor de energía. Favorecida por una agresiva política de liberalización del mercado energético, Enron se convirtió en la primera comercializadora de energía del mundo. Su objetivo principal era beneficiarse de la diferencia entre el precio de compra y el precio del venta del gas, pero también ofrecía a los consumidores de gas un cierto número de productos financieros basados en complejos instrumentos derivados sobre commodities como el petróleo, la pasta de papel, los plásticos y otros, asegurando a sus clientes no sólo contra las variaciones del precio de estos productos sino también contra los riesgos del tipo de cambio, las tasas de interés, el impago de deudas, las condiciones meteorológicas o la banda ancha1. Este tipo de actividades, como es de suponer, exigen un alto grado de liquidez o, lo que es lo mismo, un rápido acceso al mercado de capitales y al crédito bancario. De este modo, Enron dejó de ser un mero intermediario a entablar transacciones directas, tanto con proveedores como con consumidores de energía. Durante esta época de liberalización del mercado de la energía, se elaboró una legislación orientada y promovida por el lobby de las compañías eléctricas que, ante la urgente necesidad de acceder al crédito, necesitaban una «excelente imagen ante el mercado», que dejó fuera del ámbito de supervisión tanto de la Comisión Federal de la Energía como del órgano de regulación bursátil, SEC (Securities Exchange Commission) a vehículos financieros como las Special Purposes Entities (SPE) que las mismas compañías utilizaban2. Estas entidades para fines especiales son asociaciones independientes creadas por un tercero con el objeto de emprender proyectos específicos y limitados y cuyos activos y pasivos quedaban fuera de balance3. El 16 de octubre de 2001, el presidente de Enron4, Kenneth Lay, anunció a los analistas unas pérdidas trimestrales de 618 millones de dólares y un saneamiento contra fondos propios de 1.200 millones de dólares. Poco después, se supo que el origen de esas pérdidas estaba en sociedades instrumentales (SPE) creadas por el entonces consejero financiero de la compañía5 para sacar fuera de balance deuda y activos. El 8 de noviembre, Enron anunció una rectificación contable que redujo los resultados de los últimos cuatro años en casi 600 millones de dólares, lo cual generó una desconfianza tal en el mercado y en su calificación crediticia que dificultó las vías para obtener financiación6. Tras caer en suspensión de pagos7, Enron despidió a 4.000 de los 7.500 empleados que trabajaban en su sede de Houston. Pero las peores consecuencias han sido para los trabajadores que participaban en el plan de pensiones de la compañía, cuyos activos estaban invertidos alrededor de un 60% en acciones de la misma compañía. La compañía bloqueó la posibilidad de vender las acciones en el

momento en que la cotización se desplomó hasta caer por debajo de un dólar8. Como consecuencia de todo ello, la SEC abrió una investigación para determinar la existencia de fraude contable en Enron9, investigación que luego amplió a su compañía auditora, Andersen Consulting10. Varios comités del Congreso también iniciaron sus propias indagaciones sobre ambas compañías y sobre los vínculos entre el gobierno de Bush y Enron11. Determinar con la mayor claridad que sea posible las consecuencias del «caso Enron» es de vital importancia pues de ello depende no sólo un modelo o sistema regulatorio específico, sino toda una política económica12. La opinión prácticamente unánime de académicos y del público en general, después de la caída de Enron, fue la de atribuir las causas de su caída al liberalismo y la codicia inherentes a una economía de libre mercado. Otros, en cambio, piensan que la caída de la empresa energética más grande del mundo no se debe a un fallo de aquel sistema económico. Estos últimos, entre los que nos encontramos, no creen que la economía de mercado se sustente en la codicia sino que ésta, más bien, se opone al pensamiento de Adam Smith13 para quien la búsqueda del propio beneficio personal hace participar de la riqueza creada a los demás, aun sin proponérselo, pero respetando siempre la dignidad de las personas implicadas en el proceso, con un comportamiento íntegro. Destacamos el pensamiento de Adam Smith pues no es extraño encontrar a quienes piensan que el filósofo, moralista y economista inglés no tenía ninguna preocupación por las cuestiones morales cuando justamente es todo lo contrario. Los individuos pueden comportarse debida o indebidamente tanto en una sociedad socialista como capitalista14. Pero lo cierto es que este último sistema descansa más en la generosidad, la magnanimidad y el altruismo que en el egoísmo. George Gilder, en su obra Riqueza y Pobreza dice textualmente: «El capitalismo empieza por dar. Nadie puede esperar que las recompensas del comercio sean fruto de la codicia, la avaricia o incluso el egoísmo, sino de un espíritu íntimamente afín al altruismo, una consideración de las necesidades del prójimo, un talante humano, sociable y animoso. No el tomar y el consumir, sino el dar, arriesgar y crear es lo que distingue al capitalismo»15. Desde nuestra óptica, consideramos que sería un grave error o, al menos, una lectura muy parcial, atribuir a la liberalización de los mercados energéticos las causas del caso Enron. Este mercado se ha beneficiado mucho por la liberalización y creemos que seguirá haciéndolo16. En opinión de algunos expertos y comercializadores de energía, los mercados no se hubieran visto conmocionados aunque Enron se hubiese colapsado repentinamente. El motivo de ello es, según dicen, que la oferta y la demanda no cambiaron cuando cayó el gigante energético. Como Enron había adoptado una estrategia de tener pocos activos en los últimos años, abandonando la tenencia de plantas energéticas a favor de derivados financieros sofisticados, su caída no restó mucha oferta real de gas o electricidad del mercado. El mercado real o físico parece ser lo suficientemente flexible como para haberse sostenido, aun en el caso de que Enron se colapsara repentinamente. En cambio, el mercado de operaciones financieras en el que Enron operaba (a través de sus SPE) y en el cual era pionera, se ha reducido a un tercio de su nivel anterior a la quiebra17. La capacidad de respuesta del mercado físico apunta a la explicación más importante de por qué no hay crisis: la desregulación de la energía. Gracias a la liberalización (impulsada por el mismo lobby de Enron ante el Gobierno norteamericano) los mercados de energía han crecido enormemente a ambos lados del Atlántico y ha aumentado la competencia. Incluso Enron on line, la plataforma de comercialización por Internet de Enron, ha sido reemplazada por competidoras como Intercontinental Exchange (ICE). El problema entonces no parece haber sido la liberalización del mercado energético sino más bien una deficiente regulación del mercado financiero.

1. Las lecciones del «caso Enron» El «caso Enron» ha dejado importantes lecciones en materia de gobierno corporativo: altos ejecutivos que permitieron o fomentaron un tratamiento contable engañoso. Una comisión de auditoría que firmó cuentas falsas. Individuos que se enriquecieron mediante transacciones con la compañía que les empleaba. Un Consejo de Administración ineficaz en la supervisión de las acciones de los altos directivos y muchas quejas y demandas de información que fueron ignoradas. La importancia de un buen gobierno corporativo no sólo radica en que de su gestión depende el éxito de la empresa y, en consecuencia, el beneficio de los inversores, sino también en que es la única forma que éstos tienen para protegerse de los errores de los ejecutivos18. Casi todas las economías desarrolladas han creado códigos de gobierno corporativo, han redactado las mejores prácticas y han intentado imponer estructuras apropiadas en los Consejos de Administración. Por ello, insistimos en nuestra tesis en cuanto a que la solución de fondo no pasa por establecer más normas, más regulaciones, más sanciones o nuevos códigos de conducta sino más bien en una razonada y ponderada aplicación de los principios jurídicos existentes19. 2. Estructura del Consejo de Administración En el caso Enron, aunque en el Consejo se sentaban un número significativo de consejeros no ejecutivos, no había un líder claro o un control eficaz de las acciones de la dirección ejecutiva. La estructura norteamericana tradicional en la que el Consejo consta de consejeros no ejecutivos con sólo el presidente y el consejero delegado en representación de la dirección, es potencialmente vulnerable a la manipulación de la información dada a los consejeros. Una representación más amplia de la alta dirección en el Consejo de Administración con una mayoría de consejeros no ejecutivos, encabezados por un presidente también no ejecutivo o un consejero independiente parece ser una fórmula apropiada, puesto que equilibra la necesidad de una supervisión externa fuerte con la capacidad de los miembros del Consejo de conocer el modus operandi interno de la compañía. 3. La comisión de auditoría Un comité auditor poderoso y eficaz es condición sine que non para el buen funcionamiento de un Consejo de Administración. En el «caso Enron» esta comisión no supo mantener bajo su control las cuentas y a sus contables. Una buena comisión auditora debería reclutar a los auditores, tener experiencia contable actualizada o un presupuesto para contratar asesoramiento sobre los principios contables y su puesta en marcha. Este comité debería tener un papel especial en el nombramiento y revisión del trabajo del consejero financiero. Al mismo tiempo debería asegurar que los procesos de control interno sean adecuados. Cuando esto falle, la comisión de auditoría actuará como receptor de las quejas de otros informadores internos. Los altos directivos deberían comunicar las quejas a la comisión para su investigación, bien por parte de los miembros de la misma o por expertos externos contratados por ellos. El informe anual de estas investigaciones debería remitirse a la Bolsa en la que cotiza la compañía. 4. Los conflictos de interés Un tema de capital importancia, tanto para los inversores como para los ejecutivos y también para los reguladores, es el del conflicto de intereses que puede enfrentar al auditor (externo) con su cliente, esto es, la empresa auditada. De ello también puede dar buena cuenta el caso que venimos comentando. El «caso Enron» ha revelado todo un modus operandi de las grandes firmas auditoras que las aleja mucho de lo que debería ser su objetivo primordial, esto es, hacer lo más transparente posible el estado contable y financiero de las empresas a efectos de que el público inversor tenga un fiel conocimiento del mismo y pueda tomar la mejor

decisión para sus inversiones. Esto es esencial para el buen funcionamiento de una economía de libre mercado. En síntesis: el bien (intangible) que las auditoras deben proveer a la sociedad es de difícil o imposible valoración, éste es: «la confianza». Sin ella, es imposible, por más normas o regulaciones que se impongan, que una economía de libre mercado funcione adecuadamente. Al ser el mercado de la auditoría un mercado de información asimétrica, esto es, donde una de las partes (en nuestro caso, la firma o empresa auditada) posee más información y de un carácter más relevante que la de sus accionistas e inversores en general, parece necesaria (como ya hemos explicado en el capitulo II) una mínima regulación que procure equiparar, lo más posible, la cantidad y la calidad de información que tienen las partes intervinientes en una relación (contratación) de servicios de auditoría20. Según estudios empíricos realizados en esta materia, los sujetos económicos adquieren los servicios de auditoría para aumentar el valor informativo que proporcionan los estados contables a sus usuarios. En este sentido, podríamos decir que la auditoría cumple una función de «garantía» en la relación entre las empresas y sus accionistas o entre aquélla y sus acreedores, pues, como hemos anticipado, la información entre ambas partes es asimétrica, y sin esa «garantía» se dificultaría, o incluso se imposibilitaría, la referida relación contractual, con el consecuente perjuicio para la sociedad en su conjunto al impedir el buen funcionamiento de la economía. Dicho esto, ya podemos «vislumbrar» las connotaciones públicas de la función del auditor. De él se requiere absoluta independencia por el importante papel que está llamado a desempeñar en la sociedad, éste es, según entendemos, el ser «garante» de la transparencia y la solidez financiera de las empresas ante sus accionistas, acreedores, intermediarios y la sociedad en general. Por ello, la calidad de este servicio (el de auditoría) es fundamental. Partiendo de estas premisas, la pregunta que ahora debemos hacernos es cómo garantizar o asegurar esa «calidad» o «confianza» que, atento a sus funciones, debe reunir un auditor (persona física o jurídica). La demanda de auditoría externa se relaciona directamente con el hecho de que son los administradores o directivos (en la relación empresa-accionistas) o bien los deudores (en una relación de crédito) quienes elaboran y dan a conocer a sus contrapartes la información (contable) de la empresa. La explicación de ello radica básicamente en los costes, puesto que son esas mismas partes quienes en mejor condición están para obtener y proveer la información necesaria (que en su mayoría es interna de la empresa). Por este motivo surge la necesidad de algún mecanismo de verificación o «árbitro» externo que verifique o garantice la fidelidad de esa información. Uno de los modos de garantizar la calidad de los auditores puede ser a través de la regulación pública directa, otorgando licencias o permisos (habilitación subjetiva) a quienes, de acuerdo con las normas que la ley establezca, sean aptos para ejercer dicha función y determinando el tipo (calidad y cantidad) de la información que deben suministrar. Esta alternativa parece ir cobrando cada vez mayor fuerza, como hemos adelantado, por los escándalos financieros (mayoritariamente de carácter contable) conocidos a partir del «caso Enron». Estos casos (lo suficientemente importantes para ser tenidos en cuenta) parecen avalar también la hipótesis de que las auditorías internas de las empresas han cumplido una mera función de «imagen»21 más que de verdadera supervisión. Pero ésta no es la única forma, ni está demostrado que sea la mejor. La existencia de una demanda regulatoria o pública de auditoría no quita relevancia a un análisis basado en la demanda voluntaria22. Ello es así por varios motivos: En primer lugar, porque existe una demanda de auditoría por encima (en cantidad y, sobre todo, en calidad) del mínimo regulatorio que podría ser cubierto a un coste mucho menor23. En segundo lugar, se puede decir que la posición de los usuarios privados de la información contable es equiparable a la de los usuarios públicos. Si bien estos últimos no pueden protegerse incrementando el precio explícito de su aportación a la

empresa, sí pueden aumentar su labor regulatoria e inspectora para con la empresa, tanto en términos fiscales como de cumplimiento de otro tipo de normas (las inspecciones de entidades financieras por ejemplo). Es aquí donde juega un papel esencial los entes u organismos reguladores. La calidad en los servicios de auditoría exige dos componentes esenciales: competencia técnica e independencia. La competencia técnica se define como la capacidad del auditor para detectar defectos o errores en los estados financieros que verifica. Por independencia se entiende la disposición del auditor a reflejar en el informe de auditoría todos los defectos y problemas que haya detectado en los estados contables sometidos a revisión24. Estos dos componentes o dimensiones de la calidad de la auditoría suelen encuadrarse dentro de la clasificación que la doctrina económica ha hecho entre «bienes de experiencia» y de «confianza» más que de búsqueda25. En los primeros, quien adquiere los servicios de auditoría (la empresa) sólo conoce algunos atributos de la calidad después del consumo; principalmente, la competencia técnica. De igual modo, en los bienes de confianza, como es la independencia, se puede tardar aún más tiempo en conocerla, sobre todo cuando no se plantean conflictos entre el auditor y su cliente o cuando el auditor se comporta con independencia respecto a ese cliente pero no respecto a otros26. Los costes contractuales de las empresas varían considerablemente según cuál sea su estructura. Por ello, la demanda de auditoría varía (demanda derivada) según su tamaño y exposición al mercado y no es lógico exigir a todas las empresas el mismo tipo y calidad de la información a través de una norma única y obligatoria27. Otra de las propuestas28 para garantizar la calidad de los servicios de auditoría, es limitar la oferta de servicios que las firmas auditoras pueden prestar a las empresas y que deben ser aprobados por la Comisión de Auditoría de estas últimas. En cualquier caso, la auditora no realizará los sistemas de información financiera, ni el outsourcing de la auditoría interna. Se recomienda además que los equipos de auditoría externa y el socio responsable deberán rotar pasado el período de tiempo que establezca el código de buen gobierno. Por último, se aconseja que las gestoras de fondos de inversión y de pensiones participen activamente como accionistas de las sociedades en que invierten, dando cuenta a sus inversores de su estrategia. Todas estas propuestas, si bien importantes y basadas en la experiencia práctica, sin embargo, no parecen prestar mayor atención a los mecanismos que el mismo mercado pueda ofrecer como salvaguardia de la «garantía» o, dicho en otros términos, de la «calidad» que deben prestar las firmas auditoras. En este sentido, debemos anticipar que son estas mismas firmas, por la naturaleza de su actividad (servicio basado en la «experiencia» y en la «confianza») las interesadas en mantener una intachable reputación29. Para maximizar el valor de la auditoría, el marco regulatorio debe hacer posible que el auditor utilice y transmita al mercado y a terceros lo que después de las distinciones hechas por Grossman y Hart se ha dado en denominar «información blanda»30. Una buena política legislativa y regulatoria debe procurar optimizar el valor de la información que las firmas de auditoría dan a sus usuarios. Una regulación, como la que parece resaltarse a partir del «caso Enron», que ponga demasiado énfasis en la independencia (formal) puede impedir que el auditor transmita la «información blanda» de que dispone y base su opinión sólo en la «información dura» de menor contenido informativo. Contra esta opinión suele argumentarse que una regulación demasiado «laxa», puede provocar que los auditores pierdan independencia y objetividad a favor de sus clientes. Sin embargo, esta posible consecuencia no tiene el sustento suficiente para convertirse en regla general. El mercado provee incentivos suficientes para que al menos una parte

de los auditores desarrolle una reputación realizando juicios profesionales equilibrados. En el caso en que la ley no establezca ningún régimen sancionador para los auditores y que sea incluso inviable demandarles por responsabilidad, es previsible que se desarrollen en mayor medida los instrumentos sancionadores privados (autorregulación), como es la reputación del auditor y su eventual castigo por el mercado31. Por nuestra parte, consideramos que el mercado está en mejores condiciones de establecer cuál ha de ser la información relevante que los auditores deben suministrar y cuál ha de ser el grado óptimo de su independencia. Y ello por los siguientes motivos: a) el mercado no restringe el uso de un tipo determinado de pruebas (como lo haría con la información verificable judicialmente o «dura»); b) el mercado actúa por agregación de decisiones individuales por lo que pierden relevancia las variables personales (relación cliente-auditor); c) las decisiones en el mercado suelen estar tomadas por profesionales a quienes se supone mejor informados, y d) los costes de negociación en el mercado son prácticamente nulos32. En conclusión, mucha información que es observable por el auditor, pero no verificable judicialmente, sí es verificable por el mercado y el auditor no tendrá reparos en darla a conocer por el potencial castigo que pueda provenir del mercado si no lo hace. Las consecuencias normativas (que es lo que a nosotros nos interesa) de lo comentado anteriormente son que si se pretende otorgar un mayor valor a la calidad y cantidad informativa de los auditores, la legislación debe incentivar el buen juicio profesional más que establecer una lista de sanciones e incompatibilidades taxativamente enumeradas. Entre estos incentivos, los servicios complementarios a la auditoría parecen jugar un papel fundamental. Por una parte, cuando esos servicios se prestan a los clientes de auditoría, el auditor puede alcanzar un juicio profesional más fundamentado, pues conoce con mayor profundidad aquella parte del valor de la empresa que rara vez adquiere traducción contable, como son todos los activos intangibles (reputación, solidez de la estructura organizativa, capacidad gerencial, sistemas de información, etc.). Con sólo la actividad de auditoría es muy difícil comprender la importancia que esos activos tienen para la empresa auditada y cómo funcionan. Esta información, sin embargo, es importante para los clientes o usuarios de la misma (accionistas, inversores) que incluso estarían dispuestos a pagar por ella. La auditoría podría prestarles estos servicios y, de ese modo, ambas partes se verían beneficiadas: el cliente o usuario por la información obtenida (lo que le permitiría una mejor evaluación de su inversión) y la auditora verá incrementado sus conocimientos para emitir un juicio profesional de mayor solidez. Por otro lado, la prestación de servicios permite que la firma auditora pueda contratar y hacer una utilización eficiente de los expertos que sean necesarios para perfeccionar y extender el ejercicio de su juicio profesional, tanto en el sentido de una mayor profundidad y fiabilidad como en el de alcanzar actividades y empresas muy especializadas. 5. Opciones sobre acciones (stock options) El «caso Enron», desde que las recompensas generadas por los planes de opciones sobre acciones para la alta dirección eran desorbitadas, ha situado el tema de las «opciones sobre acciones» (stock options) en el centro del debate no sólo académico, sino también político. Nosotros consideramos importante destacar que las stock options no son una mala forma de recompensar a los directivos33, el problema está en su uso abusivo. Los planes de compensación, estrechamente vinculados al riesgo del precio de la acción son susceptibles de ser manipulados. Por ello, incluso los ejecutivos de compañías con pobres resultados pueden hacer una «buena gestión». Las masivas ofertas de stock options han exacerbado los beneficios en determinadas

instancias. Los directivos han sido capaces de convertir pequeños incrementos de precio en las acciones, en grandes ganancias basados puramente en el número de opciones sobre acciones por ellos mantenidas. Otro factor fundamental a considerar es el factor tiempo. Las compañías tienden a otorgar opciones sobre acciones una vez al año. Los ejecutivos son libres de ejercer las opciones sobre acciones otorgadas en cualquier momento durante la vida de la opción, lo que puede convertir a las stock options más en un juego de lotería que en una recompensa por una buena gestión. Por otro lado, las potenciales recompensas han excedido significativamente el riesgo inherente a las mismas. Los ejecutivos podrían estar tentados a asumir grandes compromisos (que luego no podrá asumir) o, lo que sería aún peor, conducir artificialmente al alza del precio de las acciones de la compañía con una muy limitada responsabilidad personal si los resultados o las expectativas previstas no se cumplen. Además de los riesgos mencionados, la contabilidad favorable que han recibido las stock options, más que sus beneficios marginales, han sido determinantes para su implementación por parte de las empresas. Los incentivos alternativos a largo plazo rara vez reciben atención por parte de las comisiones de remuneraciones, incluso si las alternativas están mejor alineadas con los negocios a largo plazo de la compañía y los intereses de los accionistas. Todos estos problemas que presentan las stock options podrían verse neutralizados (o al menos atenuados) con un control apropiado de los momentos en los que se puede ejercer la opción (fijando períodos mínimos durante el cual los directivos que las poseen deben conservar sus acciones), el poder que otorgan, su libre elección y la medida de su premio. Este debe ser un objetivo prioritario de las comisiones de remuneración de los Consejos de la empresa, los cuales, al igual que los comisiones de auditoría, deben asegurar que sus miembros reúnen las condiciones para evaluar alternativas a las tradicionales opciones sobre acciones y la independencia para actuar en beneficio de los accionistas. Otra posible solución a los riesgos de «inflar» los negocios que pueden provocar las stock options son los índices sobre opciones. Éstos funcionan de modo similar a aquéllas con una excepción: en lugar de dar el derecho a ejercer la opción al precio del mercado el día fijado, tal precio varía basado en el cambio de un índice concreto, por ejemplo: el Ibex, en el caso español, el Standard & Poors 500 o el Nasdaq en el mercado norteamericano. De este modo, las ganancias de los ejecutivos sólo se producirán a partir de la evolución positiva del índice referenciado. Esto da a dichas ganancias un carácter más relativo y flexible al equilibrar el desempeño del mercado y las ganancias absolutas de la empresa. Debido a que las stock options indexadas se pagan principalmente en función de un «acto externo» (como la evolución de un índice bursátil) son altamente «apalancadas» (requieren más acciones para elegir el mismo valor que las stock options tradicionales). Con esta modalidad, los ejecutivos de más alto nivel en la empresa se hacen más responsables por las ganancias de los accionistas. Para los ejecutivos de menor nivel, en cambio, parece que es más conveniente restringir el número de acciones al que pueden acceder. En este caso, su ganancia estará directamente vinculada con el valor absoluto de la acción más que en un índice. Otro modo de medir el rendimiento de los directivos es el conocido como «TRS» (Total Returns to Shareholders) que calcula el valor de la acción de la compañía en el mercado más los dividendos pagados a sus accionistas. Este método no es muy diferente al de las stock options tradicionales. Un modelo complementario al de las stock options puede ser el denominado Talent Growth-Dynamic, que podríamos traducir como «Modelo Dinámico de Crecimiento de Talentos»34 con el cual se pretende que los consejeros y administradores de las

empresas encuentren más incentivos dentro que fuera de las mismas. Para ello, este modelo procura identificar un conjunto (pool) de talentos, concibiendo éstos como recurso tangible e intangible en constante movimiento (no como un activo fijo)35. Este modelo se ha mostrado especialmente útil en las empresas de alta tecnología, de servicios financieros, las farmacéuticas, las administraciones públicas y los servicios profesionales, todas ellas altamente dependientes del capital humano. Los modelos de retribución a los directivos llamados por los norteamericanos phantom plan, además del aumento de la desgravación en un 10%, elimina el tope para todos los productos de retribución, excepto para stock options y entregas de acciones, para las que se amplía al doble, siempre que se repartan entre la plantilla. Este aumento del «tope máximo» es el que parecen aprovechar los denominados phantom plan al funcionar como bonos pactados a dos o tres años cuyo importe varía dependiendo de la cotización de la acción en Bolsa o de los rendimientos de la empresa. De este modo, estos planes replican los movimientos de las opciones tradicionales con la única diferencia de que no se llegan a conceder opciones y, al terminar el plazo, no se entregan las acciones correspondientes sino que la empresa paga, en forma de bonus, el importe que se hubiese ganado con la opción. Esta diferencia sirve para que el plan no sea estrictamente un plan de opciones y se le pueda aplicar la exención fiscal además de aportar una solución al «factor tiempo» de las stock options, tal cua l indicamos más arriba, y por tener en cuenta otros baremos además de la acción o título que, como hemos visto, eran algunos de los problemas más graves que presentaban las stock options. Por lo expuesto, creemos que antes de desechar por completo a las stock options y correr el peligro de «tirar al bebé junto con el agua de la bañera», es conveniente detenerse a analizar en profundidad aquellos aspectos que deben ser reformados o mejorados para aprovechar los beneficios que este modo de retribución tiene y que puede contribuir a una mejor administración de las empresas y a un entorno más competitivo. Estas reformas sugeridas para los modos de retribución deben basarse en el diseño de un buen gobierno corporativo. II. El caso World.Com36 El caso World.Com (WC) ha transformado a la segunda operadora de larga distancia de Estados Unidos, y una de las dos más extensas y completas redes de comunicaciones del mundo, en uno de los escándalos financieros también más grandes en la historia de las empresas americanas hasta ahora conocidos37. El caso World.Com se ha producido tan sólo seis meses después del caso Enron y se ha desencadenado a partir de una combinación de factores estrechamente relacionados entre sí y que, en alguna medida, se fueron retroalimentando. Estos fallos tienen dos raíces: un débil y deficiente gobierno corporativo y una falta de formación ética en sus directivos. En el mes de junio de 2002 World.Com (hoy MCI) admitió haber sobrevaluado sus ganancias en casi 4.000 millones de U$D y el 21 de julio del mismo año solicitó de la Sala de Quiebras del Distrito Sur de Nueva York, el privilegio de la suspensión de pagos, al amparo del art. 11 de la Ley de quiebras norteamericana. Inmediatamente después, la Securities and Exchange Comisión (SEC), ente regulador y supervisor del mercado de valores norteamericano, interpuso una demanda contra la compañía. Entre otras medidas, la SEC ordenó la realización de determinadas acciones (affirmative action) consistentes en: 1) un amplio programa de revelación de información financiera y formación ética de sus directivos; 2) una revisión completa de los sistemas de control interno de la compañía, y 3) una completa revisión de su sistema de gobierno corporativo38. WC fue fundada en 1984 por Bernard Ebbers, cuando la empresa ATT fue dividida por su carácter monopólico, según las leyes antitrust norteamericanas. Esta división

otorgó diversas oportunidades de negocios a muchos operadores menores y emprendedores como el fundador de WC39. Cuatro años después de su fundación, la empresa ya salía a cotizar en Bolsa. Su precio inicial fue de 5 U$D y luego empezó a subir hasta llegar, en 1999, a 80 dólares. En este momento, B. Ebbers adquirió el grupo MCI, y Bert C. Roberts, primer ejecutivo de MCI, pasó a ser presidente no ejecutivo de WC, mientras B. Ebbers se mantenía como primer ejecutivo. Desde el momento de la fusión, el negocio de la telefonía de larga distancia aportado por MCI empezó a declinar, arrastrando a la baja las acciones de WC, para llegar a 10 dólares a principios de 200240. Hasta el reconocimiento de su quiebra, la compañía, aprovechando lo que se ha dado en llamar la era de la «burbuja tecnológica»41, había hecho una serie de adquisiciones para las cuales se había endeudado muy por encima de sus reales posibilidades financieras42. Uno de los factores, quizá el más grave del caso y en torno al cual parecen girar el resto de las conductas negligentes de sus directivos, es el inapropiado uso que se ha hecho de las reglas contables, capitalizando la mayor parte de su deuda como costos operativos normales. Esta ficticia capitalización más el abuso o mal uso de sus reservas y otras argucias contables no podían tener otro resultado distinto que el que finalmente tuvo: una sobreestimación de las ganancias que los informes más favorables calcularon en 11.000 millones de U$D en un período de tres años (1999-2001)43. Tales sobreestimaciones crearon una apariencia de gestión exitosa y muy favorable al equipo de dirección de la compañía lo que impulsó unos niveles de compensación extraordinarios para sus ejecutivos44. Otro serio problema del caso WC fue la sobreestimación de su valor neto. Cuando la compañía presenta su balance ante la emergencia de la quiebra, los 104.000 millones U$D iniciales se redujeron a 20.000 millones45. A estas sobreestimaciones hay que sumar las cantidades falsamente declaradas46. En suma, más del 75% de los activos declarados provenían de una «contabilidad creativa» de recursos tangibles de valor neto. Esta desproporción fue aumentando a lo largo de los años durante los cuales el fraude se fue gestando hasta hacerse público47. Todo lo hasta aquí dicho ha sido posible por el deficiente control interno de la compañía sobre la declaración de sus resultados financieros. El personal contable de las oficinas centrales de la compañía no ha podido (y en algunos no ha querido e incluso ha sido cómplice) identificar y evitar la manipulación de las cuentas de la compañía, dificultado por la vertiginosa política de adquisiciones y la discrecionalidad de sus gestores, particularmente, su consejero financiero y su consejero ejecutivo48. Esta debilidad (y complicidad) en los controles se vio potenciada por la fragmentación y dispersión de su departamento contable (en distintas áreas geográficas), lo cual dificultaba la unidad de las decisiones y controles coherentes. Pero aun así, con todas estas deficiencias en los controles puestas de manifiesto, una sobreestimación de más de 10.000 millones U$D o de 80.000 millones U$D como la realizada por la compañía no es posible ni encuentra explicación alguna si no es por la previa y deliberada intención de manipular y falsificar las cuentas y la finalidad de obtener beneficios personales. En síntesis, una actitud no sólo culpable sino dolosa. 1. Las deficiencias del gobierno corporativo El marco global que hace posible la manipulación y fraude contable en el caso WC es la deficiencia, o más bien «inexistencia» de buenos mecanismos de gobierno corporativo lo que ha permitido una excesiva concentración de poder en manos de su consejero ejecutivo —Chief Executive Officer (CEO)—, B. Ebbers. Esta concentración de poder se vio materializada, particularmente, en la discrecionalidad con que este ejecutivo ha decidido la política de remuneraciones e indemnizaciones de la empresa. A ello debe sumarse la falta de idoneidad (poca experiencia acreditada en las cuestiones de su competencia). Estos abusos se han puesto de manifiesto en la

persona de su consejero ejecutivo, B. Ebbers, y la serie de adquisiciones suntuosas amparadas por su posición en la compañía. De hecho, la mayoría de esas adquisiciones49 se realizaron con préstamos bancarios garantizados por su holding de activos de Word.Com. Algo que va contra las normas más elementales de buen gobierno corporativo. Aun así, todos estos negocios no fueron prohibidos por el Consejo de Administración de la compañía. Cuando en los años noventa se «desinfla» la «burbuja tecnológica» iniciada diez años atrás (y con ella empiezan los problemas contables de muchas empresas de telecomunicaciones, entre ellas, World.Com), B. Ebbers comienza a afrontar una gran presión por encauzar o reducir drásticamente los márgenes de llamadas, que podría llevar a la empresa a la quiebra (y a su quiebra personal). A pesar de ello, durante el año 2000 el Consejo de Administración aprobó pagar más de 238 millones U$D en la concesión de subsidios de «retenciones» (retention grants) para evitar que los empleados se marcharan a otras compañías50. A todo ello hay que agregar también una gran desproporción entre el valor económico agregado por los directivos a la empresa y el nivel de stock options concedidos a sus ejecutivos impulsados por la «burbuja tecnológica». 2. Las prácticas de buen gobierno Éste, quizá, sea el hecho más aleccionador del caso WC. Que la compañía «cumplía» con todas las normas y recomendaciones de buenas prácticas de gobierno corporativo51. Ello demuestra que el simple cumplimiento de las normas no es suficiente para garantizar el buen gobierno de las empresas. Para que dichas prácticas tengan efectividad se torna necesario una sólida formación ética y profesional de sus directivos. En este último sentido, es importante destacar que WC tenía a consejeros sólidamente formados y experimentados que no hubieran tolerado las manipulaciones contables y hubieran evitado el fraude si hubieran sido debidamente informados por el Comité de Auditoría. El Consejo de Administración no había desarrollado sus propios sistemas de análisis de riesgos y se guió en sus actuaciones por el principio de que la elevación del precio de las acciones de la compañía era signo de que todo marchaba bien y que el equipo de gestión era eficiente. A ello hay que sumarle la opinión excesivamente optimista de algunos reconocidos analistas52. 3. El funcionamiento del Consejo El funcionamiento del Consejo tampoco parecía el más apropiado para identificar la manipulación contable. Así, las reuniones con carácter trimestral, que en principio general es un término adecuado, no lo era para una empresa del tamaño de WC. Estas reuniones estaban caracterizadas por largas presentaciones formales a cargo de su presidente ejecutivo que dificultaban más que facilitaban la tarea de supervisión que por esencia le correspondía al Consejo. Ello provocaba que las reuniones del Consejo sirvieran más para ratificar la labor del primer ejecutivo de la compañía que para controlar realmente su gestión. Por otro lado, los comités mostraron un desproporcionado nivel de actividad que reflejaban, en parte, cuál estaba siendo el comportamiento de los ejecutivos de la empresa53. Pero el tiempo asignado a sus reuniones no parece ser la peor falencia del Consejo sino más bien su escaso o casi nulo poder de control sobre las actividades de su primer ejecutivo, quien controlaba su funcionamiento estableciendo la agenda, el tiempo asignado a las reuniones, la política de remuneraciones, etc. En pocas palabras, el Consejo actuaba como simple cobertura de las acciones de B. Ebbers que era quien gobernaba realmente la compañía. 4. La regulación La regulación es sólo uno de los instrumentos necesarios para evitar casos como el de WC pero es sólo una parte de la solución. La regulación sólo puede actuar eficazmente después de los hechos. Pretender que la regulación prevenga ex-ante todos los riesgos

es no sólo imposible sino que puede resultar aún más arriesgado puesto que lo más probable (la experiencia así lo demuestra) es que incurra en un exceso de regulaciones que terminen por bloquear la dinámica propia de la empresa, haciéndola ineficiente y, en definitiva, obteniendo resultados opuestos a los buscados. Ello no quiere decir que las últimas reformas en materia de transparencia informativa y de gobierno corporativo que han adoptado la mayoría de los países después del caso Enron54 no tengan utilidad alguna, muy por el contrario, son muy positivas, pues construyen el marco institucional necesario para que las empresas realicen sus negocios, sean competitivas y el sistema económico en su conjunto pueda funcionar correctamente. 5. La importancia del buen gobierno corporativo y la formación ética El común denominador de la mayoría de los fraudes de las empresas conocidos en la última década55 son las malas prácticas y el mal funcionamiento de sus mecanismos internos de control, es decir, de su gobierno corporativo: Consejo de Administración, auditores externos y consejeros externos. Éstos deben ser los verdaderos «porteros» o «cuidadores» del buen funcionamiento de la empresa y de que las acciones fraudulentas no tengan cabida. De más está decir que ellos tampoco pueden actuar aisladamente sino que deben hacerlo de forma estrechamente vinculada al equipo de gestión. De nada sirve su diligencia si no son bien informados. Un Consejo de Administración bien preparado y formado éticamente es el mejor remedio contra los fraudes corporativos56. Es importante destacar que los aspectos éticos son tan importantes como los estrictamente profesionales (idoneidad y diligencia), pues de la observación de la mayoría de los fraudes también puede hallarse otro denominador común: las excesivas compensaciones que les ofrecía un entorno altamente competitivo y, en la mayoría de las ocasiones, inescrupuloso. La adopción de un código ético o de conducta interno de la compañía (y su efectivo cumplimiento) puede ser un primer paso en este sentido. 6. Las reformas necesarias Partiendo de los mandamientos y otras órdenes judiciales en su proceso de bancarrota, se pueden identificar cuáles son las reformas más importantes que debió afrontar World.Com para su transformación57. Dichas recomendaciones se basan, fundamentalmente, en evitar la concentración de poder en manos del consejero ejecutivo de la compañía que, según hemos visto, parece haber sido la causa fundamental de la bancarrota de WC. Los temas principales sobre los que se dirigen las reformas propuestas son las siguientes: la selección de los consejeros, su cualificación (idoneidad), estándares de conducta y de independencia de los miembros del Consejo (códigos éticos), funcionamiento del Consejo y sus comités, creación de la posición de consejero no ejecutivo (vicepresidente), límites a las compensaciones, programas de compensación en acciones y otros títulos valores, responsabilidad y transparencia informativa. 6.1. Creación de la «Constitución» de la compañía El Acta constitutiva de la compañía debe incluir los principios y normas de gobierno de la compañía que sólo podrán ser modificados con el previo consentimiento de los accionistas. Esto permitirá fortalecer los derechos y el poder de estos últimos y evitar concentrarlo en manos de las Juntas Directivas o los Consejos de Administración. La discrecionalidad de estos últimos se mantendrá sobre la estrategia y la dirección de la compañía pero se limitará en los casos de las normas relativas al gobierno de la compañía. 6.2. Más comunicación entre los accionistas El voto de los accionistas debe ser requerido para todas las modificaciones que se pretendan hacer sobre los estándares o principios de buen gobierno de la empresa, sobre ciertos programas de compensación a sus directivos y otras situaciones equivalentes. Esta comunicación debe facilitarse por todos los medios electrónicos

posibles. Los accionistas deben tener la posibilidad real y efectiva de proponer resoluciones o emitir sus consideraciones a través de estos medios electrónicos independientemente de que tales propuestas sean admitidas según las regulaciones existentes58. 6.3. Selección de los consejeros Es necesario abordar una total reforma en el proceso de selección de consejeros. Con ello, la importancia del Comité de nombramientos queda en evidencia59. Se recomienda que al menos un consejero cambie todos los años. En la primera oportunidad, un grupo de accionistas tendrá el poder, si no se llega a un acuerdo sobre los candidatos propuestos a llenar las vacantes existentes, a proponer a sus propios candidatos para ser incluidos en los poderes otorgados a los consejeros. Conjuntamente con este procedimiento, deberían exigirse niveles mínimos de cualificación que tendrán que ser acordes con el tipo de negocio de la compañía. 6.4. Un Consejo activo, bien informado e independiente La independencia real (y no meramente formal) de los consejeros es un principio fundamental de buen gobierno y así lo recogen hoy la mayoría de los códigos y guías de «buenas prácticas». A excepción del consejero ejecutivo (CEO), el 100% de los miembros del Consejo han de ser independientes60. El CEO no podrá formar parte y los consejeros independientes lo podrán hacer en un máximo de tres, incluido el de la compañía. El Consejo debe reunirse en pleno al menos ocho veces por año, mantener una reunión anual donde se explique la estrategia de la compañía y mantener un adecuado programa de entrenamiento de sus miembros. Los miembros del Consejo deberían visitar la compañía y familiarizarse con ella independientemente de sus reuniones periódicas. También es necesario que al menos una vez al año se reúnan con el consejero financiero (CFO) y con el secretario general de la compañía, independientemente del CEO. En dichas reuniones se debe prever también mantener conversaciones sin la presencia del CEO. Ninguna compensación, contrato de consultoría u otros pagos a cualquier clase de consejeros distintas de las retenciones propias del Consejo y los Comités debe ser permitida. El porcentaje máximo de los honorarios destinados a la compra de acciones no puede exceder el 25% y debe ser mantenido hasta que el directivo deje la compañía. 6.5. Presidente no ejecutivo del Consejo Debe crearse la posición del presidente no ejecutivo del Consejo. Sus funciones serán las de coordinar el trabajo del Consejo, presidir las reuniones, coordinar sus acciones con los presidentes de los comités, y organizar revisiones a las tareas del CEO y del mismo Consejo. No debe estar involucrado en la dirección de la compañía (el CEO mantiene su total responsabilidad). 6.6. Los comités La compañía debe tener un comité de auditoría, un comité de gobierno, un comité de compensaciones y otro de dirección de riesgo. El CEO no debe formar parte de ninguno de estos comités. Todos ellos deben estar integrados por consejeros independientes. Debe existir un mínimo de reuniones anuales de estos comités y sus miembros deben reunir un mínimo de cualificaciones profesionales (propias de la misión asignada al comité). 6.7. Duración de los mandatos Los consejeros de la nueva compañía (MCI) durarán en sus cargos un máximo de diez años. Los auditores independientes de la compañía tendrán también una duración máxima de diez años antes de que su rotación se lleve a cabo61. 6.8. Límites a las compensaciones

Se deben establecer límites máximos a las compensaciones otorgadas a los consejeros por cada año e individualizadamente y sus aumentos no podrán realizarse sin la previa autorización de los accionistas62. 6.9. Compensación a través de acciones Las opciones de compra sobre acciones como vía de compensación no deben exceder de los cinco años. La extensión de este período debe ser aprobada por los accionistas y deben computar como «gastos» en los informes contables de la empresa. 6.10. Transparencia Se recomienda que la compañía intensifique los esfuerzos en materia de transparencia informativa, especialmente en los aspectos financieros y más concretamente en la política de dividendos y en los flujos de caja (cash flows). Se recomienda también ir más allá de las exigencias mínimas de la SEC. 6.11. Secretario general Se recomienda que el rol del secretario general de la compañía sea fortalecido, en particular, como responsable del cumplimiento normativo y el establecimiento de los principios éticos que deben regir las conductas de los miembros del Consejo y extenderlos a todos los miembros de la compañía. Los programas de entrenamiento para los consejeros y los empleados, tanto en aspectos éticos como profesionales, también deben ser una de las tareas que el secretario general fomente y controle. 6.12. Mecanismos de control Se recomienda poner límites a los cambios en los mecanismos de control que pueden ser utilizados. Dichos cambios deben ser asumidos por el Consejo. Las prácticas como las poison pills (blindajes) deben ser prohibidas. El respeto al principio de un acción = un voto debe respetarse (aunque se permiten por períodos limitados de tiempo). En el futuro, todos los accionistas deben tener igualdad de condiciones e iguales oportunidades de participar en el control de la compañía. 7. Breve comentario final El objeto de todas estas recomendaciones es diseñar un Consejo independiente, sólido y eficiente para la compañía. Poner límites a las excesivas y arbitrarias compensaciones y aumentar la transparencia, así como la integridad de sus miembros. Es importante mantener un balance entre los legítimos intereses de los consejeros, los del Consejo, los de los accionistas y los de los empleados, así como del resto de personas que tienen intereses en la empresa (proveedores, clientes, entorno social, etc.). Respecto del futuro de WC, los actuales directivos se proponen concentrarse en el negocio nuclear de la compañía desprendiéndose de más de setenta empresas adquiridas por Ebbers. No obstante esta nueva buena política, de lo que no cabe duda es que a partir de casos como los de Enron y WC la confianza de los inversores en el sistema financiero llevará un tiempo muy largo en recuperarse y las políticas de crecimiento y «creación de valor» indiscriminado (y a corto plazo) deberán cambiar. III. El caso Global Crossing Global Crossing, uno de los más grandes proveedores de redes de telecomunicaciones de alta velocidad del mundo con base en las islas Bermudas, pidió la suspensión de pagos en junio de 2002 y pasó a sumarse así a la cadena de grandes escándalos corporativos ocurridos en Estados Unidos a partir del caso Enron. La enorme deuda de la compañía que la obligó a recurrir al Capítulo 11 de la Ley de Quiebras norteamericana es consecuencia del dinero invertido en la construcción de su red de fibra óptica que llega a más de 200 ciudades en 27 países diferentes. La compañía, a pesar de sus ingentes esfuerzos, ha sido incapaz de renegociar su deuda. Días después de su anuncio, la compañía comunicó que tenía activos por un valor de 22.400 millones y 12.000 millones de U$D en deudas.

Unos años antes, en 1999, la compañía era considerada como una de las más prometedoras en la nueva generación de empresas de telecomunicación que florecieron en la década del «boom tecnológico de los noventa». Al momento de su nacimiento, la compañía había asegurado un valor en bolsa de 75.000 millones de U$D. Pero sus expectativas de crecimiento se vieron frustradas63. En diciembre de 2002 Global Crossing anunció pérdidas por valor aproximado de 4.000 millones de U$D y un recorte de 3.200 empleos. Un año antes, las acciones de la compañía ya habían caído un 96% Global Crossing fue fundada por el agente de bolsa Gary Winnick con unas expectativas más modestas. En su comienzos, su principal activo fue un cable de fibra óptica que iba desde Europa hasta América. Pero la visión de Winnick le permitió saltar por encima de la tecnología que hasta el momento venían usando las compañías con cables submarinos y gracias a ello rebajó significativamente sus costos y, en consecuencia, sus precios, desplazando así a sus competidores. La «explosión» de Internet y la demanda de transmisión de datos a alta velocidad hizo que Mr. Winnick apostara a que podía repetir ese éxito a nivel global transformando las antiguas industrias de telecomunicaciones. Pero a juzgar por los resultados no fue el único que se creyó capaz de acometer tal empresa. De hecho, al poco tiempo, el sobredimensionamiento de cables de fibra óptica dieron al traste con la industria y sus precios cayeron de forma abrupta. Los clientes de Global Crossing, las «viejas compañías tecnológicas» que estaban pagando cientos de miles de dólares al año por arrendar el circuito de comunicaciones más rápido del mundo, al poco tiempo podían arrendar un circuito con una capacidad diez veces mayor y por un costo diez veces menor. Por lo visto, el caso Global Crossing fue consecuencia de una sobrevaloración de sus ganancias («contabilidad creativa») y a una exceso de confianza en la generación de caja (cash flow). A ello, hay que sumarle los suntuosos planes de pensiones para sus ejecutivos sin relación alguna con los resultados reales de la compañía y desproporcionados con aquéllos pagados a sus empleados y cuyos costos reales fueron ocultados a sus accionistas y carecían de control y supervisión alguna. Esta es una tendencia que parece repetirse en todos los escándalos corporativos que han ido apareciendo a partir del caso Enron64. Como ejemplo, baste mencionar que la SEC, órgano regulador del mercado de valores norteamericano, ha demostrado que la compañía había concedido préstamos a su principal ejecutivo, Thomás Casey, por valor de ocho millones de dólares en noviembre de 2000 y 1,8 millones a su presidente, David Walsh, en marzo de 2001. Ambos préstamos fueron garantizados con las propiedades de ambos ejecutivos pero con unas tasas de interés muy inferiores a las de mercado. Para darse una idea del vertiginoso crecimiento de Global Crossing baste recordar que a AT &T, la empresa de telecomunicaciones de «vieja generación» más grande de los Estados Unidos, le llevó treinta años construir su primer cable de telefonía submarino. Global Crossing, cuyas 100.000 millas de red de fibra óptica recorrían casi todo el globo, le llevó menos de cinco años. Ello fue posible por la fuerte apuesta que habían hecho banqueros y otros inversores institucionales por las nuevas tecnologías. También resulta de interés mencionar que en el caso Global Crossing se hallan involucrados una serie de contactos políticos que nos hacen recordar al caso Enron. El senador demócrata Richard Perle fue investigado por la Comisión Judicial de la Cámara de Representantes norteamericana por un posible conflicto de intereses al haber firmado con la compañía un contrato de consultoría que le permitió a esta última entrar en negociaciones, después de su quiebra, con Hutchinson Whampoa Ltd y Singapore Technologies Telemedia Pte, ambas propiedad del magnate chino Li Ka Ching, mientras se desempeñaba, al mismo tiempo, como asesor del Pentágono. Ello

también ha provocado una revolución en el seno del gobierno, al saber que Li Ka Ching estaba estrechamente vinculado al gobierno chino y sus fuerzas armadas. IV. El caso Vivendi En 1853 un decreto imperial creó la Compagnie Générale des Eaux (CGE) para prestar el servicio de aguas de Lyon. Inicialmente, el negocio central y exclusivo de la empresa fue el tratamiento de aguas residuales expandiéndose tanto en Francia como fuera de ella. A partir de los años sesenta, la compañía amplió sus servicios al medioambiente, la limpieza, el tratamiento de residuos domésticos, la gestión energética y el transporte. En 1994, la CGE tenía un volumen de negocios de 150.000 millones de francos, contaba con 2.500 filiales y empleaba a más de 200.000 personas. No obstante su gran tamaño, tenía una deuda de 57.000 millones causada, fundamentalmente, por la crisis inmobiliaria y casos de corrupción. Para resolver el problema del gran endeudamiento se nombra a Jean Marie Messier como administrador general de la compañía. Jean Marie Messier, por sus antecedentes, parecía reunir el perfil de consejero general que la compañía necesitaba. Messier, en su carácter de inspector de Finanzas en su paso por la Administración Pública, había participado en la mayoría de los procesos de privatización de empresas estatales emprendidos en Francia. Si bien asumió su cargo, Messier dividió los bienes de la empresa entre estratégicos y no estratégicos, reorganizó los bienes inmobiliarios y vendió activos (FNAC, Saint Gobain, Alcatel y otros...). En 1995, la Compañía anunció las primeras pérdidas en la historia de la compañía por un monto de 3.700 millones de francos. En 1996, Messier fue ascendido a presidente de la CGE. En aquel momento, Messier ya había diseñado una estrategia para ampliar las actividades del Grupo. Entre sus prioridades estaba extenderse al servicio que más cautivaba a los gestores en esa década, las telecomunicaciones. Así, redujo los negocios inmobiliarios y de los recursos obtenidos con esta venta llegó a formar el segundo grupo de comunicaciones del mundo a través de una serie de adquisiciones excesivamente onerosas y la ampliación en empresas en las que participaba: la SFR (telefonía móvil) y Canal +. A finales de 1996, sorprendentemente, Messier anunció que el grupo volvía a tener ganancias. Vendió activos por valor de 19.000 millones de francos y creó Cegetel, con British Telecom, para competir con France Telecom en la telefonía fija. En 1997, la CGE siguió vendiendo activos y adquirió el 30% del grupo periodístico y editorial Havas. En ese momento, la participación de la CGE en el sector de las comunicaciones tan sólo representaba el 4% del volumen de negocios de grupo. A partir de estas ampliaciones y adquisiciones, Messier comienza un vertiginoso crecimiento con un objetivo central: «la convergencia (integración vertical) entre los contenidos y los medios técnicos para distribuirlos». La idea subyacente a este proyecto era la de que toda sinergia era buena, sobre todo, si son entre campos distintos En una palabra, el crecimiento y la expansión indiscriminados era lo más importante sin tener en cuenta el precio que había que pagar por ello. Este crecimiento se vio impulsado por la fase alcista que atravesaba la Bolsa en 1998. La expansión de Messier hacia las comunicaciones no impidió que continuara haciendo inversiones en el negocio tradicional agrupados bajo Vivendi Environment. En 1999, Messier adquirió, en contra de la opinión de sus consejeros por lo excesivo de su precio, la primera empresa estadounidense en el tratamiento de aguas, US Filter, por valor de 38.000 millones francos. Ello produjo, a favor de la tesis de Messier, un aumento del precio de la acción en la Bolsa que pasó de valer 20 a 40 euros y a partir de 1998 continuó subiendo hasta los 90 euros en 1999. En esta época muchos directivos ya comenzaron a abandonar la empresa por la agresiva política de adquisiciones llevada a cabo por Messier.

De tales adquisiciones (conducciones de agua en Praga, la explotación de la red de Berlín y otras...) la que parece haber causado peor impacto en el mercado financiero fue la creación de Vivendi Universal, como producto de un acuerdo con Universal Music —antes Polygram— la primera productora discográfica del mundo. El objetivo de Messier era disponer de contenidos para los abonados de Canal +, usuarios de Vizzavi (portal creado también por Messier para competir con Yahoo). Como hemos anticipado, el mercado financiero no acogió bien dicho acuerdo65 y las acciones de la compañía cayeron un 15% en sólo dos sesiones. En el 2000 la acción de Vivendi cayó hasta 80 euros (de los 150 que valía un año antes). En el año 2001 Messier se estableció en Nueva York para gestionar el nuevo gigante de la comunicación que había creado. Para entonces las deudas del grupo habían pasado a Vivendi Environment, el grupo de negocios tradicionales. No obstante, y a pesar del excesivo nivel de la deuda y la crisis por la que atravesaban las empresas vinculadas a Internet, Messier continuó con su cadena de adquisiciones. Compró «mp3», número uno mundial en la distribución y venta de música a través de la red por 373 millones de dólares. Luego compró Houghton Miffin, una de las primeras editoriales estadounidenses y así convirtió a Vivendi Universal en Vivendi Universal Publishing y por la que pagó 2.500 millones de dólares, el doble de la cifra de negocio de la editorial. Todas estas adquisiciones pagadas a precios por encima de los del mercado y de forma poco explicable no podían tener otro resultado que generar una desconfianza en su gestión por parte de los inversores y del propio Consejo de la compañía. Para afrontar el fuerte endeudamiento, Messier sacó a la venta 55 millones de acciones a 60 euros por acción al Deutsche Bank y al banco de inversión Goldman Sachs, lo que representaba una aportación de capital de 3.300 millones de euros66. La intención de estos últimos era luego revenderlas, pero no pudo ser y llegaron a perder 400 millones de euros en la operación. El 5 de marzo de 2002 el Consejo de Administración de Vivendi Universal pidió cuentas a Messier por primera vez y notó que Messier no había estado diciendo toda la verdad sobre las deudas del grupo67. La estrategia de Messier de integración vertical de los medios de comunicación (distribución y contenidos) no parecía haber tenido el éxito esperado. El 29 de mayo del mismo año, dos de los consejeros americanos desautorizaron públicamente a Messier. Se constituyó un comité especial para poner en marcha un programa para la reducción de la deuda. Messier dimitió el 2 de julio de 2002. Por entonces, la acciones de Vivendi habían bajado ya a 17, 8 euros. Para reemplazar a Messier, el Consejo nombró a Jean René Fourtou, de un perfil similar al primero, quien debió enfrentarse con una deuda de la compañía de 35.000 millones de euros, incluyendo Vivendi Environment. La base para sus negociaciones fueron los activos de Vivendi Universal. El 8 de julio, un consorcio formado por el Deutsche Bank y otros siete grandes bancos aceptó la renovación de varias líneas de crédito por un valor de 3.800 millones de euros. Evidentemente, los bancos estaban interesados en sacar a flote la deuda en la que sus propias finanzas estaban comprometidas. René Fourtou comenzó por depreciar los activos adquiridos por Messier durante la «burbuja tecnológica» por valor de 11.000 millones de euros y provisionando 3.400 millones. Con estas medidas, la deuda neta del grupo alcanzó, en el primer semestre de 2002 a 12.300 millones de euros. Con este dato Standad & Poors rebajó la calificación de la deuda hasta la categoría de bonos basura, argumentando que las previsiones de recuperación del cash flow no eran positivas. A pesar de esta mala calificación, Fortou siguió adelante con su agresivo plan de desinversiones con el objetivo final de reducir la deuda a 10.000 millones en el plazo de dos años. Además de la reducción de la

deuda, Fortou se proponía aumentar la productividad y el cash flow de la compañía, recortando gastos generales y no realizando ninguna adquisición. La primera manifestación del plan de desinversiones del nuevo presidente fue la cesión a Vodafone del control del portal Vizzavi por 143 millones de euros. Posteriormente, a fines de septiembre, Vivendi vendió Telepiú, la plataforma de satélite italiana, por 1.000 millones de euros y luego el grupo editorial del grupo Lagardére. Mientras tanto, Vivendi había conseguido un crédito por 3.000 millones de euros de un consorcio de entidades bancarias francesas y extranjeras. Ello era clara demostración del renacimiento de la confianza en la compañía. Llegados aquí deseamos destacar un aspecto de este caso que nos parece de interés a efectos de extraer algunas lecciones en materia de buen gobierno empresarial. A diferencia de lo sucedido en los casos Enron y World.Com, ambas caídas en bancarrota, Vivendi Universal, pese a su enorme deuda, pudo ser reflotada gr acias a la oportuna intervención de su Consejo de Administración. V. El caso Parmalat «Se gobierna mejor a los hombres aprovechándose de sus vicios que de sus virtudes» (Napoleón Bonaparte, 1769-1821. Emperador de Francia) Parmalat era la más grande empresa de alimentación italiana y la cuarta en Europa, con un 50% del mercado italiano de la leche (y sus derivados), y con 4.000 empleados aproximadamente. Por ello, al descubrirse su falseamiento contable (4.000 millones de euros de liquidez y 8 millones de euros en bonos), muchos analistas comenzaron a comparar este caso con el de la compañía energética norteamericana Enron. De hecho, la quiebra de Parmalat es la más grande en la historia de las empresas europeas. La empresa italiana representaba, hasta el momento de su quiebra, el 1,5% de Producto Interior Bruto de Italia, que, en proporción, es mayor que el que Enron y World.Com representaban para los Estados Unidos. Si fijamos una fecha para determinar cuándo empiezan los problemas financieros que ahora salen a la luz, deberíamos remontarnos a 1997, cuando Parmalat decidió convertirse, como muchas otras empresas, en una «empresa global» (global player) y para ello comenzó con una vertiginosa política de adquisiciones, especialmente, en Norteamérica y Sudamérica, financiadas a través de deudas. Muy pronto, Parmalat se había convertido en el tercer fabricante de galletitas en Estados Unidos. No obstante, las ganancias no siguieron ese ritmo y al aparecer los primeros números rojos la empresa comenzó a endeudarse de una forma desproporcionada a sus expectativas de crecimiento. Ante esta situación, la compañía empezó a crear sociedades instrumentales y a invertir en productos financieros derivados68. El centro del fraude parece haber tenido lugar en Nueva York (donde se iniciaron las acciones legales contra la empresa y los bancos participantes de las operaciones financieras), donde Parmalat habría vendido ciertas compañías a ciudadanos americanos con sobrenombres italianos para luego ser «recompradas» por Parmala t. Así, el dinero que entraba en Parmalat por esas supuestas ventas provenía de otras empresas de su propiedad y se hicieron con la intención de crear «liquidez». Gracias a esta «liquidez ficticia» Parmalat pudo emitir bonos de deuda. Según el propio presidente de la compañía, Callisto Tanzi y su consejero financiero, Fausto Tonna, ésta había sido una idea de los propios bancos69. La crisis de Parmalat salió a relucir finalmente el 8 de diciembre de 2003 cuando la compañía incumplió el pago de bonos por valor de 150 millones U$D. Según sus gestores, esto fue causa de la acción especulativa del fondo de pensión Epicurum, que no pagó sus cuentas. Los mismos alegaron que la propia Parmalat había ganado con el contrato de derivados que mantenía con este fondo y por el cual habían apostado en contra del dólar. Al poco tiempo, se supo que Epicurum era propiedad de la mismas empresas cuyos domicilios eran idénticos a los de empresas off shore de Parmalat. En

síntesis, Epicurum pertenecía a Parmalat. Al día siguiente de que el escándalo saliera a la luz pública, Standard & Poor’s había bajado la calificación de los bonos de la compañía al nivel de «bonos basura» y pocos días después las acciones de la compañía cayeron un 40%. Más tarde, el Bank of America anunciaba que una cuenta declarada de 3,9 mil millones de euros reclamados por Parmalat eran inexistentes. Ante esta declaración, las acciones de la compañía volvieron a caer un 66%. Finalmente, Tonna, el consejero financiero en ese momento, confesó que había falseado tales cuentas. Pocos días después de la quiebra de Parmalat, el gobierno italiano aprobó una legislación de emergencia (decreto) para salvar a la compañía y proteger su actividad industrial y las fuentes de trabajo. Lo llamativo del caso, además del vacío legislativo existente, es que la persona designada por el gobierno para administrar la compañía en quiebra, Enrico Bondi, era al mismo tiempo el hombre de confianza de los bancos70 quienes tenían intenciones de partir la compañía y venderla «en pedazos». Con el estallido del caso Parmalat muchas voces se alzaron alegando que ello no era más que el reflejo del mal funcionamiento del sistema financiero y que la solución de fondo pasaba por la regeneración de todo el sistema financiero71. Esto causó también preocupación en el gobierno por una eventual crisis del sistema financiero («riesgo sistémico»). El ministro de finanzas italiano, Tremonti, se refirió a los 100.000 italianos propietarios de bonos de Parmalat que habían sido asesorados por los mismos bancos emisores de tales bonos. El pánico no parecía injustificado si se considera que el caso Enron fue el tercer fraude cometido contra los inversores italianos en el término de un año. El primero fue el de los bonos argentinos, en el cual se dejaron de pagar 12 mil millones de euros pertenecientes a 450.000 italianos; luego, vino la quiebra del banco Cirio, otra compañía alimenticia, con una quiebra de 1,2 mil millones en bonos que abarcaban a 40.000 familias italianas. Como conclusión de todo ello, no sorprende que el mismo supervisor del sistema financiero italiano, el Banco de Italia, fuera puesto en cuestión. Dado que el Banco de Italia es supervisado por el Banco Central el que, a su vez, es controlado por los mismos bancos supervisados, que son sus accionistas72. La cuestión parece ser la de siempre: ¿quién controla al controlador? Muchos de las factores que han llevado a la quiebra de Parmalat son comunes con el caso Enron y otros escándalos financieros ocurridos en Estados Unidos: la creación de sociedades en «paraísos fiscales», sus abusos en las prácticas contables («contabilidad creativa»), sus operaciones fuera de balance (off balance-sheet), los conflictos de interés que enmarcaban las relaciones entre los auditores, la compañía y sus asesores legales y financieros73, y, algo también común en el resto de escándalos financieros que se desataron a partir del caso Enron: una agresiva y desproporcionada política de crecimiento. Pero junto a estos elementos comunes, también existen algunas diferencias que quizá sea lo más interesante resaltar74. Entre ellas podemos destacar las siguientes: — En primer lugar, y desde una visión «macro», la diferente estructura de propiedad accionarial existente entre Estados Unidos (muy diversificada) y Europa continental (muy concentrada, especialmente en grupos familiares y bancos); sus prácticas de gobierno corporativo (más reglamentadas en el primero y menos en el segundo) y los distintos valores y costumbres sociales. — En segundo lugar, y ya entrando en las compañías en concreto, se debe resaltar las diferencias de tamaño. Parmalat es una empresa familiar, muy pequeña cuando se la compara con Enron75. Las acciones de Enron llegaron a valer en el Nyse hasta 66,1 billones de dólares mientras que Parmalat nunca llegó a tener un valor de mercado superior a 3,2 billones de dólares. — En tercer lugar: Parmalat surgió y se mantiene hasta hoy como una empresa familiar. El ex presidente de la compañía, Callisto Tanzi, y su familia controlan el 51%

de las acciones de la empresa. En el caso de Enron, todos los miembros del Consejo al momento de estallar el escándalo, controlaban menos del 5% de las acciones. La estructura accionarial de Parmalat no es una excepción ni en Italia ni en la Europa continental. — En cuarto lugar: la protección de los inversores es mucho más sólida en Estados Unidos que en Italia (y también en el resto de los países de la Europa continental). En el caso de Parmalat, hablar de inversores es prácticamente lo mismo que hablar de la familia Tanzi. En el caso Enron, en cambio, es hablar de miles de inversores (incluyendo empleados de la compañía) sin un control directo y eficaz sobre la gestión de la empresa. El buen gobierno debe procurar definir claramente contra quién deben protegerse los inversores o, más bien, a quién deben controlar (al equipo de gestión, a algún consejero en particular, a un grupo controlante aunque no mayoritario, u otros...). — Por último: hay que hacer notar también las diferentes normas que rigen el procedimiento de quiebra y reestructuración en ambos países: más dinámica y flexible en el primero, y más rígida y obsoleta en el segundo. En Estados Unidos el capítulo 11 de la Ley de bancarrotas (bankruptcy Act) permite un saneamiento adecuado de la compañía. En Italia, ante el caso Parmalat, hubo que aprobar de urgencia un decreto específico para el caso. Ello es un factor de inseguridad jurídica para los inversores. La obsolescencia de los procedimientos concursales también parece ser un denominador común en el resto de los países de la Europa continental76. También es interesante resaltar que en el caso Parmalat fue decisiva la intervención de la SEC norteamericana, que demandó a la empresa italiana —que cotizaba en el Nyse— por defraudar a los inversores al presentar un documento falso por parte de su consejero financiero por el cual se certificaba un depósito de casi 5.000 millones de U$D, y que luego fue negado por el Bank of America, interviniente en la operación. Cabría preguntarse, atendiendo al curso de los acontecimientos, si tal fraude hubiera sido descubierto por las autoridades reguladoras italianas (Banco de Italia y CONSOB) si la empresa sólo hubiera cotizado en el mercado italiano. Y ello así por cuanto la gran diferencia que parece existir entre el caso Enron y el caso Parmalat, a nuestro juicio, radica en los diferentes modelos sociales, culturales y económicos donde se desarrollan ambas compañías: diferentes sistemas judiciales, diferentes sistemas administrativos y diferentes modelos económicos. Como última reflexión de la observación de ambos casos, quisiéramos resaltar las diferentes concepciones del sistema capitalista. En Estados Unidos parece ser bien distinto de aquella que existe en la sociedad italiana. En el caso Enron, se intentaron crear nuevos negocios con un alto riesgo, que trató de innovar, en exceso quizá, por el contexto económico en el que dichas operaciones fueron realizadas77. En el caso Parmalat, en cambio, sólo se produjo un fraude, sin creación ni intención de innovación alguna. Por ello, en el primero se podría hablar de una «mala gestión del riesgo», y en el segundo, en cambio, de un mero fraude tejido en el entramado de una familia y con la complicidad del sistema bancario. Es cierto que ambas compañías intentaron diversificarse, pero Enron lo hizo sobre negocios que ya conocía o estaban muy relacionados con su actividad78, mientras que Parmalat incurrió en mercados que desconocía totalmente y ajenos a su core business79. Enron actuó dentro del «marco de legalidad» que le permitió el sistema legal norteamericano80, mientras que Parmalat actuó directamente fuera de la legalidad falsificando documentos. Finalmente, cabe una reflexión en relación a los distintos modos en que funciona el libre mercado, pilar del sistema capitalista, en uno y otro país. En Estados Unidos, la compañía Enron cayó en quiebra después de conocerse sus maniobras contables; Parmalat, en cambio, fue rescatada por el Estado italiano a través de un decreto aprobado de urgencia para atender a su caso específico.

VI. Los casos Eurotúnel y EuroDisney: La rebelión de los accionistas 1. El caso Eurotúnel En el caso Eurotúnel, la empresa concesionaria del tren (eurostar) que une el Reino Unido (Dover) y Francia (Calais) a través del Canal de la Mancha, a diferencia del resto de los escándalos corporativos ocurridos a partir del caso Enron, no es un caso de fraude por parte de los directivos sino más bien de mala gestión. A ello, hay que sumarle otra importante diferencia: en este caso el Consejo de Administración ha sido destituido por la acción conjunta de un grupo de accionistas minoritarios. El 7 de abril de 2004, una agrupación de accionistas minoritarios franceses —ADACTE— (Asociación de Accionistas de Eurotúnel) y un accionista «rebelde», Nicolás Miguet, habían logrado imponerse en la Junta General de Accionistas para expulsar al Consejo de Administración y nombrar uno nuevo para reflotar la compañía caída en bancarrota, con una deuda de casi 12 mil millones de dólares (sin contar los intereses). El caso Eurotúnel ha sido calificado como un verdadero éxito de la acción colectiva de los accionistas minoritarios. Quizá, el más relevante en la historia de las corporaciones europeas, al punto de que se ha llegado a hablar de la nueva «rebelión de los accionistas» y de la nueva «democracia de los accionistas». Miguet ya había intentado desalojar al Consejo de la compañía un año antes pero los tribunales franceses (la Corte) se lo impidieron (le faltaba un voto). Muchos analistas y periodistas económicos vieron la campaña de Miguet como una auténtica campaña política y ven difícil que el nuevo Consejo pueda reflotar la empresa en bancarrota y hacer frente ahora a difíciles negociaciones con los bancos acreedores (más de 200). Al mismo tiempo, temen el aumento de poder que los accionistas minoritarios han cobrado a partir de las privatizaciones y de las nuevas normas sobre gobierno corporativo. La preocupación de estos analistas parece venir de las posibles consecuencias que ello pueda tener sobre la dirección de las compañías francesas en el futuro, especialmente por la presión que pueden ejercer (especialmente a través de los medios) sobre los consejeros de la compañía coartando su libertad de acción. En este sentido, algunos consideran que el intento de Miguet en interferir en la política de tarifas que el Consejo de la empresa había decidido, invade las legítimas competencias de este último81. Otros comparan este nuevo auge del poder de los accionistas franceses con el tradicional y más experimentado, de los accionistas ingleses. Pero en lo que unos y otros parecen coincidir es que ésta puede ser una buena oportunidad para mejorar el estado del gobierno corporativo en el país galo —caracterizado por un clase directiva arrogante y encerrada en sí misma—, fortaleciendo, por ejemplo, la actuación de los inversores institucionales. Pero más allá de estos temores, lo cierto es que desde que Eurotúnel empezó a cotizar (1987), los inversores han visto caer el valor de sus acciones en un 80%. Ante semejante caída, parece que la reacción de los accionistas está más que justificada. Según los expertos, la mala gestión de la compañía se debe a una combinación de factores entre los cuales se encuentra el error en la previsión de los costes de construcción, unas ganancias menores que las esperadas (debido en gran parte a la competencia sufrida por las líneas aéreas de bajo costo) y una serie de errores en las acciones para reflotar la compañía (la última ha sido bajar los precios en el transporte de pasajeros y de mercancías). Otra significativa diferencia que hay que destacar de este caso, en relación al resto de los escándalos corporativos vistos hasta ahora, es que Eurotúnel era una empresa estatal, coparticipada por el gobierno inglés y francés, que luego, a impulso del primero, fue privatizada. No obstante, fueron los inversores ingleses quienes comenzaron a abandonar la empresa cuando las cosas empezaron a ir mal, dejándola casi totalmente en manos francesas.

2. El caso Disney El caso Disney puede constituir otro claro ejemplo de esta «nueva democracia de los accionistas» a la que hemos aludido con anterioridad. En el caso, un alto porcentaje (45%) de los accionistas de la compañía de entretenimientos norteamericana movilizados, como en el caso Eurotúnel, por uno de ellos especialmente, ha logrado separar de su cargo a Michael Eisner, principal ejecutivo y presidente del Consejo de Administración, por desacuerdos en su gestión de EuroDisney, la filial europea de la compañía norteamericana. Inaugurado en 2002 con el objetivo de vender la marca Disney en Europa, el parque temático filial del emporio norteamericano de entretenimientos, necesitó una inversión inicial de 610 millones de euros para convertirse en el más grande de los emprendimientos de su género en Europa pero, y este elemento parece ser común con el resto de los escándalos corporativos de la era «Enron» (enronitis), la compañía sobrevaloró las expectativas de crecimiento. Del tránsito previsto (4 millones de turistas), sólo se cumplió la mitad (2,2 millones) en los seis primeros meses. Ni siquiera la creación de un nuevo parque —Walt Disney Studios— ha sido suficiente para atraer más turistas. Éstas parecen ser unas de las principales causas de su quiebra. La otra es la falta de inversión. Desde 1999 la compañía no ha agregado nuevos entretenimientos. Quizá por ello, ya en el año 2002, sólo el 40% de los visitantes volvía una segunda vez frente al 60% de su competidor «Asterix». Otro de los factores comunes que se pueden hallar entre el caso Disney y el resto de los escándalos corporativos es la excesiva compensación de sus consejeros. En este caso, Roy Disney, que lideró la compaña contra Eisner, ha conseguido que un juez ordene la revelación, al resto de los accionistas, de documentos confidenciales que contienen las deliberaciones en torno a los pagos a los ejecutivos de la compañía. Pocos meses después, la compañía anunciaba a su matriz el cambio de políticas de remuneraciones. Esto, con todo lo positivo que puede tener, puede sentar peligrosos antecedentes para la política de confidencialidad de las compañías. ¿Qué limites debe tener ésta? ¿Existe margen para la confidencialidad en la política y dirección de las compañías cotizadas? Preguntas esenciales y que, a nuestro juicio, deberán ser resueltas en un futuro próximo. Entre las causas exógenas de la quiebra del parque temático pueden encontrarse las siguientes: la debilidad de la coyuntura internacional; la guerra de Irak, que obligó a significativos gastos en seguridad por la movilización de los ciudadanos franceses —principales visitantes del parque de atracciones y contrarios a la intervención norteamericana en aquel país—; la amenaza del terrorismo internacional y los conflictos laborales en Francia. De modo muy similar al caso Eurotúnel, en el caso Disney el accionariado ha sido movilizado por dos accionistas muy activos: Roy Disney y Sanley Gold, ambos ex consejeros de la compañía, que han organizado una campaña para que éstos retiren el voto de confianza al Consejo de Administración existente. Pero a diferencia de aquél, en este caso el voto de los accionistas, a pesar del alto porcentaje obtenido (45%), no logró imponerse del todo ante un Consejo que, blindado para mantener a Eisner en la dirección ejecutiva (CEO) y mantener la estrategia trazada por éste para la compañía, optó sólo por separarlo de su cargo de presidente del Consejo y nombrar al ex senador G. Mitchell, también adicto a Eisner y al resto de los miembros del Consejo. La separación de los cargos de CEO y presidente del Consejo, es uno de los problemas centrales que aqueja al estado actual del gobierno corporativo al punto que al día de hoy está incluido en todos los códigos y recomendaciones de buenas prácticas. Quizá esta medida no sea buena en sí misma, pero parece un buen primer paso para sanear el Consejo de una empresa cuya credibilidad y buena gestión está siendo cuestionada por un significativo número de sus accionistas.

Otra diferencia, por cierto significativa, es la activa intervención de los inversores institucionales (Calpers y ISS), que también mostraron su descontento con la gestión de la empresa y apoyaron con su voto la expulsión de Eisner. Por lo demás, la campaña organizada por Disney y Stanley parece reunir similares características a la organizada por Miguet en el caso Eurotúnel. Una gran presión a través de los medios de información. Pero en este caso, con una ventaja adicional, Disney es propietaria de una importante cadena de información, ABC Televisión Network, y de la que Roy Disney parece haber sacado un buen provecho. Este nuevo «estilo» o modo de actuación de los accionistas parece ser una de las características que está marcando la llamada «nueva era de los accionistas». Finalmente, cabe considerar la OPA (Oferta Pública de Adquisición) que la compañía de cable COMCAST había efectuado con anterioridad a la quiebra, y que aún mantiene (aunque con algunas modificaciones, naturalmente, después de la quiebra de la compañía) y sobre la cual el Consejo de EuroDisney aún no se ha pronunciado. Pero lo más importante a destacar en este caso es la creciente importancia que van adquiriendo los accionistas minoritarios para los Consejos quienes, a la luz de los últimos escándalos financieros, parecen haberse olvidado que ésa es su principal misión: velar por los derechos de aquéllos. Y ello a pesar de que las actuales normas de la SEC (ente regulador norteameicano) no permiten que éstos (ni aun con una mayoría tan alta como la obtenida, 45%) puedan nominar a los miembros del Consejo. Pero este caso parece haber llevado a la SEC a considerar esta norma, al punto que ha propuesto cambiarla y permitir que los accionistas, cuando alcancen un porcentaje del 50%, puedan nombrar a los miembros del Consejo que se deben integrar al año siguiente en que dicha votación haya sido efectuada (una propuesta anterior establecía un mínimo del 35%, pero la dura oposición de los directivos de la mayoría de las empresas hizo retroceder al ente regulador y dejar de lado esta propuesta). Al momento de escribir el presente, EuroDisney carga con una deuda de 2.200 millones de euros y con una clientela descontenta (uno de cada dos visitantes dice salir insatisfecho) e intenta llegar a un acuerdo con sus principales acreedores: Walt Disney Co. y la Caisse de Depôts de Consignations (CDC). De no llegarse a un acuerdo, la compañía tendría que hacer el pago inmediato a sus acreedores, cosa que, a día de hoy, es materialmente imposible. Una última observación: tanto en este caso Disney como el caso Eurotúnel, la intervención de los Estados parece haber sido decisiva. Como hemos dicho anteriormente, en el caso Eurotúnel el gobierno británico jugó un rol fundamental y fue el principal promotor de la privatización de la compañía, luego caída en quiebra a causa de una «inflación de expectativas»y una mala gestión de su Consejo. En el caso Disney, debemos tener en cuenta que su principal acreedor, la Caisse de Dêpots (CDC), poseedor del 41% de las acciones y segundo mayor aportante de la ampliación de capital propuesta por la empresa para reestructurar su deuda, pertenece al Estado francés. Quizá también aquí, como en Eurotúnel, el Estado confió demasiado en el éxito de la empresa y por ello ha contribuido financieramente a su sustentabilidad. ¿Hubiera hecho lo mismo una empresa totalmente privada? No lo sabemos. Lo que parece claro es que, a la luz de ambos caso, el Estado no ha sido un buen gestor y que el mejor control que puede recaer sobre las empresas es el que ejerce el mercado. Ésta debería ser, a nuestro juicio, la característica de la «nueva democracia de los accionistas». Todos estos casos de escándalos corporativos parecen demostrar la veracidad y la actualidad de las palabras que hace dos siglos pronunció un escritor italiano: «La felicidad consiste casi siempre en saber engañarse» (Carlos Bini, 1806-1842). VII. Buscando las causas de los escándalos corporativos «Los hombres tienden a creer aquello que les conviene»

(Julio César, 100-44 a. de C.) Más allá de todas las consideraciones en torno a las similitudes y diferencias que existen en los distintos casos de quiebras y escándalos empresariales que hemos descrito en este apéndice, de lo que no parece haber duda es que todas las compañías actuaron fraudulentamente favorecidas por un entorno económico, político y legal y en una conjunción de conflictos de interés con la falta de ética. Esto último, la falta de ética, la ausencia de valores distintos de los meramente económicos, una concepción de la empresa exclusivamente financiera y malos mecanismos de control de gobierno corporativo son, a nuestro parecer, las causas fundamentales de los escándalos corporativos que estallaron a comienzos del año 2000. Félix Robatyn, ex consejero de Lazard New York y ex embajador de Estados Unidos en Francia, declaró que la ética es una parte integrante del capitalismo moderno y una buena filosofía el conducir una empresa sobre bases éticas. «Estoy convencido —afirmó—, que las sociedades transparentes, conducidas por dirigentes con comportamientos éticos, bajo la vigilancia de Consejos de Administración serios y con auditorías claras, estarán mejor cotizadas en el mercado». Y acto seguido añadió que, en su opinión, los Consejos de Administración de muchas empresas americanas no habían cumplido con su deber82. Estos escándalos, son también, en buena medida, consecuencia del boom o «burbuja» bursátil que se desarrolló en la década de los noventa de la mano de las empresas tecnológicas (la llamada «nueva economía»). Todo ello ha desembocado en una batería normativa en la mayoría de los países afectados por tales escándalos (aunque no sólo en ellos) dirigidas a exigir una mayor transparencia a las empresas, una mejor política de riesgos, una mejor gestión de los conflictos de interés y un mayor control, tanto externo como interno, de sus órganos de gobierno y administración. Todo ello es positivo y consecuencia, en última instancia, de los mecanismos que complementan el libre mercado. Sin embargo, estos escándalos han dado motivo también a aquellos que se oponen o al menos no participan de las ideas del libre mercado. A partir de estos escándalos ha resurgido cierta política antiliberal, antimercado y antiglobalización en la mayoría de los países que en este libro hemos querido rescatar. Quienes participan de estas ideas parecen desconocer, o al menos haber olvidado, que el auténtico sistema capitalista de libre mercado, tal cual ha sido concebido por quienes se consideran sus padres fundadores, se basa en la ética personal. A quienes participamos de esta línea de pensamiento los escándalos financieros y contables acaecidos se deben más que a un fallo del sistema, a un fallo de las personas. Aun con las reformas que la experiencia histórica nos muestra como necesarias, sobre todo en un sistema económico y político y gracias a la cual éstos van evolucionando hacia su perfeccionamiento (más justos, más equitativos), en nuestro caso concreto, entre esas reformas podríamos destacar las relativas a la regulación de los mercados financieros83. En un intento sistematizador de trazar las principales causas que han contribuido a estos escándalos, seguiremos la línea de Rafael Termes84, enumerando las siguientes: La creación de valor Como hemos dicho al principio de este trabajo, en la última década se ha extendido la visión de la empresa desde una perspectiva meramente financiera y cuya única misión es la creación de valor. Esta visión parece haber demostrado ya sus deficiencias. La empresa no sólo persigue crear valor para sus accionistas (que también) sino prestar un servicio a la sociedad, servicio propio de su actividad. Esto no es incompatible sino que va conjunta e intrínsecamente unido a la creación de valor y la generación de riqueza en forma de rentas para todos los que participan de alguna forma en la empresa (shareholders y stakeholders).

La obsesión por el tamaño «Los directivos ahora cuestionados tenían en común el ser compradores en serie de otras empresas», según palabras de Jeffrey Sonnenfeld, decano de la Yale Scholl of Management85. La prioridad de los directivos de las empresas que protagonizaron los escándalos corporativos de la década de los noventa era crecer a cualquier precio, sin prestar mayor atención a la mejor producción de bienes y servicios (su núcleo de negocios) o a una mejor atención a sus clientes lo que, generalmente, requiere concentración en el negocio principal de la empresa. A este respecto sería bueno preguntarse sobre los límites de la diversificación, estrategia que pareció ser dominante en la mayoría de las empresas. La mayoría de las compañías aspiraban a convertirse en «conglomerados»86. Los conflictos de interés: auditorías y consultorías. Analistas financieros y bancos de negocios La naturaleza de función pública que desempeñan los auditores parece incompatible con otras tareas (al menos para la misma empresa que auditan). Este hecho quedó claramente demostrado en el caso Enron, donde la compañía Andersen, hoy desaparecida a consecuencia de este mismo caso, desarrollaba también tareas de consultoría para la empresa de donde obtenía sus ingresos más significativos. Tampoco eran compatibles las recomendaciones de analistas financieros vinculadas a posiciones de cartera propia o de los bancos que los empleaban y que mantenían serios conflictos de interés en operaciones relacionadas con empresas cotizadas. Los Consejos de Administración Los Consejos de Administración han sido, sin lugar a duda, el centro de los escándalos corporativos. Es en este punto donde más enseñanzas se pueden extraer. Su principal función —la de vigilancia— ha demostrado ser prácticamente nula en la mayoría de los casos estudiados, ya sea por negligencia (omisión de sus deberes) ya sea por un mal diseño de los mismos, al permitir la concentración de poder en manos del principal ejecutivo de la empresa. Respecto de esto último, mucho se ha insistido (y se exige legalmente en Estados Unidos) en la necesidad de que cierto número de «consejeros independientes» integren los Consejos de Administración. Con todo lo positivo que ello pueda tener, consideramos que ésta no es la solución de fondo y que, muchas veces, más que permitir identificar y afrontar los problemas reales por los que atraviesa la empresa, sirven para ocultarlos, pues parece que basta el «título» de independiente para garantizar la objetividad y la imparcialidad y, de este modo, «cumplir» con la ley (o las recomendaciones de buen gobierno). El caso Enron es bien demostrativo de lo que estamos diciendo. En el Consejo de Enron se sentaban graduados en leyes de las más prestigiosas universidades norteamericanas. Dos eran médicos. Un presidente en activo de una universidad se sentaba al lado de un presidente emérito de otra. Varios máster de las escuelas de negocios más prestigiosas (Harvard). Uno de ellos escribía periódicamente en la Journal of Law & Economics. También había consejeros con gran experiencia política y en legislación reguladora. La mayoría de ellos con gran experienc ia internacional y la mayoría también, sino todos, eran consejeros de, por lo menos, alguna entidad sin fines de lucro. ¿Se podía tener un Consejo con más prestigio, más «profesional» o más «independiente»? 1. La responsabilidad de los consejeros «Todos reclamamos la verdad pero pocos se ocupan de ella» (George Berckeley, 1685-1753. Filósofo y obispo irlandés) Samuel Gregg, autor del libro Corporations and Corporate Governance. A Return of Principles, dice que los administradores deben ser capaces de identificar los asuntos clave que afectan a la entidad; deben ser capaces de plantear las preguntas necesarias para salvaguardar el interés de los propietarios y, obtenidas las respuestas, evaluarlas y

actuar en consecuencia; deben asegurar que la compañía permanece leal a los objetivos corporativos; deben emitir prudentes juicios sobre la actuación de los ejecutivos; y deben demostrar valentía moral para llevar a cabo estas responsabilidades87. Asumiendo que el Consejo de Enron desconocía los verdaderos negocios de la compañía por la información falsa o incompleta que recibían de sus principales ejecutivos88, la profesionalidad y experiencia de sus integrantes hacen difícil justificar, no obstante, que hayan omitido hacer las investigaciones o indagaciones pertinentes. Demostración de ello es que el comité interno designado con posterioridad para investigar las irregularidades de la compañía presentó un informe de 203 páginas a los tres meses de haber recibido tal encargo89. La enseñanza de ello es que los consejeros no asumieron sus responsabilidades como debían. 2. Los abusos en provecho propio Este aspecto quizá sea uno de los más difíciles de controlar y demostrativo de que no bastan las normas legales ni los códigos éticos para mejorar el estado del gobierno corporativo y restaurar la confianza de los mercados. Los abusos que se pueden cometer pueden provenir de muchas vías diferentes imposibles de controlar en su totalidad y arriesgando, con su control, a recortar la legítima libertad del gobierno de las empresas. Algunas veces, sin embargo, estos abusos parecen notorios y no requerir mayor investigación. En el caso Enron, por ejemplo, la directora del departamento financiero, remitió una carta al presidente ejecutivo y consejero delegado, Kenneth Lay, donde le expresaba su preocupación por las prácticas contables en ciertas sociedades controladas por el director de su departamento, Fastow. En la carta se describían todas las irregularidades, en particular las relativas a las compañías fuera de balance y de objetos especiales y sugería un plan para resolver la situación con el fin de proteger a Enron de los daños que le amenazaban. Después de esta carta y una conversación de la directora con K. Lay, éste encargó a los abogados Vinson & Elkins —que tenía intereses en las compañías creadas por Fastow— una carta donde informaba, como era de esperar, que «si bien las transacciones llevadas a cabo [...] son creativas y agresivas, no hay ninguna razón para creer que son inapropiadas desde el punto de visto técnico». No obstante ello, Lay, durante ese año, hizo que Enron le recomprara acciones por 100 millones USD, y, mientras las vendía, recomendaba a los empleados e inversores que compraran acciones de Enron. Después de recibir la carta, Lay vendió acciones por 4 millones de dólares al tiempo que comunicaba a sus empleados que su principal prioridad era restablecer la confianza en los inversores, añadiendo que ello se traduciría en una significativa elevación del precio de la acción. Pocos días después insistía en que adquirir acciones de Enron era una buena compra, y que él las había estado comprando durante los últimos dos meses. Lo cual, de hecho, era cierto, ya que había estado ejecutando opciones de compra de acciones. 3. En búsqueda de soluciones a los escándalos corporativos Ante todos les escándalos corporativos que se han ido sucediendo a partir del caso Enron parece natural preguntarse si ello puede evitarse en el futuro y, en su caso, cómo. La respuesta, como suele suceder, no es simple ni única para todos los problemas. La realidad suele ser demasiado compleja para quedar encerrada en simples recetas, sean éstas legales o de otra índole. De lo que no cabe duda es de que para restablecer la confianza de los inversores en las mercados financieros en general y en las compañías cotizadas en particular, se torna necesario elevar la calidad ética de los directivos de estos últimos. Un gobierno corporativo «ético» exige directivos éticos y esto no se logra sólo a fuerza de normas y códigos, sean éstos voluntarios u obligatorios. Ante la ausencia de valores morales, los ejecutivos, en lugar de asumir como deben sus responsabilidades, conscientes de que administran bienes ajenos y de la

trascendencia social de sus decisiones (aspecto este que no suele ser tenido en cuenta por los ejecutivos), abusan de su poder y procuran obtener el mayor beneficio (propio) posible (especialmente ante un mercado cada vez más competitivo que presiona sobre los resultados de sus tareas). No obstante ello, es necesario, dado el daño que estos escándalos han supuesto y pueden suponer a terceras personas, las cuales no pueden esperar (ni es justo que así sea) la sola sanción del mercado, tomar (o mejorar en el caso de que ya existan) algunas medidas preventivas. Entre ellas, se pueden mencionar las siguientes: La ley no es suficiente David Skeel y William Stuntz, profesores de Derecho de las Universidades de Pennsylvania y Harvard, respectivamente, explican por qué creen que el endurecimiento de la normas penales, como se ha hecho en Estados Unidos, no es suficiente para cortar con la cadena de escándalos corporativos: «La razón es simple y, a la vez, fácilmente olvidada: las leyes penales hacen que la gente se preocupe de lo que es legal en vez de lo que es ético». Este diagnóstico puede ser perfectamente aplicable al caso Enron. Hace cien años, dicen los profesores, en Estados Unidos, la ley penal federal sobre el fraude consistía en unas pocas disposiciones. En cambio, hoy «el código penal federal incluye más de trescientos disposiciones sobre el fraude y la falsedad contable; la mayoría van más allá de lo que la ley solía cubrir. Con todo este arsenal legal, deberíamos haber alcanzado un alto nivel ético empresarial»90. Los hechos demuestran que esto no ha dado resultado. Los códigos éticos La serie de escándalos corporativos acaecidos a partir del caso Enron han provocado que los gobiernos de la mayoría de los países se lanzaran a proponer, y en algunos casos hasta obligar, la sanción y adopción de códigos éticos en las empresas. Países con una gran experiencia en los mercados financieros, como el Reino Unido, ya con mucha anterioridad habían adoptado medidas en este sentido y su modelo fue seguido por muchos países. Con todo lo bueno que ello pueda tener, no obstante, tampoco parece ser la solución —«de fondo»— para la recuperación de la confianza de los inversores y la mejora del gobierno corporativo de las empresas. En este sentido, compartimos parcialmente el escepticismo de Rafael Termes al cuestionarse sobre la efectividad de estos códigos. El autor citado se pregunta, después de definir qué debe entenderse por un código ético: ¿cuál es el resultado que cabe esperar de estos códigos? ¿Su implantación equivale a la implantación de la ética en la empresa? Su aparición, en algunas empresas, ¿refleja una preocupación ética generalizada, aunque no sea proclamada, en el conjunto de las empresas? ¿Significa, por lo menos, que se ha aceptado la idea de que, sin una actuación ética habitual, la empresa, a la larga, no puede funcionar eficientemente? Frente a estas cuestiones el autor reflexiona sobre la posibilidad de que este auge por los códigos no pase de ser una mera operación «cosmética» donde las empresas se ocupen más de cuidar su imagen o aprueben tales códigos con la finalidad de obtener de ello réditos económicos. Y más adelante, afirma que: «Sin negar que tales códigos éticos puedan ser útiles, por muy acertados y detallados que sean, no lograrán el correcto funcionamiento de las empresas si en sus gentes está ausente el ejercicio prudencial de todas las virtudes morales. Si los directivos y demás personas de la empresa están decididos a comportarse de forma conducente a valer más como persona, con independencia de que con esta actuación lleguen a tener más o menos cosas, sabrán perfectamente cómo han de actuar en todas las ocasiones y circunstancias, aunque no exista en su empresa ningún código de comportamiento que lo diga. En cambio, en ausencia de esta conciencia moral, fruto de la cultura del ser, frente a la cultura del disfrutar, por mucha normas de comportamiento que existan y por muchas sanciones que se establezcan para los incumplimientos, las normas

saltarán hechas añicos cada vez que se presente la oportunidad de obtener, por medios torcidos, la satisfacción de los apetitos». Las precedentes consideraciones son trasladadas, por el autor, a los códigos corporativos. Justo y lamentable es reconocer que a la luz de los últimos acontecimientos en el mundo empresarial, los temores del autor fueron confirmados. Los consejeros independientes Aunque ayude, tampoco la solución parece estar sólo en la incorporación de un mayor número de consejeros «independientes», figura poco desarrollada, al menos hasta la aparición del caso Enron, a la cultura europea91. En este sentido, baste como ejemplo que Enron tenía en su Consejo a quince prestigiosos académicos y profesionales considerados «independientes», sin embargo, el fraude de la compañía no se evitó. Y ello así, a nuestro juicio, porque la calificación de independiente es muy fácil de cumplir (basta con adecuarse a la definición que de ella haga la ley, reglamento o norma correspondiente) pero su ejercicio es muy difícil de controlar. Después de la caída de Enron, fue obvio que los consejeros independientes no funcionaron, pero para ello la empresa hubo de caer antes en bancarrota y defraudar a millones de inversores y a los mismos trabajadores de la empresa. Por lo demás, la misma definición de qué debe entenderse por «independiente» dista mucho de ser pacífica y aun cuando ésta sea claramente definida, se corre el riesgo, como quedó demostrado en Enron y otras compañías que cayeron en quiebra, de que las empresas cumplan con la letra de la ley y tener una buena «imagen» en el mercado, dando muestras de la composición de los Consejos. En España, por ejemplo, muchas compañías, inmediatamente después de la aprobación de la Ley de Transparencia, anunciaron la incorporación de consejeros independientes en el seno de su Consejos. Pero más allá de estas cuestiones meramente «nominales» en torno a la figura del consejero independiente, lo que queremos destacar en este apartado es la filosofía de la empresa que puede estar subyacente a esta figura cual es la de que la empresa no tiene dueño, de que la propiedad puede administrarse por personas totalmente ajenas a ella con la misma responsabilidad, dedicación y esfuerzo que por quienes están comprometiendo sus propios bienes, su propio patrimonio. Esto no quiere decir que no haya personas que ejerzan responsablemente su labor, pero no debemos olvidar que los llamados «consejeros independientes» son contratadas y pagadas por la misma compañía, a partir de aquí, la cuestión de la independencia ya puede ponerse en duda. Tampoco quiere esto decir que los consejeros, dominicales o ejecutivos, no se asistan de la opinión de personas ajenas a la gestión y no comprometidas con la empresa para contar con opiniones objetivas e intercambiar visiones y opiniones sobre las distintas cuestiones que conciernen a la empresa, pero ello forma parte del juicio de los miembros de un Consejo responsable más que de la obligación de incorporar en su seno «consejeros independientes». En este sentido, lo que ha de buscarse más bien es un equilibrio en la representación de los Consejos de Administración procurando que todas las partes interesadas estén bien representadas e informando y fomentando la presencia de los accionistas en las Juntas Generales y su participación. Cuando una compañía es bien gestionada y da resultados satisfactorios para sus accionistas, es muy raro que éstos se preocupen por si existen o no consejeros «independientes». Más aún, puede ser que ni siquiera estén interesados en ello. Los mercados financieros en general y los inversores en particular son naturalmente adversos al riesgo y prefieren estabilidad más que «grandes cambios o innovaciones». En suma, volvemos a lo dicho anteriormente, lo importantes son las personas. 4. El marco legal De lo hasta aquí dicho podría pensarse que al gobierno no le queda nada por hacer en materia de gobierno de empresas y que todo lo referente al gobierno de éstas debe dejarse librado a las «leyes» del mercado. Ello no sólo sería ingenuo sino, además,

erróneo. Actualmente, hasta la más profunda ortodoxia del pensamiento liberal reconoce que el mercado tiene sus límites y que para que éste funcione adecuadamente se requieren determinadas regulaciones. Lo importante es delimitar bien dónde termina la acción pública y dónde empieza la privada. En lo que al gobierno corporativo se refiere, creemos que una buena Ley de Transparencia Informativa debe ser clara, concisa y concreta, sin ambigüedades ni definiciones «abiertas» que causen incertidumbre en las empresas destinatarias de la misma, con una información lo suficientemente amplia, veraz y claramente verificable que se ajuste al principio de la «realidad económica». Esto último requerirá un juicio prudencial o ponderación del regulador por lo que desde aquí advertimos que cierto grado de discrecionalidad en estos últimos, contra lo que suele pensarse, no siempre es negativo ni motivo de inseguridad jurídica. Basta con recordar el caso Enron, con regulaciones escrupulosamente definidas y con escaso margen de interpretación para el regulador (el cual busca eludir responsabilidades legales) que han demostrado ser un fracaso al momento de investigar la realidad de los negocios. En cuanto a la información que dicha ley deba exigir de forma obligatoria y aquellas cuestiones que deba regular, nos remitimos al documento adjunto en el apéndice documental de este libro realizado por la Fundación de Estudios Financieros: «Estudio para la mejora del gobierno corporativo, la transparencia informativa y los conflictos de interés». Allí se podrán encontrar aquellas medidas que, a juicio de los mismos empresarios, deberían ser reguladas y cuáles deberían quedar libradas a las mismas empresas (autorregulación). En este lugar, sólo nos permitimos agregar, a los comentarios del citado documento, que para un buen gobierno corporativo se hace fundamental también contar con una ley concursal ágil, que procure un equilibrio entre acreedores y deudores, que permita, si cabe, un salvamento rápido de la empresa y lo menos oneroso posible. Para ello, es necesario que las partes (acreedores y deudores) tengan libertad y capacidad de negociación, estableciendo severas penas para las quiebras fraudulentas, y permitiendo una ejecución rápida y eficaz y sin pretender salvar negocios inviables bajo argumentos como «protección de las fuentes de trabajo», o de «mantenimiento de la empresa», y sin conceder privilegios injustificados. En un mercado que funcione correctamente, es normal que muchas empresas fallen en sus iniciativas pero también es normal que crezcan otras nuevas que crearán nuevas fuentes de trabajo, más solventes que las anteriores. Ésta es la «destrucción creativa» de la que hablaba Schumpeter. Esta «destrucción creativa» es lo que permite la innovación y el progreso económico. Un mercado eficiente es esencialmente «dinámico» no «estático». Y en la era de la tecnología y de la información, esto se vuelve cada vez una realidad más tangible. Como hemos visto en el caso Parmalat, a diferencia del caso Enron, el gobierno italiano demostró no tener una ley concursal apropiada al tener que recurrir a un decreto de emergencia para salvar la compañía. 5. Blindajes Otros aspectos relacionados con el marco legal del gobierno de las empresas a los que quisiéramos hacer una breve referencia, por las opiniones divergentes existentes y lo controvertido de su solución es el de las stock options y el de los «blindajes» de los Consejos. En cuanto a las stock options ya nos hemos referido a ellas al analizar las lecciones del caso Enron y a las cuales nos remitimos. En cuanto a los «blindajes» de los Consejos (acciones privilegiadas, con poder de veto, otorgantes de más de un voto y otras medidas similares —«píldoras envenenadas», poison pills, como se las conoce en la jerga financiera de los Estados Unidos—) que impiden, en principio, un efectivo control del mercado sobre los Consejos de la compañía, deberíamos decir que, al impedir un efectivo control, es

decir, un auténtico control «externo» sobre los Consejos de Administración de las compañías, son en principio reprobables. Por otro lado, y desde el estricto punto de vista jurídico, viola en alguna medida el derecho de propiedad, al no respetar el principio de una acción = un voto. No obstante no falta quienes sostienen, con argumentos razonables por cierto, que dichas medidas que impiden las «compras hostiles» permiten a sus directivos y gestores desarrollar una política a más largo plazo, no guiadas por los simples vaivenes del mercado ni por los beneficios a corto plazo. En una palabra, permiten una mayor sostenibilidad de la empresa permitiendo a sus gestores desarrollar un plan razonable, creíble, sustentable y rentable. Un ejemplo que puede aclarar lo que estamos diciendo es el caso de Google y su salida a Bolsa. Los dos fundadores de la empresa Google, el portal de búsqueda en Internet, Larry Page y Sergey Brin, han querido mantener el control de la empresa después de su salida a Bolsa para conservar su estrategia y su política (la cual, dicho sea de paso, ha demostrado ser exitosa). Para ello, han diseñado una estructura corporativa que los protege contra compras hostiles. Concretamente, han creado una clase de acciones tipo «B», que son las que ellos poseen en su mayoría, que otorgan diez votos cada una, a diferencia de las clases comunes «A». Los fundadores han explicado al ente regulador del mercado financiero —la Securities and Exchange Comission— que esta estructura está diseñada para evitar que otros puedan quedarse con el control de la compañía. Cabe señalar que esta arriesgada estrategia por parte de los fundadores del portal de Internet que más éxito ha tenido va a contrapelo de lo que parece ser la tendencia del mercado, especialmente después de la aprobación de la Ley Sarbanes-Oxley, cual es el de «desmantelar» todas las medidas defensivas que pueden existir en el seno de los Consejos (Goodyear, Tire & Rubber Co, First Energy Corp, ConAgra Foods Inc, y otras muchas). Estas medidas, como es obvio, no son del agrado de los consejeros financieros, primeros afectados de las compras «hostiles». Quienes sostienen la necesidad de eliminar las llamadas en el lenguaje inglés poison pills, argumentan, no sin razón, que la mejor defensa es la buena gestión de la compañía. Además, la práctica demuestra que lo que suele ocurrir con las medidas defensivas, en lugar de permitir una política sostenible tendente a obtener beneficios a largo plazo, es convertirse en un instrumento de negociación de los administradores de las empresas que son objetivo de la compra (empresas target) para elevar las ofertas de compra en su beneficio, más que en el de los accionistas. Las experiencias más recientes parecen avalar esta opinión. VIII. Resumen y conclusiones de los escándalos corporativos «El escándalo, cuando se produce para que se proclame la justicia, no es dañoso sino saludable al bien público» (Manuel Azaña, 1880-1940. Presidente del Gobierno español) 1. La crisis del modelo capitalista liberal92 La extensión del capitalismo económico en la gran mayoría de los países del mundo a través de la globalización e internacionalización de la economía ha resultado incompatible con el incremento del valor para el accionista como único credo del capitalismo empresarial moderno. La excesiva implicación de lo financiero en el ámbito empresarial a través de un desorbitado protagonismo de los mercados de capitales en las estrategias y actuaciones de las empresas y sus dirigentes, ha configurado un marco de referencia equivocado y desenfocado de la realidad de la mayoría de los grandes gestores empresariales. La «tiranía» de la codicia por ganar dinero, el más posible y en el menor plazo de tiempo, reformulada en el presente y disfrazada de nuevas exigencias del guión para los inversores financieros, analistas, banqueros de inversiones y demás agentes intervinientes en los mercados de capitales, ha provocado una carrera desenfrenada por

el incremento del beneficio de las empresas, a toda costa, incluso mediante la ocultación, el engaño y la trampa en la información contable y financiera de las compañías. La espiral del incremento del valor de las acciones sin límites ha llevado a los gestores empresariales a dirigir sus empresas con una visión netamente financ iera y orientada al corto plazo, sacrificando inversiones y estrategias a largo plazo, apostando por «lo grande contra lo bueno» y, en muchas ocasiones, abandonando la honradez y la ética profesional y personal93. Esta visión economicista extrema, ligada a la extensión geográfica del modelo capitalista ha generado una realidad del sistema económico y financiero mundial que requiere un replanteamiento en profundidad de las reglas de funcionamiento de una economía capitalista y no tanto de sus fundamentos básicos como algunos oportunistas tratan de hacernos creer. La economía de mercado basada en la propiedad privada, cuanto más extendida mejor, no está en crisis; lo que está en entredicho son las normas y pautas de conducta abusivas de las grandes corporaciones empresariales y sus dirigentes. 2. El fracaso del «Corporate Governance» internacional La nueva economía vinculada al mundo de las telecomunicaciones y sus excesos, el sistema de remuneración de los gestores por stock options, la manipulación contable y el papel de los auditores, y el conflicto de intereses en la industria financiera son tres cuestiones capitales que se encuentran en el origen del problema. 2.1. Los excesos de la nueva economía El crecimiento del sector de las telecomunicaciones vinculado especialmente al desarrollo de Internet provocó la aceleración de una burbuja especulativa financiera en torno a los valores bursátiles del sector sin precedentes históricos similares. La proyección de modelos de negocios y planes empresariales y financieros increíbles, ligados a desarrollos espectaculares de las tecnologías de la información y la comunicación fueron obligando a los gestores del sector a entrar en una dinámica perversa de gestión para cumplir con los ambiciosos objetivos expuestos y prometidos a la comunidad inversora internacional. La espiral del incremento desorbitado de las cotizaciones bursátiles, gracias a previsiones espectaculares incumplibles, han llevado al sector y a una gran parte de sus dirigentes a la realización de políticas empresariales poco ortodoxas y temerarias, con tal de cumplir con las exigencias de los inversores financieros y de sus banqueros de negocios y analistas financieros. Es en este sector donde mayor concentración de abusos del buen gobierno societario se han producido, ello también debido al advenimiento al poder de una clase dirigente nueva, poco experta en cuestiones industriales y comerciales y muy orientada a la tecnología y a las finanzas, y sin la experiencia empresarial que da el conocimiento de varios ciclos económicos y no sólo de una etapa prolongada de bonanza y prosperidad. 2.2. La manipulación contable, el sistema de «stock options» y el papel de los auditores El derrumbamiento del binomio cotización-previsiones por el incumplimiento galopante de las previsiones desorbitadas de crecimiento presentadas por los gestores empresariales para justificar y conseguir escaladas sin fin de las cotizaciones, se sitúa en el origen de la manipulación contable. El modelo de remuneración por opciones sobre acciones de los gestores de las empresas cotizadas y la evolución increíble de las cotizaciones por el boom tecnológico y bursátil, empuja a los gestores a políticas irracionales desde el punto de vista empresarial con tal de garantizar sus propios beneficios económicos. Cuando se ve que ya no va a ser posible por la evolución de los mercados y de las compañías,

muchos acuden al engaño y a la ocultación para materializar cuanto antes sus plusvalías. La manipulación contable es la consecuencia de lo anterior; los gestores deshonestos recurren a ella para mantener las expectativas y las cotizaciones de sus empresas artificialmente altas, la mayoría de las veces engañando al auditor y las menos en connivencia con él94. En el origen de la manipulación contable están los gestores deshonestos y las malas prácticas de buen gobierno toleradas por las empresas por no disponer de un «Corporate Governance» moderno y comprometido, y con los filtros y controles necesarios para evitar los abusos de poder empresarial llevados a cabo especialmente por los consejeros ejecutivos. Algún caso aislado de auditor deshonesto y connivente con los gestores fraudulentos no puede llevarnos a la conclusión de que el sistema de auditorías externas no funciona. Lo que sí hemos de concluir de estas circunstancias adversas es que es necesario extremar las cautelas, los controles y las incompatibilidades que mejoren las relaciones empresariales y la protección de los inversores en un régimen de total transparencia. 2.3. El conflicto de intereses en la industria financiera Muchos de los abusos vividos tienen su fundamento y justificación en la tolerancia y en la injerencia de la industria financiera en la gestión empresarial y sus relaciones con los mercados de capitales. En efecto, se han producido constantes conflictos de interés entre las diversas partes o actividades financieras que influyen en la vida de las empresas y su cotización. Así, los analistas financieros de los bancos de inversión y agencias bursátiles han elaborado informes favorables de las empresas que eran objeto de relaciones comerciales con el área de asesoramiento financiero o «Corporate Finance» de su firma y con la de gestión de patrimonios e inversiones. De esa manera se ha visto muchas veces conculcada la independencia con la que los profesionales del análisis deben pronunciarse sobre las recomendaciones de inversión, induciendo a los inversores y a las empresas a operaciones y situaciones equivocadas y dañinas para sus propios intereses. Muchas veces el fraude contable se ha visto camuflado por actuaciones financieras de dudosa connivencia entre banqueros y empresas para salvaguardar sus propios intereses en contra de los inversores más indefensos y menos «iniciados» en la información y en el tráfico mercantil y bursátil95. En este sentido es imprescindible revitalizar la independencia total de actuación de las diferentes actividades financieras mediante la transparencia absoluta y la explicación exhaustiva de las relaciones y los conflictos de interés existentes entre ellas y los clientes empresariales, para que los inversores puedan decidir libremente y con todo conocimiento de causa sobre las recomendaciones bursátiles. 3. Hacia un nuevo modelo de buen gobierno societario Es evidente que se requiere un nuevo modelo de buen gobierno societario que garantice una mejor eficiencia empresarial y una adecuada protección de los inversores. Un modelo que dote de madurez y credibilidad al modelo capitalista liberal y evite que situaciones de fraude y de abuso de poder empresarial puedan poner en peligro la estabilidad económica mundial y el bienestar de los ciudadanos. 3.1. Autogobierno frente a intervención Muchas son las voces, incluso de liberales de pro, en demanda de una intervención gubernamental y normativa sobre estas cuestiones, que reconduzca la situación y establezca bases sólidas y cumplibles sobre los principios del buen gobierno empresarial.

El autogobierno societario está en entredicho por sus deficientes resultados en relación con la reciente crisis de confianza bursátil. Parece difícil abogar y defender, en los tiempos que corren, un modelo de autocontrol y autogobierno societario. Tampoco parece sensato defender e impulsar un modelo intervencionista en el que la necesaria soberanía empresarial quede depositada en el Boletín Oficial del Estado, vulnerando los principios básicos de una economía de libre mercado. Nos encontramos en una encrucijada y ante un escenario en el que va a ser necesario establecer un sistema de buen gobierno societario de carácter mixto, es decir, fundamentado en prácticas de autocrítica, autocontrol y autogobierno, pero encuadrado en torno a unos principios universales comunes de buen gobierno que sean de obligado cumplimiento y sobre cuya implantación podamos estar todos de acuerdo y respondan a una lógica empresarial y a una ética de comportamiento. Ello comportará sin duda un incremento de valor de las empresas que estén en disposición de ponerlas rápidamente en práctica96. 3.2. Principios universales comunes de buen gobierno La lógica de eficacia y ética del buen gobierno empresarial debe estar presidida por dos principios elementales: 1) El autogobierno; 2) la transparencia. Es decir, las empresas deben tener sus propias pautas de comportamiento, gestión y control, y éstas deben ser claras y transparentes y ser comunicadas, conocidas y evaluadas de forma continua por la comunidad inversora y financiera y por la sociedad en su conjunto. Dentro del ámbito de las propias normas de las empresas algunas cuestiones pueden y deben ser de obligado cumplimiento o, lo que es lo mismo, debe existir un régimen de «mínimos» en cuanto a transparencia, independencia y eficiencia de la gestión societaria. — Un primer bloque de cuestiones en este sentido serían aquellas referidas a las restricciones estatutarias limitativas del ejercicio del poder soberano de las Juntas Generales de Accionistas y de su propio funcionamiento democrático, libre y transparente. Las restricciones estatutarias no deben existir en las sociedades cotizadas y las Juntas Generales deben regirse por un principio de transparencia y democracia que garantice a los accionistas la información, el debate y la expresión de sus ideas y opiniones con la debida y razonable anticipación, profundidad y extensión. — Un segundo grupo de temas serían aquellos relacionados con los órganos de administración y su funcionamiento e independencia. Así deberán considerarse obligatorias las comisiones de auditoría de los Consejos de Administración integradas exclusiva o mayoritariamente por consejeros independientes o externos (no vinculados a la gestión ejecutiva) y que el auditor externo de las empresas reporte directamente a ellos. Igual tratamiento deberán tener las comisiones de remuneraciones y nombramientos para garantizar la independencia de estas cuestiones extremadamente relevantes en la vida de las empresas. Otra cuestión relevante dentro de este apartado se establece en la necesaria separación de la presidencia de la Junta General de Accionistas y de la presidencia ejecutiva de la empresa para garantizar una efectiva y total independencia entre control y gestión de las empresas. — Un tercer capítulo sería el que compete a la remuneración de consejeros y consejeros ejecutivos de las empresas cotizadas. Es momento de reivindicar un sistema mixto de tres vectores de remuneración: 1. Un salario digno acorde con la responsabilidad y que no debe ni puede ser pequeño. 2. Una participación en los beneficios de la empresa que debe ser moderada. 3. Un plan de acciones u opciones sobre acciones que no puede ser muy importante ni sobresalir en exceso de los capítulos anteriores, para que los consejeros estén

estimulados por la buena marcha de la cotización bursátil, pero que ésta no pueda convertirse en fin en sí mismo, sino en la consecuencia de un trabajo bien hecho por la empresa y sus integrantes. — Un cuarto y último epígrafe es el que se refiere al conflicto de intereses de los agentes intervinientes en la cadena de control y transparencia de las actividades empresariales: auditores, consultores, asesores legales, analistas financieros y banqueros. En este ámbito no creo tanto en un régimen riguroso de incompatibilidades entre las diferentes actividades sino más bien en un disclosure o descubrimiento y manifestación total y pública de las interrelaciones entre ellos y los clientes y de los conflictos que se derivan de éstas. De esta forma los inversores y todos los implicados en el tráfico mercantil podrán establecer y formular con libertad y total conocimiento sus decisiones financieras de inversión. La relevancia pública social y económica de la función auditora merece una reflexión en profundidad sobre su incompatibilidad total o no con cualquier actividad en el perímetro de actuación con un mismo cliente. 4. El capitalismo del futuro Ningún modelo económico puede garantizar mejor el bienestar de la mayor parte de la humanidad que el sistema capitalista liberal, quien mejor garantiza el desarrollo y la implantación del libre mercado, del libre comercio y de la extensión gradual de la propiedad privada empresarial. Un modelo que en definitiva garantiza a los seres humanos la capacidad de emprender libremente y de ser dueños de su bienestar y de su futuro97. Pero nuestro capitalismo actual, el del siglo xxi, no puede estar basado en el economicismo sin límites que nos ha llevado a esta crisis de confianza en los mercados de capitales y a una crisis económica y social de importantes dimensiones hoy todavía imprevisibles. Ha de ser un nuevo capitalismo fundamentado en el Humanismo y en la Ética, valores irrenunciables en un modelo económico y social que pretenda ser universal y garante de la extensión total de la igualdad de oportunidades entre todos los ciudadanos del mundo. Los nuevos capitalistas no sólo han de ser eficientes en su gestión sino especialmente muy transparentes en su ejecución y explicación pública y sobre todo éticos en la implementación de la misma. En definitiva, Humanismo implica tener en cuenta a los seres humanos y sus necesidades vitales y emocionales y Ética supone ejercer y compartir con honradez y solidaridad el poder económico y la riqueza que una sociedad libre entrega cada vez con mayor amplitud a los agentes económicos privados. 1 Antes de la suspensión de pagos, el comercio de energía aportaba el 90% de los ingresos de la compañía. Como parte del procedimiento de suspensión de pagos, la actividad ha sido objeto de una subasta judicial cuyo adjudicatario ha sido el banco UBS. 2 La misma Casa Blanca ha reconocido que directivos de Enron se reunieron en seis ocasiones en años anteriores a la suspensión de pagos con el vicepresidente (Dick Cheney), responsable de la legislación del mercado liberalizado de energía. También se desveló que Ken Lay, presidente de Enron, llamó al secretario del Tesoro, Paul O N’eill, y le advirtió del paralelismo entre la situación de la compañía y la LTCP, el hedge fund cuya quiebra se evitó en 1998 gracias a una acción coordinada de los bancos de inversión de Wall Street. Lay también pidió al secretario de Comercio, Donald Evans, su intercesión para evitar la degradación de la calificación crediticia de la compañía por parte de las agencias de rating. Además, el Departamento del Tesoro

ha desvelado que el consejero general de la eléctrica, Greg Whalley, pidió al subsecretario de Finanzas Internas, Peter Fisher, que interviniera a favor de Enron ante las entidades financieras con las que negociaba una aportación de fondos. Fisher también fue instado por Robert Rubin, ex secretario del Tesoro de Bill Clinton y luego dirigente del Citigroup —uno de los principales acreedores de Enron—, a que reclamase a las agencias de calificación que colaborasen para evitar la degradación del rating de Enron. Casi la mitad de los miembros de la Cámara de Diputados y el 75% de los del Senado han recibido donaciones de la compañía en sus campañas electorales. Según el Centre for Responsive Politics (Centro de Responsabilidades Políticas), Enron ha donado 5.700 millones de dólares a los partidos republicano y demócrata de los Estados Unidos desde 1989. Lay, amigo personal del presidente Bush, y otros empleados de Enron, han sido los mayores benefactores del presidente norteamericano aportando 623.000 dólares a lo largo de su carrera política. 3 La legislación norteamericana obliga a consolidar (integración al balance de la compañía matriz) los activos y pasivos y resultados de sus filiales. El fin de la consolidación es mostrar claramente la situación financiera del grupo. Pero esta misma legislación establece que tal consolidación no es necesaria cuando exista una participación de un tercero en el capital de la SPE igual al 3% de su activo total. Este es el resquicio legal que A. Fastow, consejero financiero de Enron y creador de su compleja «estructura financiera», aprovechó para dejar fuera de balance a más de 3.000 de esas SPE. El fraude consistía en que esas SPE, que se crearon para asegurar los activos de Enron, estaban constituidas con esos mismos activos. Es decir que Enron se aseguraba a sí misma. De allí la importancia de que las acciones de Enron subieran o, al menos, que los inversores creyeran que lo harían. 4 Hasta su bancarrota, Enron había sido la compañía eléctrica más grande del mundo y la séptima compañía norteamericana más grande. 5 Se calcula que el entramado de estas compañías que operaba fuera del mercado regulado ascendía al número de 3.500. La compañía fue ampliando su gama de productos hasta llegar a negociar contratos de futuros y otros productos derivados, no sólo sobre suministros de gas y electricidad, sino también sobre activos tan abstractos como el clima (una nevada por ejemplo). Sus ingresos (100.000 millones de US en el año 2000 y 130.000 aprox en el año 2001) resultaron más imaginarios que reales. Esto se debió a que llevó al extremo una práctica que parecía ya habitual en el sector: anotar todo el valor de las operaciones comerciales como ingresos, y no simplemente las ganancias obtenidas en esas operaciones (operación que no es permitida a los bancos de Wall Street). Si esos eventuales ingresos se hubieran reflejado, Enron en el año 2000 hubiera ingresado en realidad USS 8.000 millones. También era exagerada su participación en el mercado (según estos ingresos «reales», la firma hubiera tenido alrededor de un 15 % del mercado). 6 Una de sus principales competidoras, Dynegy, presentó una oferta de compra de 9.000 millones de dólares, que poco después retiró. 7 La compañía anunció su bancarrota (la mayor de la historia) el 2 de diciembre de 2000. Este anuncio reabrió la polémica sobre la controvertida ley de financiación de partidos políticos en Norteamérica. 8 A principios de 2001, las acciones de Enron llegaron a cotizar a 85 dólares para terminar, después de la quiebra, en 0,10 US. Por el contrario, casi treinta dirigentes y consejeros de Enron obtuvieron un total de 1.100 millones de dólares por la venta de acciones de Enron realizadas entre 1999 y mediados de 2001. El mismo Ken Lay ingresó más de 30 millones de dólares procedentes de la venta de títulos. 9 La contabilidad llevada por la compañía norteamericana se conoce en la jerga contable de Estados Unidos como contabilidad «agresiva» y luego ha venido a llamarse también «contabilidad creativa». Este tipo de contabilidad consistía en una

estrategia para evadir impuestos, o minimizarlos, a través de sociedades instrumentales y otros instrumentos contables y legales. Inflar los beneficios y los ingresos contabilizando inmediatamente como ganancias contratos que podrían llevar varios años en completarse y contabilizar como ingresos transacciones hechas con sus propias compañías; librarse de deuda transfiriéndola a sociedades fuera de balance y dirigidas por empleados de la misma compañía; manipular los resultados trimestrales alargando las transacciones hasta el final del período contable para favorecer los beneficios y resultados contables; evitar los impuestos o minimizarlos a través de negocios que quedaban fuera del balance como la utilización de sociedades instrumentales (special purposes entitities) o los beneficios de los planes de pensiones y usar derivados y otros instrumentos financieros para disminuir pérdidas especulativas. 10 En su primera comparecencia ante uno de los comités de investigación, el entonces presidente de la consultora, Joe Berardino, reconoció que la compañía había cometido un «error de juicio» a la hora de revisar las filiales instrumentales de Enron. Además afirmó que se avisó al cliente de la posible existencia de «ilegalidades» en ellas y que la compañía ocultó información a los auditores. No obstante, una semana antes la consultora Arthur Andersen había admitido que sus empleados habían destruido un «número significativo», pero indeterminado, de documentos electrónicos y en papel. También la consultora Merryl Lynch se ha visto involucrada en el falseamiento de contratos (New York Times del 9 de agosto de 2002), aunque esta última aseguró que, aunque arriesgados para la empresa, los contratos fueron legales. 11 La Oficina de Contabilidad del Congreso de los Estados Unidos presentó el 30 de enero de 2002 una demanda legal para forzar a la Casa Blanca a entregar todo el listado de las reuniones que han mantenido funcionarios del Gobierno con ejecutivos de las empresas energéticas. Al mismo tiempo, y a modo de «contraataque», el presidente Bush encomendó al secretario del Tesoro una revisión de las normas que regían las obligaciones informativas y contables de las empresas. Además, el mismo secretario (Paul O’Neill) recibió el mandato de revisar el tratamiento de los planes de pensiones con el fin de imponer reglas más estrictas que protejan a los pensionistas. Hasta el 4 de marzo de 2002, se habían presentado 47 demandas colectivas (class actions) por parte de accionistas y empleados contra los ejecutivos y consejeros de la compañía. 12 No olvidemos que el «caso Enron» fue producto de una vigorosa política de liberalización iniciada por el presidente Reagan en los Estados Unidos y por Margaret Thatcher en el Reino Unido en la década de los ochenta. 13 Filósofo y economista inglés del siglo xviii. Considerado el padre fundador de la economía del libre mercado por su obra: La Riqueza de las Naciones (cabe recordar que el título original de la obra era: Estudio sobre la causa y origen de la riqueza de las naciones). 14 Nombre no acuñado por Adam Smith y rechazado por Hayek, economista de la Escuela austriaca y que, junto con el filósofo inglés, son considerados los padres de la economía moderna del libre mercado. 15 Gilder, G. (1984): Riqueza y Pobreza, Madrid, Instituto de Estudios Económicos, p. 39. 16 Una prueba de esta afirmación la puede constituir el caso del «apagón» acaecido en la costa Noreste de Estados Unidos dejando a millones de ciudadanos sin luz (la ciudad de Nueva York incluida) y con más de mil millones de dólares de pérdidas. Si bien al momento de escribir esto las causas precisas de este «apagón» están aún por determinar, los expertos parecen coincidir en que la principal de ellas se encuentra en la vetustez del sistema de distribución eléctrico, el cual, a pesar de estar desregulado y debido a la falta de incentivos adecuados (es bueno recordar que las tarifas eléctricas

norteamericanas están entre las más bajas del mundo) no ha sido actualizado por las empresas distribuidoras. A ello deben sumarse también factores políticos que impidieron tender más cables de tendido eléctrico en las ciudades afectadas. En suma, en opinión del que en su momento fuera secretario de Energía del presidente Clinton, el sistema de distribución eléctrico en los Estados Unidos es tercermundista. El jefe de la Seguridad Eléctrica de aquel país ha dicho que el sistema está atrasado unos cuarenta o cincuenta años. (Debemos recordar que en el año 2000, también se produjo una crisis en el sistema eléctrico en la costa Oeste, California, aunque de menores magnitudes.) 17 Según información de importantes consultoras internacionales. 18 Estados Unidos aprobó la ley antifraude conocida por el nombre de sus autores: «Sarbanes-Oxley Act» la cual, entre otras medidas, penaliza hasta con 20 años de prisión y 5 millones de dólares de multa a aquellos ejecutivos que sean responsables de fraude en la contabilidad de las compañías. Al mismo tiempo, la Ley obliga a los consejeros ejecutivos y financieros (CEO y CFO) a certificar bajo juramento los estados contables de sus empresas. 19 Por ejemplo: en materia contable al principio, de naturaleza jurídica, de la realidad económica y en relación al gobierno corporativo, al de «administrador diligente y leal», del art. 127 de la LSA o, dicho en otros términos el del «buen hombre de negocios» principio general del Derecho mercantil. En suma, creemos que bastaría con la aplicación de la normativa jurídica existente (LSA, Código Penal, Ley de Intervención de Entidades de Crédito, LMV y otras que quizá estemos omitiendo involuntariamente). Esta aplicación de los principios fundamentales y de la normativa vigente, en contra de la opinión de algunos (véase Álvarez Valdés, M., y Valdés, en el Libro Homenaje al profesor Sánchez Calero, 2002), no debería impedir el fomento de la autorregulación. Hemos visto ya en la primera parte de este trabajo que la aplicación de principios nos lleva a otorgar a sus aplicadores (reguladores) un margen más amplio de interpretación de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 20 Según la clasificación elaborada por la Accounting Practices Borrad las auditoras tienen tres conjuntos de «usuarios» o destinatarios de los informes contables: primarios (accionistas, reguladores financieros), secundarios (acreedores y empleados) y terciarios (inversores potenciales, intermediarios, autoridades fiscales, etc.). Las responsabilidades del aud itor son decrecientes según estos tres grupos. En resumen, la auditoría presenta tres tipos de conflictos respecto de la calidad: a) una asimetría entre auditor y cliente, cuya manifestación más clara se refleja en la competencia técnica a la que se suele clasificar como «bien de experiencia»; b) la asimetría indirecta entre auditor-cliente por un lado, y los usuarios de los estados contables por otro que se manifiesta en la «independencia» y que en la doctrina económica se clasifica como «bien de confianza», pues su calidad sólo es perceptible a lo largo del tiempo y si empeora la situación financiera del cliente; c) la asimetría indirecta entre los diferentes clientes del auditor acerca de la independencia de éste respecto a otros clientes. (Cfr. Arruñada, B. (1997): La calidad de la auditoría. Incentivos privados y regulación, Marcial Pons, pp. 30 y ss.) 21 Se ha alegado que las sociedades pueden formar comités de auditoría por meros motivos de imagen (Bradbury, 1990). El estudio de Menon y Williams (1994) muestra que los comités de auditoría creados voluntariamente por compañías estadounidenses son, en general, poco activos, aunque su actividad aumenta con la presencia de vocales externos (no ejecutivos) en el Consejo de administración. Este resultado parece lógico: la comisión de auditoría puede funcionar como un órgano que ayude al Consejo en su tarea de vigilancia, pero esta función sólo tiene sentido si el propio Consejo también la realiza y es en alguna medida independiente de los directivos. (Cabe, no obstante, otra

explicación, relacionada con el deseo de los consejeros externos de parecer independientes, de cara, sobre todo, a eventuales acciones de responsabilidad.) (Cita tomada de La calidad de la auditoría..., ob. cit.). 22 Cfr. La calidad de la auditoría..., ob. cit. 23 La importancia de la demanda voluntaria de auditoría parece venir avalada por el mismo origen histórico de la profesión de auditor que parece haberse desarrollado al margen de las obligaciones legales. Tal es el caso británico donde muchas de sus leyes en materia de sociedades, durante el siglo xix, no obligaban a realizar auditorías o que éstas fueran realizadas por profesionales. Ello no fue óbice para que ya a finales del siglo xix, cuando la Companies Act de 1900 vino a generalizar la obligatoriedad de auditoría para las sociedades que cotizaran en Bolsa, casi todas las cuentas de estas sociedades estuvieran siendo ya auditadas por chartered accountants (profesionales). Lo cierto es que la auditoría nace y permanece durante mucho tiempo (desde el siglo xiii aprox.) al margen de cualquier norma legal obligatoria (véase La calidad de la auditoría..., ob. cit., nota a pie de pagina n.° 12). Estudios empíricos han demostrado que la mayoría de las empresas (al menos aquellas relevantes para el mercado) eligen auditores de probada calidad, pese a que el cumplimiento de los mínimos legalmente establecidos podrían cubrirlos a un menor coste con auditores de menor reputación. En el año 1995, en España, subsistía una importante demanda de auditorias de origen puramente voluntario (un 23, 01% del total de auditorías realizadas en ese año). Actualmente, atentos a los profundos cambios que ha padecido el mundo financiero a nivel mundial, esa demanda voluntaria ha crecido de modo exponencial. Ya en la década anterior a su imposición obligatoria, en España, se fue observando un notable crecimiento de la demanda de auditoría por las empresas más grandes a efectos de enviar una señal positiva (de solvencia y salud financiera) al mercado y asegurar eventuales riesgos contractuales futuros. Ello nos permitiría al menos inducir un paso de la heterorregulación (regulación impuesta por el Estado) a la autorregulación. 24 Cfr. La calidad de la auditoría..., ob. cit., pp. 23 y ss. 25 Los conceptos de bienes de búsqueda y experiencia fueron formulados por Nelson en 1970 y el de bienes de confianza por Darbi y Karni (1973) (citado por Benito Arruñada en La calidad de la auditoría..., ob. cit.). 26 El caso Enron demuestra cómo la falta de independencia del auditor respecto de uno de sus clientes es conocida bastante más tarde, y a raíz de un conflicto, por el resto de los clientes de ese mismo auditor, con todas las consecuencias negativas que ello ha tenido, entre las cuales, no la menor ha sido la pérdida de va lor de los ahorros de muchos empleados de la compañía. 27 En numerosos trabajos empíricos se ha comprobado la existencia de una relación positiva entre diversas variables indicativas de la intensidad de los «costes de agencia» y la elección de auditores de mayor calidad. En un análisis retrospectivo, Chow (1982) ha demostrado que en 1926, con anterioridad a la promulgación en los Estados Unidos de una norma de auditoría obligatoria, la demanda voluntaria de auditoría por parte de las empresas norteamericanas dependía de diversos indicadores que parece razonable pensar estaban relacionados directamente con el grado de conflicto entre directivos, accionistas y acreedores. Tales indicadores eran la proporción de acciones que no eran propiedad de los directivos, la tasa de endeudamiento, el tamaño de la empresa y el número de cláusulas ligadas a datos contables en sus contratos de empréstitos. Otros estudios empíricos han probado que las variables indicativas de costes de agencia influyen significativamente en los cambios de auditor, presentando el efecto esperado, incluso tras controlar por cambios en el tamaño y el crecimiento del cliente, variables estas que se considera son las que ejercen mayor influencia en las decisiones del cambio de auditor. En este mismo sentido, la mayoría de las empresas que salen a Bolsa (y por tanto incrementan su potencial grado de conflictividad contractual)

cambian de auditor, pasando a serlo por una de las grandes firmas (Carpenter y Strawser, 1971). También se ha comprobado cómo las empresas que salen a Bolsa son más propensas a contratar para sus auditorías firmas de mayor tamaño (o mayor reputación), cuanto mayores sean sus costes de agencia (Firth y Smith, 1992) (citado por B. Arruñada, en La calidad de la auditoría..., ob. cit.). 28 Formuladas por el periódico Expansión dentro de un marco de recomendaciones para el buen gobierno corporativo y que ha sido el resultado de una serie de consultas y encuestas a las principales empresas españolas (incluyendo firmas de auditoría). En concreto, las referentes a los conflictos de interés son las que llevan los números 28, 29 y 30 (véase Expansión del martes 15 de octubre de 2002, pp. 4 y ss.). 29 Las principales firmas de Wall Street y los reguladores federales y estatales han acordado la creación de un nuevo organismo de supervisión, financiado por las propias firmas de Wall Street (Public Company Accounting Oversight Borrad). 30 Cfr. La calidad de la auditoría, ob. cit., p. 27 y nota al pie. Se conoce como «información blanda» aquella que es observable pero no «verificable» y, por el contrario, por «información dura» aquella que es observable y verificable. Esta última es la que predomina si se imponen regulaciones estrictas y sanciones muy severas sobre el contenido de la información que deben reunir los informes de auditoría, pues ante aquéllas, naturalmente, los auditores tenderán a cubrirse de toda eventual responsabilidad. Éste parece haber quedado demostrado en el «caso Enron». Cuando el régimen legal es excesivamente estricto (como lo es el norteamericano) y el régimen legal (responsabilidad) es desproporcionado respecto del daño que puede ocasionar un informe de auditoría deficiente, se corre el riesgo de una «independencia formal». Esto ha dado lugar a lo que se ha llamado una «auditoría defensiva», por la cual el auditor, para evitar incurrir en un conflicto legal, sólo brindará la información estrictamente verificable judicialmente (información dura) pero no aquella que puede provenir de su juicio y experiencia profesional y, por tanto, no directamente verificable (información blanda). En definitiva, se limita su discrecionalidad. Desde el punto de vista social, no parece que una auditoría «formal» sea el resultado óptimo sino que debe procurarse que la independencia de la auditoría sea «real», esto es, con independencia de juicio (aun con el riesgo de incluir errores) y que les permita brindar la mayor cantidad de información posible y relevante. En este sentido, quizá resulten aclaratorias las palabras de Grout quien considera que debe reconsiderarse positivamente la negociación entre auditor y cliente sobre el contenido de las cuentas: «Lo más informativo de las cuentas tal y como se preparan en la actualidad pudiera no ser tanto la interpretación literal de la información que contienen (ratios de endeudamiento, beneficios, etc.) como el hecho de que un grupo aparentemente competente de auditores profesionales, tras ejercer su juicio profesional, esté dispuesto a permitir que la compañía efectúe tales afirmaciones, incluso a pesar de que estos auditores estén sujetos, consiguientemente, a la posibilidad de sufrir grandes pleitos» (1994, p. 332). 31 El caso de Arthur Andersen, y su «desaparición» a partir del escándalo de Enron, puede ser una buena muestra de cuán severa puede ser la sanción del mercado en este sector. 32 Cfr. La calidad de la auditoría, ob. cit. 33 Las stock options son un modo de remuneración creado para ligar los intereses de los accionistas con el de los altos ejecutivos. 34 Ver McKynsey Quarterly, 2000, Number 3. 35 Este conjunto de «recursos» o «activos» humanos están en constante movimiento, acumulando conocimientos, experiencias, relaciones plásticas y flexibles. 36 El análisis de este caso está basado en el Informe realizado por el supervisor designado por la Corte del Distrito Sur de la ciudad de Nueva York en el mes de

agosto de 2003 para diseñar el futuro gobierno corporativo de la WC (hoy MCI). Cabe destacar una intervención externa a la compañía, continuada después del procedimiento de quiebra, que no tiene precedentes en la historia judicial norteamericana. Se podría hablar de la mayor intervención de las autoridades norteamericanas en el gobierno de una compañía. World.Com tenía actividades en más de 65 países, 20 millones de clientes, 85.000 empleados, cientos de miles de inversionistas y docenas de millones de internautas. 37 En el fraude se hallaron involucradas algo más de cien personas. La compañía ha pedido la suspensión de pagos de acuerdo con la normas norteamericanas dejando sin trabajo a decenas de miles de empleados que tenían acciones de la compañía por valor de aproximadamente 200.000 millones de dólares (invertidos en fondos de retiro y otras compensaciones). Aun después de este fraude, World.Com continuaba siendo una de las más grandes compañías de telecomunicaciones con más de 55.000 empleados y con aproximadamente 20 millones de clientes (individuales y corporativos). Después del procedimiento de reestructuración que sigue a la quiebra, la compañía pasó a llamarse MCI (nombre que ostenta actualmente) y se ha construido sobre un nuevo modelo de cultura empresarial basado en la transparencia y en la integridad. 38 La orden judicial incluía, dentro de este plan de revisión : 1) Investigar si WC cumplía con los estándares de buenas prácticas de gobierno corporativo; 2) Si WC tenía suficientes políticas y salvaguardas para: a) asegurar que el Consejo de la compañía y todos sus comités tenían apropiados poderes para actuar, su estructura, su composición y sus recursos, y b) para prevenir que los directivos realicen acuerdos en su propio interés; 3) Si WC tenía un apropiado y adecuado código de ética y conducta en los negocios y sus mecanismos para hacerlo cumplir, y 4) Si WC había adoptado las suficientes salvaguardas para evitar violaciones de las leyes federales del mercado de valores. 39 B. Ebbers, hasta entonces, era propietario de una cadena de hoteles de Mississippi. 40 Cfr. R. Termes (2002): Las irregularidades financieras y la economía de mercado, Universidad de Navarra. 41 Caracterizada por la sobrevaluación de las empresas tecnológicas, especialmente, las vinculadas con las telecomunicaciones y que se extiende durante la década de los ochenta (1980-1990). 42 La compañía cargó con una deuda de 40.000 millones de U$D y no integró las nuevas adquisiciones a su negocio, incurriendo así en un endeudamiento muy por encima de sus ganancias. A ello se debe agregar el posterior declive de la industria de telecomunicación por cable a favor de las líneas fijas, incurriendo así en una «sobrecapacidad» o, en otros términos, capacidad «ociosa». Cabe señalar que esto no sólo afectó a World.Com sino a toda la industria en general. 43 Las cifras pueden llegar a ser aún mayores dependiendo de cómo se asignen los más de 80.000 millones de U$D de activo para cancelar la deuda. 44 Si el Consejo de Administración hubiera percibido la realidad de la gestión de su consejero ejecutivo, B. Ebbers, y el alto riesgo de sus operaciones, lo hubiera despedido mucho antes de que el escándalo saltara a la luz pública. 45 La compañía declaró 104 .000 millones de U$D aprox. en activos a 31 de marzo de 2002, incluyendo 45.000 millones como fondo de comercio y 39.000 millones de valor corriente de sus activos fijos (propiedades, plantas y equipamiento PP & E). 46 Aproximadamente 11.000 millones incluidos en ganancias retenidas, nunca realizadas, y que debieron ser declaradas netas de impuestos. 47 El 8 de agosto, WC anunció que a las pérdidas de 3.850 millones de dólares confesadas en el mes de junio, había que añadir otros 3.833 millones de dólares, con lo

cual las pérdidas no consignadas desde 1999 hasta el primer trimestre de 2002 ascendían a 7.683 millones de dólares. 48 Scott Sullivan (Chief Financial Officer, CFO) y B. Ebbers (Chief Executive Officer, CEO). Hay que destacar que esta práctica se ha extendido a otras muchas compañías durante la era de la «burbuja tecnológica». 49 Un yate, un puerto deportivo, un equipo de hockey, tierras, hoteles y otros de similar envergadura. La suma total de la deuda personal de B. Ebbers se ha calculado entre 500 millones y 1000 millones de U$D aprox. 50 De los cuales también se benefició su consejero ejecutivo (Ebbers) y su consejero financiero (Sullivan). 51 Hasta la aprobación de la Ley Sarbanes Oxley, en 2002, los «estándares de buenas prácticas» fueron desarrollados por la NYSE y el NADAQ y sólo en menos medida con los poderes de la SEC. Estos «estándares» no pasaban de ser «recomendaciones de buenas prácticas de aplicación voluntaria entre las compañías y que éstas se comprometían a seguir». Esta filosofía ha cambiado radicalmente a partir de los casos Enron y Word.Com. Esta última compañía cumplía con «exceso» las prácticas de buen gobierno existentes hasta el momento: el 80% de sus consejeros cumplían con los requisitos de independencia (al menos formalmente, puesto que en su mayoría habían sido personas vinculadas a B. Ebbers, su consejero ejecutivo, e incorporadas a la compañía gracias a su intermediación.) La proporción de estos consejeros excedía el 50% recomendado. El consejero ejecutivo y el presidente del Consejo eran personas distintas. También funcionaban todos los Comités recomendados. 52 Grubman. 53 Mientras el comité de auditoría se reunió un promedio de tres a seis horas por año, el de Compensaciones lo hacía diecisiete veces por año. Téngase en cuenta que WC era una empresa que alcanzaba los 30.000 millones de ganancias. 54 Y cuyo punto de partida es la Sarbanes Oxley Act. 55 Enron, World.Com, Global Crossing, Tyco, Adelphia, Xerox, Royal Ahold, Credit Lyonnais, Shell, Vivendi, Mennessman, y otros. 56 Es de destacar que B. Ebbers recibió 679 millones de U$D de una filial de Citigroup para comprar 184.000 hectáreas de bosque en Alabama, Tennesse y Mississippi, garantizando los préstamos con acciones de WC, lo que motivó una demanda de los accionistas e inversores de Citigroup contra este último, alegando que el préstamo fue concedido a cambio de que la banca de inversión de Citigroup, Salomon Smith Barney, dirigiera la venta de 17.000 millones de dólares en bonos de WC. 57 El informe realizado por el supervisor del procedimiento ha elaborado una lista de 78 recomendaciones que han servido también como Plan de Acción para la transformación de la compañía (hoy MCI). 58 En este caso, se trata de los poderes de la SEC. 59 La importanc ia de este comité ya había sido resaltada por el código de buenas prácticas del Reino Unido (Código Smith). 60 Téngase en cuenta que estas recomendaciones son específicas de World.Com. 61 Esta rotación está exigida ya por la Ley Sarbanex Oxley. 62 Se recomienda que este máximo no exceda los 15 millones. 63 Cabe resaltar que éste no fue un problema exclusivo de Global Crossinng, como podemos observar de los restantes casos citados en este trabajo y que se suman a otros muchos (Xerox, Tyco, Adelphia, Level 3, Q-West y otros...). 64 Es de desatacar también que la compañía Arthur Andersen, como en el caso Enron, actuaba como consultor y auditor al mismo tiempo. Todo ello refleja un modus operandi en la aprobación y aplicación de normas y regulaciones norteamericanas y el modo de actuar de sus reguladores.

65 Lo cual era perfectamente lógico si se tiene en cuenta que en 1999, los estudios Universal presentaron pérdidas por 200 millones de dólares. 66 Y ello a pesar de que la acción en el mercado rondaba los 40 euros. 67 Que por entonces ascendía a 13.600 millones de euros. La mayor deuda en la historia empresarial de Francia. 68 Parmalat había constituido en las islas Cayman empresas como Bonlat, la cual había invertido 6,9 millones de U$D en derivados financieros de alto riesgo (interest swaps). Por estas operaciones, sólo, desaparecieron 8 mil millones de dólares. Ello dejó a la compañía en manos de los bancos acreedores y Parmatour, una empresa de turismo. Además, hay que recordar que Parmalat es la principal accionista del club deportivo Parma. 69 Más concretamente, del Deutsche Bank. El propio Tonna, declaró haberse quedado perplejo ante la proposición, atendiendo a la fallida emisión previa de bonos por el total del 600 millones U$D en la primavera de 2003 y que habían causado la caída del 10% del valor de sus acciones. A consecuencia de ello, Tonna deja la compañía y es reemplazado por Alberto Ferraris, que provenía del Citibank. Poco tiempo después, se incorporaba otro nuevo miembro al Consejo, Luca Scala, proveniente del Deutsche Bank. 70 Enrico Bondi había participado con anterioridad en la reorganización del grupo Ferrusi-Montedison, que fuera vendido al grupo Agnelli (Fiat). 71 Se llegó a hablar hasta de un «Nuevo Bretón Woods». 72 El Banco Central Italiano no es muy distinto al existente de la Reserva Federal de Estados Unidos u otros sistemas de bancos centrales. Bajo el sistema de regulación establecido en Bretón Woods, no obstante, estaba controlado parcialmente por el gobierno. Esto cambió en 1979, cuando la desregulación liberó al Banco Central de la obligación de comprar la deuda del gobierno y luego, en 1992, cuando los más grandes accionistas del Banco de Italia fueron privatizados (Banca Commerciale pasó a ser Intesa BCI; Credito Italiano, hoy Unicrédito; IMI, hoy San Paolo, y Banca Nazionale del Lavoro). Éstos son quienes controlan el Banco de Italia y principales acreedores de Enron y tenedores de bonos. Al momento de escribir el presente, se estaba discutiendo la creación de un supervisor único del sistema financiero (siguiendo el modelo adoptado por el Reino Unido). 73 Entre los bancos que participaron en la emisión de bonos de Parmalat y que actuaron como auditores se encuentran Bank of América, Citicorp, J. P. Morgan Deustsche Bank (y sus socios europeos e italianos). 74 En este punto nos basamos en un artículo publicado por el profesor del IESE Campa, J. M., en Expansión con fecha 30-12-03. «Enron y Parmalat, sobre todo, diferencias». 75 Campa, J. M., ob. cit. 76 En el caso de España, al momento de escribir estas líneas, se ha aprobado una nueva Ley concursal. 77 No se debe olvidar que las operaciones de Enron se realizaron en el marco del «boom bursátil» de los años noventa y que llevaron a la quiebra a muchas empresas tecnológicas. 78 Enron intentó aumentar su comercio de electricidad a través de productos financieros derivados sobre el clima, factor que incide directamente sobre el consumo de energía. 79 Desde galletitas, pasando por empresas de turismo hasta clubes deportivos. 80 Las operaciones que realizaba Enron no estaban reguladas y, en consecuencia, tampoco supervisadas. No entramos aquí en las negligencias de los auditores, en concreto, Arthur Andersen, desaparecida luego de este escándalo. 81 Ver Kay, J.: Financial Times del 14 de abril de 2004.

82 Robatyn, Felix (200): Le Monde, 27 de julio de 2002, citado por Rafael Termes en Las irregularidades financieras y la economía de mercado, IESE Business School, Univ. de Navarra. 83 Entre estas reformas caben mencionar las normas sobre transparencia informativa, la relativa a las Ofertas Públicas de Adquisición (OPAS), a efectos de lograr un mayor control externo de los Consejos de Administración, las relativas a los auditores y los conflictos de interés, las relativas a las «murallas chinas» en el seno de los bancos de inversión (entre las actividades de asesoramiento y de análisis) y una mayor protección a los accionistas minoritarios (derecho de propiedad). 84 En su trabajo Las irregularidades financieras..., ob. cit. 85 The New York Times, 12 de junio de 2002. 86 Esto se ha podido ver claramente en el caso Parmalat, aunque no sólo en él. 87 Gregg, S. (2001): Corporations and Corporate Governance: A Return to First Principles, The Centre of Independent Studies, Sidney, citado por Termes, R., ob. cit. 88 Lay, K., y Skilling, J. 89 Powers, W., Troubh, R., Winokur, H. (2002): Report of Investigation by the Special Investigative Committee of the Board of Consejeros of Enron Corp, Enron Corp. Houston, Texas, citado por Termes, R., ob. cit. 90 Cfr. Termes, R., ob. cit. 91 Cfr. Termes, R., ob. cit. 92 Publicado en el libro Homenaje a Mario Pifarré, editado por la Real Academia de Ciencias Económicas y Financieras. 93 Collins, S. (2001): Good to Great, Nueva York, Harper Business. 94 Eccles, R., Herz, R., Kreqan, M., Phillips, D. (2001): La Revolución Value Reporting, más allá de la cuenta de resultados, Bilbao, Ediciones Deusto. 95 Prat, M., Arroyo, A. (2000): Ética Financiera, Madrid, Universidad Pontificia de Comillas. 96 Global Investor Survey, McKinsey Director Opinion Survey on Corporate Governance 2002, McKinsey, 2002. 97 Schwartz, P. (1998): Nuevos Ensayos Liberales, Madrid, Espasa Hoy.

Anexo documental España

Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades (Código Olivencia) (26 de Febrero de 1998) El gobierno de las sociedades cotizadas I. Introducción II. Informe sobre el Consejo de Administración III. Código de Buen Gobierno Madrid, 26 de febrero de 1998 Comisión Especial para el estudio de un Código Etico de los Consejos de Administración de las Sociedades ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN 1. La Comisión Especial: origen y fines 2. La demanda de reformas 3. La elaboración del Informe 4. Naturaleza del trabajo 5. El movimiento de reforma en España II. INFORME SOBRE EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN 1. Misión del Consejo de Administración 1.1. La función general de supervisión 1.2. El núcleo de las facultades indelegables 1.3. Creación de valor para el accionista 2. Composición del Consejo 2.1. La figura del consejero independiente 2.2. Clases de consejeros y equilibrio del Consejo 2.3. El tamaño del Consejo 3. Estructura del Consejo de Administración 3.1. Consideración preliminar 3.2. El presidente del Consejo 3.3. La Secretaría del Consejo 3.4. Las Vocalías del Consejo 3.5. La Comisión Ejecutiva 3.6. Las Comisiones delegadas de control 4. Funcionamiento del Consejo de Administración 4.1. Organización de las reuniones del Consejo 4.2. Preparación de las sesiones 4.3. Desarrollo de las sesiones 4.4. Las actas del Consejo 4.5. Evaluación del funcionamiento 5. Designación y cese de consejeros 5.1. El proceso de designación y la Comisión de Nombramientos 5.2. Especial referencia a la selección de consejeros independientes 5.3. Programas de orientación de nuevos consejeros 5.4. La reelección de consejeros 5.5. El cese de consejeros 6. Las facultades de información del consejero 6.1. Información y examen 6.2. Intendencia y auxilio de expertos 7. La retribución del consejero 7.1. El control de las políticas de retribución

7.2. El importe de la retribución 7.3. Estructura de la retribución 7.4. Transparencia de la retribución 8. Los deberes de lealtad del consejero 8.1. Los deberes genéricos 8.2. Conflictos de intereses 8.3. Información no pública 8.4. Uso de activos sociales y oportunidades de negocios 8.5. Deberes de comunicación 8.6. Extensión de los deberes fiduciarios a los accionistas significativos 9. El Consejo de Administración y los accionistas 9.1. Las limitaciones de la Junta General de accionistas 9.2. Delegación de votos 9.3. Comunicación con los accionistas 9.4. Inversores institucionales 10. Relaciones del Consejo de Administración con los mercados 10.1. Las exigencias del principio de transparencia 10.2. Información financiera periódica 11. Relaciones del Consejo con los auditores 11.1. El papel de la Comisión de Auditoría 11.2. La independencia de los auditores 11.3. Reservas y salvedades 12. Adopción y publicidad de las reglas de gobierno 12.1. Voluntariedad 12.2. Publicidad III. CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO 1. Consideraciones generales 2. Recomendaciones I. Introducción 1. La Comisión Especial: origen y fines El Consejo de Ministros, a propuesta del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda, acordó, en su reunión de 28 de febrero de 1997, la creación de una Comisión Especial para el Estudio de un Código ético de los Consejos de Administración de las Sociedades. Por Orden Ministerial de 24 de marzo de 1997, el Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda, en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo del Consejo de Ministros, designó a los miembros de la Comisión Especial: Presidente D. Manuel Olivencia Ruiz Vicepresidente D. Luis Ramallo García Vocales D. Pedro Ballvé Lantero D. Eduardo Bueno Campos D. José María López de Letona y Núñez del Pino D. Cándido Paz-Ares Rodríguez D. Víctor Pérez Díaz D. Enrique Piñel López D. Jesús Platero Paz Secretario

D. Antonio J. Alonso Ureba El 30 de junio siguiente se constituyó formalmente la Comisión Especial. El acuerdo del Gobierno encomienda a esta Comisión Especial un doble cometido: la redacción de un Informe sobre la problemática de los Consejos de Administración de las sociedades que apelan a los mercados financieros y la elaboración de un Código ético de buen gobierno de asunción voluntaria por estas sociedades. Responde este encargo a una de las medidas anunciadas por el Consejo de Ministros el 21 de febrero de 1997, en el marco de las reformas estructurales en el ámbito empresarial: la iniciativa de abordar el funcionamiento de los Consejos de Administración. Entiende el Gobierno que con ello se ha de dar respuesta a una gran demanda, que desde sectores profesionales y desde los propios mercados viene reclamando mayores cotas de eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia en el gobierno de las sociedades que apelan a los mercados financieros, para alcanzar así, en definitiva, una más elevada credibilidad y una mejor defensa de los intereses de todos los accionistas. Señala, además, el Gobierno en la parte expositiva del Acuerdo por el que crea la Comisión, que la necesidad de esta medida se acrecienta por la política de privatizaciones y venta de sociedades públicas, que se traducirá en un muy notable aumento del número de accionistas con derecho a ejercer mayor protagonismo en su administración. 2. La demanda de reformas La Comisión Especial ha dedicado prioritaria reflexión a los motivos del encargo del Gobierno. La gran demanda que, en la expresión del Acuerdo del Consejo de Ministros, reclama un mejor gobierno de las sociedades que apelan a los mercados financieros, define un movimiento de reforma, surgido en los últimos años y en amplios sectores de la opinión pública, cuyo origen puede encontrarse en el mundo anglosajón, pero cuya expansión a muchos otros países acusa el fenómeno de la globalidad de la economía y la internacionalización de los mercados. El movimiento de reforma propugna cambios en los modos de organizar el gobierno de las sociedades, fundamentalmente de aquellas cuyas acciones cotizan en los mercados de valores. La aspiración al cambio denota una insatisfacción respecto de prácticas anteriores, cuya mejora se propone conseguir, pero la demanda no se dirige tanto a los poderes públicos, por la vía de las reformas legislativas, como a las propias sociedades, para que, al amparo de la autonomía de la voluntad privada y de las facultades de autorregulación de sus órganos, adopten las decisiones conducentes a su mejor gobierno. En las causas de esa corriente reformista se halla una de fondo, que puede considerarse constante en la naturaleza de las sociedades que apelan a los mercados de capitales: la separación entre propiedad y gestión. Si bien esta separación puede producir ventajas, como la especialización de las funciones financieras y gerenciales, lleva inherente el riesgo de conflictos de intereses. A este riesgo se suma el derivado de la existencia de diversos grupos de accionistas. Junto a los accionistas significativos, el creciente número de los pequeños inversores y el peso cada vez mayor de los institucionales son factores que introducen tensiones internas en la propiedad de las sociedades. Por eso, a medida que aumenta el grado de separación entre propiedad y gestión y la importancia relativa de los inversores pequeños y de los institucionales, se acentúa la necesidad de nuevas fórmulas de equilibrio en la organización del gobierno de las sociedades cotizadas. Todos los accionistas son, en su conjunto, los dueños de la sociedad, pero el distinto papel de cada uno de los grupos en que se encuadran requiere la adopción de medidas de moderación o contrapeso, al objeto de que ninguno de ellos se arrogue un poder a expensas o en detrimento de los intereses de los otros.

Han sido algunos excesos cometidos por gestores y grupos de control los que, al desembocar en casos de crisis financieras, han puesto más agudamente de manifiesto —en los propios mercados, en la opinión pública y en las instancias políticas— la necesidad de evitar o corregir los males padecidos. Pero no es necesario llegar a esas consecuencias extremas para percibir que el verdadero mal está en las causas, y que éstas radican en el desequilibrio que se produce cuando las sociedades concentran excesivamente el poder de dirección en instancias de gobierno en las que no encuentran la debida representación los intereses de los diversos grupos, y en la falta de transparencia y de fluidez en la información, cuando no en la ocultación o en el falseamiento de ésta. De ahí que la exigencia a quienes controlan el gobierno de las sociedades de dar cuenta y razón de su proceder, sea una constante de todo el movimiento reformador. Este principio de buen gobierno, aun teniendo valor en sí mismo, no basta si no va vinculado al de eficacia —al que no puede contraponerse—, en función y al servicio del interés de la sociedad. Inspiradas en tales principios y orientadas en ese objetivo último, las medidas de buen gobierno de las sociedades han de centrarse, como núcleo fundamental, en los Consejos de Administración, en su funcionamiento y en las conductas de sus miembros. La Comisión Especial entiende que en la reflexión sobre estos temas y en la propuesta de criterios y medidas que puedan contribuir al mejor gobierno de nuestras sociedades radica la razón de ser de su trabajo. 3. La elaboración del informe El propio Acuerdo del Consejo de Ministros señala a la Comisión Especial algunas pautas relativas a su método de trabajo: la previa realización de una amplia consulta con todos los agentes y entidades que actúan en el mercado, o sus organizaciones más representativas, y la facultad de requerir de los órganos y entes de la Administración los datos, antecedentes, informes, auxilio y colaboración necesarios para el desarrollo de su actuación. De acuerdo con estas disposiciones, los miembros de la Comisión Especial, aun antes de su constitución formal, iniciaron los trabajos preparatorios, consistentes en la recopilación, análisis y sistematización de los informes y estudios realizados sobre esta materia tanto en España como en otros países, el seguimiento de la aplicación de los Códigos de mejor práctica o de buen gobierno y el tratamiento doctrinal de las corrientes de reforma enmarcadas en lo que, en expresión inglesa, se denomina Corporate Governance. Conscientes de que la tarea encomendada ha de partir precisamente de la concreta realidad económica sobre la que se propone operar, los miembros de la Comisión Especial realizaron en la primera fase de su trabajo un estudio sobre la estructura del accionariado y de los Consejos de las sociedades cotizadas españolas, así como una encuesta para el conocimiento del estado actual de un amplio repertorio de temas que, por su naturaleza, forman parte del contenido necesario del Informe solicitado por el Gobierno, y de la que fueron destinatarias las treinta y cinco sociedades más líquidas del mercado bursátil, que integran el denominado índice IBEX-35. Todas las sociedades consultadas contestaron al cuestionario, lo que ha permitido un estudio muy amplio de la problemática abordada y de las tendencias observadas para su tratamiento en la práctica española. A esa encuesta sobre el estado de la cuestión, siguió otra sobre opiniones y sugerencias acerca del contenido que habrían de abarcar el Informe y el Código Etico de buen gobierno encomendados a la Comisión. El cuestionario se distribuyó entre numerosos sectores empresariales y del mercado de valores, organizaciones representativas de intereses económicos, colegios profesionales, entidades académicas y otras instancias, públicas y privadas, cuyo parecer estimó la Comisión de necesaria consulta para la elaboración del Informe. El estudio de las respuestas recibidas ha constituido una valiosa ayuda para el conocimiento de las corrientes de opinión

existentes en España sobre la materia objeto de estudio y para la formulación de los criterios inspiradores del Informe de esta Comisión Especial. El régimen de trabajo interno de la Comisión ha consistido, fundamentalmente, en la elaboración de un proyecto de temario general; distribución de su contenido en ponencias encomendadas a los distintos miembros; sometimiento de cada ponencia a análisis crítico, observaciones y enmiendas de los demás miembros; examen de los textos en reuniones de la Comisión y discusión de cada tema hasta su aprobación final por consenso. En total, han sido cuarenta y dos sesiones plenarias de la Comisión con más de doscientas horas de deliberación, aparte de las reuniones del grupo de redacción. Desde la fase inicial, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha venido prestando a estos trabajos y a todas las actividades de la Comisión Especial, el apoyo que el Acuerdo del Consejo de Ministros recabó de ella, a través de servicios especialmente valiosos. La valoración de los datos obtenidos a través de esta metodología ha llevado a la Comisión a establecer aquellas características de las sociedades cotizadas en bolsas españolas que las diferencian de otros modelos extranjeros y que, por consiguiente, han de ser tenidas en cuenta a la hora de formular recomendaciones sobre reglas de buen gobierno. Muy principalmente, el análisis de la estructura accionarial de nuestras sociedades muestra que la mayor parte de las sociedades cotizadas en el mercado continuo están controladas por un socio mayoritario o por un grupo de socios significativos. No obstante, aunque sean minoría las sociedades cotizadas en las que el volumen de acciones de libre circulación (free float) supera el 75% del capital social, su participación en el mercado en términos de capitalización bursátil se aproxima a la mitad de éste. Pero ni el análisis de la realidad, ni la conclusión que de él se desprende respecto de las características del mercado español, eximen de valorar las experiencias comparadas que la Comisión ha tenido muy en cuenta en su trabajo. Incluso aquellas características propias de la realidad española en esta materia hay que valorarlas poniéndolas en relación, y en su caso hasta en contraste, con otras exteriores. En efecto, resulta imposible aislar un supuesto modelo español, ya que, cada vez más, la globalización de la economía y la internacionalización de los mercados imponen una clara tendencia a converger en estructuras de capital y en sistemas de gobierno. Por último, ha de resaltarse que este Informe tiene, en el aspecto coyuntural, la ventaja de haber sido elaborado en una fase de expansión económica, lo que ha favorecido el clima de serenidad en la reflexión que exige un trabajo de esta naturaleza. Las circunstancias de tiempo en que se ha realizado el trabajo han permitido a la Comisión disponer de un gran volumen de antecedentes, textos, aplicaciones prácticas, resultados y valoraciones críticas en relación con otros países que ya han vivido esta experiencia, y han facilitado la posibilidad de dar al Informe el tono que reclama su naturaleza. 4. Naturaleza del trabajo La expresión «Código ético», con la que el Gobierno ha denominado el encargo hecho a la Comisión Especial, ha sido interpretada por ésta en el sentido que estima más acorde con la naturaleza y la finalidad del mandato recibido. Aunque el vocablo «Código» tiene una acepción que lo refiere a cuerpo de normas jurídicas, no es ése el sentido con que se utiliza en este documento. No se trata aquí de imponer deberes cuyo incumplimiento desencadene responsabilidades, ni obligaciones cuyo cumplimiento sea exigible. Este «Código» no viene impuesto desde los poderes públicos en el ejercicio de la potestad legislativa o reglamentaria y, por lo tanto, no contiene normas de Derecho imperativo ni dispositivo.

Por su parte, el vocablo «ético» ha de entenderse en su sentido más amplio, referido a reglas, principios y modelos de conducta, que responden a criterios de corrección y racionalidad. Por la connotación más usual de la palabra (la referente a los valores permanentes de la moral), que aquí resulta equívoca, la Comisión prefiere utilizar la denominación de «Código de Buen Gobierno». La Comisión desea dejar constancia expresa de la relatividad de sus formulaciones, que si bien están inspiradas en el propósito de sintetizar las prácticas de buen gobierno y se refieren a situaciones concretas de lugar y tiempo, habrán de ser ponderadas en cada caso, valoradas en su adecuación a las características de cada sociedad y enmarcadas en un proceso dinámico que determinará su continua adaptación al cambio de circunstancias. Se respeta así el amplio ámbito de autonomía que a las sociedades anónimas reconoce la ley en esta materia, y la facultad de autorregulación que confiere al Consejo de Administración. Sólo si en uso de esa libertad los estatutos sociales, al disponer la estructura del órgano de administración y su régimen de actuación, o el Consejo de Administración, al regular su propio funcionamiento, asumen las recomendaciones contenidas en el Código, pasarán éstas a tener vigencia, pero no como normas de Derecho positivo, sino como reglas de origen convencional o negocial. Es precisamente el marco de la libre autonomía de la voluntad el que permite a las sociedades concretar y adecuar a sus propias características el régimen legal de la administración social, establecido en nuestro Derecho con un carácter genérico, que no distingue entre los muy diversos supuestos que caben en el tipo social de la anónima española, desde la sociedad familiar hasta la sociedad abierta, que apela a los mercados financieros. Son, preferentemente, las sociedades que captan recursos ajenos en estos mercados, las que, por sus especiales características, determinadas por la pluralidad de intereses que presenta el cuerpo social, se contemplan como las primeras destinatarias de este Código. Más que por sus dimensiones, estas sociedades reclaman una adecuada regulación de sus órganos de gobierno por la presencia en su accionariado de numerosos ahorradores o inversores privados que, junto a otros mayoritarios o titulares de paquetes significativos, representan intereses dignos de una específica tutela. Pero el hecho de que las recomendaciones del Código tengan como primeras destinatarias a las sociedades que cotizan en mercados de valores y, en especial, a las que presentan un mayor porcentaje de acciones de libre circulación (capital flotante), no significa que sólo sean útiles para estas sociedades. Las recomendaciones están también indicadas para todas las sociedades que captan recursos financieros en los mercados de capitales, aunque sus acciones no coticen en Bolsa. Y, sin duda, otras sociedades, ajenas a las características señaladas, podrán optar, dentro del ámbito de su libertad de organización, por inspirarse en este Código para configurar sus estructuras de gobierno. 5. El movimiento de reforma en España Los ejemplos que ofrece la práctica española muestran que medidas encuadradas en el moderno movimiento de buen gobierno han comenzado a ser adoptadas libremente por algunas sociedades, aun antes de que existiese indicación o recomendación alguna por parte de los poderes públicos en esta materia y de acuerdo con la evolución conocida en otros países. En las respuestas a la encuesta realizada por la Comisión, se encuentran ya sociedades —precisamente aquellas en las que el free float es mayor— que afirman disponer de códigos éticos o de conducta, estatutos del consejero u otras reglas internas de funcionamiento de los órganos de gobierno. La iniciativa emprendida por algunas de nuestras más importantes asociaciones profesionales y sociedades ha propiciado la adopción en la práctica española de medidas concretas que se vinculan al movimiento de reforma de los órganos de

gobierno, tales como la incorporación de consejeros independientes, la reducción del número de miembros del Consejo, la existencia de Comisiones de estatuto del consejero, de retribuciones, de auditoría u otras instancias de control interno, así como una información adicional a la legalmente impuesta. Se trata de una evolución en las estructuras de gobierno de las sociedades que no viene impuesta por el Derecho, sino surgida de la realidad social, demandada por exigencias de los propios sectores económicos y vivida en la práctica. Como tal, es un fenómeno que se plasma en nuevos modelos de organización, cuya observancia o inobservancia, al margen de toda consecuencia jurídica, es objeto de una valoración por los mercados, con repercusiones cada vez más notorias sobre la credibilidad de las sociedades que apelan a ellos. Esa evolución, que responde a la dinámica de la economía moderna, de apertura a los mercados y a la libre competencia, no debería encontrar en su desarrollo el obstáculo del inmovilismo, contrario a toda reforma. II. Informe sobre el Consejo de Administración 1. Misión del Consejo de Administración 1.1. La función general de supervisión Con frecuencia se contempla al Consejo de Administración como un verdadero órgano de gestión, cuya función primordial es conducir los negocios ordinarios de la compañía. Sin embargo, en las sociedades que superan un mínimo de dimensión —entre las que se incluyen todas las que cotizan en Bolsa—, las funciones de gestión están fundamentalmente en manos del equipo de dirección, que trabaja bajo la autoridad inmediata del primer ejecutivo de la compañía. Y así tiene que ser necesariamente, pues el Consejo, por su funcionamiento discontinuo, por su estructura colegiada y por su carácter deliberante, no es el órgano idóneo para llevar a cabo la administración de aquellas empresas. Pero esta constatación no significa que el Consejo haya quedado y, menos aún, que deba quedar vacío de contenido ni relegado a una función decorativa o simplemente representativa. Todo lo contrario, invita a potenciar su papel en relación con aquellas tareas que mejor pueda desarrollar y que más valor pueda añadir al gobierno de la sociedad. Los debates foráneos sobre la reforma del Consejo y la sensibilidad que comienza a aflorar en nuestra propia experiencia indican que esas tareas se refieren todas al mismo objetivo: el control de la gestión. Y es lógico que así sea, pues en la fase actual de desarrollo de nuestro mercado de capitales, caracterizada por un espectacular crecimiento de la inversión del púb lico y de la afluencia de inversores institucionales, nacionales y extranjeros, es preciso disponer de estructuras de gobierno aptas para hacer frente al mayor riesgo de divergencia de intereses entre la propiedad y la gestión que trae consigo el incremento del capital flotante. En este contexto, el Consejo de Administración debe configurarse básicamente como un instrumento de supervisión y control, dirigido a alinear los planes de quienes gestionan la sociedad con los intereses de quienes aportan los recursos y soportan el riesgo empresarial. Esta Comisión estima que la función general de supervisión es la más genuina del Consejo de las sociedades cotizadas y, dentro de ella, desglosa tres responsabilidades fundamentales: orientar la política de la compañía, controlar las instancias de gestión, y servir de enlace con los accionistas. El énfasis puesto en la función de supervisión no debe conducir, sin embargo, a plantear la relación entre el Consejo y el equipo ejecutivo en términos antagónicos, sino a contemplarla en términos constructivos. La mutua confianza y la leal colaboración entre el Consejo y la alta dirección serán siempre de inestimable valor para el adecuado gobierno de la sociedad. 1.2. El núcleo de las facultades indelegables

El buen gobierno de la compañía debe comenzar con la toma de conciencia por parte del propio Consejo de Administración de que el núcleo de su cometido institucional radica en esa función general de supervisión y, a tal efecto, esta Comisión recomienda que el Consejo asuma expresamente las responsabilidades siguientes: a) aprobación de las estrategias generales de la sociedad; b) nombramiento, retribución y, en su caso, destitución de los más altos directivos de la sociedad; c) control de la actividad de gestión y evaluación de los directivos; d) identificación de los principales riesgos de la sociedad e implantación y seguimiento de los sistemas de control interno y de información adecuados; e) determinación de las políticas de información y comunicación con los accionistas, los mercados y la opinión pública. La Comisión estima que el Consejo debe asumir como indelegables las funciones enunciadas. La importancia que revisten desde el punto de vista del control de la gestión hace necesario, en efecto, que las decisiones que hayan de tomarse en estos ámbitos se adopten por el Consejo de Administración en pleno y sólo por él. La delegación de facultades decisorias sobre tales materias en otras instancias podría poner en entredicho la efectividad y credibilidad de la función general de supervisión y la propia misión del Consejo. Naturalmente, ello no ha de ser óbice para que el Consejo encomiende a otras personas u órganos de la sociedad labores informativas, consultivas o simplemente ejecutivas en relación con dichas materias. 1.3. Creación de valor para el accionista El buen gobierno de las sociedades reclama una clara definición de los fines que debe perseguir la administración de la sociedad. La Comisión ha llegado al convencimiento de que la llamada solución «financiera» es la más adecuada para que haya un ejercicio efectivo y preciso del principio de responsabilidad y la que mejor responde a las expectativas de los inversores, que es a quienes, en definitiva, ha de darse cuenta y razón de la gestión. Por ello, recomendamos establecer como objetivo último de la compañía y, consiguientemente, como criterio que debe presidir la actuación del Consejo, la maximización del valor de la empresa o, para decirlo con una fórmula que ha arraigado en medios financieros, la creación de valor para el accionista. Frente a otras definiciones o interpretaciones más amplias —pero también más confusas— del llamado «interés social», nos parece preferible ésta por varias razones: en primer lugar, porque proporciona al Consejo y a las instancias ejecutivas sujetas a su supervisión una directriz clara, que facilita la adopción de decisiones y la evaluación de sus prestaciones; en segundo lugar, porque, en mercados competitivos, favorece la formación del capital y la más correcta asignación de recursos; en tercer lugar, porque acompasa eficientemente el diseño de la organización a los incentivos y riesgos de todas las partes implicadas en la empresa. Pero esto no significa que el Consejo y la dirección de la compañía hayan de perseguir los intereses de los accionistas a cualquier precio, desconsiderando o considerando insuficientemente los que atañen a otros grupos implicados en la empresa y a la propia comunidad en que ésta se ubica. En este sentido, el interés de los accionistas proporciona una guía de actuación que necesariamente habrá de desarrollarse respetando las exigencias impuestas por el derecho (por ejemplo, normas fiscales o medioambientales), cumpliendo de buena fe las obligaciones contractuales explícitas e implícitas concertadas con otros interesados (trabajadores, proveedores, acreedores, clientes) y, en general, observando aquellos deberes éticos que razonablemente sean apropiados para la responsable conducción de los negocios. 2. Composición del Consejo 2.1. La figura del consejero independiente Desde del punto de vista de la efectividad y credibidilidad de la función general de supervisión, el análisis de las pautas de composición de nuestros Consejos de

Administración revela la conveniencia de introducir algunas innovaciones. Las más importantes afectan a la composición cualitativa del órgano y, en definitiva, a la procedencia o perfil de los consejeros. Nuestra principal recomendación en este punto se basa en la figura del consejero independiente, cuya misión primordial consiste en hacer valer en el Consejo los intereses del capital flotante. La Comisión utiliza la denominación de consejero independiente por tratarse de un término aceptado convencionalmente en esta materia, aunque no exprese con exactitud la figura de consejero que trata de identificar ni sus diferencia con los otros grupos. En realidad, se denominan así aquellos consejeros que no están vinculados con el equipo de gestión ni con los núcleos accionariales de control que más influyen sobre éste. Naturalmente, ello no significa que el consejero independiente haya de ser ajeno al capital social, ni que basten esos datos de desvinculación para definir su perfil. Es preciso, además, que esas notas se completen con la de experiencia, competencia y prestigio profesional, que han de ser siempre características del consejero independiente. La Comisión confía en que la entrada de consejeros de esta índole, con peso específico en el órgano de gobierno de la compañía, incrementará su representatividad, ampliará sus puntos de vista y, sobre todo, elevará la disposición y la capacidad del Consejo para desarrollar con eficiencia la función de supervisión. Algunos de los informantes de nuestra encuesta expresan ciertas reservas sobre el papel y el valor de los consejeros independientes: piensan que puede faltarles motivación para el ejercicio del cargo y abrigan dudas sobre la posibilidad de ser verdaderamente independiente de quienes procuran su nombramiento. A juicio de la Comisión, esta opinión reviste un gran interés en tanto advierte de riesgos ciertos frente a los que conviene alertar; pero no puede compartirse en cuanto aconseja prescindir de una figura que viene avalada por el criterio de los grupos de trabajo y foros de debate más prestigiosos en la escena internacional, y por la evidencia empírica acumulada en los mercados de capitales más desarrollados. En efecto, los estudios realizados en este campo confirman la existencia de resultados positivos asociados al anuncio de designación o de aumento del número de consejeros independientes. Y esta favorable reacción de los mercados sólo puede ser interpretada en el sentido de que los inversores están dispuestos a confiar en la independencia de esta clase de consejeros. Naturalmente, esa confianza será tanto mayor cuanto mayor sea la reputación de los seleccionados: los mercados suelen medir la independencia en función de lo que tenga que perder el que la conculque. Con todo, la Comisión es consciente de que el proceso de incorporación de la figura del consejero independiente a la praxis societaria tiene que dirigirse con prudencia. De un lado, no puede hacerse de espaldas a la estructura de propiedad altamente concentrada que presenta nuestro mercado bursátil. De otro, ha de verificarse de manera gradual, evitando alteraciones bruscas en la composición de los órganos de gobierno de nuestras sociedades cotizadas y al compás del propio desarrollo de lo que ha dado en llamarse el «mercado de los independientes». Si realmente aspiramos a que la independencia sea algo más que una etiqueta, habrá que impulsar una tradición, todavía muy incipiente entre nosotros de que personas con alta capacitación profesional presten sus servicios y asuman responsabilidades en sociedades a las que no les liga más vínculo que el que pueda derivarse de su participación accionarial. Las sociedades han de arbitrar las garantías necesarias para asegurar que el proceso de selección se realiza adecuadamente y que los candidatos elegidos se adaptan al perfil del puesto (a tal efecto se ofrecen algunas indicaciones más delante: v. infra 5.2). Nuestra impresión es que en los medios financieros se está extendiendo una interpretación un tanto ligera de lo que es el consejero independiente, más atenta a la letra que al espíritu de la denominación.

2.2. Clases de consejeros y equilibrio del Consejo Una vez introducida la figura del consejero independiente, se hace preciso identificar los distintos grupos de consejeros que han de estar en el Consejo de Administración y determinar cómo se articula un equilibrio razonable entre ellos. El objetivo es evitar que el proceso de toma de decisiones dentro del órgano se concentre en manos de una sola persona o de un pequeño grupo de personas. Es manifiesto que el Consejo ha de estar informado de la gestión de la sociedad y coordinado con los niveles ejecutivos que la dirigen. Por esta razón, consideramos altamente conveniente que formen parte de él las personas más significadas del equipo de gestión y, singularmente, el primer ejecutivo de la compañía. Pero al propio tiempo, el Consejo ha de mantener la capacidad para examinar con cierta distancia e imparcialidad la labor desarrollada por los directivos de la empresa. De lo contrario, la función general de supervisión podría quedar en entredicho. Esta es precisamente la razón por la que se recomienda que una amplia mayoría de los miembros del Consejo sean consejeros externos, es decir, no ejecutivos, sobre todo en aquellas sociedades no participadas mayoritariamente por una persona, un grupo familiar o un grupo de empresas. Dentro de la categoría de los consejeros externos han de distinguirse, por un lado, los ya mencionados consejeros independientes y, por otro, los que podemos denominar, con terminología más gráfica que exacta, consejeros dominicales. Los primeros, ya se ha dicho, son los llamados a formar parte del Consejo de Administración en razón de su alta cualificación profesional y al margen de que sean o no accionistas. Los segundos son los que acceden al Consejo por ser titulares o representar a los titulares de paquetes accionariales de la compañía con capacidad de influir por sí solos, o por acuerdos con otros, en el control de la sociedad. Aquéllos están llamados a representar los intereses del capital flotante (accionistas ordinarios). Éstos están vinculados al accionista o grupo de accionistas de control (accionistas significativos). Y aun cuando de todos ellos se espera que aporten un punto de vista distanciado del equipo de dirección, no puede desconocerse que la situación de unos y otros, en términos de incentivos, intereses y vínculos, no es equivalente. Por ello, esta Comisión estima conveniente que la composición del grupo de consejeros externos se sujete a ciertas reglas que aseguren el debido equilibrio entre los independientes y los dominicales. Es sobradamente conocido que el sistema proporcional, previsto en la legislación de sociedades anónimas para la designación de consejeros, ha encontrado dificultades insuperables en las sociedades cotizadas, a causa de la imposibilidad de agrupar las acciones de los inversores dispersos. El sistema proporcional contiene, sin embargo, un principio regulativo de indudable valor para orientar el gobierno de la empresa, y en él se inspira nuestra propuesta para determinar la composición del grupo de consejeros externos. El parecer de la Comisión es, en efecto, que la relación entre los consejeros independientes y los dominicales debe establecerse teniendo en cuenta la existente en el accionariado de la sociedad entre el capital flotante (en mano de inversores ordinarios) y el capital estable (en mano de accionistas significativos). No se trata obviamente de una regla matemática, sino de una regla prudencial, cuyo objetivo es asegurar que los consejeros independientes tengan un peso suficiente en la formación del criterio del Consejo. El carácter razonable y flexible de la regla permitirá administrarla en función de las circunstancias de cada tipo de sociedad. En este sentido, es manifiesto, por ejemplo, que a medida que aumente el volumen de su capitalización bursátil o el número de sus accionistas significativos, estará más justificado reducir las exigencias de la proporcionalidad estricta. 2.3. El tamaño del Consejo

Junto a su vertiente cualitativa, la composición del Consejo de Administración presenta una vertiente cuantitativa, que también merece alguna reflexión. El número de miembros que integran el Consejo representa un factor de indudable valor para apreciar la eficacia de su funcionamiento y la calidad de sus decisiones. Es preciso un mínimo de participantes para que el órgano tenga capacidad de deliberación y riqueza de puntos de vista, pero también es preciso no sobrepasar un límite máximo. En nuestra práctica, los Consejos son con frecuencia demasiado grandes, lo que va en detrimento de su deseable efectividad y, en ocasiones, incluso de su deseable cohesión. Los Consejos muy numerosos favorecen la inhibición del consejero, diluyen su sentido de la responsabilidad y fomentan actitudes pasivas. En esa medida, resultan poco propicios para el debate y proclives a conducirse de manera rutinaria o formularia. La Comisión estima, por ello, que los Consejos deben analizar sus dimensiones para ajustar su composición. Autorizadas opiniones propugnan una reducción drástica hasta un tamaño ideal, cifrado, de acuerdo con modernos estudios sobre equipos y procesos de decisión conjunta, entre cinco y siete personas. Frente a esas tesis, la Comisión estima que no es posible ofrecer una directriz tan precisa en esta materia. De una parte, porque los supuestos contemplados bajo la denominación general de sociedades cotizadas son muy diversos en función de la estructura de su accionariado, de la composición de fuerzas o de circunstancias coyunturales (fusiones, por ejemplo). De otra, porque la eficacia resolutiva del órgano no debe ser el único criterio a tener en cuenta a la hora de ponderar su dimensión óptima, una magnitud que depende de circunstancias diversas, como la complejidad de la organización empresarial o el número y la composición de las Comisiones del Consejo. En consecuencia, parece prudente indicar como mínimo y máximo del número de consejeros una franja más amplia, entre los cinco y los quince, y recomendar que las sociedades que actualmente tengan Consejos sobredimensionados vayan ajustándose progresivamente a la magnitud que consideren adecuada a sus características. 3. Estructura del Consejo de Administración 3.1. Consideración preliminar La reflexión sobre las distintas piezas que forman parte de la estructura del Consejo de Administración —la Presidencia, la Secretaría, las Vocalías y las Comisiones Delegadas— ha de partir también de la función general de supervisión que prioritariamente está llamado a desempeñar el órgano. La cuestión reviste aquí un notable interés, puesto que las pautas de organización del Consejo más extendidas en nuestra praxis societaria no siempre corresponden a los objetivos que se persigue. Las sociedades destinatarias del Informe que quieran ajustarse a las recomendaciones de buen gobierno que en él se contienen, necesariamente habrán de introducir algunas garantías (contrapesos de poderes, creación de órganos auxiliares, etc.) que faciliten la consecución de los objetivos propuestos de control y transparencia. 3.2. El presidente del Consejo A la cabeza del Consejo de Administración se encuentra el presidente. Se trata de una figura que reviste una extraordinaria importancia, pues de ella depende, en última instancia, la eficacia operativa del Consejo. El presidente, en efecto, no sólo ha de ocuparse de convocar, formular el orden del día y dirigir las reuniones, sino que también ha de velar por que los miembros del Consejo reciban la información necesaria, participen de manera activa y se comprometan en sus tareas. Sobre el presidente recae la responsabilidad de promover el buen funcionamiento del Consejo. La experiencia enseña que cuando el presidente no ejerce debidamente su actividad de impulso y liderazgo, los Consejos decaen en el ejercicio de sus funciones genuinas y quedan relegados a jugar un papel de segundo orden dentro de la organización. De los diversos problemas que se suscitan en este ámbito, el más delicado versa sobre la oportunidad de separar o de acumular los cargos de presidente del Consejo y de

primer ejecutivo de la sociedad. La Comisión es consciente de que cualquiera de las alternativas ofrece ventajas e inconvenientes. La acumulación o combinación de cargos puede proporcionar a la compañía un liderazgo claro en el ámbito interno y externo, y facilitar el reclutamiento de las personas más competentes para encabezar las sociedades cotizadas. Pero ello no debe hacer olvidar las dos principales desventajas que presenta esa solución, a saber: que concentra demasiado poder en manos de una única persona, y que puede confundir dos tipos de tareas y responsabilidades cualitativamente distintas como son la de dirigir el Consejo y la de gestionar la sociedad; todo lo cual puede hacer más difícil para el Consejo, en su conjunto, el eficaz desarrollo de la función de supervisión. En tales circunstancias, considerando además que la conjunción de cargos es la pauta más generalizada en nuestro país, como en los de nuestro entorno, la Comisión reconoce que, en este momento, no es oportuno ofrecer una directriz general. No obstante, la preocupación por preservar las mejores condiciones para el buen desarrollo de la función general de supervisión nos lleva a aconsejar la adopción de algunas medidas de cautela para el caso de que se opte por la acumulación de cargos. De lo que se trata es de crear contrapesos que permitan al Consejo funcionar con la mayor independencia del equipo de gestión y conservar su capacidad para fiscalizarlo. Las medidas a que aludimos pueden arbitrarse de muchas maneras, aunque probablemente la más efectiva consista en designar, de entre los consejeros independientes, un vicepresidente coordinador y con facultades subsidiarias de convocar el Consejo, incluir nuevos puntos en el orden del día, remitir información a los consejeros y, en general, hacerse eco de sus preocupaciones. En todo caso, parece aconsejable complementar las medidas con la previsión de que el Consejo evalúe una vez al año la labor del presidente en su condición de tal y en su condición de primer ejecutivo de la compañía. 3.3. La Secretaría del Consejo Otra pieza de notable importancia dentro de la estructura del Consejo de Administración es la Secretaría, sobre la que recae buena parte de las responsabilidades de intendencia y orden. El secretario, en efecto, debe facilitar el buen desarrollo de las sesiones del Consejo, ocupándose muy especialmente de prestar a los consejeros el asesoramiento y la información necesarios, de conservar la documentación, de dejar constancia en los libros de actas del desarrollo de las sesiones y de dar fe de sus resoluciones. Al propio tiempo, debe velar especialmente por la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo y garantizar que sus procedimientos y reglas de gobierno son respetados y regularmente revisados. Siendo ello así, parece aconsejable dar mayor relieve a la figura del secretario en el seno del Consejo y dotarla de ciertas garantías de independencia y estabilidad. En esta línea, podrían sugerirse medidas como la de establecer su dependencia jerárquica de una de las Comisiones delegadas de control, o incluso la de otorgarle la condición de consejero, a fin de reforzar su autoridad dentro del Consejo y hacer más exigente su régimen de responsabilidad. Se trata, en todo caso, de indicaciones a título de ejemplo, que podrán ser completadas o sustituidas por las compañías destinatarias del Informe, con otras fórmulas de análoga significación. 3.4. Las Vocalías del Consejo Los consejeros, como tales, no tienen asignada ninguna función específica dentro de la estructura del Consejo. Todos ellos han de participar en las deliberaciones y decisiones colegiadas y han de responsabilizarse de ellas. Es indudable, sin embargo, que la contribución de cada uno puede ser diferente. Las indicaciones realizadas en su momento sobre la composición cualitativa del Consejo reflejan, en efecto, esta diferencia de contribuciones. De los consejeros que proceden de la línea ejecutiva se

espera, sobre todo, que aporten información, valoración estratégica y propuestas de decisión, mientras que de los consejeros externos se espera fundamentalmente independencia de juicio, capacidad de evaluación y autoridad para dilucidar los conflictos de intereses. En todo caso, esta Comisión quiere alertar frente al riesgo de que esa diferencia de contribuciones se traduzca en una dualización del Consejo, que, como órgano único, debe funcionar con unidad de criterio y de responsabilidad. 3.5. La Comisión Ejecutiva La Ley de Sociedades Anónimas atribuye al Consejo de Administración amplias facultades para la creación de órganos delegados que le sustituyan y auxilien en el desempeño de sus cometidos, y la experienc ia muestra que las sociedades —en particular, las cotizadas— hacen amplio uso de ellas. El fenómeno se aprecia sobre todo en relación a los consejeros delegados y las Comisiones Ejecutivas. Las preocupaciones de esta Comisión se centran especialmente en las Comisiones Ejecutivas y en su manifiesto protagonismo en la vida de muchas compañías, que en ocasiones puede llegar a ensombrecer e incluso anular los papeles de liderazgo y fiscalización que cumple desempeñar al Consejo. Esto no significa, naturalmente, que se desaconseje la existencia de Comisiones Ejecutivas —instrumento de gran valor en el seno de las organizaciones más complejas—, aunque su necesidad tenderá a disminuir a medida que se vayan adoptando las recomendaciones contenidas en este Informe, sobre todo las relativas al tamaño del Consejo y a la frecuencia de sus reuniones. En todo caso, y con el fin de evitar que se atenúe el peso que deben tener en las estructuras de gobierno de las sociedades cotizadas los consejeros externos —sobre todo los independientes—, se recomienda que la composición de la Comisión Ejecutiva refleje fielmente la composición del Consejo y reproduzca en su seno el equilibrio entre los distintos tipos de consejeros. La existencia de una Comisión Ejecutiva no releva ni reduce las responsabilidades del Consejo y de sus consejeros en el cumplimiento de sus funciones de supervisión, tantas veces mencionadas. Las relaciones entre ambos órganos han de estar presididas por un principio de transparencia y, en este sentido, la Comisión recomienda adoptar las medidas precisas para asegurar que el Consejo tenga conocimiento completo de todos los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas por la Comisión Ejecutiva. 3.6. Las Comisiones delegadas de control La tradicional estructura del Consejo de Administración necesita completarse con otros órganos delegados que comienzan a aparecer en nuestra práctica societaria. La Comisión estima, en efecto, que la función general de supervisión del Consejo depende en buena medida de la creación de ciertos órganos de apoyo a los que confiar el examen y seguimiento permanente en algunas áreas de especial relevancia para el buen gobierno de la compañía: información y control contable; selección de consejeros y altos directivos; determinación y revisión de la política de retribuciones; y evaluación del sistema de gobierno y de la observancia de sus reglas. Por esta razón, se recomienda la creación de las correspondientes comisiones delegadas. La determinación de las funciones y competencias de cada una de ellas corresponde al Consejo, y en esa tarea hará bien en dejarse guiar por los criterios que han ido consolidándose en las mejores experiencias, tanto foráneas como propias. En cualquier caso, parece oportuno señalar cuáles son los cometidos básicos de las distintas comisiones. Los de la Comisión de Auditoría consisten fundamentalmente en evaluar el sistema de verificación contable de la sociedad, velar por la independencia del auditor externo y revisar el sistema de control interno. La función primordial de la Comisión de Nombramientos es cuidar de la integridad del proceso de selección de los consejeros y altos ejecutivos de la compañía, procurando que las candidaturas recaigan sobre personas que se ajusten al perfil de la vacante. La responsabilidad básica de la

Comisión de Retribuciones consiste en auxiliar al Consejo en la determinación y supervisión de la política de remuneración de los consejeros y altos ejecutivos de la sociedad. La misión fundamental de la Comisión de Cumplimiento es vigilar la observancia de las reglas que componen el sistema de gobierno de la compañía, revisar periódicamente sus resultados y elevar al Consejo las propuestas de reforma. Con carácter general, el papel de estas comisiones es fundamentalmente informativo y consultivo, aunque excepcionalmente puedan atribuírseles facultades de decisión. De lo que se trata no es de que sustituyan en sus decisiones al Consejo, sino de que le suministren elementos de juicio —información, asesoramiento y propuestas— para que éste desarrolle con efectividad su función de supervisión y mejore en este ámbito la calidad de sus prestaciones. La eficacia de estas comisiones dependerá del valor de la información que produzcan y, puesto que éste depende del grado de rigor y de fiabilidad con que se elabore, son necesarias una cierta regularidad en su funcionamiento y una cierta independencia en su composición. En este último aspecto, estimamos que las Comisiones delegadas deben nutrirse única y exclusivamente de consejeros externos y reflejar, razonablemente en su composición, la relación existente en el Consejo entre consejeros dominicales y consejeros independientes. La presencia en ellas de ejecutivos podría restar credibilidad a la información, toda vez que ésta, en buena medida, tiene por objeto evaluar su gestión. Nada de ello debe impedir, sin embargo, la asistencia a sus reuniones de miembros del equipo de dirección, con fines informativos. Corresponde al Consejo de Administración determinar el número de los órganos delegados y de los consejeros que deban integrarlos en función de sus necesidades y de sus disponibilidades. En este punto, conviene indicar que no resulta preciso crear una Comisión delegada diferente para cada área de responsabilidad (Auditoría, Nombramientos, Retribuciones y Cumplimiento), ni menos aún exigir que los consejeros que formen parte de cada una de ellas sean distintos. No obstante, salvo circunstancias especiales, entendemos que no es aconsejable unificar todas las responsabilidades en un único órgano, pues ello puede reducir su eficacia por sobrecarga de trabajo, concentración excesiva de poder y pérdida de protagonismo del Consejo. Parece conveniente disponer, al menos, de dos Comisiones, una encargada de las funciones relativas a la Auditoría y Cumplimiento y otra responsable en las áreas de Nombramientos y Retribuciones. A fin de asegurar su funcionamiento colegiado, se recomienda asimismo que cada una de las Comisiones que decidan constituirse estén compuestas de tres miembros como mínimo. 4. Funcionamiento del Consejo de Administración 4.1. Organización de las reuniones del Consejo Es indudable que el Consejo debe reunirse con cierta periodicidad a fin de mantener una presencia constante en la vida de la compañía. No es fácil que pueda llevar a cabo la misión que tiene encomendada si no dedica regularmente un mínimo de tiempo a sus actividades. De los datos disponibles se desprende que nuestros Consejos están muy lejos de cumplir la «regla de las cien horas anuales» sugerida por algunos estudiosos de la materia e incluso con el más modesto objetivo de una reunión mensual. Conscientes de la dificultad de ofrecer pautas generales en esta materia, no mencionamos estas propuestas con el propósito de recomendar la adopción de alguna de ellas, sino para llamar la atenc ión de los destinatarios del Informe acerca de la necesidad de reflexionar sobre estos extremos y fijarse objetivos más exigentes de los que son usuales en la práctica actual. El nivel de exigencia también debe elevarse en relación a la planificación de las tareas del Consejo. En este sentido, la Comisión estima que el Consejo debería elaborar un plan anual de actividades ordinarias y disponer de un catálogo formal de materias

reservadas a su conocimiento, con el fin de asegurar que el gobierno y el control de la compañía no escapan de sus manos. No es fácil hacer un inventario general de estas materias, pues su relevancia varía en función de las características de la sociedad y del sector en que opera. La confección del inventario es cometido formal del Consejo, que deberá asegurar que todos los asuntos que tienen un impacto relevante sobre la buena marcha de la empresa quedan convenientemente recogidos. En la consecución de estos objetivos, el presidente del Consejo tiene una especial responsabilidad, pues a él incumbe la convocatoria de las reuniones y la fijación del orden del día, sin que ello suponga inhibir o impedir la iniciativa de los demás consejeros en tales materias. En esta línea, la Comisión recomienda la adopción por parte de las compañías de los instrumentos oportunos para facilitar la participación de todos los miembros del Consejo en la determinación de aspectos tan importantes para la efectividad de las reuniones. En particular, como se ha sugerido ya, podría resultar oportuno prever una facultad subsidiaria de convocatoria a favor del vicepresidente coordinador de los consejeros externos y, desde luego, hacer vinculantes para el presidente las solicitudes de convocatoria o de inclusión de otros puntos en el orden del día cursadas por los distintos consejeros. 4.2. Preparación de las sesiones Una adecuada preparación por parte de los consejeros de las sesiones convocadas tiene dos presupuestos indispensables: información y tiempo. Sin ellos, difícilmente el Consejo podrá hacer una contribución importante al gobierno de la compañía, con el riesgo de que el equipo de gestión asuma un protagonismo que no le corresponde. Los datos de que ha podido disponer esta Comisión indican que con cierta frecuencia las reuniones de los Consejos se convocan sin suficiente información y con poca antelación. Hay que recomendar, por ello, la adopción de las medidas necesarias para asegurar que los consejeros tengan acceso antes de las reuniones a la información relevante y que dicha información les llega con la antelación precisa. En relación al primer punto, ha de atenderse a la cantidad de la información y a su calidad. Respecto a la cantidad, debe evitarse tanto la escasez de información como el exceso de documentación. La información remitida debe estar convenientemente elaborada y orientada hacia los aspectos relevantes, hacia el núcleo del asunto. Respecto a la calidad de la información, es importante que los consejeros no reciban sólo —como frecuentemente sucede— información histórica o financiera, sino también información tanto de carácter cualitativo como previsional. El Consejo tiene que disponer de aquella información que le ayude a valorizar los activos intangibles de la empresa, conocer las tendencias del mercado, el grado de satisfacción del cliente, la calidad del producto y todos aquellos otros elementos que le permitan orientar la estrategia y enmarcar adecuadamente las perspectivas de los negocios que lleva a cabo la compañía. La política de información del Consejo constituye una responsabilidad primaria del presidente, asistido por el secretario. Uno y otro deben extremar el celo para lograr los objetivos indicados y para conseguir que la información llegue a sus destinatarios con una anticipación razonable, al objeto de que puedan familiarizarse con ella y aprovecharla para mejorar la calidad de su aportación a las deliberaciones del Consejo. La importancia y naturaleza reservada de la información, no puede servir de pretexto —salvo circunstancias excepcionales— a la inobservancia de esta regla, pues el primer deber del consejero es la confidencialidad. 4.3. Desarrollo de las sesiones Otro aspecto esencial del funcionamiento del Consejo es el relativo al desarrollo de sus sesiones. Puede afirmarse que la eficacia de las reuniones del Consejo depende de la riqueza de puntos de vista y de la vitalidad del proceso de deliberación, que a veces se resiente en la práctica de un exceso de «presidencialismo». Desde esta perspectiva,

la Comisión estima oportuno reiterar la conveniencia de presencia, participación e independencia de criterio de todos los miembros, y con ese fin propone algunas pautas en estas materias. La primera versa sobre la representación de consejeros, que, a juicio de la Comisión, debe reducirse a casos indispensables. En general, no es una buena práctica, pues favorece la inasistencia y la falta de compromiso, y puede perjudicar la calidad de la deliberación del Consejo. En todo caso, si es preciso acudir a ella, debe procurarse que la representación se confiera con instrucciones y que sea ostentada por consejeros del mismo grupo. Otro aspecto que debe cuidarse, con el fin de evitar la pasividad y la rutina, es la intervención y toma de posición de todos los consejeros en los asuntos objeto de la reunión. En este sentido es de singular importancia la labor del presidente, sobre el que, en última instancia, pesa la responsabilidad de organizar el debate y de promover la participación de los consejeros. 4.4. Las actas del Consejo Como todos los órganos colegiados, el Consejo de Administración tiene la obligación legal de reflejar adecuadamente en acta sus deliberaciones y decisiones. Sin embargo, la experiencia enseña que este cometido —que incumbe a la totalidad del Consejo, aunque la responsabilidad interna se haga recaer sobre su secretario— no siempre se cumple satisfactoriamente. Las consecuencias pueden ser graves en ocasiones, puesto que las actas constituyen la memoria del gobierno de la compañía y un elemento de primer orden para evaluar la actividad de los consejeros y, eventualmente, su responsabilidad. Por todo ello, la Comisión, consciente además de la extraordinaria importancia que reviste esta cuestión en el orden judicial y probatorio, recomienda muy vivamente que se esmere el cuidado en la redacción y se procure por todos los medios no caer en la rutina a la hora de confeccionar las actas. 4.5. Evaluación del funcionamiento El Consejo ha de estar alerta frente al riesgo de la rutina y de la inercia. Resulta conveniente, por ello que, adopte pautas de autocontrol y, en esta dirección, se recomienda que el Consejo reflexione al menos una vez al año, a poder ser en sesión monográfica, sobre su propio funcionamiento. Se trata de valorar la calidad de sus trabajos, de evaluar la eficiencia de sus reglas y, en su caso, de corregir aque llos aspectos que se hayan revelado poco funcionales. En esta tarea, cuyo objetivo final es asegurar la efectividad del órgano y, en definitiva, su capacidad de supervisar la gestión de la compañía, habrá de tener muy en cuenta los informes de la Comisión de Cumplimiento. 5. Designación y cese de consejeros 5.1. El proceso de designación y la Comisión de Nombramientos Aun cuando la competencia legal para la designación de consejeros recae sobre la Junta General de accionistas, es evidente que el Consejo de Administración desempeña un papel de primer orden dentro de este proceso. La facultad de cubrir provisionalmente las vacantes por el sistema de cooptación y de someter a la consideración de los accionistas las correspondientes propuestas de nombramiento, unida a la escasa participación del capital flotante en la Junta General, confieren al Consejo de las sociedades cotizadas una influencia decisiva en el proceso de designación, que ha de compensarse con la asunción expresa de la correspondiente responsabilidad y la previsión de los oportunos sistemas de control. De lo que se trata es de garantizar que las reglas de buen gobierno que el Consejo tenga a bien establecer en este ámbito —especialmente, las relativas a la composición cualitativa del órgano y al equilibrio dentro de él entre los distintos tipos de consejeros— se cumplan no sólo formalmente, sino también sustantivamente. Para el mejor logro de este objetivo, la

Comisión recomienda instaurar procedimientos formales que propicien la transparencia y el escrutinio por parte de todos los miembros del Consejo de la selección de candidatos, atribuyendo un especial protagonismo a la Comisión de Nombramientos. La misión de la Comisión de Nombramientos es velar por la integridad del proceso de designación de consejeros, y a tal efecto parece conveniente encomendarle las siguientes funciones: a) formular y revisar los criterios que deben seguirse para la composición del Consejo de Administración y la selección de candidatos; b) elevar al Consejo las propuestas de nombramiento de consejeros para que éste proceda directamente a designarlos (cooptación) o las haga suyas para someterlas a la decisión de la Junta; c) proponer al Consejo los miembros que deban formar parte de cada una de las Comisiones. Como es natural, en el desempeño de estas funciones y, especialmente, en la formulación de propuestas de nombramiento, la Comisión deberá considerar las sugerencias que le hagan llegar el presidente, los miembros del Consejo, los directivos o los accionistas de la sociedad. Su función es examinar esas sugerencias, valorarlas e informar sobre ellas con criterios de objetividad e imparcialidad, para que el Consejo pueda obrar con conocimiento de causa. La función de la Comisión no es sustituir al Consejo, pero es conveniente que cuando éste decida apartarse de sus recomendaciones motive su decisión. El sistema de designación, en su integridad, debe dirigirse a garantizar la debida representatividad del Consejo y la competencia, solvencia y experiencia de las candidaturas seleccionadas. 5.2. Especial referencia a la selección de consejeros independientes El rigor que debe presidir el proceso de selección ha de extremarse, en todo caso, en relación a aquellos candidatos llamados a cubrir un puesto de consejero independiente, cuya importancia para el buen gobierno de las compañías cotizadas ya ha quedado oportunamente subrayada (supra 2.1). Para orientar la labor de las Comisiones de Nombramientos y, en general, de los Consejos de Administración que hayan de enfrentarse a esta delicada tarea, estimamos conveniente ofrecer algunas indicaciones. La primera se refiere a la extracción profesional de los independientes. La idea fundamental aquí es el pluralismo: no hay un perfil único de consejero independiente. Por ello, no resulta aconsejable seleccionarlos exclusivamente de entre personas que hayan sido o sean ejecutivos significados de otras compañías, aunque esta procedencia les cualifique especialmente para orientar la estrategia y llevar a cabo con efectividad la función de supervisión. Es también conveniente incorporar personas de otra extracción profesional. Con ello, además de evitarse el riesgo de las «consejerías cruzadas», se logra que el Consejo se enriquezca con puntos de vista diferentes y con la aportación de experienc ias plurales, incluso procedentes de ámbitos ajenos al mundo de la empresa. La segunda indicación versa sobre la independencia. El proceso de elección debe cuidar de asegurar que el consejero independiente no se vea afectado por relaciones o intereses que puedan comprometer su capacidad para ejercer su juicio con imparcialidad y objetividad. Desde este punto de vista, lo primero que ha de verificarse es la independencia del candidato respecto del equipo ejecutivo, para lo cual es necesario examinar si tiene algún vínculo significativo, sea éste de índole familiar, profesional, comercial u otro análogo, con quienes desempeñan puestos ejecutivos. La noción de «vínculo significativo» es ciertamente ambigua, pero parece suficientemente expresiva. Siguiendo pautas bien establecidas en la práctica internacional, ya aceptadas por algunas de nuestras empresas más representativas, puede indicarse, a título de ejemplo, que están ligados por un vínculo de esa naturaleza: los antiguos ejecutivos de la compañía, los familiares inmediatos de un alto directivo o de quien lo haya sido en los últimos años, las personas que directa o

indirectamente —a través de sociedades en las que participen de manera significativa o en las que ejerzan funciones ejecutivas— que tengan o hayan tenido en época reciente relaciones comerciales o profesionales de cierta entidad con la sociedad. Se trata, como es natural, de indicaciones meramente orientativas, que no eximen de comprobaciones ulteriores. La responsabilidad última de asegurar la efectiva independencia recaerá sobre la Comisión de Nombramientos y sobre el propio Consejo de Administración. Nuestra última indicación versa sobre la participación del consejero independiente en el capital de la sociedad. Los responsables del proceso de selección del candidato han de velar también por la independencia respecto de los grupos accionariales de control que puedan ejercer influencia sobre el equipo ejecutivo. Sólo evitando la selección de candidatos que tengan vínculos sustanciales con tales grupos puede asegurarse, además, el deseable equilibrio entre consejeros independientes y consejeros dominicales. Nada de esto debe interpretarse, sin embargo, en el sentido de desaconsejar la participación en el capital de los consejeros independientes. Todo lo contrario. La Comisión estima muy deseable esa participación con el fin de incrementar la motivación del consejero y reforzar su alineamiento con los intereses de los inversores. Hay, no obstante, un límite que no se debe superar: es el límite en el cual una persona deja de ser accionista ordinario para convertirse en accionista significativo, y esto se produce —conviene reiterarlo— cuando, a la vista de la estructura de propiedad de la sociedad, el accionista, por sí solo o por acuerdo con otros, está en condiciones de influir sobre el control de la compañía, pues en ese supuesto, la naturaleza de su relación con la sociedad sufre una alteración sustancial. La Comisión reconoce que en algunos casos no será fácil determinar si una persona que posea una participación accionarial de cierta entidad es accionista ordinario o accionista significativo. La responsabilidad de elegirla como consejero independiente recaerá, de nuevo, sobre la Comisión de Nombramientos y sobre el propio Consejo, que han de poner todos los medios para preservar la integridad del sistema de designaciones. 5.3. Programas de orientación de nuevos consejeros Recogiendo pautas ya extendidas en la práctica, la Comisión estima que las compañías destinatarias del Informe deberían disponer de un programa de orientación para los nuevos consejeros que sirva de colofón al proceso de designación. El programa tendría por objeto advertirles de sus obligaciones legales, informarles sobre las reglas de gobierno de la compañía y familiarizarlos con las características, la situación y el entorno de la empresa. En el marco de este programa sería muy útil ofrecer a los nuevos consejeros la oportunidad de conocer directamente la organización y de tomar contacto personal con sus principales responsables. 5.4. La reelección de consejeros Las informaciones disponibles revelan que el proceso de reelección de consejeros no es siempre todo lo reflexivo que sería deseable. La inercia y la tendencia natural a soslayar las cuestiones personales son riesgos ciertos para los que conviene encontrar paliativos. La Comisión cree que el establecimiento de algún procedimiento formal puede contribuir a mejorar la situación y, en esta línea, recomienda que las compañías prevean como parte integrante del proceso de reelección la evaluación por la Comisión de Nombramientos del trabajo y de la dedicación efectiva al cargo del candidato durante el último mandato, con emisión del correspondiente informe. Cabe esperar que de este modo se reduzca el riesgo de automatismo que frecuentemente se achaca a las decisiones del Consejo en esta materia. Un aspecto especialmente problemático es el relativo a la oportunidad de limitar los períodos de reelección. A juicio de esta Comisión, es claro que el debate ha de quedar circunscrito a los consejeros independientes. La reelección de los consejeros ejecutivos

y dominicales no debe tener más restricciones que las derivadas de la propia evaluación y de la subsistencia de la confianza de los grupos de apoyo. Es más, satisfechas estas condiciones, la reelección debería propiciarse, pues la acumulación de experiencia y de conocimiento específico de la empresa que se consigue con el transcurso del tiempo hacen más valiosos a los consejeros para el desempeño de sus funciones. El problema se plantea en relación con los consejeros independientes. Con frecuencia se argumenta que si bien es cierto que la antigüedad en el cargo incrementa la calidad del capital humano puesto al servicio de la empresa, también aumenta el riesgo de que debilite su independencia. El paso del tiempo —se afirma— favorece un clima de familiaridad y el estrechamiento de lazos personales con quienes deben ser supervisados. Y precisamente en atención a esta circunstancia, se propone limitar la posibilidad de reelección a un solo mandato. Con todo, esta Comisión no considera oportuna una recomendación tan drástica. Los escasos datos empíricos disponibles indican que los posibles costes asociados a una menor independencia no justifican renunciar a los beneficios de la experiencia acumulada. Más aún, la propia existencia de una limitación del horizonte temporal del consejero puede restarle incentivos para dedicarse a las tareas del Consejo y, en general, para implicarse y comprometerse con el futuro de la compañía. Por ello, la Comisión estima que ha de pensarse en medidas de otra naturaleza para minimizar los riesgos que tratan de paliarse y, en concreto, sugiere la posibilidad de establecer pautas de rotación interna de los consejeros independientes, en la adscripción a tareas específicas de control. De lo que se trata fundamentalmente es de evitar que estén adscritos siempre a la misma Comisión de control. 5.5. El cese de consejeros La decisión de cese de consejero sólo puede ser adoptada formalmente por la Junta General (separación) o por el propio consejero (dimisión), con independencia, claro está, de las causas legales o estatutarias de cese automático. Resulta aconsejable, por ello, que las compañías reflexionen sobre este extremo e incluyan en su normativa interna ciertas causas estatutarias de cese o, por lo menos, ciertas obligaciones de dimisión en supuestos que puedan afectar negativamente al funcionamiento del Consejo e incluso al crédito y reputación de la sociedad en el mercado. Adicionalmente, ha de recordarse que los deberes generales de lealtad que pesan sobre el consejero le obligan a dimitir siempre y cuando su permanencia en el Consejo pueda poner en riesgo los intereses de la sociedad o cuando desaparezcan las razones por las que fue nombrado (por ejemplo, cuando un consejero dominical se deshace de su participación en la compañía o un consejero independiente se integra en la línea ejecutiva). En principio, las decisiones de dimisión del consejero deben ser respetadas, pues hay muchas razones —salud, compromisos familiares, exceso de trabajo, etc.— que pueden justificarlas, pero es deseable que esos procesos y sus causas sean transparentes. Finalmente, conviene abordar el establecimiento de un límite de edad para el desempeño de la función de los consejeros. El criterio de la Comisión en este punto es que deben adoptarse algunas medidas que faciliten la sustitución de los consejeros de más edad, aun cuando dentro de ellas se otorgue a la sociedad un margen de maniobra para que pueda aprovechar la veteranía de ciertos consejeros. En este sentido, parece recomendable establecer una edad prudencial de retiro, que probablemente podría ser de sesenta y cinco a setenta años, para los consejeros ejecutivos y para el presidente, y más flexible para el resto (puede pensarse, por ejemplo, en un límite porcentual del número de consejeros que puedan seguir prestando sus servicios al sobrepasar las edades de referencia).

6. Las facultades de información del consejero 6.1. Información y examen Además de la responsabilidad que el presidente y el secretario tienen en el desarrollo de una buena política de información hacia los consejeros, ha de subrayarse la facultad y el deber que tiene individualmente cada consejero de recabar y obtener toda la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones de supervisión. Se recomienda por ello que la normativa interna de la sociedad reconozca formalmente el derecho de todo consejero a examinar los libros, registros y documentos de cualquier clase, a contactar con los responsables de los distintos departamentos y divisiones y a visitar las instalaciones y dependencias de la compañía. Naturalmente, con el fin de no perturbar la gestión ordinaria de la compañía, será necesario en la generalidad de los casos establecer cauces dentro de la estructura del Consejo para asegurar un cierto orden en la petición, producción y canalización de la información. Lo normal será que los consejeros cursen sus solicitudes de información a través del presidente o del secretario y que éstos las atiendan, facilitándoles directamente la información, ofreciéndoles los interlocutores apropiados o arbitrando las medidas para que puedan practicar in situ las diligencias de examen. La Comisión recomienda que se arbitren medidas para dirimir los conflictos que puedan suscitarse cuando las peticiones de información sean denegadas, retrasadas o defectuosamente atendidas. Una medida adecuada pudiera ser la de encomendar la decisión de eventuales conflictos a una de las Comisiones de control. 6.2. Intendencia y auxilio de expertos La Comisión estima que la sociedad, al objeto de facilitar la labor de los consejeros, debe garantizar su acceso a los servicios de los expertos internos y, cuando circunstancias especiales lo hagan necesario, contratar expertos externos que puedan asesorarles en relación con los problemas que se plantean en el ejercicio del cargo. Con el fin de evitar un uso indebido de esta prerrogativa en perjuicio de la compañía, ésta podrá establecer límites al ejercicio de tales derechos. En este aspecto, se consideran perfectamente justificadas las exigencias de que la contratación de expertos externos sea aprobada por la mayoría de los consejeros independientes o por una de las Comisiones delegadas de control, que sea comunicada al presidente de la compañía y que pueda ser vetada por el propio Consejo cuando concurran causas justificadas (por ejemplo, por resultar innecesaria o excesivamente costosa). 7. La retribución del consejero 7.1. El control de las políticas de retribución La retribución de los Consejeros representa un tema de capital importancia en el buen gobierno de la compañía y, como tal, constituye una legítima preocupación de los accionistas, como se ha podido comprobar en los sondeos de opinión que hemos realizado. La información disponible nos hace pensar también que es éste un campo en el que todavía queda un largo trecho por recorrer. Los accionistas esperan que la remuneración del Consejo no exceda de lo que sea necesario para atraer a personas competentes; que esté de alguna manera asociada a los rendimientos individuales y de la compañía, y que sea conocida para facilitar su escrutinio público. Y éstas son, en efecto, las directrices que a juicio de esta Comisión deben orientar la política que adopte cada compañía en esta área de responsabilidad. Para facilitar su implantación y control, insistimos en la conveniencia de que el Consejo constituya una Comisión de Retribuciones con las características a que ya se ha hecho referencia (supra 3.6) y formalmente le atribuya, al menos, las siguientes competencias: a) proponer al Consejo de Administración el sistema y la cuantía de las retribuciones anuales de los consejeros; b) revisar periódicamente los programas de retribución, ponderando su adecuación y sus rendimientos; y c) velar por la transparencia de las retribuciones.

7.2. El importe de la retribución La compañía, aun gozando naturalmente de libertad para fijar las retribuciones, debe proceder con ciertas cautelas, orientándose por las exigencias del mercado y considerando la responsabilidad y el grado de compromiso que entraña el papel que está llamado a desempeñar cada consejero. La moderación es la regla que ha de presidir las decisiones que se adopten en este campo. Ciertamente, la retribución ha de calcularse de tal manera que ofrezca incentivos suficientes para la dedicación del consejero, pero que al propio tiempo no comprometa su independencia. 7.3. Estructura de la retribución En este aspecto, la Comisión estima que deben favorecerse las modalidades que vinculen una parte significativa de las retribuciones de los consejeros, especialmente de los consejeros ejecutivos, a los resultados de la empresa, puesto que de esta manera se alinean mejor los incentivos de los consejeros con los intereses de los accionistas que se trata de maximizar. No entramos a valorar las ventajas o inconvenientes de cada elemento o modalidad retributiva (planes de incentivos, pago con acciones, opciones de compra o de venta sobre acciones, etc.), algunos de los cuales se encuentran hoy con ciertos obstáculos fiscales, inexistentes en otros países. Es responsabilidad de la Comisión de Retribuciones ponderar las distintas posibilidades de configuración y ajustarlas a las particulares circunstancias de cada compañía. Parece, en cambio, oportuno señalar que los sistemas de retribución más extendidos en nuestra práctica societaria no se ajustan a la recomendación establecida. Lo usual, según ha podido constatar esta Comisión, es la previsión de un porcentaje de los beneficios para retribuir al Consejo. El problema estriba en que ese porcentaje sólo opera como límite máximo, por lo que no puede considerarse en sentido estricto como una participación en beneficios ni, por tanto, consigue el efecto buscado. En todo caso, resulta importante revisar periódicamente las políticas retributivas al objeto de asegurar la adecuación de su importe y estructura a las responsabilidades, riesgos y tareas de los consejeros. Desde este punto de vista, conviene que el propio Consejo, con la ayuda de los informes que a tal efecto le facilite la Comisión de Retribuciones, evalúe estos extremos al menos una vez al año e incluya en la memoria información sobre este aspecto. 7.4. Transparencia de la retribución Un tema al que, por su importancia y delicadeza, la Comisión ha dedicado una especial reflexión es el de la transparencia de las retribuciones de los consejeros, cuestión que puede considerarse de gran interés para asegurar la confianza de los accionistas y los mercados en los Consejos de Administración. Al observar la realidad española en esta materia se percibe una larga tradición de opacidad, que nuestras leyes no han contribuido a desterrar. La exigencia legal de que se indique en la memoria anual el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengadas por los miembros del órgano de administración y de las obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros respecto de los miembros antiguos y actuales, no pasa de imponer una información global por concepto retributivo que en su aplicación práctica no satisface enteramente el interés de los accionistas y de los mercados en esta materia, e incluso propicia una visión deformada de la realidad, fuente de frecuentes malentendidos. La Comisión advierte que las expectativas generalizadas en esta materia y las orientaciones de reforma que se observan en las nuevas prácticas de buen gobierno de las sociedades tienden, inequívocamente, a la superación de las actuales exigencias legales, en favor de una transparencia cada vez mayor. Por ello, la Comisión recomienda que la política de información de las retribuciones de los consejeros se inspire en el principio de máxima transparencia.

La aplicación de este principio exige avanzar lo más rápido posible desde la situación actual hasta la más completa y detallada información sobre las retribuciones de los consejeros, lo que supone individualizarla para cada uno de éstos y pormenorizarla por conceptos, tanto los que corresponden a su condición de miembros del Consejo (retribuciones fijas, dietas, participación en beneficios, bonus, incentivos, pensiones, seguros, pagos en especie u otros) como los que, además de éstos, determinen remuneraciones a cargo de la sociedad por otras relaciones jurídicas (servicios profesionales, cargos de dirección o ejecutivos). La Comisión recomienda que las sociedades destinatarias de este informe que no opten por una aplicación inmediata del principio de máxima transparencia, sino por su implantación gradual o por fases, y aquellas que opten por su aplicación parcial expliquen públicamente sus razones para ello en la Memoria anual de la sociedad. En uno y otro caso, esas sociedades deberían informar, al menos, de manera individualizada acerca de las retribuciones de todos los consejeros en su carácter de tales, por cada uno de los conceptos antes mencionados, y además, de los honorarios percibidos por sus servicios profesionales. De otra parte, las retribuciones de los consejeros ejecutivos se darían de forma global para todos ellos, indicando el número de los que las perciben por cada uno de los conceptos retributivos. Toda esta información sería incluida en la Memoria anual. 8. Los deberes de lealtad del consejero 8.1. Los deberes genéricos La legislación sustantiva establece que el consejero ha de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. El carácter altamente abstracto o genérico de esta norma de conducta hace recomendable, en nuestra opinión, que las reglas de funcionamiento interno de la compañía recojan con detalle las principales obligaciones que dimanan de los deberes generales de diligencia y de lealtad, con el fin de estimular que los consejeros tomen conciencia de los compromisos que contraen al asumir el cargo y de facilitar la valoración de su actuación. Al deber de lealtad se dedican los apartados siguientes. Aquí, conviene recordar las principales obligaciones derivadas del deber de diligencia, que incluyen, entre otras, las de informarse y preparar adecuadamente las reuniones del consejo y de los órganos delegados a que pertenezca el consejero; asistir a las reuniones y participar activamente en las deliberaciones, a fin de que su criterio contribuya efectivamente a la toma de decisiones; realizar cualquier cometido específico que, dentro de su compromiso de dedicación, le encomiende el Consejo; trasladar cualquier irregularidad en la gestión de la compañía de la que haya tenido noticia; y vigilar las situaciones de riesgo que se puedan presentar, promoviendo al efecto la convocatoria de una reunión extraordinaria o la inclusión de los extremos convenientes en el orden del día de la primera que haya de celebrarse. 8.2. Conflictos de intereses Uno de los aspectos más descuidados en nuestra práctica societaria y al propio tiempo más relevantes para fomentar el mejor gobierno de las compañías que recurren a los mercados de capitales, consiste en establecer reglas claras para afrontar las situaciones de conflicto de intereses, es decir, aquellas en que entran en colisión el interés de la sociedad y los intereses personales, directos o indirectos, del consejero. La Comisión entiende que para el adecuado tratamiento de esta materia es preciso establecer con toda claridad, al menos, dos reglas fundamentales: La primera es que el consejero se abstenga de asistir y de intervenir en las deliberaciones que afecten a asuntos en los que se halle interesado y, muy particularmente, en todas las relativas a su reelección o cese.

La segunda se basa en la necesidad de limitar y rodear del máximo de cautelas la realización —por vías directas o indirectas— de transacciones profesionales o comerciales entre el consejero y la compañía, porque estas operaciones pueden resultar peligrosas para el interés social. A tal efecto, la Comisión estima que la normativa interna de la sociedad debería recoger formalmente el deber del consejero de informar anticipadamente de la situación de conflicto de intereses y establecer un mecanismo de control, que podría consistir —según enseña la mejor práctica— en la previsión de que estas operaciones hayan de ser aprobadas por el Consejo, previo informe por la Comisión delegada que corresponda. También, sería conveniente dar publicidad a estas operaciones. 8.3. Información no pública En relación a la información de la sociedad a la que tienen acceso los consejeros, la Comisión recomienda que las reglas de funcionamiento interno de la compañía recojan expresamente las obligaciones de discreción y de pasividad. La obligación de discreción impone al consejero no sólo el deber de guardar secreto de las deliberaciones del Consejo y de las Comisiones de que forme parte, sino también el de abstenerse de revelar cualquier información a la que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo. La obligación de pasividad le obliga a no hacer uso de la información reservada de la compañía para fines privados. Obviamente, no es ésta una obligación absoluta, puesto que si la aplicación de la información resulta inocua para la sociedad, no hay razón para privar al consejero de la oportunidad de utilizarla; pero se recomienda a las compañías destinatarias del Informe que regulen los procedimientos a seguir en casos de duda en cuanto a que la utilización no cause perjuicio alguno a la compañía. En ningún caso se podrá utilizar dicha información para realizar operaciones de adquisición o venta de valores de la sociedad o cualquier tipo de actuación especulativa con dichos valores. 8.4. Usos de activos sociales y oportunidades de negocios Las exigencias derivadas del deber de lealtad se manifiestan en muchos otros planos, que no siempre se hallan debidamente clarificados en nuestra experiencia societaria y, respecto de los cuales, en ocasiones se advierte un relajamiento de las buenas prácticas. El primer tema al que en este campo la Comisión recomienda que las compañías destinatarias del Informe dediquen atención y regulen expresamente, es el de la utilización por los consejeros de los activos sociales, con objeto de impedir su aplicación con fines exclusivamente privados o el aprovechamiento de ventajas patrimoniales. El segundo tema versa sobre las denominadas «oportunidades de negocios». Bajo esta rúbrica, la Comisión incluye cualquier posibilidad de realizar una inversión u operación comercial que haya surgido en conexión con el ejercicio del cargo por parte del consejero. Recomendamos que las sociedades adopten normas claras que impidan a sus consejeros aprovechar en beneficio propio o de sus allegados una oportunidad de negocio que corresponda a la sociedad. Como siempre, serán admisibles excepciones razonables. En este sentido, juzgamos satisfactoria una regla que permita al consejero explotar una oportunidad de negocio de la sociedad siempre que, habiéndole ofrecido previamente la posibilidad de valerse de ella, la sociedad la hubiera rechazado y lo autorice la Comisión delegada que corresponda. 8.5. Deberes de comunicación El deber de lealtad implica también la obligación del consejero de revelar las situaciones personales, las de sus familiares más allegados e incluso de las sociedades en las que juegue un papel relevante, relativas a participaciones, puestos que

desempeñe y actividades que realice en otras compañías y entidades, pactos de sindicación de los que forme parte y, en general, cualquier hecho, situación o vínculo que pueda resultar relevante para su leal actuación como administrador de la sociedad. La Comisión recomienda que estas obligaciones, algunas de las cuales están ya sancionadas por la legislación del mercado de valores, se reflejen formalmente en la normativa interna de la compañía. 8.6. Extensión de los deberes fiduciarios a los accionistas significativos La estructura de propiedad de las sociedades que integran nuestro mercado bursátil se caracteriza, como ya se ha indicado, por una notable concentración de capital y, por tanto, por una fuerte presencia de accionistas significativos (accionistas capaces de influir, individual o conjuntamente, sobre el control de la compañía). El reconocimiento de esta realidad nos ha llevado a propiciar la participación de estos accionistas en el Consejo («consejeros dominicales»), y asimismo ha de llevarnos ahora a aconsejar la adopción de medidas que puedan eliminar o, al menos, reducir el riesgo de que hagan uso de su posición privilegiada para obtener ventajas especiales, sean de índole informativa, contractual o patrimonial. El fundamento de estas medidas descansa sobre el deber de fidelidad, que también alcanza a los accionistas significativos, dada su especial posición en una sociedad cotizada. La Comisión recomienda por ello que los Consejos de Administración de las sociedades destinatarias de este Informe adopten o promuevan la adopción de medidas de salvaguardia o de garantía similares a las relativas a los consejeros y, singularmente, en los casos de conflictos de intereses y de uso de información no pública. A título orientativo, la Comisión sugiere tres reglas básicas. La primera es una regla de competencia, de conformidad con la cual el Consejo de Administración debería reservarse formalmente el conocimiento de cualquier transacción directa o indirecta entre la sociedad y un accionista significativo, con la previsión de que en ningún caso procederá a aprobarla si previamente no ha sido emitido un dictamen por parte de la Comisión delegada que se estime más adecuada, que habrá de valorar la transacción desde el punto de vis ta de la igualdad de trato debido a todos los accionistas y de las condiciones de mercado. Tratándose de operaciones ordinarias, podría bastar una autorización genérica de la línea de operaciones y de sus condiciones de ejecución. La segunda es una regla de transparencia, en cuya virtud el Consejo de Administración quedaría obligado a reflejar en la memoria anual de la sociedad información sobre las transacciones realizadas con accionistas significativos (volumen de las operaciones y naturaleza de las más relevantes) a fin de que todos los demás puedan conocer su alcance e importancia. La tercera es una regla de abstención, que obligaría a los accionistas significativos a no votar en las decisiones de las juntas en las que, directa o indirectamente, tengan un interés propio (por ejemplo, medidas defensivas frente a ofertas de adquisición hostiles). Respecto al uso de información no pública, la Comisión ha detectado la existencia de una cierta preocupación en los mercados por la distribución asimétrica de la información entre los accionistas y por el acceso de los accionistas significativos a información reservada de la sociedad. El Consejo de Administración deberá estar vigilante ante este tipo de situaciones, para determinar si ha habido alguna anomalía o filtración, con el objeto de exigir las correspondientes responsabilidades. En cualquier caso, no estará de más contemplar la extensión a los accionistas significativos del deber de confidencialidad y de no explotación de la información privilegiada. 9. El Consejo de Administración y los accionistas 9.1. Las limitaciones de la Junta General de accionistas

Aun cuando el examen del papel de la Junta General como foro de los accionistas para expresar sus puntos de vista y censurar la gestión social desborda los límites del encargo recibido, esta Comisión no puede ignorar una evidencia incontestable, y es que la efectividad de la Junta General de las sociedades cotizadas como instrumento de control y decisión está sujeta a muchas limitaciones estructurales. La experiencia muestra, en efecto, que la mayor parte de los accionistas ordinarios se desentiende de las tareas de la Junta; y la ciencia enseña, además, que esta actitud es económicamente comprensible a causa de los problemas de «apatía racional» (frecuentemente el coste de participar en la asamblea es superior al rendimiento que puede obtenerse) y de «acción colectiva» (no es posible coordinar las iniciativas individuales de los accionistas dispersos, y, en esa tesitura, no hay incentivos para realizar esfuerzos que fundamentalmente aprovecharán otros). Nada tiene de extraño, por ello, que la Junta haya quedado reducida en muchas ocasiones a una reunión protocolaria o simplemente rutinaria. En buena medida, el movimiento de reforma en que se inserta este Informe, orientado a impulsar el Consejo como órgano de supervisión, tiene su origen en la constatación de la escasa eficacia disciplinar de la Junta General. Siendo todo ello así, esta Comisión abriga dudas sobre la efectividad de determinadas políticas encaminadas a reactivar la Junta General estimulando la participación de los accionistas (creando comités de accionistas, facilitando las convocatorias instadas por accionistas, recurriendo a las primas de asistencia, etc.). Ello no quiere decir, sin embargo, que deba descartarse cualquier actuación encaminada a incrementar la efectividad del control de los accionistas, ámbito que esta Comisión considera que todavía ofrece un amplio margen. Nos referimos fundamentalmente a aquellas medidas que tienden a hacer más transparente el mecanismo de delegación de votos, a acentuar la comunicación de la sociedad con sus accionistas y estimular la actividad de aquellos accionistas que más pueden contribuir al control de la gestión: los inversores institucionales. 9.2. Delegación de votos Es una evidencia incontestable que la participación del capital flotante en la Junta General se canaliza en la gran mayoría de las ocasiones a través de las delegaciones de voto. Es también sabido que el protagonismo en la gestión de este proceso se reparte entre las entidades depositarias de las acciones y el propio equipo de gestión de la sociedad, que tiene bajo su control la intendencia necesaria para llevarlo a efecto (edición de tarjetas de representación, materiales de propaganda, servicios postales, etc.). No es de extrañar por ello que en este contexto se haya expandido el temor de que el órgano que controla este mecanismo pueda controlar también la Junta General. De ahí surge una comprensible inquietud, que ha llevado a muchos a proponer medidas muy drásticas, tales como confiar la gestión del sistema de delegación de votos de las sociedades cotizadas a una instancia oficial o a un comité de accionistas (formado, por ejemplo, por los quince o veinte accionistas más importantes de la compañía, con un sistema de un voto por cabeza). La Comisión desconfía mucho de la utilidad y conveniencia de esta clase de medidas, que pueden burocratizar la gestión y ser fuente de nuevos conflictos. Pero esto no significa que recomiende aceptar resignadamente la realidad que se ha impuesto. Pensamos, en efecto, que las pautas de funcionamiento del sistema de delegación de votos más extendidas en nuestra práctica pueden mejorarse sustancialmente, y en este sentido invitamos a los Consejos de Administración a reflexionar sobre ellas. La práctica de los mercados más desarrollados ofrece abundantes modelos de inspiración. En nuestra opinión, los esfuerzos deberían dirigirse básicamente en la dirección de mejorar la transparencia, y en este sentido pensamos que sería altamente positivo justificar de manera más detallada de la que suele ser usual las propuestas de votación

que se ofrecen en la solicitud, al menos en relación a la adopción de acuerdos que revistan cierta importancia de delegación, y revelar la existencia de conflicto de intereses, siempre que pueda plantearse esta situación. Es evidente, por ejemplo, que en el caso de que se incluya una propuesta de introducir una medida defensiva frente a ofertas de adquisición hostiles, deberá indicarse que el Consejo de Administración está en una situación de conflicto. Adicionalmente, podría ser deseable promover medidas que faciliten la captación de delegaciones de votos por parte de grupos significativos de accionistas. 9.3. Comunicación con los accionistas El frecuente absentismo de los accionistas y las limitaciones de la Junta General como foro de comunicación de la sociedad con sus inversores quizá justifiquen esfuerzos adicionales por crear otros cauces o instrumentos de comunicación más flexibles. Las recomendaciones que se han hecho por parte de las instituciones y comités más activos en este campo son muy variadas. Unas veces, se ha sugerido la conveniencia de que el Consejo, después de cada Junta, dirija una carta a todos los accionistas ofreciéndoles una síntesis de los debates que han tenido lugar y de los resultados alcanzados. En otras ocasiones, se ha propuesto la celebración de seminarios informativos descentralizados (por ejemplo, a nivel regional o provincial) para los accionistas, o el envío periódico de ciertas circulares informándoles sobre la marcha de la empresa, sobre sus planes y, muy especialmente, sobre los asuntos relacionados con el gobierno de la compañía. Con la misma finalidad, se ha sugerido también que, además de la información estándar que proporciona la sociedad en forma de memorias anuales, semestrales o trimestrales, se propicien reuniones con los analistas de los intermediarios del mercado, para que estas experiencias puedan llegar a los inversores. Especialmente interesantes nos parecen, en fin, las propuestas encaminadas a la creación de «oficinas de información del accionista». El objetivo que persiguen estas medidas es arbitrar cauces permanentes de comunicación con el accionista, complementarios del que proporciona el derecho de pregunta previsto por la Ley con ocasión de la celebración de la Junta General, a fin de que en cualquier momento puedan obtenerse de la sociedad las informaciones deseadas. La ventaja de este sistema es que, al propio tiempo, facilita la labor del Consejo, pues de este modo dispondrá de un instrumento adicional para pulsar las inquietudes de sus accionistas. La Comisión es consciente de que cualquiera de estas medidas, enunciadas a título meramente indicativo u orientativo, tiene un alcance muy limitado. Nuestro propósito en este punto no es formular una recomendación precisa, sino solamente llevar al ánimo de los responsables de las compañías cotizadas la necesidad de experimentar e imaginar nuevas fórmulas de comunicación y cohesión, que sean capaces de aumentar la confianza de los accionistas en las compañías a las que han destinado sus inversiones. Naturalmente, en esta tarea el Consejo de Administración ha de ponderar los costes que entraña para la sociedad la puesta en marcha de cada una de estas iniciativas y valorar si están justificados desde el punto de vista de la utilidad que puede aportar para su buen gobierno. 9.4. Inversores institucionales Dentro del capítulo dedicado a las relaciones del Consejo de Administración con los accionistas no debe faltar una referencia, siquiera sea breve, a los denominados inversores institucionales (fondos de inversión, fondos de pensiones, compañías de seguros, etc.), pues aun cuando el mercado español no ha alcanzado los niveles de inversión institucional que registran otros, la evolución más reciente muestra un espectacular incremento, que ha llegado a representar en el último año en torno al 25% de la inversión bursátil. Desde el punto de vista del gobierno de las sociedades cotizadas, los inversores institucionales son agentes de gran relieve, puesto que los intereses de sus afiliados o partícipes (titulares de pólizas de seguros, de

participaciones en fondos de inversión, etc.) coinciden en buena medida con los intereses de los accionistas ordinarios. Es sabido que los inversores institucionales, nacionales y extranjeros, no han manifestado tradicionalmente especial interés por tener una presencia activa en la vida de las compañías, ni a través de una representación en el Consejo ni de una política participativa en los debates y votaciones de la Junta General. Con frecuencia, optan por tener las manos libres para salir de la sociedad cuando lo estimen oportuno. En una palabra, prefieren la liquidez al control. No obstante, es previsible que a medida que crece el volumen de sus inversiones y que, por tanto, se incrementa la dificultad de desinversión rápida (máxime, en mercados no suficientemente profundos como los nuestros) estas políticas pasivas experimenten algún cambio de orientación, y de hecho no faltan indicios de ello. Está fuera de nuestro cometido orientar las políticas de los inversores institucionales recomendando una mayor implicación en el gobierno de la compañía, aunque desde luego pensamos que si adoptasen esas políticas activas deberían ser aceptadas de buen grado por parte de los Consejos de las sociedades cotizadas. En todo caso, parece oportuno recomendar a los Consejos la adopción de políticas de comunicación con los inversores institucionales. Esta Comisión considera, en concreto, que el Consejo debe propiciar un contacto regular con dichos inversores para intercambiar puntos de vista y establecer un cauce que les permita proporcionar información valiosa a la dirección de la compañía para articular sus estrategias empresariales y de gobierno. No ignoramos que la puesta en marcha en estas iniciativas entraña siempre el riesgo de acceso a información sensible, y que ello pueda reducir la libertad de salida de los inversores institucionales que no apuestan por inversiones estables. Se trata, no obstante, de riesgos menores, que siempre pueden paliarse con la formulación de algunas normas de conducta. En todo caso, y con independencia de la política de participación que en cada circunstancia decidan adoptar, la Comisión confía en el compromiso cada vez mayor de los inversores institucionales con la promoción de las reglas de buen gobierno y, en este sentido, les invita a revelar sus preferencias sobre las pautas de organización de los Consejos de Administración y a hacer uso de su influencia para promover o favorecer su adopción por parte de las compañías destinatarias de sus inversiones. 10. Relaciones del Consejo con los mercados 10.1. Las exigencias del principio de transparencia El principio de transparencia y la salvaguardia de los intereses de los inversores reclaman una especial atención por parte del Consejo de Administración de las sociedades destinatarias de este Informe. La política de transparencia informativa impone a estas sociedades la obligación de suministrar al mercado información precisa y fiable sobre sus actividades y resultados. El Consejo de Administración de una sociedad cotizada debe ser consciente de esta responsabilidad y, por tanto, de su obligación de adoptar un papel activo en esta materia. Los deberes informativos de las sociedades cotizadas están regulados, en muchos casos, de forma detallada. En otros, las normas se limitan a recoger deberes genéricos, cuyo adecuado cumplimiento obliga a una mayor exigencia y comporta un grado mayor de responsabilidad. En todo caso, esta Comisión recomienda que el Consejo de Administración extreme el celo ofreciendo información inmediata y suficiente no sólo sobre los hechos relevantes capaces de influir de forma sensible en la formación de los precios de Bolsa, sino también sobre aquellos que afecten a la estructura de propiedad de la sociedad (en especial, las variaciones de participaciones significativas, los pactos de sindicación y demás formas de coalición que puedan establecerse); que entrañen una modificación sustancial de las reglas de gobierno (se trata de una información adicional a aquella que se recomienda ofrecer en el punto 12.2); que versen sobre

operaciones vinculadas de especial relieve (transacciones dentro del grupo y con personas vinculadas a los miembros del Consejo de Administración); o que se refieran a los fondos propios de la sociedad. En relación con este último punto, la Comisión llama la atención sobre la necesidad de extremar el rigor en materia de autocartera. Las operaciones sobre acciones propias están muy extendidas en nuestra práctica y, a decir verdad, pueden resultar convenientes en muchas ocasiones. No obstante, dado los peligros que les son inherentes, deben sujetarse a la máxima transparencia. Cuando una sociedad se propone realizar una operación de importancia en este ámbito, sea a través de una única transacción o de una serie de ellas, debe hacer públicos sus proyectos, al objeto de que las órdenes que lleguen al mercado puedan ser correctamente interpretadas. Desde el punto de vista procedimental, la aplicación del principio de transparencia hace aconsejable que el Consejo de Administración se responsabilice del contenido íntegro de toda la información de importancia que se transmita a los mercados. 10.2. Información financiera periódica La información financiera anual constituye un elemento fundamental en la política de transparencia y, por esta razón, la Ley rodea su elaboración de toda clase de cautelas, incluida su verificación por un auditor externo. No obstante, los mercados de capitales necesitan un flujo informativo más frecuente, y de ahí que la normativa del mercado de valores imponga también la obligación de informar semestralmente y hasta trimestralmente y, que en muchos casos, la propia prudencia exija que el órgano de gobierno de la compañía ofrezca información financiera en lapsos de tiempo aún más breves. En todos estos supuestos, los principios directrices deben ser los de máxima homogeneidad y máxima fiabilidad. Recomendamos, por ello, que la información financiera puesta a disposición de los mercados se elabore de acuerdo con los mismos principios, criterios y prácticas profesionales con que se elaboran las cuentas anuales, para asegurar así la transparencia a la hora de transmitir a mercados e inversores la «imagen sobre la actividad, los resultados y la razonabilidad en la continuidad» de la compañía. La experiencia indica que, en ocasiones, las informaciones trimestrales o semestrales se ven súbitamente desmentidas por las cuentas anuales, con grave daño para los inversores que previamente han confiado en una información periódica elaborada con ligereza. Sin llegar a preconizar la sujeción de esta información a una auditoría externa —ni siquiera a una auditoría menos exigente— parece oportuno recomendar que previamente sea examinada por la Comisión de Auditoría. 11. Relaciones del Consejo con los auditores 11.1. El papel de la Comisión de Auditoría La auditoría de las cuentas anuales es una pieza de importancia capital dentro del sistema de controles de las sociedades anónimas. Los auditores son llamados para verificar los estados financieros preparados por el equipo de gestión y, en este sentido, contraen importantes responsabilidades. El Consejo de Administración ha de tomar las medidas necesarias para asegurar que los auditores realizan su misión convenientemente y, en especial, que trabajan libres de interferencias de la línea ejecutiva. Dentro de estas medidas destaca el establecimiento de una Comisión de Auditoría con las características y cometidos que vimos en su momento (v. supra 3.6). Para cumplir su misión es necesario dotarla al menos de las siguientes competencias: a) proponer la designación del auditor, las condiciones de contratación, el alcance del mandato profesional y, en su caso, la revocación o no renovación; b) revisar las cuentas de la sociedad, vigilar el cumplimiento de los requerimientos legales y la correcta aplicación de los principios de contabilidad generalmente aceptados, así como informar las propuestas de modificación de principios y criterios contables sugeridos por la dirección; c) servir de canal de comunicación entre el Consejo de Administración y los auditores, evaluar los resultados de cada auditoría y las

respuestas del equipo de gestión a sus recomendaciones y mediar y arbitrar en los casos de discrepancias entre aquéllos y éste en relación con los principios y criterios aplicables en la preparación de los estados financieros; d) comprobar la adecuación e integridad de los sistemas internos de control y revisar la designación y sustitución de sus responsables; e) supervisar el cumplimiento del contrato de auditoría, procurando que la opinión sobre las cuentas anuales y los contenidos principales del informe de auditoría sean redactados de forma clara y precisa. 11.2. La independencia de los auditores La preocupación fundamental de los accionistas y de los mercados en este tema se centra en la efectiva independencia de los auditores. Queda fuera de nuestro cometido examinar la procedencia de adoptar nuevas regulaciones en este campo y, en su caso, de determinar su orientación y contenido. Nuestra impresión, sin embargo, es que en términos generales la mayor garantía de independencia estriba en la reputación de las firmas auditoras, pues todas ellas tienen fuertes razones comerciales para conservarla e incrementarla. No puede descartarse, sin embargo, que en ocasiones estén sometidas a presiones que lleguen a relajar sus estándares de conducta y, por ello, parece conveniente instar a los Consejos de Administración y a las Comisiones de Auditoría para que estén atentos ante aquellas circunstancias de las firmas de auditoría que puedan ser indicativas de una situación de riesgo. En concreto, se recomienda que verifiquen el grado de diversificación de la auditora y que se abstengan de contratar a aquellas firmas en las que los honorarios percibidos de la compañía representen un porcentaje significativo —por ejemplo, superior al diez por ciento— de sus ingresos totales. También es frecuente que la firma auditora preste a la compañía servicios profesionales de otra naturaleza (consultoría, asesoría jurídica, etc.). Esta Comisión, aun considerando perfectamente legítima esta práctica, recomienda la adopción de algunas cautelas, tales como incluir los ingresos por estos conceptos en el cálculo del grado de diversificación e informar públicamente de los honorarios globales que la sociedad satisface a la firma auditora por servicios distintos de la auditoría. 11.3. Reservas y salvedades La evidencia de que disponemos muestra que un elevado número de las opiniones emitidas por los auditores externos de las sociedades cotizadas en nuestros mercados contiene reservas y salvedades sobre los estados financieros que han sido objeto de verificación (un promedio del 27%, en los últimos tres años, presentaban salvedades). Se trata, a juicio de esta Comisión, de una situación anómala, sin parangón en otros mercados desarrollados, que necesariamente tiene que ser enmendada. Es de esperar, en este sentido, que el mayor rigor en la elaboración de las cuentas que propiciará la creación de Comisiones de Auditoría, ayudará a resolver el problema. Pero, en todo caso, encarecemos a los Consejos de Administración que eviten estas situaciones, causantes de tanta perplejidad entre los inversores. De todas formas, cuando ello no sea posible, la Comisión de Auditoría debe procurar que tanto el Consejo como los auditores informen claramente sobre las discrepancias, explicando su contenido y alcance a los accionistas y a los mercados. 12. Adopción y publicidad de las reglas de gobierno 12.1. Voluntariedad Las reflexiones y recomendaciones que han venido desgranándose a lo largo de este Informe tienen fundamentalmente un propósito orientador. La Comisión entiende que no deben ser objeto de regulación legislativa ni ser impuestas a sus destinatarios, ni siquiera indirectamente a través de sistemas de control de su adopción que puedan desvirtuar el carácter voluntario del Código de Buen Gobierno. En nuestra opinión, la libertad y la autonomía de organización han de quedar plenamente salvaguardadas, pues de ellas depende en gran medida la capacidad de adaptación de nuestras sociedades a los condicionamientos internos y externos, que han de afrontar.

Adicionalmente, ha de subrayarse el carácter singular de cada sociedad y la conveniencia de que, como tal, no se vea privada de su soberanía para diseñar sus propias estructuras de gobierno en función de sus preferencias, de sus circunstancias y de sus características idiosincrásicas. La imaginación y la capacidad de innovación son fuerzas que también en este campo deben promoverse, en lugar de limitarse contra el riesgo del inmovilismo. Confiamos, sin embargo, en que nuestras recomendaciones puedan ser útiles en general para elevar los estándares de gobierno corporativo más extendidos en el mercado español. Elaboradas a partir de las mejores experiencias, pero teniendo en cuenta las características diferenciales de nuestra práctica societaria, serán particularmente provechosas para aquellos destinatarios que consideren que el valor de la organización se acrecienta con el incremento del control, de la transparencia y, en definitiva, de la disposición a dar cuenta y razón de sus decisiones. De otra parte, los criterios y reglas ofrecidas en este Informe han sido pensados para ser aplicados con flexibilidad e imaginación y no para trasponerlos mecánicamente, con el espíritu de quien cumple un trámite enojoso. El buen gobierno no se asegura con la simple apariencia externa de formalidades y procedimientos, sino que precisa la voluntad de asumir la filosofía y los principios que inspiran sus reglas. 12.2. Publicidad No cabe duda de que las cuestiones de gobierno corporativo son sumamente relevantes, y así lo documenta la experiencia disponible. En general, los expertos en esta materia, analistas y gestores de fondos consideran que los estándares de gobierno corporativo revisten una notable importancia a la hora de adoptar decisiones de inversión, y los sondeos de opinión realizados corroboran esta impresión. Las compañías deben ser transparentes, al objeto de facilitar la evaluación por parte de los mercados de sus sistemas de gobierno. Por esta razón, aconsejamos que las sociedades cotizadas informen públicamente sobre dichos sistemas, debiendo asegurarse que la Comisión delegada de Cumplimiento, cuyo cometido básico es evaluar la eficiencia de sus reglas de control y decisión y vigilar su efectiva observancia, participe en la elaboración de esta información. De lo que se trata es de que el Consejo de Administración incluya en su documentación pública anual información de sus reglas de gobierno. Parece muy aconsejable que las compañías justifiquen sus decisiones de no seguir las pautas recomendadas en el Código de Buen Gobierno que resulta de nuestro Informe. Esta exigencia de información razonada servirá, además, para fomentar en las sociedades el hábito de reflexionar regularmente sobre sus estructuras de gobierno, estimulándolas a adaptarse a las exigencias de los mercados, en beneficio de una mayor credibilidad. III. Código de buen gobierno 1. Consideraciones generales 1. Sirven de base a este Código las consideraciones contenidas en el precedente informe sobre el Consejo de Administración, que constituyen una reflexión y, a la vez, una invitación a los destinatarios a reflexionar sobre las cuestiones más importantes que plantea en la actualidad el gobierno de las sociedades. 2. El Código está dirigido, principalmente, a las sociedades españolas que cotizan en el mercado de valores y, en especial, a aquellas que presentan en la composición de su capital social un porcentaje mayoritario de acciones de libre circulación. 3. El Código formula recomendaciones que pretenden sintetizar medidas o prácticas de buen gobierno en el estado actual de evolución de las sociedades españolas. No trata de proponer normas de Derecho objetivo, sino de ofrecer a la consideración de las sociedades destinatarias un catálogo de medidas que, en uso de la libre autonomía de la voluntad y de la facultad de autorregulación que nuestro ordenamiento jurídico les reconoce, podrán adoptar en sus estatutos o reglas de funcionamiento orgánico. Dado

el carácter de relatividad y flexibilidad con que se formulan las recomendaciones, las sociedades que opten por aceptarlas podrán, además, adaptarlas a sus propias características y circunstancias. 4. Las medidas que constituyen objeto de recomendación se centran en los Consejos de Administración y se inspiran en los principios de cuenta y razón —que incluye los de transparencia y responsabilidad del Consejo— y de eficacia, al servicio del interés social, definido conforme a la regla de creación de valor para el accionista. 2. Recomendaciones Se recomienda a las sociedades destinatarias que tomen en consideración las medidas siguientes: 1. Que el Consejo de Administración asuma expresamente como núcleo de su misión la función general de supervisión, ejerza con carácter indelegable las responsabilidades que comporta y establezca un catálogo formal de las materias reservadas a su conocimiento. 2. Que se integre en el Consejo de Administración un número razonable de consejeros independientes, cuyo perfil responda a personas de prestigio profesional desvinculadas del equipo ejecutivo y de los accionistas significativos. 3. Que en la composición del Consejo de Administración los consejeros externos (dominicales e independientes) constituyan amplia mayoría sobre los ejecutivos y que la proporción entre dominicales e independientes se establezca teniendo en cuenta la relación existente entre el capital integrado por paquetes significativos y el resto. 4. Que el Consejo de Administración ajuste su dimensión para lograr un funcionamiento más eficaz y participativo. En principio, el tamaño adecuado podría oscilar entre cinco y quince miembros. 5. Que, en el caso de que el Consejo opte por la fórmula de acumulación en el presidente del cargo de primer ejecutivo de la sociedad, adopte las cautelas necesarias para reducir los riesgos de la concentración de poder en una sola persona. 6. Que se dote de mayor relevancia a la figura del secretario del Consejo, reforzando su independencia y estabilidad y destacando su función de velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo. 7. Que la composición de la Comisión Ejecutiva, cuando ésta exista, refleje el mismo equilibrio que mantenga el Consejo entre las distintas clases de consejeros, y que las relaciones entre ambos órganos se inspiren en el principio de transparencia, de forma que el Consejo tenga conocimiento completo de los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas por la Comisión. 8. Que el Consejo de Administración constituya en su seno Comisiones delegadas de control, compuestas exclusivamente por consejeros externos, en materia de información y control contable (Auditoría); selección de consejeros y altos directivos (Nombramientos); determinación y revisión de la política de retribuciones (retribuciones); y evaluación del sistema de gobierno (Cumplimiento). 9. Que se adopten las medidas necesarias para asegurar que los consejeros dispongan con la antelación precisa de la información suficiente, específicamente elaborada y orientada para preparar las sesiones del Consejo, sin que pueda eximir de su aplicación, salvo en circunstancias excepcionales, la importancia o naturaleza reservada de la información. 10. Que, para asegurar el adecuado funcionamiento del Consejo, sus reuniones se celebren con la frecuencia necesaria para el cumplimiento de su misión; se fomente por el presidente la intervención y libre toma de posición de todos los consejeros; se cuide especialmente la redacción de las actas y se evalúe, al menos anualmente, la calidad y eficiencia de sus trabajos.

11. Que la intervención del Consejo en la selección y reelección de sus miembros se atenga a un procedimiento formal y transparente, a partir de una propuesta razonada de la Comisión de Nombramientos. 12. Que las sociedades incluyan en su normativa la obligación de los consejeros de dimitir en supuestos que puedan afectar negativamente al funcionamiento del Consejo o al crédito y reputación de la sociedad. 13. Que se establezca una edad límite para el desempeño del cargo de consejero, que podría ser de sesenta y cinco a setenta años para los consejeros ejecutivos y el presidente, y algo más flexible para el resto de los miembros. 14. Que se reconozca formalmente el derecho de todo consejero a recabar y obtener la información y el asesoramiento necesarios para el cumplimiento de sus funciones de supervisión, y se establezcan los cauces adecuados para el ejercicio de este derecho, incluso acudiendo a expertos externos en circunstancias especiales. 15. Que la política de remuneración de los consejeros, cuya propuesta, evaluación y revisión debe atribuirse a la Comisión de Retribuciones, se ajuste a los criterios de moderación, relación con los rendimientos de la sociedad e información detallada e individualizada. 16. Que la normativa interna de la sociedad detalle las obligaciones que dimanan de los deberes generales de diligencia y lealtad de los consejeros, contemplando, en particular, la situación de conflictos de intereses, el deber de confidencialidad, la explotación de oportunidades de negocio y el uso de activos sociales. 17. Que el Consejo de Administración promueva la adopción de las medidas oportunas para extender los deberes de lealtad a los accionistas significativos, estableciendo, en especial, cautelas para las transacciones que se realicen entre éstos y la sociedad. 18. Que se arbitren medidas encaminadas a hacer más transparente el mecanismo de delegación de votos y a potenciar la comunicación de la sociedad con sus accionistas, en particular con los inversores institucionales. 19. Que el Consejo de Administración, más allá de las exigencias impuestas por la normativa vigente, se responsabilice de suministrar a los mercados información rápida, precisa y fiable, en especial cuando se refiera a la estructura del accionariado, a modificaciones sustanciales de las reglas de gobierno, a operaciones vinculadas de especial relieve o a la autocartera. 20. Que toda la información financiera periódica que, además de la anual, se ofrezca a los mercados se elabore conforme a los mismos principios y prácticas profesionales de las cuentas anuales, y antes de ser difundida, sea verificada por la Comisión de Auditoría. 21. Que el Consejo de Administración y la Comisión de Auditoría vigilen las situaciones que puedan suponer riesgo para la independencia de los auditores externos de la sociedad y, en concreto, que verifiquen el porcentaje que representan los honorarios satisfechos por todos los conceptos sobre el total de los ingresos de la firma auditora, y que se informe públicamente de los correspondientes a servicios profesionales de naturaleza distinta a los de auditoría. 22. Que el Consejo de Administración procure evitar que las cuentas por él formuladas se presenten a la Junta General con reservas y salvedades en el informe de auditoría, y que, cuando ello no sea posible, tanto el Consejo como los auditores expliquen con claridad a los accionistas y a los mercados el contenido y el alcance de las discrepancias. 23. Que el Consejo de Administración incluya en su informe público anual información sobre sus reglas de gobierno, razonando las que no se ajusten a las recomendaciones de este Código.

Informe de la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y en las sociedades cotizadas —Informe Aldama— (8 de enero de 2003) Miembros de la comisión especial para el fomento de la transparencia y la seguridad en los mercados financieros y las sociedades cotizadas Presidente D. Enrique de Aldama y Miñón Vicepresidente D. Carlos Bustelo García del Real Vocales D. Juan Iranzo Martín D. Jordi Canals Margalef D. Federico Durán López D. Víctor Pérez Díaz D. Carlos Pérez de Bricio Olariaga D. Cándido Paz-Ares Rodríguez D. Antonio Zoido Martínez D. Antonio Hernández-Gil Álvarez-Cienfuegos D. Miquel Roca Junyent D. Alejandro Fernández de Araoz y Marañón D. Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano D. Fernando Sánchez Calero Secretario D. José María Garrido García ÍNDICE I. CONSIDERACIONES GENERALES 1. El mandato de la Comisión 2. Diagnóstico general de la situación 3. La tradición española y el Código Olivencia 4. El Código Olivencia cuatro años después y el papel de esta Comisión 5. Destinatarios de este Informe 6. Contenido y estructura del Informe II. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y EL DEBER DE INFORMAR 1. La transparencia 1.1. Información completa 1.2. Información correcta 1.3. Información equitativa, simétrica y en tiempo útil 2. El deber de información 2.1. Contenido de la información que han de hacer pública las sociedades cotizadas sobre su estructura de gobierno 2.2. Los instrumentos de información sobre gobierno corporativo 2.3. Garantías de la calidad de la información: el principio «cumplir o explicar» III. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD Y EL DEBER DE LEALTAD. LAS RESPONSABILIDADES DE LOS ADMINISTRADORES 1. La seguridad 2. La responsabilidad de los administradores: deberes de lealtad y diligencia 2.1. El deber de lealtad en los conflictos de intereses 2.2. Especificación de los deberes de lealtad 2.3. La extensión subjetiva de los deberes de lealtad 2.4. Los deberes de diligencia

3. El marco ético del gobierno corporativo IV. LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO 1. La Junta General de Accionistas 1.1. Información al accionista con ocasión de las Juntas Generales 1.2. Información sobre los criterios de gobierno corporativo y su observancia 1.3. Reglamento de la Junta General 1.4. Convocatoria, orden del día, propuestas de acuerdos e información a disposición del accionista durante el período de preparación de la Junta 1.5. Celebración y desarrollo de la Junta 1.6. Otras medidas 2. El Consejo de Administración 2.1. Los consejeros 2.2. Inamovilidad de los consejeros externos 2.3. La edad de los consejeros 3. Composición del Consejo de Administración 4. El presidente del Consejo de Administración 5. Comisiones del Consejo de Administración 5.1. La Comisión Ejecutiva o Delegada 5.2. La Comisión de Auditoría y Control 5.3. La Comisión de Nombramientos y Retribuciones 5.4. La Comisión de Estrategia e Inversiones 6. La remuneración del Consejo y de la alta dirección 7. La formulación de las cuentas anuales y de los estados financieros semestrales y trimestrales 8. El cumplimiento de los criterios de gobierno corporativo. Reglamento del Consejo V. LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PROFESIONALES 1. Auditores 2. Analistas financieros y bancos de inversión 3. Agencias de calificación VI. ALCANCE DE LAS PRESENTES RECOMENDACIONES 1. El principio de la autorregulación 2. La conveniencia de un soporte normativo adicional I. Consideraciones generales 1. El mandato de esta Comisión El Consejo de Ministros, en su reunión del 19 de julio de 2002, adoptó un acuerdo cuya parte dispositiva dice así: Se constituye una Comisión Especial de carácter técnico para el estudio de los criterios y pautas a que deben someterse las sociedades emisoras de valores e instrumentos admitidos a negociación en los mercados organizados, en sus relaciones con los consultores, analistas financieros y las demás empresas, personas y entidades que las asisten o prestan sus servicios profesionales, así como las que han de regir entre estas últimas, con la finalidad de aumentar la transparencia y la seguridad en los mercados financieros, a la luz de los cambios estructurales, la actual economía globalizada y las tendencias de los mercados internacionales. Además, esta Comisión analizará el estado actual de situación y grado de asunción del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. Esta Comisión entiende que este mandato le obliga a estudiar y proponer «criterios y pautas» en lo que se refiere al gobierno de las sociedades, a su relación con una serie de empresas de servicios profesionales, y a establecer tales criterios y pautas con vistas

a aumentar «la transparencia y la seguridad en los mercados»; y ello, después de analizar el estado actual de la aplicación del Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas. Para realizar su misión la Comisión se ha reunido con frecuencia; ha trabajado, primero, en comisiones y, luego, en sesiones plenarias; ha requerido amplia información entre las sociedades que cotizan en bolsa y los prestadores de servicios profesionales, y ha puesto a disposición del público una dirección de correo electrónico a la que enviar sugerencias y observaciones. Como resultado de ello, ha elaborado el presente Informe, que comienza con estas consideraciones generales, continúa con una reflexión sobre los criterios de transparencia y seguridad de los mercados, y llega a una serie de recomendaciones relativas tanto a la relación de las sociedades cotizadas con las empresas de servicios profesionales antes mencionadas como al mejor gobierno de aquellas sociedades, de acuerdo con el mandato recibido. La Comisión está de acuerdo sobre el conjunto del documento que se presenta como Informe, aunque no refleje el contenido de la opinión individual de cada uno de sus miembros sobre cada uno de los puntos tratados. 2. Diagnóstico general de la situación Como es bien sabido, las economías de mercado contemporáneas se encuentran insertas en un proceso acelerado de globalización, uno de cuyos elementos es la integración de sus mercados de capitales. Semejante proceso de integración ha provocado fuertes presiones a favor de una cierta convergencia de los modelos institucionales de los mercados de capitales de los países más avanzados, según la cual el sistema centrado sobre todo en los bancos e instituciones financieras similares, como ha sido tradicional en las economías europeas continentales, está siendo desplazado por otro sistema centrado principalmente en las bolsas de valores, al modo tradicional en las economías de mercado de tipo anglosajón. En estas presiones concurren tanto la necesidad de acceso a mayores fondos de capital, como las posibilidades de una comunicación global en tiempo real, facilitada por los cambios en las tecnologías de la información, así como los efectos de un proceso complejo de difusión cultural. Suele entenderse que el correcto funcionamiento de un mercado de capitales como el actual, de alcance mundial, y que atrae un volumen de capitales creciente y de las más variadas procedencias, en condiciones de gran incertidumbre, exige la aplicación de una filosofía coherente de regulación o coordinación de la economía en torno a tres criterios o principios: el de la vigencia efectiva del imperio de la ley, el de la autorregulación de los mercados, en el mayor grado posible, y el de la máxima transparencia. Sin una aplicación efectiva del imperio de la ley, mediante la intervención pronta y competente de instrumentos institucionales de seguimiento, resolución de conflictos y aplicación de la justicia, el sistema pierde seguridad y legitimidad a los ojos de amplias capas de la sociedad. Sin aplicar el mayor grado posible de autorregulación de los mercados, los países avanzados abandonarían la senda de un modo de coordinación liberal de sus economías. Sin poner especial atención en el principio de la transparencia, es decir, en fomentar la difusión de una información lo más amplia y fiable posible, la autorregulación de los mercados y la corrección de sus imperfecciones —por otra parte, lógicas e inevitables— se llevarían a cabo con mucho mayores costes y turbulencias de los necesarios. Las recientes dificultades que se han podido observar en los mercados de capitales tienen que ver con varios factores. Para empezar, en buena medida, estas dificultades responden al proceso de aprendizaje colectivo que acompaña al proceso de cambio del marco institucional de los mercados de capitales hacia sistemas centrados en las bolsas de valores. En relación con ese aprendizaje se ha observado, en los Estados Unidos y

en otros países, el efecto de factores diversos, entre los cuales se cuentan el funcionamiento parcialmente defectuoso de los mercados de control corporativo, los errores estratégicos de las empresas que han aumentado exageradamente su nivel de endeudamiento o infravalorado los riesgos de sus operaciones, y las actuaciones inapropiadas de determinadas empresas, incluidas prácticas contables que han distorsionado, a veces gravemente, la percepción de la situación, sin olvidar la responsabilidad de las propias autoridades reguladoras que han podido generar marcos de incentivos equivocados para los agentes económicos. Además, hay que tener en cuenta que, a veces, la percepción social de las turbulencias de los mercados, y la sensación de inquietud, o incluso de alarma, ante determinados escándalos, pueden ser amplificadas como consecuencia de factores tales como la resonancia que tales hechos tienen en los medios de comunicación, a veces cargada de dramatismo —lo que no debe ser óbice para reconocer el papel clave de los medios en general a la hora de informar al público sobre tales asuntos—, el posible exceso en la reacción a los problemas con un incremento de la regulación y de la intervención estatal; y la comprensible aprensión de un público de familias cada vez más involucradas en los mercados de capitales ante las fases bajas de los ciclos económicos, un público carente con frecuencia de juicio propio en la materia, que ha recibido mensajes de un optimismo excesivo durante mucho tiempo. Aunque todas estas dificultades y estas circunstancias son importantes, y requieren cuidadosa atención, vistas con perspectiva, no ponen en cuestión los fundamentos del sistema de economía de mercado, ni la orientación general de las economías avanzadas hacia sistemas centrados en las bolsas de valores. En consecuencia, las dificultades de estos años no sólo no cuestionan los principios del imperio de la ley, la autorregulación y la transparencia, sino que su solución puede y debe acometerse de acuerdo con esos mismos criterios. 3. La tradición española y el Código Olivencia España ha participado del proceso de transición ya mencionado hacia un sistema centrado en las bolsas de valores, con especial intensidad en los últimos años. Sin embargo este proceso es lento y complejo y su culminación depende de cambios en las pautas de conducta, en los modos de percepción, y en los marcos de incentivos, que no pueden realizarse meramente mediante una intervención legislativa o el establecimiento de un código de conducta. Hay que tener en cuenta, además, el punto de partida de nuestro país, compartido con otros muchos países de nuestro entorno: la existencia de una larga tradición de coordinación económica estatista y reglamentista, y de un mercado de capitales centrado en torno a los bancos e instituciones financieras, con una frecuencia alta de participaciones accionariales cruzadas, capital social concentrado y núcleos estables, y unos gestores habituados a relaciones de proximidad con los poderes públicos, y relativamente poco controlados por su Consejo de Administración y, mucho menos aún, por su Junta de accionistas. Este orden de cosas ha sido sometido a un proceso de crecimiento muy intenso de la actividad financiera, caracterizado por el recurso a las bolsas de valores por parte de unas grandes empresas empeñadas en procesos de expansión y de consolidación, de empresas medianas y pequeñas que daban el salto de una empresa familiar tradicional a una empresa moderna y de mayores ambiciones, y de un ahorro familiar de volumen creciente que se aventuraba, muchas veces por primera vez, en este terreno. Hay que recordar que la estructura de los activos financieros de las familias españolas ha experimentado un cambio sustancial en la última década. A finales de 2001, cerca del 60% de esos activos estaba formado por productos financieros relacionados directa o indirectamente con el mercado bursátil (acciones, bonos, fondos de inversión, fondos de pensiones y seguros), frente al 37% en 1995 y el 23% en 1985. De hecho, a fines de

2002, el 28% de la capitalización de la Bolsa de Madrid, por ejemplo, estaba en manos de las familias: un porcentaje superior al existente en la mayoría de las bolsas europeas. En estas circunstancias, de un cambio rápido contra el telón de fondo de una tradición propia de una época anterior, no puede extrañar que el tránsito a un sistema basado en las bolsas de valores y en el protagonismo relativo de los accionistas resulte complicado y titubeante. Tampoco puede extrañar que, por ello, el intento de llevarlo a cabo se haya traducido, de hecho, todavía, en el mantenimiento de facto de la pauta de un control débil de los gestores por parte de Consejos y Juntas, de una retórica de creación de valor para el accionista —entendido como sinónimo de la cotización bursátil del momento—, de la adopción de códigos de gobierno a veces simplemente pro forma, de la difusión de una figura de consejero independiente todavía sin asentarse en la práctica, o de un primer movimiento a favor de un aumento importante de las remuneraciones de los directivos y cierta resistencia a la publicidad de esas retribuciones. Todos ellos son signos de una fase relativamente inicial de la transición, en la que los cambios culturales e institucionales han quedado, quizá, esbozados y enunciados, pero todavía no se han realizado plenamente. En este proceso de transición se sitúa la actuación de la Comisión Olivencia. Como es sabido, esta Comisión fue creada por el Gobierno español en 1997, y elaboró un Informe, hecho público en febrero de 1998, sobre el proceso en curso por el cual, fundamentalmente, la Comisión preveía como probable y deseable la incorporación de buena parte de la tradición anglosajona de las prácticas de buen gobierno a las empresas cotizadas y los mercados de capitales en España; y, en congruencia con ello, partió de una consideración del gobierno de la empresa que enfatizaba la responsabilidad de la dirección y de los Consejos de Administración ante los accionistas de la sociedad. El Informe de la Comisión Olivencia abocó a una serie de recomendaciones, precisas y ponderadas, que constituyen un Código de Buen Gobierno, de adopción voluntaria por parte de unas empresas que se deberían comprometer bien a cumplir el código, bien a explicar por qué no lo hacen, en la expectativa de que los mercados, a los que llegará esta información, probablemente recompensen las prácticas de buen gobierno y sancionen negativamente su incumplimiento, salvo que las razones de la empresa para no cumplirlo les parezcan persuasivas, o salvo que den más importancia a la eficacia de los resultados económicos de la sociedad que a sus prácticas de gobierno. Con todo ello, la Comisión Olivencia hacía suya una orientación que respondía justamente a los criterios de imperio de la ley, autorregulación y transparencia de la gestión a los que se ha hecho referencia. 4. El Código Olivencia cuatro años después y el papel de esta Comisión El Informe Olivencia y su Código de Buen Gobierno han sido objeto de la atención y el comentario de un segmento estratégico pero restringido de la población. Al cabo de cuatro años no se sabe con precisión hasta qué punto ha sido efectivamente aplicado, aunque sí se dispone de una evidencia parcial interesante sobre la cuestión. La CNMV ha dado a conocer las respuestas de lo que dicen las empresas cotizadas acerca de su cumplimiento del código, pero se trata de una información agregada y sin contrastar. Una segunda Comisión Olivencia, establecida precisamente para seguir el cumplimiento del Código, promovió dos encuestas, realizadas en el año 2000, a una muestra estratégica de unos 200 expertos y a una muestra representativa de 800 accionistas, respectivamente. Los resultados demuestran que si bien los expertos conocen el Informe y el Código Olivencia, y lo estiman positivamente, los accionistas apenas lo conocen. Unos y otros parecen suscribir la filosofía de la voluntariedad del Código y la autorregulación por los mercados, que es característica del Informe.

Sin embargo, merece resaltarse el hecho de que, según estas encuestas, la opinión mayoritaria de expertos y accionistas es que, en la práctica, la información proporcionada por las sociedades cotizadas a los mercados y a sus accionistas es muy insuficiente, lo que se aplica en particular a la información proporcionada con ocasión de las Juntas de accionistas. Ambos grupos, expertos y accionistas, dan por supuesto que, al amparo de esta falta de transparencia, se dan conflictos de intereses y el uso de información privilegiada por parte de directivos y consejeros, en detrimento de la sociedad. Ven con cierto interés la figura del consejero independiente, pero dudan de que, en realidad, tales consejeros sean realmente independientes; una duda que, probablemente, refleja la escasa experiencia real acumulada sobre este particular en el mundo de los negocios y en la sociedad en España. En estas circunstancias, y a la vista de esta información fragmentaria sobre la realidad del gobierno de las sociedades cotizadas, el paso siguiente ha sido y es el dado por esta Comisión, en aplicación del mandato mencionado en el punto de partida de este Informe. Se trata de un paso más a lo largo de la senda de la transformación del mercado de capitales español, que continúa la tradición del Informe Olivencia, puesto que hace suyo lo fundamental de la filosofía del imperio de la ley, la autorregulación y la transparencia. También considera esta Comisión, como lo hizo la anterior, que su función no es la de sustituir al legislador, ni la de recortar la capacidad de autorregulación de las sociedades. Por el contrario, entiende que el estilo de su intervención es el apropiado a su tarea de proponer unas reflexiones sobre la situación, esclarecer el sentido del proceso de cambio en el que estamos insertos, y realizar determinadas sugerencias, señalando problemas y apuntando posibles soluciones, sin dogmatismo, en el tono y la manera de pautas prudentes en una materia de una complejidad considerable y creciente, y sometida a cambios continuos. 5. Destinatarios de este Informe Las reflexiones y recomendaciones de este Informe van dirigidas, ante todo, a las propias sociedades y a los partícipes en los mercados de capitales, sin perjuicio, naturalmente, del uso que de ellas hicieran o estimaran necesario hacer los poderes públicos, así como de la contribución que aquellas reflexiones puedan suponer al debate público y a la deliberación de la sociedad en general sobre tales asuntos. En concreto, el Informe toma como punto central de referencia las sociedades cotizadas, que se encuentran en el núcleo de los mercados de capitales y de la captación de recursos financieros del público, pero sus recomendaciones pudieran extenderse también a todas aquellas sociedades que acuden al mercado primario de valores (mercado de emisiones) con el objetivo de colocar sus valores al público, con independencia de que los valores no coticen posteriormente en un mercado secundario. Asimismo, el Informe contempla, aunque sea de forma lateral, la relación de determinados operadores y sujetos especializados con las sociedades cotizadas, y a ellos van destinadas también, por tanto, algunas de sus recomendaciones. 6. Contenido y estructura del Informe Tomando en consideración el Informe de la Comisión Olivencia, las experiencias recogidas de su aplicación y los retos que hoy se plantean, este informe aborda varios de los problemas que fueron objeto del Informe anterior, y algunos otros nuevos. Asimismo, este Informe responde a una orientación de regulación de los mercados de capitales que es coherente con el Informe anterior, mientras que, al tiempo, desarrolla con mayor amplitud determinados principios y criterios. Este Informe responde a la búsqueda de un equilibrio entre, por una parte, una regulación orientada a la protección legal de los derechos de propiedad de los accionistas, que constituyen, en último término, la piedra angular del sistema de los mercados de capitales, y, por otra parte, la mayor autorregulación posible de las

empresas cotizadas. Puede decirse que esta filosofía se resume en una afirmación del principio de libertad si se entiende que este principio tiene una doble dimensión, la relativa al ejercicio de libertad de los accionistas y la relativa a la autorregulación de las empresas a la hora de decidir y aplicar sus estrategias, pero también a la de organizar su gobierno corporativo. De este principio de libertad se deducen, a su vez, los principios de transparencia y de lealtad, debidamente equilibrado con el de diligencia, a los que este Informe dedica gran parte de su atención, así como el tratamiento que hace tanto del funcionamiento de los órganos del gobierno corporativo como de las relaciones con empresas de servicios y asesoramiento. Entre los problemas tratados en este informe cabe mencionar los relativos a la especificación de los deberes de lealtad y diligencia, la definición de los conflictos de interés, el funcionamiento de los Consejos de Administración y la Junta General de accionistas, así como la relación entre las empresas cotizadas y otras empresas con las que mantienen relaciones comerciales o de servicios de asesoramiento. En consecuencia, el Informe se ha estructurado de la forma siguiente. Las secciones II y III se dedicarán al análisis de los problemas relativos a la aplicación de los principios de transparencia y del deber de lealtad. A continuación, la sección IV tratará sobre «Los órganos de gobierno», y la sección V, sobre «Los prestadores de servicios profesionales». Finalmente, la sección VI contiene un conjunto de reflexiones acerca del alcance y la aplicación de las recomendaciones propuestas. II. El principio de transparencia y el deber de informar 1. La transparencia En los mercados financieros, la información es la piedra angular sobre la que descansa todo el sistema para que los precios se formen adecuadamente y se pueda tutelar la posición de quienes en ellos actúan. Por eso, la regulación de los mercados financieros y de sus agentes debe asegurar la correcta y necesaria transmisión de información de modo que cuantos participan en los mismos puedan formarse juicios fundados y razonables para sus decisiones de inversión o de desinversión, erigiéndose en principio fundamental el de la transparencia, por el cual: — Se transmite al mercado toda la información relevante para los inversores. — La información que se transmite es correcta y veraz. — La información se transmite de forma simétrica y equitativa. — La información se transmite en tiempo útil. Cuando estas condiciones se cumplen, los participantes en el mercado pueden juzgar correctamente a las sociedades cotizadas, y tomar las decisiones oportunas, asumiendo los riesgos inherentes al mercado. Se impone, por ello, examinar el régimen de transparencia de los mercados financieros y de las sociedades cotizadas al efecto de corregir las posibles carencias que puedan manifestarse en el análisis de la situación actual. La Comisión considera que nuestro sistema de transparencia está esencialmente orientado a la información cuantitativa (económica y contable) y a la de impacto más inmediato (hechos relevantes), pero que todavía ha de desarrollarse más en relación a la información cualitativa y, específicamente, en materia de gobierno corporativo. La recomendación en este punto es que se extiendan los deberes de información sobre las estructuras y prácticas de gobierno de cada sociedad y, en general, que se adopten medidas para asegurar la mayor calidad de la información. El establecimiento de obligaciones de transparencia constituye una medida especialmente adecuada porque: a) proporciona información sobre una dimensión de la empresa que cada vez resulta de mayor importancia para su evaluación y, consiguientemente, para adoptar decisiones de inversión; b) facilita que las fuerzas del mercado desplieguen su fuerza disciplinar, lo que a su vez crea incentivos para que la autorregulación no se use para preservar

intereses creados sino para incrementar la eficiencia de la organización, y c) constituye, en definitiva, una medida poco agresiva o intervencionista, capaz de sustituir con ventaja otras disposiciones limitativas de la libertad de organización. En este sentido, la Comisión ve las obligaciones de transparencia como una pieza complementaria de la autorregulación facilitando las condiciones que permiten dejar muchas otras cuestiones al ámbito de la autonomía privada con mayor flexibilidad y adaptabilidad. 1.1. Información completa El desarrollo de los mercados y de las sociedades hacen que hoy en día los inversores necesiten una mayor cantidad y calidad de información para poder formarse una «imagen fiel» de una sociedad cotizada. No basta, como se dirá inmediatamente, que se tenga acceso a la información contable de la sociedad; es preciso, igualmente, tener acceso a datos que en los mercados actuales tienen una relevancia cada vez mayor y entre los cuales destacan todos aquellos referidos al gobierno de las sociedades. Con independencia del equilibrio entre mecanismos de regulación y de autorregulación de las sociedades cotizadas, los inversores tienen derecho a conocer los datos clave relativos a los procesos de toma de decisiones en las sociedades cotizadas y todos los demás que revelen aspectos importantes del gobierno societario. 1.2. Información correcta De nada sirve que la información sea completa si no es posible garantizar que sea también correcta. Los procedimientos que garanticen su corrección deben extenderse a cualesquiera aspectos de la información que han de suministrar las sociedades cotizadas y, de modo especial, a la relativa al gobierno societario, dado que, como se ha expresado anteriormente, se ha convertido también en información relevante para los inversores, así como a la información contable. La experiencia reciente de los Estados Unidos ha demostrado que la contabilidad, el lenguaje financiero de las empresas, ha de servir para trasladar una información correcta al mercado, y no para ocultar o distorsionar esa información. En relación con la importante tarea de elaborar un cuerpo básico de normas contables que puedan ser aceptadas en los mercados financieros internacionales, la Comisión quiere destacar el meritorio esfuerzo de armonización internacional que se está llevando a cabo en la Unión Europea, que ha hecho posible la reciente aprobación del Reglamento Europeo sobre Normas Internacionales de Contabilidad, que será aplicable a partir de 2005. La Comisión opina, sin embargo, que los principios tradicionales de contabilidad basados en la prudencia valorativa no deberían ser abandonados a favor de unos valores de mercado o valores razonables, resultado siempre de apreciaciones subjetivas y sometidos a fuertes oscilaciones. Los acontecimientos que se han producido en los Estados Unidos demuestran que los estados financieros elaborados de acuerdo con los nuevos criterios pueden dejar de ser guías de acción eficaces para los gestores e indicadores fiables para los inversores. La Comisión basa su preocupación en el hecho probado de que las empresas europeas se han mantenido en gran medida ajenas a los problemas financieros norteamericanos precisamente por no haber adoptado los nuevos principios contables que ahora se van imponiendo también en la Unión Europea. Por otra parte, la volatilidad propia de los valores de mercado, o valores razonables, puede ser incompatible con la seguridad, claridad y confianza que los balances empresariales deben suministrar a los mercados. Finalmente, las normas de contabilidad vigentes, a través de las oportunas notas adicionales a la memoria anual de la empresa, ya permiten que se informe a los accionistas de cuál sería el valor de mercado de los activos más importantes en una determinada fecha. Estas prácticas no deben erosionar el principio tradicional de prudencia que exige toda valoración contable.

Es oportuno reflexionar sobre la conveniencia de extender la garantía de corrección a cualesquiera otros aspectos de la información que han de suministrar las sociedades cotizadas y, de modo especial, a la relativa al gobierno societario, dado que, como se ha expresado anteriormente, se ha convertido también en información relevante para los inversores. 1.3. Información equitativa, simétrica y en tiempo útil Finalmente, la información ha de ser transmitida al mercado de forma equitativa y simétrica: todos los partícipes del mercado deben tener acceso a una información sustancialmente igual en un mismo horizonte temporal, por lo que las sociedades deben trasladar a los accionistas e inversores, en general, el contenido de las presentaciones facilitadas a bancos de inversión, analistas, agencias de calificación, accionistas significativos y a todos los depositarios de información sensible a partir del momento en que esta información sea conocida por la sociedad. El momento en que se transmite la información al mercado tiene también la mayor relevancia. De nada sirve una información correcta, equitativa y simétrica si no se transmite en el momento en que esa información es conocida por la propia sociedad. Las modificaciones incluidas en la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (Ley 44/2002, de 22 de noviembre) apuntan a un régimen cada vez más exigente en materia de comunicación de la información relevante al mercado (artículo 37 y siguientes). Sería recomendable extender ese régimen a las informaciones relativas al buen gobierno, y las exigencias de tratamiento equitativo en la distribución de la información han de predicarse también respecto de los demás sujetos que, interviniendo en el mercado, se relacionan con las sociedades. 2. El deber de información En relación con cuanto se ha expuesto, es necesario que las empresas reconozcan y observen los mencionados deberes de transparencia: la transmisión de información al mercado no puede ser meramente voluntaria, independientemente de la naturaleza vinculante o no de las reglas o criterios de buen gobierno societario. Y respecto de estas reglas o criterios ha de exigirse que, como mínimo, las sociedades transmitan al mercado la información sobre cuáles adoptan y cuál es su grado de observancia en cada caso, para que los inversores puedan formarse un juicio correcto sobre esas sociedades. El cumplimiento de estos deberes de las sociedades cotizadas corresponde a sus gestores, bajo el control y responsabilidad última del Consejo y sus órganos delegados o especializados. 2.1. Contenido de la información que han de hacer pública las sociedades cotizadas sobre su estructura de gobierno De acuerdo con lo anteriormente dicho, la Comisión recomienda el establecimiento de deberes de transparencia sobre los siguientes aspectos de su estructura y prácticas de gobierno: A) Estructura de propiedad de la sociedad La información relativa a este extremo debería exceder del actual régimen de publicidad de las participaciones significativas para ofrecer una imagen fiel y actualizada de los poderes que controlan las sociedades, haciendo pública la estructura de su capital y, dentro de él, indicar los porcentajes de participación y las relaciones de índole familiar, comercial, contractual o societaria que existan. La Comisión entiende que es de suma importancia que los mercados estén al corriente de los pactos parasociales y de la estructura de control de las sociedades o grupos de sociedades que participan en el capital de la sociedad y en el de sus filiales, sobre todo cuando en ellas participen también los accionistas de referencia, así como de la representación —directa o indirecta— que tienen en el Consejo estas sociedades, y de las medidas de blindaje de cualquier clase que puedan existir en la sociedad. B) Estructura de la administración de la sociedad

Los mercados deben conocer asimismo la composición, reglas de organización y funcionamiento del Consejo de Administración y de sus Comisiones; la identidad, trayectoria, participación en el capital y remuneración de sus miembros, las funciones y cargos de cada consejero dentro de la sociedad, las relaciones entre éstos y los accionistas de referencia, los consejeros cruzados o vinculados y los procedimientos de selección, remoción o reelección. La información no ha de limitarse a los aspectos formales, sino que debe completarse con la explicación y evaluación de las prácticas seguidas. C) Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, de 22 de noviembre de 2002, ha dado un paso muy importante al establecer el deber de informar sobre las operaciones de la sociedad con sus accionistas de referencia y sus administradores y altos directivos (artículo 37 de la Ley 44/2002). Asimismo debe informarse de las operaciones con las sociedades filiales y, en general, de aquellos extremos que puedan ser relevantes para enjuiciar el grado de efectividad y observancia de los deberes de lealtad a que se refiere la sección III de este Informe. D) Sistemas de control del riesgo Se trata de hacer públicos los dispositivos de control establecidos para evaluar, mitigar o reducir los principales riesgos de la sociedad. E) Funcionamiento de la Junta General La información pública ha de extenderse también a las reglas de funcionamiento de la Junta General y a los cauces de relación que tenga abiertos la sociedad con sus accionistas. También en este plano resulta de suma importancia que se justifiquen las políticas seguidas por la sociedad en materias tales como las delegaciones de voto, se dé cuenta de los problemas con que se encuentra la Junta y se ofrezcan datos sobre el desarrollo de sus reuniones (asistencia directa, informaciones, preguntas, quejas), evaluándose su cometido y aportación. 2.2. Los instrumentos de información sobre gobierno corporativo Los cauces para hacer efectiva la transparencia sobre los puntos anteriores pueden ser muy variados, desde notas de prensa hasta comunicaciones regladas a las autoridades supervisoras (participaciones significativas, hechos relevantes, memorias o informes de gestión y específicos sobre gobierno corporativo, etc.). Ello no debe obstar a que se dé una información unitaria y ordenada sobre el gobierno corporativo. A tal efecto, la Comisión recomienda, en primer lugar, que el conjunto de disposiciones sobre gobierno corporativo de cada sociedad (principios de actuación de los administradores, especificación de sus deberes, funciones e incompatibilidades, reglas de funcionamiento del Consejo de Administración o de la Junta General) se refundan en un texto único que se publique para su conocimiento general por accionistas e inversores. En cualquier caso, toda la información relevante sobre esta materia se debería consolidar periódicamente en un documento especial al que podría denominarse «informe anual de gobierno corporativo», y actualizarse mediante las tecnologías de Internet para facilitar la difusión de esa misma información y toda aquella otra que sea relevante para que el mercado pueda evaluar las pautas y prácticas de cada sociedad sobre gobierno corporativo. A) El informe anual de gobierno corporativo Sería de la máxima importancia que el Consejo —previo informe de la Comisión de Auditoría y Control o, en su caso, de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones— elaborase un informe anual sobre la estructura y prácticas de gobierno corporativo de la sociedad en donde se expongan ordenadamente los extremos a que se ha hecho referencia en el apartado 2.1 precedente. La estructura de este informe —como la de las cuentas anuales— podría ser objeto de alguna forma de regulación para

que su presentación sobre bases homogéneas facilite a los inversores su evaluación y seguimiento. B) La página web de la sociedad Para el cumplimiento del deber de información se deben utilizar adecuadamente y de forma regular los mecanismos que la sociedad de la información pone a disposición de las empresas, es decir, los medios electrónicos de comunicación a través de Internet. Este instrumento debería sustituir progresiva y eficazmente a mecanismos más tradicionales de información y, por otra parte, facilitar que ésta fuera más extensa y eficaz. Las empresas que cotizan en bolsa deben tener una página web a través de la cual puedan tanto informar a sus accionistas, inversores y al mercado en general de los hechos económicos y de todos aquellos de carácter significativo que se produzcan en relación con la sociedad, como facilitar la participación de los accionistas en el ejercicio de su derecho de información y, en su caso, de otros derechos societarios. Singularmente, los accionistas deben encontrar en la pagina web corporativa la vía para la formulación de sus propuestas alternativas en relación con los puntos del orden del día y peticiones de información, debiendo la sociedad, por la misma vía, facilitar que aquellas propuestas sean conocidas por los restantes accionistas con suficiente antelación al momento en que, si procede, deban ser sometidas a la Junta General. Corresponderá, en todo caso, al Consejo de Administración establecer el contenido típico de la información facilitada que, como mínimo, debería comprender: — Estatutos sociales. — Reglamentos de la Junta General y del Consejo de Administración y otras disposiciones de gobierno corporativo. — Informes trimestrales del ejercicio e informes anuales correspondientes a los dos últimos años, junto con los informes de los auditores externos. — Composición del Consejo y de sus Comisiones. — Identificación de los accionistas con participaciones estables, directas e indirectas, y su representación en el Consejo, así como todos los pactos parasociales entre accionistas que de cualquier modo se hayan comunicado a la sociedad o al mercado. — Participaciones accionariales, directas e indirectas, de cada uno de los miembros del Consejo y que deberán comunicarse a la sociedad dentro de un plazo no superior a las 48 horas. Igualmente se informará sobre la autocartera que tenga la sociedad y sus variaciones significativas. — Información contenida en las presentaciones hechas a los distintos operadores del mercado y a accionistas significativos. — Convocatorias de las Juntas Generales y la información contenida en las mismas, a la que se hará referencia mas adelante. — Acuerdos adoptados en la última Junta General celebrada. Asimismo, la página web de la sociedad será el espacio para consignar cualquier hecho de carácter relevante sobre el que el Consejo considere conveniente informar y, en especial, las operaciones relacionadas o vinculadas entre la sociedad y sus consejeros, administradores o accionistas, que pudieran aprobarse y fueran significativas. La Comisión recomienda, también, que, en busca de la simetría de la información, se dé cuenta en la página web de un resumen de los informes emitidos por los principales analistas, bancos de inversión o agencias de calificación, que siguen la sociedad de manera continua. 2.3. Garantías de la calidad de la información: el principio «cumplir o explicar» Al objeto de asegurar la mejor calidad de la información deben arbitrarse también algunas medidas fundadas, especialmente, en la exigencia de motivación y explicación de las reglas de gobierno elegidas y de su grado de efectivo cumplimiento.

Se trata, en última instancia, de introducir en nuestra práctica el principio conocido como «cumplir o explicar». Las sociedades disponen de un amplio grado de autonomía para estructurar la organización y funcionamiento de sus órganos de gobierno y para adaptarlos a sus necesidades, circunstancias y preferencias específicas. No obstante, cuando se aparten de los estándares de buen gobierno, sea de los establecidos o recomendados con carácter general —como los que se contienen en este Informe—, sea de los adoptados y publicados por cada sociedad, deben ofrecer una explicación o motivación detallada de sus decisiones, para que los mercados puedan valorarlas adecuadamente. Además, en relación a las prácticas efectivamente seguidas, la exigencia de motivación significa evaluar regularmente las propias prácticas de gobierno y ofrecer un juicio sobre su grado de observancia, aportando —allí donde resulte posible— datos y soportes que puedan acreditarlos. III. El principio de seguridad y el deber de lealtad. Las responsabilidades de los administradores 1. La seguridad Como hemos visto, se ha de conformar un régimen de transparencia de los mercados y de las sociedades cotizadas que incremente, al mismo tiempo, su seguridad. Así, por la propia naturaleza de los mercados financieros, la transparencia, con las condiciones que se han descrito, es el primer instrumento de protección de los inversores. Sin embargo, el ámbito del principio de seguridad es relativamente diverso y más amplio: aunque la seguridad en un mercado financiero y en las sociedades cotizadas se actúe principalmente a través de la transparencia, es necesario el reconocimiento de determinados deberes y responsabilidades que refuercen la seguridad en aquellas situaciones en las que la gravedad de los conflictos de intereses de quienes han de tomar o ejecutar las decisiones hace que la transparencia sea insuficiente para proteger a los inversores. Este es el núcleo fundamental de la exigencia de seguridad en los mercados: los inversores han de tener confianza en que el valor producido por la empresa se distribuye correctamente, y los administradores y accionistas de control no obtienen beneficios desproporcionados respecto de su trabajo y participación en el capital. El tratamiento más indicado está en la regulación de las situaciones de conflicto de intereses. El Informe Olivencia dio un paso fundamental en esta línea al llamar la atención sobre la importancia de los deberes de lealtad de los administradores y accionistas significativos, pero sus indicaciones seguramente deben completarse e incorporarse a la legislación societaria. La autorregulación parece insuficiente cuando se trata de afrontar situaciones de conflictos de interés grave. La opinión de esta Comisión es que en este campo resultaría conveniente una intervención legislativa, cuya función fuera suplementar la debilidad de los mecanismos disciplinares que proveen las fuerzas del mercado en aquellos casos en los que se enfrenta abiertamente el interés social y el interés personal de quienes tienen influencia en la gestión de la sociedad. El instrumento fundamental consistiría en un desarrollo ordenado de los supuestos y del régimen de responsabilidad de los administradores por infracción del deber de lealtad. 2. La responsabilidad de los administradores: deberes de lealtad y diligencia 2.1. El deber de lealtad en los conflictos de intereses Es sabido que en los sistemas jurídicos continentales —y, desde luego, en el nuestro— el legislador se ha mostrado ausente y hasta tolerante con las operaciones en conflicto de interés y demás prácticas dudosas desde el punto de vista del deber de lealtad: apenas les ha prestado atención y, cuando lo ha hecho, ha sido con una cierta dosis de ingenuidad. La raíz del problema está en haber diseñado las reglas sobre responsabilidad de los administradores de manera unitaria y tomando como paradigma

el problema de la negligencia. Este modo de proceder ha desembocado en un defecto en el tratamiento de la deslealtad que debe remediarse estructurando un régimen articulado de los deberes de lealtad. Para tratar de manera correcta los deberes de los administradores y su régimen de responsabilidad, la Comisión considera que sería necesario separar nítidamente el aspecto de la creación de valor y beneficios en la empresa, del aspecto relativo a la distribución de ese valor para distinguir correlativamente el deber de diligencia y el deber de lealtad, dentro de los deberes fiduciarios de los administradores. En definitiva, los administradores están sujetos a dos imperativos: maximizar la creación de valor, no entendido ni única ni principalmente como valor de cotización bursátil en un determinado momento, y distribuir correctamente ese valor o beneficio. El régimen de responsabilidad de los administradores debe tratar con el debido rigor la infracción de los deberes de lealtad, sin menoscabo del tratamiento adecuado del deber de diligencia. Por su parte, las exigencias derivadas del deber de diligencia —obtención de información, dedicación, participación en la formación colegiada del criterio— no deberían eliminar el ámbito de discrecionalidad o competencia técnica de las decisiones empresariales propias de la administración de la sociedad. 2.2. Especificación de los deberes de lealtad Nuestra legislación de sociedades se ha limitado tradicionalmente a establecer un deber muy genérico o abstracto de lealtad. Es ilustrativo, por ejemplo, el laconismo legislativo del artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, que refleja también la tónica general del Derecho continental europeo: todo lo que dispone es que los administradores han de proceder como un representante leal. Es cierto que el amparo legal que proporciona esta cláusula genérica de lealtad podría haber sido suficiente para que la doctrina y la jurisprudencia hubieran creado con el paso de los años un nutrido complejo de criterios y reglas claros y orientativos sobre la materia. La experiencia indica, sin embargo, que este resultado, por causas diversas, apenas se ha alcanzado. Por ello, la primera medida a adoptar para reforzar la eficacia del deber de lealtad consistiría en detallar —al menos en un nivel intermedio de especificación— las obligaciones básicas derivadas del principio general, como sugería ya el Informe Olivencia. En efecto, la definición de pautas de actuación concretas incrementa la observabilidad y verificabilidad de las conductas indebidas facilitando el trabajo de quienes han de velar por su cumplimiento y especialmente el de los jueces, orienta la conducta de los administradores; suministra amparo a los operadores para resistir presiones indebidas, y contribuye a la creación de una cultura corporativa adecuada, que en última instancia es lo más importante. Deberían contemplarse, al menos, los siguientes deberes de lealtad de los administradores: — Evitar los conflictos de intereses entre los administradores, o sus familiares más directos, y la sociedad, comunicando en todo caso su existencia, de no ser evitables, al Consejo de Administración. — No desempeñar cargos en empresas competidoras de la sociedad o de su grupo. — No utilizar, con fines privados, información no pública de la sociedad. — No hacer uso indebido de activos de la sociedad ni tampoco valerse de su posición en esta última para obtener, sin contraprestación adecuada, una ventaja patrimonial. En todo caso, de las relaciones económicas o comerciales entre el consejero y la sociedad deberá conocer el Consejo de Administración. — No aprovecharse de las oportunidades del negocio que conozca por su condición de consejero. — Mantener secretos, aun después de su cese, cuantos datos e informaciones reciba en el desempeño de su cargo, no pudiendo utilizarlos en beneficio propio, ni facilitarlos a

terceros, sin perjuicio de las obligaciones de transparencia e información que impongan la legislación mercantil y de los mercados de valores. Cuando el administrador sea persona jurídica, el deber de secreto se extenderá a los administradores de ésta. — Abstenerse de intervenir en las deliberaciones y vo taciones sobre propuestas de nombramiento, reelección o cese cuando les afecten, así como en cualquier otra cuestión en la que tengan un interés particular. — Notificar a la sociedad los cambios significativos en su situación profesional, los que afecten al carácter o condición en cuya virtud hubiera sido designado como consejero, o los que puedan entrañar un conflicto de interés. — Informar a la sociedad de las acciones de la misma, opciones sobre acciones o derivados referidos al valor de la acción, de que sea titular, directamente o a través de sociedades en las que tenga una participación significativa, así como de las modificaciones que sobrevengan en dicha participación accionarial o derechos relacionados, con independencia del cumplimiento de la normativa del mercado de valores. — Informar a la sociedad de todas las reclamaciones judiciales, administrativas o de cualquier otra índole que por su importancia pudieran incidir gravemente en la reputación de la sociedad. La regulación ha de partir del principio de obligatoriedad del régimen de los anteriores deberes de lealtad, que no es forzosamente incompatible, sin embargo, con un principio de dispensabilidad ad hoc, en cuya virtud pudieran ser autorizadas, caso por caso, ciertas operaciones. Aunque ello incremente las posibilidades de eludir la efectiva observancia del deber de lealtad, la solución contraria podría impedir operaciones potencialmente productivas para la sociedad y ser menos conveniente. En todo caso, la dispensa debería ser a la vez relativamente fácil de administrar y difícil de eludir, mediante un procedimiento que asegure la independencia del órgano que la otorga —el Consejo de Administración, o incluso la Junta General, según la trascendencia de la decisión— respecto del administrador afectado y que la operación sea equitativa y en condiciones de mercado; junto a una regla de transparencia, en términos similares a los que ha anticipado la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (artículo 37 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre). La Comisión entiende que no sería eficaz la especificación de los deberes de lealtad si existieran dificultades legales para exigir en la práctica la responsabilidad por infracción de tales deberes. Por ello se considera que esta materia debería ser objeto de una intervención legislativa clarificadora para definir una política de rigor, conforme a nuestra tradición jurídica, capaz de interpretar la eficacia disuasoria de la responsabilidad por infracción del deber de lealtad, facilitando los procedimientos y requisitos de exigencia de esta responsabilidad por parte de los accionistas. Finalmente, cabe destacar que en los casos de violación de los deberes de lealtad se producen situaciones especialmente frustrantes desde el punto de vista de los inversores y de la opinión pública cuando las medidas legales adoptadas respecto del administrador infiel no consiguen la devolución de las cantidades con que se ha enriquecido ilícitamente. La Comisión entiende que este tema excede del mandato recibido, pero no puede dejar de expresar su preocupación al respecto y su deseo de que esta situación sea tratada adecuadamente. 2.3. La extensión subjetiva de los deberes de lealtad Otro elemento decisivo para incrementar la seguridad de los mercados a través de la responsabilidad por infracción de los deberes de lealtad vendría dado por la extensión subjetiva de aquellos deberes cuya naturaleza lo permita a quienes, aun sin ostentar una posición formal de administrador, desempeñan en la sociedad un papel de índole

similar. Tal extensión podría estar más justificada incluso que la propia regla originaria referida a los administradores, puesto que la mayor opacidad de la actividad de estas personas, que a menudo actúan en la sombra o detrás de los órganos de decisión formales, determina una menor eficacia disciplinar de los instrumentos dispuestos por las fuerzas del mercado. La extensión debiera alcanzar al menos a las siguientes personas: — A las personas físicas que representan a los administradores que sean personas jurídicas. — A los altos ejecutivos de la sociedad aunque no ostenten la condición de consejeros. — A los administradores de hecho, es decir, a aquellas personas que en la realidad del tráfico desempeñan sin título —o con título nulo o extinguido— las anteriores funciones. — A los administradores ocultos, bajo cuyas instrucciones suelen actuar los administradores de la sociedad. — A los accionistas de control. 2.4. Los deberes de diligencia La Comisión ha analizado la situación actual de la aplicación jurídica del deber de diligencia y propone por ello la necesidad de separar lo más claramente posible las consecuencias de las decisiones adoptadas por los miembros del Consejo en interés de la sociedad, con el debido estudio y asesoramiento, de aquellas otras que se toman por los consejeros en razón de un interés personal, o en conflicto con los de la sociedad, como ya se ha indicado en apartados anteriores. En todo caso, la Comisión desea destacar la importancia de que todos los miembros del Consejo de Administración, sean o no ejecutivos, desempeñen su cargo de buena fe y con la diligencia necesaria para la consecución de los intereses sociales; actuación que debe estar orientada hacia la participación efectiva del administrador en las reuniones del Consejo, así como en las de las Comisiones de las que forme parte. Se estima esencial el abandono de concepciones pasivas del cargo de administrador, incompatibles con las actuales exigencias de profesionalidad, eficacia y responsabilidad. En cualquier caso los deberes de diligencia deberían incluir: — Dedicar con continuidad el tiempo y esfuerzo necesarios para seguir de forma regular las cuestiones que plantea la administración de la sociedad, recabando la información suficiente para ello y la colaboración o asistencia que considere oportuna. — Participar activamente en el órgano de administración y en sus Comisiones o tareas asignadas, informándose, expresando su opinión, e instando de los restantes consejeros su concurrencia a la decisión que se entienda más favorable para la defensa del interés social. De no poder asistir, por causa justificada, a las sesiones a las que haya sido convocado, procurará instruir de su criterio al consejero que, en su caso, le represente. — Oponerse a los acuerdos contrarios a la Ley, a los Estatutos o al interés social, y solicitar la constancia en acta de su posición cuando lo considere más conveniente para la tutela del interés social. — Instar la convocatoria de reuniones del Consejo cuando lo estime pertinente, o la inclusión en el orden del día de aquellos extremos que considere convenientes, de acuerdo con la Ley y con los Estatutos sociales. — Solicitar la información que estime necesaria para completar la que se le haya suministrado, de forma que pueda ejercer un juicio objetivo y con toda independencia sobre el funcionamiento general de la administración de la sociedad. Cada uno de los miembros del Consejo de Administración tendrá acceso a toda la información comunicada a dicho órgano y podrá exigir además, por medio del presidente, cualquier otra información que sea necesaria para el cumplimiento de su misión. Por último, la Comisión quiere destacar la importante responsabilidad que de una u otra forma recae sobre los administradores y, por ende, la obligación de una correcta

selección de los mismos y la definición de sus deberes, derechos y obligaciones en relación con el interés general de la sociedad y de los accionistas. 3. El marco ético del gobierno corporativo Las leyes y códigos de buen gobierno y los principios de transparencia y seguridad son necesarios para garantizar que la actividad económica se desenvuelva dentro del clima de confianza que requieren la eficiencia de la empresa y el progreso social. Sin embargo, la experiencia demuestra que ni las leyes más exigentes ni los códigos mejor elaborados resultan suficientes para garantizar el buen gobierno de las empresas. Éste exige, además, competencia profesional y un comportamiento ético por parte de los administradores y gestores, que impulse siempre a buscar el bien de la empresa a largo plazo por encima de sus propios intereses a corto plazo. El respeto hacia los valores éticos en la vida profesional es imprescindible y sin él las reglas y prácticas relativas al gobierno de la empresa resultarán insuficientes. En último término, la ejemplaridad de administradores y gestores resulta imprescindible para crear una cultura de buen gobierno. Algunas empresas definen su propio código de valores éticos y otros principios corporativos que desean impulsar y respetar. En cualquier caso, las relaciones profesionales en toda empresa deben basarse en el respeto a las leyes, a la dignidad de cada persona y a lo valores éticos tradicionales imprescindibles para la convivencia humana, muy particularmente, el valor de la justicia. La primera obligación de la empresa es el cumplimiento de su misión dentro del marco legal general. No obstante, más allá del estricto cumplimiento de las leyes y de los deberes que su misión establece, recientemente se ha venido sosteniendo que la empresa tiene otras responsabilidades sociales. Organismos internacionales como la ONU, o la Unión Europea, y numerosas empresas internacionales responden en sentido afirmativo a esta cuestión e instan a que las empresas asuman y cumplan con otras responsabilidades sociales. Por consiguiente, en las responsabilidades de una empresa podemos distinguir dos niveles: El primer nivel se refiere a la continuidad de la empresa a largo plazo, que supone generar beneficios suficientes mediante una buena posición competitiva en los mercados, cumpliendo las leyes y evitando toda actuación injusta, incluso más allá de lo que la ley regula. Esto exige también minimizar los efectos colaterales negativos ocasionados por la actividad empresarial (reestructuraciones, contaminación, etc.). El segundo nivel, más amplio y contingente, lleva a actuaciones positivas con todos los agentes involucrados directa o indirectamente en la empresa, incluyendo a la sociedad en su conjunto, en la medida y extensión en que sea posible en cada situación. Este segundo nivel de responsabilidades tiene, por naturaleza, un carácter variable en el tiempo, muy dependiente de las realidades sociales y culturales de cada país, y, en consecuencia, debe ser claramente de naturaleza voluntaria. El gobierno corporativo de la empresa y la dirección ejecutiva han de considerar los diversos intereses concurrentes en una decisión, pero el criterio superior para dirimir intereses en conflicto y para avanzar es el bien de la empresa en su conjunto y su continuidad a largo plazo. En el contexto de la denominada responsabilidad social de la empresa en la gestión de sus negocios y en su relación con sus interlocutores, cada empresa podrá asumir libremente aquellas obligaciones o compromisos adicionales que desee de carácter ético o social dentro de un marco general de desarrollo sostenible, como la presentación de un triple balance económico, social y medioambiental que se discute en algunos foros, para darlos a conocer a los accionistas, empleados y a la sociedad en su conjunto, sobre la base de los principios de voluntariedad y transparencia. IV. Los órganos de gobierno 1. La Junta General de Accionistas

La Comisión ha considerado que uno de los primeros objetivos del gobierno corporativo es la potenciación del papel de la Junta General de Accionistas como órgano de decisión y control básico para la vida de la sociedad y la tutela de los intereses de los accionistas. La Junta General de Accionistas, como órgano social soberano a través del cual se articula el derecho del accionista a intervenir en la toma de decisiones esenciales de la sociedad, debe posibilitar del modo más eficaz esa participación, facilitándose la representación del accionista que no concurre a la misma y la expresión de sus intereses a través del derecho de voto. 1.1. Información al accionista con ocasión de las Juntas Generales Con ocasión de la celebración de las Juntas Generales de Accionistas, y desde su convocatoria, la sociedad debería informar del contenido íntegro de todas las propuestas de acuerdo que se vayan a someter a la Junta, utilizando para ello la propia página web, con independencia de cualquier otro procedimiento legal o voluntario de que se dote la sociedad. Para cada una de las propuestas de acuerdo se debería expresar y publicar su justificación, en términos no sólo precisos, sino claros, inteligibles y útiles para valorar la decisión que se propone y formar criterio en orden a la definición de la voluntad social. Los anteriores puntos y, en general, todo lo relativo a los procedimientos de puesta a disposición de los accionistas de la información, sea a su requerimiento o por iniciativa de la sociedad, se deberían contener en el Reglamento de la Junta General a que se hace referencia posteriormente. 1.2. Información sobre los criterios de gobierno corporativo y su observancia Como se ha indicado anteriormente, es de la máxima importancia que el Consejo, previo informe de la Comisión de Auditoría y Control, o, en su caso, de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones o de una Comisión ad hoc, elabore un Informe anual sobre la estructura y prácticas de gobierno corporativo de la sociedad, en el que se expongan ordenadamente los extremos a que se ha hecho referencia en el apartado 2.1 de la sección II. 1.3. Reglamento de la Junta General Se recomienda que la adecuación de los criterios de gobierno corporativo a las nuevas líneas de actuación que se recomiendan en este Informe se lleve a cabo mediante la elaboración y difusión por las sociedades de Reglamentos específicos para las Juntas Generales, que se sometan a su aprobación y que regulen la convocatoria, preparación, información, concurrencia, desarrollo y ejercicio de los derechos políticos, en tanto la propia Junta no los modifique, siempre de acuerdo con la Ley y con los Estatutos. El Reglamento de la Junta General de accionistas deberá incluirse en la página web de la sociedad, haciendo público así el marco jurídico en que van a desarrollarse las expresadas Juntas Generales, para conocimiento de los accionistas e inversores. Es recomendable que cada sociedad regule la necesidad o no de elevar a la Junta General algunas decisiones de negocio, debidamente delimitadas, que sean trascendentales para el futuro de la sociedad y los intereses de accionistas e inversores. También se debería exigir el acuerdo de Junta General para la adopción de medidas de blindaje que tengan como finalidad dificultar tomas de control o la remoción de determinados cargos. Entiende la Comisión que podría incluso valorarse la exigencia de mayorías reforzadas o hasta la prohibición de algunas de estas medidas de blindaje, de acuerdo con lo que al respecto se establezca en los Estatutos sociales. La Comisión considera que, en los supuestos de adopción de estas medidas, los afectados por un posible conflicto de intereses deberían abstenerse.

En cualquier caso, la Comisión entiende que el Reglamento de la Junta debería incluir, al menos, los siguientes aspectos, desarrollando, en su caso, las previsiones de la Ley y de los Estatutos sociales: 1.4. Convocatoria, orden del día, propuestas de acuerdos e información a disposición del accionista durante el período de preparación de la Junta En cuanto a la convocatoria, debería hacerse pública con tiempo suficiente para permitir que los accionistas pudieran solicitar y obtener información complementaria en relación con los puntos del orden del día, o cursar instrucciones de voto. Además, debería darse a conocer, por anticipado, a través de la página web, el texto de todos los acuerdos que se proponen para su adopción, junto con una información suficiente sobre su justificación y oportunidad. Asimismo, habrían de disponerse los medios para facilitar la difusión de propuestas alternativas de acuerdos relativos a los puntos del orden del día de la Junta convocada, si los hubiere, en los términos que resultan de la mención efectuada en este Informe con ocasión del deber de transparencia. 1.5. Celebración y desarrollo de la Junta La Comisión recomienda que se adopten todas aquellas medidas que puedan facilitar la participación de los accionistas en las Juntas Generales, garantizando que la expresión de su voto respete el sentido de su voluntad. Debería facilitarse que los inversores institucionales —fondos de inversión, entidades financieras, intermediarios de cualquier otro tipo—, que agrupan accionistas e inversores múltiples, pudieran contribuir más activamente a la conformación de la voluntad social. En cualquier caso, parece que, dada la importancia creciente de la participación de los inversores institucionales en el accionariado de las sociedades, se recomienda que definan y hagan pública su política de participación o no en las decisiones de las sociedades en las que han invertido y que esta definición sea conocida y comunicada a sus partícipes. El Reglamento de la Junta debería también regular, del modo más adecuado a los intereses y características de cada sociedad, el régimen de desarrollo de la Junta: presidencia; información a facilitar durante la Junta y contestación a preguntas formuladas por escrito; duración, orden y número de las intervenciones; asistencia e intervención, en su caso, del auditor externo y de los presidentes de las Comisiones especializadas del Consejo, y forma del acta, entre otros puntos. Debe favorecerse la homogeneización de las tarjetas de asistencia o títulos documentales que se faciliten a los accionistas para asistir a la Junta, conferir su representación y cursar instrucciones de voto. 1.6. Otras medidas Las anteriores medidas, asumibles por vía de autorregulación, no excluyen otras igualmente tendentes a facilitar o asegurar la representación y el acceso a la Junta por parte de los accionistas, como las dirigidas a incrementar la antelación de la convocatoria respecto de la celebración de la Junta y a permitir que los accionistas, con exigencia de aquellos requisitos de legitimación que se entendieran procedentes, pudieran tanto solicitar la adición de puntos del orden del día en la Junta convocada como formular en relación con dichos puntos propuestas alternativas de acuerdos con una cierta antelación respecto de la Junta General con el fin de que el Consejo pudiera definir su posición sobre la oportunidad o no de su inclusión en el orden del día a publicar, motivando las razones de su inadmisión; o implantar los sistemas necesarios para el cómputo electrónico del quórum, así como para la delegación y el voto por correo o por medios electrónicos. 2. El Consejo de Administración

Las actuales exigencias de profesionalidad y eficacia en la administración de las sociedades que están presentes en los mercados de capitales, así como la necesidad de establecer rigurosos mecanismos de dirección y control de la gestión que salvaguarden los intereses de accionistas e inversores, otorgan un papel preponderante al Consejo de Administración. La Comisión quiere insistir en la misión de todos los miembros del Consejo de defender la viabilidad a largo plazo de la empresa, así como en la unidad de acción de todo el Consejo en la protección conjunta de los intereses generales de la sociedad y en la obligación de todos los consejeros de cooperar en ese sentido. La estructura unitaria del órgano de administración en nuestro ordenamiento no impide que, mediante la división funcional en el seno del Consejo y la disposición de controles internos, se garanticen aquellas pautas de gobierno corporativo idóneas para el fomento de la seguridad y la transparencia en las sociedades y el mercado. Para ello debe tenerse en cuenta la posibilidad de crear y regular comisiones especializadas y diferenciar distintos tipos de consejeros que, sin perjuicio de la igualdad de obligaciones y derechos de todos los consejeros, aseguren la tutela de los intereses de los accionistas no representados en el Consejo. Sobre tales bases, y especial grado de dedicación, actividad y responsabilidad, el Consejo de Administración deberá tener un número razonable de miembros para asegurar su operatividad y el trabajo de cada consejero, y poder contar con todos los medios necesarios para el mejor y más eficaz ejercicio de sus funciones, incluyendo la comunicación con los responsables de las diferentes áreas de negocio y servicios, y, en su caso, la asistencia de profesionales y expertos externos. El Consejo y las personas que lo forman deberán contar con la información necesaria para el mejor y más eficaz ejercicio de sus funciones, siendo responsabilidad suya identificarla y solicitarla. A tal efecto todo consejero tendrá derecho a disponer y recabar, en su caso, tal información, dirigiendo sus requerimientos en ese sentido, salvo diversa determinación estatutaria o reglamentaria, al secretario del Consejo, y a dejar constancia en acta de las insuficiencias que apreciaren en el cumplimiento de su requerimiento de información. El Consejo de Administración de las sociedades cotizadas deberá reunirse en sesión ordinaria con la periodicidad, normalmente mensual, que sea adecuada para seguir de cerca las actuaciones de los ejecutivos y de la Comisión delegada, en su caso, y adoptar las decisiones oportunas en relación con las mismas. Además, se reunirá en todas las ocasiones en las que el presidente o un número suficiente de consejeros así lo solicitara, de acuerdo también con sus Estatutos y Reglamento. A lo largo del ejercicio deberá analizar de forma específica el presupuesto y la marcha del plan estratégico, si lo hubiere, y su grado de cumplimiento, así como los estados financieros trimestrales que la sociedad haya de enviar a los órganos reguladores o de supervisión de los mercados para su publicación. A continuación, se formulan determinadas recomendaciones sobre la organización del Consejo de Administración tendentes a mejorar su eficacia. 2.1. Los consejeros La Comisión ha querido profundizar en la definición de los miembros del Consejo de Administración, en razón de su relación con la sociedad, como uno de los elementos básicos de la composición del Consejo, sobre la base de que no hay distintas clases de consejeros sino que todos deben cooperar de forma efectiva a que este órgano pueda cumplir, de forma unitaria, las funciones que tiene atribuidas. Al establecer estas definiciones, la Comisión propone precisar algunas de las denominaciones al uso, para evitar la interpretación de que hay un grupo de consejeros, los llamados independientes, cuya función pudiera parecer que es únicamente la de controlar a los restantes miembros del consejo o la de representar a

los accionistas minoritarios. A tal fin, se utiliza como distinción básica la de consejeros internos o ejecutivos y consejeros externos, dentro de los cuales se definen las categorías de los dominicales y los independientes para equilibrar la composición del Consejo, sin perjuicio de que pueda haber consejeros externos que no pertenezcan a ninguna de estas dos categorías. A) Consejeros internos o ejecutivos Se trata de los consejeros que poseen funciones ejecutivas o directivas en la sociedad o en alguna de sus sociedades participadas, y en todo caso, los que mantengan una relación contractual laboral, mercantil o de otra índole con la sociedad, distinta de su condición de consejeros. También son consejeros ejecutivos quienes tengan alguna capacidad de decisión en relación con alguna parte del negocio de la sociedad, o del grupo, mediante delegación o apoderamiento estables conferidos por el Consejo de Administración o por la sociedad, respectivamente. A sensu contrario, no debería considerarse consejero ejecutivo o interno a quien recibe facultades especiales de la Junta General o del Consejo de Administración, vía delegación, autorización o apoderamiento, para un acto concreto. B) Consejeros externos dominicales Son los consejeros propuestos por accionistas, individuales o agrupados, en razón de una participación estable en el capital social que, independientemente de que dé o no derecho a un puesto en el órgano de administración, se haya estimado suficientemente significativa por el Consejo, teniendo en cuenta el capital flotante de la sociedad, para elevar su propuesta a la Junta General de Accionistas. Su régimen de incompatibilidades para mantener relaciones comerciales o profesionales con la sociedad y su grupo debería asemejarse al de los consejeros independientes, previéndose qué incompatibilidades pueden afectar a los propios accionistas por él representados. Deberán desvelar al Consejo cualquier situación de conflicto de interés entre la sociedad y el accionista que ha propuesto su nombramiento cuando afecte a las cuestiones que se sometan al Consejo, absteniéndose obligatoriamente, en tal caso, de participar en la adopción de los correspondientes acuerdos. C) Consejeros externos independientes Son aquellos consejeros de reconocido prestigio profesional que pueden aportar su experiencia y conocimientos al gobierno corporativo y que, no siendo ni ejecutivos ni dominicales, resulten elegidos como tales y reúnan las condiciones que aseguren su imparcialidad y objetividad de criterio. Entre éstas, con carácter indicativo, se señalan las siguientes: — No tener, o haber tenido recientemente, relación de trabajo, comercial o contractual, directa o indirecta, y de carácter significativo, con la sociedad, sus directivos, los consejeros dominicales o sociedades del grupo cuyos intereses accionariales éstos representen, entidades de crédito con una posición destacada en la financiación de la sociedad, u organizaciones que reciban subvenciones significativas de la sociedad. — No ser consejero de otra sociedad cotizada que tenga consejeros dominicales en la sociedad de que se trate. – No tener relación de parentesco próximo con los consejeros ejecutivos, dominicales o los miembros de la alta dirección de la sociedad. Si existiera alguna de las relaciones anteriores deberá ser conocida y evaluada por el Consejo, previo informe de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, y recogida en el informe anual. 2.2. Inamovilidad de los consejeros externos y duración de su cargo

Uno de los puntos de mayor relevancia en el objetivo de mejorar la transparencia y seguridad de los mercados es lograr que los consejeros externos cumplan adecuadamente su función. Con ese fin, una vez elegidos los consejeros externos dominicales e independientes por la Junta General, el Consejo de Administración no debería proponer su cese antes del cumplimiento del período estatutario para el que fueron nombrados, salvo por causas excepcionales y justificadas aprobadas por el Consejo de Administración, previo informe de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones. La Comisión ha reflexionado sobre las ventajas e inconvenientes que la fijación de un número máximo de mandatos podría tener en el mantenimiento de las razones del nombramiento de los consejeros, especialmente de los independientes. Aunque cabe considerar que la limitación de reelección de los consejeros independientes constituye una garantía de su independencia, la Comisión ha llegado a la conclusión de que no parece razonable que la sociedad tenga que prescindir de la colaboración del consejero cuando se ha comprobado su actuación positiva. En ese sentido la Comisión se inclina por no recomendar la limitación de mandatos y que ésta sea una decisión de cada sociedad, que debería reflejarse en los Estatutos sociales. La propuesta de renovación corresponde al Consejo de Administración, previo informe de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones sobre el cumplimiento de las condiciones establecidas al tiempo de proponerse su renovación. 2.3. La edad de los consejeros La Comisión ha debatido también ampliamente sobre las limitaciones de edad de los consejeros. Aun cuando la fijación de un límite de edad para los consejeros facilita que se pueda producir una sustitución automática, sin ningún tipo de tensiones, de los consejeros que lleguen a dicha edad, la Comisión ha llegado a la conclusión, que lleva a revisar en este punto el criterio del Informe Olivencia, de que, en atención a la creciente esperanza de vida, a la naturaleza liberal o privada del cargo y a las responsabilidades en el proceso de selección que tiene el Consejo, no subsisten razones sustantivas desde el punto de vista del buen gobierno para formular una recomendación al respecto. La única precisión que debe hacerse es que la sociedad que adopte una política en este punto, debe establecerla con claridad en su normativa interna (Estatutos o Reglamento). 3. Composición del Consejo de Administración El establecimiento de reglas, criterios o recomendaciones de gobierno corporativo y, en particular, la composición del Consejo de Administración y sus Comisiones, deberán tener en cuenta la estructura del capital social para el cumplimiento de los fines generales de protección a los accionistas minoritarios. La Comisión recomienda que el Consejo de Administración, a través de los consejeros, represente el mayor porcentaje de capital posible. Se ha reflexionado también sobre la dificultad de establecer una regla de carácter general para definir el numero y proporción que deben alcanzar los consejeros externos independientes: un criterio aplicable, actualizando el del Informe Olivencia, sería que existiera una mayoría amplia de consejeros externos en el Consejo y, dentro de éstos, una participación muy significativa de consejeros independientes, teniendo en cuenta la estructura accionarial de la sociedad y el capital representado en el Consejo. 4. El presidente del Consejo de Administración Uno de los temas a los que la Comisión ha prestado más atención durante sus reuniones es el relativo a la conveniencia o no de recomendar la separación del cargo de presidente del Consejo y la función de primer ejecutivo de la sociedad. Y no podía ser de otra forma, dada la intensa polémica suscitada por la cuestión en los foros de

debate que se han ocupado del gobierno corporativo en los últimos tiempos. El punto de vista que parece prevalecer en la discusión pública —así lo atestigua alguna de las más recientes encuestas de opinión— se muestra favorable a la separación de cargos o funciones, y ello porque propiciaría una mayor independencia del Consejo respecto del equipo ejecutivo y, por tanto, incrementaría su predisposición para desarrollar eficazmente la función de supervisión. La Comisión se ha mostrado muy sensible a este argumento, pero al propio tiempo no ha podido dejar de sopesar los inconvenientes de la solución dualista alternativa, a saber: puede privar a la sociedad de un liderazgo neto y claro; puede dificultar notablemente la transmisión de información entre la dirección de la sociedad y el Consejo; y puede generar costes de coordinación en la organización. Por todo ello, la Comisión ha estimado, finalmente, que no debía pronunciarse a favor de la separación de cargos y que, en definitiva, debía reiterar el criterio de la Comisión Olivencia, incluidas sus cautelas. En última instancia, este criterio se justifica en la convicción de que la opción por una estructura de liderazgo de uno u otro tipo —dual o unitaria— no puede formularse con carácter de regla general, sino que depende crucialmente de las circunstancias de cada empresa. 5. Comisiones del Consejo de Administración El fortalecimiento y, de modo especial, la eficacia en el desarrollo de las funciones del Consejo requieren la constitución de Comisiones especializadas en su seno, a fin de diversificar el trabajo y asegurar que, en determinadas materias relevantes cuya inmediatez e importancia no exigen su remisión directa al pleno del Consejo, las propuestas y acuerdos del mismo hayan pasado primero por un órgano especializado que pueda filtrar e informar sus decisiones, a fin de reforzar las garantías de objetividad y reflexión de sus acuerdos. El Consejo de Administración designará sus miembros, aprobará, cuando proceda, sus Reglamentos, considerará sus propuestas e informes y ante él habrán de dar cuenta de su actividad y responder del trabajo realizado. Las Comisiones cuya constitución procedería para el mejor gobierno corporativo, y sin perjuicio de cuantas otras puedan constituir las sociedades o del desglose en varias Comisiones de las que a continuación se describen, serían las siguientes: — La Comisión Ejecutiva o Delegada, con funciones ejecutivas para la adopción de acuerdos vinculantes para la sociedad dentro del ámbito de su delegación. — Las Comisiones de Auditoría y Control, de Nombramientos y Retribuciones y, en su caso, de Estrategia e Inversiones, con funciones únicamente de informe y propuesta al Consejo de Administración y aquellas otras que, en el ámbito interno de sus competencias, les atribuyan la Ley, los Estatutos o el Reglamento del Consejo. 5.1. La Comisión Ejecutiva o Delegada De carácter potestativo, según actualmente se regula, como órgano en el que el Consejo delega total o parcialmente, de forma estable o permanente, el ejercicio de sus funciones para la adopción de acuerdos sobre la administración y gestión de la sociedad. El Consejo de Administración decidirá la composición de esta Comisión, recomendándose que, cuando la comisión ejecutiva asuma totalmente o de manera significativa las facultades del Consejo, su composición sea similar a la del propio Consejo por lo que respecta a la participación en la misma de las diferentes categorías de consejeros. 5.2. La Comisión de Auditoría y Control La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero establece la obligatoriedad de la existencia en las sociedades cotizadas de una Comisión de Auditoría (artículo 47 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre). Esta Comisión considera que corresponde al Consejo de Administración, en el ejercicio de su función de autorregulación, la designación de los miembros integrantes

de la Comisión de Auditoría y Control, para lo que habrá de tener en cuenta sus conocimientos y experiencia profesional. Dichos miembros deberían ser todos ellos externos, manteniéndose en la Comisión una proporción entre dominicales e independientes similar a la del propio Consejo. La presidencia de la Comisión de Auditoría debería recaer en un consejero independiente. La Comisión de Auditoría debería tener, dentro del reglamento del Consejo, su propio reglamento de funcionamiento, elaborado y aprobado por el Consejo de Administración. El Reglamento debería contemplar además las siguientes cuestiones: Informar las Cuentas Anuales, así como los estados financieros semestrales y trimestrales, que deban remitirse a los órganos reguladores o de supervisión de los mercados, haciendo mención a los sistemas internos de control, al control de su seguimiento y cumplimiento a través de la auditoría interna, así como, cuando proceda, a los criterios contables aplicados. La Comisión deberá también informar al Consejo de cualquier cambio de criterio contable y de los riesgos del balance y de fuera del mismo. El acceso pleno a la auditoría interna e informar durante el proceso de selección, designación, renovación y remoción de su director, así como participar en la fijación de la remuneración de éste, debiendo informar acerca del presupuesto de este departamento. Los poderes para informar y proponer acerca de la selección, designación, renovación y remoción del auditor externo, así como las condiciones para su contratación. Estas facultades no podrán ser delegados a la gerencia, ni a ningún otro órgano de la sociedad. La elaboración de un informe anual sobre las actividades de la Comisión de Auditoría y Control que deberá ser incluido en el informe de gestión. No podrán ser miembros de esta Comisión de Auditoría y Control los consejeros ejecutivos, pero sí deberán acudir a informar en la medida que la propia Comisión así lo acuerde. 5.3. La Comisión de Nombramientos y Retribuciones La Comisión entiende que todas las sociedades deberían dotarse de una Comisión de Nombramientos y Retribuciones, que tendría la función de informar al Consejo de Administración sobre nombramientos, reelecciones, cese y retribuciones del Consejo y de sus cargos, así como sobre la política general de retribuciones e incentivos para los mismos y para la alta dirección. En particular, le corresponderá a esta Comisión informar, con carácter previo, todas las propuestas que el Consejo de Administración formule a la Junta General para la designación o cese de los consejeros, incluso en los supuestos de cooptación por el propio Consejo de Administración. Los miembros de la Comisión serán designados por el Consejo de Administración de entre los consejeros externos y siguiendo las proporciones del mismo. Asimismo, el Consejo elaborará y aprobará, dentro del Reglamento del Consejo, normas específicas para esta Comisión, de la que no podrán ser miembros los consejeros ejecutivos. 5.4. La Comisión de Estrategia e Inversiones Las sociedades deben valorar la oportunidad de dotarse de una Comisión de Estrategia e Inversiones, que tendría funciones de propuesta o informe al Consejo sobre todas aquellas decisiones estratégicas, inversiones y desinversiones, que sean de relevanc ia para la sociedad o para el grupo, valorando su adecuación al presupuesto y planes estratégicos. En general, le corresponderá el análisis y seguimiento de los riesgos de negocio. La designación de los miembros de esta Comisión y, en su caso, la aprobación de su reglamento de funcionamiento, corresponderán al Consejo. Podrán ser miembros los consejeros ejecutivos y los externos.

6. La remuneración del Consejo y de la alta dirección Aunque la remuneración del Consejo debe ser decisión particular de cada empresa, cabe recomendar con carácter general que las remuneraciones consistentes en entregas de acciones de la sociedad o sociedades del grupo, opciones sobre acciones, o referenciadas al valor de la acción, deberían limitarse a los consejeros ejecutivos o internos. La remuneración de los consejeros en cuanto se determine en razón de los resultados de la sociedad, deberá tomar en consideración las salvedades que consten en el informe del auditor externo y que afecten a la cuenta de resultados de manera significativa. El Informe Olivencia recomendó, como uno de los puntos básicos para lograr un nivel adecuado de transparencia, que se hicieran públicas las remuneraciones individualizadas de cada consejero con el mayor desglose posible. La Comisión ha constatado el ritmo lento a que dicha recomendación avanza en su implantación y ha deliberado sobre ello, considerando que lo allí recomendado es un claro indicador de la calidad del gobierno corporativo y cumple una función de ejemplaridad en la vida de las sociedades cotizadas, y por ello reitera a las sociedades la conveniencia de su implantación. La Comisión considera que, de forma inmediata, la cuantía de la remuneración percibida por cada consejero debería recogerse en la Memoria anual, desglosando esta remuneración en todos los conceptos, incluyendo la entrega o asignación de acciones, opciones sobre acciones o sistemas referenciados al valor de la acción, que requerirán aprobación de la Junta General. Respecto de los consejeros ejecutivos, la Comisión estima que, transitoriamente y sin menoscabo del objetivo final establecido, podría separarse la remuneración que les corresponde como consejeros, que iría recogida en la Memoria anual de manera individualizada, de la que les corresponde en su calidad de directivos de la sociedad, que se comprendería, sin mención individualizada, dentro de la información a que se refiere el párrafo siguiente. En todo caso, se recomienda que la remuneración y el coste total de la alta dirección (comité de dirección o similar), junto con el número e identificación de los cargos que lo componen, se incluya, conjuntamente, en el informe anual, desglosando los conceptos a que corresponden: salario en metálico y en especie, opciones sobre acciones, bonus, fondos de pensiones, provisiones por indemnizaciones y otras compensaciones que pudieran existir. En relación con el establecimiento de cláusulas de garantía o de blindaje, para casos de despido o cambios de control, en favor de los componentes de la alta dirección de las sociedades, la Comisión, aunque no considera adecuadas algunas de estas actuaciones, entiende que son de difícil regulación con carácter general, y su recomendación se inclina a que sea cada Consejo de Administración el que se autorregule con el fin de evitar situaciones abusivas o poco justificables. En cualquier caso, se estima necesario que cualquier contrato de este tipo cuente con la aprobación formal del Consejo de Administración. Una vez aprobada por el Consejo la cuantía de la indemnización pactada, cuando su importe exceda de dos años del salario acordado, el exceso debe ser provisionado en el balance del mismo ejercicio en que se apruebe, constando su importe separadamente. 7. La formulación de las cuentas anuales y de los estados financieros semestrales y trimestrales Las cuentas anuales que se presenten al Consejo de Administración para su formulación deberán ser previamente certificadas en cuanto a su exactitud e integridad por el presidente (si tiene funciones ejecutivas), el consejero delegado y el director financiero o responsable del departamento correspondiente, haciéndose constar que en las cuentas anuales consolidadas están incorporados los estados contables de todas las

sociedades participadas, tanto nacional como internacionalmente, que integran el perímetro de consolidación de acuerdo con la normativa mercantil y contable de aplicación. La certificación de las cuentas atribuye una específica responsabilidad a aquellos que tienen una vinculación directa con la marcha societaria, pero no excluye la responsabilidad solidaria de todos los consejeros por la formulación de las cuentas anuales. El Consejo de Administración, partiendo de las cuentas certificadas, contando con los informes de la Comisión de Auditoría y Control y realizadas las consultas que considere necesarias al auditor externo, habiendo dispuesto de toda la información necesaria, formulará en términos claros y precisos, que faciliten la adecuada comprensión de su contenido, las cuentas anuales y el informe de gestión. Los principios contables que se aplicarán en la formulación de las cuentas anuales, así como en la elaboración de los estados financieros semestrales y trimestrales que deban ser remitidos a los órganos reguladores o de supervisión de los mercados, dentro del más estricto respeto a la normativa mercantil y contable de aplicación donde coticen los títulos de la sociedad, serán aquellos reconocidos internacionalmente. En el caso de sociedades que coticen en mercados de otros países, se informará de los resultados a que se llegaría en las cuentas a presentar en dichos mercados de aplicarse los correspondientes criterios contables. La formulación de las cuentas no puede considerarse como un acuerdo aislado del Consejo, sino que éste debería seguir la evolución de las cuentas, al menos trimestralmente, con los informes correspondientes de la Comisión de Auditoría y la participación del auditor de cuentas de la sociedad. 8. El cumplimiento de los criterios de gobierno corporativo. Reglamento del Consejo Toda sociedad habría de dotarse de un conjunto de reglas o criterios de gobierno corporativo incluyendo, al menos, los Reglamentos de la Junta General y del Consejo de Administración. La elaboración de un informe anual de gobierno corporativo a que se ha hecho referencia en la sección II de este Informe, debería ser también objeto de examen y aprobación, en su caso, por el pleno del Consejo, y habrá de ser puesto a disposición de todos los accionistas con ocasión de la Junta General Ordinaria. Los aspectos que se han ido recogiendo en los dis tintos apartados de este Informe sobre el órgano de administración, junto con todos otros aquellos que el propio Consejo considere conveniente incluir, podrían integrar el Reglamento del Consejo de Administración, que debería ser inscrito en el Registro Mercantil, depositado en la CNMV y puesto a disposición de cualquier accionista o inversor a través de la pagina web de la sociedad. Al secretario del Consejo de Administración debería atribuírsele, de forma expresa, además del deber de atender a la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo, el de comprobar su regularidad estatutaria, el cumplimiento de las disposiciones emanadas de los organismos reguladores, y la consideración, en su caso, de sus recomendaciones, así como el de velar por la observancia de los principios o criterios de gobierno corporativo de la sociedad y las normas del Reglamento del Consejo. V. Los prestadores de servicios profesionales La fiabilidad de los informes de profesionales externos es una de las cuestiones clave relativas a la protección de inversores y accionistas. En concreto, la fiabilidad y exactitud de los informes de auditoría y la objetividad de las recomendaciones y análisis realizados por analistas financieros, bancos de inversión y agencias de calificación. El correlato de esta exigencia de fiabilidad y exactitud tendría que ser el reconocimiento de una responsabilidad de estos agentes por la negligencia en la

información facilitada al mercado, o en su comprobación, cuando aquélla se revela inexacta o incorrecta. 1. Auditores La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero recoge una serie de limitaciones que deben cumplir los auditores con las que esta Comisión Especial manifiesta su acuerdo (v. especialmente el artículo 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre), si bien considera que en sus disposiciones de gobierno corporativo, las sociedades deberían especificar los sistemas de control de los contratos ajenos a la propia auditoría de cuentas que realicen estas empresas, así como la necesidad de su aprobación por la Comisión de Auditoría y Control, y el reflejo de las mismas en la memoria anual. 2. Analistas financieros y bancos de inversión Los analistas financieros realizan análisis y recomendaciones sobre valores cotizados que pueden ser utilizados por inversores actuales y potenciales para sus decisiones de inversión. El principal problema que plantea la actuación de estos analistas viene dado por la vinculación de los mismos a entidades financieras que participan en operaciones de asesoramiento financiero y estratégico para las mismas sociedades que son objeto de análisis, lo que podría influir en las opiniones de los analistas. Por ello, resulta necesaria una regulación de dichas actividades y del acceso a la profesión que garantice la transparencia e independencia de las opiniones y recomendaciones de los analistas. Respecto a la transparencia, se recomienda introducir en los informes de análisis una declaración que incluya, a título enunciativo pero no limitativo, las siguientes menciones explícitas: — Que los puntos de vista expresados en los informes de análisis reflejan la opinión personal del analista sobre la entidad y sus valores. — Que la retribución del analista no está vinculada al sentido de la recomendación contenida en dicho análisis. — La participación, en su caso, que la entidad financiera para la que trabaja el analista haya tenido en operaciones de aseguramiento y/o oferta de valores de la sociedad objeto del informe en los doce meses anteriores a la publicación del mismo. — Las compensaciones que, en su caso, la entidad financiera hubiera recibido por los servicios de asesoramiento financiero prestados a la sociedad objeto del análisis en los últimos doce meses anteriores a la publicación de dicho informe. — La vinculación accionarial, directa o indirecta, así como la representación en los órganos de gobierno de la sociedad objeto del análisis por parte de la entidad financiera. — La indicación, dentro del universo de valores que cubre dicho analista financiero, del reparto porcentual de las recomendaciones de sobreponderar, mantener e infraponderar. Respecto a la independencia, a título enunciativo pero no limitativo, se recomienda la adopción de las siguientes medidas que inciden en las relaciones entre los analistas y las entidades financieras para las cuales trabajan: — Debería existir separación física y de flujo de información entre los departamentos de análisis y de asesoramiento. Estos departamentos deberían depender, a todos los efectos, de direcciones generales distintas. — No debería existir una revisión del informe, previa a su publicación, por parte de los profesionales del departamento de asesoramiento de la propia entidad financiera ni por parte de la sociedad objeto del informe. — Deberían aplicarse restricciones a la s posibles operaciones de compraventa del analista respecto de las acciones de la sociedad objeto de su estudio.

— La retribución del analista financiero debería fijarse en función solamente de las actividades desarrolladas por el departamento del que forme parte, desvinculándola de las actividades realizadas por otros departamentos dentro de la entidad financiera. Las entidades financieras deberán dotarse de un conjunto de criterios de conducta que cubran aspectos tales como: — Los plazos y situaciones durante los cuales no se podrán publicar informes sobre determinadas entidades. — Las situaciones en las que la entidad financiera tendrá que imponer restricciones de actividad a departamentos sobre determinados valores. — Las restricciones de compraventa de valores a ciertos profesionales en determinados casos, así como imposición de procedimientos internos de aprobación para esas operaciones. — La no participación del analista financiero en reuniones de la entidad financiera con los órganos de administración de las sociedades analizadas. En cualquier caso, dado que la gran mayoría de los bancos de inversión tienen carácter internacional, deberá prestarse atención a las medidas que se están adoptando en otros países. Los bancos de inversión deberían aprobar y hacer públicos sus propios códigos de conducta orientados a la separación lo más clara posible de sus servicios de análisis y de asesoramiento, a desvelar y cuantificar al mercado las circunstancias, relacionadas con la sociedad considerada, que pudieran interferir en su independencia de criterio. 3. Agencias de calificación Las agencias de calificación facilitan la evaluación, por los operadores del mercado y las autoridades de supervisión, de la solvencia de los deudores potenciales y de los valores de los distintos emisores. Las calificaciones proporcionadas por las agencias especializadas superan las asimetrías de información y permiten a los operadores del mercado ahorrarse el coste de estudiar un gran volumen de información financiera. El suministro de calificaciones precisas y fiables se ha convertido en una cuestión de gran importancia para el mercado y de interés para la política económica. Por lo tanto, se hace necesario, entre otros aspectos: — La identificación de aquellas actividades profesionales que puedan vulnerar la independencia del analista. — La identificación de las actividades incompatibles. — La imposibilidad de contratación, por parte de las sociedades estudiadas, del analista responsable del informe durante los dos años posteriores a la emisión del mismo. — El desglose de los honorarios percibidos por todos los conceptos. — El establecimiento de un régimen sancionador, en la medida en que sus conductas no estén ya cubiertas por las normas del mercado de valores. Al igual que en el caso de los bancos de inversión, e incluso con mayor motivo, ha de destacarse que la naturaleza esencialmente multinacional de las empresas dedicadas a la calificación de riesgos hace que el esfuerzo de someter a estas sociedades a normas de conducta pueda ser ineficaz si no existe una armonización internacional de su regulación. VI. Alcance de las presentes recomendaciones 1. El principio de la autorregulación Al articular el conjunto de medidas anteriormente expuesto, la Comisión ha querido situarlas, como recomendaciones dirigidas ante todo a las propias empresas objeto de este Informe, en el ámbito de la autorregulación. En primer lugar, para cumplir fielmente el mandato constitutivo de esta Comisión para el estudio de los «criterios y pautas» —no otra cosa son las recomendaciones— a que «deben someterse las sociedades emisoras de valores e instrumentos admitidos a

negociación en los mercados organizados en sus relaciones con los consultores, analistas financieros y las demás empresas» que las asisten o prestan servicios e intervienen en los mercados, de acuerdo, por otra parte, con el también afirmado carácter técnico de esta Comisión, sin competencia para legislar, regular o proponer disposiciones de tal naturaleza. En segundo lugar, porque se ha querido facilitar la línea de continuidad con las recomendaciones del Código Olivencia, que no sólo han cumplido un importante papel en la conformación histórica de un modelo pionero de gobierno corporativo, sino que la mayor parte de sus principios siguen teniendo vigencia e informan las presentes recomendaciones, que las desarrollan, precisan y complementan, salvo en aquellos puntos concretos en que la reflexión sobre las actuales necesidades de las sociedades y los mercados, junto a la propia experiencia en la observancia de aquel Código, aconsejan soluciones diversas. Y en tercer lugar, por la convicción de que la variedad de problemas que plantea el gobierno corporativo de sociedades de estructura cada vez más compleja y exigencias crecientes de especialización y profesionalización en un entorno competitivo, se aborda mejor desde la flexibilidad de la autorregulación, bajo el principio constitucional de la libertad de empresa, y con la sanción del mercado al régimen de autogobierno elegido por cada sociedad en condiciones de transparencia. Los principios de buen gobierno corporativo —como los descritos anteriormente— pueden tener, como principios básicos, un amplio ámbito de aplicación. Sin embargo, su concreción en medidas específicas puede resultar adecuada en algunos casos e inadecuada en otros, y no puede generalizarse sobre la conveniencia de su implantación. Aquellas medidas que pueden ser válidas para una empresa en un país determinado, pueden no serlo para otra empresa, incluso dentro del mismo país o sector. La historia, el origen, la estructura accionarial y los valores corporativos de cada empresa tienen un papel en la determinación de sus códigos propios de buen gobierno. Lo más importante es que cada empresa efectúe las reflexiones pertinentes sobre el modo de concretar aquellos principios en medidas específicas y que explique a los inversores las razones para hacerlo de un modo o de otro. Por tal motivo, esta Comisión se inclina por exigir a las empresas la máxima transparencia en el uso y difusión de la información, y por fomentar la autorregulación en la concreción de sus disposiciones de gobierno corporativo. La autorregulación se apoya en dos pilares, que son el marco ético de la dirección de empresas y el principio de transparencia. Por consiguiente, la autorregulación coloca a las empresas ante el deber de informar constantemente sobre el modo de enfocar los asuntos relativos al gobierno corporativo y a las razones para hacerlo de un modo u otro. Las empresas pueden, en virtud del poder de autorregulación de que disponen dentro del marco legal existente, incorporar a su régimen de gobierno corporativo las recomendaciones que consideren oportunas y en la forma que estimen más conveniente, esto es, incorporándolas a los Estatutos, en forma de Código o principios de buen gobierno, o estableciendo reglamentos específicos para la Junta General o el Consejo de Administración. Los poderes públicos pueden hacer el uso que consideren oportuno de las recomendaciones contenidas en este Informe, formulando las propuestas legislativas o reglamentarias que estimen convenientes. Naturalmente, también quienes participan en el mercado pueden tomar nota de las medidas propuestas a la hora de decidir sus actuaciones en relación con las entidades que operan en él. 2. La conveniencia de un soporte normativo adicional La anterior apreciación no es óbice para que esta Comisión advierta que, como se indica en el propio texto del Informe, algunas de las recomendaciones que formula

tendrían un más adecuado soporte con una regulación heterónoma que contuviese mandatos cuyo cumplimiento no dependiera sólo de la libre y voluntaria determinación de la empresa afectada. Entre otras, destacamos las siguientes: — Los deberes básicos de información y transparencia en materia de gobierno corporativo, comprendiendo la obligación de dar una explicación razonada de la desviación, por parte de la sociedad, respecto de las recomendaciones de buen gobierno o de los propios criterios que en esta materia haya adoptado y publicado, así como en materia de información financiera y de gestión. — La definición y régimen de los deberes de lealtad y diligencia más allá de la actual «diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal» (art. 127 de la Ley de Sociedades Anónimas), especialmente en el ámbito de los conflictos de interés, tanto en las sociedades cotizadas como en los restantes agentes del mercado que se consideran en este Informe. — La obligación de dotarse de un conjunto de disposiciones en materia de gobierno corporativo que comprendan, al menos, lo que a lo largo de este Informe se ha considerado propio de un Reglamento del Consejo de Administración, así como de un Reglamento de la Junta General, integrando o complementando, según se estimara procedente, los Estatutos sociales. La Comisión no quiere concluir sin llamar la atención sobre la necesidad de un comportamiento ético por parte de todos los sujetos a los que se refiere este Informe para orientar tanto la función de autorregulación de sus conductas como la observancia de las normas que en cada momento sean aplicables o el seguimiento de las recomendaciones que se formulen. Sólo así, en el marco de los principios y valores que la Constitución proclama, se puede lograr el equilibrio y la tutela efectiva de los distintos intereses concurrentes en el adecuado desarrollo de los mercados financieros. Guía de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés de la Fundación de Estudios Financieros ÍNDICE I. PRESENTACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA FEF II. EQUIPO DE TRABAJO III. GUÍA DE PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO, TRANSPARENCIA INFORMATIVA Y CONFLICTOS DE INTERÉS EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS 1. Gobierno corporativo 1.1. La Junta General 1.2. El Consejo de Administración 1.3. Tamaño y composición del Consejo 1.4. Clases de consejeros 1.5. Deberes de los consejeros 1.6. Nombramiento, reelección y cese de los consejeros 1.7. Estructura del Consejo 1.8. El presidente del Consejo 1.9. El secretario del Consejo 2. Transparencia 2.1. Remuneración de los consejeros 2.2. Informe anual sobre el estado del buen gobierno corporativo 2.3. Relaciones con los inversores y el mercado 2.4. Contabilidad y auditoría 3. Relaciones con los agentes del mercado 3.1. Gestión de conflictos de intereses 3.2. Responsabilidad social, ética y medioambiental

I. Presentación del presidente de la FEF Como presidente de la Fundación de Estudios Financieros (FEF) tengo la satisfacción de presentarles este texto denominado «Guía de principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés en las Sociedades Cotizadas». Esta Fundación, como centro de reflexión, pensamiento e investigación de la sociedad civil económica y financiera española, viene trabajando en la necesidad de sensibilizar a la comunidad financiera española en particular y al mundo empresarial en general sobre la importancia de las cuestiones relativas al buen gobierno de las empresas y en facilitar su mejor cumplimiento y divulgación. Consideramos este texto un paso adicional en la dirección adecuada. Es precisamente por ese motivo por el que desde la FEF estamos contribuyendo de forma constante y desinteresada a dar forma definitiva a una serie de documentos y estudios de carácter consultivo y eminentemente práctico sobre estas —y también otras— cuestiones relacionadas con la transparencia informativa y el correcto funcionamiento de los mercados. En este sentido, en materia de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés, la FEF comenzó su trabajo con la publicación el pasado mes de diciembre de 2002 del «Estudio para la Mejora del Gobierno Corporativo, la Transparencia Informativa y los Conflictos de Interés» destinado en primer lugar a nuestros patronos y resto de órganos de gobierno, a los reguladores y supervisores y a la comunidad económica y financiera española. En el mencionado Estudio se pudo recabar la opinión cualificada de un importante número de dirigentes —178— especialmente cualificados para el contenido de la investigación, y se ponían de manifiesto determinadas fortalezas y debilidades en esta materia, así como un buen número de posibilidades concretas de mejora, con un énfasis importante en los principios autorregulatorios. Posteriormente, con la finalidad de acceder al público general, se publicó una edición especial en colaboración con el diario económico Expansión que alcanzó una tirada de unos 30.000 ejemplares. De esta forma, desde la FEF hemos contribuido efectivamente con nuestra opinión cualificada al trabajo que con este mismo objetivo ha realizado el Ministerio de Economía a través de la «Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y la Seguridad en los Mercados Financieros y en las Sociedades Cotizadas» (Comisión Aldama). Posteriormente hemos podido comprobar el resultado de nuestras aportaciones en el denominado «Proyecto de Ley por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores,y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo de 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las Sociedades Anónimas Cotizadas» aprobado en julio del presente año. Asimismo, la demanda de una mayor concreción en lo referente a las reglas de aplicación en materia de gobierno corporativo por parte de las sociedades, cotizadas o no, y del público interesado, así como el relativo «exceso» de información conceptual en materia de gobierno corporativo, unido quizá a ciertas dudas interpretativas en determinadas cuestiones, hacen complejo elegir, seleccionar y entender los principios y elementos más relevantes en lo relativo al gobierno de la empresa. Por ello, la FEF, con el significativo apoyo de sus patronos y colaboradores, ha venido trabajando en el desarrollo de un texto que hoy les presento, denominado «Guía de principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés en las Sociedades Cotizadas». Con esta iniciativa la FEF persigue ofrecer al mercado un documento de referencia que, fruto del trabajo y del estudio de los principales textos en esta materia, como son los Informes «Olivencia» y «Aldama», los británicos «Higgs» y «Cadbury» entre

otros, así como los textos legales que definen el marco regulador que atañe a esta cuestión, aborde las diferentes cuestiones relativas al gobierno de la empresa y su necesaria transparencia, con rigor, claridad y desde una perspectiva eminentemente práctica. Consideramos que este documento será, en su categoría, un referente en el mercado y que servirá, con toda seguridad, a un buen número de empresas y de inversores en España. En resumen, nuestro objetivo último con este documento es el de ordenar y sistematizar la información referida al buen gobierno empresarial y servir de «guía» para que aquellos interesados tengan a su disposición un documento de fácil manejo y entendimiento. Para concluir sólo me queda añadir que venimos impulsando nuevas iniciativas en este ámbito. Entre ellas quisiera destacar la creación de un «Observatorio Anual del Buen Gobierno Corporativo en España», y ligado a éste, la concesión de unos «Premios a la Empresa Cotizada con mejores prácticas en materia de Buen Gobierno Corporativo»; ambas verán la luz en la primera mitad del año 2004. Confiamos en que esta nueva iniciativa resulte de su interés, al tiempo que consideramos que este es un paso adicional en materia de transparencia, responsabilidad y colaboración de la sociedad civil económico financiera española que la Fundación junto con otras instituciones representa, en las cuestiones que resultan de gran trascendencia y relevancia para el mejor funcionamiento de nuestra economía. Aldo Olcese Santonja Presidente II. Equipo de trabajo El equipo de trabajo de la Fundación de Estudios Financieros ha estado dirigido por su presidente, D. Aldo Olcese Santonja, y ha estado compuesto por las siguientes personas: D. Manuel Martín, secretario general de la FEF. D. Carlos Gascó, director general de la FEF. D. Mariano Carbajales, asesor de la FEF. Asimismo, la Fundación de Estudios Financieros ha contado con la colaboración inestimable y desinteresada de las siguientes personas, a las que quiere mostrar público reconocimiento y sincero agradecimiento (en orden alfabético): D. Ramón Abella, senior manager de PriceWaterhouseCoppers. D. José Luis Blanco, socio de Cuatrecasas Abogados. D. Luis de Carlos, socio de Uría & Menéndez. D. Jesús Díaz de la Hoz, socio director de PriceWaterhouseCoppers. D. Luis Fernández de la Gándara, socio de Garrigues Abogados y catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Complutense de Madrid. D. Pedro Huerta, asociado senior de PriceWaterhouseCoppers. D. José Massaguer, socio de Uría & Menéndez y catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Pompeu Fabra. D. Manuel Sánchez Álvarez, abogado de Garrigues Abogados y profesor titular de Derecho Mercantil en la Universidad de las Palmas de Gran Canaria. D. Miguel Trías, socio de PriceWaterhouseCoppers. III. Guía de principios de buen gobierno corporativo, transparencia informativa y conflictos de interés en las sociedades cotizadas 1. Gobierno corporativo 1.1. La Junta General A) Participación de los socios en la sociedad El Consejo de Administración promoverá la más eficaz participación de los accionistas en la toma de las decisiones esenciales de la sociedad, hará público el contenido íntegro de todas las propuestas de acuerdo que se vayan a someter a la Junta General y

facilitará la representación del accionista en la Junta General y la expresión de sus intereses a través del derecho de voto y contenido íntegro. B) Reglamento de la Junta El Consejo de Administración elaborará una propuesta de Reglamento de la Junta General, que ordenará su funcionamiento y demás cuestiones que atañan a la Junta de conformidad con la Ley y los Estatutos, que someterá a la Junta General para su aprobación y que será publicado. 1.2. El Consejo de Administración A) Función del Consejo de Administración a) La actuación del Consejo de Administración debe orientarse por la defensa de la viabilidad a largo plazo de la empresa y la protección de los intereses generales de la sociedad, buscando alinear los planes de los que gestionan la sociedad con los intereses de accionistas e inversores. b) Sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas, el Consejo de Administración es principalmente un organismo de supervisión y control. La función general, que es la más genuina del Consejo, de supervisión se desglosa en tres responsabilidades fundamentales: orientar la política de la compañía, controlar las instancias de gestión y servir de enlace con los accionistas. B) Competencias del Consejo El Consejo debe asumir, con carácter indelegable, las siguientes competencias: a) Aprobación de las estrategias generales de la sociedad. b) Nombramiento, retribución y, en su caso, destitución de los más altos directivos de la sociedad. c) Control de la actividad de gestión y evaluación de los directivos. d) Identificación de los principales riesgos de la sociedad e implantación y seguimiento de los sistemas de control interno y de información adecuados. e) Determinación de las políticas de información y comunicación con los accionistas, los mercados y la opinión pública. C) Procesos de gobierno a) El Consejo debe disponer de aquella información que le ayude a valorar los activos intangibles de la empresa, a conocer las tendencias del mercado, el grado de satisfacción del cliente, la calidad del producto y todos aquellos otros elementos que le permitan orientar la estrategia y enmarcar adecuadamente las perspectivas de los negocios que lleva a cabo la compañía. b) El consejero debe procurar asistir personalmente a todas las reuniones del Consejo y de las Comisiones de las que forme parte. En caso de no poder hacerlo, deberá conferir representación, con instrucciones, a alguno de los consejeros de su misma clase. c) El consejero debe intervenir de forma activa, tomando posición, en los asuntos que son objeto de la reunión. d) El Consejo de Administración deberá reunirse con la periodicidad, normalmente mensual, que sea adecuada para seguir de cerca las actuaciones de los ejecutivos y de la Comisión delegada, en su caso, y adoptar las decisiones oportunas en relación con las mismas. Además, se reunirá en todas las ocasiones en las que el presidente o un número suficiente de consejeros así lo solicitara, de acuerdo con sus Estatutos y Reglamento. A lo largo del ejercicio deberá analizar de forma específica el presupuesto y la marcha del plan estratégico, si lo hubiere, y su grado de cumplimiento, así como los estados financieros trimestrale s que la sociedad haya de enviar a los órganos reguladores o de supervisión de los mercados para su publicación. D) El Reglamento del Consejo de Administración

Cada Consejo de Administración debe dotarse de su propio Reglamento, en el que se recojan las normas que ordenan su régimen interno y de funcionamiento, debiendo regular, como mínimo, las siguientes materias: — Funciones del Consejo. — Tamaño del Consejo. — Composición del Consejo. — Procedimientos y criterios a seguir para el nombramiento, reelección y cese de los consejeros. — Estructura de gobierno del Consejo. — El presidente del Consejo. — El secretario del Consejo. — Procesos de gobierno. — La retribución de los consejeros. — Los deberes fiduciarios de los consejeros: • Deber de diligencia. • Deber de lealtad y fidelidad. • Deber de fidelidad. Dicho Reglamento deberá ser inscrito en el Registro Mercantil, depositado en la CNMV y puesto a disposición de cualquier accionista o inversor a través de la página web de la sociedad. 1.3. Tamaño y composición del Consejo A) Tamaño El Consejo de Administración deberá tener el número de miembros que resulte razonable para asegurar su operatividad y el trabajo de cada consejero, y poder contar con todos los medios necesarios para el mejor y más eficaz ejercicio de sus funciones. B) Composición a) El Consejo de Administración, a través de los consejeros, deberá representar el mayor porcentaje de capital posible, debiendo existir una mayoría amplia de consejeros externos y, dentro de éstos, una participación significativa de consejeros independientes, teniendo en cuenta la estructura accionarial de la sociedad y el capital representado en el Consejo. b) Se recomienda que las personas más significadas del equipo de gestión y, singularmente, el primer ejecutivo de la compañía, formen parte del Consejo. 1.4. Clases de consejeros a) Son consejeros internos o ejecutivos los que poseen funciones ejecutivas o directivas en la sociedad o en alguna de sus sociedades participadas, y en todo caso, los que mantienen con la misma una relación contractual laboral, mercantil o de otra índole, distinta de su condición de Consejeros, así como los que ostentan algún poder de decisión en relación con alguna parte del negocio de la sociedad o del grupo, mediante delegación o apoderamiento estables conferidos por el Consejo de Administración o por la sociedad, respectivamente. b) Son consejeros dominicales los propuestos por los accionistas, individuales o agrupados, en razón de una participación estable en el capital social que, independientemente de que dé o no derecho a un puesto en el órgano de administración, se ha estimado suficientemente significativa por el Consejo, teniendo en cuenta el capital flotante de la sociedad, para elevar su propuesta a la Junta General de Accionistas. c) Son consejeros independientes aquellos de reconocido prestigio profesional que pueden aportar su experiencia y conocimientos al gobierno corporativo y que, no siendo ni ejecutivos ni dominicales, resulten elegidos como tales y reúnan aquellas condiciones que aseguren su imparcialidad y objetividad de criterio y, en particular, los que:

— No tienen, o no han tenido recientemente, relación de trabajo, comercial o contractual, directa o indirecta y de carácter significativo, con la sociedad, sus directivos, los consejeros dominicales o sociedades del grupo cuyos intereses accionariales representen, entidades de crédito con una posición destacada en la financiación de la sociedad u organizaciones que reciban subvenciones significativas de la sociedad. — No son consejeros de otra sociedad cotizada que tenga Consejeros dominicales en la sociedad de que se trate. — No tienen relación de parentesco próximo con los consejeros ejecutivos, dominicales o los miembros de la alta dirección de la sociedad. Cuando concurra alguna de las circunstancias anteriores, la misma deberá ser conocida y evaluada por el Consejo, previo informe de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, y recogida en el Informe Anual. 1.5. Deberes de los consejeros A) Deber de lealtad y fidelidad a) El deber de actuar con lealtad y fidelidad para con la sociedad, impone a los administradores el cumplimiento de las siguientes obligaciones: — Deber de secreto, no pudiendo utilizar en beneficio propio, ni facilitar a terceros, cuantos datos e informaciones reciba en el desempeño de su cargo, sin perjuicio de las obligaciones de transparencia e información que impongan la legislación mercantil y de los mercados de valores. — Deber de hacer lo posible para evitar los conflictos de intereses entre él o sus familiares más directos, y la sociedad, comunicando en todo caso su existencia, de no ser evitables, al Consejo de Administración. — No desempeñar ningún cargo en empresas competidoras con la sociedad o sociedades de su grupo. — Abstenerse de intervenir en las deliberaciones y votaciones sobre propuestas de nombramiento, reelección o cese cuando les afecten, así como en cualquier otra cuestión en la que tengan un interés particular. — No utilizar con fines privados información no pública de la sociedad, salvo con la autorización del Consejo, debiendo informar al mismo de la situación que diera lugar a la aplicación de este precepto. — No hacer uso indebido de activos de la sociedad ni tampoco valerse de su posición en esta última para obtener, sin contraprestación adecuada, una ventaja patrimonial. En todo caso, de las relaciones económicas o comerciales entre el consejero y la sociedad deberá conocer el Consejo de Administración. — No aprovecharse de las oportunidades del negocio que conozca por su condición de consejero. — Notificar a la sociedad los cambios significativos en su situación profesional, los que afecten al carácter o condición en cuya virtud hubiera sido designado como consejero, o los que puedan entrañar un conflicto de interés. — Informar a la sociedad de las acciones de la misma, opciones sobre acciones o derivados referidos al valor de la acción, de que sea titular, directamente o a través de sociedades en las que tenga una participación significativa, así como de las modificaciones que sobrevengan en dicha participación accionarial o derechos relacionados, con independencia del cumplimiento de la normativa del mercado de valores. — Informar a la sociedad de todas las reclamaciones judiciales, administrativas o de cualquier otra índole que por su importancia pudieran incidir gravemente en la reputación de la sociedad.

b) El administrador afectado por alguna de las circunstancias anteriores debe comunicar a la sociedad su existencia. Ésta puede eximirle de su cumplimiento siempre que: — Se realice mediante un procedimiento que asegure la independencia del órgano que otorga la dispensa respecto del administrador afectado. — Se asegure que la transacción es equitativa y se hace en condiciones de mercado. — Se asegure la transparencia de la operación. c) Las anteriores obligaciones deben extenderse también a las siguientes personas: — A las personas físicas que representan a los administradores que sean personas jurídicas. — A los altos ejecutivos de la sociedad aunque no ostenten la condición de consejeros. — A los administradores de hecho, es decir, a aquellas personas que en la realidad del tráfico desempeñan sin título —o con un título nulo o extinguido— las funciones propias de administrador. — A los administradores ocultos, siendo éstos aquellas personas bajo cuyas instrucciones suelen actuar los administradores de la sociedad. — A los accionistas de control. B) Deber de diligencia El administrador debe: a) Dedicar con continuidad el tiempo y esfuerzo necesarios para seguir de forma regular las cuestiones que plantea la administración de la sociedad, recabando la información suficiente para formar criterio respecto de las cuestiones que se vayan a someter y la colaboración o asistencia que considere oportuna, dejando constancia, en su caso, del grado de cumplimiento de su solicitud. b) Participar activamente en el órgano de administración y en sus Comisiones o tareas asignadas, informándose, expresando su opinión, e instando de los restantes consejeros su concurrencia a la decisión que se entienda más favorable para la defensa del interés social. De no poder asistir, por causa justificada, a las sesiones a las que haya sido convocado, procurará instruir de su criterio al consejero que, en su caso, le represente. c) Oponerse a los acuerdos contrarios a la Ley, a los Estatutos o al interés social, y solicitar la constancia en acta de su posición cuando lo considere más conveniente para la tutela del interés social. d) Instar la convocatoria de reuniones del Consejo cuando lo estime pertinente, o la inclusión en el orden del día de aquellos extremos que considere convenientes, de acuerdo con la Ley y con los Estatutos sociales. 1.6. Nombramiento, reelección y cese de los consejeros A) Política de nombramiento de los consejeros a) La selección de candidatos es cometido preferente de la Comisión de Nombramientos, que llevará a cabo esta labor de forma transparente. El sistema de designación de consejeros garantizará la debida representatividad así como la competencia, solvencia y experiencia de los candidatos seleccionados. b) El consejero independiente ejercitará sus funciones con objetividad e imparcialidad. En el proceso de selección de estos últimos se verificará la inexistencia de vínculos significativos con el equipo directivo y los grupos accionariales de control. c) En orden a la protección de los accionistas minoritarios se procurará que la composición del Consejo refleje la estructura del capital y que, dentro de una amplia gama de consejeros externos, exista una participación muy significativa de consejeros independientes. B) Reelección y cese de los consejeros Reelección. La Comisión de nombramientos evaluará el trabajo del candidato a la reelección y su dedicación al cargo durante el último mandato, así como el cumplimiento de las cond iciones establecidas al tiempo de proponerse su renovación

con emisión del correspondiente informe. En caso de ser favorable se propiciará la reelección de los consejeros ejecutivos y dominicales, pudiéndose así mismo establecer pautas de rotación interna de los consejeros independientes en la adscripción a tareas específicas de control. Cese. Una vez elegidos los consejeros externos, dominicales e independientes por la Junta General, el Consejo de Administración no propondrá su cese antes del cumplimiento del período estatutario para el que fueron designados, salvo por causas excepcionales y justificadas, aprobadas por el Consejo de Administración, previo informe de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, y en todo caso, en aquellos supuestos que puedan afectar negativamente al funcionamiento del Consejo o al crédito y reputación de la sociedad en el mercado, los Estatutos preverán el cese o la dimisión del consejero. 1.7. Estructura del Consejo A) Las Comisiones del Consejo La Comisión Ejecutiva En el caso de que se prevea la existencia de una Comisión Ejecutiva y ésta asuma totalmente o de manera significativa las facultades del Consejo, su composición será similar a la del propio Consejo, reproduciendo en su seno el equilibrio entre las diferentes categorías de consejeros. La Comisión de Auditoria, Control y Cumplimiento a) El cometido básico de la Comisión de Auditoría y Control consiste en evaluar el sistema de verificación contable de la sociedad, velar por la independencia del auditor externo y revisar el sistema de control interno, evaluar y controlar los procesos de gobierno corporativo, transparencia informativa y conflictos de interés, correspondiéndole a tal fin las siguientes competencias y facultades para su desempeño: — Informar sobre las cuentas anuales, así como los estados financieros semestrales y trimestrales, que deban remitirse a los órganos reguladores o de supervisión de los mercados, haciendo mención de los sistemas internos de control, al control de su seguimiento y cumplimiento a través de la auditoría interna, así como, cuando proceda, de los criterios contables aplicados. La Comisión deberá también informar al Consejo de cualquier cambio de criterio contable y de los riesgos del balance y de fuera del mismo. — El acceso pleno a la auditoría interna e informar durante el proceso de selección, designación, renovación y remoción de su director, así como participar en la fijación de la remuneración de éste, debiendo informar acerca del presupuesto de este departamento. — Supervisar y controlar la adecuación e integridad de los sistemas de auditoría interna. — Los poderes para informar y proponer acerca de la selección, designación, renovación y remoción del auditor externo, así como las condiciones para su contratación. Estas facultades no podrán ser delegadas en la gerencia, ni en ningún otro órgano de la sociedad. — Servir de canal de comunicación entre el Consejo de Administración y los auditores, evaluar los resultados de cada auditoría y las respuestas del equipo de gestión a sus recomendaciones y mediar y arbitrar en los casos sociedades cotizadas de discrepancias entre aquéllos y éste en relación con los principios y criterios aplicables en la preparación de los estados financieros. — Aprobar, controlar y supervisar los contratos, distintos del contrato de auditoría, concluidos por la sociedad con los auditores de cuentas. — Elaborar un informe anual sobre las actividades de la Comisión de Auditoría y Control que deberá ser incluido en el informe de gestión.

— Supervisar el cumplimiento del contrato de auditoría, procurando que la opinión sobre las cuentas anuales y los contenidos principales del informe de auditoría sean redactados de forma clara y precisa. — Recibir de los auditores externos información sobre aquellas cuestiones que puedan poner en riesgo la independencia de éstos. — Reunirse periódicamente, y en todo caso con carácter trimestral, con los auditores de cuentas. — Reunirse periódicamente con los auditores internos. — Elaborar un informe anual de gobierno corporativo, transparencia informativa y conflictos de interés que será presentado al Consejo y a la Junta General de Accionistas. — Supervisar y tomar razón de los conflictos de interés entre accionistas, consejeros-directivos y la sociedad. b) No podrán ser miembros de la Comisión de Auditoría y Control los consejeros ejecutivos, pero sí deberán acudir a informar en la medida que la propia Comisión así lo acuerde. Se mantendrá una proporción entre consejeros dominicales e independientes similar a la del propio Consejo. c) El presidente de la Comisión ejercerá su cargo durante cuatro años, pudiendo ser reelegido una vez transcurrido un plazo de un año desde su cese. d) El número de miembros se fijará estatutariamente. El presidente del Consejo de Administración y quienes formen parte de otras comisiones no podrán ser miembros de esta Comisión. Asimismo, los miembros de la Comisión que, por cualquier causa, cesen de su cargo de consejero, no podrá prestar servicios en sociedad competidora o en cualquier otra perteneciente al mismo grupo durante cinco años a contar desde el momento del cese. e) Sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos y en el Reglamento del Consejo, la Comisión de Auditoría y Control tendrá su propio reglamento de funcionamiento, elaborado y aprobado por el Consejo de Administración. La Comisión de Nombramientos y Retribuciones a) Toda sociedad cotizada deberá contar con una Comisión de Nombramientos y Retribuciones. Corresponde a esta última informar al Consejo de Administración, con carácter previo, de todas las propuestas que el Consejo formule a la Junta General para la designación o cese de los consejeros, incluso en los supuestos de cooptación. Asimismo, informará sobre retribuciones del Consejo y de sus cargos, así como sobre la política general de retribuciones e incentivos para los mismos y para la alta dirección. b) Los miembros de la Comisión serán designados por el Consejo de Administración de entre los consejeros externos y siguiendo las proporciones del mismo. No podrán ser miembros de esta Comisión los consejeros ejecutivos. e) Sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos y en el Reglamento del Consejo, la Comisión de Auditoría y Control tendrá su propio reglamento de funcionamiento, elaborado y aprobado por el Consejo de Administración. La Comisión de Nombramientos y Retribuciones a) Toda sociedad cotizada deberá contar con una Comisión de Nombramientos y Retribuciones. Corresponde a esta última informar al Consejo de Administración, con carácter previo, de todas las propuestas que el Consejo formule a la Junta General para la designación o cese de los consejeros, incluso en los supuestos de cooptación. Asimismo, informará sobre retribuciones del Consejo y de sus cargos, así como sobre la política general de retribuciones e incentivos para los mismos y para la alta dirección.

b) Los miembros de la Comisión serán designados por el Consejo de Administración de entre los consejeros externos y siguiendo las proporciones del mismo. No podrán ser miembros de esta Comisión los consejeros ejecutivos. c) Sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos y en el Reglamento del Consejo, la Comisión de Nombramientos y Retribuciones tendrá su propio reglamento de funcionamiento, elaborado y aprobado por el Consejo de Administración. La Comisión de Estrategia e Inversiones Las sociedades cotizadas podrán contar con una Comisión de Estrategia e Inversiones con la función de proponer o informar al Consejo sobre todas aquellas decisiones estratégicas y de inversión con relevancia para la sociedad o para el grupo. Podrán ser miembros de la misma los consejeros ejecutivos y los externos y su designación, al igual que la aprobación de su Reglamento de funcionamiento, corresponderá al Consejo. 1.8. El presidente del Consejo a) El presidente tiene la responsabilidad de promover el buen funcionamiento del Consejo, para lo que deberá velar porque sus miembros reciban la información necesaria, participen de manera activa y se comprometan en sus tareas. b) Cada sociedad debe decidir, en función de su conveniencia, si el presidente del Consejo puede compaginar su cargo con el de primer ejecutivo de la compañía, en cuyo caso se recomienda designar, de entre los consejeros independientes, un vicepresidente coordinador y con facultades subsidiaria de convocar el Consejo, incluir nuevos puntos en el orden del día, remitir información a los consejeros y, en general, hacerse eco de sus preocupaciones. Así mismo, el Consejo evaluará una vez al año la labor del presidente en su condición de tal y en su condición de primer ejecutivo de la compañía. 1.9. El secretario del Consejo a) Debe reforzarse la figura del secretario del Consejo y su régimen de responsabilidad, dotándole de ciertas garantías de independencia y estabilidad para lo que se puede establecer su dependencia jerárquica de una de las Comisiones delegadas de control u otorgarle la condición de consejero. b) El secretario del Consejo de Administración debe atender a la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo, comprobar su regularidad estatutaria, el cumplimiento de las disposiciones emanadas de los organismos reguladores, y la consideración, en su caso, de sus recomendaciones, así como velar por la observancia de los principios o criterios de gobierno corporativo de la sociedad y las normas del Reglamento del Consejo y de la Junta General. c) Todos los consejeros deberán contar con la información necesaria para un más eficaz ejercicio de sus funciones. Salvo diversa determinación estatutaria o reglamentaria corresponderá al secretario del Consejo facilitar tal información. 2. Transparencia 2.1. Remuneración de los consejeros a) En la Memoria anual general de la compañía y particular específica de gobierno corporativo se recogerá la cuantía de la remuneración percibida por cada consejero en su condición de tal, desglosando esta remuneración en todos los conceptos, incluyendo retribuciones fijas, dietas, participación en beneficios o sistemas referenciados al valor de la acción, bonus, incentivos, pensiones, seguros, pagos en especie como la entrega o asignación de acciones, opciones sobre acciones, y en su condición de prestador de servicios profesionales. Asimismo, en el Informe anual se recogerá conjuntamente la remuneración y el coste total de la alta dirección (comité de dirección o similar), junto con el número e identificación de los cargos que lo componen, desglosando los conceptos a que corresponden: salarios en metálico y en especie, opciones sobre acciones, bonus,

fondos de pensiones, provisiones por indemnizaciones y otras compensaciones que pudieran existir, así como la remuneración que corresponde a los consejeros ejecutivos en su calidad de directivos de la sociedad sin mención individualizada. 2.2. Informe anual sobre el estado del buen gobierno corporativo a) El Consejo de Administración —previo informe de la Comisión de Auditoría y Control— elaborará un informe anual sobre la estructura y prácticas de gobierno corporativo de la sociedad en donde se expongan ordenadamente los extremos a que se hace referencia en el apartado 3.2.a) de este capítulo. 2.3. Relaciones con los inversores y el mercado A) Relaciones con los inversores institucionales El Consejo de Administración fomentará la más activa contribución de los inversores institucionales a la conformación de la voluntad social y propiciará un contacto regular con ellos para intercambiar puntos de vista y establecer un cauce que les permita proporcionar información valiosa a la dirección de la compañía para articular sus estrategias empresariales y de gobierno. B) Transparencia e información: la página web de la sociedad a) El Consejo de Administración ofrecerá a los accionistas, a los inversores y, en general, al mercado información completa, correcta, equitativa, simétrica y en tiempo útil no sólo sobre los hechos relevantes capaces de influir de forma sensible en la formación de los precios de Bolsa, sino también sobre los aspectos concernientes al gobierno societario y, en particular, sobre los siguientes aspectos: — Estructura de propiedad de la sociedad y, en particular, una imagen fiel y actualizada de los poderes que controlan las sociedades, haciendo públicas: a) la estructura de su capital e indicando, dentro de él, los porcentajes de participación y las relaciones de índole familiar, comercial, contractual o societaria que existan; b) los pactos parasociales; c) la estructura de control de las sociedades o grupos de sociedades que participan en el capital de la sociedad y en el de sus filiales, sobre todo cuando en ellas participen también los accionistas de referencia, así como la representación —directa o indirecta— que tienen en el Consejo estas sociedades, y d) las medidas de blindaje de cualquier clase que puedan existir en la sociedad. — Estructura de la administración de la sociedad y, en particular, a) la composición, reglas de organización y funcionamiento del Consejo de Administración y de sus Comisiones; b) la identidad —incluida la edad—, trayectoria profesional, participación en el capital y remuneración de sus miembros; c) las funciones y cargos de cada consejero dentro de la sociedad; d) las relaciones entre los consejeros y los accionistas de referencia; e) los consejeros cruzados o vinculados, y f) los procedimientos de selección, remoción o reelección, todo ello debidamente completado con la explicación y evaluación de las prácticas seguidas. — Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo y, en particular y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, de las operaciones con las sociedades filiales, así como de aquellos extremos que puedan ser relevantes para enjuiciar el grado de efectividad y observancia de los deberes de lealtad de los consejeros. — Sistemas de control del riesgo y, en particular, de los dispositivos de control establecidos para evaluar, mitigar o reducir los principales riesgos de la sociedad. — Funcionamiento de la Junta General y, en particular y sin perjuicio del contenido del Reglamento de la Junta General: a) los cauces de relación que tenga abiertos la sociedad con sus accionistas; b) la justificación de las políticas seguidas por la sociedad en materias tales como las delegaciones de voto; c) los problemas con que se encuentra la Junta, d) los datos sobre el desarrollo de las reuniones de la Junta (asistencia directa, informaciones, preguntas, quejas), y e) una evaluación de su cometido y aportación.

b) El Consejo de Administración elaborará, bajo su responsabilidad, la información financiera que ponga a disposición de los mercados de acuerdo con los mismos principios, criterios y prácticas profesionales con los que se elaboran las cuentas anuales y hará que sea examinada por la Comisión de Auditoría y Control con carácter previo a su publicación. c) La Sociedad tendrá una página web, a través de la cual informará a sus accionistas, inversores y al mercado en general de los hechos económicos y de todos aquellos de carácter significativo que se produzcan en relación con la sociedad. En todo caso, a través de la página web de la sociedad se informará acerca de los siguientes extremos: — Estatutos sociales. — Reglamentos de la Junta General y del Consejo de Administración y otras disposiciones de gobierno corporativo. — Informes trimestrales del ejercicio e informes anuales correspondientes a los dos últimos años, junto con los informes de los auditores externos. — Composición del Consejo y de sus Comisiones. — Identificación de los accionistas con participaciones estables, directas e indirectas, y su representación en el Consejo, así como todos los pactos parasociales entre accionistas que de cualquier modo se hayan comunicado a la sociedad o al mercado. — Participaciones accionariales, directas e indirectas, de cada uno de los miembros del Consejo y que deberán comunicarse a la sociedad dentro de un plazo no superior a las 48 horas. Igualmente se informará sobre la autocartera que tenga la sociedad y sus variaciones significativas. — Información contenida en las presentaciones hechas a los distintos operadores del mercado y a accionistas significativos. — Convocatorias de las Juntas Generales y el contenido íntegro de todas las propuestas de acuerdo que se vayan a someter a la Junta, expresando su justificación en términos no sólo precisos, sino claros, inteligibles y útiles para valorar la decisión que se propone y formar criterio en orden a la definición de la voluntad social. — Acuerdos adoptados en la última Junta General celebrada. — Cualquier hecho de carácter relevante sobre el que el Consejo considere conveniente informar y, en especial, las operaciones relacionadas o vinculadas entre la sociedad y sus consejeros, administradores o accionistas, que pudieran aprobarse y fueran significativas. — Los resúmenes de los informes emitidos por los principales analistas, bancos de inversión o agencias de calificación, que siguen la sociedad de manera continua. — Las memorias anuales de los tres últimos ejercicios con sus correspondientes informes de auditoria y de gobierno corporativo. — Los informes exteriores de expertos independientes, si los hubiere, sobre el gobierno corporativo, la transparencia informativa y los conflictos de interés. Asimismo, la sociedad facilitará a través de su página web la participación de los accionistas en el ejercicio de su derecho de información y, en su caso, de otros derechos societarios. A estos efectos, y siempre que el estado de la tecnología lo permita de un modo razonable y seguro, la sociedad dispondrá en la página web los medios necesarios para que los accionistas formulen propuestas alternativas en relación con los puntos del orden del día y peticiones de información, debiendo la sociedad, por esta misma vía, facilitar que aquellas propuestas sean conocidas por los restantes accionistas con suficiente antelación al momento en que, si procede, deban ser sometidas a la Junta General. 1.4. Contabilidad y auditoría A) Las cuentas anuales a) Las cuentas anuales que se presenten al Consejo de Administración para su formulación serán previamente certificadas, bajo su responsabilidad, por el presidente

(si tiene funciones ejecutivas), el consejero delegado y el director financiero o responsable del departamento correspondiente en cuanto a su exactitud e integridad, haciéndose constar que en las cuentas anuales consolidadas están incorporados los estados contables de todas las sociedades participadas, tanto nacional como internacionalmente, que integran el perímetro de consolidación de acuerdo con la normativa mercantil y contable de aplicación. b) El Consejo de Administración, partiendo de las cuentas certificadas, contando con los informes de la Comisión de Auditoría y Control y realizadas las consultas que considere necesarias al auditor externo, habiendo dispuesto de toda la información necesaria, formulará las cuentas anuales y el informe de gestión en términos claros y precisos, que faciliten la adecuada comprensión de su contenido. c) Sin perjuicio del más estricto respeto a la normativa mercantil y contable de aplicación donde coticen los valores emitidos por la sociedad, en la formulación de las cuentas anuales, así como en la elaboración de los estados financieros semestrales y trimestrales que deban ser remitidos a los órganos reguladores o de supervisión de los mercados, se aplicarán los principios contables reconocidos internacionalmente. En el caso de que la sociedad cotice en mercados de otros países, se informará asimismo de los resultados a que se llegaría en las cuentas a presentar en dichos mercados de aplicarse los correspondientes criterios contables. B) Control interno a) El Consejo de Administración establecerá las oportunas pautas de control interno, revisará, a la luz de los pertinentes informes de la Comisión de Auditoría y Control, la calidad de sus trabajos, su capacidad de supervisión de la gestión de la compañía, la eficiencia de sus reglas de funcionamiento, tratará al menos una vez al año y en sesión monográfica sobre su propio funcionamiento, y adoptará la medidas necesarias para corregir los aspectos que se revelen poco funcionales. b) El Consejo de Administración deberá seguir la evolución de las cuentas, al menos trimestralmente, con los informes correspondientes de la Comisión de Auditoría y la participación del auditor de cuentas de la sociedad. c) El Consejo de Administración será el responsable último del establecimiento de un sistema de control interno adecuado en la compañía. Dicho sistema de control deberá situarse dentro de aquellos parámetros comúnmente aceptados como los de mayor eficacia para satisfacer las necesidades de un buen gobierno corporativo de las empresas. Dicho sistema de control deberá atender no sólo a los aspectos relacionados con la fiabilidad de la información financiera de las compañías, sino que deberá también proporcionar un grado de seguridad razonable en la eficacia y eficiencia de las operaciones y en el cumplimiento de las normas y leyes que les sean aplicables. d) Las compañías deberán mantener un sistema de control del riesgo, haciéndolo público de cara a terceros, y explicando cuáles han sido los sistemas establecidos para evaluar, mitigar o reducir los principales riesgos del negocio. C) Comité de Auditoría y control de los auditores La compañía establecerá los oportunos sistemas de control de los contratos ajenos a la propia auditoría de cuentas que realicen con auditores de cuentas, entre los que se contará la necesidad de su aprobación por la Comisión de Auditoría y Control y su reflejo en la Memoria. 3. Relaciones con los agentes del mercado 3.1. Gestión de conflictos de intereses Las empresas emisoras cotizadas velarán por la transparencia y los conflictos de interés en sus relaciones con los intermediarios financieros y en especial establecerán relaciones profesionales sólo con aquellos que dispongan de códigos de gobierno corporativo que incluyan los estándares vigentes.

a) En el caso de tratarse del código tipo de un banco de inversión o un analista financiero debería incluir los siguientes aspectos tendentes a garantizar la transparencia e independencia de las opiniones y recomendaciones de los analistas financieros: — Las declaraciones que se incluyan en los informes comprenderán las siguientes menciones explícitas: • Que los puntos de vista expresados en los informes de análisis reflejan la opinión personal del analista sobre la entidad y sus valores. • Que el documento no constituye una oferta de venta o suscripción de valores. • Que la retribución del analista no está vinculada al sentido de la recomendación contenida en dicho análisis. • La participación, en su caso, que la firma haya tenido en operaciones de aseguramiento y/o oferta de valores de la sociedad objeto del informe en los doce meses anteriores a la publicación de dicho informe. • Las compensaciones que, en su caso, la firma hubiera recibido por los servicios de asesoramiento financiero prestados a la sociedad objeto de análisis en los últimos doce meses anteriores a la publicación de dicho informe. • La vinculación accionarial, directa o indirecta, así como la representación en los órganos de gobierno de la sociedad objeto del análisis por parte de la firma. • La indicación del reparto porcentual de las recomendaciones de sobreponderar, mantener e infraponderar. — Al objeto de garantizar la independencia de los analistas financieros, la firma adoptará las siguientes medidas: • Separación física y de flujo de información entre los departamentos de análisis y de asesoramiento, que dependerán, a todos los efectos, de direcciones generales distintas. • No realización de una revisión del informe, previa a su publicación, por parte de los profesionales del departamento de asesoramiento financiero de la firma ni por parte de la sociedad objeto del informe. • Aplicación de restricciones a las posibles operaciones de compraventa del analista respecto de las acciones de la sociedad objeto de estudio. • Retribución del analista financiero sólo en función de las actividades desarrolladas por el departamento del que forme parte, sin vinculación con las actividades realizadas por otros departamentos dentro de la compañía. • Obligación de dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste. — Los plazos y situaciones durante los cuales no se podrán publicar informes sobre determinadas entidades. — Las situaciones en las que la firma tendrá que imponer restricciones de la actividad a departamentos sobre determinados valores. — Las restricciones de compraventa de valores a ciertos profesionales en determinados casos, así como imposición de procedimientos internos de aprobación para esas operaciones. — La no participación del analista financiero en reuniones de la firma con los órganos de administración de las sociedades analizadas. — Las medidas que garanticen la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes. — Las normas destinadas a impedir el flujo de información privilegiada entre las distintas áreas de actividad, de forma que se garantice que cada una de éstas tome de manera autónoma sus decisiones y se eviten conflictos de interés, que incluirán, al menos, las siguientes previsiones: • Definición de un sistema de decisión sobre inversiones que garantice que éstas se adopten autónomamente dentro del área separada.

• Elaboración y mantenimiento de una lista de valores e instrumentos financieros sobre los que se dispone de información privilegiada y una relación de personas y fechas que hayan tenido acceso a tal información. Los administradores, directores generales, asimilados y apoderados de las empresas de servicios de inversión deberán tener una reconocida honorabilidad empresarial y profesional. En todo caso, el código de conducta de estas entidades declarará la incompatibilidad de la actividad de análisis de valores de las instituciones financieras con otras actividades que pueden afectar a la independencia de la actividad o, al menos, obligar a una declaración pública del conjunto de las relaciones entre la firma o entidad financiera y la sociedad analizada. b) En el caso de tratarse del código tipo de una agencia de calificación debería incluir los siguientes aspectos tendentes a garantizar la precisión e independencia de las calificaciones de las agencias: — Identificación de las actividades que puedan vulnerar la independencia del analista. — Identificación de actividades incompatibles. — Desglose de los honorarios percibidos por todos los concepto — Medidas que regulen el flujo de información. — Incorporación de estándares de lealtad y diligencia en el desarrollo de los correspondientes análisis. En el código tipo de la sociedad cotizada que contrate los servicios de la agencia de calificación éste incluirá la obligación de la sociedad de no contratar a los analistas de agencias de calificación que hayan sido responsables de informes relativos a ella durante los dos años siguientes a su emisión. Asimismo, podrán incluir la obligación de la compañía de solicitar a la agencia de calificación la acreditación del cumplimiento de las medidas anteriores (o de aquellas que se establecieran normativamente) cuando sea la propia compañía la que solicite el análisis o facilite la información para la elaboración del mismo. 3.2. Responsabilidad social, ética y medioambiental La responsabilidad social, ética y medioambiental de las empresas deberá inicialmente circunscribirse a lo que la legislación vigente en dichas materias estipule. Una vez alcanzado el estricto cumplimiento de las leyes, las compañías deberán centrar su ámbito de actuación desde dos niveles diferentes: a) Deberán actuar sobre los aspectos relacionados con la continuidad de la empresa en el largo plazo, evitando a su vez actuaciones injustas que puedan tener lugar, incluso más allá de lo regulado por la Ley. b) Las empresas deberán desarrollar acciones que ayuden a fortalecer a todos aquellas partes interesadas o stakeholders (proveedores, clientes, accionistas, empleados, Gobierno, inversionistas...) que centran su ámbito de actuación en torno a las mismas, incluyendo dentro de las mismas a la propia sociedad en su conjunto. Adicionalmente cada empresa podrá asumir libremente todas aquellas actuaciones de carácter social, ético y medioambiental que desee, como por ejemplo la presentación de un triple balance (económico, social y medioambiental) que pueda ser de interés para cualquiera de sus stakeholders.

Guía de Buenas Prácticas para el Desarrollo de la Junta General de Accionistas de Sociedades Cotizadas Director Aldo Olcese Santonja Presidente de la Fundación de Estudios Financieros y del Instituto Español de Analista Financieros Coordinadores Manuel Martín Martín Secretario General de la Fundación de Estudios Financieros Carlos Gascó Travesedo Director General de la Fundación de Estudios Financieros José Luis Sánchez Fernández de Valderrama Presidente de la Comisión Académica y Científica de la FEF y el IEAF Miembros del Grupo de Trabajo José Luis Blanco Ruiz Socio de Cuatrecasas Abogados Luis Fernández de la Gándara Socio de Garrigues Abogados Luis Fernández del Pozo Vicepresidente del Registro Mercantil de Barcelona Fernando González de Zulueta Socio del Área Legal de Deloitte José Félix de Luis Lorenzo Abogado del Estado en excedencia y Ex Consejero de la CNMV José Massaguer Fuentes Socio de Uría y Menéndez Abogados Giulio Pediconi Director de GS Proxiberia Manuel Sánchez Álvarez Asociado de Garrigues Abogados Eliseo Sierra Noguero Doctor en Derecho y Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Barcelona Miguel Trías Sagnier Socio de Landwell-PriceWaterhouseCoopers ÍNDICE I. Presentación del Presidente de la Fundación de Estudios Financieros II. Convocatoria y fijación del orden del día 1. Previsiones reglamentarias sobre la convocatoria de la junta 1.1. Régimen jurídico 1.2. La convocatoria de junta general en el corporate governance 2. La autorregulación sobre la fijación del orden del día de la junta. La hipotética disciplina reglamentaria de las propuestas alternativas 2.1. Régimen jurídico 2.2. Orden del día en el corporate governance 3. Recomendaciones para el reglamento de junta general en materia de convocatoria y fijación del orden del día 3.1. Competencia para la convocatoria 3.2. Facultad y obligación de convocar 3.3. Anuncio de la convocatoria 3.4. Contenido del anuncio de la convocatoria III. Asistencia a junta y ejercicio del derecho de voto

1. Introducción 2. Recomendaciones en materia de legitimación para asistir a la junta general y ejercer el derecho de voto 2.1. Lista de accionistas legitimados 2.2. Titularidad accionarial en el momento de celebración de la Junta 2.3. Titularidad transfronteriza 2.4. Identificación de los depositarios 2.5. Otros sujetos legitimados 2.6. Agrupación de acciones 2.7. Quórum de constitución 2.8. Atribución específica de derechos de voto a cada accionista asistente 2.9. Bloqueo de acciones 2.10. Escrutinio de votos IV. Representación del accionista 1. Recomendaciones en materia de captación pública del voto y acceso a la información sobre la lista de accionistas 1.1. Identificación de los accionistas 1.2. Forma y plazos 1.3. Información que debe acompañarse 1.4. Solicitud pública de representación efectuada por la sociedad 1.5. Solicitud pública de representación o grupos diferentes a la representación de la sociedad 1.6. Seguimiento del voto emitido por representación 1.7. Ejercicio del voto delegado por parte de las entidades de crédito V. Delegación y voto a distancia y electrónico 1. Previsiones reglamentarias sobre la celebración y desarrollo de la junta general 2. Previsiones reglamentarias sobre delegación y voto a distancia y electrónico 2.1. Habilitación estatutaria 2.2. Formularios electrónicos de voto a distancia y delegación telemática de la representación 2.3. Garantía de la identidad del sujeto que ejercita su derecho de voto y de delegación 2.4. Recibo del voto electrónico o de la delegación telemática VI. Derecho de información del accionista 1. El derecho de información en las sociedades cotizadas con ocasión de la junta general (art. 112 LSA) 1.1. Antes de la celebración de la junta general 1.2. Durante la celebración de la junta 1.3. Dispensa de la obligación de informar 1.4. Consecuencias de la infracción del derecho 2. Previsiones reglamentarias sobre el portal corporativo 3. Previsiones reglamentarias sobre el contenido y la puesta a disposición de los socios del informe anual de gobierno corporativo (art. 116 LMV) 3.1. Estructura de la propiedad de la sociedad 3.2. Estructura de la administración de la sociedad 3.3. Sistemas de control de riesgos 3.4. Funcionamiento de la junta general y desarrollo de sus sesiones 3.5. Grado de seguimiento de las recomendaciones en materia de buen gobierno

3.6. Otra información de interés I. Presentación Como presidente de la Fundación de Estudios Financieros (FEF), me corresponde y me complace presentar este documento, el número seis de la colección «Papeles de la Fundación», con el título «Guía de Buenas Prácticas para el Desarrollo de la Junta General de Accionistas de Sociedades Cotizadas». Esta nueva iniciativa refleja la labor de reflexión e investigación de la FEF sobre las circunstancias que afectan a la sociedad civil en el ámbito económico y financiero, y pone el acento, como en ocasiones anteriores, en el carácter eminentemente práctico de las publicaciones de la FEF. Con ella pretendemos dar un paso adicional en la tarea de aclarar los conceptos, usos y costumbres de todo lo relacionado con las mejores prácticas en materia de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés, línea de trabajo que venimos desarrollando desde el año 2002. En este sentido, conscientes de la importancia que estas cuestiones tienen para el buen funcionamiento del mundo financiero, la FEF ya ha publicado con anterioridad el «Estudio para la Mejora del Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés» (Papeles de la Fundación, n.º 1), así como la «Guía de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés en las Sociedades Cotizadas» (Papeles de la Fundación, n.º 2). Así mismo, y aunque no directamente relacionado con el buen gobierno societario, la FEF ha editado una monografía titulada «Buen Gobierno, Transparencia y Ética en el Sector Público» (Papeles de la Fundación, n.º 4), que pone el acento en aquellas cuestiones relacionadas con el buen gobierno en el ámbito público. La FEF, como representante legítimo y acreditado de la sociedad civil económica y financiera española, ha reunido, una vez más, a una significativa representación de expertos del ámbito académico y profesional, que, de forma desinteresada han contribuido con su análisis y posterior discusión en la elaboración del presente texto. Aprovecho la ocasión para agradecer a todos los partícipes, una vez más, su compromiso con la Fundación y la cesión de su talento para una mejor comprensión y funcionamiento de los mercados. La «Guía de Buenas Prácticas para el Desarrollo de la Junta General de Accionistas de Sociedades Cotizadas» que ahora editamos viene a completar lo que podríamos denominar la «Trilogía» de documentos de la FEF en materia de Buen Gobierno Corporativo. Nace con vocación de ser un instrumento útil para los dirigentes empresariales y especialmente para los accionistas legítimos, propietarios de las compañías cotizadas. Abundando en esta idea, el criterio que preside el presente documento es el de la protección y ejercicio de los derechos de los accionistas, tanto desde la óptica de la profundización de la necesaria democracia en el desarrollo de las Juntas Generales, como en la naturaleza de las cuestiones que en las mismas se tratan. De esta nueva iniciativa esperamos que, al igual que ha sucedido con nuestra «Guía de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia informativa y Conflictos de Interés en las Sociedades Cotizadas», se constituya en un documento de referencia para el sector y para todo aquel que esté interesado en estas cuestiones. De un modo general, pues entrar en los temas concretos excedería el objeto de esta breve presentación, diremos que parece existir un consenso bastante generalizado entre los expertos respecto a que la regulación que el actual «Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas» establece para las Juntas Generales de Accionistas ha quedado desfasado ante el avance vertiginoso de las nuevas tecnologías, la internacionalización y la sofisticación de los mercados de capitales. Esto ha tenido como consecuencia principal un aumento en las exigencias de información y participación de los

accionistas en las Juntas Generales, órgano esencial de gobierno las sociedades cotizadas. Por todo lo hasta aquí expuesto la FEF, con la colaboración de su patronos y fiel a los principios que inspiran todos sus trabajos —la autorregulación y el ejercicio responsable, por parte de la sociedad civil de sus derechos y obligaciones—, pone a disposición del mercado este documento con el objetivo de que contribuya al fortalecimiento del gobierno corporativo de las sociedades, eje de todo sistema económico libre y democrático y que, junto con otros factores igualmente significativos, han contribuido a situar a España a la vanguardia de estas cuestiones entre los países de su entorno. Aldo Olcese Santonja Presidente de la Fundación de Estudios Financieros y del Instituto Español de Analistas Financieros II. Convocatoria y fijación del orden del día 1. Previsiones reglamentarias sobre la convocatoria de la junta 1.1. Régimen jurídico El régimen jurídico de la convocatoria de las juntas generales de las sociedades anónimas con acciones admitidas a negociación en un mercado oficial de valores se encuentra establecido en el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, la LSA) y en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, la LMV). Sin perjuicio de que la convocatoria de la junta general de accionistas de las sociedades cotizadas se regule principalmente en la LSA, la LMV adquiere especial relevancia en los aspectos tratados en la presente Guía de buenas prácticas para el desarrollo de la junta general de accionistas de las sociedades anónimas cotizadas en virtud del nuevo Título X, bajo la rúbrica «De las sociedades cotizadas», introducido por el artículo 1 de la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifica la LMV y la LSA, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas (en adelante, la Ley de Transparencia). A) El Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas La LSA faculta a distintas personas u órganos, dependiendo de las diferentes circunstancias que concurran, para convocar la junta general, indistintamente de su carácter de ordinaria o extraordinaria. En términos generales, la competencia para convocar la junta general corresponde a los administradores de la sociedad, en virtud de los artículos 94 y 100 de la LSA. Sin perjuicio de lo anterior, la LSA prevé que la junta general de accionistas pueda convocarse por el Juez de Primera Instancia del domicilio social de la sociedad (vid. artículo 101 LSA), por el comisario del sindicato de obligacionistas de la sociedad (vid. artículo 304.2 LSA) y por los liquidadores de la sociedad. Los socios no están facultados para convocar la junta general de accionistas, pero sí pueden recabar a los administradores su convocatoria cuando sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta general de accionistas. Conforme al artículo 100 de la LSA los administradores estarán obligados a convocar la junta general de accionistas en los treinta días siguientes a la fecha en que se les hubiese requerido notarialmente por los socios que, al menos, sean titulares de ese porcentaje del capital social. En la convocatoria, los administradores deberán incluir necesariamente en el orden del día los asuntos incluidos en el requerimiento notarial, sin perjuicio de que puedan añadir los que consideren oportunos. En aquellos supuestos en los que los administradores se nieguen a convocar la junta general ordinaria para que se celebre en los seis primeros meses de cada ejercicio o la junta general extraordinaria cuando se produzca una solicitud de los accionistas en la

forma antes descrita, la Ley concede a los accionistas la facultad de acudir al auxilio judicial (vid. art. 101 LSA) y solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social la convocatoria de la junta general, sin que sea necesario que deba concurrir un cinco por ciento del capital social en el caso de que se trate de la junta general ordinaria. La junta general deberá ser convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia con una antelación de, al menos, quince días sobre la fecha fijada para su celebración (vid. art. 97 LSA), excluyéndose para el cómputo la fecha de publicación y la fecha fijada para la reunión. Si esto es así con carácter general, en los supuestos de fusión y escisión debe mediar un plazo de un mes (arts. 240 y 254 LSA), computado de fecha a fecha, y cuando se trate de modificaciones del capital social de entidades bancarias que hayan de restablecer su equilibrio patrimonial y financiero por conminación del Banco de España es de siete días (vid. art. 3 del Real Decreto-Ley 4/1980, de 28 de marzo). En el anuncio de la convocatoria podrá constar la fecha en que se reunirá la junta general en segunda convocatoria. La práctica ha supuesto que las sociedades anónimas incluyan en el anuncio de convocatoria también la fecha de la segunda convocatoria con el fin de garantizar la válida constitución de la junta general al margen de los requisitos sobre quórum previstos en el artículo 102.1 de la LSA. En cualquier caso, entre la primera y la segunda reunión debe mediar como mínimo un plazo de veinticuatro horas. El artículo 98.3 de la LSA establece que en aquellos supuestos en los que la junta general debidamente convocada no se celebrase en primera convocatoria y no se hubiera previsto en el anuncio la fecha de la segunda, deberá anunciarse, conforme a los mismos requisitos de publicidad previstos en el artículo 97 de la LSA, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con ocho de antelación a la fecha de su reunión. El requisito de la previa convocatoria de la junta general decae en el supuesto de la junta universal cuando estando presente todo el capital social los asistentes aceptan por unanimidad la celebración de la junta general. En cualquier caso, difícilmente una sociedad anónima cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado oficial de valores celebrará una junta universal. El anuncio de la convocatoria ha de expresar necesariamente y como mínimo: la denominación social, la fecha y hora de la reunión de la primera convocatoria, el lugar en que la misma ha de celebrarse, que deberá encontrarse obligatoriamente en la localidad donde la sociedad tenga el domicilio, y el orden del día de los asuntos que serán objeto de deliberación. B) La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores La LMV, de aplicación exclusiva a las sociedades anónimas con acciones admitidas a negociación en un mercado oficial de valores, contiene en su artículo 113 la obligación de aprobar un reglamento específico para la junta general, estableciendo que en el mismo se podrán contemplar todas las materias que atañen a la junta general, respetando aquellas reguladas en la Ley y los estatutos, debiendo ser objeto de comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, la CNMV) y, posteriormente, al Registro Mercantil. En este sentido, cabe prever que aunque el legislador no imponga los elementos que deban ser regulados en dicho reglamento específico para la junta general, la convocatoria será objeto de autorregulación por las sociedades afectadas por dicha norma. El artículo 117.2 de la LMV establece la obligación de que las sociedades anónimas cotizadas dispongan de una página web para, entre otras cuestiones, difundir la información relevante. En este sentido, debe inferirse que el acuerdo del consejo de administración convocando la junta general es información relevante a estos efectos y, como tal, después de su comunicación a la CNMV, debe ser difundido en la propia

página web de la sociedad anónima cotizada, incluyendo, en consecuencia, los asuntos del día acordados por los administradores para su deliberación en la junta general. Este régimen específico de las sociedades cotizadas queda completado por las disposiciones de la Orden del Ministerio de Economía 3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades (en adelante, la Orden 3722/2003), que por lo que ahora interesa exige que las obligaciones de información establecidas en la LSA, entre las que cabe entender incluidas las relativas a la convocatoria de la junta general, se cumplan por cualquier medio técnico, informático o telemático, sin perjuicio del derecho de los accionistas a solicitar la información impresa. Las sociedades anónimas cotizadas deberán disponer de una página web para atender el ejercicio del derecho de información por parte de los accionistas y para difundir la información relevante. 1.2. La convocatoria de junta general en el corporate governance A) Orientación política de la junta general en el corporate governance Como es sabido, las medidas propuestas con ocasión del debate sobre el buen gobierno corporativo o corporate governance se han encaminado a dar una respuesta al conocido fenómeno de la separación entre la propiedad y el control de la gestión de las grandes sociedades abiertas y, al menos en un primer momento, se dirigieron al control directo e interno en el propio seno del consejo de administración, potenciando, por ejemplo, la presencia de consejeros independientes o promoviendo la creación de diferentes comités en el seno del Consejo. De esta manera, la junta general se veía relegada en sus funciones clásicas de control y supervisión, fruto de unas construcciones doctrinales que ponían de manifiesto las dificultades y falta de eficiencia de la junta general en el desempeño de dichas tareas en las sociedades anónimas cotizadas. La dispersión de los accionistas propia de las sociedades abiertas, la propia pasividad y desinterés por participar en la marcha de los asuntos sociales, la falta de incentivos para votar en la junta general y, sobre todo, la intencionada condición de inversores pasivos, únicamente preocupados por la rentabilidad de su inversión y en la fácil obtención de liquidez mediante la transmisión de sus acciones en un mercado oficial de valores han sido los argumentos utilizados para explicar la pérdida de influencia de la junta general en la vida social. Por ello, se venía afirmando que el instrumento que tenían y utilizaban los accionistas de las sociedades cotizadas para censurar la gestión social de los administradores era la venta de sus acciones. La orientación política del corporate governance consideraba que los únicos instrumentos de control del consejo de administración eran intraorgánicos (es decir, comisiones de control o consejeros independientes). Buen ejemplo de ello son las reflexiones del Informe del Gobierno de las Sociedades Cotizadas, elaborado por la Comisión Especial para el estudio de un Código Ético de los consejos de administración de las sociedades (en adelante, el Código Olivencia) sobre este particular. Esta etapa, sin embargo, puede considerarse superada. En la actualidad, el movimiento de gobierno corporativo ha asumido la necesidad de reforzar el papel de la junta general como órgano superior y supremo en la organización de la vida social. Ciertamente, los distintos informes y recomendaciones nacionales e internacionales elaborados [(el Informe Cadbury, el Código Hampel, el Código Olivencia o el Informe de la Comisión especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas (en adelante, el Informe Aldama)] se centraban en el estudio de propuestas y recomendaciones de control intraorgánico del consejo de administración. Ello no obstante, tampoco faltaban propuestas de medidas encaminadas a potenciar la participación de los accionistas en la adopción de las

decisiones de su competencia y en la censura de la gestión de la vida en el seno de la propia junta general. En este contexto, no puede desconocerse el importante papel reservado a la convocatoria de la junta general. B) Estado de la cuestión La convocatoria, como requisito necesario en un órgano colegiado, se convierte en un instrumento esencial para el ejercicio de los derechos mínimos del accionista de asistencia, voto e información en las juntas generales. De esta manera, la convocatoria debe servir de instrumento para reducir aquellos obstáculos que impidan a los accionistas pronunciarse sobre la gobierno y desarrollo de la vida social de las sociedades anónimas cotizadas. C) Medidas propuestas e informes sobre gobierno corporativo El Informe Cadbury (emitido en Inglaterra en el año 1992 y revisado en varias ocasiones) puso de manifiesto la necesidad de reforzar al máximo el órgano social, aunque ciertamente sin una concreción de las medidas adecuadas al efecto. Así, se propuso que los consejos de administración de las sociedades abiertas reflexionaran y adoptaran aquellas medidas necesarias para que el control sobre los administradores por la junta general fuera más efectivo, proponiéndose la posibilidad de que los accionistas pudieran realizar, además de las preguntas que desearan formular en la propia reunión, interpelaciones a los administradores por escrito con antelación a la celebración de la junta sobre cuestiones relacionadas con el orden del día. Asimismo, se propuso la elaboración de un breve resumen de los asuntos planteados y debatidos en la junta general para su distribución entre los accionistas. El conocido como Segundo Informe Winter (informe elaborado por un grupo de expertos en gobierno societario, a solicitud de la Comisión Europea, presidido por Jaap Winter y publicado el 4 de noviembre de 2002) propuso la utilización de las nuevas tecnologías y, en particular, de la página web de las sociedades e Internet para facilitar a los accionistas información sobre sus sociedades y también para que la sociedad conociera las propuestas e intereses de sus accionistas. De esta manera, se recomendó incluir en dicha información la convocatoria, el orden del día, los acuerdos, propuestas y explicaciones sobre la oportunidad de la adopción de los mismos. Sin perjuicio de lo anterior, también se consideró que, al no tener todos los accionistas acceso a esas tecnologías, esa información igualmente debería ser facilitada por medios impresos. La Comunicación 2003/0284 de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la modernización del Derecho de sociedades y mejora de la gobernanza empresarial en la Unión Europea - Un plan para avanzar (en adelante, la Comunicación 2003/0284) también puso de manifiesto las posibilidades que las nuevas tecnologías proporcionan para el intercambio de información entre las sociedades anónimas cotizadas y sus accionistas. De esta manera, la Comunicación 2003/0284 recoge lo anteriormente establecido en la Propuesta de Directiva sobre la transparencia, por la que los accionistas de sociedades anónimas cotizadas deben disponer de medios electrónicos que les permitan acceder a la información pertinente antes de que se celebren las juntas generales y que, en consecuencia, los Estados miembros de origen deben autorizar a los emisores a recurrir a medios electrónicos para informar a sus accionistas (en particular, artículos 13 y 17, Propuesta de Directiva sobre la transparencia). Sobre la presente cuestión, no pueden pasarse por alto los problemas manifestados en el Segundo Informe Winter sobre la gestión de dicha información y los posibles abusos que de esos derechos puedan hacer los accionistas. Por otro lado, en la inserción de la convocatoria en las páginas web de las sociedades se ha visto una medida que ha de facilitar igualmente que los accionistas de otros países tengan acceso a dicha información y promover, en consecuencia, la internalización de los mercados.

El Código Olivencia, por su parte, destacó las limitaciones estructurales de la junta general de accionistas en las sociedades cotizadas como instrumento de control y decisión (vid. II.9.1. Las limitaciones de la junta general de accionistas). En aquella ocasión no dejaron incluso de airearse algunas dudas sobre la efectividad de determinadas políticas propuestas por diferentes sectores encaminadas a reactivar la junta general de accionistas, como, por ejemplo, el impulso de las convocatorias instadas por accionistas. El Informe Aldama, adoptando una aproximación diversa, ha hecho de la potenciación de la junta general uno de sus primeros objetivos, poniendo de relieve la necesidad de aplicar medidas de buen gobierno o corporate governance también a la junta general de accionistas. Así, ha considerado que, desde su convocatoria, la sociedad debería informar del contenido íntegro de las propuestas de acuerdo que vayan a someter a la junta, utilizando para ello la propia página web, sin perjuicio de cualesquiera otros procedimientos legales o voluntarios de los que se dote la sociedad. El anterior Informe ha recomendado, en particular, la elaboración de un reglamento de junta (vid. 1.3. Reglamento de la junta general) que, entre otros aspectos, regule la convocatoria de la junta y se incluya en la página web de la sociedad (vid. IV.1. Los órganos de gobierno. La junta general de accionistas). En este sentido, la llamada Comisión Aldama ha estimado que la publicidad de la convocatoria debería hacerse con tiempo suficiente para permitir que los accionistas puedan solicitar y obtener información complementaria en relación con los puntos del orden del día, para permitirles cursar instrucciones de voto; a tal efecto ha propuesto que a través de la página web de la sociedad cotizada debería darse a conocer por anticipado el texto de todos los acuerdos que se proponen para su adopción, junto con información suficiente sobre justificación y oportunidad, que los accionistas deberían disponer de los medios que faciliten la difusión de propuestas alternativas de acuerdos relativos a los puntos del día de la junta general. En el Informe Aldama no se excluyen otras medidas dirigidas a aumentar la antelación de la convocatoria respecto de la celebración de la junta, así como a permitir que los accionistas que cumplan los requisitos de legitimación establecidos al efecto puedan solicitar la adición de puntos del orden del día en la junta general o formular, sobre los puntos propuestos, alternativas de acuerdos con una cierta antelación respecto de la celebración de la junta general, con el fin de que el Consejo pudiera definir su posición sobre la oportunidad de su inclusión. El Informe Aldama estimó que todas estas medidas podían ser establecidas por la vía de autorregulación, sin necesidad de la intervención del legislador (y ésta es, de hecho, la opción a que responde la Ley de Transparencia). D) Medidas propuestas por la doctrina Las propuestas realizadas en la doctrina acerca de las medidas de gobierno corporativo relativas a la junta general han sido muy diversas. Algunos autores han considerado que la concepción del órgano social de la junta general debía ser revisado e, incluso, desaparecer. Esta posibilidad está descartada en la actualidad y el debate se ha centrado en el grado de intervención de los poderes públicos en la ordenación de las cuestiones relacionadas con la junta general. Así, y particularmente en materia de convocatoria, el Anteproyecto de Código de Sociedades elaborado por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (en adelante, el Anteproyecto del Código de Sociedades) previó la posibilidad de que la CNMV tuviera potestad para convocar la junta general y para modificar o incluso impugnar el orden del día. Estas medidas fueron valoradas negativamente por los operadores de los mercados financieros y por amplios sectores doctrinales, que las consideraron excesivamente intervencionistas e incluso altamente perjudiciales para la consecución de los objetivos del gobierno corporativo. El debate doctrinal no se encuentra actualmente alentado por un espíritu tan intervencionista. Al

contrario, se reconoce que las circunstancias singulares de cada sociedad cotizada y las diferentes coyunturas que pueden afectar a los mercados financieros deben permitirles operar con un necesario margen de flexibilidad y dotarse de aquellos instrumentos de gobierno corporativo que estimen convenientes sus accionistas a través de sus propios instrumentos de autorregulación. Desde esta perspectiva, se proponen ahora medidas como la ampliación del plazo entre la publicación de la convocatoria y la celebración de la junta general de accionistas, la disminución de los porcentajes previstos para que los accionistas de las sociedades cotizadas puedan compeler a los administradores a convocar e incluir, al menos, los asuntos propuestos en el orden del día para su deliberación en la junta general, proponiéndose al respecto, incluso, un sistema de minorías decreciente inversamente proporcional a la cifra del capital. El fundamento de esta propuesta es la dificultad de que en las sociedades abiertas puedan alcanzarse los umbrales legalmente previstos respecto de la convocatoria a instancias de la minoría (vid. art. 100 LSA), debido a la dispersión accionarial. La cuestión sobre si las futuras medidas de corporate governance deben adoptarse mediante la autorregulación o la imposición de normas imperativas probablemente no puede considerarse definitivamente resuelta. Dicho esto, sin embargo, conviene apresurarse a recordar que el legislador español, así como de otros países de nuestro entorno, ha optado, como ya ha puesto de manifiesto con la Ley de Transparencia, por imponer por vía legislativa a las sociedades cotizadas sólo algunos aspectos del corporate governance y dejar, al menos por ahora, otros a la autorregulación de las compañías. Entre estos últimos se cuenta, precisamente, el grueso de la ordenación de la convocatoria de la junta general. 2. La autorregulación sobre la fijación del orden del día de la junta. La hipotética disciplina reglamentaria de las propuestas alternativas 2.1. Régimen jurídico El orden del día consiste en una relación de todos aquellos asuntos que deben tratarse en la junta general. Estos asuntos deben determinarse previamente a la celebración de la junta general y su fijación, con carácter general, corresponde a los administradores de la sociedad. La determinación del orden del día de la junta general tiene también un contenido negativo, en el sentido que no podrán debatirse asuntos que no se hayan incluido (como excepciones a lo anterior pueden destacarse, la separación y, en su caso, el nombramiento de administradores, la separación de los liquidadores o el ejercicio de la acción social de responsabilidad). En consecuencia, la inclusión en el orden del día de los asuntos a tratar se configura en la LSA como un presupuesto necesario para su discusión y deliberación ulterior en la junta general y, por tanto, para la expresión de la voluntad social de las sociedades anónimas. Los asuntos incluidos en el orden del día deben elaborarse de forma tal que, ya sea por la forma de mencionar los asuntos, ya sea, complementariamente, por las circunstancias que han rodeado a la convocatoria, se haga posible a los accionistas conocer los asuntos que se van a tratar y, en consecuencia, puedan recabar el asesoramiento e información que estimen oportuno para valorar su trascendencia y ejercitar su derecho al voto de forma consciente y reflexiva. Siendo esto así, el orden del día debe ser claro, evitándose expresiones que resulten genéricas, y completo, integrando todos y cada uno de los asuntos sobre los que la junta general ha de manifestar su voluntad. Con carácter general, puede afirmarse que la determinación del orden del día corresponde a quienes ostentan las facultades para convocar la junta general. Sin perjuicio de lo anterior, existen algunos supuestos en los que su elaboración no es una facultad discrecional de los administradores. Así ocurre en las juntas universales (vid. art. 99 LSA), las convocatorias de juntas generales ordinarias (vid. infra), juntas

constituyentes (vid. art. 25 LSA sobre el régimen de la fundación sucesiva) o en las solicitudes de convocatoria de los socios a los administradores (vid. art. 100.3 LSA). Mención especial merece la configuración del orden del día de la junta general ordinaria, en la que, entre los asuntos a tratar, debe incluirse, al menos, la censura de la gestión social, la aprobación, en su caso, de las cuentas del ejercicio anterior y la resolución sobre la aplicación del resultado. En cualquier caso, nada impide que en la junta general extraordinaria puedan ser objeto de deliberación y aprobación aspectos relacionados con estos asuntos (vid., a simple título de ejemplo, art. 216 LSA, que permite resolver sobre el resultado de la sociedad a cuenta de dividendos o arts. 131 y 134 LSA, que permiten la censura de la gestión social mediante la separación de administradores o el ejercicio de la acción social de responsabilidad). Resulta igualmente relevante la limitación que sufren los administradores en la elaboración del orden del día en aquellos supuestos en los que al menos el cinco por ciento del capital social de la sociedad solicite a los administradores la convocatoria de una junta general. En dicho caso, los administradores deben incluir en el orden del día de la convocatoria, al menos, los asuntos solicitados por los accionistas en su requerimiento. Si los administradores ignorasen ese requerimiento, cabe inferir que, al margen de las responsabilidades personales en las que puedan haber incurrido, el Juez de Primera Instancia puede convocar la junta general, incluyendo en el orden del día los asuntos solicitados por los accionistas. Tampoco pueden los administradores modificar el orden del día de las segundas convocatorias de las juntas generales, ya que, por su propia esencia, deben incluir los mismos asuntos contenidos en la primera convocatoria. La elaboración del orden del día extiende sus efectos no sólo a las deliberaciones y, en su caso, a los acuerdos sociales adoptados, sino también a otros aspectos de la vida social. Así, la válida constitución de la junta general requiere, en ocasiones, la concurrencia de determinados quórums especiales (vid. art. 103 LSA), ampliables en el ejercicio de la autonomía de la voluntad social por sus estatutos. La aplicación de los anteriores quórums especiales resulta del contenido del orden del día (por ejemplo, la emisión de obligaciones, modificaciones del capital social, transformación, etc.). De otro lado, la fijación del orden del día guarda una especial relación con el contenido del derecho de información de los accionistas. El artículo 112 de la LSA, en la nueva redacción dada por la Ley de Transparencia, establece que «hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes». Asimismo, el citado artículo obliga a los administradores a facilitar por escrito dicha información hasta el día de la celebración de la junta general. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad pueden solicitar verbalmente aquellas informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. En suma, el ejercicio de uno de los derechos esenciales del accionista, como es el de información (vid. art. 48.2.d. LSA), está intensamente condicionado por el orden del día fijado en la convocatoria de la junta. Como es lógico, y en relación con las solicitudes públicas de representación, el conocimiento del orden del día de la junta general es fundamental para el otorgamiento de apoderamientos especiales por parte del accionista de cualquier sociedad anónima. En este sentido, nuestro legislador establece la obligación de que a dichas solicitudes de representación pública se les adjunte el orden del día, ya que el accionista de la sociedad anónima debe conocer con anterioridad a instruir a su representante sobre el ejercicio del voto, los asuntos que van a ser objeto de deliberación en la junta general

(vid. art. 107.1 LSA). Sin perjuicio de lo anterior, la Ley de Transparencia prevé la posibilidad de que la delegación otorgada en el seno de una sociedad anónima cotizada pueda extenderse a aquellos puntos que, aun no previstos en el orden del día de la convocatoria, sean tratados en la misma por así permitirlo la Ley (vid. art. 114.1 LMV), como podría ser, por ejemplo, el ejercicio de la acción social de responsabilidad. En el mismo sentido que se indicaba en el apartado referido al régimen jurídico de la convocatoria de las juntas generales, la Orden 3722/2003 completa el régimen aplicable al orden del día de las juntas generales de las sociedades anónimas cotizadas. En relación con el orden del día, la Orden 3722/2003 establece que las sociedades anónimas cotizadas deben incluir en su página web documentos relativos a las juntas generales, tanto ordinarias como extraordinarias, con información sobre el orden del día (vid. Cuarto. Instrumentos de información, apartado 1.f.). De la lectura del anterior artículo no cabe inferir que exista una obligación de las sociedades anónimas cotizadas de proporcionar una información adicional a la prevista con carácter general en las normas sobre publicidad del anuncio de convocatoria, sino a incluir el orden del día y la información relacionada. En todo caso, cabe esperar que la CNMV señale el período durante el cual deba contenerse en la página web de las sociedades anónimas cotizadas dicha información, en virtud de la citada indicación del apartado Cuarto.1.f. de la Orden 3722/2003. La responsabilidad sobre el mantenimiento en la página web de información actualizada y su coordinación con la documentación depositada e inscrita en los registros públicos es de los administradores. 2.2. El orden del día en el corporate governance La orientación de las propuestas relativas al orden del día de la junta general que se han formulado en el movimiento del gobierno corporativo coincide, en lo esencial, con la expuesta anteriormente sobre la convocatoria. Ello nos permite remitirnos ahora al epígrafe en el que anteriormente se abordó esta cuestión. A) Estado de la cuestión El punto de partida de las consideraciones realizadas en el marco del gobierno corporativo sobre el orden del día de la junta general es el reconocimiento de la estrecha relación que guarda con el ejercicio de los derechos de asistencia, voto e información de los accionistas, así como de su importancia como instrumento de protección de los socios minoritarios (vid. art. 100.2 LSA). En efecto, la asistencia a la junta general, el sentido del voto y la extensión del derecho de información (respecto a la vinculación entre el orden del día y el derecho de información; vid. supra) se encuentran fuertemente condicionados por la confección y publicidad del orden del día, que en particular se revelan presupuestos necesarios para que los socios consideren la oportunidad o no de asistir a la junta y determinen el sentido de su voto de forma reflexiva y consciente. En este sentido, y al margen de las cuestiones relacionadas con la publicidad que son comunes a las tratadas con la convocatoria de la junta general, la atención se ha centrado en la conveniencia y posibilidades de que los accionistas participen en la elaboración del orden del día, y ello desde la hipótesis de que de otro modo se podría acentuar la distancia entre accionistas y administradores. B) Medidas propuestas e informes en el corporate governance En el Informe Cadbury no faltan algunas consideraciones acerca de las medidas que podrían facilitar la presentación de propuestas por parte de los accionistas en las juntas generales. Ello no obstante, el Informe Cadbury no consideró que estas medidas debieran sustraerse de los instrumentos de autorregulación en el ejercicio de la autonomía social (vid. 6.2 y 6.4). Por su parte, el Segundo Informe Winter consideró igualmente la posibilidad de que la utilización de las nuevas tecnologías facilitara a los accionistas realizar propuestas

sobre el orden del día de la junta general de las sociedades anónimas cotizadas. Lo cierto es, no obstante, que el Informe puso especialmente el acento en la necesidad de establecer restricciones que impidieran que la sociedad se viera inundada de propuestas de asuntos del orden del día, incluso indudablemente de forma abusiva, improcedente o irrelevante, haciendo imposible la gestión de toda esa información por la sociedad (3.1.a del Segundo Informe Winter). Por ello, el Informe concluyó que, hasta que no se articulen instrumentos que permitan un equilibrio entre los derechos de los accionistas y las limitaciones de la sociedad anónima cotizada para la gestión del volumen de información esperable, no es conveniente realizar recomendaciones sobre esta cuestión. Sin perjuicio de ello, el Informe Winter recomienda que las sociedades anónimas cotizadas hagan público de forma explícita cómo y bajo qué condiciones pueden los accionistas realizar propuestas a la junta general, indicando su posible inclusión en el informe anual de gobierno corporativo. La aproximación que realiza el Informe Winter sobre las nuevas tecnologías y el trasvase de información entre la sociedad y sus accionistas bien puede ser aplicable a las comunicaciones entre accionistas a través de foros de comunicación o chats en Internet para elaborar los asuntos del orden del día. Pero, de la misma manera que menciona el Informe, los problemas a que previsiblemente daría lugar pueden superar el beneficio para la vida societaria, ya que dichos instrumentos tienden a utilizarse de forma abusiva para enviar mensajes inadecuados e irrelevantes y que, al final, se alteran los precios de las acciones cotizadas mediante informaciones falsas o engañosas. Por ello a este respecto el Informe considera que, con carácter previo a recomendar la utilización de estos medios, deben articularse instrumentos que impidan los anteriores abusos por los usuarios. La Comunicación 2003/0284 considera indispensable facilitar y reforzar el ejercicio de toda una serie de derechos de los accionistas de las sociedades anónimas cotizadas, entre los que menciona el derecho a presentar asuntos a debatir en la junta general (vid. 3.1.2, referido al refuerzo de los derechos de los accionistas). Para instrumentar ese refuerzo la Comunicación 2003/0284 considera que pueden ser perfectamente válidas las nuevas tecnologías y que las medidas de fortalecimiento deben beneficiar a los accionistas de toda la Unión Europea, por lo que su articulación corresponderá, a juicio de la Comunicación 2003/0284, a una próxima Directiva. El Código Olivencia, como se indicó en el apartado correspondiente a la convocatoria, resalta las limitaciones estructurales de la junta general de las sociedades anónimas cotizadas para el ejercicio de su función propia de censura de la gestión y de participación en la toma de las decisiones más relevantes para el devenir social. A pesar de lo anterior, el Código Olivencia abriga dudas sobre la efectividad de determinadas políticas, como facilitar las convocatorias instadas por los accionistas, considerando más eficaces otras medidas destinadas a incrementar la transparencia del mecanismo de delegación del voto o la comunicación de la sociedad con sus accionistas (9.1. Las limitaciones de la junta general de accionistas). El Informe Aldama, por su parte, considera el instrumento que potencia la junta general es ofrecer mayor información al accionista. En este sentido, estima que se debe informar a los accionistas del contenido íntegro de todas las propuestas de acuerdo a través de la página web de la sociedad anónima, sin perjuicio de otros instrumentos o procedimientos, expresando y publicando la justificación de los acuerdos para permitir que el accionista valore reflexiva y conscientemente su voto (IV.1.1. Información al accionista con ocasión de las juntas generales). Asimismo, considera recomendable que en el reglamento de junta general se regule la necesidad o no de elevar a la junta general algunas decisiones de negocio que sean trascendentales para el futuro y los intereses de los accionistas, siempre y cuando, afirma el Informe, estuvieran

claramente delimitadas. En particular, cita las decisiones de adopción de medidas de blindaje que pretendan dificultar tomas de control o las de remoción de determinados cargos (IV.1.3. Reglamento de la junta general). La ampliación de las competencias exclusivas de la junta general sobre determinados asuntos a través del reglamento de junta general supone que los administradores estén obligados no sólo a convocar sino también a incluir dichos asuntos en el orden del día. El Informe considera que la publicación de la convocatoria debe realizarse con el tiempo suficiente para que los accionistas puedan solicitar y obtener información complementaria en relación con los puntos del orden del día y que, con anterioridad, a través de su página web, la sociedad dé a conocer el texto de todos los acuerdos propuestos e información suficiente sobre su justificación y oportunidad (IV.1.4. Convocatoria, orden del día, propuestas de acuerdo e información a disposición del accionista durante el período de preparación de la junta). El Informe continúa indicando que las sociedades deben disponer de aquellos medios, si los hubiera, que faciliten la difusión de propuestas alternativas sobre los asuntos incluidos en el orden del día de la junta convocada. En este sentido parece adecuado resaltar, una vez más, los problemas que la gestión de la multitud de propuestas recibidas por la sociedad generaría, como ya puso de manifiesto el Segundo Informe Winter y refleja, igualmente, el Informe sobre los Principios de gobierno corporativo elaborado por la OECD (borrador de versión revisada en enero de 2004) (en adelante, Informe sobre los Principios de gobierno corporativo), así como el carácter irrelevante y abusivo de muchas de aquéllas. El Informe Aldama considera necesario el desarrollo de herramientas que puedan delimitar la legitimación para la presentación de propuestas, el pronunciamiento del órgano de administración de la sociedad sobre la oportunidad o no de deliberar sobre dichas propuestas en la junta general y la publicación, en su caso, de los motivos de su inadmisión. Pero el Informe Aldama apuesta por la implantación de estas medidas a través de la autorregulación. Y ello, entre otras razones, porque la variedad de problemas que plantea el gobierno corporativo de sociedades de estructura cada vez más compleja y las exigencias crecientes de especialización y profesionalización en un entorno competitivo, se abordan mejor desde la flexibilidad de la autorregulación, bajo el principio de la libertad de empresa y con la sanción del mercado al régimen de autogobierno elegido por las sociedades (VI.1. Alcance de las presentes recomendaciones. El principio de autorregulación). El Informe sobre los Principios de gobierno corporativo afirma que algunas empresas han mejorado la capacidad de los accionistas para intervenir en la elaboración del orden del día a través de la simplificación del procedimiento de presentación de modificaciones y proposiciones de los asuntos a tratar en la junta general. También considera que ha sido beneficioso para el buen gobierno corporativo el permitir a los accionistas realizar preguntas a los administradores, equipo directivo y auditores externos, siempre que sea posible, con antelación a la celebración de la junta general. En cualquier caso, el Informe sobre los Principios de gobierno corporativo muestra su preocupación por el abuso de estos derechos, perjudicando el buen gobierno corporativo de las empresas y, en consecuencia, recomienda que las empresas adopten aquellas medidas necesarias para impedir cualquier abuso. Como ejemplo, recoge la necesidad de exigir que las propuestas de los accionistas sobre la inclusión o modificación de asuntos en el orden del día de las juntas generales deben ser respaldadas por una participación importante en el capital social de la sociedad. C) Medidas propuestas por la doctrina Los análisis doctrinales sobre el tratamiento del orden del día en el marco del corporate governance también han destacado la importancia de la elaboración y publicidad del orden del día a fin de que los accionistas de las sociedades abiertas participen en la censura y decisiones sociales.

Bajo este aspecto, y en cuanto puede reflejar la opinión de un sector significativo de nuestra doctrina mercantilista, merecen especial atención las propuestas del Anteproyecto del Código de Sociedades, que incluye la posibilidad de que la CNMV o la minoría solicite a los administradores de las sociedades cotizadas la convocatoria de la junta general y que éstos vengan obligados no sólo a convocar sino a incluir en el orden del día los asuntos comprendidos en dicha solicitud (vid. art. 386 del Anteproyecto del Código de Sociedades). Y ello, sobre un modelo de definición decreciente de la minoría en función del importe del capital social (del modo en que por lo demás también se hiciera en los trabajos de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia). En ambos casos, es decir, en la solicitud de la CNMV y en la de la minoría del capital social, la desatención de estas solicitudes por parte de los administradores habilitaría a los peticionarios a recabar el auxilio judicial. Sobre las adversas reacciones que el Anteproyecto del Código de Sociedades tuvo en los operadores de los mercados financieros y en los sectores doctrinales nos remitimos al apartado correspondiente de la convocatoria de la junta general. De otro lado, como remedio para reducir la distancia abierta entre propietarios y gestores de las sociedades anónimas cotizadas, también se ha propuesto la disminución de los porcentajes previstos para que los accionistas puedan compeler a los administradores a convocar y determinar el contenido mínimo del orden del día, formulándose, al igual que parece plantear el Anteproyecto de Código de Sociedades, un sistema de minorías decreciente inversamente proporcional a la cifra del capital social de la sociedad, aunque con menor carga intervencionista. El fundamento de esta propuesta es la dificultad que entraña en las sociedades abiertas alcanzar el umbral del cinco por ciento del capital social legalmente previsto a consecuencia de la dispersión accionarial. En cualquier caso, no ha dejado de puntualizarse que todas las reflexiones y planteamientos elaborados por la doctrina sobre el orden del día en el corporate gobernance, y del modo en que igualmente se menciona en el apartado sobre la convocatoria de la junta general, deben abordarse sin obviar que las sociedades anónimas cotizadas en la actualidad tienen estructuras cada vez más comple jas y que, por tanto, no deben configurarse principios generales imperativos que puedan impedir la satisfacción de las crecientes exigencias de especialización y profesionalización en los mercados. En consecuencia, el análisis de las cuestiones anteriores debe realizarse desde la flexibilidad de la autorregulación, el principio de la libertad de empresa y, en todo caso, confiando en los propios mecanismos sancionadores de los mercados. 3. Recomendaciones para el reglamento de junta general en materia de convocatoria y fijación del orden del día Las recomendaciones o buenas prácticas propuestas en materia de convocatoria y de orden del día de la junta general son las que se reproducen a continuación. Se advertirá que no se realiza ninguna propuesta acerca de la formación sucesiva del orden del día. En efecto, a la vista de la prudencia con la que se ha abordado esta cuestión en los informes sobre gobierno corporativo que han tratado de la junta general y, muy en particular, de las prevenciones que al respecto se han formulado en el Informe Winter (de las que, por lo demás, se ha hecho eco y ha ampliado el Informe sobre los Principios de gobierno corporativo de la OCDE), así como de la práctica de nuestros mercados, parece que en la actualidad sería del todo precipitado concluir que admitir una formación sucesiva del orden del día (mediante la incorporación de asuntos propuestos por los accionistas) sea una buena práctica y, por ende, auspiciar una valoración negativa de aquellos reglamentos que no la admitan. 1.3. Competencia La convocatoria de la junta general corresponde al consejo de administración, sin perjuicio de la convocatoria judicial y de los demás supuestos en los que legalmente se

atribuye esta competencia a otros órganos, así como de la válida constitución de la junta general en el caso de que esté presente todo el capital social y los asistentes acepten por unanimidad su celebración. 2.3. Facultad y obligación de convocar El consejo de administración convocará la junta general siempre que lo estime conveniente para los intereses sociales y, en todo caso, deberá convocar la junta general ordinaria para su celebración dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio. El consejo de administración estará, además, obligado a convocar junta general en los siguientes supuestos: a) Cuando lo soliciten accionistas que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento (5%) del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta general. En este caso, la junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de recepción del requerimiento notarial de convocatoria. El consejo de administración confeccionará el orden del día, incluyendo necesariamente los asuntos que hubieren sido objeto de solicitud. b) Cuando se formule una oferta pública de adquisición de acciones de la sociedad. En este caso, la convocatoria habrá de efectuarse con la mayor brevedad posible, y siempre para su celebración antes de la finalización del plazo de aceptación de la oferta pública, con el fin de informar a los accionistas de la operación. 3.3. Anuncio de la convocatoria La convocatoria de la junta general se anunciará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para su celebración salvo en los casos en los que legalmente se establezca un plazo superior. La convocatoria se incluirá también en la página web de la compañía. El anuncio de convocatoria de la junta general se remitirá asimismo a la CNMV como hecho relevante no más tarde de la fecha de su publicación o, en todo caso, el día hábil inmediatamente siguiente. Si las acciones u otros valores emitidos por la sociedad cotizaran en otros mercados de valores, se remitirá también a sus organismos rectores de conformidad con las normas aplicables en ellos. 4.3. Contenido del anuncio de la convocatoria El anuncio de la convocatoria de la junta general: a) Expresará la fecha, hora y lugar de la reunión en primera convocatoria y, en su caso, en segunda convocatoria, debiendo mediar, por lo menos, un plazo de veinticuatro horas entre la primera y la segunda reunión. b) Expresará el orden del día, que será la enumeración clara y concisa de los asuntos a tratar, con indicación expresa de aquellos para cuya deliberación y aprobación se requiere legal o estatutariamente un quórum reforzado. c) Indicará que los accionistas pueden delegar su representación para la junta general con sujeción a los requisitos legales y estatutarios, especificando cómo podrá formalizarse la representación o ejercitarse el voto por correo, por medios electrónicos o por otros medios de comunicación a distancia, así como el plazo límite para ello, de conformidad con la Ley, los estatutos y este reglamento. d) Explicitará cualquier derecho específico de información que legal o estatutariamente corresponda a los accionistas que sea distinto del establecido en el artículo 112 de la LSA, incluyendo expresamente, en su caso, la mención de los documentos, informes y propuestas que se pongan a disposición de los accionistas y el lugar en que los accionistas tienen la información a su disposición, así como, si procede, la indicación de su derecho al envío gratuito de la información. e) Señalará la posibilidad que tienen los accionistas de acceder por medios telemáticos a la información relativa a la junta general, con indicación de la dirección o

direcciones en que estará disponible, entre las que necesariamente se contará la página web de la compañía. f) Advertirá de que se ha requerido la presencia de notario para que levante acta de la junta general. III. Asistencia a Junta y ejercicio del derecho de voto 1. Introducción La junta general es el foro principal en el que los accionistas ejercen sus derechos políticos y, sin menoscabo de los demás instrumentos de interrelación establecidos por nuestro ordenamiento, la junta sigue representando el vínculo más estrecho y directo entre los accionistas y la sociedad, la visualización más nítida de la incidencia del capital —de la propiedad, en definitiva— en el proceso societario de toma de decisiones. Por esta razón, el desarrollo de la junta, el hacer posible el adecuado ejercicio de los derechos inherentes a la condición de accionista que se materializan en la propia junta, constituye un elemento de la mayor importancia. Junto con la preservación y potenciación del ejercicio de los derechos del accionista deberán ser tomadas en consideración las exigencias de ordenado funcionamiento de un órgano de naturaleza asamblearia y multitudinaria precisamente para salvaguardar la condición de órgano decisorio que le es propia. La dignificación del papel de la junta general, la reivindicación de su importancia y función en el esquema del gobierno corporativo va ligada a su eficacia, esto es, a ser el lugar efectivo donde se expresa la voluntad social. Esta necesaria conciliación de las demandas propias del ejercicio de los derechos más esenciales en la configuración típica de las sociedades de capitales, con las exigencias del ordenado y eficiente funcionamiento para la toma de decisiones, nos abocan a ocuparnos de cuestiones que bien pudieran calificarse como de mera intendencia o de logística, si se prefiere. Sin embargo, con frecuencia, ocurre que han sido argumentos fundamentados en la aparente imposibilidad de resolver las cuestiones de intendencia o de logística los que han dado soporte a prácticas y normas de funcionamiento difícilmente conciliables con el recto entendimiento de los preceptos legales. Nuestra práctica societaria y, en alguna medida, la experiencia hoy existente en reglamentación de juntas nos muestran ejemplos en materia de determinación de los quórum de asistencia o de determinación del sentido del voto en la adopción de acuerdos que abiertamente descansan en la supuesta imposibilidad material de procurar mayor precisión y exactitud. Acaso la mayor contribución que los reglamentos de junta general puedan hacer al buen gobierno corporativo —y, quizás, también la más ajustada a su rango normativo, sometido a la Ley y a los estatutos sociales— sea la instauración de procedimientos apoyados en plataformas tecnológicas debidamente contrastadas y validadas que, desde el eficiente funcionamiento de la junta, permitan un transparente ejercicio de los derechos del accionista. 2. Recomendaciones en materia de legitimación para asistir a la Junta General y ejercer el derecho de voto A continuación se recogen algunas cuestiones específicas en materia de legitimación para la asistencia y acreditación de la condición de accionista, o sobre expresión de su voluntad, que deberían ser contemplados en los reglamentos de junta general para favorecer el buen gobierno. 2.1. Lista de accionistas legitimados La sociedad debe ser responsable, bajo la supervisión de quien establezcan sus estatutos como secretario de la junta, de ordinario el secretario del consejo de administración, de la correcta y exacta elaboración de la lista de accionistas legitimados para asistir a la junta general.

Esta obligación comporta la obtención y revisión del listado de accionistas cinco días antes de la fecha de celebración de la junta en primera convocatoria (vid. art. 104 LSA). 2.2. Titularidad accionarial en el momento de celebración de la junta La legitimación de accionista para asistir a la junta requiere figurar en la lista de accionistas elaborada de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los estatutos, pero la legitimación exige la titularidad accionarial en el momento de celebración de la junta. La inclusión en la lista de accionistas —o la titularidad del documento acreditativo de tal inclusión— legitima a su titular en tanto siga siéndolo. La inclusión en la lista o la titularidad de la tarjeta de asistencia no producen la escisión del derecho de asistencia ni del derecho de voto respecto de la titularidad de las acciones. El reglamento de junta general establecerá la declaración presunta de todos los accionistas inscritos en la lista de accionistas legitimados (o titulares de las tarjetas de asistencia) de ser titulares de dichas acciones en el momento de la celebración de la junta. En aquellos supuestos de notoria contravención, esto es, cuando conste que se ha producido una transmisión de acciones por quien figura inscrito en la lista de accionistas a favor de un tercero no inscrito, el encargado de formar la lista de asistentes, previas las comprobaciones oportunas, podrá negar la asistencia y el derecho de voto a quien, aun figurando inscrito en la lista, no fuese titular de las acciones. En ningún caso podrá asistir ni votar quien no figure inscrito en la lista de accionistas debidamente confeccionada. 2.3. Titularidad transfronteriza En algunas jurisdicciones, las plataformas tecnológicas de registro de accionistas y transacciones agrupan, a los efectos de interconexión con otros sistemas, todas las acciones que se negocian en esa jurisdicción en una sola entrada («sistema de doble escalón»). En tales supuestos, recogiendo la recomendación Informe Winter (3.6. regla principal), la lista de accionistas legitimados podrá incluir a los titulares finales que aparezcan identificados en el registro del sistema. 2.4. Identificación de los depositarios Es práctica habitual derivada de exigencias normativas o de decisiones fundamentadas en aspectos tributarios que los inversores institucionales confíen la custodia de sus acciones a entidades que actúan como depositarios. Por su estructura jurídica, el depósito se configura como un negocio fiduciario strictu sensu, donde el depositario aparece como titular aparente frente a la sociedad. Como quiera que los depositarios acostumbran a agrupar las acciones de diferentes inversores, cuando un mismo depositario agrupa acciones de diferentes titulares resulta técnicamente imposible dividir esa titularidad (particularmente a los efectos del otorgamiento de la representación y del voto). Aun cuando no cabe reglamentariamente solventar esta cuestión —que, sin duda, deberá tratarse en el marco general de las recientes exigencias normativas sobre mayor implicación de los inversores institucionales—, sería recomendable identificar en la lista de accionistas legitimados a quienes, de forma notoria o por propia declaración, ostentan titularidades fiduciarias. 2.5. Otros sujetos legitimados El artículo 104.2 de la LSA establece la obligatoria asistencia de los administradores a la junta y permite que los estatutos sociales regulen, bien autorizando, bien exigiendo, la asistencia de otras personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales (directores, gerentes, técnicos, etc.). Además, el artículo 104.3 LSA otorga al presidente de la junta la potestad de autorizar la asistencia de cualquier otra persona que juzgue conveniente, con sujeción a la posible revocación de la junta.

El reglamento de junta podría instaurar ciertas pautas al ámbito de decisión del presidente, al modo de las potestades regladas, estableciendo que deberá procurar la asistencia a la junta del auditor de cuentas de la sociedad para que pueda complementar las intervenciones del presidente de la comisión de auditoría. Sin perjuicio de extender esta modulación de la facultad potestativa del presidente a otros supuestos específicos, no es recomendable eliminar el poder moderador del presidente para limitar o excluir otras asistencias cuando, a su juicio, concurran circunstancias que así lo recomienden. 2.6. Agrupación de acciones Para el ejercicio del derecho de asistencia a las juntas y el de voto será lícita la agrupación de acciones (art. 105.3 de la LSA). Cuando existan limitaciones a los derechos de asistencia y voto, el reglamento de junta deberá determinar cuándo debe acreditarse la agrupación, quién ha de considerarse como asistente y cómo se ha de designar al representante de las acciones agrupadas. 2.7. Quórum de constitución El reglamento de junta deberá incluir, aun cuando sea por referencia, el procedimiento y soporte tecnológico utilizado para la determinación del quórum de asistencia, con desglose del capital presente o representado y computando la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia. El quórum de constitución deberá ser único para toda la junta y vendrá determinado por el superior que exija cualquier acuerdo de los que integran el orden del día. No es admisible la eliminación de puntos del orden del día para permitir la celebración de la junta. No se considera adecuada la práctica del denominado quórum provisional al inicio de la sesión y quórum definitivo antes de iniciar las votaciones. 2.8. Agrupación de acciones Para posibilitar el cómputo efectivo de los votos emitidos y del sentido de los mismos en cada propuesta, el reglamento deberá mencionar, aun cuando fuera por referencia, el procedimiento empleado para la atribución a cada asistente del número de votos que le corresponde, incluyendo los que ostente por delegación en forma de otros accionistas. No se considera adecuado el de determinación presunta del sentido del voto atendiendo al origen de la propuesta sometida a consideración. 2.9. Bloqueo de acciones Las sociedades deberán reducir el bloqueo de las acciones previo a la celebración de la junta a un tiempo mínimo indispensable o eliminarlo si ello se considera viable. Los inversores institucionales ven mal la práctica frecuente en Europa continental de exigir el bloqueo de las acciones en una entidad de crédito con cierta antelación a la celebración a la junta para poder ejercer el derecho de asistencia y voto en la junta. Ello constituye una merma a la liquidez de las acciones que puede disuadir del ejercicio del derecho de voto. Consecuentemente, si se pretende incentivar la participación de los accionistas, especialmente de los institucionales, es conveniente que las entidades emisoras analicen la funcionalidad de dicha restricción y la minimicen o eliminen en su caso. 2.10. Escrutinio de votos La junta general debería contar con un escrutador de votos independiente, que se encargue de validar los poderes de quienes asistan en representación de los accionistas, de computar los votos emitidos y de determinar el resultado de las votaciones para su proclamación por el presidente de la junta. Corresponde al secretario de la junta, con el visto bueno del presidente, la validación de los poderes de representación y el cómputo de los votos (vid. art. 97 del Reglamento del Registro Mercantil). Como quiera que estas funciones son

normalmente ejercidas por aquellos que a su vez ejercen dichos cargos en el consejo de administración, pueden suscitarse dudas acerca de su imparcialidad en relación con los votos emitidos en contra de las posiciones asumidas por el propio consejo. Consecuentemente, siguiendo la práctica común de las juntas generales de las sociedades norteamericanas, parece recomendable que dichas funciones sean asumidas por un profesional independiente que se responsabilice de la supervisión de todo el proceso y garantice su imparcialidad. IV. Representación del accionista 1. Recomendaciones en materia de captación pública del voto y acceso a la información sobre la lista de accionistas El artículo 107 de la LSA dispone que en el caso de que los propios administradores de la sociedad, las entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta soliciten la representación para sí o para otro y, en general, siempre que la solicitud se formule en forma pública (se entiende que ha habido solicitud pública cuando una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas), el documento en que conste el poder deberá contener o llevar anejo el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso de que no se impartan instrucciones precisas. La norma pretende así garantizar que los depositarios informan debidamente a los accionistas de la celebración de la junta general y de los asuntos incluidos en la orden del día, de modo que el accionista representado pueda decidir el sentido de su voto. Como excepción, el representante podrá votar en sentido distinto cuando se presenten circunstancias ignoradas en el momento del envío de las instrucciones y se corra el riesgo de perjudicar los intereses del representado. En caso de voto emitido en sentido distinto a las instrucciones, el representante deberá informar inmediatamente al representado por medio de escrito en que explique las razones del voto (art. 107.2 LSA). Las recomendaciones o buenas prácticas propuestas en materia de solicitud pública de representación en la junta general son las que se reproducen a continuación. 1.1. Identificación de los accionistas Dado que las sociedades cotizadas deben representar sus acciones por medio de anotaciones en cuenta pueden conocer la identidad de sus accionistas en una fecha determinada. Resulta altamente conveniente que las entidades obtengan dicho listado de las entidades encargadas de la llevanza del registro de anotaciones en cuenta, a fin de que los representantes de la sociedad puedan organizar la solicitud pública de representación y, eventualmente, facilitar dicha información a quienes tengan derecho a ella según lo que se establezca en el propio reglamento de la junta. Es frecuente que en dichos listados aparezcan entidades que tengan el carácter de depositarios u ostenten algún otro tipo de condición que les otorgue la titularidad nominal de las acciones. Dichas intermediaciones constituyen frecuentemente un impedimento que dificulta el ejercicio del derecho de voto y en general la comunicación de la sociedad con sus accionistas. La sociedad debe arbitrar los sistemas que a un coste razonable le posibilite la remoción de dichos impedimentos. Las recomendaciones o buenas prácticas propuestas son las siguientes: a) La sociedad empleará toda su diligencia a fin de disponer al tiempo de la convocatoria del listado más actualizado y fiable posible de sus accionistas, incluyendo en el mismo los accionistas beneficiarios que en última instancia son titulares del interés en la sociedad y del derecho de voto.

b) La sociedad velará para superar los obstáculos que la existencia de depositarios y otros intermediarios en la titularidad de las acciones puedan representar en la identificación de sus accionistas y en la comunicación con ellos. 2.1. Forma y plazos Las solicitudes de representación suelen llegar con plazos excesivamente breves para el ejercicio debidamente fundamentado del derecho de voto o su delegación, especialmente en el caso de los inversores institucionales, cuyos gestores asumen unos deberes fiduciarios respecto de los beneficiarios de la inversión y están obligados a verificar el cumplimiento de las pautas de voto que deben seguirse en dicho interés. Las recomendaciones o buenas prácticas propuestas son las siguientes: a) La solicitud pública de representación deberá sujetarse a la forma dispuesta en el artículo 107 de la LSA. b) Su remisión deberá efectuarse con la antelación suficiente con el objeto de que el accionista destinatario la reciba en un plazo razonable a fin de poder emitir sus instrucciones de voto de manera suficientemente informada. El solicitante velará para que ese plazo no sea inferior a diez días. 3.1. Información que debe acompañarse a la solicitud pública de representación El artículo 107 de la LSA exige que la solicitud pública de representación deberá «contener o llevar anejo el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso de que no se impartan instrucciones precisas». No obstante, no efectúa indicación alguna acerca de la inclusión de la documentación que debe ponerse a disposición de los accionistas o la indicación de dónde pueda ésta hallarse en la red informática. Se trata de una inclusión o indicación indispensable para que los accionistas puedan emitir el voto de manera informada. La disponibilidad de una versión en lengua inglesa de dicha información es muy conveniente en sociedades que cuentan con un porcentaje relevante de accionariado internacional. La información específica a remitir en relación con el perfil de los consejeros tiene por objeto mejorar el proceso de elección de los mismos y, en los casos en los que se proponga la elección de consejeros independientes, asegurar que cumplen con los requisitos exigidos para ser considerados como tales. Las recomendaciones o buenas prácticas propuestas son las siguientes: a) La solicitud pública de representación para la junta general de accionistas convocada deberá ir acompañada de la debida información que justifique la solicitud o de la indicación del sitio donde se halla radicada dicha información en la red informática. Es conveniente que se halle disponible una versión en lengua inglesa de dicha información. b) La información requerida para motivar la solicitud de representación vendrá en cualquier caso integrada por los siguientes documentos: — Por los documentos que la LSA exige que se hallen a disposición de los accionistas al tiempo de la convocatoria. — En los supuestos de nombramiento de administradores, ratificación de los designados por cooptación o renovación de sus cargos, un currículum vitae de las personas que se proponen y un informe de la comisión de nombramientos acerca de la idoneidad de cada uno de los candidatos y la indicación relativa a si se propone su designación como consejero ejecutivo, dominical, independiente o en otra condición. En caso de consejeros dominicales deberá indicarse el accionista que propone su designación, el número de consejeros que representan a ese accionista junto al o los que se proponen, en relación con el total de consejeros y el porcentaje de capital que el accionista posee. En el caso de consejeros independientes deberá acompañarse una declaración del consejo acreditando el cumplimiento de los requisitos de independencia establecidos en las normas de buen gobierno vigentes. En el caso de

consejeros nombrados en otra condición, deberán indicarse las razones que aconsejan su designación y los vínculos que le unen a la empresa e impiden su calificación como independiente. 4.1. Solicitud pública de representación efectuada por la sociedad Resulta indubitada la facultad de la sociedad de solicitar públicamente la representación a favor de sus administradores u otros representantes. Se trata de una práctica muy frecuente que no debe restringirse. No obstante, al objeto de potenciar los niveles de participación de los accionistas en la junta, es conveniente convertir esta facultad en un compromiso que la administración social debe asumir frente a sus accionistas. En el ideal podría pensarse en un sistema que automáticamente generara solicitudes de representación a los accionistas en el momento de la convocatoria, al objeto de que los poderes sean otorgados en favor de un representante independiente, pero ello parece poco viable por el momento. A falta de ese automatismo resulta aconsejable que las entidades faciliten dicho voto por representación a los accionistas que así lo soliciten con carácter especial o bien a aquellos que, con carácter general, se inscriban en un registro elaborado por la sociedad al efecto. Se trata de una práctica que facilitará la participación del accionariado institucional y que en cualquier caso estará abierta a todo accionista interesado. Las recomendaciones o buenas prácticas propuestas son las siguientes: a) La sociedad podrá solicitar públicamente la representación a favor de una persona vinculada o no a ella de acuerdo con la legislación vigente. b) La sociedad deberá arbitrar un sistema al objeto de facilitar a los accionistas que así lo deseen la emisión del voto por medio de un representante, que será encargado por la propia sociedad para efectuar esta tarea a favor de los accionistas representados. El representante así designado deberá emitir el voto según las instrucciones que reciba. c) La sociedad deberá incluir en su página web un sistema a través del cual los accionistas que así lo deseen puedan registrarse a efectos de que, una vez convocada cada junta general de accionistas, se les remita una solicitud de representación en los términos indicados en el anterior apartado b). 5.1. Solicitud pública de representación por personas o grupos diferentes a la representación de la sociedad La solicitud pública de representación por parte de accionistas o grupos que formulen propuestas alternativas a las de la administración social es poco frecuentes en el continente europeo. No obstante, es necesario articular los mecanismos para hacerla viable al objeto de dinamizar la junta. La finalidad no debe ser convertir este órgano en un campo de continuo enfrentamiento ni un foro de debate de temas ajenos a la gestión de la empresa, sino establecer el camino para que pueda conformarse la auténtica voluntad social en los supuestos en los que se planteen visiones contrapuestas en relación con cuestiones de interés para la marcha de la sociedad. Es por ello que los supuestos en los que la sociedad debe facilitar la solicitud pública de representación son aquellos en los que quede patente la legitimidad y affectio societatis mínima del grupo proponente. Es obvio que el requisito se da cuando lo solicitan socios que sean titulares, al menos, de un cinco por ciento (5%) del capital social (vid. art. 100.2 LSA), pero resultaría conveniente extenderlo a accionistas o grupos de accionistas de gran participación. Finalmente, en caso de que la solicitud pública de representación traiga causa en una oferta pública de adquisición de acciones, resulta indubitado el interés legítimo del grupo solicitante en plantear sus propuestas a la junta, por lo que entendemos que su tratamiento debería también equipararse. Una cuestión que se ha demostrado esencial en la práctica norteamericana es el acceso a las listas de accionistas. Acreditada la necesidad de que las entidades dispongan de

esta información, en los supuestos en los que un grupo alternativo esté legitimado para dirigirse a los accionistas, debe tener acceso a esas listas al objeto de que pueda efectuar su solicitud pública de representación en igualdad de condiciones a la administración social. Finalmente, el reembolso de los costes incurridos en la campaña de captación del voto parece razonable, cuando los accionistas han ratificado con su voto mayoritario su interés en la propuesta realizada por el grupo alternativo. Las recomendaciones o buenas prácticas propuestas son las siguientes: a) Cualquier persona o colectivo podrá solicitar públicamente la representación para la asistencia y voto en la junta de acuerdo con lo dispuesto en la legislación vigente. b) La sociedad deberá facilitar la solicitud pública de representación en los siguientes casos: — Cualquier accionista o grupo de accionistas que acredite la posesión de un mínimo del 1% del capital social o de acciones cuya valoración bursátil al tiempo de la convocatoria represente un mínimo de un millón de euros y que justifique su interés en la solicitud de representación para la junta general de accionistas que haya sido convocada. Dicha solicitud deberá presentarse dentro de los diez primeros días desde la convocatoria de la junta. — Cualquier accionista o grupo de accionistas que hayan solicitado la convocatoria de la junta general al amparo de lo dispuesto en el artículo 100.2 de la LSA. — Cualquier persona o grupo que, aun sin ser accionista, haya condicionado una oferta pública de adquisición de acciones a la aprobación en junta general de los acuerdos necesarios para remover los obstáculos que se opongan a dicha oferta. c) En cualquiera de los supuestos contemplados en el anterior apartado b), la sociedad deberá poner a disposición de los solicitantes la lista de accionistas de la que disponga, en un plazo de cinco días desde que reciba la solicitud, velando en cualquier caso por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos. En el mismo plazo deberá facilitarles la información requerida para motivar la solicitud de representación. d) En caso de que una propuesta realizada por parte de una persona o colectivo obtenga el respaldo de la mayoría de los votos emitidos, la sociedad deberá rembolsar los gastos razonables incurridos en la campaña de solicitud de representación que se justifiquen debidamente. 6.1. Información sobre el ejercicio del derecho de voto Un problema frecuentemente denunciado por los accionistas institucionales es la dificultad de efectuar el seguimiento del voto emitido por representación. Como quiera que los deberes fiduciarios de los gestores les exigen emplear toda su diligencia en el ejercicio informado del derecho de voto de las acciones que poseen, es preciso arbitrar un sistema para que puedan verificar no sólo que la representación se ha conferido, sino que el representante ha seguido sus instrucciones efectivamente. Sin duda se trata de una información que aportará transparencia y fiabilidad a las votaciones. Las recomendaciones o buenas prácticas propuestas son las siguientes: a) Una vez celebrada la junta general de accionistas, la sociedad deberá incorporar en su página web el acta de la junta general, así como el número de votos que han sido emitidos por el sistema de representación. b) La sociedad deberá confirmar a cada uno de los accionistas que han sido representados en la junta al tenor del voto emitido en su nombre en cada una de las cuestiones que han sido sometidas a votación. 7.1. Ejercicio del voto delegado por parte de las entidades de crédito La solicitud pública de representación para las juntas generales de accionistas por parte de las entidades de crédito es práctica fr ecuente en Europa continental. Es común que estas entidades tengan intereses en la sociedad emisora que pudieran entrar en

conflicto con el interés de los accionistas. En caso de darse tal conflicto, la entidad debiera abstenerse de captar el voto. De no existir tal conflicto, debiera en cualquier caso informarse al accionista cuya delegación se solicita del interés que la entidad de crédito tiene en la sociedad emisora. La recomendación o buena práctica propuesta es la siguiente: a) Las entidades de crédito y las sociedades y agencias de valores que soliciten la representación de sus clientes deberán declarar en toda solicitud la ausencia de conflictos de interés con los de los accionistas cuyo voto se pretende captar. En caso de tener algún interés en la sociedad que no entre en conflicto con el de los accionistas deberán declararlo. V. Delegación y voto a distancia y electrónico 1. Previsiones reglamentarias sobre la celebración y desarrollo de la junta general Dado que con la reforma introducida por la Ley de Transparencia, la LSA contempla en el apartado 4 del artículo 105 la posibilidad, en determinados supuestos y circunstancias, de que los accionistas ejerciten tanto su derecho a voto como la delegación del ejercicio del mismo mediante correspondencia electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, será necesario prever en el reglamento de junta situaciones que actualmente no estaban contempladas. A pesar de que el desarrollo tecnológico actual permite implantar estas posibilidades, la carencia de práctica hace necesario que el legislador deba ser prudente en el desarrollo de la normativa. En efecto, debido a la falta de una regulación clara, el ámbito societario estaba quedándose desfasado de una realidad donde el uso de las nuevas tecnologías nos permite realizar ya todo tipo de transacciones, acceso a fuentes de información y comunicaciones. La utilización de las nuevas tecnologías en el ámbito societario ha sido prácticamente nula. Hasta hace apenas poco años las grandes compañías no han empezado a celebrar reuniones formales del consejo vía vídeo-conferencia y tan sólo recientemente se ha realizado la delegación de voto por medios telemáticos. Por ello, nuestro nuevo sistema debe intentar favorecer al máximo en el ámbito societario el uso de las nuevas tecnologías, pero desde los principios de prudencia y flexibilidad de sus posibilidades y usos. En la convocatoria, celebración y desarrollo de las juntas generales de accionistas de las grandes compañías intervienen o asisten muchas personas y con distintas cualidades (administradores, accionistas, directivos, abogados, notarios, periodistas, analistas, expertos en comunicación, técnicos en informática, etc.). Legislar en el aspecto teórico es fácil pero, como decimos, debemos ser prudentes. El accionista «virtual» estará en las grandes compañías; en las juntas de las medianas y pequeñas compañías estarán físicamente todos los que quieran estar. La gran compañía no puede estar expuesta a que un fallo tecnológico, una imprudencia o una situación insuficientemente o no prevista por el legislador pueda provocar la nulidad o anulabilidad de una junta o de unos acuerdos cuya trascendencia en los mercados o en los analistas pueda tener consecuencias impredecibles. A su vez, el legislador debe ser consciente de la velocidad de los avances tecnológicos, de que el accionista es cada vez menos local, y que las empresas son las primeras interesadas en obtener un beneficio de las nuevas tecnologías, aunque puedan ser recelosas ante las nuevas situaciones. No deben tener miedo a la realidad virtual pues, en la inmensa mayoría de las ocasiones, la respuesta se obtiene trasladando la solución de la situación real a la virtual. Las nuevas tecnologías fomentarán, sin duda, la participación de los accionistas en las compañías. Éstas ampliarán sus posibilidades de atraer accionistas de espacios que exceden de su ámbito geográfico y permitirá a las sociedades no depender tanto

psicológicamente de su domicilio social, fomentando el acercamiento a unos accionistas cada vez más globales. Pero es cierto que durante unos años pasaremos de una situación en la que los gestores dejarán de tener milimetrada y controlada cada situación en las juntas, a otras en que las nuevas tecnologías abrirán las opciones a que ocurran hechos imprevistos: ¿Podrá ser objeto la web de la sociedad cotizada de un ataque que impida a los accionistas tener acceso al derecho de información, de la delegación de voto, de su ejercicio de voto, etc.? ¿Las nuevas tecnologías darán paso al asociacionismo de los accionistas minoritarios? ¿Qué pasa si se pierde la conexión durante la celebración de la junta? ¿Equivaldrá ello a la expulsión del accionista? ¿Cómo se desarrollará el debate con los accionistas virtuales? ¿Cómo se realizarán los turnos de réplica y la duplica? ¿Cómo deberá recoger el notario las intervenciones de los accionistas virtuales?, etc. La casuística que puede suponer el accionista «virtual» durante la celebración de una junta es muy amplia. El legislador deberá plantearse, entre otras, situaciones las siguientes: a) Formas y mecanismos de acreditación de la condición e identidad del accionista, teniendo en cuenta la nueva regulación de la firma electrónica, de las entidades de acreditación y la condición de accionistas residentes en terceros países. b) Forma y medios de acreditar la representación en juntas. c) Acreditación previa a los accionistas que vayan a emitir sus votos a distancia. d) Información que la sociedad debe poner a disposición de los accionistas con carácter previo a la celebración de la junta para permitir el ejercicio responsable de su derecho al voto. e) Inmediatez con que se producen las comunicaciones vía telemática, que puede provocar el colapso del sistema, por lo que debe ser cuidadoso en la fijación de los plazos. f) Legitimación o no del accionista «virtual» para impugnar la válida constitución de la junta. g) Acceso al desarrollo de la junta y derecho de información durante la misma. h) Intervención de los asistentes «virtuales» durante la celebración de la junta. i) Votaciones durante la junta. j) Consideración o no del voto negativo como oposición al acuerdo, de tal forma que habilite al accionista «virtual» para la impugnación de los acuerdos. k) Consideración y efecto de las delegaciones a distancia respecto a propuestas no incluidas en el orden del día. l) Consideración de los asistentes «virtuales» durante las votaciones y ausencia de los mismos. m) Intervenciones de los asistentes «virtuales» en las actas notariales. n) Custodia física o informática de los registros de emisión de votos o delegaciones a distancia. Dado que nos encontramos en un momento en que las nuevas tecnologías están en fase de desarrollo, en que su uso no es generalizado en una parte importante del segmento del accionista-inversor, unido a la falta de experiencia previa, el legislador debe ser especialmente cauto en el desarrollo normativo respecto a la participación, debate y votación on line, estableciendo unas cautelas mínimas y favoreciendo su regulación vía estatutos sociales. Por ello, debe intentar favorecer cualquier iniciativa que fomente el uso, tanto de las actuales nuevas tecnologías como de las futuras, respecto a la celebración y desarrollo de las juntas (vídeo-conferencia, juntas electrónicas on line, emisión on line de voto, posibilidad de intervenciones, etc.). Con carácter de mínimos, el legislador debería regular los siguientes aspectos relativos a la constitución, información y adopción de acuerdos en la junta general:

a) Constitución. Dado que el uso de las nuevas tecnologías permitirá computar en el quórum de asistencia la participación de los accionistas que asistan virtualmente a la junta emitiendo su voto a distancia, será necesario arbitrar medidas adecuadas que permitan garantizar debidamente la identidad y condición de accionista del sujeto que asiste virtualmente a la junta, pero bajo el principio de flexibilidad de los medios, al objeto de no impedir el ejercicio de estos derechos a accionistas no residentes en nuestro país y que a su vez evite el riesgo de manipulación de la lista de asistentes. La emisión del voto a distancia (prevista ya en la LSA) ha de coordinarse con los sistemas previstos para considerar a los accionistas como asistentes, física o virtualmente, al acto de constitución de la junta, en orden a computar a quienes emiten su voto a distancia en el quórum de constitución de la junta. La legitimación del accionista «virtual» para impugnar la válida constitución de la junta. b) Información. El uso de las nuevas tecnologías permitirá que los accionistas que emitan su voto a distancia puedan hacer uso del derecho a solicitar informaciones o aclaraciones durante la celebración de la junta, por ello será necesario: — Modificar el art. 112 LSA para posibilitar la solicitud de información o aclaraciones por vía telemática durante la celebración de la junta, dado que actualmente sólo se contempla la solicitud verbal, admitiéndose el mecanismo de la correspondencia electrónica sólo para la emisión del voto. — Establecer mecanismos de seguridad que permitan acreditar la identidad y condición de socio del solicitante de la información. — Votación y adopción de acuerdos. El art. 105.4 LSA permite que, de conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el voto sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier junta general pueda delegarse o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Asimismo será necesario que, entre la información que los administradores deberán poner a disposición de los accionistas, figuren las propuestas de acuerdos que se someterán a consideración de la junta por parte de los mismos o por los accionistas que han solicitado la inclusión en el orden del día de determinados puntos. Garantías adicionales de seguridad ante la posibilidad de emisión a distancia de los votos que a su vez hayan sido delegados electrónicamente. 2. Previsiones reglamentarias sobre delegación y voto a distancia y electrónico Las recomendaciones o buenas prácticas propuestas en materia de delegación y voto a distancia y electrónico son las que se reproducen a continuación. 2.1. Habilitación estatutaria Las sociedades cotizadas estimularán la participación a distancia de sus accionistas en las juntas generales, preferentemente por medios telemáticos seguros. A tal efecto, no sólo incorporarán en sus estatutos una cláusula estatutaria que expresamente legitime esta forma de participación sino que desplegarán los esfuerzos necesarios de información y divulgación de esa posibilidad y se simplificará su operativa en la medida de lo posible y siempre con el debido respeto a la seguridad de las transacciones. Los estatutos no regularán con detalles el procedimiento o los requisitos técnicos para ese ejercicio a distancia de los derechos políticos sino que se remitirán a lo que se establezca en los reglamentos de junta, debidamente publicados y que deberán actualizarse para ajustarse a los avances del progreso técnico. 2.2. Formularios electrónicos de voto a distancia y de delegación telemática de la representación El consejo de administración elaborará unos formularios completos de voto electrónico y de delegación de la representación que deberán ponerse a disposición de

los accionistas con suficiente antelación de cada junta general y que podrán ser descargados gratuitamente del portal corporativo. Los formularios de voto a distancia deben ser redactados de una manera sencilla y claramente inteligible y contendrán todos los requisitos exigidos en la Ley y en los estatutos. Deberá permitirse un mecanismo sencillo para su cumplimentación electrónica y contendrá los necesarios controles para advertir de los posibles defectos o de la omisión de datos. En el formulario de voto se identificarán con la debida separación, para cada una de las propuestas de resolución de los diferentes puntos del día, las posibles opciones de voto, favorable, negativo, abstención o voto en blanco. Debajo de cada punto del orden del día habrá de transcribirse íntegramente la propuesta de resolución. En el formulario de delegación de la representación se contendrá, para cada punto del orden del día, las correspondientes posibles instrucciones de voto a favor, en contra, abstención o voto en blanco de las propuestas de resolución. El formulario deberá habilitar un espacio libre para que el interesado pueda adicionar las instrucciones que considere oportunas para el ejercicio por su representante del derecho de voto y advertirá no sólo del deber de abstención que pesa sobre el representante administrador en el caso de incurrir en conflicto de intereses del artículo 114 LMV sino también de la posibilidad legal que ostenta el representante de separarse de las instrucciones dadas por el socio en el supuesto de lo que establece el artículo 107.1 LSA. A solicitud de quien acredite la representación de un número significativo de accionistas cuyo montante se determine en estatutos o en reglamento, el consejo insertará en el portal corporativo los correspondientes formularios alternativos o al menos indicarán la dirección o direcciones en la red donde pueden éstos obtenerse. 2.3. Garantía de la identidad del sujeto que ejercita su derecho de voto y de delegación Las sociedades cotizadas adoptarán las precauciones y medios adecuados que, sin trabar innecesariamente el procedimiento de voto a distancia y de delegación telemática de la representación, permitan asegurar la identidad del sujeto que firma electrónicamente el formulario. Dichos procedimientos deberán ser descritos con suficiente detalle en el reglamento de junta. La política corporativa de prácticas de seguridad deberá ser justificada en el informe anual de gobierno corporativo. La cualidad de socio se acreditará, también telemáticamente, mediante el correspondiente certificado de legitimación que expedirán las entidades encargadas del registro de anotaciones en cuenta o el emitido por entidad autorizada en que se hubiere efectuado el depósito de las acciones. El Consejo de administración podrá contratar los servicios de estas entidades para facilitar el ejercicio de la participación a distancia de los socios en la junta general. Si se estimare oportuno exigir la firma electrónica reconocida de los formularios debidamente cumplimentados, la sociedad deberá garantizar a los usuarios la intervención de un número suficiente de las entidades principales prestadoras de servicios de certificación. En ningún caso la sociedad podrá imponer a los socios su entidad certificadora. La sociedad informará cumplidamente en su portal sobre la lista de entidades habilitadas. Respecto de la firma electrónica de las personas jurídicas, podrán ser preferidas las entidades certificadoras en cuyas prácticas de certificación se incluya la de responder de la vigencia de las facultades de sus representantes conforme dispone el artículo 19.1 Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. 2.4. Recibo del voto electrónico o de la delegación telemática Una vez debidamente cumplimentado y firmado el correspondiente formulario deberá acusarse inmediatamente recibo telemático del voto o de la delegación de la representación con indicación de su contenido y con la garantía adicional del sellado

temporal (time stamping). No se rechazarán las delegaciones o el voto a distancia que se hagan llegar a la sociedad en un plazo inmediatamente anterior al inicio de la junta general en primera convocatoria; plazo que se determinará en el propio reglamento de junta general (por ejemplo: 24 horas antes). VI. Derecho de información del accionista 1. El derecho de información en las sociedades cotizadas con ocasión de la junta general (art. 112 LSA) El derecho de información del socio se extiende a cualquier junta de accionistas, sea ordinaria o extraordinaria, general o de una clase de accionistas y con independencia de que haya sido convocada por los administradores o judicialmente o responda a una solicitud de determinados accionistas. Desde la convocatoria de la junta, los administradores deben poner a disposición de los accionistas, en la página web de la sociedad, la información sobre el orden del día, las propuestas que realiza el consejo de administración, así como cualquier información relevante que puedan precisar los accionistas para emitir su voto. Asimismo, todo accionista tiene derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, las cuentas que han de ser sometidas a la aprobación de la junta, así como el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas. 1.1. Antes de la celebración de la junta general a) Titulares del derecho: Cualquier accionista, sin excepción alguna, de manera individual o colectiva, tenga derecho a asistir a la junta o no, y sin posibilidad de que este derecho le pueda ser condicionado o suprimido por los Estatutos o por el Reglamento de la junta. b) Materias sobre las que se puede ejercer el derecho: — Los asuntos que forman parte del orden del día de la junta. — La información accesible al público que se hubiera solicitado por la sociedad a la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde la celebración de la última junta general, aunque no forme parte del orden del día de la junta. c) Contenido del derecho: — Solicitar información o aclaración, sobre dichas materias. — Formular por escrito las preguntas que cons idere convenientes sobre cualquiera de las materias dichas d) Destinatarios de la solicitud: Los administradores de la sociedad. e) Tiempo para ejercer el derecho: A partir de la convocatoria de la junta y hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración. f) Manera de ejercerlo: Por escrito. g) Dirección a la que debe dirigirse el accionista: A la que se indique en la convocatoria. Si en ésta no se ha indicado nada, a la dirección de correo postal o electrónico que conste en la página web de la sociedad. h) Modo y manera de la contestación: Los administradores están obligados a contestar al accionista y en la dirección —postal o electrónica— que éste haya señalado a tal fin, facilitando al accionista la información o la aclaración pedidas o respondiendo a las preguntas que se le han formulado, teniendo como plazo máximo para hacerlo hasta el día de la celebración de la junta. 1.2. Durante la celebración de la junta a) Titulares del derecho: Cualquier accionista, incluidos los que no tienen derecho a votar, ya que ello no les prohíbe asistir a la junta. En caso de que asista su representante, éste podrá ejercitar el derecho en igualdad de condiciones que cualquier otro asistente. b) Materias sobre las que puede ejercer el derecho: Sólo sobre los asuntos que forman parte del orden del día. c) Contenido del derecho: Solicitar información o aclaración.

d) Destinatarios de la solicitud: Los administradores de la sociedad. e) Tiempo para ejercer el derecho: En la propia junta. f) Manera de ejercerlo: Verbalmente, en el punto correspondiente o en el turno de ruegos y preguntas. g) Modo y manera de contestar: Los administradores pueden optar por cualquiera de estas dos alternativas: — Verbalmente. — Si no es posible hacerlo de la manera anterior, podrán hacerlo por escrito, remitiendo la contestación a la dirección postal o electrónica que haya señalado el accionista, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. 1.3. Dispensa de la obligación de informar Antes y durante la celebración de la junta general, los administradores están obligados a proporcionar la información o aclaración solicitada, así como a responder a las preguntas que se les formulen. No obstante ello, pueden denegarla cuando a juicio del presidente la publicidad de la información perjudique los intereses sociales. En ningún caso podrá denegarse cuando la información sea solicitada por accionistas que representen, al menos, una cuarta parte del capital social. 1.4. Consecuencias de la infracción del derecho El socio puede impugnar ante el Juez competente —el del domicilio de la sociedad— la violación de su derecho de información, porque no se haya puesto la información en la página web; porque no se le hayan entregado las cuentas anuales; o porque considere que la contestación no ha dado respuesta a sus peticiones; o, en fin, porque considere infundada la negativa a dar información. En caso de estimarse el recurso, la junta podría ser declarada nula. En tal caso, si de ello se derivase un perjuicio para la sociedad o para el socio, el administrador puede incurrir en responsabilidad. 2. Derecho de información permanente: el portal corporativo en Internet Durante los últimos tiempos se ha incorporado a nuestro ordenamiento una serie de medidas encaminadas a dotar a nuestras empresas cotizadas de una mayor trasparencia informativa y de actuación de cara a los accionistas en general y al mercado en particular y, por tanto, a la sociedad, así como a impulsar una mayor homogeneización, eficiencia y competitividad de nuestros mercados financieros frente a los exteriores. Hasta ahora la normativa legislaba aspectos básicos dirigidos a dotar al sistema de dicha protección y junto a ellos existía una serie de códigos de conducta, de voluntario cumplimiento, que abundaban especialmente en ciertos aspectos del gobierno de las sociedades relacionadas con el mercado de valores. Así en nuestro país hemos contado con los citados Informe Olivencia y más recientemente con el Informe Aldama. Ha sido este último el que ha aconsejado que algunos de sus puntos se traspusieran a la normativa legal, de manera que dejaran de ser meros consejos de voluntario cumplimiento para convertirse en obligatorios. El resultado ha sido la ya mencionada como Ley de Transparencia que, entre otras medidas de importante alcance, incorpora la utilización de las nuevas tecnologías de manera definitiva a la relación entre sociedades y accionistas y el mercado en general. Para ello, obliga1 a las empresas cotizadas a habilitar una página web, que debe contener una información y funcionalidades mínimas sobre la compañía de interés para el accionista, accesible al mismo, y otros medios tendentes a facilitar su participación en la toma de decisiones. La finalidad de dicha medida es clara: si Internet es un medio al que se puede acceder a través de un simple ordenador, desde cualquier lugar del mundo, en cualquier momento, es económico y fácil, ¿por qué no aprovecharlo como vía de comunicación

y participación entre la sociedad y sus accionistas? Máxime considerando que éstos cada vez más se encuentran dispersos geográficamente. Si además se regula la información mínima que debe contener dicha página web y se explica cómo debe estar organizada, estamos facilitando de forma efectiva a todos los accionistas el acceso a unos conocimientos básicos, estandarizados, y la participación en la compañía por la que apuestan sólo con conectarse a través de la red. La regulación sobre el contenido de los portales corporativos contribuirá a estandarizar la información mínima que espera recibir cualquier accionista y a dotar a nuestras compañías y sistemas de mayores niveles de seguridad y transparencia equiparables y en línea con las grandes potencias económicas. Si las empresas miran esta nueva actividad como algo más que una nueva obligación que cumplir, con el pobre ánimo de evitar la correspondiente sanción, deberán cuidar no sólo de que el contenido de su web se ajuste a lo exigido por la normativa legal, sino enriquecer ésta cuidando todos los aspectos, desde los que afectan a funcionalidades, a su contenido, pasando por la accesibilidad al mismo, su ordenación y presentación, de forma ambiciosa, sistemática, clara y sencilla, pensando en el accionista particular medio que, aunque cada vez menos, está poco familiarizado con el uso de las nuevas tecnologías y la navegación a través de la red. La Orden 3722/2003 especifica las grandes líneas de la información que deben aparecer en las páginas de Internet de las empresas cotizadas. No obstante, la citada orden habilita a la CNMV para determinar tanto las especificaciones técnicas y jurídicas como la información que las sociedades anónimas cotizadas deberán incluir en la página web, lo que llevará a cabo mediante la oportuna circular que posiblemente habrá visto la luz cuando se edite la presente Guía. Según el punto cuarto de dicha Orden 3722/2003, las sociedades cotizadas deberán contar con una página web que habrá de tener, al menos, el siguiente contenido: a) Los estatutos sociales. b) El reglamento de la junta general. Dicho reglamento es otra de las obligaciones impuestas por la Ley de Transparencia y en él deberán contemplarse todas las materias que atañen a la junta general, con respecto de las materias reguladas en la Ley y en los estatutos. c) El reglamento del consejo de administración y, en su caso, los reglamentos de las comisiones del consejo de administración (por ejemplo, comisión ejecutiva o delegada, comisión de auditoría y control, comisión de nombramientos y retribuciones, comisión de estrategias e inversiones). Como en el caso de la junta general, esta obligación viene impuesta por la Ley de Transparencia. d) La memoria anual y el reglamento interno de conducta, entendiendo por memoria anual las cuentas anuales con el informe de los auditores. Por su parte, el reglamento de conducta de la compañía pasa a ser público de forma obligatoria. e) El informe de gobierno corporativo. También impuesto por la Ley de Transparencia, de periodicidad anual, deberá ofrecer una explicación detallada de la estructura del sistema de gobierno de la sociedad y de su funcionamiento en la práctica, con arreglo al desglose contenido en la citada Ley de Transparencia y en la Orden 3722/2003 que ahora nos ocupa, sin perjuicio del desarrollo o propuesta de estandarización que efectúe el Ministerio de Economía y, con su habilitación expresa, la CNMV. f) Los documentos relativos a las juntas generales ordinarias y extraordinarias, con información del orden del día, las propuestas que sobre el mismo realice el consejo de administración, así como cualquier información relevante que puedan precisar los accionistas para emitir su voto, dentro del período que señale la CNMV. g) Información sobre el desarrollo de las juntas generales celebradas y, en particular, sobre la composición de la junta en el momento de su constitución, acuerdos

adoptados con expresión del número de votos emitidos y el sentido de los mismos en cada una de las propuestas incluidas en el orden del día, dentro del período que señale la CNMV. h) Los cauces de comunicación existentes entre la sociedad y los accionistas y, en particular las explicaciones pertinentes para el ejercicio del derecho de información del accionista, con indicación de las direcciones de correo electrónico y postal a las que pueden dirigirse éstos. i) Los medios y procedimientos para conferir la representación en la junta general conforme a las especificaciones que establezca la CNMV. j) Los medios y procedimientos para el ejercicio del voto a distancia, de acuerdo con las normas que desarrollen ese sistema, incluidos, en su caso, los formularios para acreditar la asistencia y el ejercicio del voto por medios telemáticos en las juntas generales. k) Los hechos relevantes de acuerdo con lo dispuesto en la citada Orden 3722/2003. Cabe señalar que por disposición expresa de la Orden es responsabilidad de los administradores mantener la información actualizada de la página web de la sociedad y coordinar su contenido con lo que resulte de los documentos depositados e inscritos en los correspondientes registros públicos. Respecto a esto último, sería más que conveniente que los distintos organismos y registros públicos (CNMV y Registros Mercantiles) habilitaran los medios necesarios para permitir un enlace directo a las páginas web de las sociedades para la coordinación, acreditación y actualización de estos contenidos. La información y medios que debe comprender la página web puede calificarse de mínima. Cabría introducir apartados específicos y adicionales relativos a las características del capital y sus acciones, a las emisiones y ofertas públicas de adquisición, así como a los dividendos, participaciones significativas, y pactos parasociales. Actualmente, la CNMV se encuentra elaborando una circular que, presumiblemente, además de desarrollar los aspectos antes citados, tendrá efectos muy positivos en cuanto a homogeneización relativa a identificación y estructuración de contenidos de la página web. No obstante, atendiendo al escaso grado de seguimiento que presentan la mayor parte de las sociedades cotizadas en nuestros mercados de las recomendaciones del Informe Aldama en las materias que ahora nos ocupan2, es criticable el escaso margen conferido para implementar los mismos, cuando incluso están pendientes ciertos desarrollos. Desde un punto de vista de técnica y habilitación legislativa, es más que discutible que la Orden 3722/2003 establezca un plazo de un mes desde su entrada en vigor —9 de enero de 2003— para que las entidades afectadas se adapten a las previsiones contenidas en la misma, cuando la Ley de Transparencia establece un período de vacatio de doce meses desde su entrada en vigor —19 de julio de 2003— para adaptarse a los aspectos organizativos y estatutarios establecidos en la misma. Por otro lado, podemos apreciar que las citadas normas favorecen la difusión de mayor información pero también de los medios hasta ahora existentes respecto a la participación directa de los accionistas en las juntas generales (solicitud y obtención de información, representación, voto, etc.). Lo anterior no sólo redunda en beneficio de los accionistas sino también de las propias empresas al potenciar su acercamiento al accionista, con independencia de dónde radique su sede social, al mismo tiempo que abaratará costes respecto a los medios humanos y materiales que hasta la fecha tenían que asignar a preparar la celebración de las juntas generales. Sin olvidar que se persigue favorecer la asistencia de los accionistas a las juntas, lo que entre otros aspectos contribuirá a que las sociedades con capital muy disperso alcancen con menos dificultades los quórum necesarios para la aprobación de determinados acuerdos relevantes.

Como hemos señalado anteriormente, existen poderosas razones al margen de las meramente disciplinarias, para que las empresas cotizadas mimen su página web. Existen diversos estudios realizados en Estados Unidos según los cuales entre dos empresas del mismo sector, y similar rentabilidad y tamaño, la cotizada se aprecia entre un 20 y un 30% más que la que no cotiza. ¿Qué está valorando el mercado? Entre otros, convendremos en que uno de los factores esenciales reside en el específico esfuerzo de trasparencia e información constante al que está sometido la primera. No es dudoso, por lo tanto, que la información se revela como claro instrumento estratégico que puede ser usado para dar valor a una sociedad. De este modo, la web de la sociedad cotizada puede ser una ventana de información y de intercambio y participación con los accionistas, un canal que contribuya a su captación y fidelización. Una empresa que ofrezca una información de calidad y que supere los mínimos legales será percibida como más fiable, no sólo ante los ojos de sus accionistas, sino también a los del mercado en general, ante el que se presentará con la solidez del que no tiene miedo a mostrarse y, por tanto, no esconde nada. Entre otros aspectos cabe señalar que una página web eficiente a estos efectos debe empezar por contener un acceso específico, y en cierto modo destacado en la propia home, a la información corporativa, bajo una denominación que no deje lugar a dudas de que es ahí donde el visitante encontrará los contenidos corporativos deseados y no otros, como por ejemplo los de carácter comercial de la empresa. Así, sería recomendable una denominación específica y separada del resto de contenidos bajo epígrafes específicos como «oficina del inversor», «rincón del inversor» o «información del accionista». Una vez dentro del área corporativa es esencial que los contenidos se presenten y agrupen de forma clara y razonablemente desglosada, y que permitan la descarga e impresión de la información, cuidando a la vez de que el número de desvíos u operaciones a realizar para acceder a la información concreta sea el mínimo posible. A partir de ahí, las sociedades pueden hacer volar su imaginación y convertir su web en algo más que un lugar donde compilar una serie de contenidos para lograr que la obligación se convierta en un valor estratégico de la compañía. El primer paso para ello, sin duda puede ser, es que acepten el reto de permitir al accionista el voto y la delegación por medios electrónicos modificando sus estatutos sociales para regular tales extremos e implementado las herramientas tecnológicas que lo hagan posible. 3. Previsiones reglamentarias sobre el contenido y la puesta a disposición de los socios del informe anual de gobierno corporativo (art. 116 LMV) Las sociedades anónimas cuyas acciones se negocien en un mercado oficial de valores deberán hacer público con carácter anual un informe de gobierno corporativo (art. 116 LMV, añadido por la Ley de Transparencia). El informe anual de gobierno corporativo es un documento cuya finalidad es recoger una información completa y razonada sobre las estructuras y prácticas de gobierno de cada sociedad, de tal forma que permita conocer los datos relativos a los procesos de toma de decisiones y todos los demás que revelen aspectos importantes del gobierno societario, con objeto de que el mercado, los inversores y los accionistas puedan hacerse una imagen fiel y un juicio fundado de la sociedad. El informe anual de gobierno corporativo debe ajustarse en cuanto a su contenido y estructura al modelo que fije la CNMV (Orden 3722/2003). Toda la información que se incluya en el informe anual de gobierno corporativo debe estar presidida por el principio de transparencia, lo que implica que la información ha de ser clara, íntegra, correcta y veraz, sin que pueda incluirse información que, por ser sesgada, abarque un espacio temporal insuficiente, no sea contrastable, no incluya las

oportunas advertencias o por cualquier otro motivo, pueda inducir a error o confusión o no permita al inversor hacerse un juicio fundado de la entidad. La responsabilidad de la elaboración y del contenido del informe anual de gobierno corporativo corresponde al órgano de administración de la ent idad que lo elabore. El órgano de administración deberá comunicar el informe a la CNMV como hecho relevante y, una vez difundido por ésta, ponerlo a disposición de los accionistas tan pronto como se haya aprobado en el seno del órgano colegiado y en ningún caso más tarde del día en que se publique el anuncio de la convocatoria de la junta general ordinaria o del órgano que resulte competente para la aprobación de las cuentas anuales de la entidad correspondiente al mismo ejercicio que el citado informe. Esta obligación de emisión de un informe anual de gobierno corporativo se impone también a las sociedades extranjeras cuyos títulos coticen en los mercados secundarios españoles, debiendo poner a disposición de sus accionistas en la lengua oficial del Estado español su informe anual de gobierno corporativo. Estas entidades sólo estarán obligadas a elaborar y difundir un informe anual de gobierno corporativo cuando no hayan elaborado informe alguno de conformidad con las normas o reglas de sus países de origen o de los países en los que radiquen los mercados en que coticen. Del mismo modo, las entidades emisoras de valores admitidas a negociación en un mercado secundario oficial —distintas a las cajas de ahorro— deberán realizar un informe anual de gobierno corporativo, que se ajustará en cuanto a su contenido y estructura al modelo que apruebe la CNMV. El informe anual de gobierno corporativo se pondrá a disposición de los accionistas, y será accesible por vía telemática, a través de la página web de la sociedad, con el fin de que los accionistas puedan ejercer el derecho de información establecido en los artículos 112 y 117 de la LSA. El contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo tienen la consideración de vinculantes y se exigen con el carácter de mínimos, siendo de obligado cumplimiento por las entidades mencionadas anteriormente. 3.1. Estructura de la propiedad de la sociedad A) Capital social El informe anual de gobierno corporativo comenzará especificando el importe del capital social, el número de acciones en que está dividido, la fecha de su última modificación y la existencia, en su caso, de distintas clases de acciones. B) Accionistas con participación significativa Se deberán identificar en el informe anual de gobierno corporativo los accionistas que cuenten con participaciones significativas, directas o indirectas, o en virtud de pactos o acuerdos entre accionistas, especificando los porcentajes accionariales de cada titular de participación significativa. Se entiende por participación significativa aquella que alcance, de forma directa o indirecta, al menos el cinco por ciento (5%) del capital o de los derechos de voto de la entidad, así como aquellas participaciones que, sin llegar al porcentaje señalado, permitan ejercer una influencia notable en la sociedad. Se entiende por influencia notable, al menos, la posibilidad de nombrar o destituir a algún miembro del consejo de administración de la sociedad. Los acuerdos o pactos entre accionistas por los que queden obligados a adoptar, mediante un ejercicio concertado de los derechos de voto, una política común en lo que se refiere a la gestión de la sociedad o que tengan por objeto influir en ella de forma relevante, se asimilarán a una adquisición de acciones. La ruptura o modificación de estos pactos o acuerdos deberán ser también objeto de notificación. Del mismo modo, se indicarán los movimientos en la estructura accionarial más significativos ocurridos durante el ejercicio. C) Relaciones de índole familiar, comercial, contractual o societaria

Las relaciones de índole familiar, comercial, contractual o societaria que, en su caso, existan entre los titulares de las participaciones significativas y la sociedad y/o su grupo, o entre los titulares de participaciones significativas entre sí, si son conocidas por la sociedad, se harán constar en el informe anual de gobierno corporativo, salvo que sean escasamente relevantes o deriven del giro o tráfico comercial ordinario. D) Participaciones accionariales de los miembros del consejo de administración Se especificarán las participaciones accionariales de los miembros del consejo de administración de la sociedad cotizada, señalando tanto el número de acciones directas como el número de acciones indirectas poseídas, de forma agregada o individualizada, teniendo en cuenta la titularidad dominical de las acciones y los derechos de voto que se disfruten por cualquier título. En el caso de que las participaciones accionariales de los miembros del consejo de administración de la sociedad cotizada se posean de manera indirecta, se indicará el nombre o denominación social del titular directo de la participación. Por último, se expresará el tanto por ciento total de la cifra de capital social en poder del consejo de administración. E) Pactos parasociales Los pactos parasociales celebrados entre accionistas comunicados a la propia sociedad se harán constar en el informe anual de gobierno corporativo. Se expresará el nombre de los intervinientes en el pacto parasocial, el tanto por ciento del capital social afectado, así como una breve descripción de su contenido. De igual forma se indicará la existencia, en su caso, de acciones concertadas existentes entre los accionistas de la sociedad, con referencia a los intervinientes, al tanto por ciento del capital social afectado, así como una breve descripción de la acción concertada. En el caso de que durante el ejercicio se haya producido alguna modificación o ruptura de dichos pactos o acuerdos, se indicará expresamente. F) Porcentaje de autocartera También se especificará en el informe anual de gobierno corporativo el porcentaje de autocartera de la sociedad al cierre del último ejercicio, con indicación de: a) Número de acciones directas y número de acciones indirectas poseídas. b) Tanto por ciento total sobre la cifra de capital social que representan. c) Detalle de las variaciones significativas realizadas durante el ejercicio. d) Resultados obtenidos en el ejercicio por operaciones de autocartera. e) Detalle de las condiciones y plazo del mandato vigente de la junta al consejo de administración para llevar a cabo adquisiciones o transmisiones de acciones propias. f) En su caso, restricciones legales y estatutarias al ejercicio de los derechos de voto, así como las restricciones legales a la adquisición o transmisión de participaciones en el capital social. Por último, se indicará si existe alguna persona física o jurídica que ejerza o pueda ejercer el control de la sociedad, de acuerdo con el artículo 4 de la LMV. 3.2. Estructura de la administración de la sociedad A) Composición del consejo de administración Deberá reflejarse la composición del consejo de administración, señalando el número e identidad de sus miembros, así como su condición de acuerdo con lo que disponga el reglamento del consejo de administración de la sociedad. Se indicará si los miembros del consejo son consejeros ejecutivos o no, y si son consejeros externos, se señalará los miembros que tengan la condición de consejeros externos dominicales o de consejeros externos independientes. Se detallarán los consejeros externos que no se puedan considerar ni dominicales ni independientes, indicando los motivos por los que no puedan ostentar tal condición. Se identificarán:

a) los miembros del Consejo que asuman cargos de administradores o directivos en otras sociedades que formen parte del grupo de la sociedad cotizada y, b) los consejeros de su sociedad o su grupo que sean miembros del consejo de administración de otras entidades cotizadas en mercados oficiales de valores en España distintas de su grupo. También se señalará los consejeros nombrados en representación de titulares de participaciones significativas, o cuyo nombramiento haya sido promovido por aquéllos, o vinculados a accionistas con participación significativa, señalando la clase de relaciones que les vinculen a éstos. El informe anual de gobierno corporativo mencionará qué consejeros de la sociedad son miembros del consejo de administración o directivos de otra sociedad que ostente participaciones significativas en aquélla. Igualmente se indicará si algún consejero asume cargos como administrador o directivo en otra sociedad que forme parte del grupo de la sociedad cotizada. B) Remuneración de los miembros del consejo de administración Como mínimo se incluirá en el informe anual de gobierno corporativo la remuneración global del consejo de administración, especificando a estos efectos, el importe de: a) los sueldos, b) las dietas, c) las atenciones estatutarias, d) las opciones sobre acciones, e) otros conceptos y, f) otros beneficios, como anticipos, créditos concedidos, aportaciones y obligaciones contraídas para fondos y planes de pensiones, primas de seguros de vida y garantías constituidas por la sociedad a favor de los consejeros. Se diferenciarán las cantidades percibidas en la sociedad objeto del informe anual de gobierno corporativo respecto de las que correspondan por la pertenencia de los consejeros de la sociedad a otros consejos de administración de sociedades del grupo. Además, deberá incluir las siguientes menciones: a) un resumen de la remuneración total por tipología de consejero, diferenciando entre las cantidades percibidas de la sociedad o de su grupo, b) la remuneración total de los consejeros, expresando su porcentaje sobre el beneficio atribuido a la sociedad dominante, c) el proceso para establecer la remuneración de los miembros del consejo de administración y, en su caso, las cláusulas estatutarias relevantes al respecto, d) la identidad, en su caso, de los miembros del consejo que sean, a su vez, miembros del consejo de administración o directivos de sociedades que ostenten participaciones significativas en la sociedad cotizada. Respecto de los miembros de la alta dirección, se indicará su identificación y la remuneración total, la existencia, en su caso, de cláusulas de garantía o blindaje, para casos de despido o cambios de control a favor de los miembros de la alta dirección de la sociedad o de su grupo. C) Reglas de organización y funcionamiento del consejo de administración Se mencionará la existencia del reglamento del consejo de administración, el lugar en el que esté disponible para su consulta, así como las modificaciones introducidas durante el ejercicio. Se indicarán en el informe anual de gobierno corporativo los procedimientos de nombramiento, reelección y remoción de los consejeros, detallando: a) los órganos competentes, los trámites a seguir y los criterios a emplear en cada uno de los procedimientos, b) los supuestos en los que están obligados a dimitir los consejeros,

c) los mecanismos, ya sean internos o externos, establecidos por la sociedad para comunicar las posibles discrepancias que pudieran surgir con las decisiones finalmente adoptadas por el consejo, d) el número máximo y mínimo de consejeros, e) si se exigen mayorías reforzadas en algún tipo de decisión, f) si los estatutos o el reglamento del consejo de administración establecen algún límite a la edad de los consejeros, g) si existen procesos formales para la delegación de votos en el consejo de administración, h) el número de reuniones que ha mantenido el consejo de administración durante el ejercicio, señalando, en su caso, las veces que se ha reunido el consejo sin la asistencia de su presidente. En relación con el presidente del consejo de administración, se hará constar: a) si la función de primer ejecutivo de la sociedad recae en el cargo de presidente del consejo, indicando las medidas que se han tomado para limitar los riesgos de acumulación de poderes en una única persona, b) si existen requisitos específicos, distintos de los relativos a los consejeros, para ser nombrado presidente, describiéndolos, señalando al menos si existen límites de edad y, c) si el presidente tiene voto de calidad. Respecto de las cuentas anuales individuales y consolidadas que se presenten para su aprobación al consejo, se señalará si: a) están certificadas por el presidente, el consejero delegado y el director financiero, b) en su caso, las personas que han certificado las cuentas anuales individuales y consolidadas, c) los mecanismos establecidos por el consejo de administración, si los hubiera, para evitar que las cuentas individuales y consolidadas se presenten en la junta general con salvedades en el informe de auditoría. D) Comisiones del consejo de administración En el informe anual de gobierno corporativo se detallará: a) las comisiones del consejo de administración y sus miembros, b) una breve descripción de las reglas de organización y funcionamiento que tiene atribuidas cada una de las comisiones del consejo, c) las facultades que tiene delegadas cada una de las comisiones, d) la existencia de reglamentos de las comisiones del consejo, el lugar en que están disponibles para su consulta, y las modificaciones que se hayan realizado durante el ejercicio. En el caso de que exista comisión ejecutiva, se especificará: a) el grado de delegación y de autonomía de la que dispone en el ejercicio de sus funciones, para la adopción de acuerdos sobre la administración y gestión de la sociedad, b) si la composición refleja la participación en el consejo de los diferentes consejeros en función de su condición. En relación con otras comisiones del consejo de administración, se indicará: a) el número de reuniones que ha mantenido el comité de auditoría durante el ejercicio, b) en el caso de que exista comisión de nombramientos, si todos sus miembros son consejeros externos, c) si los miembros del consejo de administración no ejecutivos mantienen reuniones con el auditor externo y, en su caso, el número de reuniones celebradas durante el ejercicio. E) Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo El informe anual de gobierno corporativo detallará:

a) Las operaciones realizadas que supongan una transferencia de recursos u obligaciones entre la sociedad y/o su grupo y sus accionistas significativos, con especificación de estos últimos y una breve descripción de la operación, así como su importe. b) Las operaciones que supongan una transferencia de recursos u obligaciones entre la sociedad y/o su grupo, y los administradores o directivos de la sociedad y del grupo de sociedades del que la sociedad forme parte, con especificación de estos últimos y una breve descripción de la operación, así como su importe. c) Las operaciones significativas realizadas con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo, siempre y cuando no se eliminen en el proceso de elaboración de estados financieros consolidados y no formen parte del tráfico habitual de la sociedad en cuanto a su objeto y condiciones, con especificación de la social filial y una breve descripción de la operación, así como su importe. Se detallarán los mecanismos establecidos para detectar y regular los posibles conflictos de interés entre la sociedad y/o su grupo y sus consejeros, directivos o accionistas significativos, indicando, en su caso, la comisión u órgano de gobierno que regula y dirime los conflictos de interés. 3.3. Sistemas de control de riesgos Se indicarán los dispositivos de control establecidos para evaluar, mitigar o reducir los principales riesgos de la sociedad y su grupo, con expresión de: a) si existe alguna comisión u otro órgano de gobierno encargado de establecer y supervisar estos dispositivos de control y cuáles son sus funciones, b) los riesgos cubiertos por el sistema, junto con la justificación de la adecuación de los sistemas de control de riesgos adaptados a perfil de riesgo de la sociedad y su grupo. 3.4. Funcionamiento de la junta general y desarrollo de sus sesiones El informe anual de gobierno corporativo contendrá en este apartado los siguientes aspectos: a) la existencia y descripción del reglamento de la junta general y, en su caso, modificaciones introducidas durante el ejercicio, b) el quórum de constitución de la junta general establecido en los estatutos, describiendo en qué se diferencia del régimen de mínimos previsto en la LSA, c) el régimen de adopción de acuerdos sociales, describiendo en qué se diferencian del régimen de mínimos previsto en la LSA, d) los derechos de los accionistas en relación con las juntas generales, distintos a los establecidos en la LSA, e) en su caso, medidas adoptadas para fomentar la participación de los accionistas en las juntas generales, f) los datos de asistencia en las juntas generales celebradas en el ejercicio, g) los acuerdos adoptados en las juntas generales y porcentajes de votos con los que se ha adoptado cada acuerdo, h) las políticas seguidas por la sociedad referentes a las delegaciones de voto en la junta general, i) conocimiento de la política de los inversores institucionales de participar o no en las decisiones de la sociedad, j) la dirección y modo de acceso al contenido de gobierno corporativo en su página web, k) las medidas adoptadas para que la información difundida al mercado sea transmitida de forma equitativa y simétrica. 3.5. Grado de seguimiento de las recomendaciones en materia de buen gobierno

El informe anual de gobierno corporativo deberá contener una explicación sobre el grado de seguimiento de las recomendaciones en materia de buen gobierno y, en su defecto, una explicación sobre las razones ante la falta de seguimiento de aquéllas. En el supuesto de no cumplir con alguna de ellas, se explicarán las recomendaciones, relativo a las prácticas de gobierno corporativo aplicadas por la sociedad que no ha sido abordado por el modelo de informe de la CNMV que sea necesario comentar, 3.6. Otras informaciones de interés Para recoger una información más completa y razonada sobre la estructura y prácticas de gobierno de la entidad o de su grupo, si existe algún principio o aspecto relevante se mencionará y explicará su contenido. Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas Sumario — Artículo primero. Modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. — Artículo segundo. Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. — Disposición Adicional Primera. Comunicación a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y Banco de España. — Disposición Adicional Segunda. — Disposición Adicional Tercera. — Disposición Adicional Cuarta. Modificación de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Regulación de las Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros. — Disposición Adicional Quinta. — Disposición Transitoria Primera. Adaptación de los aspectos organizativos y estatutarios. — Disposición Transitoria Segunda. — Disposición Transitoria Tercera. — Disposición Final Única. Entrada en vigor. Juan Carlos I, Rey de España A todos los que la presente vieren y entendieren, sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS En el ámbito de la Unión Europea, la Comisión Europea está elaborando un Plan de acción sobre derecho de sociedades partiendo del informe sobre la modernización del derecho de sociedades comunitario del Grupo Winter, presentado en noviembre de 2002, y que aborda, en respuesta a un mandato del Consejo de Ministros de Economía y Finanzas (ECOFIN) de Oviedo, aspectos relevantes de la reforma del gobierno de las empresas suscitados por los acontecimientos recientes. Los Estados miembros han adoptado medidas legislativas en distintos ámbitos para tratar de infundir confianza a los mercados, y promovido informes para elaborar códigos de buen gobierno o reformar los ya existentes. Así, en Alemania se aprobó el pasado año el informe Cromme; Francia e Italia revisaron sus códigos, y a principios de este año los informes Higgs y Smith han propuesto un conjunto de modificaciones en el código británico basado en el informe Cadbury de 1992. España no ha permanecido al margen, antes al contrario, en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, se ha regulado un comité de auditoría para las sociedades emisoras de valores cuyas acciones u obligaciones estén admitidas a negociación en mercados de valores (artículo 47); se han reforzado

los mecanismos para la efectiva independencia de los auditores (artículo 51), y se ha adaptado la Ley del Mercado de Valores a la Directiva Market Abuse, estableciendo un régimen exigente en materia de comunicación de la información relevante al mercado (artículos 37 y siguientes). Del mismo modo, teniendo en cuenta el nuevo marco económico globalizado, en particular la interrelación entre los mercados financieros, el aumento del grado de internacionalización de la economía española, los niveles de armonización derivados del mercado único europeo, la nueva situación estructural y algunas disfunciones recientemente puestas de manifiesto en otros mercados extranjeros, se consideró la necesidad de promover una detenida reflexión sobre la incidencia de estos factores en los mercados financieros. Por estas razones, la proposición no de ley aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados en la sesión celebrada el 16 de abril de 2002 promovió la creación de una comisión especial de expertos con la tarea de analizar la problemática que las anteriores circunstancias han provocado en las sociedades emisoras de valores e instrumentos financieros admitidos a negociación en los mercados organizados, las relaciones entre éstas y los consultores, analistas financieros y las demás empresas y personas que les prestan sus servicios profesionales en el ámbito de la actividad financiera, así como las relaciones entre éstas entre sí, todo ello en aras de incrementar el grado de transparencia de las sociedades cotizadas y dotar de una mayor estabilidad y seguridad a la posición del accionista. Asimismo, se instaba de la comisión especial que analizase el estado actual de vigencia y grado de asunción del código de buen gobierno en relación con las sociedades cotizadas. Así, en virtud de lo anterior, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 julio de 2002, se creó la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y Sociedades Cotizadas, con el encargo de elaborar un informe, hecho público el 8 de enero de 2003, que ha representado un nuevo paso adelante en el camino ya seguido por la anteriormente constituida Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de la s Sociedades, todo ello dentro del proceso iniciado. La Comisión ha considerado fundamental el principio de la transparencia para el correcto funcionamiento de los mercados financieros, lo que implica que se transmita al mercado toda la información relevante para los inversores, que la información que se transmita sea correcta y veraz, y que ésta se transmita de forma simétrica y equitativa y en tiempo útil. La Comisión ha señalado que las obligaciones de transparencia son una pieza complementaria de la autorregulación que igualmente recomienda, lo que en última instancia permite dejar muchas cuestiones al ámbito de la autonomía privada. Por ello, el informe pone de manifiesto en sus conclusiones, sin perjuicio de que el conjunto de medidas propuestas se sitúen como recomendaciones dirigidas ante todo a las propias empresas, en el ámbito de la autorregulación, la conveniencia de un soporte normativo en el ámbito del fomento de la transparencia, con mandatos cuyo cumplimiento no dependa sólo de la libre y voluntaria determinación de las propias empresas destinatarias, las sociedades cotizadas. Sobre la base del informe señalado, por tanto, se recogen aquellas recomendaciones cuyo más adecuado soporte se encuentra en una regulación normativa, como son las que se refieren a: a) Los deberes de información y transparencia. b) La definición y régimen de los deberes de los administradores, especialmente en el ámbito del conflicto de intereses. c) La obligación de dotarse de un conjunto de mecanismos en materia de gobierno corporativo que comprendan, entre otros, un reglamento del consejo de administración, así como de la junta general.

Se trata por ello de formular iniciativas normativas sobre la base del fomento de la transparencia en la gestión de las empresas, con respeto al ya citado principio de autorregulación. Esta disposición supone dar soporte normativo, con rango legal, a los aspectos a que se ha hecho referencia. La reforma normativa que se presenta se concreta, por una parte, en la modificación de ciertos preceptos del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, cuando los preceptos tengan aplicación general para todas las sociedades anónimas y, por otra, en la introducción de un nuevo título en la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dedicado a las sociedades cotizadas. Finalmente, es de señalar que como consecuencia de las obligaciones que se imponen a las sociedades cotizadas en materia de información corporativa y su publicidad se tipifica expresamente como infracción su incumplimiento, y ello sin perjuicio de que el control en el cumplimiento y aplicación por las sociedades cotizadas de las medidas que como normas legales se introducen con esta propuesta normativa corresponderá a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de conformidad con las competencias que tiene atribuidas por la Ley del Mercado de Valores, de forma que los incumplimientos o contravención de aquéllas seguirán el régimen sancionador previsto con arreglo a la tipificación de infracciones y sanciones que establece asimismo la referida Ley del Mercado de Valores. Artículo primero. Modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores Uno. Se añade un título X, bajo la rúbrica De la s sociedades cotizadas, a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, con el siguiente texto: TÍTULO X DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS. CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES. Artículo 111. Ámbito de aplicación. 1. Lo dispuesto en este título será de aplicación a las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado oficial de valores, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 112. 2. Las sociedades a que se refiere el apartado anterior se regirán, en todas aquellas cuestiones no previstas en este título, por las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas, aparte de las demás normas que les sean de aplicación. CAPÍTULO II DE LOS PACTOS PARASOCIALES SUJETOS A PUBLICIDAD. Artículo 112. Publicidad de los pactos parasociales y de otros pactos que afecten a una sociedad cotizada. 1. A los efectos de lo dispuesto en este título, se entienden por pactos parasociales aquellos pactos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas. Lo dispuesto en este artículo respecto de los pactos parasociales se aplicará también a los supuestos de pactos que con el mismo objeto se refieran a obligaciones convertibles o canjeables emitidas por una sociedad anónima cotizada. 2. La celebración, prórroga o modificación de un pacto parasocial que tenga por objeto el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades anónimas cotizadas habrá de ser comunicada con carácter inmediato a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores,

acompañando copia de las cláusulas del documento en el que conste, que afecten al derecho de voto o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones o de las obligaciones convertibles o canjeables. Una vez efectuadas estas comunicaciones, el documento en el que conste el pacto parasocial deberá ser depositado en el Registro Mercantil en el que la sociedad esté inscrita. El pacto parasocial deberá publicarse como hecho relevante. En tanto no tengan lugar las comunicaciones, el depósito y la publicación como hecho relevante, el pacto parasocial no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias, sin perjuicio de la restante normativa aplicable. 3. Cualquiera de los firmantes del pacto parasocial estará legitimado para realizar las comunicaciones y el depósito a los que se refiere el apartado anterior, incluso aunque el propio pacto prevea su realización por alguno de ellos o un tercero. En casos de usufructo y prenda de acciones, la legitimación corresponderá a quien tenga el derecho de voto. 4. Lo dispuesto en los apartados anteriores será de aplicación a los pactos parasociales entre socios o miembros de una entidad que ejerza el control sobre una sociedad cotizada. 5. A solicitud de los interesados, cuando la publicidad pueda ocasionar un grave daño a la sociedad, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá acordar, motivando su resolución, que no se dé publicidad alguna a un pacto parasocial que le haya sido comunicado, o a parte de él, y dispensar de la comunicación de dicho pacto a la propia sociedad, del depósito en el Registro Mercantil del documento en que conste y de la publicación como hecho relevante, determinando el tiempo en que puede mantenerse en secreto entre los interesados. CAPÍTULO III DE LOS ÓRGANOS SOCIALES. Artículo 113. De la junta general de accionistas. 1. La junta general de accionistas de la sociedad anónima con acciones admitidas a negociación en un mercado oficial de valores, constituida con el quórum del artículo 102 de la Ley de Sociedades Anónimas o el superior previsto a este propósito en los estatutos, aprobará un reglamento específico para la junta general. En dicho reglamento podrán contemplarse todas aquellas materias que atañen a la junta general, con respeto de las materias reguladas en la ley y los estatutos. 2. Dicho reglamento será objeto de comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acompañando copia del documento en que conste. Una vez efectuada esta comunicación se inscribirá en el Registro Mercantil con arreglo a las normas generales. Artículo 114. Deberes de los administradores. 1. En el caso de que los administradores de una sociedad anónima cotizada, u otra persona, hubieran formulado solicitud pública de representación, el administrador que la obtenga no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a las acciones representadas en aquellos puntos del orden del día en los que se encuentre en conflicto de intereses y, en todo caso, respecto de las siguientes decisiones: a) Su nombramiento o ratificación como administrador. b) Su destitución, separación o cese como administrador. c) El ejercicio de la acción social de responsabilidad dirigida contra él. d) La aprobación o ratificación, cuando proceda, de operaciones de la sociedad con el administrador de que se trate, sociedades controladas por él o a las que represente o personas que actúen por su cuenta. La delegación podrá también incluir aquellos puntos que, aun no previstos en el orden del día de la convocatoria, sean tratados, por así permitirlo la ley, en la junta, aplicándose también en estos casos lo previsto en el párrafo anterior.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 35 de esta Ley, en la memoria de la sociedad se deberá informar sobre las operaciones de los administradores, o persona que actúe por cuenta de éstos, realizadas, durante el ejercicio social al que se refieran las cuentas anuales, con la citada sociedad cotizada o con una sociedad del mismo grupo, cuando las operaciones sean ajenas al tráfico ordinario de la sociedad o que no se realicen en condiciones normales de mercado. 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el título VII de esta Ley, los administradores deberán abstenerse de realizar, o de sugerir su realización a cualquier persona, una operación sobre valores de la propia sociedad o de las sociedades filiales, asociadas o vinculadas sobre las que disponga, por razón de su cargo, de información privilegiada o reservada, en tanto esa información no se dé a conocer públicamente. Artículo 115. Del consejo de administración. 1. En las sociedades anónimas cotizadas el consejo de administración, con informe a la junta general, dictará un reglamento de normas de régimen interno y funcionamiento del propio consejo, de acuerdo con la ley y los estatutos, que contendrá las medidas concretas tendentes a garantizar la mejor administración de la sociedad. 2. Dicho reglamento será objeto de comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acompañando copia del documento en que conste. Una vez efectuada esta comunicación se inscribirá en el Registro Mercantil con arreglo a las normas generales. CAPÍTULO IV DE LA INFORMACIÓN SOCIETARIA. Artículo 116. Del informe anual de gobierno corporativo. 1. Las sociedades anónimas cotizadas deberán hacer público con carácter anual un informe de gobierno corporativo. 2. El informe anual de gobierno corporativo será objeto de comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acompañando copia del documento en que conste. La Comisión Nacional del Mercado de Valores remitirá copia del informe comunicado a las respectivas autoridades de supervisión cuando se trate de sociedades cotizadas que estén dentro de su ámbito de competencias. 3. El informe será objeto de publicación como hecho relevante. 4. El contenido y estructura del informe de gobierno corporativo será determinado por el Ministerio de Economía o, con su habilitación expresa, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Dicho informe deberá ofrecer una explicación detallada de la estructura del sistema de gobierno de la sociedad y de su funcionamiento en la práctica. En todo caso, el contenido mínimo del informe de gobierno corporativo será el siguiente: a) Estructura de propiedad de la sociedad, con información relativa a los accionistas con participaciones significativas, indicando los porcentajes de participación y las relaciones de índole familiar, comercial, contractural o societaria que exista, así como su representación en el consejo; de las participaciones accionariales de los miembros del consejo de administración que deberán comunicar a la sociedad, y de la existencia de los pactos parasociales comunicados a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y, en su caso, depositados en el Registro Mercantil. Igualmente, se informará de la autocartera de la sociedad y sus variaciones significativas. b) Estructura de la administración de la sociedad, con información relativa a la composición, reglas de organización y funcionamiento del consejo de administración y de sus comisiones; identidad y remuneración de sus miembros, funciones y cargos dentro de la sociedad, sus relaciones con accionistas con participaciones significativas,

indicando la existencia de consejeros cruzados o vinculados y los procedimientos de selección, remoción o reelección. c) Operaciones vinculadas de la sociedad con sus accionistas y sus administradores y cargos directivos y operaciones intragrupo. d) Sistemas de control del riesgo. e) Funcionamiento de la junta general, con información relativa al desarrollo de las reuniones que celebre. f) Grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones. 5. Sin perjuicio de las sanciones que proceda imponer por la falta de remisión de la documentación o del informe de gobierno corporativo, o la existencia de omisiones o datos engañosos o erróneos, corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el seguimiento de las reglas de gobierno corporativo, a cuyo efecto podrá recabar cuanta información precise al respecto, así como hacer pública la información que considere relevante sobre su grado efectivo de cumplimiento. Artículo 117. De los instrumentos de información. 1. Las sociedades anónimas cotizadas deberán cumplir las obligaciones de información a las que las somete la Ley de Sociedades Anónimas por cualquier medio técnico, informático o telemático, sin perjuicio de los derechos que corresponden a los accionistas, de acuerdo con la legislación aplicable, para solicitar la información en forma impresa. 2. Las sociedades anónimas cotizadas deberán disponer de una página web para atender el ejercicio, por parte de los accionistas, del derecho de información, y para difundir la información relevante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82.5 de esta Ley. 3. Corresponde al consejo de administración establecer el contenido de la información a facilitar, de conformidad con lo que establezca el Ministerio de Economía o, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores. 4. Asimismo, se faculta al Ministro de Economía y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para desarrollar las especificaciones técnicas y jurídicas necesarias respecto a lo establecido en este artículo. Dos. Se añaden los párrafos a bis, b bis y m bis al artículo 100 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, así como un inciso en el último párrafo de dicho artículo, con la siguiente redacción: a bis. La falta de comunicación, depósito o publicación como hecho relevante a que se refiere el apartado 2 del artículo 112 de esta Ley. b bis. La falta de elaboración o de publicación del informe anual de gobierno corporativo a que se refiere el artículo 116 de esta Ley, o la existencia en dicho informe de omisiones o datos falsos o engañosos. m bis. La inexistencia de la página web prevista en el apartado 2 del artículo 117 y en el apartado 5 del artículo 82, o la falta de la información señalada en dichos artículos o en sus normas de desarrollo. ... Cuando las infracciones contempladas en los párrafos c, g y h del párrafo anterior se produzcan con referencia a los grupos consolidables de empresas de servicios de inversión, o a los grupos consolidables de los que sean dominantes las entidades a las que se refieren los párrafos a y b del número 1 del artículo 84, se considerará responsable a la entidad obligada a formular y aprobar las cuentas y el informe de gestión consolidados. La infracción contemplada en el párrafo a bis se impondrá solidariamente a cualquiera de los partícipes en el pacto parasocial. Artículo segundo. Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.

Se introducen las siguientes modificaciones en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. Uno. Se añaden dos nuevos apartados, 4 y 5, al artículo 105, con la siguiente redacción: 4. De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrá delegarse o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. 5. Los accionistas que emitan sus votos a distancia deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes. Dos. Se da una nueva redacción al apartado 2 del artículo 106 que pasa a tener el siguiente tenor: 2. La representación deberá conferirse por escrito o por medios de comunicación a distancia que cumplan con los requisitos previstos en el artículo anterior para el ejercicio del derecho de voto a distancia, y con carácter especial para cada junta. Tres. Se da nueva redacción al artículo 112, que pasa a ser: Artículo 112. Derecho de información. 1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes. Los accionistas de una sociedad anónima cotizada podrán solicitar informaciones o aclaraciones o formular preguntas por escrito acerca de la información accesible al público que se hubiera facilitado por la sociedad a la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde la celebración de la última junta general. Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general. 2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. 3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique los intereses sociales. 4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social. Cuatro. Se modifica el artículo 127, que pasa a tener la siguiente redacción: Artículo 127. Deber de diligente administración. 1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. 2. Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad. Cinco. Se introducen los artículos 127 bis, 127 ter y 127 quáter con la siguiente redacción: Artículo 127 bis. Deberes de fidelidad. Los administradores deberán cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad. Artículo 127 ter. Deberes de lealtad.

1. Los administradores no podrán utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condición de administradores de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas. 2. Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador. 3. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener, con el interés de la sociedad. En caso de conflicto, el administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera. En todo caso, las situaciones de conflicto de intereses en que se encuentren los administradores de la sociedad serán objeto de información en el informe anual de gobierno corporativo. 4. Los administradores deberán comunicar la participación que tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, así como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, así como la realización por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social. Dicha información se incluirá en la memoria. 5. A efectos del presente artículo, tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores: 1. El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad. 2. Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador. 3. Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador. 4. Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas vinculadas las siguientes: 1. Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. 2. Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con poderes generales del administrador persona jurídica. 3. Las sociedades que formen parte del mismo grupo, tal y como éste se define en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y sus socios. 4. Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan la consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el párrafo anterior. Artículo 127 quáter. Deber de secreto. 1. Los administradores, aun después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social.

Se exceptúan del deber a que se refiere el párrafo anterior los supuestos en que las leyes permitan su comunicación o divulgación a tercero o que, en su caso, sean requeridos o hayan de remitir a las respectivas autoridades de supervisión, en cuyo caso la cesión de información deberá ajustarse a lo dispuesto por las leyes. 2. Cuando el administrador sea persona jurídica, el deber de secreto recaerá sobre el representante de ésta, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación que tengan de informar a aquélla. Seis. Se da nueva redacción al artículo 133, que pasa a ser: Artículo 133. Responsabilidad. 1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. 2. El que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta Ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador. 3. Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieren expresamente a aquél. 4. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA. Comunicación a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y Banco de España. La comunicación a la que se refiere el artículo 112.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, se efectuará también a los organismos supervisores competentes cuando la sociedad anónima cotizada sea entidad aseguradora, entidad gestora de fondos de pensiones o entidad de crédito. DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA 1. Las cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores deberán hacer público con carácter anual un informe de gobierno corporativo. El informe anual de gobierno corporativo será objeto de comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acompañando copia del documento en que conste. La Comisión Nacional del Mercado de Valores remitirá copia del informe comunicado al Banco de España y a los órganos competentes de las comunidades autónomas. El informe será objeto de publicación como hecho relevante y se incluirá en la página web de la citada entidad. 2. El contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las cajas de ahorros, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de dichas entidades, deberá ofrecer una explicación detallada de la estructura del sistema de gobierno de la entidad y de su funcionamiento en la práctica. En todo caso, el contenido mínimo del informe de gobierno corporativo será el siguiente: a) Estructura de administración de la entidad, con información de las remuneraciones percibidas por el Consejo de Administración, la Comisión de Control, la Comisión de Retribuciones y la Comisión de Inversiones, computando tanto las dietas por asistencia a los citados órganos como los sueldos que se perciban por el desempeño de sus funciones, así como a las remuneraciones análogas a las anteriores y las obligaciones

contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida. También se incluirán toda clase de remuneraciones percibidas por los miembros de los órganos de gobierno y personal directivo, derivadas de la participación en representación de las cajas de ahorros en sociedades cotizadas o en otras entidades en las que la caja tenga una presencia o representación significativa, en representación de la caja de ahorros. b) Operaciones de crédito aval, o garantía efectuadas, ya sea directamente o a través de entidades dotadas, adscritas o participadas, con descripción de sus condiciones, incluidas las financieras, con los miembros del consejo de administración y de la comisión de control de las cajas de ahorros y familiares de primer grado y con empresas o entidades en relación con las que los anteriores se encuentren en alguna de las situaciones previstas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. c) Operaciones de crédito aval, o garantía efectuadas, ya sea directamente o a través de entidades dotadas, adscritas o participadas, con descripción de sus condiciones, incluidas las financieras, con los grupos políticos que tengan representación en las corporaciones locales y en las Asambleas parlamentarias autonómicas, que hayan participado en el proceso electoral. Además, se deberá explicitar en caso de crédito la situación del mismo. d) Operaciones crediticias con instituciones públicas, incluidos entes públicos territoriales, que hayan designado consejeros generales. e) Remuneraciones percibidas por la prestación de servicios a la caja o a las entidades controladas por la misma de los miembros del consejo de administración y de la comisión de control de las cajas de ahorros y del personal directivo. f) Estructura de negocio y de las relaciones dentro de su grupo económico, con referencia a las operaciones vinculadas de la entidad con los miembros del consejo de administración, comisión de control, comisión de retribuciones y comisión de inversiones y personal directivo y operaciones intragrupo. g) Sistemas de control de riesgo. h) Funcionamiento de órganos de gobierno, con explicación detallada del sistema de gobierno y administración de la entidad, en especial en relación con la toma de participaciones empresariales, bien directamente, bien por entidades dotadas, adscritas o participadas. Se faculta al Ministerio de Economía para determinar, con observancia del mínimo establecido en el párrafo anterior, el contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las cajas de ahorros, y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el caso de que se trate de cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores. 3. Sin perjuicio de las sanciones que proceda imponer por la falta de remisión de la documentación o de los informes que deban remitir, corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el ámbito de sus competencias, el seguimiento de las reglas de gobierno corporativo de las cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores, a cuyo efecto podrá recabar cuanta información precise al respecto, así como hacer pública la información que considere relevante sobre el grado efectivo de cumplimiento de las reglas de gobierno corporativo de la entidad. 4. La falta de elaboración o de publicación del informe anual de gobierno corporativo de las cajas de ahorros a que se refiere el apartado 1 de la presente disposición, o la existencia en dicho informe de omisiones o datos falsos o engañosos, tendrá la consideración de infracción grave a los efectos previstos en el artículo 100.b bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. DISPOSICIÓN ADICIONAL TERCERA

Sin perjuicio de lo establecido en esta Ley sobre el informe anual de gobierno corporativo de las cajas de ahorros, lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, será también de aplicación, de acuerdo con su naturaleza jurídica, a las restantes entidades que emitan valores que se negocien en mercados oficiales de valores. Se faculta al Ministerio de Economía y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para establecer, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de las diferentes categorías de entidades a las que resulte de aplicación esta disposición, medidas concretas sobre el contenido y estructura del informe de gobierno corporativo. DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA. Modificación de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Regulación de las Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros Uno. Se introduce un artículo 20 bis con la siguiente redacción: El consejo de administración de las cajas de ahorros constituirá en su seno una comisión de retribuciones, que tendrá la función de informar sobre la política general de retribuciones e incentivos para los cargos del consejo y para el personal directivo. La comisión estará formada por tres miembros, salvo que la normativa de desarrollo establezca otro número, que serán designados por el consejo de administración siguiendo las proporciones del mismo. El régimen de funcionamiento de la comisión de retribuciones será establecido por la normativa de desarrollo. Dos. Se introduce un nuevo artículo 20 ter, que queda redactado como sigue: El consejo de administración de las cajas de ahorros constituirá en su seno una comisión de inversiones, formada por tres miembros, salvo que la normativa de desarrollo establezca otro número, que tendrá la función de proponer e informar al consejo sobre las inversiones y desinversiones de carácter estratégico y estable que efectúe la caja, ya sea directamente o a través de sus entidades dotadas, adscritas o participadas, así como sobre la viabilidad financiera de las citadas inversiones y su adecuación a los objetivos fundacionales de la entidad. Los miembros de la comisión serán designados por el consejo de administración siguiendo las proporciones del mismo. La comisión de inversiones remitirá anualmente al consejo de administración un informe en el que, al menos, deberá incluirse un resumen de dichas inversiones, así como sobre su viabilidad financ iera y sobre la adecuación de las mismas a los objetivos fundacionales de la entidad. Igualmente se incluirá en el informe anual relación y sentido de los informes emitidos por la citada comisión. En todo caso, se entenderá como estratégica la adquisición o venta de cualquier participación significativa de cualquier sociedad cotizada o la participación en proyectos empresariales con presencia en la gestión o en sus órganos de gobierno. El régimen de funcionamiento de la comisión de inversiones será establecido por la normativa de desarrollo. DISPOSICIÓN ADICIONAL QUINTA Con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2002, se modifica el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, que queda redactado en los siguientes términos: 3. Los sujetos pasivos a que se refiere el capítulo XV del título VIII de esta Ley estarán obligados a declarar la totalidad de sus rentas, exentas y no exentas. No obstante, los citados sujetos pasivos no tendrán obligación de presentar declaración cuando cumplan los siguientes requisitos: a) Que sus ingresos totales no superen 100.000 euros anuales. b) Que los ingresos correspondientes a rentas no exentas sometidas a retención no superen 2.000 euros anuales. c) Que todas las rentas no exentas que obtengan estén sometidas a retención.

DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA. Adaptación de los aspectos organizativos y estatutarios En los aspectos organizativos y estatutarios las sociedades anónimas cotizadas deberán adaptarse a las previsiones de esta Ley en el plazo de doce meses desde su entrada en vigor. DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA El informe de gobierno corporativo previsto en la disposición adicional segunda de esta Ley se elaborará por primera vez en relación al ejercicio económico de 2004. DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA 1. Los pactos parasociales y otros pactos que afecten a una sociedad cotizada, a que se refiere el artículo 112.1 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, siempre que afecten a más del 5% del capital social de la entidad o de los derechos de voto y cuya celebración, prórroga o modificación hubiere tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, deberán ser objeto de comunicación, depósito y publicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, en el plazo máximo de tres años desde que la presente Ley entre en vigor, salvo en el supuesto de que se presente una oferta pública de adquisición de acciones de la sociedad cotizada, en cuyo caso la comunicación, depósito y publicación de los pactos parasociales deberá realizarse con carácter inmediato a la solicitud de autorización a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. 2. Sin perjuicio de lo indicado en el apartado anterior y de lo dispuesto en la restante normativa aplicable, los pactos a los que se refiere el apartado 1 anterior serán ineficaces: En todo caso, en cuanto a las materias a que se refiere el artículo 112.1 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, transcurridos los plazos a que se refiere el apartado 1 anterior sin que haya tenido lugar la comunicación, el depósito y la publicación. Del mismo modo y sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a, aunque se produzca la comunicación, el depósito y la publicación, en los extremos que sean contrarios a la ley. Asimismo, desde la entrada en vigor de esta Ley y aunque se produzca la comunicación, el depósito y la publicación, en la parte de los pactos parasociales, incluida en este caso la regulación directa o indirecta del derecho de voto en cualquier órgano social, que hubiesen sido celebrados, prorrogados o modificados con posterioridad a la entrada en vigor general de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, a que se refiere el artículo 112.1 de dicha ley, cuando las partes por ellos vinculadas fuesen titulares, directa o indirectamente y en el momento de la celebración, prórroga o modificación, de una participación que conjuntamente sea superior al 25% de los derechos de voto en la sociedad cotizada, sin que aquéllas o alguna de ellas hubiera formulado en aquel momento una oferta pública de adquisición como la que, conforme a la normativa entonces vigente, hubiera debido formular quien pretendiese adquirir un porcentaje del capital social igual al que, en conjunto, era titularidad de las partes vinculadas por el pacto. 3. Cualquier otro pacto que sea instrumentación de los pactos parasociales a los que se refiere el apartado 2 anterior será ineficaz en los mismos casos en que lo sean estos últimos. DISPOSICIÓN FINAL ÚNICA. Entrada en vigor. La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley. Madrid, 17 de julio de 2003. Juan Carlos R. —

El Presidente del Gobierno, José María Aznar López. Orden Eco/37/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas (BOE, de 8 de enero de 2004) La Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, añade un nuevo Título X a la Ley del Mercado de Valores (LMV), estableciendo ciertas especialidades que afectan a estas entidades en lo que se refiere a la transmisión de información al mercado de las prácticas de gobierno corporativo a través de la elaboración de un informe anual de gobierno corporativo de cada sociedad, elaborado por el Consejo y disponible a todos los accionistas e inversores mediante su pub licación en la página web de la sociedad, al tiempo que potencia los mecanismos que aseguren la información que resulte relevante a los accionistas, la comunicación de éstos con la sociedad y, en última instancia, facilitando su participación en la toma de decisiones. La citada Ley introduce, en efecto, dos nuevas obligaciones en relación con la información societaria. En primer lugar, la imposición a las sociedades cotizadas de la obligación de hacer público con carácter anual un informe de gobierno corporativo. El informe anual de gobierno corporativo es un documento cuya finalidad es recoger una información completa y razonada sobre las estructuras y prácticas de gobierno en cada sociedad que permita conocer los datos relativos a los procesos de toma de decisiones y todos los demás que revelen aspectos importantes del gobierno societario, con objeto de que el mercado, los inversores y los accionistas puedan hacerse una imagen fiel y un juicio fundado de la sociedad. A estos efectos, el informe anual de gobierno corporativo contendrá una información reglada que no omita datos relevantes ni incluya informaciones que puedan inducir a error. Para ello, deberá estar redactado en un lenguaje claro y preciso, de forma que no dé lugar a la formación de un juicio erróneo entre sus destinatarios, realizándose las comprobaciones necesarias y adoptar todas las medidas oportunas para asegurarse de la veracidad de su contenido y de que no se omite ningún dato relevante ni induce a error. También se impone a las entidades emisoras de valores que coticen en un mercado secundario oficial la realización de un informe anual de gobierno corporativo, que sigue la misma estructura que el relativo a las sociedades cotizadas, aunque con particularidades derivadas de la distinta naturaleza jurídica de cada entidad. En segundo lugar y en cuanto a los instrumentos de información, la Ley de Transparencia establece que las sociedades cotizadas deben cumplir las obligaciones de información establecidas en la Ley de Sociedades Anónimas por cualquier medio técnico, informático o telemático, sin perjuicio del derecho de los accionistas a solicitar la información en forma impresa. En este sentido, las sociedades anónimas cotizadas deberán disponer de una página web para atender el ejercicio de información por parte de los accionistas y para difundir la información relevante, de acuerdo con el artículo 82.5 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Estas obligaciones que en relación con la información societaria se imponen específicamente a las sociedades anónimas cotizadas se han de cohonestar con el derecho de información de los accionistas de las sociedades anónimas que se regula en el artículo 112 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en la nueva redacción dada al mismo por la Ley 26/2003, de 17 de julio.

La presente Orden Ministerial, en cumplimiento de la habilitación contenida en los artículos 82.5, 116 y 117 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y en la disposición adicional tercera de la Ley 26/2003, de 17 de julio, completa la regulación, de forma que el contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo e instrumentos de información de las sociedades cotizadas y de otras entidades se establecerán sobre los aspectos y extremos que en la misma se contienen, que tienen la consideración de vinculantes, y se exigen con el carácter de mínimos, siendo de obligado cumplimiento por las entidades a que se refiere en cuanto que sujetas a los deberes de transparencia en la transmisión al mercado, inversores y accionistas de la información sobre las prácticas de gobierno. La presente disposición es un paso más dentro del proceso de reformas del sistema financiero en España acometido últimamente, por una parte, en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, con la finalidad, de aumentar su eficiencia y competitividad, a la vez que potenciando la protección de los clientes, usuarios y demás sujetos que actúan en los mercados financieros, en especial, frente al abuso de mercado, y sin olvidar el fortalecimiento y la mejora de la auditoría, así como la conveniencia de dotar a nuestras empresas de unas normas contables técnicamente adecuadas a su ámbito y dimensión; y, por otra, por la Ley 26/2003, de 17 de julio, norma aprobada con la finalidad de garantizar el correcto funcionamiento de las empresas a través del fomento de la transparencia y la transmisión de la información a los inversores y al mercado. Y por último, la reciente Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social que establece, a los efectos que interesan, para los grupos de sociedades que cotizan en los mercados la aplicación de normas contables internacionales, amplía el ámbito subjetivo de las empresas que pueden acogerse al régimen simplificado de la contabilidad, extiende la obligación de contar con un comité de auditoría a todas las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, precisa el contenido del informe de gobierno corporativo de las cajas de ahorros, y mejora los criterios de representación de los intereses colectivos en la Asamblea General. En este sentido son de señalar, dentro de este proceso de reformas normativas, incluidas tanto las que ya están en vigor, como las que verán la luz en un breve plazo, el desarrollo del régimen de comunicación de información relevante al mercado de los emisores de valores, y sobre información de operaciones vinculadas por las sociedades emisoras, del régimen simplificado de la contabilidad, de la regulación del Comité de Auditoría, la modificación del régimen de OPAS, de los Códigos de Conducta sobre inversiones financieras temporales de las entidades sin ánimo de lucro, de los Comisionados para la Defensa del Cliente de servicios financieros, así como la exigencia de que los mercados estén al corriente de los pactos parasociales, de tal suerte que la celebración, modificación o prórroga de los pactos parasociales requerirá, como condición de eficacia, su publicación, comunicación y depósito, no produciendo de otra forma efecto alguno. La anterior previsión se extiende a aquellos pactos parasociales que se hubieren celebrado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/2003, los que deberán ser objeto de publicación, comunicación y depósito en el plazo de tres años, salvo en el supuesto en que se produzca una OPA de la sociedad cotizada, en cuyo caso deberá realizarse con carácter inmediato, estableciéndose, además, en garantía del inversor, por expresa previsión de la Ley, que los pactos parasociales serán en todo caso ineficaces en los supuestos que se establece en los números 2 y 3 de la disposición transitoria tercera de la repetida Ley 26/2003. Según prevén los artículos 82.5, 116 y 117 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y en la disposición adicional tercera de la Ley 26/2003, de 17 de julio, tales facultades, previa habilitación expresa del Ministro de Economía, podrán ser ejercidas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por lo que se habilita

a la misma para desarrollar la presente Orden, en los términos que se expresan a continuación. Tal habilitación, contenida en la presente Orden, está motivada por la novedad de la materia y especialidades de las entidades sometidas a las mencionadas Leyes y por la conveniencia de que sea la Comisión, como órgano supervisor, la que desarrolle la regulación del conjunto de materias comprendidas en la presente norma. En su virtud, de acuerdo con el Consejo de Estado, dispongo: Primero. Informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas 1. El informe anual de gobierno corporativo tendrá el contenido mínimo siguiente: a) Estructura de la propiedad de la sociedad. Dentro de este epígrafe, se contendrá, al menos, la siguiente información: — Identidad de los accionistas que cuenten con participaciones significativas, directas, indirectas, o en virtud de pactos o acuerdos entre accionistas, de conformidad con lo establecido en el sentido del Real Decreto 377/1991, de 15 de marzo, junto con los respectivos porcentajes accionariales que ostente cada titular de participaciones significativas. A los efectos de la presente disposición, se entenderá por participación significativa aquella que alcance, de forma directa o indirecta, al menos el 5% del capital o de los derechos de voto de la entidad. También tendrán esta consideración aquellas participaciones que, sin llegar al porcentaje señalado, permitan ejercer una influencia notable en la sociedad. Se asimilará a una adquisición de acciones la celebración de acuerdos o pactos con otros accionistas en virtud de los cuales las partes queden obligadas a adoptar, mediante un ejercicio concertado de los derechos de voto de que dispongan, una política común en lo que se refiere a la gestión de la sociedad o que tengan por objeto influir de forma relevante en la misma. La ruptura o modificación de dichos pactos o acuerdos deberán también ser objeto de información. — Relaciones de índole familiar, comercial, contractual o societaria que existan entre los titulares de las participaciones significativas y la sociedad, o entre los titulares de participaciones significativas entre sí, en la medida en que sean conocidas por la sociedad, salvo que sean escasamente relevantes o deriven del giro o tráfico comercial ordinario. — Señalamiento de las participaciones accionariales de que sean titulares los miembros del consejo de administración en la sociedad cotizada, tanto de forma agregada como individualizada. En todo caso se tendrán en cuenta tanto la titularidad dominical de las acciones como los derechos de voto que se disfruten en virtud de cualquier título. — Indicación de la existencia de pactos parasociales comunicados a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, en su caso, depositados en el Registro Mercantil, con especificación de la identidad de los accionistas vinculados por el pacto y del contenido de los mismos objeto de comunicación, publicidad y registro. — Especificación del porcentaje de autocartera de la sociedad al cierre del último ejercicio, junto con las variaciones significativas que haya experimentado la autocartera, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 377/1991, de 15 de marzo. b) Estructura de la administración de la sociedad. Dentro de este epígrafe, se contendrá, al menos, la siguiente información: — Composición del Consejo de Administración. Deberá reflejarse el número e identidad de los miembros del Consejo de Administración, así como la condición de los mismos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento del Consejo de Administración de la sociedad.

En todo caso se hará indicación si los miembros del mismo son consejeros ejecutivos o no, y dentro de los consejeros no ejecutivos, deberán señalarse los miembros que tengan la condición de consejeros dominicales o de consejeros independientes, de conformidad todo ello con las definiciones establecidas en las recomendaciones de buen gobierno. Junto a la identidad de cada consejero, se señalará el puesto o puestos que ocupe dentro del Consejo de Administración, de las comisiones del Consejo de Administración, y del organigrama de la sociedad, en su caso. — Reglas de organización y funcionamiento del Consejo de Administración. Deberá indicarse la estructura del Consejo de Administración, procedimientos de selección, nombramiento y remoción de consejeros, y de las correspondientes comisiones con sus reglas de organización y funcionamiento, y la existencia de delegación de facultades en consejeros o comisiones, en su caso. Se señalará la existencia del Reglamento del Consejo de Administración y en su caso de los reglamentos de las Comisiones del Consejo de Administración, el lugar en el que está disponible para su consulta, y las modificaciones que se realicen al mismo. — Remuneración de los miembros del Consejo de Administración. Se incluirá en todo caso la remuneración global del Consejo de Administración. A estos efectos, se entenderá en todo caso comprendidas dentro de la remuneración el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengadas en el curso del ejercicio por los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa, así como de las obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del órgano de administración. — Indicación de los consejeros que hayan sido nombrados en representación de los titulares de participaciones significativas, o cuyo nombramiento haya sido promovido por los titulares de participaciones significativas, o vinculados a accionistas con participaciones significativas, con especificación de la naturaleza de las relaciones que los vinculen a los titulares de participaciones significativas. — Indicación de la existencia e identidad de miembros del Consejo de Administración que sean, a su vez, miembros del Consejo de Administración de sociedades que ostenten participaciones significativas en la sociedad cotizada. Se deberá indicar, asimismo, la existencia e identidad de los consejeros que asuman cargos de administradores o directivos en otras sociedades que formen parte del grupo de la sociedad cotizada. c) Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo. El informe de gobierno corporativo incluirá información sobre las operaciones vinculadas y operaciones intragrupo. La información sobre operaciones con partes vinculadas, y en su caso, intragrupo, se presentará desglosada en: — Operaciones realizadas con los accionistas significativos de la sociedad. — Operaciones realizadas con administradores y directivos de la sociedad y del grupo de sociedades del que la sociedad forme parte. — Operaciones significativas realizadas con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo. La información a incluir sobre operaciones vinculadas en el informe anual de gobierno corporativo se entiende sin perjuicio de la que las sociedades deberán incluir necesariamente en las informaciones semestrales a que se refiere el apartado segundo del artículo 35 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, de conformidad con lo previsto en la Orden Ministerial de desarrollo. El informe de gobierno corporativo incluirá información sobre las operaciones intragrupo significativas. A tales efectos, son operaciones intragrupo aquellas operaciones que relacionan directa o indirectamente a una sociedad con otras del mismo grupo, entendido éste de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la

Ley 24/1988, del Mercado de Valores, para el cumplimiento de una obligación, sea o no contractual, y tenga o no por objeto un pago. A los efectos de la presente disposición, se entenderá por participación significativa aquella que alcance, de forma directa o indirecta, al menos el 5% del capital o de los derechos de voto de la entidad. También tendrán esta consideración aquellas participaciones que, sin llegar al porcentaje señalado, permitan ejercer una influencia notable en la sociedad. Se asimilará a una adquisición de acciones la celebración de acuerdos o pactos con otros accionistas en virtud de los cuales las partes queden obligadas a adoptar, mediante un ejercicio concertado de los derechos de voto de que dispongan, una política común en lo que se refiere a la gestión de la sociedad o que tengan por objeto influir de forma relevante en la misma. La ruptura o modificación de dichos pactos o acuerdos deberán también ser objeto de información. — Relaciones de índole familiar, comercial, contractual o societaria que existan entre los titulares de las participaciones significativas y la sociedad, o entre los titulares de participaciones significativas entre sí, en la medida en que sean conocidas por la sociedad, salvo que sean escasamente relevantes o deriven del giro o tráfico comercial ordinario. — Señalamiento de las participaciones accionariales de que sean titulares los miembros del consejo de administración en la sociedad cotizada, tanto de forma agregada como individualizada. En todo caso se tendrán en cuenta tanto la titularidad dominical de las acciones como los derechos de voto que se disfruten en virtud de cualquier título. — Indicación de la existencia de pactos parasociales comunicados a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, en su caso, depositados en el Registro Mercantil, con especificación de la identidad de los accionistas vinculados por el pacto y del contenido de los mismos objeto de comunicación, publicidad y registro. — Especificación del porcentaje de autocartera de la sociedad al cierre del último ejercicio, junto con las variaciones significativas que haya experimentado la autocartera, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 377/1991, de 15 de marzo. b) Estructura de la administración de la sociedad. Dentro de este epígrafe, se contendrá, al menos, la siguiente información: — Composición del Consejo de Administración. Deberá reflejarse el número e identidad de los miembros del Consejo de Administración, así como la condición de los mismos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento del Consejo de Administración de la sociedad. En todo caso se hará indicación si los miembros del mismo son consejeros ejecutivos o no, y dentro de los consejeros no ejecutivos, deberán señalarse los miembros que tengan la condición de consejeros dominicales o de consejeros independientes, de conformidad todo ello con las definiciones establecidas en las recomendaciones de buen gobierno. Junto a la identidad de cada consejero, se señalará el puesto o puestos que ocupe dentro del Consejo de Administración, de las comisiones del Consejo de Administración, y del organigrama de la sociedad, en su caso. — Reglas de organización y funcionamiento del Consejo de Administración. Deberá indicarse la estructura del Consejo de Administración, procedimientos de selección, nombramiento y remoción de consejeros, y de las correspondientes comisiones con sus reglas de organización y funcionamiento, y la existencia de delegación de facultades en consejeros o comisiones, en su caso. Se señalará la existencia del Reglamento del Consejo de Administración y en su caso de los reglamentos de las Comisiones del Consejo de Administración, el lugar en el que está disponible para su consulta, y las modificaciones que se realicen al mismo.

— Remuneración de los miembros del Consejo de Administración. Se incluirá en todo caso la remuneración global del Consejo de Administración. A estos efectos, se entenderá en todo caso comprendidas dentro de la remuneración el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengadas en el curso del ejercicio por los miembros del órgano de administración, cualquie ra que sea su causa, así como de las obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del órgano de administración. — Indicación de los consejeros que hayan sido nombrados en representación de los titulares de participaciones significativas, o cuyo nombramiento haya sido promovido por los titulares de participaciones significativas, o vinculados a accionistas con participaciones significativas, con especificación de la naturaleza de las relaciones que los vinculen a los titulares de participaciones significativas. — Indicación de la existencia e identidad de miembros del Consejo de Administración que sean, a su vez, miembros del Consejo de Administración de sociedades que ostenten participaciones significativas en la sociedad cotizada. Se deberá indicar, asimismo, la existencia e identidad de los consejeros que asuman cargos de administradores o directivos en otras sociedades que formen parte del grupo de la sociedad cotizada. c) Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo. El informe de gobierno corporativo incluirá información sobre las operaciones vinculadas y operaciones intragrupo. La información sobre operaciones con partes vinculadas, y en su caso, intragrupo, se presentará desglosada en: — Operaciones realizadas con los accionistas significativos de la sociedad. — Operaciones realizadas con administradores y directivos de la sociedad y del grupo de sociedades del que la sociedad forme parte. — Operaciones significativas realizadas con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo. La información a incluir sobre operaciones vinculadas en el informe anual de gobierno corporativo se entiende sin perjuicio de la que las sociedades deberán incluir necesariamente en las informaciones semestrales a que se refiere el apartado segundo del artículo 35 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, de conformidad con lo previsto en la Orden Ministerial de desarrollo. El informe de gobierno corporativo incluirá información sobre las operaciones intragrupo significativas. A tales efectos, son operaciones intragrupo aquellas operaciones que relacionan directa o indirectamente a una sociedad con otras del mismo grupo, entendido éste de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, para el cumplimiento de una obligación, sea o no contractual, y tenga o no por objeto un pago. A los efectos de la presente disposición, se entenderá que es significativa toda operación intragrupo que tenga la consideración de significativa con arreglo a lo previsto en la Directiva 2002/87/CE, de 16 de diciembre, de conformidad con lo que se establezca por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La Comisión Nacional del Mercado de Valores determinará la forma y el grado de detalle, tipo o categoría de información que debe suministrarse de acuerdo con lo dispuesto en la presente Orden. d) Sistemas de control del riesgo. Señalar si existen sistemas de control del riesgo relacionado con las actividades desarrolladas por la sociedad. La descripción de los sistemas de control de riesgo contendrá, al menos, la indicación de los riesgos cubiertos por el sistema, junto con la justificación de la adecuación de los sistemas de control de riesgos adoptados al perfil de riesgo de la sociedad.

e) Funcionamiento de la Junta General, y desarrollo de las sesiones de la Junta. Dentro de este epígrafe, se contendrá, al menos, la siguiente información: — Existencia y descripción del Reglamento de la Junta General; derechos de los accionistas en relación con la Junta General; datos de asistencia en Juntas Generales anteriores; y relación de los acuerdos adoptados por la Junta General durante el ejercicio. f) Grado de seguimiento de las recomendaciones en materia de buen gobierno o, en su caso, explicación de la falta de seguimiento de las recomendaciones. A estos efectos, la Comisión Nacional del Mercado de Valores elaborará un documento único sobre gobierno corporativo con las recomendaciones existentes, que podrá servir como criterio para la adopción de normas de buen gobierno por parte de las sociedades y para la justificación o explicación de las normas o prácticas que apruebe o realice la sociedad. 2. Se faculta a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para detallar con arreglo a lo expresado el contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas, a cuyo efecto podrá establecer un modelo o impreso con arreglo al cual las sociedades anónimas cotizadas deberán hacer público el informe de gobierno corporativo de acuerdo con lo dispuesto en la presente Orden. Lo anterior se entiende sin perjuicio de solicitar la información precisa y establecer el seguimiento del cumplimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo con arreglo a lo establecido en la Ley. 3. El informe de gobierno corporativo será objeto de publicación por la sociedad anónima cotizada como hecho relevante. Además, la Comisión Nacional del Mercado de Valores comprobará que el informe contiene la información necesaria y que se ajusta a lo dispuesto en la normativa al respecto. 4. El informe anual de gobierno corporativo se pondrá a disposición de los accionistas, y será accesible, por vía telemática, a través de la página web de la sociedad, para atender el ejercicio, por parte de los accionistas, del derecho de información establecido en los artículos 112 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y 117 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Las sociedades extranjeras cuyos títulos coticen en los mercados secundarios españoles, además de hacerlo en otros mercados secundarios extranjeros, tendrán la obligación de poner el informe de gobierno corporativo a disposición de los accionistas en la lengua oficial del Estado español. Segundo. Informe anual de gobierno corporativo de las entidades que emitan valores que se negocien en mercados oficiales De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 26/2003, de 17 de julio, se faculta a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para realizar las adaptaciones precisas al contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las entidades que emitan valores que se negocien en mercados oficiales de valores, con excepción de las cajas de ahorros. La CNMV establecerá las medidas concretas sobre el contenido y estructura del mencionado informe, con arreglo a lo establecido en la presente Orden, teniendo presente la naturaleza jurídica de las diferentes categorías de entidades a las que se les aplica lo dispuesto en la citada Disposición Adicional Tercera. En todo caso, el informe anual de gobierno corporativo tendrá el contenido mínimo siguiente: a) Estructura de propiedad de la entidad. b) Estructura de la administración de la entidad.

c) Operaciones vinculadas de la entidad con sus accionistas, partícipes, cooperativistas, titulares de derechos dominicales o cualquier otro de naturaleza equivalente y sus administradores y cargos directivos, y operaciones intragrupo. d) Sistemas de control de riesgos. e) Funcionamiento de la Junta General u órgano equivalente. f) Grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones. Tercero. Difusión de los hechos relevantes por los emisores de valores 1. Los emisores de valores deberán difundir a través de sus páginas web los hechos relevantes previamente comunicados a la CNMV, así como mantener la publicidad de los hechos relevantes a través de este medio durante el plazo que la CNMV determine. La CNMV podrá establecer, a este respecto, plazos de difusión diferentes en función del contenido del hecho relevante comunicado. Los hechos relevantes publicados a través de las páginas web deberán corresponderse exactamente con los hechos relevantes remitidos a la CNMV. 2. Los emisores de valores garantizarán que la difusión de esta información se efectúa de manera comprensible, gratuita, directa y de fácil acceso para el inversor. Cuarto. Instrumentos de información 1. Las sociedades cotizadas deberán contar con una página web que habrá de tener, al menos, el siguiente contenido: a) Los estatutos sociales. b) El Reglamento de la Junta General. c) El Reglamento del Consejo de Administración y en su caso los reglamentos de las Comisiones del Consejo de Administración. d) La memoria anual y el reglamento interno de conducta. e) Los informes de gobierno corporativo. f) Los documentos relativos a las Juntas Generales ordinarias y extraordinarias, con información sobre el orden del día, las propuestas que realiza el Consejo de Administración, así como cualquier información relevante que puedan precisar los accionistas para emitir su voto, dentro del período que señale la CNMV. g) Información sobre el desarrollo de las Juntas Generales celebradas, y en particular, sobre la composición de la Junta General en el momento de su constitución, acuerdos adoptados con expresión del número de votos emitidos y el sentido de los mismos en cada una de las propuestas incluidas en el orden del día, dentro del período que señale la CNMV. h) Los cauces de comunicación existentes entre la sociedad y los accionistas, y, en particular, las explicaciones pertinentes para el ejercicio del derecho de información del accionista, con indicación de las direcciones de correo postal y electrónico a las que pueden dirigirse los accionistas. i) Los medios y procedimientos para conferir la representación en la Junta General, conforme a las especificaciones que establezca la CNMV. j) Los medios y procedimientos para el ejercicio del voto a distancia, de acuerdo con las normas que desarrollen ese sistema, incluidos en su caso, los formularios para acreditar la asistencia y el ejercicio del voto por medios telemáticos en las Juntas Generales. k) Los hechos relevantes, de acuerdo con lo dispuesto en esta Orden Ministerial. 2. Es responsabilidad de los administradores mantener la información actualizada de la página web de la sociedad y coordinar su contenido con lo que resulte de los documentos depositados e inscritos en los correspondientes Registros públicos. 3. Se faculta a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para determinar las especificaciones técnicas y jurídicas, y la información que las sociedades anónimas

cotizadas han de incluir en la página web, con arreglo a lo establecido en el presente apartado Cuarto de esta Orden. Disposición adicional primera Las entidades a que se refiere la presente Orden deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la misma en el plazo de un mes desde su entrada en vigor. Disposición adicional segunda La vigencia de los estatutos, reglamentos, pactos parasociales, asignación de responsabilidades de los consejeros dentro de las comisiones y sus cargos respectivos y demás hechos inscribibles en el Registro Mercantil, así como cualquier documento depositado e inscrito en los correspondientes Registros públicos podrá acreditarse mediante conexión telemática con la correspondiente base de datos pública en la red. Disposición final primera Habilitación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La Comisión Nacional del Mercado de Valores queda habilitada para dictar las disposiciones necesarias para desarrollar, en el ejercicio de las competencias que le son propias, lo dispuesto en la presente Orden. Disposición final segunda Entrada en vigor La presente Orden entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Madrid, 26 de diciembre de 2003. Rodrigo de Rato y Figaredo Circular CNMV 1/2004, De 17 de marzo, sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a cotización en mercados oficiales de valores y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas (BOE, de 29 de marzo de 2004) La Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, introdujo importantes medidas de fomento de la transparencia de las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales, entre las que destacan el informe anual de gobierno corporativo y la obligación de que las sociedades anónimas cotizadas cuenten con una página web para atender el ejercicio del derecho de información de los accionistas. En desarrollo de la Ley 26/2003, se ha dictado la Orden ECO/3722/ 2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades. Esta Orden completa la regulación del contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades con valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales —que no revistan el estatuto de caja de ahorros— y regula el contenido mínimo que habrá de tener la página web de las sociedades anónimas cotizadas en orden a cumplir con las exigencias de transparencia que derivan de la Ley 26/2003. En relación con ambas materias se han atribuido a la CNMV distintas habilitaciones. Así, respecto del informe anua l de gobierno corporativo se facultó a este organismo para detallar con arreglo a lo expresado en la Orden «el contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas, a cuyo efecto podrá establecer un modelo o impreso con arreglo al cual las sociedades anónimas cotizadas deberán hacer público el informe de gobierno corporativo de acuerdo con lo dispuesto en la presente Orden». En términos semejantes se habilitó a la CNMV en

relación con el informe que deben elaborar otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales, distintas de las cajas de ahorros. En relación con el contenido de la página web de la que han de disponer las sociedades anónimas cotizadas, se habilitó a la CNMV para «determinar las especificaciones técnicas y jurídicas, y la información que las sociedades anónimas cotizadas han de incluir en la página web, con arreglo a lo establecido en el presente apartado cuarto de esta Orden». Por tanto, en ejecución de las habilitaciones referidas, en esta Circular se detalla el contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y de otras entidades emisoras de valores admitidas a negociación en mercados secundarios oficiales —distintas de las cajas de ahorros— estableciendo un modelo a tal fin. Este modelo exige un pronunciamiento concreto sobre distintas cuestiones relacionadas con el gobierno corporativo, pero no impide que las entidades puedan voluntariamente añadir cualquier otra información, aclaración o matiz relacionados con las prácticas de gobierno corporativo en la medida que resulten relevantes para la comprensión del informe, tal como se indica en el apartado G de los anexos I y II incluidos en esta Circular. Por otro lado, se concretan diferentes aspectos relativos al contenido mínimo de información que debe incluirse en las páginas web de las sociedades anónimas cotizadas, así como las especificaciones técnicas y jurídicas relativas a este instrumento de información, concretando y desarrollando de este modo la Ley 26/2003 y la Orden del Ministro de Economía referida. En su virtud, el Consejo de la CNMV en su reunión de 17 de marzo de 2004, previo el informe de su Comité Consultivo, ha dispuesto: Norma 1.a. Objeto de la Circular 1. El informe anual de gobierno corporativo que las sociedades anónimas cuyas acciones se negocien en un mercado secundario oficial de valores deben elaborar se ajustará en cuanto a su contenido y estructura al modelo que se adjunta como anexo I de esta Circular. 2. El informe anual de gobierno corporativo de las demás entidades emisoras de valores admitidos a negociación en un mercado secundario —distintas a las entidades y corporaciones de Derecho público y cajas de ahorros— se ajustará en cuanto a su contenido y estructura al modelo que se adjunta como anexo II de esta Circular. 3. La información que las sociedades anónimas cotizadas han de incluir con carácter obligatorio en sus páginas web se ajustará en cuanto a su contenido y plazo temporal de difusión a las exigencias recogidas en el anexo III de esta Circular. Norma 2.a. Norma general de transparencia informativa Toda la información que se incluya tanto en el informe anual de gobierno corporativo de las entidades obligadas por esta Circular, como en la página web de las sociedades anónimas cotizadas, ya sea en este caso con carácter obligatorio como voluntario, como se señala en el apartado 1 de la Norma 7.a de esta Circular, debe ajustarse al principio de transparencia, lo que implica que la información ha de ser clara, íntegra, correcta y veraz, sin que pueda incluirse información que por ser sesgada, abarcar un espacio temporal insuficiente, no ser contrastable, no incluir las oportunas advertencias o por cualquier otro motivo, pueda inducir a error o confusión o no permita al inversor hacerse un juicio fundado de la entidad. CAPÍTULO I Informe anual de gobierno corporativo Norma 3.a. Responsabilidad del informe anual de gobierno corporativo y plazo para su remisión La responsabilidad de la elaboración y del contenido de la información de los informes anuales de gobierno corporativo corresponde al órgano de administración de la

entidad. Tan pronto como el órgano de administración de la entidad apruebe el informe anual de gobierno corporativo se deberá comunicar a la CNMV como hecho relevante conforme se dispone en la Norma 4.a de esta Circular. Inmediatamente después de recibido por la entidad el mensaje de incorporación correcta del informe en la CNMV, se deberá poner a disposición de los accionistas e inversores a través, entre otros, de la página web de la entidad. En cualquier caso, la difusión del informe anual de gobierno corporativo como hecho relevante no podrá efectuarse más tarde del día en que se publique el primer anuncio de la convocatoria de la junta general ordinaria o del órgano que resulte competente para la aprobación de las cuentas anuales de la entidad correspondientes al mismo ejercicio que el citado informe. En caso de entidades no obligadas a publicar dicha convocatoria, la difusión no podrá tener lugar más tarde de la fecha de la convocatoria del órgano competente para la aprobación de las cuentas anuales de la entidad correspondientes al mismo ejercicio que el informe de buen gobierno. Norma 4.a. Forma de remisión del informe anual de gobierno corporativo a la CNMV Para su difusión como hecho relevante, el informe anual de gobierno corporativo será objeto de presentación por vía telemática a través del sistema CIFRADOC/CNMV u otro similar que, en su caso, establezca la CNMV. La obligación de remisión se entenderá cumplida cuando la entidad reciba por vía telemática de la CNMV un mensaje de incorporación correcta del informe anual de gobierno corporativo. No obstante, y a solicitud de la sociedad o entidad emisora, la CNMV con carácter excepcional y por causas justificadas, podrá autorizar que el informe anual de gobierno corporativo sea presentado en formato papel y en el modelo que proceda de conformidad con los anexos I y II de la presente Circular. Norma 5.a. Informe anual de gobierno corporativo de entidades extranjeras Las entidades extranjeras cuyos valores coticen en los mercados secundarios oficiales españoles, además de hacerlo en otros mercados secundarios extranjeros, tendrán la obligación de poner el informe de gobierno corporativo a disposición de los accionistas, al menos, en castellano, así como de remitir anualmente una copia del mismo a la CNMV. Estas entidades sólo estarán obligadas a elaborar y difundir un informe anual de gobierno corporativo confo rme a esta Circular cuando no hayan elaborado informe equivalente alguno de conformidad con las normas o reglas de sus países de origen o de los países en los que radiquen los mercados en que coticen. Las entidades extranjeras, que hayan emitido valores que coticen en mercados secundarios oficiales españoles, y que estén controladas en su totalidad, ya sea de forma directa o indirecta, por otra entidad, podrán remitir el informe anual de gobierno corporativo de la entidad dominante, cuando dicho informe sea equivalente al que correspondería elaborar y difundir a las filiales extranjeras. En tal caso, la entidad extranjera controlada remitirá anualmente a la CNMV, una copia del informe elaborado por su entidad dominante en castellano junto a un escrito, señalando que se encuentra en la situación mencionada en el párrafo anterior, identificando a la entidad dominante, y justificando de esta forma, la no elaboración por su parte, del informe anual de gobierno corporativo. Norma 6.a. Informe anual de gobierno corporativo de entidades domiciliadas en España, que han emitido valores que cotizan en mercados secundarios oficiales españoles, y controladas por otra entidad Las entidades domiciliadas en España cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, ya sea de forma directa o indirecta, a otra entidad cuyos valores coticen en los mercados de valores secundarios oficiales españoles, podrán remitir el informe anual de gobierno corporativo elaborado por la entidad que ejerce el control sobre ellas.

En tal caso, la entidad controlada remitirá anualmente a la CNMV un escrito señalando que se encuentra en la situación mencionada en el párrafo anterior, identificando a la entidad dominante, y justificando de esta forma la no elaboración del informe anual de gobierno corporativo. En el caso que la entidad dominante haya elaborado un informe anual de gobierno corporativo equivalente al que debería elaborar y difundir la entidad española de acuerdo con lo previsto en la presente Circular, la entidad española deberá remitir anualmente a la CNMV una copia del informe elaborado por su entidad dominante en castellano. CAPÍTULO II Contenido mínimo obligatorio de las páginas web de las sociedades cotizadas Norma 7.a. Especificaciones técnicas y jurídicas de las páginas web 1. Las sociedades anónimas cotizadas tendrán una página web con nombre de dominio Internet registrado. En la página de inicio de la web habrá un apartado específico, fácilmente reconocible y de acceso directo en la que, bajo la denominación de «Información para accionistas e inversores», deberá incluirse la totalidad de la información exigible por la Ley 26/2003, de 18 de julio, la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, y esta Circular, sin perjuicio de la información que las sociedades cotizadas incluyan voluntariamente. 2. La accesibilidad a los contenidos del apartado «Información para accionistas e inversores» estará a no más de tres pasos de navegación («cliks») desde la página principal. 3. Los contenidos deberán presentarse estructurados y jerarquizados con un título conciso y explicativo, de modo que se permita una accesibilidad rápida y directa a cada uno de ellos y gratuita para el usuario. Al menos los estatutos sociales, el reglamento de la junta general, el reglamento del consejo de administración y en su caso los reglamentos de las comisiones del consejo de administración, la memoria anual, el reglamento interno de conducta, los informes de gobierno corporativo, los documentos relativos a las Juntas Generales ordinarias y extraordinarias y los hechos relevantes, deberán estar directamente referenciados en el mapa o cualquier otro índice de contenidos de la web. 4. Los títulos serán claros y significativos y el lenguaje adecuado al inversor medio, evitando hasta donde sea posible el uso de tecnicismos. Si se utilizan acrónimos deberán estar traducidos y se evitarán, en lo posible, las abreviaturas. 5. Todas las páginas deberán estar redactadas, al menos, en castellano y deberán poderse imprimir. 6. Si la web ofrece versiones para distintas plataformas (web TV, PDA, teléfono móvil, etc.), sus contenidos y presentación deben ser lo más homogéneos posibles. 7. La estructura técnica de la página web y los ficheros que den soporte a los contenidos permitirán su navegabilidad y accesibilidad con produc tos informáticos de uso común en el entorno de Internet y con un tiempo de respuesta que no impida la operatividad de la consulta. 8. Cuando, en su caso, se produzcan discrepancias relevantes entre la información contenida en la página web de la sociedad, y la información contenida en los registros públicos de la CNMV, la sociedad estará obligada a eliminar tales discrepancias con la mayor brevedad. Norma 8.a. Conexiones telemáticas a registros públicos La información que de conformidad con la presente Circular las sociedades cotizadas deben difundir en sus páginas web podrá ofrecerse mediante enlaces que permitan acceder directamente a la información que, sobre dicha entidad, se ofrezca en las bases telemáticas del Registro Mercantil, de los registros públicos de la CNMV y de cualesquiera otros registros públicos.

La página web de la sociedad podrá incluir conexiones telemáticas con el Registro Mercantil, los registros de la CNMV, u otros registros públicos de forma que los accionistas e inversores puedan contrastar la información contenida en la misma, o acceder a informaciones complementarias o actualizadas sobre estatutos, reglamentos, pactos parasociales, responsabilidad y cargos de los consejeros u otros hechos o documentos inscribibles o depositados en los registros públicos. Los enlaces con la web de la CNMV que se incluyan para facilitar la consulta directa a la información existente sobre la sociedad en los registros públicos de la CNMV, deberán ajustarse a las especificaciones técnicas que ésta establezca. Norma 9.a. Del contenido de la web de entidades extranjeras que coticen en España Las entidades extranjeras cuyas acciones o valores equivalentes coticen en mercados secundarios oficiales españoles deberán contar con una pagina web, según lo previs to en la presente Circular, adaptada a las especificidades propias de la regulación de su país de origen. Disposición Transitoria Primera. Recomendaciones en materia de gobierno corporativo Hasta tanto la CNMV elabore un documento único sobre gobierno corporativo con las recomendaciones existentes de acuerdo con el apartado f) del número 1 del artículo primero de la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, el grado de información sobre esta materia se realizará de acuerdo con lo indicado al respecto en los anexos I y II de esta Circular. Disposición Transitoria Segunda. Información sobre operaciones vinculadas En tanto no resulte de aplicación la normativa que desarrolla el artículo 35 de la Ley del Mercado de Valores en materia de información semestral sobre operaciones con partes vinculadas, la información requerida sobre esta materia en los informes de gobierno corporativo que se exige en los anexos I y II de esta Circular podrá ofrecerse conforme a la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre. Disposición transitoria tercera. Informe anual de gobierno corporativo de entidades emisoras de valores cotizados en mercados secundarios oficiales españoles, cuyos derechos de votos corresponden en su totalidad, directa o indirectamente, a una caja de ahorros. Las obligaciones derivadas de los artículos quinto y sexto de la presente Circular no serán de aplicación a las entidades emisoras de valores cotizados en un mercado secundario español cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a una caja de ahorros hasta que, de conformidad con la disposición transitoria de la Orden ECO/354/2004, de 17 de febrero, estas entidades deban hacer público y comunicar a la CNMV su primer informe de gobierno corporativo. Disposición Final. Entrada en vigor La presente Circular entra en vigor a los treinta días desde el siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. No obstante lo anterior, las sociedades anónimas cotizadas deberán adaptarse a las previsiones contenidas en esta Circular en materia de páginas web en el plazo máximo de dos meses desde la fecha de publicación de ésta en el Boletín Oficial del Estado. Madrid, 17 de marzo de 2004. El Presidente, Blas Calzada Terrados

Observatorio de gobierno corporativo de las grandes sociedades cotizadas en el mercado de valores español (Ibex 35), 2003

ÍNDICE I. Carta de presentación II. Equipo de trabajo III. Muestra, bases de datos utilizadas y metodología 1. Muestra 2. Bases de datos utilizadas 3. Metodología IV. Análisis de resultados 1. Estructura de propiedad 2. Consejo de Administración 2.1. Estructura y características del Consejo de Administración 2.2. Remuneración del Consejo de Administración 3. Derechos y obligaciones de los accionistas 3.1. Derechos de los accionistas 3.2. Reglamento de la Junta General de Accionistas 3.3. Blindajes 4. Transparencia 4.1. Transparencia contable 4.2. Transparencia de gobierno corporativo 4.3. Transparencia en la página web V. Conclusiones VI. Relación alfabética de las 15 empresas del Ibex 35 mejor posicionadas en materia de buen gobierno corporativo y transparencia informativa VII. Anexo. Listado de variables examinadas en el observatorio de gobierno corporativo de las grandes sociedades cotizadas en el mercado de valores español (Ibex 35), 2003 I. Carta de presentación En la reunión del Patronato de la Fundación de Estudios Financieros del pasado 15 de septiembre de 2003 se aprobó la creación del Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa con el objetivo de celebrar con carácter anual un encuentro entre los presidentes, consejeros delegados, consejeros y secretarios de Consejos de Administración de Empresas Cotizadas en Bolsa para debatir el estado de situación del Gobierno de las empresas. Como material de trabajo del Observatorio, la Fundación decidió desarrollar unos trabajos de investigación sobre Buen Gobierno y Transparencia Informativa en colaboración con dos grupos de investigadores académicos de las Universidades de Oviedo y Alicante encabezados por los profesores doctores doña Silvia Gómez Ansón y don Juan Carlos Gómez Sala, respectivamente. Este trabajo sobre Buen Gobierno y Transparencia que les presento ha sido realizado a lo largo de un año de actividad y en él han participado cerca de 20 profesionales del mundo académico y empresarial. Sobre la base de este informe y de las discusiones y propuestas que se han realizado en el Observatorio por las Empresas Cotizadas y sus altos dirigentes que tuvo lugar el 12 de marzo de 2004 y las que se enviaron después de su celebración, se decidió que se publicara este informe anual de gobierno corporativo que hoy les presento que pretende constituirse en el máximo referente de opinión sobre cuestiones de Buen Gobierno y Transparencia Informativa de la sociedad civil económica-financiera implicada directamente en estas cuestiones y auténticamente protagonista de ellas.

Esta iniciativa se basa en un compromiso leal de los Altos Dirigentes Empresariales con el modelo de Autogobierno existente en materia de Gobierno Empresarial que para legitimarse ha de ir ligado a un concepto irrenunciable de autocontrol y autocrítica. La información contenida en este trabajo se aportará al jurado de los Premios de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa organizados por nuestra Fundación y el Grupo Recoletos con la finalidad de contribuir al análisis y facilitar sus deliberaciones. Este trabajo da continuidad a los informes sobre Gobierno Corporativo y Transparencia, a la Guía de Principios de Gobierno Corporativo y Transparencia así como a los Trabajos sobre Ética y Transparencia y Buen Gobierno en el Sector Público y la Guía de Principios de Buenas Prácticas en Juntas Generales de Accionistas, recientemente publicado. Con todo ello, la Fundación profundiza y avanza en su compromiso con un funcionamiento más eficiente, transparente y ético de los Mercados Financieros. Aldo Olcese Santonja Presidente de la FEF y del IEAF II. Equipo de trabajo 1. Equipo de trabajo El Observatorio de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, referido al año 2003, realizado por la Fundación de Estudios Financieros, es fruto del esfuerzo colectivo de distintas personas vinculadas a la Fundación de Estudios Financieros, a la Universidad y de profesionales. El trabajo ha contado con la supervisión del Patronato a través de su presidente don Aldo Olcese y de los patronos don Miguel Fernández de Pinedo, presidente de Pricewaterhouse Coopers y don Raniero Vanni D’Archirafi, ex comisario europeo de Mercado Interior y Servicios Financieros y de don Ramiro Martínez-Pardo, vocal del Consejo Asesor de la Fundación. 2. Grupo de trabajo Director — Aldo Olcese Santonja. Presidente de la Fundación de Estudios Financieros y del Instituto Español de Analistas Financieros. Coordinadores — Carlos Gascó Travesedo. Director general de la Fundación de Estudios Financieros. — Silvia Gómez Ansón. Profesora titular de Economía Financiera, Universidad de Oviedo (Ponente del Informe). — Ramiro Martínez-Pardo. Vocal del Consejo Asesor de la Fundación de Estudios Financieros. Ex director general CNMV. — Emilio Zurutuza Reigosa. Ex consejero delegado de Sevillana de Electricidad. Miembros — Jaime Bonet Madurga. Profesor titular de Ingeniería de Sistemas y Automática, Universidad de Oviedo. — Laura Cabeza García. Economista, Universidad de Oviedo. — Consuelo Gutiérrez Cuadras. Economista y abogado. — José Alejo Rueda Martínez. Profesor titular de Derecho Mercantil, Universidad de Oviedo. — José Luis Sánchez Fernández de Valderrama. Presidente de la Comisión Académica y Científica de la Fundación de Estudios Financieros. — Mariano Carbajales. Abogado y asesor de la Fundación de Estudios Financieros. III. Muestra, bases de datos utilizadas y metodología 1. Muestra La muestra de sociedades a las que se refiere el estudio está compuesta por el conjunto de sociedades que forman parte del Índice Ibex 35 a 1 de julio de 2003. El trabajo analiza así las características referidas al Gobierno Corporativo y la Transparencia

Informativa de las sociedades cotizadas españolas con mayor capitalización bursátil. La capitalización bursátil de todas estas sociedades, con fecha de 30 de junio de 2003, ascendía a 289.747,30 millones de euros1. En el cuadro 1 figura la relación de las sociedades que forman parte de la muestra, su adscripción por sectores, de acuerdo con la clasificación sectorial que realiza la Bolsa de Madrid, así como su capitalización bursátil a 30 de junio de 2003. Los sectores con una mayor representación en la muestra son el de energía (20%), construcción y comunicaciones y servicios de información (17,14%, cada uno) y servicios financieros y servicios de mercado (14,29%, cada uno). Los sectores con una menor representación son los de bienes de consumo y bienes de inversión e intermedios (8,57%, cada uno). Se observa una elevada disparidad en la capitalización bursátil de las sociedades de la muestra (gráfico 1). Mientras NH-Hoteles, la sociedad con menor tamaño, presenta una capitalización bursátil de 1.094,92 millones de euros, Telefónica, la sociedad con mayor tamaño, presenta una capitalización bursátil 45 veces superior, 50.104,06 millones de euros. Consecuentemente, aunque, el valor promedio, en términos de capitalización bursátil, de las sociedades de la muestra asciende a 8.278,49 millones de euros, el valor mediano es sensiblemente inferior, 3.020,26 millones de euros. 2. Bases de datos utilizadas En el estudio se han empleado como fuentes de información los Informes Anuales e Informes Anuales de Gobierno Corporativo publicados por las sociedades durante el año 2003, la información publicada por las sociedades en sus páginas web, la información registrada en la Comisión Nacional del Mercado del Valores y la Bolsa de Madrid, así como distintos directorios y bases de datos. Adicionalmente, se han consultado cuestiones puntuales a las sociedades de la muestra2. Se detallan a continuación las fuentes de información y bases de datos utilizadas: — Los datos de participaciones significativas proporcionados por la CNMV (30 de junio de 2003). — Los datos de composición de los Consejos proporcionados por la CNMV (30 de junio de 2003)3. — Los hechos relevantes comunicados por las sociedades a la CNMV (diciembre de 2003). — Los hechos relevantes sobre sistemas retributivos comunicados por las sociedades a la CNMV (diciembre de 2003). — Los Informes de Auditoría e Informes Anuales del ejercicio económico 2002, publicados por las sociedades durante el año 2003 (páginas web de las sociedades y registros de la CNMV). — Los Informes Anuales de Gobierno Corporativo del ejercicio económico 2002, publicados por las sociedades durante el año 2003 (páginas web de las sociedades y registros de la CNMV). — La información remitida sobre los Códigos de Buen Gobierno por las sociedades emisoras a la CNMV (diciembre de 2003). — La información financiera periódica —informes trimestrales y semestrales— referida al ejercicio económico 2003 (páginas web de las sociedades y registros de la CNMV). — Los Estatutos Sociales de las sociedades de la muestra, diciembre de 2003 (páginas web de las sociedades, registros de la CNMV, Registros Mercantiles). — Los Reglamentos de la Junta General de Accionistas de las sociedades de la muestra, diciembre de 2003 (páginas web de las sociedades y registros de la CNMV). — Los Reglamentos del Consejo de Administración de las sociedades de la muestra, diciembre de 2003 (páginas web de las sociedades y registros de la CNMV).

— Las presentaciones realizadas por las sociedades a los inversores y analistas financieros, año 2003. — El contenido de las páginas web de las sociedades, diciembre de 2003. — Información sobre las sociedades de la muestra, Bolsa de Madrid. — Revista de la Bolsa de Madrid. — España 2003, Índice Spencer Stuart de Consejos de Administración. — Otras bases de datos y directorios. 3. Metodología El estudio se ha realizado definiendo un conjunto de 201 variables que se engloban en cuatro categorías, subdivididas éstas, a su vez, en subcategorías. Las categorías y subcategorías definidas se refieren a: 1. Estructura de propiedad. 2. Consejo de Administración. 2.1. Estructura y características del Consejo de Administración. 2.2. Remuneración del Consejo de Administración. 3. Derechos y obligaciones de los accionistas. 3.1. Derechos de los accionistas. 3.2. Reglamento de la Junta General de Accionis tas. 3.3. Blindajes. 4. Transparencia. 4.1. Transparencia contable. 4.2. Transparencia de gobierno corporativo. 4.3. Transparencia en la página web. Las variables se han definido teniendo en cuenta la legislación mercantil vigente, en especial la referente a aspectos relacionados con el gobierno corporativo y la transparencia informativa, los Informes o Códigos de Buen Gobierno publicados en España, la Unión Europea y otros países de nuestro entorno, la Guía de Principios de Buen Gobierno, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés en las Sociedades Cotizadas, publicada por la Fundación de Estudios Financieros (2003), así como la evidencia empírica relacionada con el gobierno corporativo. Más en detalle, la legislación vigente y los Códigos de Buen Gobierno que se han considerado, principalmente, para la definición de las variables son: — L.S.A., texto refundido 1989. — Informe Olivencia (1998). — Libro Blanco de Contabilidad (2002). — Ley de Reforma del Sistema Financiero, Ley 44/2002. — Informe Winter (2002). — Informe Aldama (2003). — Ley de Transparencia de las Sociedades Cotizadas, Ley 26/2003, por la que se modifican la Ley 24/1998 del Marcado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas con el fin de reforzar la Transparencia de las Sociedades Anónimas Cotizadas. — Guía de Principios de Buen Gobierno, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés en las Sociedades Cotizadas, Fundación de Estudios Financieros (2003). — Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades. — Proyecto de Circular de la CNMV sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados oficiales, y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas (2004)4.

La metodología utilizada consiste en la identificación del valor de cada una de las 201 variables definidas para las distintas sociedades que componen la muestra. La relación de las variables definidas para las distintas categorías y subcategorías, se muestra en el Anexo. Para cada variable se han estimado medidas agregadas, así como estadísticos descriptivos, por ejemplo, de dispersión. Adicionalmente, para tres de las categorías consideradas, concretamente, Consejo de Administración, Derechos y Obligaciones de los Accionistas y Transparencia, se ha construido una calificación global por subcategorías. Estas calificaciones se muestran sin ponderar y ponderadas por la capitalización bursátil de las sociedades de la muestra. Se analiza así si existen diferencias en las calificaciones promedio en función del tamaño de las sociedades. IV. Análisis de resultados Se presentan a continuación los resultados del estudio identificando aquellos aspectos del Gobierno Corporativo y la Transparencia Informativa en los que las sociedades de la muestra destacan por sus buenas prácticas, así como los aspectos en los que parece necesario realizar un esfuerzo para mejorar las prácticas aplicadas. 1. Estructura de propiedad Las variables analizadas dentro de esta categoría se refieren a la existencia o no de accionistas significativos, a su tipología5, al porcentaje de free-float, a la participación accionarial de los consejeros (de todos los consejeros en general y de los consejeros ejecutivos en particular), o a la existencia de estructuras piramidales6. En total, dentro de esta categoría, se han definido veintiocho variables. El gráfico 2 muestra la concentración accionarial de las sociedades del Ibex 35. Se observa una elevada concentración accionarial, hecho que constituye una de las características de las sociedades españolas, de forma similar a como ocurre en otros países de Europa continental. Así, en las sociedades con una mayor capitalización bursátil del mercado de valores español, la participación media del primer gran accionista supera el 25%, siendo la participación media de los cinco mayores accionistas superior al 40%. Aunque no se muestran, los valores medianos para estas variables son muy similares a los valores medios, del 21% para la participación del primer gran accionista, y del 39% para la participación de los cinco mayores accionistas. La elevada concentración accionarial observada determina que no exista ninguna sociedad donde no haya un accionista significativo que posea, directa e indirectamente, menos un 5% de la sociedad (ver gráfico 3), y que el porcentaje de sociedades, en las que un gran accionista tiene más de un 25% del capital, supere el 42%. Dentro de los accionistas significativos se han diferenciado distintos grupos o tipologías. La participación accionarial media de estos grupos se muestra en el gráfico 4. Los accionistas significativos que poseen, como media, una mayor participación accionarial, son las empresas no financieras (17,39% de la propiedad de las sociedades), seguidas por las familias (casi un 11%), entidades bancarias y de seguros (8,45%) e inversores institucionales (casi un 5%). Estos datos revelan la importancia de las empresas no financieras, las familias y las entidades bancarias y de seguros como grandes accionistas, siendo la participación accionarial que poseen los inversores institucionales no muy elevada. En el gráfico 5 se observa que los inversores institucionales, aunque con una participación no elevada, participan en más de un 54% de las sociedades, mientras que las entidades bancarias y de seguros lo hacen en un porcentaje algo inferior (casi un 46%)7, las empresas no financieras en casi un 43% y las familias en un 34%. El análisis conjunto de los datos mostrados en los gráficos 4 y 5 indica que las empresas no financieras y los individuos y familias participan en un número menor de

sociedades concentrando en estas sociedades, en mayor medida, su inversión, pues poseen una participación muy significativa de estas sociedades. No es éste el caso de los inversores institucionales que, aunque participan en un elevado porcentaje de sociedades, lo hacen con una participación accionarial no elevada como parte de su estrategia de construir carteras. Los datos constatan además la escasa participación del Estado en la economía española, pues éste sólo posee el 1,47% de la participación accionarial de las sociedades de la muestra. Este porcentaje se eleva hasta el 2,30% si se consideran las participaciones accionariales que poseen los Estados a través de otras sociedades, generalmente empresas no financieras8. El valor mediano de este porcentaje es aún más pequeño, cercano a cero, pues, como muestra el gráfico 5, el Estado únicamente participa en menos de un 10% de las sociedades de la muestra. Este porcentaje, para la participación estatal, nacional y extranjera, se eleva a un 20% de las sociedades de la muestra si se consideran las participaciones accionariales a través de otras sociedades, gráfico 6. El gráfico 4 revela asimismo cómo el nivel de free-float9, como consecuencia de la elevada concentración observada, no es elevado (un 56%). Es ésta una característica que compartimos con otros países de Europa continental y con países con un sistema legal civil de origen francés. Otra característica de los países con un sistema legal civil de origen francés, como es España, es la presencia de estructuras piramidales. Hemos considerado la existencia de estructuras piramidales si, en la segunda cadena de control, el último accionista posee más de un 50% de la sociedad interpuesta, pero menos de un 75% (ver cuadro 2). En un 20% de las sociedades de la muestra algún accionista significativo participa en la sociedad a través de sociedades interpuestas que forman estructuras piramidales como las mencionadas (gráfico 6). Por el contrario, no se observan casi participaciones cruzadas entre las sociedades de la muestra, en menos de un 3%, de las sociedades. Por último, en lo relativo a la estructura de propiedad, se analiza la participación accionarial de los miembros del Consejo de Administración, y de los consejeros ejecutivos en particular, en el capital de las sociedades. Como muestra el gráfico 7, los consejeros de las sociedades del Ibex 35 poseen, a título individual, o junto con sus familias, como media una participación accionarial de más del 10% de las sociedades, mientras que los consejeros ejecutivos, es decir, los consejeros que además desempeñan cargos ejecutivos en las sociedades, poseen, como media un 7,24%. Ello parece sugerir una elevada participación accionarial de los miembros del Consejo de Administración, ejecutivos y no ejecutivos, en el capital de las sociedades. Sin embargo, si atendemos a los valores medianos, éstos revelan unos valores sensiblemente inferiores. Así, el valor mediano de la participación accionarial del conjunto de consejeros es del 0,15% frente al valor promedio del 10% (gráfico 8). El valor mediano de la participación accionarial de los consejeros ejecutivos asciende al 0,023%. Estos datos indican que la participación accionarial de los miembros del Consejo de Administración es reducida, existiendo sociedades, principalmente con una presencia significativa de familias, en las que los consejeros poseen una participación accionarial muy elevada. El valor del coeficiente de correlación entre la variable participación accionarial de individuos y familias y participación accionarial de consejeros es de 0,98, lo cual indica una correlación positiva muy elevada entre las dos variables. El análisis de los resultados mostrados dentro esta categoría indica que la estructura de propiedad de las grandes sociedades españolas muestra un carácter marcadamente concentrado, siendo las empresas no financieras, familias y entidades bancarias y de seguros los accionistas con una mayor participación accionarial en el capital. Los inversores institucionales (fondos y sociedades) participan como accionistas

significativos en más de un 50% de las sociedades, siendo su participación accionarial promedio no elevada, cercana al 5%. Además, se constata el escaso papel que ejercen los Estados como accionistas significativos. Como consecuencia de la elevada concentración de propiedad observada, el nivel de free-float es reducido, comparado, por ejemplo, con países anglosajones. Las sociedades españolas presentan además estructuras de propiedad de tipo piramidal en un porcentaje relativamente elevado, mientras que los miembros del Consejo de Administración, poseen a título individual o conjuntamente con sus familias, un bajo porcentaje de las acciones de las sociedades, excepto en determinadas sociedades, sociedades que suelen coincidir con aquéllas con fuerte presencia de un grupo familiar. 2. Consejo de Administración Esta categoría se refiere a los Consejos de Administración de las sociedades. Se ha dividido en dos subcategorías: la primera contiene un total de 57 variables relativas a la estructura y características del Consejo de Administración, la segunda analiza la remuneración y sistemas de retribución de los miembros del Consejo de Administración, habiéndose definido 15 variables. En total, el número de variables dentro de esta categoría asciende a 72. A continuación se muestran los resultados para cada una de las subcategorías. 2.1. Estructura y características del Consejo de Administración Con objeto de estudiar las características de los Consejos de Administración de las sociedades de la muestra se han definido 57 variables que hacen referencia a aspectos tales como: el tamaño del Consejo de Administración y el número de reuniones anuales de este órgano de gobierno societario, su composición, las comisiones delegadas del Consejo de Administración y sus características y los documentos publicados por las sociedades que afectan o hacen referencia al Consejo de Administración y sus miembros. Antes de comenzar la descripción de los resultados obtenidos es necesario referirnos a la clasificación de los miembros del Consejo de Administración. Se han considerado las siguientes tipologías de consejeros: — Consejeros ejecutivos: consejeros que tienen responsabilidades ejecutivas en la sociedad o en sociedades del Grupo. — Consejeros externos: consejeros que representan a los accionistas significativos (dominicales) o son independientes. • Consejeros dominicales: consejeros que representan una participación significativa en el capital social de la sociedad. – Consejeros dominicales vinculados: consejeros dominicales que están vinculados familiarmente con los ejecutivos. – Consejeros dominicales ejecutivos: consejeros ejecutivos que, además ostentan una participación significativa en el capital10. • Consejeros independientes: consejeros que no son ejecutivos de la sociedad ni son consejeros dominicales. Se diferencian: – Consejeros independientes no vinculados: Consejeros independientes que cumplen las siguientes condiciones: - No mantienen relaciones de parentesco con los ejecutivos de la sociedad. - No han ocupado en el pasado cargos ejecutivos en la sociedad ni en sociedades del Grupo - No son ejecutivos de sociedades en las que la sociedad tenga una participación significativa. - No son consejeros de una sociedad con consejeros dominicales en la sociedad. - No son consejeros o ejecutivos de una sociedad que posea participaciones significativas en otra sociedad, la cual, a su vez, posea una participación significativa

en la sociedad de la muestra habiendo nombrado consejeros dominicales en la sociedad de la muestra. - No tienen vínculos comerciales o relaciones de negocio importantes con la sociedad. – Consejeros independientes vinculados: consejeros independientes que se encuentran en alguna de las situaciones descritas anteriormente. El cuadro 3 muestra las características del Consejo de Administración, en lo que se refiere a su tamaño, número de reuniones anuales y composición. Los Consejos de Administración tienen, como término medio, casi 15 consejeros, con un valor mediano de 14 consejeros. La sociedad que tiene un mayor tamaño del Consejo de Administración, posee 29 consejeros y, la sociedad con un menor tamaño, 8 consejeros. El tamaño de los Consejos de Administración no es, por tanto, por término medio elevado, y más de un 60%, de las sociedades de la muestra tiene un tamaño dentro de los límites que establecía el Informe Olivencia (entre 5 y 15 consejeros). Sin embargo, conviene señalar que casi un 40% de las sociedades presenta un tamaño del Consejo de Administración mayor a 15 miembros. Por lo que respecta al número de reuniones anuales del Consejo de Administración, éste es de 10 reuniones anuales. Este dato indica que, como media, los Consejos de Administración se reúnen casi mensualmente, siendo éste un aspecto positivo. En cuanto a la composición de los Consejos de Administración (gráfico 9), el peso más importante, dentro de este órgano societario, corresponde a los consejeros dominicales (no vinculados y vinculados), un 41,62%, seguidos de los consejeros independientes no vinculados, un 36,76%, los consejeros ejecutivos, un 17,89% y los consejeros independientes vinculados, un 3,73%. Estos últimos están presentes en un 28,57% de las sociedades. Una cuestión muy importante a considerar, con relación a los Consejos de Administración, es si éstos representan la estructura de propiedad de la sociedad. Para el conjunto de la muestra, se observa que la composición del Consejo de Administración refleja la elevada concentración de propiedad de las sociedades. El porcentaje de consejeros dominicales supera, al igual que la variable representativa de la concentración de propiedad participación accionarial de los cinco mayores accionistas11, el 40%. Este elevado porcentaje de consejeros dominicales determina que, en más de un 97% de las sociedades, la proporción de externos no vinculados en el Consejo de Administración supere el 50%. La proporción de consejeros independientes es algo menor, aunque en más de un 60% de las sociedades, este grupo ostenta más del 25% de los puestos del consejo. Para estudiar con un mayor detalle si la composición de los Consejos de Administración refleja la estructura de propiedad de las sociedades se han estimado dos variables continuas (cuadro 3). La primera mide la desviación entre la proporción de consejeros dominicales (dominicales vinculados, dominicales no vinculados y dominicales ejecutivos) y la participación accionarial de los grandes accionistas en el capital de la sociedad (si la desviación es máxima el valor es 0 y si es mínima 1). El valor promedio de esta variable es de 0,82 (valor mediano 0,84). De forma similar se ha construido otra variable que trata de reflejar la relación entre el porcentaje de independientes no vinculados y el free-float de las sociedades. El valor promedio de esta variable es de 0,74 (valor mediano 0,78). Estos valores sugieren que, aunque la composición de los Consejos de Administración de las empresas no refleja totalmente la estructura de propiedad de las sociedades, las divergencias no son muy elevadas. Otras variables consideradas (cuadro 3) se refieren a los cargos del Consejo de Administración. El presidente del Consejo de Administración es un ejecutivo en un 80% de las sociedades, siendo además el máximo ejecutivo de la sociedad para el 77% de las sociedades de la muestra. Distintos Códigos de Buen Gobierno se refieren a la bondad de la separación de los cargos de presidente del Consejo de Administración y

máximo ejecutivo de las sociedades, o, en su defecto, a la existencia de una vicepresidencia ocupada por un consejero independiente. Tan sólo en un 31% de las sociedades se da esta situación, es decir, tan sólo en un 31% de las sociedades el presidente del Consejo de Administración no es el máximo ejecutivo de la sociedad, o siéndolo, el vicepresidente primero es independiente. Respecto al secretario del Consejo de Administración es notoria la baja proporción de sociedades en las que el secretario del Consejo es consejero de la sociedad (menor a un 30%). Asimismo, debemos de constatar que, tan sólo un 8,57% de las sociedades establecen en sus estatutos sociales la limitación de mandatos para los consejeros independientes. La limitación de edad para ejercer como consejero externo se establece en un 57% de las sociedades, con un límite generalmente de setenta años. Seguidamente nos referimos a las comisiones delegadas del Consejo de Administración (cuadros 4 y 5). El número medio de comisiones delegadas es de tres, aunque hay sociedades que tienen hasta siete comisiones delegadas. De las comisiones delegadas, se han analizado en detalle las características de la comisión ejecutiva, de la comisión de auditoría y control y de la comisión de nombramientos y retribuciones. Un 65,71% de las sociedades presentan una comisión ejecutiva, porcentaje que no es muy elevado, con una media de siete consejeros formando parte de esta comisión. Dentro de esta comisión, el porcentaje de consejeros ejecutivos es superior al porcentaje de consejeros ejecutivos en el Consejo de Administración, un 34% frente a un 17,89%. Los datos muestran además que la frecuencia promedio de reuniones anuales de la comisión ejecutiva es de 15 veces al año y que, en casi la totalidad de las sociedades, esta comisión es presidida por un consejero ejecutivo. La totalidad de las sociedades cumplen la legislación vigente y han establecido una comisión delegada de auditoría y control. El número promedio de consejeros de esta comisión es ligeramente superior a tres. En la comisión de auditoría y control la proporción de consejeros independientes no vinculados supera el 50%, siendo la proporción de consejeros externos no vinculados superior al 92%. Además, en el 71% de las sociedades el presidente de la comisión de auditoría y control es un consejero independiente no vinculado, siendo el presidente de esta comisión un consejero externo no vinculado en el 100% de las sociedades. Esta comisión se reúne casi seis veces al año como media. Casi la totalidad de las sociedades presentan también una comisión de nombramientos y retribuciones, con una media de 3,5 consejeros y un número medio de reuniones anuales de cinco (cuadro 5). La proporción de consejeros independientes no vinculados en el seno de esta comisión supera el 50%, mientras que la proporción de externos no vinculados, al igual que ocurría en el caso de la comisión de auditoría, supera el 90%. En un 82% de las sociedades no existen consejeros ejecutivos dentro de la comisión de nombramientos y retribuciones, estando ésta presidida además por un consejero externo. Al contrario que ocurre con las comisiones de auditoría y control y de nombramientos y retribuciones, las comisiones delegadas de estrategia no están muy extendidas. El porcentaje de sociedades en las que existe una comisión denominada de estrategia es bastante bajo, un 5,7%. Estas comisiones están compuestas, como media por cinco consejeros y celebran ocho reuniones anuales. Este resultado no puede, sin embargo, interpretarse aisladamente, pues en distintas sociedades existen comisiones de negocio que desarrollarían funciones similares y, en el caso de entidades bancarias, existen comisiones delegadas de riesgos. Por otra parte, es necesario resaltar que más de un 25% de las sociedades presentan comisiones delegadas distintas de la ejecutiva, de auditoría y control, de nombramientos y retribuciones o de estrategia. Por lo que respecta a los documentos referidos al Consejo de Administración, además de los estatutos sociales, un porcentaje muy elevado de sociedades, más de un 82%, ha

desarrollado un Reglamento del Consejo de Administración, reglamento que se encuentra depositado en la CNMV, y casi un 70% de las sociedades han aprobado un Reglamento Interno de Conducta, reglamento que se encuentra depositado en la CNMV (cuadro 6). El cuadro 7 muestra la calificación promedio, con un máximo de diez puntos, obtenida en esta subcategoría por las sociedades de la muestra12. La calificación promedio puede considerarse buena, ya que es cercana al 7, siendo el valor mediano de 6,74. Una sociedad obtiene la máxima calificación de 8,24, siendo el valor mínimo, obtenido por otra sociedad, de 4,25. Si las calificaciones obtenidas por las sociedades se ponderan por el tamaño de las sociedades, por su capitalización bursátil, la calificación promedio asciende ligeramente, reflejando un valor de 6,87 puntos. Consecuentemente, el análisis de los resultados referidos al funcionamiento y características de los Consejos de Administración de las grandes sociedades cotizadas españolas sugiere un buen funcionamiento de estos órganos societarios. El tamaño promedio de los Consejos de Administración es adecuado, si bien, existen sociedades que deben de hacer un esfuerzo por reducir el número de consejeros. Los Consejos de Administración se reúnen con una frecuencia casi mensual y reflejan, aunque no totalmente, sí adecuadamente, la estructura de propiedad de las sociedades. Dada la elevada concentración accionarial de las sociedades anónimas cotizadas españolas, el grupo más importante de consejeros lo constituyen los consejeros dominicales, seguidos de los consejeros independientes no vinculados, existiendo consejeros independientes vinculados en casi un 30% de las sociedades. Los Consejos de Administración se han dotado además de comisiones delegadas, especialmente de comisiones de auditoría y control (tal y como establece la legislación vigente) y de comisiones de nombramientos y retribuciones. Estas comisiones se encuentran mayoritariamente compuestas por consejeros externos no vinculados. El porcentaje de sociedades que tiene una comisión delegada ejecutiva es, sin embargo, bastante inferior, menor al 70%. Otra cuestión que cabe resaltar es la baja proporción de sociedades en las que existe una separación de funciones entre la figura de máximo ejecutivo de la sociedad y presidente del Consejo de Administración, o en las que, siendo el presidente de este órgano societario un ejecutivo de la sociedad, el vicepresidente es independiente. Igualmente es reseñable, la baja proporción de sociedades en las que el secretario del Consejo de Administración es consejero, y que, tan sólo un 70% de las sociedades hayan aprobado un Reglamento Interno de Conducta que se encuentre depositado en la CNMV. 2.2. Remuneración del Consejo de Administración Esta Sección se dedica al análisis de los sistemas de retribución de los miembros del Consejo de Administración. Adicionalmente, se han añadido algunas variables referidas a los sistemas retributivos de los directivos, pues de esta forma, es posible comparar los sistemas de remuneración aplicados a ambos grupos de dirigentes societarios. Se han definido dentro de esta subcategoría 15 variables. El gráfico 10 muestra los sistemas de remuneración empleados, para los consejeros externos, por las sociedades de la muestra. Casi la totalidad de las sociedades retribuyen a los consejeros externos (todas las sociedades, salvo una), ascendiendo la retribución media, para las sociedades de las que se dispone de datos, a 56.537 euros, retribución que no es elevada. En cuanto a la forma de retribuir a los consejeros externos, los honorarios fijos es la más extendida, la utilizan casi un 70% de las sociedades, con una retribución media fija, para las sociedades de las que se dispone de datos, de 49.462 euros. Las dietas por asistencia son la siguiente forma de retribución más extendida, la emplean casi un 43% de las sociedades, con un importe medio de dietas, para las sociedades de las que se dispone de datos, de 2.090 euros. La compensación por resultados es utilizada por un 25% de las sociedades, con una

compensación media, con los datos disponibles, de 37.367 euros. La forma de retribución menos utilizada es el pago en acciones u opciones, tan sólo un 9% de las sociedades la emplean. En conjunto casi un 43% de las sociedades utilizan un sistema de retribución de sus consejeros externos en función de resultados, o referenciados al valor de la acción (acciones, opciones). Aunque, no se muestra en el gráfico, pues no se dispone de datos para todas las sociedades, la retribución media global de los Consejos de Administración, sin incluir los sueldos y salarios, asciende a 1.196.853 euros. El escaso porcentaje de sociedades que utiliza los sistemas de remuneración de consejeros externos con opciones o acciones, contrasta con el elevado porcentaje de sociedades que emplean este sistema de remuneración en la retribución de los directivos, un 57%. Como se observa en el gráfico 11 los sistemas de remuneración de directivos ligados al valor de la acción son utilizados por casi un 70% de las sociedades13. Los datos presentados referidos a la remuneración del Consejo de Administración sugieren la no excesiva remuneración de los consejeros externos de las grandes sociedades cotizadas españolas, así como la no implantación, por parte de una mayoría de las sociedades, de sistemas de remuneración de los consejeros externos ligados al valor de la acción, o en función de resultados. El no establecimiento de sistemas de remuneración de los consejeros externos ligados al valor de la acción, o en función de resultados, determina la baja calificación promedio que muestran, con relación a estos sistemas de retribución, las sociedades de la muestra (cuadro 8)14. Por el contrario, estos sistemas de remuneración sí están presentes en una mayoría de las sociedades como forma de retribución de los directivos. 3. Derechos y obligaciones de los accionistas El presente apartado se dedica al estudio de la categoría titulada: Derechos y obligaciones de los accionistas. Con este objeto se analizan un total de 32 variables referidas a las siguientes subcategorías: los derechos de los accionistas, los Reglamentos de la Junta General de Accionistas aprobados por las sociedades y los blindajes o medidas defensivas que poseen las sociedades de la muestra. Se exponen, a continuación, los resultados obtenidos en cada una de estas subcategorías. 3.1. Derechos de los accionistas Con relación a los derechos de los accionistas se han definido un total de diez variables referidas a la tipología de acciones emitidas por las sociedades y a los derechos de los accionistas: existencia de pactos parasociales, las posibles restricciones para asistir a la Junta General de Accionistas, las formas de delegar el voto, la existencia de una Oficina de Relación con los Accionistas, o de un espacio dedicado a la Junta General de Accionistas en la página web. Se detallan a continuación, los resultados del análisis para esta subcategoría. Ninguna sociedad de la muestra ha emitido, como se observa en el gráfico 12, acciones sin voto y un porcentaje pequeño de ellas han emitido acciones rescatables o acciones preferentes (2,84% y 8,57%, respectivamente). Por lo que se refiere a los derechos de los accionistas, se han encontrado referencias a la existencia de pactos parasociales en un porcentaje de sociedades ligeramente superior a un 10%15 . Los derechos de los accionistas, referidos a su posibilidad de asistir a la Junta General, son limitados en la mayor parte de las sociedades, en un 94%, estableciéndose la obligatoriedad de representar un número mínimo de acciones, o valor nominal del capital social mínimo para poder asistir a la Junta General de Accionistas. Como media, en las sociedades que establecen esta limitación, el número mínimo de acciones que se requieren es de 342 acciones, y en una de ellas el porcentaje mínimo se establece en el límite máximo permitido por la L.S.A., el 1 por mil del capital social (gráfico 13).

La delegación de voto postal o electrónica, es decir, la delegación de voto a distancia, es recogida en los estatutos sociales y Reglamentos de las Juntas Generales, en un porcentaje reducido de las sociedades, menor al 12%. Las sociedades de la muestra, por el contrario, sí que presentan, en un elevado porcentaje, una Oficina de Relación con los Accionistas en la página web (80%) y un espacio dedicado a la Junta General de Accionistas en su página web (cerca del 75% de las sociedades). En resumen, si observamos conjuntamente las diferentes variables consideradas, la calificación promedio obtenida por las sociedades con relación a los derechos de los accionistas no es elevada16, casi un 6, con un valor mediano de 6,4, siendo el valor máximo de 9,29, valor que es obtenido por dos sociedades. Cinco empresas suspenden en este apartado y obtienen una puntuación inferior al 5. Se advierte además que al ponderar las diferentes variables en función de la capitalización bursátil de las sociedades el valor promedio asciende, superando el 6,5 (cuadro 9). Son, por tanto, las empresas de mayor tamaño las que obtienen mejores puntuaciones, en promedio, en la subcategoría referida a los derechos de los accionistas. El bajo porcentaje de empresas que reconocen explícitamente el derecho de delegación de voto postal o electrónico de los accionistas, la extendida restricción de poseer un número mínimo de acciones para asistir a la Junta General, o la existencia de pactos parasociales en algunas sociedades merman la calificación promedio en esta subcategoría. 3.2. Reglamento de la Junta General de Accionistas Esta Sección analiza la existencia o no de un Reglamento de la Junta General de Accionistas aprobado por las sociedades de la muestra a fecha de diciembre de 2003, así como el contenido de dicho Reglamento. El número de variables definidas es de 10. El porcentaje de sociedades que han aprobado un Reglamento de la Junta General asciende a un 28,57%, porcentaje que no es elevado17. En todos los casos, dicho Reglamento recoge los aspectos relacionados con la convocatoria, orden del día, etc.; la celebración y desarrollo de la Junta, o que la convocatoria de la Junta se publicará en la página web de la sociedad (gráfico 14). El porcentaje de sociedades que menciona los medios que se pondrán a disposición de los accionistas para realizar propuestas alternativas también es muy elevado, un 90%, siendo más reducido, un 60%, el porcentaje de sociedades que se refieren a la página web como medio para publicar propuestas alternativas de los accionistas. Un 40% de las sociedades recogen que los acuerdos adoptados aparecerán en la página web de la sociedad. Es necesario señalar que ninguna sociedad se refiere en el Reglamento de la Junta General a la necesidad de elevar determinadas decisiones de negocio trascendentales a Junta General o a la necesidad de contar con el acuerdo de la Junta para adoptar determinadas medidas de blindaje18. Considerando estos resultados podemos decir que en el año 2003 el porcentaje de sociedades que cuenta con un Reglamento de la Junta de Accionistas es reducido. Dichos Reglamentos se refieren en general a los aspectos relacionados con la convocatoria, orden del día, celebración y desarrollo de la Junta, siendo otras cuestiones, como la necesidad de elevar a Junta General decisiones de negocio trascendentales para la empresa o la posibilidad de que los accionistas presenten sus propuestas en la página web, recogidas en menor medida. Así, si se concediese una puntuación de 5 a las sociedades que han aprobado un Reglamento de la Junta General, y otro 5 en conjunto al resto de las variables consideradas referidas a los aspectos que contempla dicho Reglamento, obtendríamos una puntuación media para el conjunto de las sociedades de la muestra, sobre un máximo de 10, de 2,32. Esta baja calificación se ve muy influida por el hecho de que tres cuartas partes de las sociedades obtienen una puntuación de 0 al carecer de Reglamento de la Junta de

Accionistas. La calificación promedio ponderada por tamaño no varía significativamente, siendo de 2,69 (cuadro 10). 3.3. Blindajes Esta sección se refiere a los blindajes, medidas defensivas, generalmente estatutarias, que presentan las sociedades durante el ejercicio 2003. Se han definido 12 variables que tratan de recoger estos blindajes. Los resultados obtenidos para el conjunto de la muestra aparecen recogidos en el gráfico 15. Las sociedades del Ibex 35 utilizan, en promedio, poco los blindajes, siendo los más empleados la limitación de los derechos de voto de los accionistas, los quórum reforzados y las mayorías cualificadas. El porcentaje de sociedades que impone restricciones para ser consejero, para ocupar cargos en el seno del Consejo de Administración, o la existencia de renovaciones escalonadas del Consejo es reducido, menor al 10%. Las restricciones que se suelen imponer para ser consejero de una sociedad son la necesidad de ser accionista de la sociedad durante dos o tres años antes del nombramiento, o la de poseer acciones de la sociedad. Las restricciones para ocupar cargos en el seno del Consejo de Administración se refieren, principalmente, a las figuras de presidente, vicepresidente y consejero delegado, imponiéndose, generalmente, un mínimo de tres años como consejero de la sociedad para acceder a estos cargos. En cuanto a la existencia de restricciones para renovar totalmente en un año el consejo, se establece que los Consejos se renovarán anualmente por terceras, cuartas o quintas partes. El porcentaje de sociedades en las cuales una acción no equivale a un voto es también reducido, menor del 6%. Por el contrario, un porcentaje relativamente elevado de sociedades imponen una limitación en el porcentaje de votos que puede emitir un accionista. Así, casi un tercio de las sociedades limitan los derechos de voto de los accionistas estableciendo, generalmente, que un accionista no podrá emitir votos por un porcentaje superior al 10% del capital social. Los quórum reforzados, para acuerdos ordinarios o extraordinarios, son establecidos por un 25% de las sociedades, siendo esta figura empleada en mayor medida con referencia a los acuerdos que establece el artículo 103 de la L.S.A. Por su parte, las mayorías cualificadas, es decir, el establecimiento de porcentajes superiores al que requiere la L.S.A. para la aprobación de determinados acuerdos es utilizado por un 20% de las sociedades. Estos porcentajes suelen superar el 70% del capital presente en la Junta. Los acuerdos de justiprecio casi no son empleados por las sociedades de la muestra. Adicionalmente, en un porcentaje cercano al 10% de las empresas, existen acciones doradas asociadas a su proceso de privatización, o es aplicable la normativa que requiere la autorización del Ministerio de Economía para la adquisición de empresas pertenecientes al sector energético. El cuadro 11 muestra la calificación promedio obtenida por las sociedades de la muestra para esta subcategoría. La calificación promedio obtenida, sin ponderar, es muy buena, cercana a un 9, con un valor mediano de 9. Un total de doce empresas obtienen la máxima calificación de 10, es decir, para ellas no es aplicable ninguna de las medidas de blindaje analizadas. La menor puntuación la presenta una empresa con un 6. Ponderando, en función de la capitalización bursátil, la calificación promedio desciende ligeramente (8,02), aunque sigue siendo buena. Ello sugiere que no son las empresas grandes las que poseen un menor número de blindajes. Estas mismas conclusiones se repiten si no consideramos como blindajes las acciones de oro, o la aplicabilidad de la regulación de las empresas energéticas (Ley 55/1999), blindajes que no establece la propia sociedad. La calificación promedio en esta subcategoría se mantiene cercana al 9 (8,7) y aumenta el número de empresas que alcanzan la máxima calificación, catorce. 4. Transparencia

Esta Sección trata de la transparencia informativa: transparencia contable, transparencia en aspectos relacionados con el gobierno corporativo y transparencia en la página web de las sociedades del Ibex 35. El análisis se ha dividido en tres partes correspondientes a las tres subcategorías mencionadas anteriormente, definiéndose un total de 69 variables. 4.1. Transparencia contable Este apartado se refiere a la formulación de las cuentas anuales y los estados financieros trimestrales de las sociedades, así como a las auditorías de las sociedades y a la transparencia informativa de las cuentas anuales recogidas en los Informes Anuales, en relación a las posibles salvedades o reservas de auditoría, y a las inversiones que ha realizado la sociedad durante el ejercicio 2002. Se han considerado un total de trece variables. El gráfico 16 muestra los resultados agregados para las variables referidas a la formulación de las cuentas anuales, los principios contables aplicados en las cuentas anuales y los estados financieros trimestrales, así como la información sobre las inversiones realizadas por las sociedades. Se observa que, para la totalidad de las sociedades consideradas, el presidente del Consejo de Administración y el máximo ejecutivo certifican las cuentas anuales. Para un porcentaje elevado de sociedades se especifica que las cuentas anuales son, asimismo, informadas por la comisión de auditoría y control (más del 90%), aunque para una proporción elevada de las mismas no se determina el momento de revisión de las cuentas. El porcentaje de sociedades que declara que el director financiero certifica las cuentas anuales es sensiblemente inferior, tan sólo un 20%. Con relación a los principios contables aplicados, la totalidad de las sociedades formulan sus cuentas anuales y los estados financieros trimestrales siguiendo los principios contables admitidos en nuestro país, esto es, el Plan General de Contabilidad, la Circular 4/91 del Banco de España y sus sucesivas modificaciones, el Plan de Contabilidad de las Entidades Aseguradoras, así como la normativa sectorial correspondiente a cada sociedad. El porcentaje de sociedades que presentan, en el Informe Anual publicado en nuestro país, las cuentas anuales según los principios internacionales IFRS (NIC) era, en el momento de escribr estas líneas, bastante reducido, menor a un 9%. Sin embargo, debemos decir que, dado que hay sociedades cuyas acciones cotizan en mercados de valores distintos del español, un 45,71% de las sociedades, éstas presentarán, presumiblemente, adicionalmente las cuentas anua les siguiendo principios contables reconocidos en otros países. Por último, el 100% de las cuentas anuales de las sociedades incorporan los estados contables consolidados de acuerdo con la normativa contable y mercantil de aplicación e informan sobre las inversiones realizadas durante el ejercicio. Respecto a este último aspecto, las inversiones realizadas, el nivel de información que suministran las sociedades no es, sin embargo, homogéneo. Un 40% de las sociedades tan sólo hace una ligera mención a este aspecto. Los resultados referidos a las auditorías de las sociedades muestran que el porcentaje de las sociedades que no presentan salvedades asciende a más de un 90%, siendo el porcentaje de sociedades que no presentan párrafo de énfasis alguno superior a un 70% (gráfico 17). En conjunto, más de un 65% de las sociedades no presentan ni salvedades ni párrafos de énfasis y para el 100% de las sociedades que presentan salvedades o algún párrafo de énfasis se informa con claridad del alcance de las discrepancia s. En conjunto, como se observa en el cuadro adjunto, la puntuación media relativa a la transparencia contable, sobre un máximo de 10, de las sociedades objeto de estudio es de 8,39, siendo el valor mediano de 8,64. Una sociedad obtiene la máxima puntuación de 10. Si ponderamos por capitalización bursátil, el valor promedio obtenido por las sociedades no varía sustancialmente: 8,20. Por tanto, se observa que las sociedades

obtienen una puntuación media buena en transparencia informativa contable y formulación de cuentas anuales. 4.2. Transparencia de gobierno corporativo En esta sección, relativa a la transparencia informativa de las sociedades en aspectos relacionados con el gobierno corporativo, se analiza la información sobre este aspecto contenida en el Informe Anual y en el Informe Anual de Gobierno Corporativo del ejercicio 2002, informes que fueron publicados por las sociedades durante el año 200319. La información divulgada por las sociedades referida al gobierno corporativo se ha estructurado en diferentes apartados relativos a la estructura de propiedad, la composición del Consejo de Administración, el funcionamiento del Consejo de Administración, las comisiones delegadas del Consejo, el sistema de remuneración de los consejeros y directivos, las Juntas Generales y las relaciones y derechos de los accionistas, los informes o documentos sobre gobierno corporativo publicados por la sociedad y la responsabilidad social corporativa. En total se han definido 33 variables dentro de esta subcategoría. Por lo que se refiere a la transparencia informativa contenida en el Informe Anual y/o en el Informe de Gobierno Coporativo, relativa a la estructura de propiedad de las sociedades, como se observa en el gráfico 18, un porcentaje muy elevado de las sociedades, más de un 90%, informan sobre la identidad de los grandes accionistas de la sociedad, la participación accionarial que éstos poseen en las sociedades y la existencia o no de autocartera. Por el contrario, es muy reducido el porcentaje de empresas que manifiestan la existencia o no de pactos parasociales entre accionistas significativos, tan sólo un 14%. La transparencia informativa relativa al Consejo de Administración de las sociedades y, más en concreto, a sus miembros, los consejeros, aparece resumida en el gráfico 19. Un porcentaje muy elevado de las sociedades, casi la totalidad, informan sobre la composición del Consejo de Administración detallando los cargos que ocupa cada consejero. El nivel de información disminuye ligeramente en lo referente a la especificación de la tipología de cada consejero (ejecutivo, dominical, independiente...) y en la especificación de a qué sociedad representan los consejeros dominicales20. Asimismo, disminuye el nivel de información proporcionado por las sociedades a la hora de informar sobre la participación en el capital social de los consejeros (alrededor de la mitad de las sociedades, tan sólo), o sobre la descripción de la trayectoria de los consejeros, sobre el currículum de los miembros del Consejo de Administración (tan sólo un 28,57% de las sociedades proporcionan esta información). Ninguna sociedad informa sobre la existencia o no de consejeros cruzados con otras sociedades. El gráfico 20 muestra la transparencia informativa, en el Informe Anual y/o Informe de Gobierno Corporativo, relativa al funcionamiento del Consejo de Administración de las sociedades. Se observa que más de un 85% de las sociedades informan sobre las reglas que rigen la organización y el funcionamiento del Consejo de Administración y las comisiones delegadas del Consejo, siendo sensiblemente inferior, un 22,86%, el porcentaje de sociedades que se refieren en los documentos antes mencionados a los procedimientos de elección, remoción y reelección de consejeros. Debemos, sin embargo, señalar que si consideramos adicionalmente la información contenida en otros documentos de las sociedades, como el Reglamento del Consejo de Administración, estos porcentajes aumentan a casi un 95% para el caso de las reglas de funcionamiento del Consejo de Administración y a casi un 83% en lo referente a los procedimientos de elección, remoción y reelección de consejeros21. La transparencia informativa sobre las comisiones delegadas del Consejo de Administración también es muy elevada. Al igual que ocurría con la información

relativa a la composición del Consejo de Administración, todas las sociedades, salvo una, se refieren a las comisiones delegadas de este órgano societario, especifican cuáles son y su composición (gráfico 21). El nivel de transparencia informativa relativo a la remuneración del Consejo de Administración y los miembros de la alta dirección de las sociedades se muestra en el gráfico 22. Todas las empresas especifican la remuneración global del Consejo de Administración en sus cuentas anuales, aunque la forma de recogerla no es homogénea. En algunos casos se incluyen los sueldos y salarios percibidos por los consejeros ejecutivos y en otros no. El nivel de información proporcionado a los inversores disminuye sensiblemente en lo referente a la remuneración individual que percibe cada miembro del Consejo de Administración, o la alta dirección. Casi dos tercios de las sociedades no informan sobre la remuneración individual percibida por sus consejeros ni sobre la remuneración global percibida por la alta dirección en su conjunto y, más de un 90% de las sociedades no informan sobre la remuneración percibida por sus altos directivos de forman individual. Si analizamos la información referida a las Juntas Generales y a las relaciones y derechos de los accionistas, se observa que ésta es escasa. Menos de un 20% de las sociedades informan sobre el desarrollo de las Juntas Generales (quórum, porcentaje de votos en los acuerdos adoptados, etc.), menos de un 30% se refieren explícitamente a la existencia de medidas defensivas antiadquisición, de blindajes, y un 51% de las sociedades se refieren explícitamente a los cauces de información con los accionistas (gráfico 23). Los resultados relativos a otra información sobre Gobierno Corporativo que proporcionan las sociedades y a los documentos referidos específicamente al gobierno corporativo se muestran en el gráfico 24. Se observa que, mientras casi la totalidad de las empresas se refieren a operaciones con empresas del Grupo, el porcentaje de las empresas que informan sobre las operaciones vinculadas que se han realizado durante el ejercicio y sobre los sistemas de control de riesgos implementados, es sensiblemente inferior (un 54,29% y 42,86%, respectivamente). Con relación a los documentos emitidos por las sociedades referidos al gobierno corporativo, tan sólo un porcentaje ligeramente superior al 50% ha hecho público durante el año 2003 un Informe Anual de Gobierno Corporativo referido al ejercicio 2002. Este porcentaje se eleva casi hasta el 75% si se consideran adicionalmente las sociedades que dedican una Sección del Informe Anual al Gobierno Corporativo. Si consideramos adicionalmente el Informe sobre Asunción de Recomendaciones del Código Olivencia, remitido por las sociedades a la CNMV, el porcentaje de sociedades que emiten algún documento referido al Gobierno de las Empresas, o se refieren a ello en un apartado del Informe Anual, es del 85,71%. Este porcentaje coincide con el porcentaje de sociedades que explican los estándares de gobierno corporativo aplicado, aunque es necesario resaltar que el nivel de detalle de la información, como se ha observado en los resultados previos, varía para las distintas sociedades de la muestra. Finalmente, si se evalúa el nivel de aplicación, por parte de las sociedades, de la regla cumplir o explicar, referida a las veintitrés recomendaciones que contiene el Informe Olivencia, tan sólo un 34,29% de las sociedades aplican esta regla22. Nos referimos a continuación brevemente a la información proporcionada por las sociedades sobre algunos aspectos de responsabilidad social corporativa. En los aspectos referidos a los compromisos sociales y medioambientales y las donaciones realizadas, la información proporcionada por las sociedades es relativamente elevada. Casi dos tercios de las sociedades informan sobre sus compromisos sociales y medioambientales y casi un 70% sobre las donaciones realizadas. Tan sólo un 37% de las sociedades se refiere a la existencia o no de Fundaciones ligadas a las empresas (gráfico 25).

El cuadro 13 muestra la calificación conjunta de las sociedades de la muestra en esta subcategoría relativa a la transparencia informativa del gobierno corporativo23. La puntuación media, sobre un máximo de diez, es de 5,76, siendo el valor mediano ligeramente superior, cercano a 6. Una única sociedad obtiene la máxima puntuación, 8,45, siendo la mínima puntuación de 2,17 obtenida por dos sociedades. Si se ponderan las puntuaciones obtenidas considerando la capitalización bursátil de las sociedades objeto de estudio, el valor promedio es casi un 15% superior, siendo la calificación promedio de 6,59. Ello sugiere una mayor transparencia informativa en materias relacionadas con el gobierno corporativo de las sociedades con mayor capitalización bursátil, de las sociedades de mayor tamaño. Como conclusión, podemos, por tanto, decir que las sociedades del Ibex 35 aprueban en esta subcategoría relativa a la transparencia informativa relacionada con el gobierno de las sociedades, aunque el nivel de transparencia no puede calificarse de bueno. La información proporcionada durante el ejercicio 2003 por las sociedades objeto del estudio es escasa en aspectos tales como: la existencia o no de pactos parasociales, la trayectoria de los consejeros, los procedimientos de elección de los consejeros, la remuneración individualizada de los miembros del Consejo de Administración, la remuneración global e individualizada de la alta dirección, los blindajes, el desarrollo de las Juntas Generales de Accionistas, o la adopción de la regla cumplir o explicar. 4.3. Transparencia en la página web Esta subcategoría se refiere a la información que se muestra en la página web de las sociedades a fecha de diciembre del año 200324. Se han definido 23 variables dicotómicas que hacen referencia a la existencia o no de una página web de la sociedad (en castellano o inglés), a los documentos que las sociedades cuelgan de sus páginas web (Informes Anuales, Estados Financieros Trimestrales, Reglamentos del Consejo de Administración, Reglamentos de la Junta General de Accionistas...), a la estructura de propiedad y al Consejo de Administración25, a las convocatorias de las Juntas Generales de Accionistas, a los hechos relevantes, a las presentaciones realizadas por las sociedades a los inversores o a los informes emitidos por especialistas acerca de las sociedades. En primer lugar se ha analizado si las sociedades poseían o no una página web en la que se divulgase información sobre las mismas. Como se muestra en el gráfico 26, el 100% de las sociedades poseía una página web en castellano, y, a excepción de una, también una página web en inglés. Además, en el caso de la sociedad que no presentaba una página web en inglés, sí existía una Sección de Relación con los Inversores en Inglés. Por tanto, puede decirse, que, en este sentido, las sociedades del Ibex 35 tenían a finales del ejercicio 2003, una página web a través de la que se proporcionaba información sobre la sociedad. En cuanto a los documentos que aparecían en las páginas web de las sociedades, la totalidad de las sociedades mostraban el Informe Anual del último ejercicio, en castellano y en inglés, y más de un 88% mostraban los Informes Anuales de los dos últimos ejercicios, tal y como requiere la Ley 44/2003 (gráfico 27). El Informe Anual de Gobierno Corporativo, o la Sección referida al Gobierno Corporativo, era mostrada por el 74,29% de las sociedades, esto es, por la totalidad de las sociedades que habían publicado estos documentos. Los informes trimestrales también eran mostrados por casi la totalidad de las sociedades, al igual que el Informe de los auditores. El porcentaje de sociedades que tenían expuestos en la página web los estatutos sociales, sin embargo, era sensiblemente inferior, tan sólo un 65%, y menor aún el porcentaje de sociedades que publicaban en su página web el Reglamento de la Junta General de Accionistas o el Reglamento del Consejo de Administración (un 54% y un 25%, respectivamente). Estos porcentajes se encuentran muy condicionados por la existencia o no de dichos Reglamentos. De hecho casi la totalidad de las sociedades

que poseían un Reglamento de la Junta General o del Consejo de Administración, lo tenían también colgado en la página web. El gráfico 28 muestra cómo poco más de un 65% de las sociedades informaba directamente en su página web sobre la estructura de propiedad, detallando la identidad y participación de los accionistas significativos, así como el nivel de autocartera. En cuanto a la información relacionada con el Consejo de Administración de la sociedad, en más de un 85% de los casos, la composición del Consejo aparecía reflejada en la página web, en más de un 77 por cierto aparecían también las comisiones delegadas del Consejo de Administración y la composición de dichas comisiones delegadas. La transparencia informativa en la página web era menor en lo referente a la participación accionarial de los miembros del Consejo de Administración en el capital social de las sociedades. Tan sólo un 37% de las sociedades desvelaban esta información directamente en la página web. La información relativa a las Juntas Generales: convocatorias, orden del día y acuerdos adoptados era mostrada en la página web por más de un 60% de las sociedades. Un porcentaje similar de empresas publicaban las presentaciones a los inversores a través de la página web. El porcentaje de sociedades que incluían en la página web los hechos y noticias relevantes era muy elevado, cercano al 100%. Por el contrario, el porcentaje de sociedades que publicaban en la página web informes de especialistas acerca de su sociedad era bastante reducido, un 28% de las sociedades de la muestra (gráfico 29). El cuadro 14 muestra la calificación global obtenida, en esta subcategoría de transparencia informativa en la página web, por el conjunto de la muestra. La calificación promedio es buena, tanto si se pondera como si no, pasando de un valor de 7,44 sin ponderar por capitalización bursátil, a 8,15, si se pondera por capitalización bursátil. Nuevamente se observa que el grado de transparencia es superior para las empresas de mayor tamaño. El valor mediano no difiere sustancialmente, siendo la calificación obtenida cercana a 8. Dos sociedades obtienen la máxima calificación de 9,58 y únicamente una sociedad muestra una puntuación inferior al 5, de 3,75. Por tanto, estos resultados sugieren un buen grado de transparencia informativa en la página web de las grandes sociedades cotizadas (con fecha de diciembre de 2003). V. Conclusiones La realización de este Observatorio sobre el Gobierno Corporativo y la Transparencia Informativa no puede finalizar sin exponer algunas conclusiones sobre la situación, con relación a estas cuestiones, de las mayores sociedades cotizadas españolas durante el año 2003. Aún a riesgo de repetir algunos de los resultados mostrados anteriormente nos gustaría resaltar ciertos aspectos que se deducen del estudio. Para ello trataremos de identificar los aspectos sobresalientes del gobierno corporativo de las sociedades españolas, así como aquellos aspectos «a mejorar». 1. Buenas prácticas Del estudio es posible deduc ir que hay aspectos en los que las grandes sociedades cotizadas muestran buenas prácticas y, que, por tanto, son positivos. Entre ellos cabe mencionar: — La escasa participación del Sector Público en el capital de las sociedades. — Un tamaño promedio de los Consejos de Administración no elevado, aunque algunas sociedades sí posean Consejos de Administración con un número de consejeros elevado. — Una frecuencia de las reuniones del Consejo de Administración casi mensual. — Una composición de los Consejos de Administración que refleja en gran medida la estructura de propiedad de las sociedades.

— La existencia de comisiones de auditoría y de nombramientos y retribuciones en prácticamente todas las sociedades, siendo el porcentaje de consejeros externos no vinculados al equipo directivo, presentes en el seno de estas comisiones, muy elevado. — El elevado porcentaje de sociedades que han aprobado Reglamentos del Consejo de Administración. — El elevado porcentaje de sociedades con una Oficina de Relaciones con los Accionistas en la página web, o con un espacio dedicado a la Junta General dentro de la página web. — La escasa presencia de blindajes en las sociedades, aunque sería deseable que éstos fuesen inexistentes. — El elevado grado de transparencia contable. — El buen nivel de transparencia en la página web de las sociedades. 2. Aspectos a mejorar Entre los aspectos, en los que las sociedades deberían de hacer un esfuerzo por mejorar las prácticas de Buen Gobierno y la Transparencia Informativa cabe mencionar26: — La existencia de estructuras piramidales en la estructura de propiedad en algunas sociedades27. — La escasa participación de los consejeros y consejeros ejecutivos en el capital de las sociedades. — La presencia de consejeros independientes vinculados en algunas sociedades. — La no separación del cargo de presidente del Consejo de Administración y primer ejecutivo de la sociedad, y la no existencia de vicepresidentes independientes en estos casos. — El secretario del Consejo de Administración no es consejero en la mayoría de las sociedades. — La no existencia de comisiones ejecutivas en un relativamente elevado porcentaje de sociedades. — La no existencia de un Reglamento Interno de Conducta en algunas sociedades. — La remuneración de los consejeros externos. — La escasa implantación de formas de retribución a los consejeros externos ligadas a los resultados de la empresa o al valor de la acción. — La no existencia de un Reglamento de la Junta General de Accionistas en un elevado número de sociedades. — El que no se recoja el derecho de los accionistas a la delegación de voto postal o electrónica en una amplia mayoría de sociedades. — El no elevado grado de transparencia informativa, por parte de las sociedades, en los aspectos relacionados con el gobierno corporativo. Esperamos que este estudio contribuya a la mejora de las prácticas de Buen Gobierno y Transparencia Informativa de las sociedades cotizadas españolas, siguiendo así la senda iniciada en los últimos años. VI. Relación alfabética de las quince empresas del Ibex 35 mejor posicionadas en materia de buen gobierno corporativo 1. Relación alfabética de las quince empresas del Ibex 35 mejor posicionadas en materia de buen gobierno corporativo ACS, Arcelor, Bankinter, BBVA, Enagas, Endesa, Ferrovial, Iberia, Inditex, Indra, Repsol YPF, Sacyr Vallehermoso, SCH, Telefónica, Unión Fenosa VII. Anexo: listado de variables examinadas en el observatorio de buen gobierno corporativo de las grandes sociedades cotizadas en el mercado de valores español (Ibex 35), 2003 1. Estructura de propiedad — Concentración accionarial: • Participación accionarial del mayor accionista.

• Participación accionarial de los tres mayores accionistas. • Participación accionarial de los cinco mayores accionistas. • Participación accionarial de todos los grandes accionistas. — Existencia de un accionista significativo • Con participación accionarial superior al 5%. • Con participación accionarial superior al 10%. • Con participación accionarial superior al 25%. • Con participación accionarial superior al 50%. • Con participación accionarial superior al 75%. — Identidad y participación accionarial por tipo de accionistas • Participación accionarial de las entidades bancarias. • Existencia de un accionista significativo que es una entidad bancaria. • Participación accionarial de los inversores institucionales. • Existencia de un accionista significativo inversor institucional. • Participación accionarial de empresas no financieras. • Existencia de un accionista significativo empresa no financiera. • Participación accionarial de familias. • Existencia de un accionista significativo familia. • Participación del Estado. • Existencia de un accionista significativo que es el Estado. • Participación accionarial de otros accionistas significativos. • Existencia de un accionista significativo de otro tipo. — Porcentaje de free-float. — Participación accionarial de los miembros del Consejo de Administración: • Participación accionarial de todos los consejeros. • Participación accionarial de los consejeros ejecutivos. — Los accionistas mayoritarios participan en el capital a través de estructuras piramidales. — Participación accionarial de los Estados (incluida a través de sociedades que participan directamente en el capital de la sociedad)28. — Existencia de un accionista significativo que es el Estado (directamente o a través de sociedades que participan en el capital de la sociedad). — Existencia de participaciones cruzadas. 2. Consejo de Administración 2.1. Estructura y características del Consejo de Administración — Tamaño y reuniones del Consejo de Administración: • Número de consejeros. • El tamaño del Consejo está dentro de los límites de la recomendación del Código Olivencia. • Número de reuniones anuales. — Composición del Consejo de Administración: • Proporción de consejeros ejecutivos. • Proporción de consejeros externos dominicales. • Proporción de consejeros independientes no vinculados. • Proporción de consejeros independientes vinculados. • La proporción de consejeros externos no vinculados en el Consejo de Administración supera el 50%. • La proporción de consejeros externos no vinculados en el Consejo de Administración supera el 75%. • La proporción de consejeros independientes no vinculados en el Consejo de Administración supera el 25%.

• La proporción de consejeros externos no vinculados en el Consejo de Administración supera el 50%. • La composición del Consejo refleja la estructura de capital de la empresa (consejeros dominicales versus grandes accionistas). • La composición del Consejo refleja la estructura de capital de la empresa (consejeros independientes no vinculados versus free-float). — De los cargos del Consejo de Administración: • El presidente del Consejo de Administración es ejecutivo. • El presidente del Consejo de Administración es el primer ejecutivo de la sociedad. • El presidente del Consejo de Administración es ejecutivo, pero el vicepresidente primero o todos los vicepresidentes son independientes, o el presidente no es ejecutivo. • El secretario del Consejo de Administración es consejero. • Los estatutos sociales establecen una limitación de mandatos. • Los estatutos sociales establecen una limitación de edad para los consejeros externos. — Las comisiones del Consejo de Administración: • Número de comisiones delegadas del Consejo de Administración. • De la Comisión Ejecutiva: – Existe una Comisión Ejecutiva. – Número de miembros de la Comisión Ejecutiva. – Proporción de consejeros ejecutivos en la Comisión Ejecutiva. – El presidente de la Comisión Ejecutiva es un consejero ejecutivo. – Número de reuniones anuales de la Comisión Ejecutiva. – La composición de la Comisión Ejecutiva es similar a la del Consejo de Administración. • De la Comisión de Auditoría y Control: – Existe una Comisión de Auditoría. – Número de miembros de la Comisión de Auditoría. – Número de reuniones anuales de la Comisión de Auditoría. – Proporción de consejeros independientes no vinculados en la Comisión de Auditoría. – Proporción de consejeros externos no vinculados en la Comisión de Auditoría. – Proporción de consejeros externos en la Comisión de Auditoría. – El presidente de la Comisión de Auditoría es un consejero independiente no vinculado. – El presidente de la Comisión de Auditoría es un consejero externo no vinculado. – En la Comisión de Auditoría son todos consejeros externos no vinculados. – En la Comisión de Auditoría son todos consejeros externos. – En la Comisión de Auditoría son todos consejeros independientes no vinculados. – En la Comisión de Auditoría son todos consejeros independientes. • La Comisión de Nombramientos y Retribuciones: – Existe una Comisión de Nombramientos y Retribuciones. – Número de miembros de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones. – Número de reuniones anuales de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones. – Proporción de consejeros independientes no vinculados en la Comisión de Nombramientos y Retribuciones. – Proporción de consejeros externos no vinculados en la Comisión de Nombramientos y Retribuciones. – Proporción de consejeros externos en la Comisión de Nombramientos y Retribuciones. – El presidente de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones es un consejero independiente.

– El presidente de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones es un consejero externo. – En la Comisión de Nombramientos y Retribuciones son todos consejeros externos no vinculados. – En la Comisión de Nombramientos y Retribuciones son todos consejeros externos. – En la Comisión de Nombramientos y Retribuciones son todos consejeros independientes no vinculados. – En la Comisión de Nombramientos y Retribuciones son todos consejeros independientes. • La Comisión de Estrategia e Inversión: – Existe una Comisión de Estrategia e Inversión. – Número de miembros de la Comisión de Estrategia e Inversión. – Número de reuniones de la Comisión de Estrategia e Inversión. • Existencia de otras comisiones delegadas. — De los documentos del Consejo de Administración: • Reglamento del Consejo de Administración. Existe un Reglamento del Consejo de Administración depositado en la CNMV. • Reglamento Interno de Conducta. Existe un Reglamento Interno de Conducta depositado en la CNMV. 2.2. Remuneración del Consejo de Administración — Política de remuneración de los consejeros: • Remuneración total del Consejo de Administración. • Se retribuye al consejero externo. • Cuantía media de retribución al consejero externo. • Existen dietas de asistencia para el consejero externo. • Cuantía media de las dietas de asistencia para el consejero externo. • Existen honorarios fijos para el consejero externo. • Cuantía media de los honorarios fijos para el consejero externo. • Existe compensación en función de resultados para el consejero externo. • Cuantía media de la compensación en función de resultados para el consejero externo. • Retribución en acciones u opciones para los consejeros externos. • Compensación en función de resultados, pago en acciones u opciones para el consejero externo. — Política de remuneración de los directivos: • Retribución a directivos en acciones. • Retribución a directivos en opciones. • Retribución a directivos referenciado al valor de las acciones. • Retribución a directivos ligada al valor de la acción. 3. Derechos y obligaciones de los accionistas 3.1. Derechos de los accionistas — Tipología de acciones emitidas por la empresa: • Acciones rescatables. • Acciones preferentes. • Acciones sin voto. — Derechos de los accionistas: • Pactos parasociales. • Existencia de un mínimo número de acciones para asistir a la Junta General de Accionistas. • Delegación de voto a distancia. Se reconoce en los estatutos sociales y/o Reglamento de la Junta la posibilidad de delegación de voto a distancia, distinguiéndose: – Delegación de voto postal.

– Delegación de voto electrónica: • Oficina de Relación con el Accionista (web). • Espacio Junta General (web). 3.2. Reglamento de la Junta General de Accionistas — Reglamento Junta General: • La sociedad ha aprobado un Reglamento de la Junta General de Accionistas. — Aspectos que contempla el Reglamento de la Junta General de Accionistas: • Convocatoria, orden del día... • Convocatoria en página web. • Propuestas Junta General en página web. • Medios para propuestas alternativas de los accionistas. • Propuestas de los accionistas en página web. • Celebración y desarrollo de la Junta General. • Acuerdos en página web. • Decisiones de negocio transcendentales en Junta General. • Acuerdo de la Junta para adopción de medidas de control. 3.3. Blindajes — Renovación escalonada del Consejo. Los estatutos sociales establecen que la renovación del Consejo se realizará de forma escalonada, por fracciones, por ejemplo de un tercio cada año. — Restricciones para ser consejero. Los estatutos sociales establecen una restricción, en forma de antigüedad como accionista, u obligatoriedad de ser accionista de la sociedad, para ser miembro del Consejo de Administración. — Restricciones para ocupar cargos en el Consejo de Administración. Los estatutos sociales establecen restricciones, en forma de antigüedad mínima como consejero para ocupar determinados cargos en el seno del Consejo de administración (presidente, vicepresidente, consejero delegado...). — Violación de la regla una acción un voto. — Limitación en el derecho de voto de los accionistas. Los estatutos sociales establecen un porcentaje máximo de votos que puede emitir un accionista y/o accionistas pertenecientes a un mismo grupo. — Quórum reforzados. Los estatutos sociales establecen un quórum superior al recogido por la legislación vigente para la constitución de la Junta General de Accionistas. Se distinguen: • Quórum reforzado para la adopción de acuerdos ordinarios (art. 102 LSA). • Quórum reforzado para la adopción de acuerdos extraordinarios (art. 103 LSA). • Quórum reforzado para la adopción de acuerdos (ordinarios y/o extraordinarios). — Mayorías cualificadas. Los estatutos sociales exigen mayorías superiores a las establecidas en la LSA para la adopción de determinados acuerdos. — Justiprecio. Se exige para adquirir un porcentaje de acciones superior a una cierta cantidad, lanzar una oferta pública de adquisición de acciones por la totalidad de las acciones a un precio justo. — Acciones doradas. — Aplicación de la Ley 55/1999. 4. Transparencia 4.1. Transparencia contable — Las cuentas anuales son certificadas por el presidente del Consejo de Administración. — Las cuentas anuales son certificadas por el máximo ejecutivo. — Las cuentas anuales son certificadas por el director financiero29. — Las cuentas anuales son informadas por la Comisión de Auditoría y Control30.

— Las cuentas anuales siguen los principios contables españoles reconocidos internacionalmente31. — Las cuentas anuales se presentan según los principios IFRS32/33. — Las cuentas anuales consolidadas se presentan de acuerdo con la normativa contable y mercantil de aplicación. — Se informa de las inversiones realizadas por la empresa34. — Los estados financieros trimestrales aplican los principios contables españoles reconocidos internacionalmente. — El Informe de Auditoría no presenta salvedades. — El Informe de Auditoría no presenta párrafo de énfasis alguno. — El Informe de Auditoría no presenta salvedades ni párrafos de énfasis. — Se explican con claridad el alcance de las discrepancias de los informes de Auditoría. 4.2. Transparencia de gobierno corporativo — Estructura de propiedad: • Estructura de control de la sociedad. • Participaciones accionariales de los accionistas significativos. • Existencia o no de pactos parasociales. • Autocartera. — El Consejos de Administración: los consejeros • Composición del Consejo de Administración. • Cargos del Consejo de Administración. • Tipología y clasificación de los consejeros. • Representación de los consejeros dominicales. • Trayectoria de los consejeros. • Participación en el capital social de los consejeros. • Consejeros cruzados — El Consejos de Administración: funcionamiento: • Reglas de funcionamiento del consejo. • Procedimientos de elección, remoción y reelección de consejeros. — El Consejos de Administración: las comisiones delegadas: • Número y tipología de comisiones delegadas. • Composición de las comisiones delegadas. — La remuneración del Consejo de Administración y de la alta dirección: • Remuneración global del Consejo de Administración. • Remuneración individualizada de los consejeros. • Remuneración global de la alta dirección. • Remuneración individualizada de los altos directivos. — Las Juntas Generales y las relaciones y derechos de los accionistas: • Desarrollo de las Juntas Generales. • Blindajes. • Cauces de información con los accionistas. — Información sobre Buen Gobierno y documentos: • Operaciones vinculadas. • Operaciones intragrupo. • Sistemas de control de riesgos. • Informe Anual de Gobierno Corporativo (IAGC). • Informe Anual de Gobierno Corporativo o sección del Informe Anual dedicado al Gobierno Corporativo (IAGC/SIAGC). • Informe Anual de Gobierno Corporativo, sección del Informe Anual dedicado al Gobierno de la Empresa o Informe sobre la asunción de las recomendaciones de Buen Gobierno (IAGC/SIAGC/ARBG)35.

• Explicación de los estándares de gobierno corporativo. • Regla cumplir o explicar (Código Olivencia). — Información sobre Responsabilidad Social Corporativa: • Compromisos sociales y medioambientales: – Donaciones. – Fundaciones. 4.3. Transparencia en la página web — La página web de las sociedades: • Página web en castellano. • Página web en inglés36. • Sección de relación con los inversores en inglés. — Documentos: • Informe Anual del último ejercicio. • Informes Anuales de los dos últimos ejercicios. • Informe Anual en inglés. • Informe Anual de gobierno corporativo. • Estados financieros trimestrales. • Informes de los auditores. • Estatutos sociales. • Reglamento de la Junta General. • Reglamento del Consejo de Administración. — Estructura de propiedad y Consejos de Administración37 • Accionistas significativos. • Composición del Consejo de Administración. • Participación accionarial de consejeros. • Comisiones delegadas del Consejo de Administración. • Composición de las comisiones delegadas del Consejo de Administración. — Accionistas, Juntas Generales y relaciones con inversores: • Convocatorias Juntas Generales. • Orden del día de las Juntas Generales. • Acuerdos adoptados en Juntas Generales. • Hechos relevantes. • Presentaciones a inversores. • Informes de especialistas. 1 Datos de la revista de la Bolsa de Madrid. 2 Se consultó a las sociedades aspectos referidos, por ejemplo, a la existencia de un Reglamento de la Junta General de Accionistas. 3 Agradecemos a la CNMV la información informatizada suministrada. 4 El 29 de marzo de 2004, con posterioridad a la terminación de este Informe, se publicó en el BOE la Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las sociedades cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas. 5 Se han diferenciado los siguientes tipos de accionistas significativos: empresas no financieras, bancos, cajas de ahorros y entidades de seguros, inversores institucionales, individuos y familias, Estados y otros. 6 La participación accionarial de los distintos accionistas se ha obtenido sumando las participaciones accionariales directas e indirectas. 7 Estos porcentajes se han estimado considerando únicamente como participaciones signinificativas las superiores al 5% del capital.

8 Este porcentaje se ha estimado como producto de la participación accionarial de los Estados en la sociedad A, por el porcentaje de participación que posee dicha sociedad en la sociedad de la muestra. 9 Además, debido a la imposibilidad de obtener el dato de autocartera a 30 de junio de 2003 el porcentaje de free-float incluye la autocartera que tienen las sociedades, siendo el free-float real, por lo tanto, inferior. 10 No se consideran como consejeros dominicales salvo para estimar si la composición del Consejo de Administración refleja la estructura de propiedad de la sociedad. 11 Las variables referidas a la concentración de propiedad se han ana lizado en la Sección referida a la estructura de propiedad de las sociedades. 12 Esta calificación es el resultado de agregar las puntuaciones obtenidas por las sociedades para algunas de las variables consideradas, principalmente para las variables que se refieren a recomendaciones contenidas en Informes de Buen Gobierno y en la Guía de Principios de Buen Gobierno, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés en las Sociedades Cotizadas, Fundación de Estudios Financieros (2003). 13 Únicamente una sociedad tiene establecidos sistemas de remuneración de los directivos ligados al valor de la acción no tiene consejeros ejecutivos. 14 Esta calificación se ha construido considerando únicamente si las sociedades establecen sistemas de remuneración de los consejeros externos basados en incentivos. No se ha considerado el importe de la retribución de los consejeros externos, pues este dato no está disponible para la totalidad de las sociedades de la muestra. 15 Sin embargo, debemos decir, que, dado que no era obligatorio declarar dichos pactos en el ejercicio económico 2002, éstos podrían existir y no ser públicos. Recordemos que conforme a la nueva normativa, dichos pactos deben hacerse públicos, por su relevancia, por parte de las sociedades cotizadas. La falta de publicación es sancionada con la ineficacia civil, y, además, con la consideración del incumplimiento como infracción administrativa (V. Disposición Transitoria Tercera de la Ley 26/2003 de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas). 16 No se han considerado las acciones rescatables y preferentes para obtener esta calificación. 17 Recordemos que la aprobación del Reglamento de la Junta General para sociedades con acciones admitidas a negociación en un mercado oficial de valores está previsto en el artículo 113 de la L.M.V. en su nueva redacción operada por la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. En dicho reglamento podrán contemplarse todas aquellas materias que atañen a la Junta General, con respeto de las materias reguladas en la Ley y los Estatutos Sociales. Además deberá comunicarse a la CNMV acompañando copia del documento en que conste. Una vez efectuada esta comunicación se inscribirá en el Registro Mercantil con arreglo a las normas generales. 18 Estas recomendaciones aparecían reflejadas en el «Informe Aldama» (2003). 19 No era de aplicación, en esta fecha, la Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las sociedades cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas.

20 Aunque hemos de decir que, en algunos casos, no se especifica directamente a quién representa cada accionista dominical, pero se infiere de otra información adicional que proporcionan las sociedades. Sería recomendable que la información relativa a este aspecto fuera más clara y directa. 21 Se trataría de los procedimientos aplicables, no de una explicación de las causas, por ejemplo, del cese de un consejero en particular. 22 Nos referimos únicamente al Código Olivencia, pues era el Informe vigente durante el ejercicio económico 2002, ejercicio económico al que se refieren los Informes Anuales, Informes Anuales de Gobierno Corporativo e Informes sobre las Asunciones de las Recomendaciones remitidos a la CNMV publicados en el año 2003. 23 Se ha asignado a las distintas variables valores 1/0, excepto en el caso de los documentos referidos al gobierno corporativo en los que los valores asignados son 1/0 para el Informe Anual de Gobierno Corporativo, 0,75/0 si la sociedad ha publicado un Informe Anual de Gobierno Corporativo o dedica una Sección del Informe Anual al Gobierno Corporativo, y 0,5/0 si la sociedad ha publicado un Informe Anual de Gobierno Corporativo, dedica una Sección del Informe Anual al Gobierno Corporativo o ha enviado a la CNMV un informe sobre asunción de las recomendaciones de Buen Gobierno. 24 No era de aplicación, en esta fecha, la Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las sociedades cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas. 25 No se incluyen variables relativas a la información que proporcionan las sociedades sobre medidas de blindajes, autocartera, o pactos parasociales, entre otros, pues esta información, aunque no directamente en la página web, en muchas empresas, de mostrarse, se hace dentro del Informe Anual o Informe de Buen Gobierno, por lo que estas variables ya están incluidas en los resultados mostrados en la Sección Anterior. 26 Algunas de estas prácticas ya han sido reformadas por las sociedades cotizadas, de acuerdo con la Circular 1/2004 de la CNMV y la nueva legislación. 27 Otro aspecto característico de la estructura de propiedad de las sociedades españolas es el elevado grado de concentración accionarial por lo que el nivel de free-float es cercano al 50%. En este sentido, las sociedades cotizadas españolas se parecen a las de otros países de Europa continental con legislaciones civiles de origen francés como la nuestra (Italia, Francia...). 28 La participación accionarial del Estado es el producto de la participación accionarial que tiene en la sociedad B por la participación accionarial que tiene la sociedad B en la sociedad A, siendo la sociedad A la sociedad de la muestra objeto de estudio. 29 No se ha considerado el momento en que se certifican las cuentas anuales, pues muy pocas empresas lo especifican claramente. 30 No se ha considerado el momento en que se certifican las cuentas anuales, pues muy pocas empresas lo especifican claramente. 31 Se consideran los principios contables del Plan General Contable, la Circular 4/91 del Banco de España y sus sucesivas modificaciones, el Plan de Contabilidad de las Entidades Aseguradoras, así como la normativa sectorial correspondiente en cada sociedad. 32 Adicionalmente, dado que hay empresas cuyas acciones están admitidas en mercados de valores internacionales se ha considerado que estas empresas presentarán, presumiblemente, las cuentas anuales siguiendo otros principios contables. 33 En el momento de redacción de los Informes Anuales 2002 la terminología utilizada en ámbitos contables era NIC´s (Normas Internacionales de Contabilidad).

34 Para esta variable se ha diferenciado aquellas empresas que explican detalladamente las inversiones realizadas y las que, simplemente, hacen una ligera mención. 35 Se ha considerado adicionalmente la Información sobre Asunción de las Recomendaciones del Código Olivencia presentada a la CNMV por las sociedades cotizadas. 36 Se ha incluido esta variable considerando el carácter global de los inversores. 37 No se incluyen variables relativas a la información que proporcionan las sociedades relativas a medidas de blindajes, autocartera, o pactos parasociales, entre otros, pues esta información, aunque no directamente en la página web, en muchas empresas, de mostrarse, se hace dentro del Informe Anual o Informe de Gobierno Corporativo, por lo que estas variables ya están incluidas en el estudio.

Código de Buenas Prácticas para los Consejeros y el Consejo del IC-A

ÍNDICE I. pRólogo II. Introducción 1. Función, reglamento y estructura 2. Presidente y consejero delegado / Primer ejecutivo 3. Composición del Consejo 4. Consejeros independientes: criterios de independencia 5. Información del consejero 6. Evaluación anual 7. Propuesta, nombramiento, reelección y separación de consejeros 8. Comision de Nombramientos 9. Comisión de Remuneraciones 10. Remuneración de los consejeros 11. Comision de Auditoría 12. Sistemas de Gestión y Control 13. Secretario del Consejo 14. Operaciones vinculadas, transparencia y conflictos de interés III. DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN 1. Derecho de información de los accionistas 2. Funcionamiento de la Junta General 3. Inversores institucionales IV. DE LA JUNTA GENERAL 1. Información sobre gobierno corporativo 2. Informe Anual de gobierno corporativo 3. Códigos de gobierno corporativo internacionales más relevantes 4. Leyes e informes recientes más relevantes 5. Otra información general V. INFORMACIÓN DE UTILIDAD 1. El Instituto de Consejeros-Administradores (IC-A) 2. Servicios para miembros 3. Para más información I. pRólogo Esta primera edición de los Principios de Buen Gobierno Corporativo ha sido desarrollada por el Instituto de Consejeros-Administradores, a través de su Comité de Normas Profesionales. El objetivo de este trabajo consiste en dotar, a los consejeros y a los Consejos de Administración de las empresas españolas, de una serie de principios que recojan el estado de las mejores prácticas internacionales en materia de buen gobierno corporativo. A la hora de organizar este trabajo, se ha buscado que las propuestas sean prácticas, ampliamente aceptadas y que respondan al principio de «cumplir o explicar». El Instituto de Consejeros-Administradores defiende la existencia de un equilibrio razonable entre regulación, es decir, normas de obligado cumplimiento y autorregulación, normas a cumplir, de forma voluntaria, por todos aquellos que deseen estar a la vanguardia del buen gobierno corporativo y que, en caso de no cumplimiento, se han de explicar las razones de su no seguimiento. Ahora que, previsiblemente, la Administración tiene la intención de refundir, en un único código, los principios y normas contenidos en los informes Aldama y Olivencia, el Instituto de Consejeros-Administradores ha solicitado a la nueva Administración

que incluya, también, en dicho código, aquellas otras prácticas de buen gobierno, ya existentes y practicadas en otros países de nuestro entorno económico. De esta forma, se evitará que este código único nazca obsoleto desde el principio. Por ello, las recomendaciones que se incluyen en estos Principios de Bueno Gobierno del IC-A, que tienen en cuenta las prácticas de buen gobierno corporativo observadas en otros países occidentales, líderes en materia de buen gobierno corporativo, podrían servir de referente o patrón a la hora de elaborar ese código único, permitiendo incorporar al mismo las mejores prácticas internacionales de gobierno corporativo. Los principios de buen gobierno corporativo aquí contenidos aspiran a servir de referente para su aplicación, en España, por parte de las sociedades cotizadas. Asimismo, con los matices oportunos, tales principios podrían ser, también, de aplicación en sociedades no cotizadas que, en algún momento, consideren su eventual y futura salida al mercado de capitales. Los principios aquí recogidos son, además, un patrón a seguir por los administradores de tales sociedades, si desean aplicar las mejores prácticas internacionales de gobierno de las sociedades. En futuras ediciones, se incorporarán eventuales actualizaciones. En esta primera edición de recomendación de normas para Consejeros y el Consejo, el Comité de Normas Profesionales que ha liderado el trabajo está integrado por: D. Jesús M. Caínzos Fernández, D. Jaime Carvajal Urquijo, D. Alfredo Cabañes Morelló, D. Antonio Abril Abadín y D. Fernando de las Cuevas Castresana. La Junta de Gobierno y el Consejo del Instituto, representados por D. Fernando Igartua Arregui, D. Francisco J. Muñoz Neira, D. Juan Álvarez-Vijande García, D. Jesús Peregrina Barranquero, D. Luis Sancho Martínez-Pardo, D. Alejandro Plaza Ferrer y D. Enrique Sánchez de León han contribuido, activamente, a los trabajos llevados a cabo, por el Comité de Normas Profesiona les, al objeto de que esta publicación pudiera salir a la luz, como el patrón, en el buen gobierno de las sociedades, para empresas que cotizan hoy o deseen hacerlo, algún día. A la hora de preparar los principios de buen gobierno corporativo incluidos en esta primera edición, se han tenido en cuenta, además de los informes y legislación española aplicable, las mejores prácticas internacionales comúnmente aceptadas, sobre buen gobierno corporativo, así como últimas propuestas, recomendaciones y/o consultas de la OCDE y UE. Los principios de buen gobierno corporativo, aquí contenidos, son la recomendación de normas que preconiza el IC-A, para su aplicación por el Consejo y los consejeros. Ademas de lo antes mencionado, queremos agradecer, particularmente, a los miembros del Instituto, que, de forma directa o indirecta, nos han hecho llegar sus inquietudes y puntos de vista, lo que ha contribuido a la creación de esta recomendación de normas. Junio de 2004. INSTITUTO DE CONSEJEROS-ADMINISTRADORES Fernando Igartua Arregui Juan Álvarez-Vijande García Presidente Director ejecutivo II. Introducción El gobierno corporativo en España comenzó su andadura con la Comisión Olivencia. Posteriormente las recomendaciones de la Comisión Aldama, la Ley de Transparencia, la Orden ECO/3722/2003, así como la Circular CNMV 1/2004 de marzo de 2004 sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo, han sido los hitos más relevantes hasta la fecha. El largo camino que todavía queda por recorrer tiene como objetivo final la implantación del buen gobierno corporativo en las empresas. El Instituto de Consejeros-Administradores de España, formado, a título individual, por Consejeros y Administradores de empresas o entidades, es un claro referente del buen gobierno corporativo en España. Por ello decidió, en abril de 2004, la creación de un Comité de Normas Profesionales, que, de forma periódica y como apoyo específico

de la labor realizada por la Junta de Gobierno y Consejo Ejecutivo del Instituto, proponga y actualice las normas a seguir, por los Consejeros y Consejos de las empresas, para la divulgación y actualización de las mejores prácticas internacionales. Actualmente, los miembros de este Comité de Normas profesionales reúnen, en su conjunto, más de cien años de experiencia como consejeros no ejecutivos/externos (dominicales, independientes u otros), como consejeros ejecutivos/internos, como secretarios de Consejo, en «Advisory Boards», así como experiencia con diferentes Códigos de Buen Gobierno Corporativo internacionales. En la elaboración de estas normas profesionales, se han tenido en cuenta los siguientes informes, leyes o normas: — Informe de la Comisión Olivencia (España, febrero de 1998). — Informe Winter (EU 2002). — Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y sociedades cotizadas. Informe Aldama (España, enero de 2003). — Review Of The Role And Effectiveness Of Non-Executive Directors o Informe Higgs (Reino Unido, enero de 2003). — Audit Committees. Combined Code Guidance o Informe Smith (Reino Unido, enero de 2003). — The Combined Code On Corporate Governance (Reino Unido, julio de 2003). — The Corporate Governance Of Listed Corporations (Francia, octubre de 2003). — Final NYSE Corporate Governance Rules (Estados Unidos, noviembre de 2003). — The Dutch Corporate Governance Code: Tabaksblat Committee (Holanda, diciembre de 2003). — Orden ECO/3722/2003 (España, enero de 2004). — IC-A: Comentarios sobre el Proyecto de Circular de la CNMV (España, febrero de 2004). — Circular CNMV 1/2004: Informe Anual de Gobierno Corporativo (España, marzo de 2004). — OECD Principles of Corporate Governance (abril de 2004). — Recommendations On The Role Of (Independent) Non-Executive Or Supervisory Directors (Comisión Europea, Dirección General del Mercado Interior, Bruselas, mayo de 2004). Junio de 2004. III. DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN El Consejo de Administración debe ser un órgano activo, informado e independiente. 1. Función, reglamento y estructura — El Consejo de Administración es el máximo órgano de gobierno de la sociedad, salvo en las materias reservadas (legal o estatutariamente) a la Junta General. Corresponde al Consejo el control efectivo de todas las actividades de la sociedad. El Consejo desarrollará sus funciones de conformidad con el interés social, entendido como la viabilidad y la maximización del valor de la empresa a largo plazo, en interés común de todos los accionistas y de los demás intereses legítimos afectados, públicos o privados, y en especial los de otros grupos de interés de la sociedad: empleados, clientes, socios del negocio y sociedad en general. — Debe existir un Reglamento del Consejo que contenga una definición explícita de su propósito, funciones, obligaciones, prioridades y manera de operar. El contenido del Reglamento debe tener carácter público. — El Reglamento del Consejo debe definir, entre otras cosas, una estructura interna basada en Comisiones, determinando cuáles son dichas Comisiones, qué competencias y funciones tiene cada una, así como qué condiciones determinan la pertenencia de los consejeros a cada una de ellas. Las comisiones son órganos internos del Consejo, e

informarán a éste de sus actividades regularmente. Deben existir, al menos, las Comisiones de: Nombramientos, Remuneraciones y Auditoría. 2. Presidente y consejero delegado / Primer ejecutivo — En el ejercicio práctico del gobierno y la gestión de la Sociedad, nadie debe tener poderes de decisión ilimitados. Además, el ejercicio de tales poderes debe estar sujeto a control. Asimismo, los cargos de presidente y consejero delegado / Primer ejecutivo, deben ser ocupados por distintas personas. — El presidente no debe tener carácter ejecutivo. — Debe existir una separación clara, explícita, escrita y aprobada, de las funciones, tareas y responsabilidades del presidente no ejecutivo del Consejo, con las del consejero delegado / Primer ejecutivo, como primer ejecutivo. El Consejo debe aprobar las reglas escritas que garanticen dicha separación. — El presidente no ejecutivo será responsable de convocar y elaborar el orden del día de las reuniones de Consejo, presidirá las reuniones de este órgano y coordinará su funcionamiento; asimismo coordinará con los presidentes de las Comisiones y organizará las evaluaciones del Consejo y del consejero delegado / Primer ejecutivo, informando de sus resultados a este último. El presidente no ejecutivo tendrá, además, aquellas funciones adicionales que el Consejo y su Reglamento le asignen. — En el caso en el que coincidan las funciones del presidente y consejero-delegado en la misma persona o cuando la presidencia sea ejecutiva, debe nombrarse, de entre los consejeros externos independientes, un consejero principal, que actuará como nexo de unión entre el consejo y su presidente, y mantendrá informado al presidente. Será consultado por éste en la elaboración del orden del día de las sesiones, dirigirá el proceso de evaluación del presidente, presidirá la Comisión de Nombramientos, presidirá las reuniones de consejeros externos, coordinará a los consejeros independientes y sustituirá al presidente en el Consejo, en caso de ausencia. 3. Composición del Consejo — El Consejo deberá estar compuesto por consejeros que en su conjunto tengan el necesario conocimiento, juicio y experiencia para realizar adecuadamente sus tareas. — El Consejo deberá estar compuesto por consejeros ejecutivos/internos y no ejecutivos/externos. En el caso de Sociedades sin accionista mayoritario o sin núcleo duro de control con mayoría, deberá existir una mayoría de consejeros independientes de entre los no ejecutivos/externos. En todo caso, el número de consejeros independientes no deberá ser inferior a un tercio del total de miembros del Consejo. — Los consejeros no ejecutivos deberán reunirse, al menos, una vez al año, sin la presencia del presidente y de los consejeros ejecutivos. En el Informe Anual de Gobierno Corporativo deberá quedar constancia de la celebración de las reuniones de los consejeros no ejecutivos durante el ejercicio. — Cada consejero debe dedicar a sus tareas el tiempo y atención necesarios y debe comprometerse a limitar el número de otras participaciones en Consejos de Administración si ello pudiera afectar el adecuado desempeño de sus obligaciones como consejero. En el momento de su nombramiento debe informarse de cuáles son los compromisos significativos del consejero. Los cambios en esta situación deben ser comunicados al Consejo de Administración. — Los consejeros deben tener acceso a los altos directivos de la sociedad. De existir un consejero principal, el acceso podría realizarse a través del mismo. El consejero principal puede requerir a los altos directivos que faciliten información para las sesiones del Consejo. 4. Consejeros independientes: criterios de independencia Los criterios de independencia exigibles a los consejeros externos independientes deberán estar recogidos en el Estatuto del Consejero (que deberá formar parte del Reglamento del Consejo) e incluirán, como mínimo los siguientes:

— Ser siempre propuesto, reelegido o separado por medio de la Comisión de Nombramientos. — Tener calidad y prestigio profesional, que se traduce en: • Aportar conocimientos y experiencias a la Sociedad, que sean relevantes para ésta, complementarias con las de los demás miembros del Consejo y adecuadas a las exigencias del Reglamento del Consejo. • Dar entidad al Consejo y generar confianza en los accionistas, como consecuencia del prestigio profesional. — Tener una independencia acreditada. — Tener carácter y personalidad: • La calidad, no es condición suficiente para la independencia. Se requiere, además, tener criterio propio y capacidad de defenderlo. — Tener criterio informado: Para mantener este requisito, el consejero debe, en todo momento: • Exigir una formación inicial (programa de acogida) comprensiva, adecuada y programada y un desarrollo continuo (formación permanente) y puesta al día de estos conocimientos; • poseer un conocimiento suficiente sobre la Sociedad y su entorno (sector) y un conocimiento adecuado de los aspectos relevantes del negocio; y • exigir, en cada caso, información suficiente, exacta, clara, que se le entregue con antelación adecuada, para formarse opinión y tener un criterio informado. — Contar con la disponibilidad de tiempo y la dedicación necesarias para garantizar el pleno desarrollo de las funciones y responsabilidades de su cargo. — Percibir una remuneración justa y equilibrada: • que no sea demasiado baja, para no dificultar la atracción de personas de calidad y experiencia, dispuestas a asumir la responsabilidad y dedicarle el tiempo necesario; • ni demasiado elevada, para no poner en riesgo la independencia por temor a arriesgar la pérdida del puesto; • que no incluya planes de pensiones u opciones sobre acciones. — No tener lazos profesionales, de negocio o familiares con la Sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos, o grupo de empresas dependiente de la sociedad. Se entiende que concurre esta situación cuando menos en los siguientes casos: • no ser o no haber sido ejecutivo o empleado de la Sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos en los últimos cinco años; • no realizar o no haber realizado negocios, ni haber prestados servicios externos a la Sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos en los últimos tres años, salvo casos excepcionales que sean expresamente aprobados por el Consejo y recogidos en el Informe Anual de Gobierno Corporativo; • no ser o no haber sido auditor externo de la sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos, socio o empleado significativo del auditor externo de la Sociedad, durante los últimos tres años; • no ser o no haber sido empleado de una empresa que pague o cobre de la Sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos, por bienes y servicios, en exceso de euros 1 MM o más del 2% de los ingresos brutos de dicha empresa, en el último ejercicio; • no tener lazos familiares próximos1 o relaciones económicas significativas con consejeros, altos directivos o asesores de la Sociedad, su accionista mayoritario o accionis tas significativos. Se entiende por relaciones económicas significativas, las transacciones sobre bienes y servicios en exceso de 1 millón de euros o más del 20% de los ingresos brutos del interesado, en el último ejercicio. — Otras condiciones de independencia:

• no superar, como consejero independiente de la Sociedad, un período de diez años; • no representar a accionistas significativos de la Sociedad; • no ser consejero, o no tener lazos significativos con otra sociedad que tenga consejeros dominicales en el Consejo de la Sociedad; • no ser ejecutivo de otras sociedades del Grupo. — Los criterios de independencia anteriormente descritos deberán ser verificados anualmente, antes de la formulación del Informe Anual de Gobierno Corporativo. 5. Información del consejero — En materia de voto de un consejero debe existir un principio fundamental consistente en «no aprobar aquello que no se entiende o no se conoce, o con lo que no se está totalmente de acuerdo». — Es misión del presidente estimular el debate y determinar, con la ayuda del secretario, qué información es necesaria en cada momento, para asegurar que los consejeros puedan formarse una opinión y tener un criterio informado sobre las materias de su competencia. Los consejeros no ejecutivos deberán, en todo momento, decidir si la información recibida es apropiada, de calidad suficiente y se les ha entregado con la suficiente antelación para poder formarse una opinión y tener un criterio informado, y deberán solicitar las ampliaciones de información y las clarificaciones que estimen necesarias. En los casos que sea necesario, el consejero podrá solicitar asesoramiento externo a costa de la empresa. — Deberá existir un «programa de acogida» para facilitar a cada nuevo consejero un conocimiento rápido y suficiente de la empresa. — El consejero deberá conocer, o ser formado, en las materias clave y en el mejor conocimiento de la empresa, asistiendo para ello a los programas de formación internos o externos que sean necesarios. Es responsabilidad del presidente la formación permanente de los consejeros y que los programas se ofrezcan a los consejeros y se desarrollen adecuadamente. 6. Evaluación anual — El Consejo deberá acometer una evaluación anual, formal y rigurosa, de su propia actuación como órgano colegiado, y de la de sus comisiones y sus consejeros, para lo cual deberá tener la libertad de contratar el asesoramiento de expertos independientes, cuando lo considere necesario. — La evaluación anual deberá apreciar las capacidades y experiencia de cada consejero e indicar qué programas de formación o puesta al día son necesarios. — El Consejo evaluará anualmente a su primer ejecutivo. Esta evaluación será coordinada por el presidente no ejecutivo (o por el consejero principal cuando el presidente sea ejecut ivo), el cual presentará sus resultados al primer ejecutivo. 7. Propuesta, nombramiento, reelección y separación de consejeros — El perfil de los consejeros deberá ajustarse a las necesidades y exigencias establecidas en el Reglamento del Consejo. — Deberá existir un procedimiento formal y transparente para la propuesta, el nombramiento, la reelección y la separación de consejeros. Dicho procedimiento deberá figurar en el Reglamento del Consejo y en el Informe Anual de Gobierno Corporativo. 8. Comision de Nombramientos — Deberá existir una Comisión de Nombramientos formada únicamente por consejeros externos y con una mayoría de consejeros independientes. El presidente no ejecutivo podrá formar parte de la Comisión, pero no deberá presidirla. En caso que exista la figura del consejero principal, es aconsejable que éste presida la Comisión. — La Comisión deberá tener un Reglamento escrito, aprobado por el Consejo y publicado, que haga referencia a las competencias asignadas por el Consejo, a sus

funciones y cometidos, a sus deberes y responsabilidades, así como a los procedimientos y normas de funcionamiento. — La Comisión será responsable de evaluar si concurren en el Consejo los conocimientos y experiencias necesarios y hacer uso de esa evaluación a la hora de seleccionar nuevos consejeros. — La Comisión elevará sus propuestas de nombramientos, reelección y separación de consejeros al Consejo, para su conocimiento, aprobación y, en su caso, elevación a la Junta General para su definitiva aprobación y/o ratificación. — Las propuestas de candidatos al Consejo deberán dirigirse siempre a la Comisión, la cual será responsable de su evaluación, siguiendo el procedimiento aprobado por el Consejo. La Comisión tendrá libertad para contratar los servicios de asesoría externa que considere necesarios para realizar la búsqueda de candidatos, o para la evaluación de los mismos. — Todos los consejeros debieran ser sometidos a reelección en intervalos regulares, sujetos a un desempeño satisfactorio. El Consejo deberá asegurarse de que su composición se renueva de forma planificada y progresiva. — El procedimiento y los criterios seguidos para la elaboración de propuestas de nombramiento y reelección de consejeros deberán ser formales, rigurosos, transparentes y objetivables y deben figurar en el Informe Anual de Gobierno Corporativo. — La no reelección o separación de un consejero, debe ser siempre estudiada y propuesta por la Comisión de Nombramientos, y debe estar basada en razones objetivas que deben ser explicadas y sometidas al Consejo para su debate y decisión. En el caso de los consejeros independientes, la no reelección o separación deberá basarse en la pérdida de las condiciones objetivas de independencia o en una evaluación negativa de su desempeño, demostrable y objetivable. — El Consejo será responsable del plan de sucesión de los consejeros (incluido el de su presidente y el del primer ejecutivo). La Comisión de Nombramientos será responsable del desarrollo y permanente actualización del plan de sucesión, pudiendo recabar la ayuda profesional externa que estime necesaria. — La Comisión de Nombramientos deberá ser informada de aquellas circunstancias o situaciones que puedan determinar un cambio en el control de la Sociedad, y en especial en supuestos de fusión o absorción. La Comisión de Nombramientos analizará los cambios organizativos que afecten a los miembros del Consejo o de la Alta Dirección, y elevará sus propuestas al Consejo, con carácter previo a la aprobación de la operación en cuestión. — La Comisión deberá, como mínimo, conocer la evaluación y el plan de sucesión de la alta dirección y ser informada de los cambios que en ésta se produzcan, incluyendo cualquier incorporación o cese, y sus motivaciones. Las incorporaciones de la Alta Dirección que dependan del primer ejecutivo, requerirán la aprobación del Consejo previo informe favorable de la Comisión de Nombramientos. 9. Comisión de Remuneraciones — Debe crearse una Comisión de Remuneraciones de la cual no formarán parte los consejeros ejecutivos. Esta Comisión propondrá al Consejo, para que éste lo someta a la aprobación por la Junta General, las políticas de remuneración (incluyendo, entre otros, planes de pensiones, retribuciones dinerarias y en especie, y opciones sobre acciones) de los consejeros ejecutivos y de los demás consejeros y remuneraciones individuales de los consejeros. — Asimismo, la Comisión de Remuneraciones deberá proponer, antes de su presentación al Consejo, entre otros, planes de pensiones, retribuciones dinerarias y en especie, opciones sobre acciones, los planes de remuneración plurianual de la Dirección, y tener conocimiento de las políticas remunerativas y de la remuneración

individualizada de los componentes de la Alta Dirección y de las políticas generales de remuneración de la Sociedad. — La Comisión debe tener un Reglamento, aprobado por el Consejo y publicado, que incluya las competencias asignadas por el Consejo, las funciones y cometidos, los deberes y responsabilidades y los procedimientos y normas de funcionamiento. — La Comisión de Remuneraciones deberá ser informada de aquellas circunstancias o situaciones que puedan determinar un cambio en el control de la Sociedad, y en especial en supuestos de fusión o absorción, en la medida en que existan pactos o acuerdos que modifiquen la remuneración o las condiciones contractuales de algún miembro del Consejo o de la Alta Dirección. La Comisión de Nombramientos analizará dichos pactos o acuerdos e informará al Consejo, con carácter previo a la aprobación de la operación en cuestión, para que tome la decisión pertinente. 10. Remuneración de los consejeros — Los niveles de remuneración deberán ser suficientes para compensar la dedicación y responsabilidad y para atraer, retener y motivar a Consejeros de la calidad requerida, evitando pagar más de lo necesario por este objetivo, de manera que la independencia no se vea comprometida. — Deberá existir un procedimiento formal y transparente para la ejecución de las políticas de remuneración y para fijar la remuneración concreta, especialmente de los Consejeros Ejecutivos. Ningún consejero participará en el proceso de toma de decisión de su propia remuneración. — El Informe Anual de Gobierno Corporativo deberá reflejar la política de remuneración adoptada y detallará la remuneración individual de cada consejero. 11. Comisión de Auditoría — Deberá crearse una Comisión de Auditoria, a la que no pertenecerán ni asistirán los consejeros ejecutivos. La Comisión de Auditoría, de ser necesario, podrá requerir la asistencia de los consejeros ejecutivos, del primer ejecutivo o de aquellos empleados clave de la Sociedad. La Comisión deberá estar compuesta por una mayoría de consejeros independientes, siendo uno de ellos el que la presida. La presidencia de esta Comisión deberá ser renovada (o reelegida) periódicamente y, como máximo, cada cuatro años. — Los miembros de la Comisión deberán poseer una especial cualificación, en especial su presidente, y deben cumplir la máxima de «no aprobar lo que no entienden y lo que no puedan explicar a los otros consejeros». En la persona del presidente deberá concurrir, además, la condición de experto en temas financieros. — La Comisión deberá tener un Reglamento escrito, aprobado por el Consejo y publicado, que incluya las competencias asignadas por el Consejo, sus funciones y cometidos, deberes y responsabilidades, así como los procedimientos y normas de funcionamiento. — La Comisión emitirá un informe anual, que será facilitado a los accionistas antes de la Junta General. Dicho informe anual deberá ser aprobado previamente por el Consejo. — Deben ser competencias mínimas de la Comisión de Auditoría: • supervisar la integridad de los estados financieros y cuentas anuales y asegurar la relevancia y consistencia de los métodos contables; • proponer al Consejo para su sometimiento a la Junta, el nombramiento, renovación y revocación del auditor externo y recomendar las condiciones de su contrato de prestación de servicios; • preservar la independencia del auditor externo, aprobar su plan de trabajo anual, supervisar su calificación, independencia y efectividad, y desarrollar e implantar políticas de no contratación de servicios con los auditores externos, si éstos son ajenos a los de auditoría y afectan a su independencia.

• supervisar la función de auditoría interna, recibir y evaluar su plan de trabajo y aquellos informes que sean relevantes o significativos para la Sociedad. Opinar e informar sobre su organización y asegurarse de que cuentan con los medios necesarios. — La Comisión de Auditoría deberá ser informada de aquellas circunstancias o situaciones que puedan determinar un cambio en el control de la Sociedad, y en especial en supuestos de fusión o absorción, para analizarlos e informar al Consejo, con carácter previo a la aprobación de la operación en cuestión, de las condiciones económicas, y especialmente de la ecuación de canje, para garantizar que el Consejo toma una decisión informada conociendo la opinión de la Comisión. — En el caso de Sociedades que no tengan Comisión de Riesgos, la Comisión de Auditoría será responsable de revisar los sistemas de gestión de riesgo, de establecer la política de evaluación y gestión de riesgo, de evaluar y provisionar los riesgos significativos estableciendo los planes de acción para su control y mitigación, y deberá igualmente revisar con el auditor interno los riesgos significativos y los compromisos fuera de balance. — La Comisión de Auditoría será responsable de supervisar y revisar toda la información financiera relevante, incluyendo la de carácter público, la información puesta a disposición de los accionistas, y la información entregada a los analistas. De igual modo, supervisará y revisará, los hechos relevantes y la autocartera. — La Comisión se reunirá periódicamente, por separado, con los auditores externos, los auditores internos y la Dirección, informando regularmente al Consejo de sus actividades, planes y opiniones. — La Comisión debe revisar la naturaleza y alcance de servicios distintos a los de auditoría prestados por el auditor externo o por sociedades o personas asociadas al mismo, con el fin de prevenir conflictos de intereses. La Comisión deberá establecer y aplicar unos criterios que especifiquen los tipos de servicios distintos a los de auditoría: a) excluidos; b) permitidos tras ser autorizados por la Comisión, y c) permitidos sin necesidad de autorización de la Comisión. 12. Sistemas de Gestión y Control — El Consejo deberá aprobar la estrategia corporativa de la Sociedad y conocer las estrategias de negocio. El Consejo deberá aprobar las modificaciones relevantes que afecten a los principales negocios de la Sociedad. — El Consejo deberá velar por que existan sistemas de gestión del riesgo y de control interno que garanticen la solvencia patrimonial de la institución. — El Consejo deberá mantener un canal directo de comunicación con los auditores internos y externos, sin presencia de ejecutivos de la Sociedad. 13. Secretario del Consejo — El secretario del Consejo desempeña un papel clave para garantizar que los procedimientos de funcionamiento del Consejo se cumplan y se revisen periódicamente. — El presidente del Consejo y los demás consejeros deberán asesorarse por el secretario del Consejo y, si éste no fuera jurista, por el letrado asesor respecto a su responsabilidad bajo la legislación vigente, estatutos y bajo el Reglamento del Consejo. — El secretario ayudará al presidente a determinar la información que debe ser puesta a disposición de los consejeros. — El secretario del Consejo actuará siempre de forma objetiva e imparcial, ofrecerá asesoramiento a los consejeros y ayudará al presidente en las materias relativas al Consejo. — Para salvaguardar la independencia e imparcialidad de esta función, el nombramiento y el cese del secretario del Consejo deberán ser propuestos por la

Comisión de Nombramientos y aprobados por el pleno del Consejo. Dicho procedimiento de nombramiento y cese deberá constar en el Reglamento del Consejo. — El secretario del Consejo reportará al Consejo, y responderá ante éste, a través del presidente, en todos los asuntos de gobierno corporativo. El secretario velará por la observancia de las normas estatutarias y reglamentarias de la sociedad, así como la custodia o conservación de la documentación social y expedición de certificaciones. 14. Operaciones vinculadas, transparenc ia y conflictos de interés — Las sociedades deben cumplir con el principio de transparencia, entendida no sólo en el aspecto formal de existencia y publicación de la normativa de gobierno corporativo, sino además en el cualitativo de transmitir al mercado de manera íntegra, veraz, equitativa, simétrica y en tiempo útil, toda la información que refleje su gestión, organización, actividades, cifras y resultados, con especial consideración de sus operaciones vinculadas y conflictos de interés. — La Sociedad deberá hacer públicas las operaciones que supongan una transferencia de recursos u obligaciones entre la sociedad y sus accionistas significativos, consejeros o directivos. Tales operaciones deberán estar previamente informadas favorablemente por la Comisión de Auditoría o, en su caso, por las de Nombramientos y Retribuciones y ser autorizadas por el Consejo de Administración, al menos cuando las citadas Comisiones las hayan calificado como relevantes por su contenido, importe, o por ser ajenas al tráfico ordinario de la sociedad o por no realizarse en condiciones normales de mercado. Dentro del Consejo de Administración la decisión se tomará por los consejeros que no estén afectados por el conflicto de interés. Éstos podrán contar con asesoramiento externo a cargo de la sociedad. — Toda situación de conflicto de interés entre la sociedad y sus accionistas significativos, consejeros o directivos deberá ser sometida a la Comisión de Auditoría o, en su caso, a las de Nombramientos y Retribuciones y se estará a lo indicado en el párrafo anterior cuando la misma pueda dar lugar a operaciones vinculadas. — La sociedad deberá establecer un procedimiento que controle y resuelva los conflictos de interés que se detecten. IV. DE LA JUNTA GENERAL La Junta General debe ser un foro clave de información y toma de decisiones que estimule la participación activa de la mayoría de los accionistas. 1. Derecho de información de los accionistas — El derecho de información de los accionistas es un aspecto fundamental de la filosofía de gobierno corporativo, y el Consejo, en su conjunto, es responsable de garantizar su correcto funcionamiento y la existencia de un diálogo satisfactorio con los accionistas. Deberán mantenerse cauces de información estables, suficientes y periódicos, entre la empresa y los inversores. — El Consejo es responsable de presentar una información financiera y de gestión, completa y comprensible, que facilite una valoración equilibrada de la situación actual y del previsible futuro de la empresa. — El Consejo debe asegurarse que exista un diálogo con los inversores institucionales, de manera que éstos conozcan y sean partícipes de los planes, objetivos y logros de la empresa. El Consejo debe conocer dicha información y velar por su fiabilidad y exactitud. 2. Funcionamiento de la Junta General El Consejo es responsable de que la Junta General, se utilice debidamente para comunicarse con los accionistas y fomentar su participación. Para ello, en relación con la Junta se recomienda, con carácter mínimo, lo siguiente: — La aprobación de su Reglamento por la propia Junta General, el cual deberá ser previamente informado por el Consejo, quien se asegurará de hacerlo de conocimiento público.

— Convocar la Junta con antelación suficiente para que los accionistas puedan tener la información con tiempo para ejercer sus derechos previos a la Junta y decidir su participación y el sentido de su voto. En este sentido, debe concederse un plazo más amplio que el plazo legal actual de quince días. — Asegurar la publicidad íntegra del texto de las propuestas de acuerdos, con la misma antelación. — Comunicar la convocatoria a cada accionista, individualmente, cuando éste se haya acreditado como tal y así lo haya solicitado expresamente. — Poner a disposición de los accionistas los informes que justifiquen cada propuesta de acuerdo y, en el caso de nombramiento de consejeros, facilitar información sobre la trayectoria y los méritos que justifican la propuesta, indicando el procedimiento seguido para elaborar la propuesta. — Votar, como punto separado del orden del día, las modificaciones de los estatutos sociales, indicando cada uno de los artículos a modificar. — Votar, individualmente, los nombramientos y ceses de los consejeros, como punto separado del orden del día. — Aprobar las remuneraciones y las políticas de remuneración del Consejo, como punto específico del orden del día. — Reconocer la facultad de los accionistas —en un número cualificado— para proponer puntos del orden del día y facilitar el ejercicio de este derecho, en un período de tiempo razonable. — Asegurar que el orden del día recoja como preceptivo el informe del presidente. Los presidentes de las Comisiones del Consejo deben estar disponibles para contestar las posibles preguntas de los accionistas, relacionadas con las áreas de su competencia. — Asegurar que entre la documentación facilitada a los accionistas, figure el Informe Anual del Comisión de Auditoría. — Asegurar el derecho de los accionistas asistentes a la Junta, a consignar sus intervenciones y votos en el acta de la misma. — Establecer procedimientos que posibiliten el voto electrónico y fomentar su uso. 3. Inversores institucionales Los inversores institucionales tienen la responsabilidad de hacer un uso responsable de sus votos, que deben ser dados a conocer con anterioridad y explicados públicamente, cuando sean negativos. V. INFORMACIÓN DE UTILIDAD 1. Información sobre gobierno corporativo — http://www.cnmv.es/index.htm — http://www.iconsejeros.com/funciones/normas.html 2. Informe Anual de Gobierno Corporativo — http://www.iconsejeros.com/funciones/normas.html 3. Códigos de gobierno corporativo internacionales más relevantes — http://www.iconsejeros.com/funciones/normas.html 4. Leyes e informes recientes más relevantes — OCDE Countries: New Corporate Governance Principles (abril 2004) — Informe Winter (EU 2002) — Sarbanes-Oxley (EEUU 2002) — Combined Code on Corporate Governance (UK, julio 2003) — Higgs Review (UK, enero 2003) — Informe Anual Gobierno Corporativo: Circular CNMV 1/2004 (España, marzo 2004) — Orden ECO/3722/2003 (España, enero 2004) (España, enero 2004) — Ley de Transparencia (España, julio 2003) — Informe Aldama (España, enero 2003)

5. Otra información general — Comisión Nacional de Mercado de Valores (Securities Market Commission) — Banco de España www.bde.es — Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones www.dgseguros.mineco.es — Gobierno Español www.la-moncloa.es — Bolsas y Mercados Españoles http://www.boysasymercados.es/ — Bolsa de Valores de Madrid www.bolsamadrid.es — Mercado Español de Futuros Financieros www.meff.es — Mercado Español de Renta Fija www.aiaf-ecn.com — Ministerio de Economía y Hacienda www.minhac.es y http://portal.minhac.es/Minhac/Home.htm — Instituto Nacional de Estadística www.ine.es — Instituto de Consejeros-Administradores www.iconsejeros.com VI. Acerca de IC-A 1. El Instituto de Consejeros-Administradores (IC-A) Es una organización independiente, no política, formada a título individual por consejeros y administradores de entidades. Tiene por objetivos la promoción, difusión y establecimiento de los modelos más avanzados de gobierno corporativo, los más altos estándares de normas profesionales y las mejores prácticas éticas en el gobierno de las empresas, así como la promoción de la formación, desde modelos consolidados, de los consejeros, administradores y demás actores del gobierno corporativo, de forma que se facilite el desarrollo y la profesionalización de su función profesional. Asimismo, emite opiniones sobre la normativa y directrices que afecten al gobierno corporativo antes y después de su promulgación, y la representación y defensa de los intereses de los consejeros y administradores ante las Administraciones Públicas y la Sociedad Civil. 2. Servicios para miembros — Representación y opinión: • Representación de sus miembros ante la Administración Pública y Sociedad Civil, generando opinión. — Normas Profesionales, Gobierno Corporativo, Profesionalización: • Mejores prácticas y visión / Cooperación internacional. • Códigos de Buen Gobierno Corporativo. • Recopilación y definición de funciones clave en el Consejo. — Desarrollo profesional de consejeros: • Cursos, seminarios, conferencias, publicaciones, revista informativa, libros. • Foros y reuniones de miembros con otros consejeros y personalidades relevantes. — Servicios de información y asesoramiento: • Asesoría legal; Seguros; Remuneración; Selección; Evaluación, Diseño y estructura de órganos de gobierno. — Servicios Preferenciales con Terceros. 3. Para mas información Instituto de Consejeros-Administradores C/ Doctor Fleming, 3 - 9.ª planta 28036 Madrid Tels.: 807 30 70 20 (general) 902 014 988 (sólo miembros) correo electrónico: incorporacion@iconsejeros.com web: www.iconsejeros.com Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de la Fundación de Estudios Financieros

Título único Principio General de aplicación de estas normas El presente código es de carácter voluntario. No obstante, las compañías sujetas a sus recomendaciones, en caso de no cumplirlas, deberán explicar porqué no lo hacen. Ámbito de aplicación Las recomendaciones incluidas en este código son de aplicación a todas las sociedades cotizadas en el mercado de valores español. I. Gobierno Corporativo 1. La Junta General 1.1. Participación de los socios en la Sociedad El Consejo de Administración promoverá la más eficaz participación de los accionistas en la toma de las decisiones esenciales de la Sociedad, hará público el contenido íntegro de todas las propuestas de acuerdo que se vayan a someter a la Junta General y facilitará la representación del accionista en la Junta General y la expresión de sus intereses a través del derecho de voto y contenido íntegro. 1.2. Convocatoria de la Junta en caso de OPAS Cuando se formule una oferta pública de adquisición de acciones de la sociedad, la convocatoria de la Junta General de Accionistas habrá de efectuarse con la mayor brevedad posible y siempre para su celebración antes de la finalización del plazo de aceptación de la oferta pública, con el fin de informar a los accionistas de la operación. 1.3. Anuncio de la convocatoria a) El anuncio de la convocatoria indicará que los accionistas pueden delegar su representación para la Junta General con sujeción a los requisitos legales y estatutarios, especificando cómo podrá formalizarse la representación o ejercitarse el voto por correo, por medios electrónicos o por otros medios de comunicación a distancia, así como el plazo límite para ello, de conformidad con la Ley, los estatutos y este reglamento. b) Explicitará cualquier derecho específico de información que legal o estatutariamente corresponda a los accionistas que sea distinto del establecido en el artículo 112 de la LSA, incluyendo expresamente, en su caso, la mención de los documentos, informes y propuestas que se pongan a disposición de los accionistas y el lugar en que los accionistas tienen la información a su disposición, así como, si procede, la indicación de su derecho al envío gratuito de la información. c) Señalará la posibilidad que tienen los accionistas de acceder por medios telemáticos a la información relativa a la Junta General, con indicación de la dirección o direcciones en que estará disponible. d) Advertirá de que se ha requerido la presencia de notario para que levante acta de la Junta General. 1.4. Legitimación para asistir a la JGA y ejercer el derecho de voto 1.4.1. Lista de accionistas legitimados La Sociedad debe ser responsable, bajo la supervisión de quien establezcan sus estatutos como secretario de la Junta, de ordinario el secretario del Consejo de Administración, de la correcta y exacta elaboración de la lista de accionistas legitimados para asistir a la Junta General. Esta obligación comporta la obtención y revisión del listado de accionistas cinco días antes de la fecha de celebración de la Junta en primera convocatoria (véase artículo 104 LSA). 1.4.2. Titularidad accionarial en el momento de celebración de la Junta La legitimación de accionista para asistir a la Junta requiere figurar en la lista de accionistas elaborada de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los estatutos, pero la legitimación exige la titularidad accionarial en el momento de celebración de la Junta. La inclusión en la lista de accionistas —o la titularidad del documento acreditativo de tal inclusión— legitima a su titular en tanto siga siéndolo. La inclusión

en la lista o la titularidad de la tarjeta de asistencia no producen la escisión del derecho de asistencia ni del derecho de voto respecto de la titularidad de las acciones. El Reglamento de Junta General establecerá la declaración presunta de todos los accionistas inscritos en la lista de accionistas legitimados (o titulares de las tarjetas de asistencia) de ser titulares de dichas acciones en el momento de la celebración de la Junta. En aquellos supuestos de notoria contravención, esto es, cuando conste que se ha producido una transmisión de acciones por quien figura inscrito en la lista de accionistas a favor de un tercero no inscrito, el encargado de formar la lista de asistentes, previas las comprobaciones oportunas, podrá negar la asistencia y el derecho de voto a quien, aun figurando inscrito en la lista, no fuese titular de las acciones. En ningún caso podrá asistir ni votar quien no figure inscrito en la lista de accionistas debidamente confeccionada. 1.4.3. Titularidad transfronteriza En algunas jurisdicciones, las plataformas tecnológicas de registro de accionistas y transacciones agrupan, a los efectos de interconexión con otros sistemas, todas las acciones que se negocian en esa jurisdicción en una sola entrada («sistema de doble escalón»). En tales supuestos, recogiendo la recomendación Informe Winter (3.6.-regla principal), la lista de accionistas legitimados podrá incluir a los titulares finales que aparezcan identificados en el registro del sistema. 1.4.4. Identificación de los depositarios Es práctica habitual derivada de exigencias normativas o de decisiones fundamentadas en aspectos tributarios que los inversores institucionales confíen la custodia de sus acciones a entidades que actúan como depositarios. Por su estructura jurídica, el depósito se configura como un negocio fiduciario stricto sensu, donde el depositario aparece como titular aparente frente a la Sociedad. Como quiera que los depositarios acostumbran a agrupar las acciones de diferentes inversores, cuando un mismo depositario agrupa acciones de diferentes titulares resulta técnicamente imposible dividir esa titularidad (particularmente a los efectos del otorgamiento de la representación y del voto). Sería recomendable identificar en la lista de accionistas legitimados a quienes, de forma notoria o por propia declaración, ostentan titularidades fiduciarias. 1.4.5. Otros sujetos legitimados El reglamento de Junta podría instaurar ciertas pautas en el ámbito de decisión del presidente, al modo de las potestades regladas, estableciendo que deberá procurar la asistencia a la Junta del auditor de cuentas de la Sociedad para que pueda complementar las intervenciones del presidente de la Comisión de Auditoría. Sin perjuicio de extender esta modulación de la facultad potestativa del presidente a otros supuestos específicos, no es recomendable eliminar el poder moderador del presidente para limitar o excluir otras asistencias cuando, a su juicio, concurran circunstancias que así lo recomienden. 1.4.6. Agrupación de acciones Para posibilitar el cómputo efectivo de los votos emitidos y del sentido de los mismos en cada propuesta, el reglamento deberá mencionar, aun cuando fuera por referencia, el procedimiento empleado para la atribución a cada asistente del número de votos que le corresponde, incluyendo los que ostente por delegación en forma de otros accionistas. No se considera adecuado el procedimiento de determinación presunta del sentido del voto atendiendo al origen de la propuesta sometida a consideración. Cuando existan limitaciones a los derechos de asistencia y voto, el Reglamento de Junta deberá determinar cuándo debe acreditarse la agrupación, quién ha de considerarse como asistente y cómo se ha de designar al representante de las acciones agrupadas.

1.4.7. Quórum de constitución El Reglamento de la Junta deberá incluir, aun cuando sea por referencia, el procedimiento y soporte tecnológico utilizado para la determinación del quórum de asistencia, con desglose del capital presente o representado y computando la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia. El quórum de constitución deberá ser único para toda la Junta y vendrá determinado por el superior que exija cualquier acuerdo de los que integran el orden del día. No es admisible la eliminación de puntos del orden del día para permitir la celebración de la Junta. No se considera adecuada la práctica del denominado quórum provisional al inicio de la sesión, y quórum definitivo antes de iniciar las votaciones. 1.4.8. Bloqueo de acciones Las sociedades deberán reducir el bloqueo de las acciones previo a la celebración de la Junta a un tiempo mínimo indispensable o eliminarlo si ello se considera viable. Los inversores institucionales ven mal la práctica frecuente en Europa continental de exigir el bloqueo de las acciones en una entidad de crédito con cierta antelación a la celebración a la Junta para poder ejercer el derecho de asistencia y voto en la Junta. Ello constituye una merma a la liquidez de las acciones que puede disuadir del ejercicio del derecho de voto. Consecuentemente, si se pretende incentivar la participación de los accionistas, especialmente de los institucionales, es conveniente que las entidades emisoras analicen la funcionalidad de dicha restricción y la minimicen o eliminen en su caso. 1.4.9. Escrutinio de votos La Junta General debería contar con un escrutador de votos independiente, que se encargue de validar los poderes de quienes asistan en representación de los accionistas, de computar los votos emitidos y de determinar el resultado de las votaciones para su proclamación por el presidente de la Junta. Corresponde al secretario de la Junta, con el visto bueno del presidente, la validación de los poderes de representación y el cómputo de los votos (véase artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil). Como quiera que estas funciones son normalmente ejercidas por aquellos que a su vez ejercen dichos cargos en el Consejo de Administración, pueden suscitarse dudas acerca de su imparcialidad en relación con los votos emitidos en contra de las posiciones asumidas por el propio Consejo. Consecuentemente, siguiendo la práctica común de las Juntas Generales de las sociedades norteamericanas, parece recomendable que dichas funciones sean asumidas por un profesional independiente que se responsabilice de la supervisión de todo el proceso y garantice su imparcialidad. 1.5. Recomendaciones en materia de captación del voto y acceso a la información sobre la lista de accionistas 1.5.1. Identificación de los accionistas a) La sociedad empleará toda su diligencia a fin de disponer al tiempo de la convocatoria del listado más actualizado y fiable posible de sus accionistas, incluyendo en el mismo los accionistas beneficiarios que en última instancia son titulares del interés en la Sociedad y del derecho de voto. b) La Sociedad velará para superar los obstáculos que la existencia de depositarios y otros intermediarios en la titularidad de las acciones puedan representar en la identificación de sus accionistas y en la comunicación con ellos. 1.5.2. Forma y plazos a) La solicitud pública de representación deberá sujetarse a la forma dispuesta en el artículo 107 de la LSA. b) Su remisión deberá efectuarse con la antelación suficiente con el objeto de que el accionista destinatario la reciba en un plazo razonable a fin de poder emitir sus

instrucciones de voto de manera suficientemente informada. El solicitante velará para que ese plazo no sea inferior a diez días. 1.5.3. Información que debe acompañarse a la solicitud pública de representación a) La solicitud pública de representación para la Junta General de accionistas convocada deberá ir acompañada de la debida información que justifique la solicitud o de la indicación del sitio donde se halla radicada dicha información en la red informática. Es conveniente que se halle disponible una versión en lengua inglesa de dicha información. b) La información requerida para motivar la solicitud de representación vendrá en cualquier caso integrada por los siguientes documentos, además de los exigidos legalmente: 1. En los supuestos de nombramiento de administradores, ratificación de los designados por cooptación o renovación de sus cargos, un currículum vitae de las personas que se proponen y un informe de la comisión de nombramientos acerca de la idoneidad de cada uno de los candidatos y la indicación relativa a si se propone su designación como consejero ejecutivo, dominical, independiente o en otra condición. 2. En caso de consejeros dominicales deberá indicarse el accionista que propone su designación, el número de consejeros que representan a ese accionista junto al o los que se proponen, en relación con el total de consejeros y el porcentaje de capital que el accionista posee. En el caso de consejeros independientes deberá acompañarse una declaración del Consejo acreditando el cumplimiento de los requisitos de independencia establecidos en las normas de Buen Gobierno vigentes. En el caso de consejeros nombrados en otra condición, deberán indicarse las razones que aconsejan su designación y los vínculos que le unen a la empresa e impiden su calificación como independiente. 1.5.4. Solicitud pública de representación efectuada por la Sociedad a) La Sociedad podrá solicitar públicamente la representación a favor de una persona vinculada o no a ella de acuerdo con la legislación vigente. b) La Sociedad deberá arbitrar un sistema al objeto de facilitar a los accionistas que así lo deseen la emisión del voto por medio de un representante, que será encargado por la propia Sociedad para efectuar esta tarea a favor de los accionistas representados. El representante así designado deberá emitir el voto según las instrucciones que reciba. 1.5.5. Solicitud pública de representación por personas o grupos diferentes a la representación de la Sociedad a) La Sociedad deberá facilitar la solicitud pública de representación en los siguientes casos: 1. Cualquier accionista o grupo de accionistas que acredite la posesión de un mínimo del 1% del capital social o de acciones cuya valoración bursátil al tiempo de la convocatoria represente un mínimo de un millón de euros y que justifique su interés en la solicitud de representación para la Junta General de accionistas que haya sido convocada. Dicha solicitud deberá presentarse dentro de los diez primeros días desde la convocatoria de la Junta. 2. Cualquier accionista o grupo de accionistas que hayan solicitado la convocatoria de la Junta General al amparo de lo dispuesto en el artículo 100.2 de la LSA. 3. Cualquier persona o grupo que, aun sin ser accionista, haya condicionado una oferta pública de adquisición de acciones a la aprobación en Junta General de los acuerdos necesarios para remover los obstáculos que se opongan a dicha oferta. b) En cualquiera de los supuestos contemplados en el anterior apartado b), la sociedad deberá poner a disposición de los solicitantes la lista de accionistas de la que disponga, en un plazo de cinco días desde que reciba la solicitud, velando en cualquier caso por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos. En el

mismo plazo deberá facilitarles la información requerida para motivar la solicitud de representación. c) En caso de que una propuesta realizada por parte de una persona o colectivo obtenga el respaldo de la mayoría de los votos emitidos, la sociedad deberá reembolsar los gastos razonables incurridos en la campaña de solicitud de representación que se justifiquen debidamente. 1.5.6. Información sobre el ejercicio del derecho de voto La sociedad deberá confirmar a cada uno de los accionistas que han sido representados en la Junta el tenor del voto emitido en su nombre en cada una de las cuestiones que han sido sometidas a votación. 1.5.7. Ejercicio del voto delegado por parte de las entidades de crédito Las entidades de crédito y las sociedades y agencias de valores que soliciten la representación de sus clientes deberán declarar en toda solicitud la ausencia de conflictos de interés con los de los accionistas cuyo voto se pretende captar. En caso de tener algún interés en la sociedad que no entre en conflicto con el de los accionistas deberán declararlo. 1.6. Recomendaciones para la delegación y voto a distancia y electrónico 1.6.1. Habilitación estatutaria Las sociedades cotizadas estimularán la participación a distancia de sus accionistas en las Juntas Generales, preferentemente por medios telemáticos seguros. A tal efecto, no sólo incorporarán en sus estatutos una cláusula estatutaria que expresamente legitime esta forma de participación, sino que desplegarán los esfuerzos necesarios de información y divulgación de esa posibilidad y se simplificará su operativa en la medida de lo posible y siempre con el debido respeto a la seguridad de las transacciones. Los estatutos no regularán con detalles el procedimiento o los requisitos técnicos para ese ejercicio a distancia de los derechos políticos, sino que se remitirán a lo que se establezca en los reglamentos de junta, debidamente publicados y que deberán actualizarse para ajustarse a los avances del progreso técnico. 1.6.2. Formularios electrónicos de voto a distancia y de delegación telemática de la representación El Consejo de Administración elaborará unos formularios completos de voto electrónico y de delegación de la representación que deberán ponerse a disposición de los accionistas con suficiente antelación de cada Junta General y que podrán ser descargados gratuitamente del portal corporativo. Los formularios de voto a distancia deben ser redactados de una manera sencilla y claramente inteligible y contendrán todos los requisitos exigidos en la Ley y en los estatutos. Deberá permitirse un mecanismo sencillo para su cumplimentación electrónica y contendrá los necesarios controles para advertir de los posibles defectos o de la omisión de datos. En el formulario de voto se identificarán con la debida separación, para cada una de las propuestas de resolución de los diferentes puntos del día, las posibles opciones de voto, favorable, negativo, abstención o voto en blanco. Debajo de cada punto del orden del día habrá de transcribirse íntegramente la propuesta de resolución. En el formulario de delegación de la representación se contendrá, para cada punto del orden del día, las correspondientes posibles instrucciones de voto a favor, en contra, abstención o voto en blanco de las propuestas de resolución. El formulario deberá habilitar un espacio libre para que el interesado pueda adicionar las instrucciones que considere oportunas para el ejercicio por su representante del derecho de voto y advertirá no sólo del deber de abstención que pesa sobre el representante administrador en el caso de incurrir en conflicto de intereses del artículo 114 LMV, sino también de la posibilidad legal que ostenta el representante de separarse de las

instrucciones dadas por el socio en el supuesto de lo que establece el artículo 107.1 LSA. A solicitud de quien acredite la representación de un número significativo de accionistas cuyo montante se determine en estatutos o en reglamento, el Consejo insertará en el portal corporativo los correspondientes formularios alternativos o al menos indicarán la dirección o direcciones en la red donde pueden éstos obtenerse. 1.6.3. Garantía de la identidad del sujeto que ejercita su derecho de voto y de delegación Las sociedades cotizadas adoptarán las precauciones y medios adecuados que, sin trabar innecesariamente el procedimiento de voto a distancia y de delegación telemática de la representación, permitan asegurar la identidad del sujeto que firma electrónicamente el formulario. Dichos procedimientos deberán ser descritos con suficiente detalle en el reglamento de junta. La política corporativa de prácticas de seguridad deberá ser justificada en el Informe Anual de Gobierno Corporativo. La cualidad de socio se acreditará, también telemáticamente, mediante el correspondiente certificado de legitimación que expedirán las entidades encargadas del registro de anotaciones en cuenta o el emitido por entidad autorizada en que se hubiere efectuado el depósito de las acciones. El Consejo de Administración podrá contratar los servicios de estas entidades para facilitar el ejercicio de la participación a distancia de los socios en la Junta General. Si se estimare oportuno exigir la firma electrónica reconocida de los formularios debidamente cumplimentados, la sociedad deberá garantizar a los usuarios la intervención de un número suficiente de las entidades principales prestadoras de servicios de certificación. En ningún caso la sociedad podrá imponer a los socios su entidad certificadora. La sociedad informará cumplidamente en su portal sobre la lista de entidades habilitadas. Respecto de la firma electrónica de las personas jurídicas, podrán ser preferidas las entidades certificadoras en cuyas prácticas de certificación se incluya la de responder de la vigencia de las facultades de sus representantes conforme dispone el artículo 19.1 Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. 1.6.4. Recibo del voto electrónico o de la delegación telemática Una vez debidamente cumplimentado y firmado el correspondiente formulario, deberá acusarse inmediatamente recibo telemático del voto o de la delegación de la representación con indicación de su contenido y con la garantía adicional del sellado temporal (time stamping). No se rechazarán las delegaciones o el voto a distancia que se hagan llegar a la sociedad en un plazo inmediatamente anterior al inicio de la Junta General en primera convocatoria; plazo que se determinará en el propio Reglamento de Junta General (por ejemplo: 24 horas antes). 1.7. Información oportuna antes de la celebración de la Junta General de accionistas 1.7.1. Cualquier accionista, sin excepción alguna, de manera individual o colectiva, tenga derecho a asistir a la Junta o no, tiene derecho a recibir la información oportuna antes de la celebración de la Junta General de accionistas. Este derecho no puede ser condicionado o suprimido por los Estatutos o por el Reglamento de la Junta. 1.7.2. La dirección a la que debe dirigirse el accionista es a la que se indique en la convocatoria. Si en ésta no se ha ind icado nada, a la dirección de correo postal o electrónico que conste en la página web de la sociedad. 2. El Consejo de Administración 2.1. Función del Consejo de Administración 2.1.1. La actuación del Consejo de Administración debe orientarse por la defensa de la viabilidad a largo plazo de la empresa y la protección de los intereses generales de la sociedad, buscando alinear los planes de los que gestionan la sociedad con los intereses de accionistas e inversores.

2.1.2. Sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas, el Consejo de Administración es principalmente un organismo de supervisión y control. La función general de supervisión, que es la más genuina del Consejo, se desglosa en tres responsabilidades fundamentales: orientar la política de la compañía, controlar las instancias de gestión y servir de enlace con los accionistas. 2.2. Competencias del Consejo El Consejo debe asumir, con carácter indelegable, las siguientes competencias: a) Aprobación de las estrategias generales de la sociedad. b) Nombramiento, retribución y, en su caso, destitución de los más altos directivos de la sociedad. c) Control de la actividad de gestión y evaluación de los directivos. d) Identificación de los principales riesgos de la sociedad e implantación y seguimiento de los sistemas de control interno y de información adecuados. e) Determinación de las políticas de información y comunicación con los accionistas, los mercados y la opinión pública. 2.3. Procesos de gobierno 2.3.1. El Consejo debe disponer de aquella información que le ayude a valorar los activos intangibles de la empresa, a conocer las tendencias del mercado, el grado de satisfacción del cliente, la calidad del producto y todos aquellos otros elementos que le permitan orientar la estrategia y enmarcar adecuadamente las perspectivas de los negocios que lleva a cabo la compañía. 2.3.2. El consejero debe procurar asistir personalmente a todas las reuniones del Consejo y de las Comisiones de las que forme parte. En caso de no poder hacerlo, deberá conferir representación, con instrucciones, a alguno de los consejeros de su misma clase. 2.3.3. El consejero debe intervenir de forma activa, tomando posición, en los asuntos que son objeto de la reunión. 2.3.4. El Consejo de Administración deberá reunirse con la periodicidad, normalmente mensual, que sea adecuada para seguir de cerca las actuaciones de los ejecutivos y de la Comisión delegada, en su caso, y adoptar las decisiones oportunas en relación con las mismas. Además, se reunirá en todas las ocasiones en las que el presidente o un número suficiente de consejeros así lo solicitara, de acuerdo con sus Estatutos y Reglamento. 2.3.5. El Consejo debe elaborar un plan anual de actividades ordinarias y disponer de un catálogo de materias reservadas a su conocimiento. 2.3.6. A lo largo del ejercicio deberá analizar de forma específica el presupuesto y la marcha del plan estratégico, si lo hubiere, y su grado de cumplimiento, así como los estados financieros trimestrales que la sociedad haya de enviar a los órganos reguladores o de supervisión de los mercados para su publicación. 2.3.7. El Consejo realizará anualmente una evaluación de sus actuaciones. Ello incluirá una evaluación de la competencia y eficiencia de cada miembro y de las comisiones del Consejo, de su organización y operativa como grupo y de cómo ha actuado según los objetivos marcados. 2.4. El Reglamento del Consejo de Administración El Reglamento del Consejo de Administración recogerá las normas que ordenan su régimen interno y de funcionamiento, debiendo regular, como mínimo, las siguientes tareas: a) Funciones del Consejo. b) Tamaño del Consejo. c) Composición del Consejo. d) Procedimientos y criterios a seguir para el nombramiento, reelección y cese de los consejeros.

e) Estructura de Gobierno del Consejo. f) El presidente del Consejo. g) El secretario del Consejo. h) Procesos de Gobierno. i) La retribución de los consejeros. j) Los deberes fiduciarios de los consejeros: deber de diligencia, deber de lealtad y fidelidad y deber de fidelidad. Dicho Reglamento deberá ser inscrito en el Registro Mercantil, depositado en la CNMV y puesto a disposición de cualquier accionista o inversor a través de la página web de la sociedad. 2.5. Tamaño y composición del Consejo 2.5.1. El Consejo de Administración deberá tener el número de miembros que resulte razonable, normalmente entre 5 y 15 miembros, para asegurar su operatividad y el trabajo de cada consejero, y poder contar con todos los medios necesarios para el mejor y más eficaz ejercicio de sus func iones. 2.5.2. Composición. El Consejo de Administración, a través de los consejeros, deberá representar el mayor porcentaje de capital posible, debiendo existir una mayoría amplia de consejeros externos y, dentro de éstos, una participación significativa de consejeros independientes, teniendo en cuenta la estructura accionarial de la sociedad y el capital representado en el Consejo. 2.5.3. Se recomienda que las personas más significadas del equipo de gestión y, singularmente, el primer ejecutivo de la compañía, formen parte del Consejo. 2.6. Clases de consejeros 2.6.1. Son consejeros internos o ejecutivos los que poseen funciones ejecutivas o directivas en la sociedad o en alguna de sus sociedades participadas y, en todo caso, los que mantienen con la misma una relación contractual laboral, mercantil o de otra índole, distinta de su condición de consejeros, así como los que ostentan algún poder de decisión en relación con alguna parte del negocio de la sociedad o del Grupo, mediante delegación o apoderamiento estables conferidos por el Consejo de Administración o por la sociedad, respectivamente. 2.6.2. Son consejeros externos/dominicales los propuestos por los accionistas, individuales o agrupados, en razón de una participación estable en el capital socia l que, independientemente de que dé o no derecho a un puesto en el órgano de administración, se ha estimado suficientemente significativa por el Consejo, teniendo en cuenta el capital flotante de la sociedad, para elevar sus propuestas a la Junta General de accionistas. 2.6.3. Son consejeros externos/independientes aquellos de reconocido prestigio profesional que pueden aportar su experiencia y conocimientos al gobierno corporativo y que, no siendo ni ejecutivos ni dominicales, resulten elegidos como tales y reúnan aquellas condiciones que aseguren su imparcialidad y objetividad de criterio y, en particular, los que: a) No tienen, o no han tenido recientemente, relación de trabajo, comercial o contractual, directa o indirecta, y de carácter significativo, con la sociedad, sus directivos, los consejeros dominicales o sociedades del Grupo cuyos intereses accionariales representen, entidades de crédito con una posición destacada en la financiación de la sociedad, u organizaciones que reciban subvenciones significativas de la sociedad. b) No son o han sido ejecutivos o empleados de la sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos en los últimos cinco años. c) No realizan o han realizado negocios, ni haber prestado servicios externos a la sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos en los últimos tres

años, salvo casos excepcionales que sean expresamente aprobados por el Consejo y recogidos en el Informe Anual de Gobierno Corporativo. d) No son o han sido auditores externos de la sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos, socio o empleados del auditor externo de la sociedad, durante los últimos tres años. e) No son o han sido empleados de una empresa que pague o cobre de la sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos, por bienes y servicios, en exceso de euros 1MM o más del 2% de los ingresos brutos de dicha empresa, en el último ejercicio; f) No son consejeros de otra sociedad cotizada que tenga consejeros dominicales en la sociedad de que se trate. g) No tienen relación de parentesco próximo con los consejeros ejecutivos, dominicales o los miembros de la alta dirección de la sociedad. h) No superan, como consejeros independiente de la sociedad, un período de diez años. i) No representan a accionistas significativos de la sociedad. j) No son consejeros, o no tienen lazos significativos con otra sociedad que tenga consejeros dominicales en el Consejo de la sociedad. k) No son ejecutivos de otras sociedades del Grupo. Cuando concurra alguna de las circunstancias anteriores, la misma deberá ser conocida y evaluada por el Consejo, previo informe de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, y recogida en el Informe Anual. 2.7. Nombramiento, reelección y cese de los consejeros 2.7.1. Política de nombramiento de los consejeros La selección de candidatos es cometido preferente de la Comisión de nombramientos, que llevará a cabo esta labor de forma transparente. El sistema de designación de consejeros garantizará la debida representatividad, así como la competencia, solvencia y experiencia de los candidatos seleccionados El consejero independiente ejercitará sus funciones con objetividad e imparcialidad. En el proceso de selección de estos últimos se verificará la inexistencia de vínculos significativos con el equipo directivo y los grupos accionariales de control. Cuando se proponga el nombramiento de un consejero, se deberá dar información sobre su competencia para servir como consejero. Asimismo, cuando se proponga el nombramiento de un consejero no ejecutivo, la compañía deberá informar sobre si le considera independiente y si cumple los criterios de independencia que se señalan más adelante. Además, el Consejo deberá informar anualmente sobre las características y cualidades de sus consejeros, de forma individual, relevantes para servir como consejero. 2.7.2. Formación de consejeros Se ofrecerá un programa de formación inicial a los nuevos consejeros. Este programa cubrirá los aspectos necesarios para la organización y actividades de la compañía y sus responsabilidades como consejero. El Consejo deberá realizar una evaluación anual para identificar áreas en las que los consejeros necesiten actualizar sus conocimientos. 2.7.3. Reelección y cese de los consejeros a) Reelección La Comisión de nombramientos evaluará el trabajo del candidato a la reelección y su dedicación al cargo durante el último mandato, así como el cumplimiento de las condiciones establecidas al tiempo de proponerse su renovación con emisión del correspondiente informe. En caso de ser favorable se propiciará la reelección de los consejeros ejecutivos y dominicales, pudiéndose, asimismo, establecer pautas de rotación interna de los consejeros independientes en la adscripción a tareas específicas de control.

b) Cese Una vez elegidos los consejeros externos, dominicales e independientes, por la Junta General, el Consejo de Administración no propondrá su cese antes del cumplimiento del período estatutario para el que fueron designados, salvo por causas excepcionales y justificadas, aprobadas por el Consejo de Administración, previo informe de la Comisión de nombramientos y retribuciones, y en todo caso, en aquellos supuestos que puedan afectar negativamente al funcionamiento del Consejo o al crédito y reputación de la sociedad en el mercado. Los Estatutos preverán el cese o la dimisión del consejero. 2.8. Estructura del Consejo 2.8.1. Las Comisiones del Consejo a) La Comisión Ejecutiva En el caso de que se prevea la existencia de una Comisión Ejecutiva y ésta asuma totalmente o de manera significativa las facultades del Consejo, su composición será similar a la del propio Consejo, reproduciendo en su seno el equilibrio entre las diferentes categorías de consejeros. Además, se deberán adoptar las medidas precisas para asegurar que el Consejo tenga conocimiento completo de todos los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas por la Comisión Ejecutiva. b) La Comisión de Auditoría, Control y Cumplimiento El cometido básico de la Comisión de Auditoría y Control consiste en evaluar el sistema de verificación contable de la sociedad, velar por la independencia del auditor externo y revisar el sistema de control interno, evaluar y controlar los procesos de gobierno corporativo, transparencia informativa y conflictos de interés, correspondiéndole a tal fin las siguientes competencias y facultades para su desempeño, además de las exigidas por la legislación vigente: a) Informar sobre las Cuentas Anuales, así como los estados financieros semestrales y trimestrales, que deban remitirse a los órganos reguladores o de supervisión de los mercados, haciendo mención de los sistemas internos de control, al control de su seguimiento y cumplimiento a través de la auditoria interna, así como, cuando proceda, de los criterios contables aplicados. La Comisión deberá también informar al Consejo de cualquier cambio de criterio contable y de los riesgos del balance y de fuera del mismo. b) El acceso pleno a la auditoría interna e informar durante el proceso de selección, designación, renovación y remoción de su director, así como participar en la fijación de la remuneración de éste, debiendo informar acerca del presupuesto de este departamento. c) Supervisar y controlar la adecuación e integridad de los sistemas de auditoría interna. d) Los poderes para informar y proponer acerca de la selección, designación, renovación y remoción del auditor externo, así como las condiciones para su contratación. Estas facultades no podrán ser delegadas en la gerencia, ni en ningún otro órgano de la sociedad. e) Servir de canal de comunicación entre el Consejo de Administración y los auditores, evaluar los resultados de cada auditoría y las respuestas del equipo de gestión a sus recomendaciones y mediar y arbitrar en los casos de discrepancias entre aquéllos y éste en relación con los principios y criterios aplicables en la preparación de los estados financieros. f) Aprobar, controlar y supervisar los contratos, distintos del contrato de auditoría, concluidos por la sociedad con los auditores de cuentas. g) Elaborar un informe anual sobre las actividades de la Comisión de Auditoría y Control que deberá ser incluido en el informe de gestión.

h) Supervisar el cumplimiento del contrato de auditoría, procurando que la opinión sobre las cuentas anuales y los contenidos principales del informe de auditoría sean redactados de forma clara y precisa. i) Recibir de los auditores externos información sobre aquellas cuestiones que puedan poner en riesgo la independencia de éstos. j) Reunirse periódicamente, y en todo caso con carácter trimestral, con los auditores de cuentas. k) Reunirse periódicamente con los auditores internos. l) Elaborar un Informe Anual de Gobierno Corporativo, transparencia informativa y conflictos de interés que será presentado al Consejo y a la Junta General de accionistas. m) Supervisar y tomar razón de los conflictos de interés entre accionistas, consejeros-directivos y la sociedad. 1. No podrán ser miembros de la Comisión de Auditoría y Control los consejeros ejecutivos, pero sí deberán acudir a informar en la medida que la propia Comisión así lo acuerde. Se mantendrá una proporción entre consejeros dominicales e independientes similar a la del propio Consejo. El Comité deberá incluir individuos que colectivamente posean experiencia relevante y reciente en el ámbito financiero y contable. 2. El presidente de la Comisión deberá ser un consejero independiente, ejercerá su cargo durante cuatro años, pudiendo ser reelegido una vez transcurrido un plazo de un año desde su cese. 3. El número de miembros se fijará estatutariamente. El presidente del Consejo de Administración y quienes formen parte de otras comisiones no podrán ser miembros de esta Comisión. Asimismo, los miembros de la Comisión que, por cualquier causa, cesen de su cargo de consejero, no podrá prestar servicios en sociedad competidora o en cualquier otra perteneciente al mismo grupo durante cinco años a contar desde el momento del cese. 4. Sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos y en el Reglamento del Consejo, la Comisión de Auditoría y Control tendrá su propio reglamento de funcionamiento, elaborado y aprobado por el Consejo de Administración. c) La Comisión de Nombramientos y Retribuciones. 1. Toda sociedad cotizada deberá contar con una Comisión de Nombramientos y Retribuciones. Corresponde a esta última informar al Consejo de Administración, con carácter previo, de todas las propuestas que el Consejo formule a la Junta General para la designación o cese de los consejeros, incluso en los supuestos de cooptación. Asimismo informará sobre retribuciones del Consejo y de sus cargos, así como sobre la política general de retribuciones e incentivos para los mismos y para la alta dirección. 2. Los miembros de la Comisión serán designados por el Consejo de Administración de entre los consejeros externos y siguiendo las proporciones del mismo. No podrán ser miembros de esta Comisión los consejeros ejecutivos. 3. Sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos y en el Reglamento del Consejo, la Comisión de Nombramientos y Retribuciones tendrá su propio reglamento de funcionamiento, elaborado y aprobado por el Consejo de Administración. 4. La Comisión de Nombramientos y Retribuciones será la encargada de realizar el Informe sobre la política de remuneración de la compañía. Este Informe se incluirá en el Informe Anual o en el Informe Anual de Gobierno Corporativo, así como en la página web de la compañía. El Informe se referirá a la política de remuneración a los consejeros de la sociedad para el próximo año y, si se considera apropiado, para los años próximos. También deberá referirse a cómo se ha implementado la política de

remuneración de la compañía en el ejercicio anterior y los cambios que se han experimentado. El informe deberá incluir, como mínimo, la siguiente información: a) Explicaciones sobre la importancia relativa de la remuneración variable y no variable de los administradores. b) Información suficiente sobre los criterios de valor de la empresa sobre los que se conceden opciones, acciones u otros componentes variables de remuneración. c) Información suficiente sobre la relación remuneración y valor de la empresa. d) Parámetros principales y racionalidad de la política de bonos anuales y otros beneficios. e) Una descripción de las principales características de los sistemas de pensión y de retiro de los administradores. La divulgación de esta información no conllevará la divulgación de información comercial sensible para le compañía. El Informe deberá, asimismo, explicar la política de la empresa con relación a los términos de los contratos con los consejeros ejecutivos, como la duración de los contratos y los períodos de comunicación de término. Asimismo se informará sobre el proceso seguido para determinar la política de remuneración de los administradores. Deberá de informarse así de los nombres de los consultores externos cuyos servicios se han requerido para determinar la política de remuneración y el papel de la Junta General de accionistas. 5. Sin perjuicio del papel y organización de los órganos responsables de establecer la remuneración de los administradores, la política de remuneración de la compañía o cualquier cambio significativo en la misma, deberían ser un punto explícito del orden del día de la JGA. El Informe de remuneración deberá ser sometido a votación en la JGA. El voto podrá ser vinculante o no 6. La remuneración en forma de acciones, opciones sobre acciones u otros derechos a adquirir acciones, o en base a movimientos de las acciones, deberán ser sometidas a votación en la JGA antes de su adopción. La aprobación de la JGA será necesaria sobre las siguientes cuestiones: — Sistemas de remuneración basados en acciones, incluidas opciones, para los administradores. — La determinación de su número máximo y las condiciones principales para su otorgamiento. — Los términos en que podrán ser ejercidas las opciones. — Las condiciones para cualquier cambio posterior en el ejercicio de las opciones. — Cualquier sistema de incentivos a largo plazo para los administradores no aplicable para los empleados en general. d) La Comisión de Estrategia e Inversiones Las sociedades cotizadas podrán contar con una Comisión de Estrategia e Inversiones con la función de proponer o informar al Consejo sobre todas aquellas decisiones estratégicas y de inversión con relevancia para la sociedad o para el Grupo. Podrán ser miembros de la misma los consejeros ejecutivos y los externos y su designación, al igual que la aprobación de su Reglamento de funcionamiento, corresponderá al Consejo. 2.9. El Presidente del Consejo 2.9.1. El presidente tiene la responsabilidad de promover el buen funcionamiento del Consejo, para lo que deberá velar por que sus miembros reciban la información necesaria, participen de manera activa y se comprometan en sus tareas. Sus responsabilidades actuales o futuras no deberán impedirle ejercer una supervisión objetiva.

2.9.2. Cada sociedad debe decidir, en función de su conveniencia, si el presidente del Consejo puede compaginar su cargo con el de primer ejecutivo de la compañía, en cuyo caso se recomienda designar, de entre los consejeros independientes, un vicepresidente coordinador y con facultades subsidiarias de convocar el Consejo, incluir nuevos puntos en el orden del día, remitir información a los consejeros y, en general, hacerse eco de sus preocupaciones. Asimismo, el Consejo evaluará una vez al año, de modo formal y riguroso, la labor del presidente en su condición de tal y en su condición de primer ejecutivo de la compañía. Dicha evaluación deberá apreciar las capacidades y experiencia de cada consejero e indicar qué programas de formación o puesta al día son necesarios. 2.10. El secretario del Consejo 2.10.1. Debe reforzarse la figura del secretario del Consejo y su régimen de responsabilidad, dotándole de ciertas garantías de independencia y estabilidad para lo que se puede establecer su dependencia jerárquica de una de las Comisiones delegadas de control u otorgarle la condición de consejero. 2.10.2. El secretario del Consejo de Administración debe atender a la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo, comprobar su regularidad estatutaria, el cumplimiento de las disposiciones emanadas de los organismos reguladores, y la consideración, en su caso, de sus recomendaciones, así como velar por la observancia de los principios o criterios de gobierno corporativo de la sociedad y las normas del Reglamento del Consejo y de la Junta General. 2.10.3. Todos los consejeros deberán contar con la información necesaria para un más eficaz ejercicio de sus funciones. Salvo diversa determinación estatutaria o reglamentaria, corresponderá al secretario del Consejo facilitar tal información. II. TRANSPARENCIA 1. Remuneración de los consejeros a) En la Memoria anual general de la compañía y particular específica de gobierno corporativo se recogerá la cuantía de la remuneración percibida por cada consejero en su condición de tal, desglosando esta remuneración en todos los conceptos, incluyendo retribuciones fijas, dietas, participación en beneficios o sistemas referenciados al valor de la acción, bonus, incentivos, pensiones, seguros, pagos en especie como la entrega o asignación de acciones, opciones sobre acciones, y en su condición de prestador de servicios profesionales. b) En el Informe anual se recogerá conjuntamente la remuneración y el coste total de la alta dirección (comité de dirección o similar), junto con el número e identificación de los cargos que lo componen, desglosando los conceptos a que corresponden: salarios en metálico y en especie, opciones sobre acciones, bonus, fondos de pensiones, provisiones por indemnizaciones y otras compensaciones que pudieran existir, así como la remuneración que corresponde a los consejeros ejecutivos en su calidad de directivos de la sociedad en forma individualizada. 2. Relaciones con los inversores y el mercado 2.1. Relaciones con los inversores institucionales El Consejo de Administración fomentará la más activa contribución de los inversores institucionales a la conformación de la voluntad social y propiciará un contacto regular con ellos para intercambiar puntos de vista y establecer un cauce que les permita proporcionar información valiosa a la dirección de la compañía para articular sus estrategias empresariales y de gobierno. 2.2. El Consejo de Administración elaborará, bajo su responsabilidad, la información financiera que ponga a disposición de los mercados, de acuerdo con los mismos principios, criterios y prácticas profesionales con los que se elaboran las cuentas anuales y hará que sea examinada por la Comisión de Auditoría y Control con carácter previo a su publicación.

3. Contabilidad y auditoría 3.1. Las cuentas anuales 3.1.1. Las cuentas anuales que se presenten al Consejo de Administración para su formulación serán previamente certificadas, bajo su responsabilidad, por el presidente (si tiene funciones ejecutivas), el consejero delegado y el director financiero o responsable del departamento correspondiente en cuanto a su exactitud e integridad, haciéndose constar que en las cuentas anuales consolidadas están incorporados los estados contables de todas las sociedades participadas, tanto nacional como internacionalmente, que integran el perímetro de consolidación de acuerdo con la normativa mercantil y contable de aplicación. 3.1.2. El Consejo de Administración, partiendo de las cuentas certificadas, contando con los informes de la Comisión de Auditoría y Control y realizadas las consultas que considere necesarias al auditor externo, habiendo dispuesto de toda la información necesaria, formulará las cuentas anuales y el informe de gestión en términos claros y precisos, que faciliten la adecuada comprensión de su contenido. 3.1.3. Sin perjuicio del más estricto respeto a la normativa mercantil y contable de aplicación donde coticen los valores emitidos por la sociedad, en la formulación de las cuentas anuales, así como en la elaboración de los estados financieros semestrales y trimestrales que deban ser remitidos a los órganos reguladores o de supervisión de los mercados, se aplicarán los principios contables reconocidos internacionalmente. En el caso de que la sociedad cotice en mercados de otros países, se informará, asimismo, de los resultados a que se llegaría en las cuentas a presentar en dichos mercados de aplicarse los correspondientes criterios contables. 3.2. Control interno 3.2.1. El Consejo de Administración establecerá las oportunas pautas de control interno, revisará, a la luz de los pertinentes informes de la Comisión de Auditoría y Control, la calidad de sus trabajos, su capacidad de supervisión de la gestión de la compañía, la eficiencia de sus reglas de funcionamiento, tratará al menos una vez al año y en sesión monográfica sobre su propio funcionamiento, y adoptará las medidas necesarias para corregir los aspectos que se revelen poco funcionales. 3.2.2. El Consejo de Administración deberá seguir la evolución de las cuentas, al menos trimestralmente, con los informes correspondientes de la Comisión de Auditoría y la participación del auditor de cuentas de la sociedad. 3.2.3. El Consejo de Administración será el responsable último del establecimiento de un sistema de control interno adecuado en la compañía. Dicho sistema de control deberá situarse dentro de aquellos parámetros comúnmente aceptados como los de mayor eficacia para satisfacer las necesidades de un buen gobierno corporativo de las empresas. Dicho sistema de control deberá atender no sólo a los aspectos relacionados con la fiabilidad de la información financiera de las compañías, sino que deberá también proporcionar un grado de seguridad razonable en la eficacia y eficiencia de las operaciones y en el cumplimiento de las normas y leyes que les sean aplicables. 3.2.4. Las compañías deberán mantener un sistema de control del riesgo, haciéndolo público de cara a terceros, y explicando cuáles han sido los sistemas establecidos para evaluar, mitigar o reducir los principales riesgos del negocio. 3.3. Comité de Auditoría y control de los auditores La compañía establecerá los oportunos sistemas de control de los contratos ajenos a la propia auditoría de cuentas que realicen con auditores de cuentas, entre los que se contará la necesidad de su aprobación por la Comisión de Auditoría y Control y su reflejo en la Memoria. III. RELACIONES CON LOS AGENTES DEL MERCADO Y LOS STAKEHOLDERS

1. Gestión de conflictos de intereses 1.1. Las empresas emisoras cotizadas velarán por la transparencia y los conflictos de interés en sus relaciones con los intermediarios financieros y en especial establecerán relaciones profesionales sólo con aquellos que dispongan de Códigos de Gobierno corporativo que incluyan los estándares vigentes. 1.2. En el caso de tratarse del código tipo de un banco de inversión o un analista financiero, debería incluir los siguientes aspectos tendentes a garantizar la transparencia e independencia de las opiniones y recomendaciones de los analistas financieros: a) Las declaraciones que se incluyan en los informes comprenderán las siguientes menciones explícitas: 1. Que los puntos de vista expresados en los informes de análisis reflejan la opinión personal del analista sobre la entidad y sus valores. 2. Que el documento no constituye una oferta de venta o suscripción de valores. 3. Que la retribución del analista no está vinculada al sentido de la recomendación contenida en dicho análisis. 4. La participación, en su caso, que la firma haya tenido en operaciones de aseguramiento y/o oferta de valores de la sociedad objeto del informe en los doce meses anteriores a la publicación de dicho informe. 5. Las compensaciones que, en su caso, la firma hubiera recibido por los servicios de asesoramiento financiero prestados a la sociedad objeto de análisis en los últimos doce meses anteriores a la publicación de dicho informe. 6. La vinculación accionarial, directa o indirecta, así como la representación en los órganos de gobierno de la sociedad objeto del análisis por parte de la firma. 7. La indicación del reparto porcentual de las recomendaciones de sobreponderar, mantener e infraponderar. b) Al objeto de garantizar la independencia de los analistas financieros, la empresa adoptará las siguientes medidas: 1. Separación física y de flujo de información entre los departamentos de análisis y de asesoramiento, que dependerán, a todos los efectos, de direcciones generales distintas. 2. No realización de una revisión del informe, previa a su publicación, por parte de los profesionales del departamento de asesoramiento financiero de la firma ni por parte de la sociedad objeto del informe. 3. Aplicación de restricciones a las posibles operaciones de compraventa del analista respecto de las acciones de la sociedad objeto de estudio. 4. Retribución del analista financiero sólo en función de las actividades desarrolladas por el departamento del que forme parte, sin vinculación con las actividades realizadas por otros departamentos dentro de la compañía. 5. Obligación de dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste. 6. Los plazos y situaciones durante los cuales no se podrán publicar informes sobre determinadas entidades. 7. Las situaciones en las que la firma tendrá que imponer restricciones de la actividad a departamentos sobre determinados valores. 8. Las restricciones de compraventa de valores a ciertos profesionales en determinados casos, así como imposición de procedimientos internos de aprobación para esas operaciones. 9. La no participación del analista financiero en reuniones de la firma con los órganos de administración de las sociedades analizadas. 10. Las medidas que garanticen la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

11. Las normas destinadas a impedir el flujo de información privilegiada entre las distintas áreas de actividad, de forma que se garantice que cada una de éstas tome de manera autónoma sus decisiones y se eviten conflictos de interés, que incluirán, al menos, las siguientes previsiones: 1) definición de un sistema de decisión sobre inversiones que garantice que éstas se adopten autónomamente dentro del área separada; 2) elaboración y mantenimiento de una lista de valores e instrumentos financieros sobre los que se dispone de información privilegiada y una relación de personas y fechas que hayan tenido acceso a tal información. 1.3. Los administradores, directores generales, asimilados y apoderados de las empresas de servicios de inversión deberán tener una reconocida honorabilidad empresarial y profesional. En todo caso, el código de conducta de estas entidades declarará la incompatibilidad de la actividad de análisis de valores de las instituciones financieras con otras actividades que pueden afectar a la independencia de la actividad o, al menos, obligar a una declaración pública del conjunto de las relaciones entre la firma o entidad financ iera y la sociedad analizada. 1.4. En el caso de tratarse del código tipo de una agencia de calificación, debería incluir los siguientes aspectos tendentes a garantizar la precisión e independencia de las calificaciones de las agencias: a) Identificación de las actividades que puedan vulnerar la independencia del analista. b) Identificación de actividades incompatibles. c) Desglose de los honorarios percibidos por todos los conceptos. d) Medidas que regulen el flujo de información. e) Incorporación de estándares de lealtad y diligencia en el desarrollo de los correspondientes análisis. 1.5. En el código tipo de la sociedad cotizada que contrate los servicios de la agencia de calificación, éste incluirá la obligación de la sociedad de no contratar a los ana listas de agencias de calificación que hayan sido responsables de informes relativos a ella durante los dos años siguientes a su emisión. Asimismo, podrán incluir la obligación de la compañía de solicitar a la agencia de calificación la acreditación del cumplimiento de las medidas anteriores (o de aquellas que se establecieran normativamente) cuando sea la propia compañía la que solicite el análisis o facilite la información para la elaboración del mismo. 2. El rol de los stakeholders en el gobierno corporativo Los principios de gobierno corporativo deben reconocer los derechos de los stakeholders establecidos por ley o a través de acuerdos mutuos y promover la cooperación activa entre las sociedades y los stakeholders en la creación de bienestar, empleos, y la sostenibilidad financiera de empresas responsables. Los principios de gobierno corporativo deben reconocer los derechos de los stakeholders establecidos por ley o a través de acuerdos mutuos y promover la cooperación activa entre las sociedades y los stakeholders en la creación de bienestar, empleos, y la sostenibilidad financiera de empresas responsables. 1. Los derechos de los stakeholders que están establecidos por ley o por acuerdos mutuos tienen que ser respetados. 2. Donde los intereses de los stakeholders son protegidos por la ley, éstos deben tener la oportunidad de obtener una efectiva reparación por la violación de sus derechos. 3. Debe permitirse el desarrollo de mecanismos de perfeccionamiento para los empleados. 4. Donde los stakeholders participen en los procesos de gobierno corporativo, éstos deben poder acceder a toda la información relevante, suficiente y confiable en forma y tiempo oportuno.

5. Los stakeholders, incluidos los empleados individuales y sus representantes, deben poder comunicar libremente sus preocupaciones acerca de prácticas ilegales o no éticas del Consejo y sus derechos no deben ser comprometidos por esta comunicación. 3. Responsabilidad social, ética y medioambiental La responsabilidad social, ética y medioambiental de las empresas deberá inicialmente circunscribirse a lo que la legislación vigente en dichas materias estipule. Una vez alcanzado el estricto cumplimiento de las leyes, las compañías deberán centrar su ámbito de actuación desde dos niveles diferentes: a) Deberán actuar sobre los aspectos relacionados con la continuidad de la empresa en el largo plazo, evitando a su vez actuaciones injustas que puedan tener lugar, incluso más allá de lo regulado por la Ley. b) Las empresas deberán desarrollar acciones que ayuden a fortalecer a todos aquellas partes interesadas o stakeholders (proveedores, clientes, accionistas, empleados, gobierno, inversionistas...) que centran su ámbito de actuación en torno a las mismas, incluyendo dentro de las mismas a la propia sociedad en su conjunto. Adicionalmente cada empresa podrá asumir libremente todas aquellas actuaciones de carácter social, ético y medioambiental que desee, como, por ejemplo, la presentación de un triple balance (económico, social y medioambiental) que pueda ser de interés para cualquiera de sus stakeholders. Circular 2/2005, de 21 de abril, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el informe anual de Gobierno Corporativo y otra información de las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociación en Mercados Oficiales de Valores La Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las entidades que apelan a los mercados financieros, introdujo importantes medidas de fomento de la transparencia de las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales, entre las que destacan el Informe Anual de Gobierno Corporativo y la obligación de que las entidades cuenten con una página web para atender el ejercicio del derecho de información de los accionistas e inversores. La disposición adicional segunda de la Ley 26/2003 extendió las obligaciones reseñadas a las Cajas de Ahorros emisoras de valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores, regulando el contenido del Informe Anual de Gobierno Corporativo, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de dichas entidades y obligando a las mismas a publicar dicho informe como hecho relevante en sus páginas web. En desarrollo de la citada disposición adicional, se dictó la Orden ECO/354/2004, de 17 de febrero. Respecto del Informe Anual de Gobierno Corporativo, se faculta a la CNMV para detallar con arreglo a lo expresado en la orden «el contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores, a cuyo efecto podrá establecer un modelo o impreso con arreglo al cual deberán hacerlo público». En relación con el contenido de la página web, se habilitó a la CNMV para «determinar las especificaciones técnicas y jurídicas sobre la información que las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores puedan difundir, en su caso, en la página web de la entidad». En su virtud, el Consejo de la CNMV en su reunión de 21 de abril de 2005, previo el informe de su Comité Consultivo, ha dispuesto: Norma 1.ª Objeto de la Circular 1. El Informe Anual de Gobierno Corporativo que deben elaborar las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores

(en adelante, «las Cajas») se ajustará en cuanto a su contenido y estructura al modelo que se adjunta como Anexo I de esta Circular. 2. Las Cajas que no emitan cuotas participativas que se negocien en mercados oficiales de valores no estarán obligadas a cumplimentar los siguientes apartados del Anexo I: Del apartado A.1.1, la «fecha de nombramiento» de los consejeros generales. Del apartado A.2.1, la identidad de los miembros del Consejo que no ostentan la condición de consejero general. Del apartado A.2.11, el «número de reuniones del Consejo sin la asistencia del presidente». Apartados A.2.18; A.2.20; A.2.21; A.2.32; A.2.35. Apartados F.3 ; F.4 ; F.5. Apartado H.4. Epígrafe I. Cuotas participativas. 3. La información que las Cajas han de incluir con carácter obligatorio en sus páginas web se ajustará en cuanto a su contenido y plazo de difusión a las exigencias recogidas en el Anexo II de esta Circular. 4. Las Cajas podrán difundir a través de sus páginas web otras informaciones, con los contenidos y en los plazos que se recogen en el Anexo III de esta Circular. Norma 2.ª Principio general de transparencia informativa Toda la información que se incluya tanto en el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las entidades obligadas por esta Circular, como en sus páginas web, ya sea en este caso con carácter obligatorio o voluntario, deberá ser clara, íntegra, correcta y veraz, sin que pueda incluirse información que por ser sesgada, abarcar un lapso insuficiente, no ser contrastable, no incluir las oportunas advertencias o cualquier otro motivo, pueda inducir a error o confusión o no permita al inversor hacerse un juicio fundado de la entidad. CAPÍTULO I Informe anual de gobierno corporativo Norma 3.ª Responsabilidad del Informe Anual de Gobierno Corporativo y plazo para su remisión La responsabilidad de la elaboración y del contenido de la información de los informes anuales de gobierno corporativo corresponde al órgano de administración de la Caja. Tan pronto como el órgano de administración de la Caja apruebe el Informe Anual de Gobierno Corporativo, se deberá comunicar a la CNMV como hecho relevante, conforme se dispone en la Norma 4.ª de esta Circular. Inmediatamente después de recibido por la entidad el mensaje de incorporación correcta del Informe en la CNMV, se deberá poner a disposición de los inversores a través, entre otros, de la página web de la entidad. La difusión del Informe Anual de Gobierno Corporativo como hecho relevante no podrá efectuarse más tarde del día en que se publique el primer anuncio de la convocatoria de la Asamblea General ordinaria para la aprobación de las cuentas anuales de la entidad correspondientes al mismo ejercicio que el citado Informe. En el caso de que la Comisión de Control se hubiera pronunciado desfavorablemente sobre algún apartado del Informe Anual de Gobierno Corporativo o hubiera propuesto la suspensión del acuerdo, la Caja deberá comunicar a la CNMV de forma inmediata un hecho relevante indicando esta circunstancia, así como remitir información adicional de carácter relevante con las actuaciones derivadas del pronunciamiento de la Comisión de Control. Norma 4.ª Forma de remisión Para su difusión como hecho relevante, el Informe Anual de Gobierno Corporativo será objeto de presentación por vía telemática a través del sistema CIFRADOC/CNMV, u otro similar que, en su caso, establezca la CNMV.

La obligación de remisión se entenderá cumplida cuando la Caja reciba por vía telemática de la CNMV un mensaje de incorporación correcta del Informe Anual de Gobierno Corporativo. A solicitud de la Caja, la CNMV podrá autorizar, con carácter excepcional y por causas justificadas, la presentación en papel del Informe Anual de Gobierno Corporativo de conformidad con el Anexo I de la presente Circular. Norma 5.ª Informe Anual de Gobierno Corporativo de entidades dependientes de las Cajas de Ahorros Las entidades que hayan emitido valores que coticen en mercados secundarios oficiales españoles y que estén controladas en su totalidad, ya sea de forma directa o indirecta, por una Caja, podrán remitir el Informe Anual de Gobierno Corporativo de la Caja de Ahorros dominante. En tal caso, la entidad controlada remitirá anualmente a la CNMV una copia del Informe elaborado por su Caja de Ahorros dominante, junto a un escrito en el que se señale que se encuentra en la situación mencionada en el párrafo anterior y se identifique a la Caja de Ahorros dominante. CAPÍTULO II Contenido mínimo obligatorio de las páginas web de las Cajas de Ahorros Norma 6.ª Especificaciones técnicas y jurídicas de las páginas web 1. Las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores, tendrán una página web con nombre de dominio Internet registrado. Cada entidad pondrá los medios necesarios para que su página web pueda ser fácilmente localizada en Internet a través de los buscadores de uso más frecuente. En la página de inicio de la web habrá un apartado específico, fácilmente reconocible y de acceso directo en el que, bajo la denominación de «Información para inversores», deberá incluirse la totalidad de la información exigible por la Ley 26/2003, de 17 de julio, la Orden ECO/354/2004, de 17 de febrero, y esta Circular, sin perjuicio de la información que incluyan voluntariamente. 2. La accesibilidad a los contenidos del apartado «Información para inversores» estará a no más de tres pasos de navegación (clicks) desde la página principal. 3. Los contenidos deberán presentarse estructurados y jerarquizados con un título conciso y explicativo, de modo que se permita una accesibilidad rápida y directa a cada uno de ellos y gratuita para el usuario. Al menos, el último Informe Anual de Gobierno Corporativo publicado y los hechos relevantes deberán estar directamente referenciados en el mapa o cualquier otro índice de contenidos de la web. 4. Los títulos serán claros y significativos y el lenguaje adecuado al inversor medio, evitando hasta donde sea posible el uso de tecnicismos. Si se utilizan acrónimos, deberá indicarse su significado y se evitarán, en lo posible, las abreviaturas. 5. Todas las páginas deberán estar redactadas, al menos, en castellano. Respecto a los documentos, ya sean obligatorios o potestativos, a los que se pueda tener acceso a través de la página web, deberán estar disponibles, al menos, en castellano y deberán poderse imprimir. 6. Si la web ofrece versiones para distintas plataformas (web TV, PDA, teléfono móvil, etc.), sus contenidos y presentación deben ser lo más homogéneos posibles. 7. La estructura técnica de la página web y los ficheros que den soporte a los contenidos permitirán su navegabilidad y accesibilidad con productos informáticos de uso común en el entorno de Internet y con un tiempo de respuesta que no impida la operatividad de la consulta. 8. Cuando, en su caso, se produzcan discrepancias relevantes entre la información contenida en la página web de la Caja de Ahorros y la información contenida en los

registros públicos de la CNMV, la entidad estará obligada a eliminar tales discrepancias con la mayor brevedad. Norma 7.ª Conexiones telemáticas a registros púb licos La información que deben difundir las Cajas de Ahorros en sus páginas web podrá ofrecerse mediante enlaces que permitan acceder directamente a la información que sobre dicha entidad se ofrezca en las bases telemáticas del Registro Mercantil, de los registros públicos de la CNMV o de cualesquiera otros registros públicos. La página web de la Caja de Ahorros podrá incluir conexiones telemáticas con el Registro Mercantil, los registros de la CNMV u otros registros públicos de forma que los inversores puedan contrastar la información contenida en la misma o acceder a informaciones complementarias. Los enlaces con la web de la CNMV que se incluyan para facilitar la consulta directa a la información existente sobre la Caja de Ahorros en los registros públicos de la CNMV, deberán ajustarse a las especificaciones técnicas que ésta establezca. Norma 8.ª Responsabilidad del contenido de la información de las páginas web de las Cajas de Ahorros Será responsabilidad del director general mantener actualizada la información de la página web, tanto la exigida por la Orden ECO/354/2004 como la difundida de manera voluntaria, y coordinar su contenido con el que resulte de los documentos depositados e inscritos en los correspondientes registros públicos. Disposición Adicional primera. Recomendaciones en materia de gobierno corporativo Hasta tanto la CNMV elabore, en su caso, un documento sobre gobierno corporativo de las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores de acuerdo con el apartado i) del número 1 del apartado primero de la Orden ECO/354/2004, de 17 de febrero, el grado de información sobre esta materia se realizará de acuerdo con lo indicado al respecto en el Anexo I de esta Circular. Disposición Adicional segunda. Información sobre operaciones vinculadas En todo lo no dispuesto en la presente Circular en cuanto a definiciones, criterios y tipo de agregación respecto a la información sobre operaciones vinculadas, se aplicará con carácter supletorio, lo previsto en la Orden EHA/3050/2004, de 15 de septiembre, sobre la información de las operaciones vinculadas que deben suministrar las sociedades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales y su desarrollo normativo. Disposición Adiciona l tercera. Primer informe anual de gobierno y distribución del mismo a la Asamblea General El primer Informe Anual de Gobierno Corporativo deberá aprobarse a lo largo del primer semestre de 2005. Sólo deberá distribuirse a la Asamblea General ordinaria que se convoque para la aprobación de las cuentas anuales de la entidad correspondientes al ejercicio de 2004, si hubiera sido aprobado por el Consejo de Administración con anterioridad a la adopción del acuerdo de convocatoria de la citada Asamblea. Disposición final. Entrada en vigor La presente Circular entrará en vigor a los treinta días desde el siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. No obstante lo anterior, las Cajas de Ahorros deberán adaptarse a las previsiones contenidas en esta Circular en materia de páginas web en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Madrid, 21 de abril de 2005. El Presidente, Manuel Conthe Gutiérrez ANEXO I MODELO DE INFORME ANUAL DE GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS CAJAS DE AHORROS QUE EMITEN VALORES ADMITIDOS A NEGOCIACIÓN EN MERCADOS OFICIALES DE VALORES

Para una mejor compresión del modelo y posterior elaboración del mismo, es necesario leer las instrucciones que para su cumplimentación figuran al final del presente Informe. A. Estructura y funcionamiento de los órganos de gobierno A.1. Asamblea General A.1.1. Identifique a los miembros de la Asamblea General e indique el grupo al que pertenecen cada uno de los consejeros generales: Véase Addenda. A.1.2. Detalle la composición de la Asamblea General en función del grupo al que pertenecen los distintos consejeros generales: Número de consejeros Grupo al que pertenecen generales % sobre el total Corporaciones Municipales Impositores Personas o entidades fundadoras Empleados Otros Total 100% A.1.3. Detalle las funciones de la Asamblea General. A.1.4. Indique si existe reglamento de la Asamblea General. En caso afirmativo, realice una descripción del contenido del mismo: Sí No Véase Addenda. A.1.5. Indique las normas relativas al sistema de elección, nombramiento, aceptación y revocación de los consejeros generales. A.1.6. Indique las normas relativas a la constitución y quórum de asistencia de la Asamblea General. A.1.7. Explique el régimen de adopción de acuerdos en la Asamblea General. A.1.8. Explique las reglas relativas a la convocatoria de las reuniones de la Asamblea General y especifique los supuestos en los que los consejeros generales podrán solicitar la convocatoria de la Asamblea General. A.1.9. Indique los datos de asistencia a las Asambleas Generales celebradas en el ejercicio: Datos de asistencia Fecha Asamblea General % de presencia física % voto a distancia Total A.1.10. Detalle la relación de acuerdos adoptados durante el ejercicio en las Asambleas Generales. A.1.11. Identifique la información que se facilita a los consejeros generales con motivo de las reuniones de la Asamblea General. Detalle los sistemas previstos para el acceso a dicha información. A.1.12. Detalle los sistemas internos establecidos para el control del cumplimiento de los acuerdos adoptados en la Asamblea General. A.1.13. Indique la dirección y modo de acceso al contenido de gobierno corporativo en su página web. A.2. Consejo de Administración A.2.1. Complete el siguiente cuadro con los miembros del Consejo: Cargo en Grupo al NIF Nombre el Consejo que pertenece Número total

Detalle la composición del Consejo de Administración en función del Grupo al que pertenecen: Número de miembros Grupo al que pertenecen del Consejo % sobre el total Corporaciones Municipales Impositores Personas o entidades fundadoras Empleados Otros Total 100% Indique los ceses que se hayan producido durante el período en el Consejo de Administración: NIF Nombre Fecha de baja Identifique, en su caso, a los miembros del Consejo que no ostentan la condición de consejeros generales: NIF Nombre A.2.2. Detalle brevemente las funciones del Consejo de Administración, distinguiendo entre las propias y las que han sido delegadas por la Asamblea General: Funciones propias Funciones delegadas por la Asamblea General Indique las funciones indelegables del Consejo de Administración: Funciones indelegables A.2.3. Detalle las funciones asignadas estatutariamente a los miembros del Consejo de Administración. A.2.4. Indique, en el caso de que existan, las facultades que tienen delegadas los miembros del Consejo y el Director General: NIF Nombre Breve descripción NIF Nombre Breve descripción A.2.5. Indique las normas relativas al sistema de elección, nombramiento, aceptación, reelección, cese y revocación de los miembros del Consejo. Detalle los órganos competentes, los trámites a seguir y los criterios a emplear en cada uno de los procedimientos. A.2.6. ¿Se exigen mayorías reforzadas, distintas de las legales, en algún tipo de decisión? Sí No Explique el régimen de adopción de acuerdos en el Consejo de Administración, señalando al menos el quórum mínimo de asistencia y el tipo de mayorías precisos para adoptar los acuerdos: Adopción de acuerdos Descripción del acuerdo Quórum Tipo de mayoría A.2.7. Detalle los sistemas internos establecidos para el control del cumplimiento de los acuerdos adoptados en el Consejo. A.2.8. Indique si existe reglamento del Consejo de Administración. En caso afirmativo, describa su contenido: Sí No

Véase Addenda. A.2.9. Explique las reglas relativas a la convocatoria de las reuniones del Consejo. A.2.10. Determine los supuestos en los que los miembros del Consejo podrán solicitar la convocatoria de las reuniones del Consejo. A.2.11. Indique el número de reuniones que ha mantenido el Consejo de Administración durante el ejercicio. Asimismo, señale, en su caso, las veces que se ha reunido el Consejo sin la asistencia de su Presidente. Número de reuniones del Consejo Número de reuniones del Consejo sin la asistencia del Presidente A.2.12. Identifique la información que se facilita a los miembros del Consejo con motivo de las reuniones del Consejo de Administración. Detalle los sistemas previstos para el acceso a dicha información. A.2.13. Identifique al presidente y vicepresidente/s ejecutivos, en su caso, y al Director General y asimilados: NIF Nombre Cargo A.2.14. Explique si existen requisitos específicos, distintos de los relativos a los miembros del Consejo, para ser nombrado Presidente del Consejo. Sí No Descripción de los requisitos A.2.15. Indique si el Presidente del Consejo tiene voto de calidad. Sí No Materias en las que existe voto de calidad A.2.16. Indique si las cuentas anuales individuales y consolidadas que se presentan para su formulación al Consejo están previamente certificadas: Sí No Identifique, en su caso, a la/s persona/s que ha o han certificado las cuentas anuales individuales y consolidadas de la entidad, para su formulación por el Consejo. NIF Nombre Cargo A.2.17. Indique si existen mecanismos establecidos por el Consejo de Administración para evitar que las cuentas individuales y consolidadas por él formuladas se presenten en la Asamblea General con salvedades en el Informe de auditoría: Sí No Explicación de los mecanismos A.2.18. Detalle las medidas adoptadas para que la información difundida a los mercados de valores sea transmitida de forma equitativa y simétrica. A.2.19. Indique y explique, si los hubiera, los mecanismos establecidos por la Caja para preservar la independencia del auditor, de los analistas financieros, de los bancos de inversión y de las agencias de calificación de riesgo crediticio. Sí No Explicación de los mecanismos A.2.20. Indique si la firma de auditoría realiza otros trabajos para la Caja y/o su grupo distintos de los de auditoría y en ese caso declare el importe de los honorarios recibidos por dichos trabajos y el porcentaje que supone sobre los honorarios facturados a la Caja y/o su Grupo. Sí No

Caja Grupo Total Importe de otros trabajos distintos de los de auditoría (miles de euros) Importe trabajos distintos de los de auditoría/ importe total facturado por la firma de auditoría (en %) A.2.21. Indique el número de años que la firma actual de auditoría lleva de forma ininterrumpida realizando la auditoría de las cuentas anuales de la Caja y/o su Grupo. Asimismo, indique el porcentaje que representa el número de años auditados por la actual firma de auditoría sobre el número total de años en los que las cuentas anuales han sido auditadas: Caja Grupo Número de años ininterrumpidos Caja Grupo N.º de años auditados por la firma actual de auditoría N.º de años que la entidad ha sido auditada (en %) A.2.22. ¿Existe Comisión Ejecutiva? En caso afirmativo, indique sus miembros: Sí No Comisión Ejecutiva NIF Nombre Cargo A.2.23. Indique, en su caso, las funciones delegadas y estatutarias que desarrolla la Comisión Ejecutiva. A.2.24. En el caso de que exista Comisión Ejecutiva, explique el grado de delegación y de autonomía de la que dispone en el ejercicio de sus funciones, para la adopción de acuerdos sobre la administración y gestión de la sociedad. A.2.25. Indique, en su caso, si la composición de la Comisión Ejecutiva refleja la participación en el Consejo de los diferentes miembros en función del Grupo al que representan. Sí No En caso negativo, explique la composición de su Comisión Ejecutiva A.2.26. ¿Existe Comité de Auditoría o sus funciones han sido asumidas por la Comisión de Control? En el primer caso, indique sus miembros: Comité de Auditoría NIF Nombre Cargo A.2.27. Describa, en su caso, las funciones de apoyo al Consejo de Administración que realiza el Comité de Auditoría. A.2.28. Indique los miembros de la Comisión de Retribuciones: Comisión de Retribuciones NIF Nombre Cargo A.2.29. Describa las funciones de apoyo al Consejo de Administración que realiza la Comisión de Retribuciones. A.2.30. Indique los miembros de la Comisión de Inversiones:

Comisión de Inversiones NIF Nombre Cargo A.2.31. Describa las funciones de apoyo al Consejo de Administración que realiza la Comisión de Inversiones. A.2.32. Indique, en su caso, la existencia de reglamentos de las comisiones del Consejo, el lugar en que están disponibles para su consulta, y las modificaciones que se hayan realizado durante el ejercicio. A su vez, se indicará si de forma voluntaria se ha elaborado algún Informe anual sobre las actividades de cada Comisión. A.2.33. ¿Existe/n órgano/s específicos que tiene/n asignada la competencia para decidir la toma de participaciones empresariales? En caso afirmativo, indíquelos: Sí No Órgano/s que tiene/n asignada la competencia para decidir la toma de participaciones empresariales Observaciones A.2.34. En su caso, indique qué exigencias procedimentales o de información están previstas para llegar a acuerdos que impliquen la toma de participaciones empresariales. A.2.35. Indique el número de reuniones que han mantenido en el ejercicio los siguientes órganos: Número de reuniones de la Comisión Ejecutiva o Delegada Número de reuniones de la Comisión de Retribuciones Número de reuniones de la Comisión de Inversiones Número de reuniones del Comité de Auditoría A.2.36. Indique, en su caso, los demás órganos delegados o de apoyo creados por la Caja: Órgano ______ NIF Nombre Cargo Detalle las normas relativas al sistema de elección, nombramiento, aceptación y revocación de cargos de cada uno de los órganos e indique las funciones de estos órganos. A.3. Comisión de Control A.3.1. Complete el siguiente cuadro sobre los miembros de la Comisión de Control: Comisión de Control NIF Nombre Cargo Grupo al que representa Número de miembros Grupo al que pertenecen Número de comisionados % sobre el total Corporaciones Municipales Impositores Personas o entidades fundadoras Empleados Otros Total 100% A.3.2. ¿Ha asumido la Comisión de Control la función del Comité de Auditoría? Sí No

Detalle las funciones de la Comisión de Control: Funciones A.3.3. Realice una descripción de las reglas de organización y funcionamiento, así como de las responsabilidades que tiene atribuidas la Comisión de Control. A.3.4. Detalle el sistema, en su caso, creado para que la Comisión de Control conozca los acuerdos adoptados por los distintos órganos de administración a fin de poder realizar su labor fiscalizadora y de veto. A.3.5. Indique el número de reuniones que ha mantenido la Comisión de Control durante el ejercicio. Número de reuniones de la Comisión de Control A.3.6. Identifique la información que se facilita a los comisionados con motivo de las reuniones de la Comisión de Control. Detalle los sistemas previstos para el acceso a dicha información. A.3.7. Explique las normas relativas al sistema de elección, nombramiento, aceptación y revocación de los miembros de la Comisión de Control. A.3.8. Detalle los sistemas internos establecidos para el Control del Cumplimiento de los acuerdos adoptados por la Comisión de Control A.3.9. Explique las reglas relativas a la convocatoria de las reuniones de la Comisión de Control. A.3.10. Determine los supuestos en los que los comisionados podrán solicitar la convocatoria de las reuniones de la Comisión de Control para tratar asuntos que estimen oportunos. A.3.11. Explique el régimen de adopción de acuerdos en la Comisión de Control, señalando, al menos, las normas relativas a la constitución y quórum de asistencia. Adopción de acuerdos Descripción del acuerdo Quórum Tipo de mayoría B. Operaciones de crédito, aval o garantía B.1. Detalle las operaciones de crédito, aval o garantía efectuadas ya sea directamente, indirectamente o a través de entidades dotadas, adscritas o participadas en favor de los miembros del Consejo de Administración, familiares en primer grado o con empresas o entidades que controlen según el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Indique las condiciones, incluidas las financieras, de estas operaciones. CIF de la Caja Denominación Nombre o entidad social de la Caja Naturaleza Importe del miembro dotada, adscrita o entidad dotada, de la (miles del Consejo o participada adscrita o participada operación de euros) Condiciones B.2. Detalle las operaciones de crédito, aval o garantía, efectuadas ya sea directamente, indirectamente o a través de entidades dotadas, adscritas o participadas en favor de los miembros de la Comisión de Control, familiares en primer grado o con empresas o entidades que controlen según el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Indique las condiciones, incluidas las financieras, de estas operaciones. CIF de la Caja Denominación Nombre o entidad social de la Caja Naturaleza Importe del dotada, adscrita o entidad dotada, de la (miles

comisionado o participada adscrita o participada operación de euros) Condiciones B.3. Detalle las operaciones de crédito, aval o garantía, efectuadas ya sea directamente, indirectamente o a través de entidades dotadas, adscritas o participadas en favor de los grupos políticos que tengan representación en las corporaciones locales y asambleas legislativas autonómicas que hayan participado en el proceso electoral de la Caja de Ahorros. Nombre CIF de la Caja Denominación de los o entidad social de la Caja Naturaleza Importe grupos dotada, adscrita o entidad dotada, de la (miles políticos o participada adscrita o participada operación de euros) Condiciones B.4. Indique, en su caso, la situación actual de los créditos a grupos políticos que tengan representación en las corporaciones locales y asambleas legislativas autonómicas que hayan participado en el proceso electoral de la Caja de Ahorros. C. Detalle las operaciones crediticias con instituciones públicas, incluidos entes territoriales, que hayan designado consejeros generales: Institución pública Nombre de los consejeros Naturaleza Importe o ente público territorial generales designados de la operación (miles de euros) D. Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo D.1. Detalle las operaciones significativas realizadas por la entidad con los miembros del Consejo de Administración: Naturaleza Importe NIF Nombre de la operación (miles de euros) D.2. Detalle las operaciones significativas realizadas por la entidad con los miembros de la Comisión de Control: Naturaleza Importe NIF Nombre de la operación (miles de euros) D.3. Detalle las operaciones significativas realizadas por la entidad con su personal directivo: Naturaleza Importe NIF Nombre de la operación (miles de euros) D.4. Detalle las operaciones significativas realizadas por la entidad con administradores y directivos de sociedades y entidades del Grupo del que la entidad forma parte: DenominaciónNaturaleza Importe CIF de la entidad social de la de la (miles NIF Nombre del grupo entidad del grupo operación de euros) D.5. Detalle las operaciones intragrupo realizadas que sean significativas: Denominación social Breve descripción Importe CIF de la entidad del grupo de la operación (miles de euros)

E. Estructura del negocio del grupo E.1. Describa la estructura del negocio del grupo, concretando el papel que desempeña cada una de las entidades en el conjunto de los servicios prestados a los clientes: Estructura del negocio del grupo Servicios prestados a los clientes CIF entidad Nombre de la entidad Papel que desempeña en el conjunto del grupo del grupo de los servicios prestados E.2. Indique la distribución geográfica de la red de oficinas: Comunidad autónoma Número de sucursales Total E.3. Identifique, en su caso, a los miembros de los órganos rectores que asumen cargos de administración o dirección en entidades que formen parte del grupo de la Caja: Nombre Denominación del miembro CIF de la entidad social de la NIF del órgano rector del grupo entidad del grupo Cargo F. Sistemas de control de riesgo F.1. Indique, en su caso, los sistemas de control de riesgo relacionado con las actividades desarrolladas por la entidad. F.2. Relacione los riesgos cubiertos por el sistema, junto con la justificación de la adecuación al perfil de la entidad de los sistemas de control de riesgos adaptados, teniendo en cuenta la estructura de recursos propios. F.3. En el supuesto que se hubiesen materializado algunos de los riesgos que afectan a la Caja y/o su Grupo, indique las circunstancias que los han motivado y si han funcionado los sistemas de control establecidos. F.4. Indique si existe alguna comisión u otro órgano de gobierno encargado de establecer y supervisar estos dispositivos de control y detalle cuáles son sus funciones. F.5. Identificación y descripción de los procesos de cumplimiento de las distintas regulaciones que afectan a la Caja y/o a su Grupo. G. Informe anual elaborado por la Comisión de Inversiones de la entidad a que se refiere el artículo 20 ter de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicas sobre órganos rectores de las Cajas de Ahorros G.1. Complete el siguiente cuadro sobre las adquisiciones o ventas de participaciones significativas de sociedades cotizadas efectuadas por la Caja de Ahorros durante el ejercicio, ya sea directamente o a través de entidades de su mismo grupo. Fecha de emisión del Informe y pronunciamiento de la Comisión Participación de Inversiones sobre directa la viabilidad financiera Fecha de Entidad e indirecta y adecuación Importe ejecución objeto de la de la Caja a los presupuestos

(miles de Inversión o de la inversión o tras la y planes estratégicos euros) desinversión operación desinversión CIF operación de la entidad G.2. Complete el siguiente cuadro sobre las inversiones y desinversiones en proyectos empresariales con presencia en la gestión o en sus órganos de gobierno, efectuadas por la Caja de Ahorros durante el ejercicio, ya sea directamente o a través de entidades de su mismo grupo. Fecha de emisión del Informe y pronunciamiento de la Comisión Participación de Inversiones sobre directa la viabilidad financiera Fecha de Entidad e indirecta y adecuación Importe ejecución objeto de la de la Caja a los presupuestos (miles de Inversión o de la inversión o tras la y planes estratégicos euros) desinversión operación desinversión CIF operación de la entidad G.3. Detalle el número de informes emitidos por la Comisión de Inversiones durante el ejercicio. Número de informes emitidos G.4. Indique la fecha de aprobación del Informe Anual de la Comisión de Inversiones. Fecha del Informe H. Remuneraciones percibidas H.1. Indique de forma agregada la remuneración percibida por el personal clave de la dirección y por los miembros del Consejo de Administración en su calidad de directivos: Remuneraciones Importe (miles de euros) Sueldos y otras remuneraciones análogas Obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida H.2. Complete de forma agregada los siguientes cuadros sobre las dietas por asistencia, así como las remuneraciones análogas: a) Consejo de Administración Remuneraciones Importe (miles de euros) Dietas por asistencia y otras remuneraciones análogas b) Comisión de Control Remuneraciones Importe (miles de euros) Dietas por asistencia y otras remuneraciones análogas c) Comisión de Retribuciones Remuneraciones Importe (miles de euros) Dietas por asistencia y otras remuneraciones análogas d) Comisión de Inversiones Remuneraciones Importe (miles de euros) Dietas por asistencia y otras remuneraciones análogas

H.3. Indique de forma agregada las remuneraciones percibidas por los miembros de los órganos de gobierno y por el personal directivo en representación de la Caja en sociedades cotizadas o en otras entidades en las que tenga una presencia o representación significativa: Remuneraciones percibidas (miles de euros) H.4. Identifique de forma agregada si existen, en la Caja o en su grupo, cláusulas de garantía o blindaje para casos de despido, renuncia o jubilación a favor del personal clave de la dirección y de los miembros del Consejo de Administración en su calidad de directivos. Indique si estos contratos han de ser comunicados o aprobados por los órganos de la Caja o de su grupo: Número de beneficiarios Consejo de Administración Asamblea General Órgano que autoriza las cláusulas Sí No ¿Se informa a la Asamblea General sobre las cláusulas? I. Cuotas participativas I.1. Complete, en su caso, el siguiente cuadro sobre las cuotas participativas de la Caja de Ahorros: Fecha última Volumen total de modificación (miles de euros) Número de cuotas En el caso de que existan distintas clases de cuotas, indíquelo en el siguiente cuadro: Clase Número de cuotas Nominal unitario I.2. Detalle los titulares directos e indirectos de cuotas participativas que representen un porcentaje igual o superior al 2% del volumen total de cuotas en circulación de su entidad a la fecha de cierre de ejercicio, excluidos los miembros del Consejo: Nombre o Número Número denominación social de cuotas de cuotas % Total sobre NIF o CIF del cuotapartícipe directas indirectas (*) el volumen total (*) A través de: Nombre o denominación social Número de cuotas % Total sobre NIF o CIF del titular directo de las cuotas directas el volumen total Total: Indique los movimientos más relevantes en la estructura del volumen de cuotas acaecidos durante el ejercicio: Nombre o denominación Fecha Descripción NIF o CIF social del cuotapartícipe de operación de la operación I.3. Complete los siguientes cuadros sobre los miembros del Consejo de Administración de la entidad que posean cuotas participativas de la Caja de Ahorros: Número de cuotas Número de cuotas % Total sobre NIF Nombre directas indirectas (*) el volumen total

(*) A través de: Nombre o denominación social NIF o CIF del titular directo de las cuotas Número de cuotas directas Total: % Total del volumen total de cuotas participativas en poder del Consejo de Administración I.4. Complete los siguientes cuadros sobre la autocartera de cuotas de la Caja de Ahorros: A fecha de cierre del ejercicio: Número de cuotas Número de cuotas % sobre el volumen directas indirectas (*) total de cuotas (*) A través de: Denominación social del titular directo NIF o CIF de la participación Número de cuotas directas Total: Resultados obtenidos en el ejercicio por operaciones de autocartera (en miles de euros) I.5. Detalle las condiciones y el/los plazos de la/s autorización/es de la Asamblea al Consejo de Administración para llevar a cabo las adquisiciones o transmisiones de cuotas propias descritas en el apartado anterior. J. Grado de seguimiento de las recomendaciones de buen gobierno Si a la fecha de elaboración del presente Informe no existen unas recomendaciones de buen gobierno generalmente aceptadas que tengan en cuenta la naturaleza jurídica de las Cajas de Ahorros, describa las prácticas de gobierno corporativo que la entidad tiene que cumplir por obligación legal, y las adicionales que la propia Caja se haya autoimpuesto. En el supuesto de que a la fecha de elaboración del presente Informe existan unas recomendaciones de buen gobierno generalmente aceptadas que tengan en cuenta la naturaleza jurídica de las Cajas, se indicará el grado de cumplimiento de la entidad respecto de las recomendaciones de gobierno corporativo existentes, o en su caso, la no asunción de dichas recomendaciones. En el supuesto de no cumplir con alguna de ellas, explique las recomendaciones, normas, prácticas o criterios que aplica la entidad. K. Otras informaciones de interés Si considera que existe algún principio o aspecto relevante relativo a las prácticas de gobierno corporativo aplicadas por su entidad que no ha sido abordado por el presente Informe a continuación mencione y explique su contenido. Este Informe Anual de Gobierno Corporativo ha sido aprobado por el Consejo de Administración de la entidad, en su sesión de fecha _________. Indique los miembros del Consejo que hayan votado en contra o se hayan abstenido en relación con la aprobación del presente Informe. Abstención/voto contrario NIF vocal del Consejo Nombre del vocal del Consejo ADDENDA AL ANEXO I A.1. Asamblea General A.1.1. Identifique a los miembros de la Asamblea General e indique el Grupo al que pertenecen cada uno de los consejeros generales:

Consejeros Generales Nombre del Grupo al Fecha de NIF consejero general que pertenece nombrabmiento A.1.4. En su caso, realice una descripción del contenido del reglamento de la Asamblea: Descripción A.2. Consejo de Administración A.2.8. En su caso, realice una descripción del contenido del reglamento del Consejo de Administración. Descripción Instrucciones para la cumplimentación del Informe Anual de Gobierno Corporativo de las Cajas de Ahorros emisoras de valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores Las Cajas de Ahorros que no emitan cuotas participativas que se negocien en mercados oficiales de valores no estarán obligados a cumplimentar los apartados indicados en la Norma 1.ª 2 de esta Circular. A efectos de este Informe, los campos que correspondan a NIF o CIF deberán ser cumplimentados, pero no serán objeto de difusión pública. A los efectos de lo previsto en esta Circular, se considerarán: — Entidades dotadas: las fundaciones de la propia Caja o la dotación de patrimonios sin personalidad jurídica, como ocurrirá en los consorcios en los que participe la Caja. — Entidades adscritas: aquellas entidades respecto de las cuales se haya realizado un acto administrativo expreso de adscripción a la Caja. — Entidades participadas: las entidades dependientes, multigrupo y asociadas, de acuerdo con lo establecido en la Norma Cuadragésima Sexta de la Sección Tercera, del Capítulo Tercero, Título I de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de España. — Entidades locales territoriales: a) El municipio. b) La provincia. c) La isla en los archipiélagos balear y canario. Gozan, asimismo, de la condición de entidades locales: a) Las entidades de ámbito territorial inferior al municipal, instituidas o reconocidas por las Comunidades Autónomas, conforme al artículo 45 de Ley de Bases del Régimen Local. b) Las comarcas u otras entidades que agrupen varios municipios instituidas por las Comunidades Autónomas de conformidad con la Ley de Bases del Régimen Local y los correspondientes Estatutos de Autonomía. c) Las Áreas Metropolitanas. d) Las Mancomunidades de Municipios. A.1. Asamblea General A.1.1. Fecha de nombramiento: se indicará la fecha del primer nombramiento del último período ininterrumpido de permanencia del Consejero en la Asamblea. A.1.2. Otros: si existe algún grupo adicional a los indicados que tiene representación en la Asamblea, identifíquelo en el cuadro.

A.1.9. Porcentaje de presencia física: se indicará el porcentaje, respecto del total, de consejeros generales que han acudido a la Asamblea. Porcentaje de voto a distancia: en el caso que exista la posibilidad de ejercer el voto en la Asamblea General por medios telemáticos u otros procedimientos para el ejercicio del voto a distancia, se indicará el porcentaje, respecto del total, de consejeros generales que ha ejercido el voto por estos medios. A.2. Consejo de Administración A.2.1. Otros: si existe algún grupo adicional a los indicados que tiene representación en el Consejo, identifíquelo en el cuadro. A.2.13. Ejecutivos: se entenderá por tales a los que poseen funciones ejecutivas o directivas en la entidad y, en todo caso, los que mantengan una relación contractual laboral, mercantil o de otra índole con la entidad, distinta de su condición de miembro del Consejo, siempre que se les haya otorgado poderes amplios y estables en virtud de los cuales ejerciten funciones ejecutivas o directivas. Igualmente, se consideran ejecutivos los que posean las mismas funciones o capacidades en algunas de las filiales del Grupo. A.2.36. Órgano__: en su caso, se deberán relacionar de forma separada los demás órganos delegados o de apoyo creados por la Caja. B. Operaciones de crédito, aval o garantía B.3 y B.4. En estos apartados se incluirán las operaciones con grupos políticos que tengan representación en las corporaciones locales y Asambleas legislativas que hayan designado al menos un representante en la Asamblea General de la Caja de Ahorros. B.1, B.2 y B.3. Condiciones: se incluirá el tipo de interés, el plazo y otras condiciones relevantes. D. Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo D.5. Tendrán la consideración de operaciones intragrupo aquellas operaciones que relacionen directa o indirectamente a una entidad con otras del mismo Grupo, entendiendo éste de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, para el cumplimiento de una obligación, sea o no contractual, y tenga o no por objeto un pago. E. Estructura del negocio del Grupo E.3. Se entenderá que ostentan cargos de administración o dirección en una entidad sus administradores o miembros de sus órganos colegiados de administración y aquellas personas que desarrollen en la entidad, de hecho o de derecho, funciones de alta dirección bajo la dependencia directa de su órgano de administración o de comisiones ejecutivas o de miembros del Consejo ejecutivos o directores generales de la misma, incluidos los apoderados que no restrinjan el ámbito de su representación a áreas o materias específicas o ajenas a la actividad que constituye el objeto de la entidad. H. Remuneraciones percibidas H.1. Se entenderá por directivo o personal clave de la alta dirección aquellas personas que desarrollen en la entidad, de hecho o de derecho, funciones de dirección bajo la dependencia directa de su órgano de administración o de comisiones ejecutivas o de miembros del Consejo ejecutivos o directores generales de la misma, incluidos los apoderados que no restrinjan el ámbito de su representación a áreas o materias específicas o ajenas a la actividad que constituye el objeto de la entidad. H.2. En el apartado correspondiente al Consejo de Administración no se incluirán las remuneraciones devengas por la pertenencia a la Comisión de Inversiones y/o Comisión de Retribuciones. H.3. En este apartado no se incluirán las remuneraciones que hayan sido reintegradas a la Caja. Presencia o representación significativa: se entenderá que la

Caja tiene una presencia o representación significativa en una entidad, cuando ésta pertenezca a su mismo grupo o la Caja ostente el 20% o más del capital de la misma. I. Cuotas participativas A los efectos de determinar las participaciones indirectas se estará a lo establecido en el artículo 18 del Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, sobre creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito. K. Otras informaciones de interés Si existe algún aspecto relevante en materia de gobierno corporativo en la entidad o en las entidades del grupo y que no se haya recogido en el resto de apartados del presente Informe, que sea necesario incluir para recoger una información más completa y razonada sobre la estructura y prácticas de gobierno en la entidad o su grupo, detállelo brevemente. ANEXO II INFORMACIÓN A INCLUIR CON CARÁCTER OBLIGATORIO POR LAS CAJAS DE AHORROS EN SUS PÁGINAS WEB OBSERVACIONES: MOMENTO DE INCORPORACIÓN. Indica el plazo a partir del cual la Caja de Ahorros debe incorporar o actualizar su página web con la información descrita en cada uno de los epígrafes. Salvo que se indique expresamente lo contrario, la primera información a incluir por parte de cada Caja de Ahorros en cada uno de los epígrafes reseñados a continuación será la vigente a la fecha en la que resulte obligatoria para la entidad la exis tencia de una página web con el contenido mínimo desarrollado en el presente Anexo. PERMANENCIA Y MANTENIMIENTO. Plazo en que se mantendrá la información disponible en la página web. Dicha página deberá incorporar para cada epígrafe la información referida a períodos anteriores, según se indica en la tabla que figura a continuación, en la medida en que tal información fuese exigible. Asimismo, cuando la información contenida en las páginas web de las Cajas de Ahorros haga referencia a hechos, actos y circunstancias que resulten de documentos cuya inscripción en el Registro Mercantil sea obligatoria, en el caso de que ésta aún no se haya producido deberá indicarse de forma expresa que tal información «está pendiente de inscripción en el Registro Mercantil». Momento de Permanencia y Epígrafe incorporación mantenimiento

ANEXO III INFORMACIÓN QUE LAS CAJAS DE AHORROS PUEDEN DIFUNDIR A TRAVÉS DE SUS PÁGINAS WEB OBSERVACIONES: MOMENTO DE INCORPORACIÓN. Indica el plazo a partir del cual sería conveniente que la Caja de Ahorros incorporara o actualizara su página web con la información descrita en cada uno de los epígrafes. PERMANENCIA Y MANTENIMIENTO. Plazo en que debería mantenerse la información disponible en la página web. Para cada epígrafe procedería incorporar la información referida a períodos anteriores, según se indica en la tabla que figura a continuación. Asimismo, cuando la información contenida en las páginas web de las Cajas de Ahorros haga referencia a hechos, actos y circunstancias que resulten de documentos cuya inscripción en el Registro Mercantil sea obligatoria, en el caso de que ésta aún no se haya producido deberá indicarse de forma expresa que tal información «está pendiente de inscripción en el Registro Mercantil». ACUERDO POR EL QUE SE APRUEBA EL CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO DE LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO Y DE LOS ALTOS CARGOS DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO 3724 ORDEN APU/516/2005, de 3 de marzo, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005, por el se aprueba el Código de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado. El Consejo de Ministros, en su reunión de 18 de febrero de 2005, adoptó un Acuerdo por el que se aprueba el Código de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado. Considerando necesario el conocimiento general del mencionado Acuerdo, que se inserta a continuación, dispongo su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Madrid, 3 de marzo de 2005. Sevilla Segura Desde la entrada en vigor de la Constitución Española, el ordenamiento jurídico español se ha enriquecido con diversas normas que conforman el marco en el que han de actuar los altos cargos, los funcionarios públicos y el resto del personal de las Administraciones Públicas para ejercer sus funciones de acuerdo al bloque de la legalidad, que garantiza la transparencia, eficacia y dedicación plena a sus funciones públicas y evita toda aquella actividad o interés que pudiera comprometer su independencia e imparcialidad o menoscabar el desempeño de sus deberes públicos. No obstante, en el momento actual, se hace necesario que los poderes públicos ofrezcan a los ciudadanos el compromiso de que todos los altos cargos en el ejercicio de sus funciones han de cumplir no sólo las obligaciones previstas en las leyes, sino que, además, su actuación ha de inspirarse y guiarse por principios éticos y de conducta que hasta ahora no han sido plasmados expresamente en las normas, aunque sí se inducían de ellas y que conforman un Código de Buen Gobierno. Se trata, pues, de establecer en dicho código el respeto a una amplia gama de exigencias entre las que se encuentran no sólo el cumplimiento de las normas legales o reglamentarias, sino también de otras garantías adicionales, que configuran un pacto de los poderes públicos con los ciudadanos, en torno a los principios de funcionamiento de las instituciones en el seno de la democracia española.

La elaboración de este código responde fielmente a las líneas directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y otras organizaciones internacionales, por lo que supone una eficaz política de prevención y gestión de estos conflictos, acorde con experiencias similares adoptadas por otros países de tradición y raigambre democrática. En tal sentido, y por lo que respecta a la Administración General del Estado, se trata de ofrecer a los ciudadanos un Código de Buen Gobierno, donde se definan y expongan los valores de referencia que han de regir la actuación de los miembros del Gobierno y de sus altos cargos para responder a las demandas y exigencias de los ciudadanos en cuanto integrantes de la comunidad política en la que viven y ofrecer un compromiso sólido de respeto, protección y fomento de todas las aspiraciones de los individuos en un marco de solidaridad, libertad y justicia. Los valores de referencia no suponen un repertorio de principios éticos sin trascendencia jurídica alguna. Se trata, por el contrario, de principios inducidos de las normas vigentes en el ordenamiento jurídico español, de forma que cada uno de ellos tiene su manifestación concreta en una norma que prevé la consecuencia jurídica de su incumplimiento o cumplimiento defectuoso. Su exigencia, en todo caso, se producirá en los términos previstos en el ordenamiento jurídico, principalmente en la Constitución y en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, para los miembros de éste. En su virtud, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Administraciones Públicas, en su reunión del día 18 de febrero de 2005, aprueba el siguiente Acuerdo: Primero.—Se aprueba el Código de Buen Gobierno aplicable a los miembros del Gobierno, a los secretarios de Estado y al resto de los altos cargos de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal, de derecho público o privado, vinculadas o dependientes de aquella. Segundo.—A tal fin, tendrán la consideración de alto cargo los que la tengan a los efectos de la normativa sobre incompatibilidades. ANEXO Código de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado 1. Principios básicos Los miembros del Gobierno y los altos cargos de la Administración General del Estado actuarán, en el desempeño de sus funciones, de acuerdo con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, y ajustarán sus actuaciones a los siguientes principios éticos y de conducta que se desarrollan en este Código: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, credibilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, y promoción del entorno cultural y medioambiental y de la igualdad entre hombres y mujeres. 2. Principios éticos 1. Los altos cargos promoverán los derechos humanos y las libertades de los ciudadanos, y evitarán toda actuación que pueda producir discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. 2. La adopción de decisiones perseguirá siempre la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos y se fundamentará en consideraciones objetivas orientadas hacia el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio. 3. Se abstendrán de toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto público. Se entiende que existe conflicto

de intereses cuando los altos cargos intervienen en las decisiones relacionadas con asuntos en los que confluyan a la vez intereses de su puesto público e intereses privados propios, de familiares directos, o intereses compartidos con terceras personas. 4. Velarán por promover el respeto a la igualdad entre hombres y mujeres, y removerán los obstáculos que puedan dificultarla. 5. Se someterán a las mismas condiciones y exigencias previstas para el resto de los ciudadanos en las operaciones financieras, obligaciones patrimoniales o negocios jurídicos que realicen. 6. No aceptarán ningún trato de favor o situación que implique privilegio o ventaja injustificada, por parte de personas físicas o entidades privadas. 7. No influirán en la agilización o resolución de trámite o procedimiento administrativo sin justa causa y, en ningún caso, cuando ello comporte un privilegio en beneficio de los titulares de estos cargos o su entorno familiar y social inmediato o cuando suponga un menoscabo de los intereses de terceros. 8. Actuarán de acuerdo con los principios de eficacia, economía y eficiencia, y vigilarán siempre la consecución del interés general y el cumplimiento de los objetivos de la organización. 9. Se abstendrán de todo tipo de negocios y actividades financieras que puedan comprometer la objetividad de la Administración en el servicio a los intereses generales. 10. Sus actividades públicas relevantes serán transparentes y accesibles para los ciudadanos con las únicas excepciones previstas en las leyes. 11. Asumirán la responsabilidad en todo momento de las decisiones y actuaciones propias y de los organismos que dirigen, sin perjuicio de otras que fueran exigibles legalmente. 12. Asumirán la responsabilidad de sus actuaciones ante los superiores y no las derivarán hacia los subordinados sin causa objetiva. 13. Ejercerán sus atribuciones según los principios de buena fe y dedicación al servicio público y se abstendrán no sólo de conductas contrarias a aquellos, sino también de cualesquiera otras que comprometan la neutralidad en el ejercicio de los servicios públicos que tuvieran encomendados. 14. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes sobre la difusión de información de interés público, se mantendrán el sigilo, la reserva y la discreción en relación con los datos e informes que se conocieran por razón del cargo. 3. Principios de conducta 1. El desempeño de los altos cargos exige la plena dedicación. 2. El desempeño de cargos en órganos ejecutivos de dirección de partidos políticos, en ningún caso menoscabará o comprometerá el ejercicio de sus funciones. 3. Garantizarán el ejercicio del derecho de los ciudadanos a la información sobre el funcionamiento de los servicios públicos que tengan encomendados, con las limitaciones que establezcan normas específicas. 4. En el ejercicio de sus funciones extremarán el celo de modo que el desempeño de las obligaciones contraídas sea una efectiva referencia de ejemplaridad en la actuación de los empleados públicos. Esta ejemplaridad habrá de predicarse, igualmente, en el cumplimiento de las obligaciones que, como ciudadanos, les exigen las leyes. 5. Administrarán los recursos públicos con austeridad y evitarán actuaciones que puedan menoscabar la dignidad con que ha de ejercerse el cargo público. 6. Se rechazará cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía o préstamos u otras prestaciones económicas que puedan condicionar el desempeño de sus funciones, sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal.

En el caso de obsequios de mayor significación de carácter institucional se incorporarán al patrimonio del Estado, en los términos previstos en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, de acuerdo con lo que se determine reglamentariamente. 7. En el desempeño de sus funciones serán accesibles a todos los ciudadanos y extremarán la diligencia en contestar todos los escritos, solicitudes y reclamaciones que éstos realicen. 8. El tratamiento oficial de carácter protocolario de los miembros del Gobierno y de los altos cargos será el de señor/señora, seguido de la denominación del cargo, empleo o rango correspondiente. En misiones oficiales en el extranjero les corresponderá el tratamiento que establezca la normativa del país u organización internacional correspondiente. 9. Se abstendrán de realizar un uso impropio de los bienes y servicios que la Administración General del Estado pone a su disposición por razón del cargo. 10. La protección del entorno cultural y de la diversidad lingüística inspirará las actuaciones de los altos cargos en el ejercicio de sus competencias, así como la protección y mejora de la calidad del medio ambiente. 11. Garantizarán la constancia y permanencia de los documentos para su transmisión y entrega a sus posteriores responsables. 4. Cumplimiento del Código de Buen Gobierno 1. Anualmente el Consejo de Ministros conocerá un Informe elevado por el Ministro de Administraciones Públicas, sobre los eventuales incumplimientos de los principios éticos y de conducta con el fin de analizar los procedimientos y actuaciones que pueden posibilitar su trasgresión y proponer las medidas que se estimen convenientes para asegurar la objetividad de las decisiones de la Administración y de las instituciones públicas. 2. El Consejo de Ministros, en el supuesto de que hubiera incumplimientos de los principios del código, adoptará las medidas oportunas. PROYECTO DE LEY de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado El objetivo de la Ley es establecer las obligaciones que incumben a los miembros del Gobierno y a los altos cargos de la Administración General del Estado para prevenir situaciones que puedan originar conflictos de intereses. No se trata, pues, de una mera reproducción de las normas de incompatibilidades tal y como se han concebido hasta ahora, sino de constituir un nuevo régimen relativo a la actuación de los altos cargos en el que perfeccionando el anterior de incompatibilidades se introducen nuevas exigencias y cautelas que garanticen que no se van a producir situaciones que pongan en riesgo la objetividad, imparcialidad e independencia del alto cargo. En el Título I se establecen los requisitos a que han de someterse los titulares de determinados órganos con carácter previo a su nombramiento. Este precepto supone un considerable avance en cuanto al control democrático en la designación de estos cargos, ya que se prevé su comparecencia ante el Congreso de los Diputados, órgano máximo de representación popular. En el Título II, y cumpliendo lo acordado por el Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión de 23 de abril de 2002, se establece un nuevo régimen de prevención de situaciones de conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado en el que, a partir de la vigente Ley 12/1995, de 11 de mayo, se introducen las modificaciones necesarias para suplir las deficiencias, e incluso lagunas legales, que con el paso del tiempo se han venido

detectando, y se refuerza la imagen que los altos cargos, en cuanto servidores públicos, deben ofrecer ante los ciudadanos. Se consagra el principio de dedicación absoluta del alto cargo a su puesto público, restringiendo todas aquellas actividades que puedan perturbar o incidir en el desempeño de sus funciones públicas. En tal sentido, hay que resaltar que se elimina para los altos cargos la percepción de cualquier retribución o asistencia por su participación en los órganos rectores o Consejos de Administración de las empresas con capital público. Esta medida supone una mejora en la transparencia del sistema retributivo de los altos cargos. Asimismo la ley refuerza el control sobre los intereses patrimoniales que pueda tener el alto cargo, su cónyuge o persona que conviva con él en análoga relación de afectividad, así como de determinados miembros de su unidad familiar, extendiendo la prohibición de tener una participación de éstos superior al 10% en empresas no sólo a las que tengan conciertos o contratos de cualquier naturaleza con el sector público, sino también a las empresas que sean subcontratistas de éstas o que perciban subvenciones. Otro aspecto en el que la Ley ha querido introducir un control adicional es el del desempeño por actividades privadas de los altos cargos, cuando éstos cesan en los mismos, de forma que en la ley se establecen nuevas garantías para que durante el ejercicio del cargo público no se vea afectada su imparcialidad e independencia. Es especialmente relevante el hecho de que a las empresas privadas que contraten a alguna de las personas que hayan tenido la condición de altos cargos, incumpliendo las limitaciones que la Ley establece a tal efecto, se les prohibirá contratar con las Administraciones Públicas durante el tiempo en el que se mantenga la limitación para el alto cargo. Finalmente, y para incidir en la importancia del seguimiento de los preceptos de esta Ley se han introducido dos innovaciones: la creación de la Oficina de Conflictos de Intereses, órgano similar al existente en otros países de nuestro entorno cultural, que actuará con plena autonomía funcional en el desempeño de las funciones que le encomienda esta Ley, y el reforzamiento del régimen sancionador, de forma que el incumplimiento de los preceptos de la Ley conlleva penalizaciones efectivas. TíTULO PRELIMINAR Objeto y ámbito de aplicación Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación Por esta lLey se regulan los requisitos previos para el nombramiento de los titulares de determinados órganos y para el nombramiento de los altos cargos en determinados organismos reguladores y de supervisión, así como las medidas básicas para evitar situaciones de conflicto de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal. TÍTULO I Requisitos previos para el nombramiento de los titulares de determinados órganos Artículo 2. Comparecencia ante el Congreso de los Diputados 1. El Gobierno, con carácter previo al nombramiento del Presidente del Consejo de Estado y del Fiscal General del Estado, pondrá en conocimiento del Congreso de los Diputados el nombre de las personas propuestas para estos cargos a fin de que pueda disponer su comparecencia ante la comisión correspondiente de la Cámara, en los términos que prevea su Reglamento. 2. El mismo procedimiento será seguido en relación con los nombramientos de las personas que vayan a ser designadas máximos responsables en los organismos reguladores o de supervisión incluidos en el artículo 3.2 k), presidentes del Consejo

Económico y Social y de la Agencia EFE, director de la Agencia de Protección de Datos y director general del Ente Público Radiotelevisión Española. 3. La comisión parlamentaria del Congreso de los Diputados examinará, en su caso, a los candidatos propuestos. Sus miembros formularán las preguntas o solicitarán las aclaraciones que crean convenientes. TÍTULO II Conflictos de intereses Artículo 3. Ámbito de aplicación 1. Este Título es aplicable a los miembros del Gobierno, a los Secretarios de Estado y al resto de los altos cargos de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal, de Derecho público o privado, vinculadas o dependientes de aquélla. 2. A los efectos de esta Ley se consideran como altos cargos: a) Los miembros del Gobierno. b) Los secretarios de Estado. c) Los subsecretarios; los secretarios generales; los delegados del Gobierno en las comunidades autónomas, en Ceuta y Melilla; los delegados del Gobierno en entidades de derecho público; y los jefes de misión diplomática permanente; así como los jefes de representación permanente ante organizaciones internacionales. d) Los directores generales de la Administración General del Estado y asimilados. e) El director general del Ente Público Radiotelevisión Española; los presidentes, los directores generales, los directores ejecutivos y asimilados en entidades de derecho público del sector público estatal vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado, cuyo nombramiento se efectúe por decisión del Consejo de Ministros o por sus propios órganos de gobierno y, en todo caso, los presidentes y directores con rango de director general de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. f) El presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia y los vocales del mismo. g) El presidente y los directores generales del Instituto de Crédito Oficial. h) Los presidentes y consejeros delegados de las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación estatal, o que sin llegar a ser mayoritaria, la posición de la Administración General del Estado sea dominante en el Consejo de Administración, cuando sean designados previo acuerdo del Consejo de Ministros o por sus propios órganos de gobierno. i) Los miembros de los Gabinetes de la Presidencia del Gobierno y de las Vicepresidencias nombrados por el Consejo de Ministros y los directores de los Gabinetes de los Ministros. j) Los presidentes, los directores y gerentes de las fundaciones públicas estatales siempre que perciban retribuciones por el desempeño de estos cargos, así como los titulares de aquellos otros órganos a los que sus Estatutos les atribuyan tal condición. k) El presidente y los vocales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de la Comisión Nacional de Energía, el presidente, los consejeros y el secretario general del Consejo de Seguridad Nuclear, así como el presidente y los miembros de los órganos rectores de cualquier otro organismo regulador y de supervisión. l) Los directores, directores ejecutivos o equivalentes de los organismos reguladores y de supervisión. m) Asimismo, los titulares de cualquier otro puesto de trabajo de la Administración General del Estado, cualquiera que sea su denominación, cuyo nombramiento se efectúe por el Consejo de Ministros. Artículo 4. Objeto

1. Hay conflicto de intereses cuando los altos cargos intervienen en las decisiones relacionadas con asuntos en los que confluyen a la vez intereses de su puesto público e intereses privados propios, de familiares directos, o intereses compartidos con terceras personas. 2. Se regula la prevención, gestión y resolución de los conflictos de intereses a través del establecimiento de un régimen de incompatibilidades, de los órganos de gestión, vigilancia y control del mismo, así como del régimen sancionador. CAPÍTULO I Régimen de incompatibilidades Artículo 5. Dedicación absoluta al cargo público Los altos cargos comprendidos en el artículo 3 ejercerán sus funciones con dedicación absoluta y no podrán compatibilizar su actividad con el desempeño, por sí, o mediante sustitución o apoderamiento, de cualquier otro puesto, cargo, representación, profesión o actividad, sean de carácter público o privado, por cuenta propia o ajena, y, asimismo, tampoco podrán percibir cualquier otra remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas o entidades vinculadas o dependientes de ellas, ni cualquier otra percepción que directa o indirectamente provenga de una actividad privada. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de las excepciones señaladas en los artículos 9 y 10. Artículo 6. Limitaciones patrimoniales en participaciones societarias 1. Los titulares de los cargos previstos en el artículo 3 no podrán tener, por sí o junto con su cónyuge, sea cual sea el régimen económico matrimonial, o persona que conviva en análoga relación de afectividad e hijos dependientes y personas tuteladas, participaciones directas o indirectas superiores a un diez por ciento en empresas que tengan conciertos o contratos, de cualquier naturaleza, con el sector público estatal, autonómico o local, o sean subcontratistas de dichas empresas o que reciban subvenciones provenientes de la Administración General del Estado. 2. Dicha prohibición afectará a las participaciones patrimoniales que sin llegar a este porcentaje supongan una posición en el capital social de la empresa que pueda condicionar de forma relevante su actuación. 3. En el supuesto de que la persona que sea nombrada para ocupar un puesto de los comprendidos en el artículo 3, poseyera una participación en los términos a los que se refieren los apartados anteriores, tendrá que desprenderse de ella en el plazo de seis meses contados desde el día siguiente a su nombramiento. Si la participación se adquiriera por sucesión hereditaria u otro título gratuito durante el ejercicio del cargo, tendrá que desprenderse de ella en el plazo de tres meses desde su adquisición. Dicha participación y posterior transmisión serán, asimismo, declaradas a los Registros de Actividades y de Bienes y Derechos Patrimoniales en la forma que reglamentariamente se determine. Artículo 7. Deber de inhibición y de abstención 1. Quienes desempeñen un alto cargo vienen obligados a inhibirse del conocimiento de los asuntos en cuyo despacho hubieran intervenido o que interesen a empresas o sociedades en cuya dirección, asesoramiento o administración hubieran tenido alguna parte ellos, su cónyuge o persona con quien conviva en análoga relación de afectividad, o familiar dentro del segundo grado y en los dos años anteriores a su toma de posesión como cargo público. A tal efecto, en el plazo del mes siguiente al de su toma de posesión, los altos cargos formularán una relación pormenorizada de sus intereses referida al citado período de dos años. Dicha relación será depositada en el Registro de Actividades de altos cargos

Igualmente formulará una declaración de los cargos profesionales o de cualquier otra índole que hubiera desempeñado en los dos años anteriores a la toma de posesión en su cargo. 2. En el caso de que durante el desempeño del cargo público el alto cargo tuviera necesidad de abstenerse en los términos previstos en esta Ley, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, o en cualquier otra ley específica, la inhibición se producirá por escrito para su adecuada expresión y constancia y se notificará al superior inmediato del alto cargo o al órgano que lo designó. En todo caso esta abstención será comunicada al Registro de Actividades de altos cargos, para su constancia. Artículo 8. Limitaciones al ejercicio de actividades privadas con posterioridad al cese 1. Durante los dos años siguientes a la fecha de su cese los altos cargos no podrán desempeñar sus servicios en empresas o sociedades privadas relacionadas directamente con las competencias del cargo desempeñado. A estos efectos se considera que existe relación directa cuando se den cualquiera de los siguientes supuestos de hecho: a) Que los altos cargos, sus superiores a propuesta de ellos o los titulares de sus órganos dependientes, por delegación o sustitución, hubieran dictado resoluciones en relación con dichas empresas o sociedades. b) Que hubieran intervenido en sesiones de órganos colegiados en las que se hubiera adoptado algún acuerdo o resolución en relación con dichas entidades. 2. Los altos cargos que con anterioridad a ocupar dichos puestos públicos hubieran ejercido su actividad profesional en empresas privadas, a las cuales quisieran reincorporarse, no incurrirán en la incompatibilidad prevista en el apartado anterior cuando la actividad que vayan a desempeñar en ellas lo sea en puestos de trabajo que no estén directamente relacionados con las competencias del cargo público ocupado ni puedan adoptar decisiones que afecten a éste. 3. Tampoco podrán durante el período de dos años a que se refiere el primer apartado de este artículo, celebrar por sí mismos o a través de sociedades o empresas participadas por ellos mismos en más del 10 por ciento o a través de empresas subcontratistas de éstas, contratos de asistencia técnica, de servicios o similares con las Administraciones Públicas. 4. Las personas que hubiesen desempeñado alguno de los altos cargos comprendidos en el artículo 3 deberán dirigir a la Oficina de Conflictos de Intereses prevista en el artículo 15 una comunicación sobre la actividad que vayan a realizar, con carácter previo a su inicio. 5. Cuando la Oficina de Conflictos de Intereses estime que la actividad privada que quiera desempeñar una persona que hubiera ocupado un alto cargo vulnera lo previsto en el apartado 1, se lo comunicará al interesado y a la empresa o sociedad a la que fuera a prestar sus servicios, que formularán las alegaciones que tengan por convenientes. Analizadas las alegaciones, la Oficina propondrá la resolución que proceda. 6. Durante los dos años posteriores a la fecha de cese, aquellos que reingresen a la función pública y presten servicios retribuidos mediante honorarios, arancel o cualquier otra forma de contraprestación económica a personas físicas o jurídicas de carácter privado se inhibirán en todas aquellas actuaciones privadas que guarden relación con las competencias del alto cargo ejercido. CAPÍTULO II Régimen de actividades Artículo 9. Compatibilidad con actividades públicas

1. El ejercicio de las funciones de un alto cargo será compatible con las siguientes actividades públicas: a) El desempeño de los cargos que les correspondan con carácter institucional, de aquéllos para los que sean comisionados por el Gobierno, o de los que fueran designados por su propia condición. b) El desarrollo de misiones temporales de representación ante otros Estados, o ante organizaciones o conferencias internacionales. c) El desempeño de la presidencia de las sociedades a que se refiere el artículo 166.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuando la naturaleza de los fines de la sociedad guarde conexión con las competencias legalmente atribuidas al alto cargo, así como la representación de la Administración General del Estado en los órganos colegiados, directivos o Consejos de Administración de organismos o empresas con capital público o de entidades de derecho público. No se podrá pertenecer a más de dos Consejos de Administración de dichos organismos, empresas, sociedades o entidades. Será precisa la autorización del Consejo de Ministros para permitir a un alto cargo de los incluidos en el Título II ejercer la presidencia de las sociedades a que se refiere el párrafo anterior. 2. Los miembros del Gobierno y los secretarios de Estado podrán compatibilizar su actividad con la de diputado o senador de las Cortes Generales en los términos previstos en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. 3. En los supuestos previstos en los apartados anteriores, los altos cargos no podrán percibir remuneración alguna con excepción de las indemnizaciones por gastos de viajes, estancias y traslados que les correspondan de acuerdo con la normativa vigente. Las cantidades devengadas por cualquier concepto que no deban ser percibidas serán ingresadas directamente por el organismo, ente o empresa en el Tesoro Público. Artículo 10. Compatibilidad con actividades privadas El ejercicio de un puesto de alto cargo será compatible con las siguientes actividades privadas, siempre que con su ejercicio no se comprometa la imparcialidad o independencia del alto cargo en el ejercicio de su función: a) Las de mera administración del patrimonio personal o familiar. b) Las de producción y creación literaria, artística, científica o técnica y las publicaciones derivadas de aquéllas, así como la colaboración y la asistencia ocasional y excepcional como ponente a congresos, seminarios, jornadas de trabajo, conferencias o cursos de carácter profesional, siempre que no sean consecuencia de una relación de empleo o de prestación de servicios o supongan un menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes. c) La participación en entidades culturales o benéficas que no tengan ánimo de lucro o fundaciones siempre que no perciban ningún tipo de retribución o percepción por dicha participación superior a la autorizada por el artículo 3.5 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, que regula el régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. CAPÍTULO III Obligaciones de los altos cargos Artículo 11. Declaración de actividades 1. Los altos cargos están obligados a efectuar una declaración de las actividades que desempeñen por sí o mediante sustitución o apoderamiento y, de conformidad con lo previsto en el artículo 8, de aquellas que vayan a realizar una vez que hubiesen cesado en el desempeño de los cargos, ante el Registro de Actividades de Altos Cargos al que se refiere el artículo 14.2, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Igualmente declararán las actividades profesionales, mercantiles o laborales que hubieran desempeñado durante los dos años anteriores a su toma de posesión como alto cargo. 2. La declaración a que se refiere el apartado anterior se efectuará en el improrrogable plazo de los tres meses siguientes a las fechas de toma de posesión y cese, respectivamente, en el alto cargo, así como cada vez que el interesado inicie una nueva actividad de las reguladas en esta Ley. 3. La Oficina de Conflictos de Intereses examinará las declaraciones y, de apreciar defectos formales, requerirá su subsanación al interesado. Artículo 12. Declaración de bienes y derechos 1. Quienes tengan la condición de alto cargo están obligados a formular en el Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales de altos cargos, en los términos que reglamentariamente se establezcan, una declaración patrimonial, comprensiva de la totalidad de sus bienes, derechos y obligaciones. Voluntariamente, su cónyuge podrá formular esta declaración, que será aportada por el alto cargo. La declaración patrimonial comprenderá al menos los siguientes extremos: a) Los bienes, derechos y obligaciones patrimoniales que posean. b) Los valores o activos financie ros negociables. c) Las participaciones societarias. d) El objeto social de las sociedades de cualquier clase en las que tengan intereses el alto cargo, su cónyuge o persona que conviva con él en análoga relación de afectividad e hijos menores o personas tuteladas. e) Las sociedades participadas por aquellas otras que sean objeto de declaración según el apartado c) con señalamiento de sus respectivos objetos sociales. 2. La declaración a que se refiere el apartado 1 de este artículo se efectuará en el improrrogable plazo de tres meses siguientes a las fechas de toma de posesión y cese, respectivamente, en el alto cargo. 3. Los altos cargos aportarán junto con las declaraciones iniciales y las del cese, así como anualmente, una copia de la última declaración tributaria correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y al Impuesto sobre el Patrimonio que haya tenido obligación de presentar el declarante ante la Administración Tributaria. También se podrá aportar la declaración voluntaria de su cónyuge referida a estos tributos. Dichas declaraciones se depositarán en el Registro como información complementaria, rigiéndose el acceso a las mismas por su normativa específica. 4. El Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales recibirá las declaraciones y las copias y, de apreciarse defectos formales, se requerirá su subsanación al interesado. Artículo 13. Control y gestión de valores y activos financieros 1. Las personas incluidas en el artículo 3 que ejerzan competencias reguladoras, de supervisión o control sobre sociedades mercantiles que emitan valores y otros activos financieros negociables en un mercado organizado, así como los miembros del Gobierno y los secretarios de Estado y en relación con los valores de que sean titulares tales personas, sus cónyuges no separados legalmente, salvo que su régimen económico matrimonial sea el de separación de bienes, o sus hijos menores de edad no emancipados, deberán contratar para la gestión y administración de tales valores o activos a una entidad financiera registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Esta obligación no será exigible cuando la cuantía de dichos valores no supere, en el momento de presentar la declaración, la cantidad de 100.000 euros, calculada por el valor a los efectos del Impuesto sobre el Patrimonio. La encomienda de gestión se mantendrá mientras dure el desempeño del cargo. La entidad con la que contraten efectuará la administración con sujeción exclusivamente a las directrices generales de rentabilidad y riesgo establecidas en el contrato, sin que pueda recabar ni recibir instrucciones de inversión de los interesados.

Tampoco podrá revelárseles la composición de sus inversiones, salvo que se trate de instituciones de inversión colectiva o que por causa justificada, medie autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Sin perjuicio de las responsabilidades de los interesados, el incumplimiento por la entidad de las obligaciones señaladas tendrá la consideración de infracción muy grave a los efectos del régimen sancionador que como entidad financiera le sea aplicable. 2. Los interesados entregarán copias de los contratos suscritos a la Oficina de Conflictos de Intereses para su anotación en los Registros, y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. CAPÍTULO IV Órganos de gestión, vigilancia y control Artículo 14. Registros 1. Los Registros de Actividades y de Bienes y Derechos Patrimoniales de altos cargos se instalarán en un sistema de gestión documental que garantice la inalterabilidad y permanencia de sus datos, así como la alta seguridad en el acceso y uso de éstos. 2. El Registro de Actividades tendrá carácter público, rigiéndose por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal; en el artículo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; en esta Ley, y en las correspondientes normas de desarrollo de las leyes citadas. 3. El Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales tendrá carácter reservado, y sólo podrán tener acceso al mismo además del propio interesado, los siguientes órganos: a) El Congreso de los Diputados y el Senado, de acuerdo con lo que establezcan los reglamentos de las Cámaras, así como las comisiones parlamentarias de investigación que se constituyan. b) Los órganos judiciales para la instrucción o resolución de procesos que requieran el conocimiento de los datos que obran en el Registro, de conformidad con lo dispuesto en las leyes procesales. c) El Ministerio Fiscal cuando realice actuaciones de investigación en el ejercicio de sus funciones que requieran el conocimiento de los datos obrantes en el Registro. 4. El contenido de las declaraciones de bienes y derechos patrimoniales de los miembros del Gobierno y de los secretarios de Estado se publicarán en el Boletín Oficial del Estado, en los términos previstos reglamentariamente. En relación con los bienes patrimoniales se publicará una declaración compresiva de la situación patrimonial de los altos cargos, omitiéndose aquellos datos referentes a su localización y salvaguardando la privacidad y seguridad de sus titulares. Artículo 15. Órgano de gestión 1. El órgano competente para la gestión del régimen de incompatibilidades de altos cargos es la Oficina de Conflictos de Intereses adscrita orgánicamente al Ministerio de Administraciones Públicas y que en el ejercicio de las competencias previstas en esta Ley actuará con plena autonomía funcional. Este órgano será el encargado de requerir a quienes sean nombrados o cesen en un alto cargo el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley. 2. La Oficina de Conflictos de Intereses será el órgano encargado de la llevanza y gestión de los Registros de Actividades y de Bienes y Derechos Patrimoniales de altos cargos, y responsable de la custodia, seguridad e indemnidad de los datos y documentos que en ellos se contengan. Artículo 16. Información al Congreso de los Diputados Para asegurar la transparencia del control del régimen de incompatibilidades previsto en esta Ley, y sin perjuicio de las competencias que se atribuyen a otros órganos, la Oficina de Conflictos de Intereses elevará al Gobierno cada seis meses, para su remisión al Congreso de los Diputados información del cumplimiento por los altos

cargos de las obligaciones de declarar, así como de las infracciones que se hayan cometido en relación con este título y de las sanciones que hayan sido impuestas, e identificará a sus responsables. CAPíTULO V Régimen sancionador Artículo 17. Infracciones 1. A los efectos de esta ley se consideran infracciones muy graves: a) El incumplimiento de las normas de incompatibilidades a que se refiere este título. b) La presentación de declaraciones con datos o documentos falsos. c) El incumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 13 en relación con la gestión de valores bursátiles. 2. Se considera infracción grave la no declaración de actividades y de bienes patrimoniales en los correspondientes Registros, tras el apercibimiento para ello. 3. Se considera infracción leve la no declaración de actividades de bienes patrimoniales en los correspondientes Registros, dentro de los plazos establecidos, cuando se subsane tras el requerimiento que se formule al efecto. Artículo 18. Sanciones 1. Las infracciones muy graves y graves serán sancionadas con la declaración del incumplimiento de la Ley y su publicación en el Boletín Oficial del Estado. 2. Quienes hubieran sido objeto de una declaración y publicación del incumplimiento de esta Ley por infracción muy grave serán destituidos en los cargos públicos que ocupen. No percibirán, en el caso de que la llevaran aparejada, la pensión indemnizatoria creada por el artículo 10 de la Ley 74/1980, de 29 de diciembre y, con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores deberán, en su caso, restituir las cantidades percibidas en la forma que se establezca reglamentariamente. 3. Lo dispuesto en este capítulo se entiende sin perjuicio de la exigencia de las demás responsabilidades a que hubiera lugar. A estos efectos, cuando aparezcan indicios de otras responsabilidades, se ordenará a la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado el ejercicio de las acciones que correspondan. 4. Si las infracciones pudieran ser constitutivas de delito, la Administración pasará el tanto de culpa al Fiscal General del Estado y se abstendrá de seguir el procedimiento mientras la autoridad judicial no dicte una resolución que ponga fin al proceso penal. 5. Las personas que hayan cometido las infracciones tipificadas en el artículo 17.1 no podrán ser nombradas para ocupar ninguno de los cargos incluidos en el artículo 3 durante un período de entre 5 y 10 años. En la graduación de la medida prevista en el párrafo anterior, se valorará la existencia de perjuicios para el interés público, y la repercusión de la conducta en los ciudadanos, y, en su caso, la percepción indebida de cantidades por el desempeño de actividades públicas incompatibles. 6. En el supuesto previsto en el artículo 8.5 si la empresa o sociedad prosiguiera con la contratación de la persona que ha vulnerado lo establecido en el apartado 1 del mismo, la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la declaración de incumplimiento de la Ley llevará aparejada además la inhabilitación de la empresa o sociedad para contratar con el sector público estatal, autonómico o local, durante todo el período que sea aplicable la limitación prevista en el artículo 8.1. A tal fin la Oficina de Conflictos de Intereses procederá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. 7. Las faltas leves se sancionarán con amonestación. Artículo 19. Actuaciones previas al procedimiento sancionador

1. La Oficina de Conflictos de Intereses con anterioridad a la iniciación de cualquier expediente sancionador, podrá realizar de oficio, en los términos especificados en el artículo 69 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, actuaciones previas de carácter reservado para determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. El inicio de las actuaciones se notificará al interesado, 2. Asimismo la Oficina de Conflictos de Intereses conocerá de las denuncias que sobre los presuntos incumplimientos de esta ley pudieran formularse. 3. Los ficheros, archivos o registros de carácter público y, en especial, los de las Administraciones Tributarias y las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social proporcionarán a la Oficina de Conflictos de Intereses cuando ésta lo requiera, información, datos y colaboración en la forma establecida en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y, en su caso, en la Ley General Tributaria. 4. Una vez realizada la información previa la Oficina de Conflictos de Intereses elevará a los órganos previstos en el artículo 21 el informe de las actuaciones realizadas. Artículo 20. Procedimiento sancionador El procedimiento se sustanciará en expediente contradictorio y sumario conforme se determine reglamentariamente. En lo que no se regule específicamente se aplicará supletoriamente el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se establece el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Artículo 21. Órganos competentes del procedimiento sancionador 1. El órgano competente para ordenar la incoación cuando los altos cargos tengan la condición de miembro del Gobierno o de Secretario de Estado será el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Administraciones Públicas. En los demás supuestos el órgano competente para ordenar la incoación será el Ministro de Administraciones Públicas. 2. La instrucción de los correspondientes expedientes se realizará por la Oficina de Conflictos de Intereses. 3. Corresponde al Consejo de Ministros la imposición de sanciones por faltas muy graves y, en todo caso, cuando el alto cargo tenga la condición de miembro del Gobierno o de Secretario de Estado. La imposición de sanciones por faltas graves corresponde al Ministro de Administraciones Públicas. La sanción por faltas leves corresponderá al Secretario General para la Administración Pública. Artículo 22. Prescripción de infracciones y sanciones El régimen de prescripción de las infracciones y sanciones previstas en esta Ley será el establecido en el Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Disposición adicional primera. Subsistencia de incompatibilidades Los preceptos contenidos en esta ley se aplicarán sin perjuicio de la expresa subsistencia de las incompatibilidades u obligaciones establecidas para determinados altos cargos en atención a la especial naturaleza de sus funciones. Disposición adicional segunda. Régimen de incompatibilidades de los altos cargos del Banco de España El gobernador, subgobernador y miembros del Consejo de Gobierno del Banco de España, así como el secretario general y los directores generales, se regirán, en lo que al régimen de incompatibilidades se refiere, por lo que establezca su normativa específica, siéndoles de aplicación esta Ley en lo que expresamente se establezca en la citada normativa. Disposición adicional tercera. Obligación de comunicar los nombramientos 1. Las entidades del sector público estatal, de derecho público o privado, deberán informar a la Oficina de Conflictos de Intereses de los nombramientos que efectúen

respecto de aquellos puestos de trabajo que conforme a esta Ley tengan la condición de altos cargos. 2. Las entidades o empresas públicas o privadas con representación del sector público en sus Consejos de Administración, comunicarán a la Oficina de Conflictos de Intereses las designaciones que efectúen para su Consejo de Administración u órganos de gobierno en personas que conforme a lo dispuesto en esta Ley tengan la condición de alto cargo. Disposición derogatoria única. Derogación normativa Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan, contradigan o resulten incompatibles con lo dispuesto en la presente Ley y, en especial: a) La Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado. b) El apartado 2 del artículo 181 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. c) La disposición adicional vigésimo cuarta de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Disposición final primera. Facultad de aplicación y desarrollo El Gobierno aprobará en el plazo de cuatro meses, contado desde la entrada en vigor de esta Ley, las normas reglamentarias que exija la aplicación y el desarrollo de esta Ley. Disposición final segunda. Ley de Contratos de las Administraciones Públicas Se añade un apartado 1) al artículo 20 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en los siguientes términos: «Haber contratado a personas respecto de las que se haya publicado en el Boletín Oficial del Estado el incumplimiento a que se refiere el artículo 18.6 de la Ley de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración General del Estado, por haber pasado a prestar servicios en empresas o sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo desempeñado durante los dos años siguientes a la fecha de cese en el mismo. La prohibición de contratar se mantendrá durante el tiempo que permanezca dentro de la organización de la empresa la persona contratada, con el límite máximo de dos años a contar desde el cese como alto cargo». Disposición final tercera. Entrada en vigor La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Bo letín Oficial del Estado. ELÉVESE AL CONSEJO DE MINISTROS Dado en EL MINISTRO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Jordi Sevilla Segura Administraciones Públicas. Aprobado un Programa de Actuaciones para el Buen Gobierno Se trata de la norma más moderna de Europa y asegura la austeridad en el uso del poder, la transparencia, la igualdad y la independencia de los responsables públicos. Los altos cargos que incurran en incompatibilidad no percibirán pensión indemnizatoria. Las empresas que les den empleo no podrán contratar con las Administraciones. El Consejo de Ministros ha aprobado un Programa de actuaciones para el Buen Gobierno que incluye los principios éticos que regirán la actuación de los altos cargos de la Administración. El programa incluye la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de regulación de conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos

cargos de la Administración General del Estado. Además, se ha dado luz verde a un Acuerdo sobre el Código del Buen Gobierno. Asimismo, el Consejo de Ministros ha estudiado otro conjunto de medidas que se aprobarán próximamente para profundizar aún más en la regeneración democrática de los poderes públicos. Este Programa supone el cumplimiento de un compromiso del Gobierno para elevar el listón del comportamiento exigible a los responsables públicos. De esta forma se da respuesta a lo que los ciudadanos esperan de los altos cargos a los que encomiendan la gestión del sector público. El texto incorpora las recomendaciones de organismos internacionales, como la OCDE, la ONU o el Consejo de Europa, recoge las medidas más efectivas en este terreno de otros gobiernos y traslada a la Administración General del Estado los principios de los códigos de este tipo de empresas privadas de todo el mundo. La finalidad de este texto, que desde su presentación como informe al Consejo de Ministros el pasado mes de diciembre hasta su aprobación hoy ha elevado aún más los estándares éticos exigibles, es convertirse en el código de comportamiento más moderno de Europa. Entre las medidas más destacadas, el Proyecto de Ley establece que aquellos ex altos cargos de la Administración que incurran en un conflicto de incompatibilidad perderán el derecho a cobrar la pensión indemnizatoria por su anterior puesto de trabajo, mientras que las empresas que les contraten quedarán inhabilitadas para trabajar con la Administración durante un máximo de dos años. El Proyecto incorpora mecanismos de supervisión, control y sanción para aquellos que incumplan las nuevas normas. 1. Requisitos previos para el nombramiento de los titulares de determinados órganos y de otros entes reguladores Los siguientes cargos comparecerán ante el Parlamento con carácter previo a su nombramiento: — Fiscal general del Estado. — Presidente del Consejo de Estado. — Presidente de la Agencia de Protección de Datos. — Presidente del Consejo Económico y Social. — Director general del Ente Público Radiotelevisión Española. — Presidente de la Agencia EFE. — Presidente y vocales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y de la Comisión Nacional de la Energía. — Presidente, consejeros y secretario general del Consejo de Seguridad Nuclear. — Presidente y miembros de los órganos rectores de cualquier otro organismo regulador y de supervisión. 2. Régimen de incompatibilidades: más estricto, más exigente y más claro Los altos cargos ejercerán sus funciones con dedicación absoluta y no podrán compatibilizar su actividad con el desempeño de cualquier otro puesto, ya sea de carácter público o privado, por cuenta propia o ajena, por lo que no podrán percibir cualquier otra remuneración. Éstas son algunas de las novedades que incorpora la reforma del régimen de incompatibilidades propuesto, con el fin de evitar conflictos de intereses: Limitaciones al ejercicio de actividades privadas Durante los dos años siguientes a la fecha de su cese los altos cargos no podrán desempeñar sus servicios en empresas o sociedades privadas relacionadas directamente con las competencias del cargo desempeñado. Se considera que existe relación directa en cualquiera de los siguientes supuestos de hecho:

— Que los altos cargos, sus superiores a propuesta de ellos o los titulares de sus órganos dependientes, por delegación o sustitución, hubieran dictado resoluciones en relación con dichas empresas o sociedades. — Que hubieran intervenido en sesiones de órganos colegiados en las que se hubiera adoptado algún acuerdo o resolución en relación con dichas entidades. No se incurrirá en incompatibilidad cuando la actividad que vayan a desempeñar en la empresa privada lo sea en puestos de trabajo que no estén directamente relacionados con las competencias del cargo público ocupado, ni puedan adoptar decisiones que afecten a éste. Declaraciones de bienes y derechos La declaración patrimonial que los ministros y secretarios de Estado tendrán que presentar en el Registro de Actividades y de Bienes y Derechos Patrimoniales se publicarán en el Boletín Oficial del Estado. Además, los altos cargos aportarán declaraciones de bienes al inicio y al cese de su actividad, y anualmente una copia de la última declaración tributaria correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y al Impuesto sobre el Patrimonio. Control y gestión de valores y activos financieros Los bienes de altos cargos en valores mobiliarios se administrarán en un fondo «ciego», sin conocimiento de los interesados. Órganos de gestión, vigilancia y control Se crea la Oficina de Conflictos de Intereses, adscrita al Ministerio de Administraciones Públicas. Será el órgano encargado de la gestión de los Registros de Actividades y de Bienes, y responsable de la custodia, seguridad e indemnidad de los datos y documentos que en ellos se contengan. Régimen sancionador Existirán sanciones especiales con apertura de expediente, publicación en el Boletín Oficial del Estado y comunicación especial a la empresa contratante de un alto cargo que incurra en incompatibilidad. Aquellos que infrinjan la normativa serán cesados si aún desempeñan un cargo público, perderán el derecho al cobro de la pensión indemnizatoria y deberán restituir las cantidades percibidas. La empresa contratante dejará de trabajar con las Administraciones central, autonómicas y locales si decide seguir adelante con la contratación de un ex alto cargo que infrinja el régimen de incompatibilidad durante todo el período que sea aplicable la limitación de esa persona. Los altos cargos que infrinjan la normativa no podrán ser nombrados de nuevo en un período de entre cinco y diez años. 3. Código del Buen Gobierno del Gobierno: nadie va a ser más que los ciudadanos El desarrollo de este instrumento persigue el incremento de la confianza que los ciudadanos depositan en la Administración. El Código promoverá la imparcialidad e independencia de los altos cargos del Gobierno, la austeridad en el uso del poder y la transparencia y la igualdad ante la Ley. Los principios que estarán obligados a respetar son: Supresión de los tratamientos El único tratamiento oficial de carácter protocolario será el de señor/señora, seguido de la denominación del cargo empleo o rango correspondiente. El Ministerio de Administraciones Públicas ha venido ya poniendo en práctica esta norma desde comienzos de año. Transparencia informativa Los altos cargos proporcionarán información a los ciudadanos acerca del funcionamiento de los servicios públicos que tengan encomendados y, cuando realicen campañas de información, lo harán evitando cualquier actuación que las aleje de su contenido informativo.

Custodia de documentos Garantizarán la permanencia de los documentos para su transmisión y entrega a sus posteriores responsables en las tareas de Gobierno. Dedicación al servicio público Los altos cargos de la Administración General del Estado se abstendrán de aceptar cargos y puestos directivos en organizaciones que limiten la disponibilidad y dedicación al cargo político. Austeridad en el uso del poder Los altos cargos evitarán toda manifestación externa inapropiada u ostentosa que pueda menoscabar la dignidad con que ha de ejercerse el cargo público. Prohibición de aceptar regalos Se rechazará cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que, más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, puedan condicionar el desempeño de sus funciones. En el caso de obsequios de mayor significación, se incorporarán al Patrimonio del Estado. Promoción del entorno cultural La protección del entorno cultural y de la diversidad lingüística inspirará las actuaciones de los altos cargos adoptadas en el ejercicio de sus competencias, así como la protección del medio ambiente. Protección y respeto de la igualdad de género En la actuación administrativa y, particularmente, en la adopción de decisiones velarán por promover el respeto a la igualdad de género, removiendo los obstáculos que puedan dificultar la misma. Anualmente el Ministro de Administraciones Públicas elevará al Consejo de Ministros un informe sobre los eventuales incumplimientos de estos principios éticos, con el fin de corregir los procedimientos erróneos y proponer las medidas convenientes para asegurar la objetividad de las decisiones de la Administración. Las medidas de sanción oportunas podrán incluir el cese. 4. Compromisos del Ejecutivo Consejos de Administración.— El Ministerio de Economía y Hacienda presentará una propuesta para que los altos cargos que en estos momentos representan al Estado en los Consejos de Administración de empresas dejen de percibir dietas por la asistencia a estos Consejos de Administración. Otros compromisos.— También figuran compromisos concretos para ir desarrollando, con el carácter reglamentario correspondiente —en algunos casos, leyes; en otros, seguramente Reales Decretos—, lo que la propia Constitución Europea garantiza a los ciudadanos en cuanto a derecho de información, derecho de acceso al conocimiento de sus expedientes en poder de las Administraciones Públicas y exigencia de transparencia por parte de los altos cargos. Estas medidas se estudiarán en próximos Consejos de Ministros. Este Programa de Actuaciones para el Buen Gobierno del Ejecutivo es la plasmación del compromiso del Ejecutivo por una nueva ética de gobierno, y que en el caso del Ministerio de Administraciones Públicas se inscribe en el Decálogo para una nueva Administración presentado en noviembre, y que incluye, entre otros, una nueva cultura de evaluación de resultados (Agencia de Evaluación de la Calidad, Ley de Agencias), o un nuevo modelo de empleo público (Estatuto de la Función Pública, reforma de los procesos de selección, integración de los discapacitados).

1 Por familiares próximos del consejero se entiende a estos efectos: sus padres y hermanos, su cónyuge y los padres y hermanos de su cónyuge, sus descendientes y los cónyuges de sus descendientes.

Buen Gobierno en la Empresa Familiar*

ÍNDICE I. Presentación II. Introducción III. Complejidad del sistema Familia-Empresa- Propiedad en la empresa familiar 1. Bases de un gobierno corporativo y familiar efectivo 2. Modelo de gobierno corporativo y familiar 3. Complejidad del Consejo de Administración en el sistema de gobierno de la empresa familiar 4. El papel central del Consejo de Familia IV. Principios de Buen Gobierno en las Empresas familiares 1. Gobierno corporativo 1.1. La Junta General A) Participación de los accionistas en la sociedad. Participaciones minoritarias y no familiares B) Reglamento de la Junta 1.2. Órganos de Administración. El Consejo de Administración A) Tipos de órganos colegiados de administración B) Función del Consejo de Administración C) Competencias del Consejo D) Procesos de gobierno E) El Reglamento del Consejo de Administración 1.3. Tamaño y composición del Consejo A) Tamaño B) Composición 1.4. Clases de consejeros A) Consejeros internos o ejecutivos B) Consejeros dominicales C) Consejeros independientes 1.5. Deberes de los consejeros A) Deber de lealtad y fidelidad B) Deber de diligencia C) Relación de los consejeros independientes con la Dirección de la empresa D) Relación de los consejeros independientes con los órganos familiares 1.6. Nombramiento, reelección y cese de los consejeros A) Política de nombramiento de los consejeros B) Reelección y cese de los consejeros 1.7. Estructura del Consejo A) El presidente del Consejo B) El secretario del Consejo D) Creación de Comisiones en el Consejo de Administración 1.8. Remuneraciones de consejeros 1.9. Transparencia y responsabilidad social A) Relaciones con los inversores institucionales, familiares minoritarios y otros accionistas no familiares

B) Las cuentas anuales C) El control interno D) Responsabilidad social, ética y medioambiental 2. Gobierno familiar 2.1. Objetivos 2.2. Desarrollo 2.3. El Consejo de Familia y la Asamblea Familiar A) Concepto B) Misión de la Asamblea Familiar C) Funciones de la Asamblea Familiar D) Composición del Consejo de Familia E) Estructura del Consejo de Familia F) Funciones del Consejo de Familia 3. Relaciones familia-empresa 3.1. Bases A) Diferenciación de los órganos de gobierno 3.2. Relación Consejo de Administración-Consejo de Familia A) Bases B) El Consejo de Familia como interlocutor del Consejo de Administración C) El Consejo de Administración como interlocutor del Consejo de Familia 3.3. El protocolo familiar. Institucionalización del gobierno familiar A) Concepto B) Requisitos C) Contenido 3.4. Empresas en las que no existe protocolo familiar 3.5. Retos para una gestión eficaz de los órganos de gobierno de la empresa y de la familia I. Presentación El Gobierno de las empresas es un concepto relativamente fácil de entender y de definir. Se trata de un sistema formado por las relaciones entre accionistas, órganos de administración y de dirección ejecutiva, y por los procesos a través de los cuales estas tres figuras controlan y dirigen la organización. Sin embargo, entender esta noción en el marco de la empresa familiar resulta una tarea compleja. En primer lugar, porque una de las principales características de este tipo de entidades es su variedad. No existen dos empresas familiares idénticas. Por eso mismo, no existe un modelo único de gobierno corporativo aplicable a todas ellas. Y, en segundo lugar, porque esas relaciones que integran el sistema son a menudo desconocidas, difíciles de comprender, mezcla de elementos mercantiles con aspectos emocionales y, que a medida que las empresas se desarrollan, se hacen cada vez más complejas. Esta dificultad aumenta cuando se intenta añadir la palabra «Buen» al gobierno de las empresas familiares, sobre todo al utilizarse en compañías basadas en culturas que no encajan correctamente con las prácticas necesarias para alcanzar esta condición. A pesar de todas estas dificultades, las tres instituciones que hemos colaborado en este proyecto hemos creído necesario dar un nuevo paso en la investigación y difusión de este activo. Entendemos que se trata de un elemento clave en la competitividad del tejido productivo en el que, desde la experiencia que cada una ha acumulado en sus respectivos ámbitos de actuación, todavía se pueden hacer grandes avances. No

obstante, los emprendedores siguen manifestando sus dificultades para pasar de la teoría a la práctica. Es cierto que a lo largo de los últimos años se han hecho un buen número de estudios en torno al Buen Gobierno de las empresas, pero todos enfocados al ámbito de las cotizadas. Esta es una aproximación a la realidad de todas aquellas empresas que no tienen que cumplir con todos los requisitos que se exigen a aquellas que están en el Mercado de Valores, pero que necesitan un marco orientador en donde puedan encontrar aquellos elementos para poder configurar sus políticas de «buen» gobierno. Con esta guía hemos querido dar una respuesta a este problema, proponiendo un conjunto de princip ios y actuaciones que, aplicados de forma flexible, pueden contribuir a mejorar la viabilidad a largo plazo de las compañías familiares, con independencia de su tamaño, sector u origen. Fernando Casado Pedro Nueno Aldo Olcese Juan Roure Director General del IEF Profesor del IESE Presidente de la FEF Profesor del IESE II. Introducción En los últimos años, la nueva legislación sobre Buen Gobierno Corporativo y el interés social en este aspecto han ayudado a mejorar la gestión y la transparencia de las empresas cotizadas españolas. En términos generales, se puede afirmar que los inversores en Bolsa cuentan con más información y que ésta es más fiable. Sin embargo, este fenómeno no ha seguido el mismo ritmo en el resto de empresas. Las razones principales son dos. La primera, que los mecanismos propuestos, que debían ser introducidos voluntariamente a través de la «autorregulación», no se adaptan a la realidad de muchas de ellas. Así, en las empresas en las que el Consejo de Administración no es el órgano de supervisión y control que se supone debe ser o en las que no existe una estrategia para gestionar el talento de las personas, no tiene mucho sentido hablar de consejeros independientes o de la creación de comisiones. Antes de abordar estos pasos necesitan avanzar en otros aspectos. La segunda razón es que más del 80% de las empresas españolas son familiares. La nueva legislación ha buscado mejorar la seguridad y la información de los inversores, pero no el buen gobierno de las entidades de esta naturaleza. Esta afirmación no debe entenderse como una crítica al legislador, ya que el desarrollo de este factor no se puede alcanzar a través de una reforma legal. En España las empresas familiares representan aún un volumen de capitalización en Bolsa pequeño, sobre todo si se las compara con los antiguos monopolios públicos, que en junio de 2004 representaban el 67% del valor del IBEX 35 frente al 11% de las familiares. Además, suelen mantener bajo su control la mayor parte del capital. Por poner un ejemplo, en las 103 empresas que integran el Instituto de la Empresa Familiar las familias fundadoras mantienen por término medio la propiedad del 90%. En ellas la transparencia se ve favorecida por la doble condición dueño/gestor de los accionistas, que hace menos necesario —aunque no menos importante— poner énfasis en la garantía de este factor. En este caso, el principal motivo del impulso al Buen Gobierno obedece a una razón superior: la mejora de su estrategia y de las relaciones entre accionistas familiares y de éstos con la empresa. Esta mejora está estrechamente unida a la separación entre el ámbito familiar y el empresarial. Diferenciarlos y lograr su adecuada coordinación mejora los niveles de profesionalización y el establecimiento de unos objetivos estratégicos claros, factores que influyen directamente en la viabilidad a largo plazo de la empresa. Por esta razón, en las compañías de esta naturaleza es necesario hablar de dos tipos de gobierno: el corporativo y el familiar. Aunque en términos generales sus carenc ias en gobierno corporativo son más conocidas, estas compañías también deben hacer un esfuerzo importante en la parte

familiar si quieren garantizar su viabilidad a largo plazo. Una buena prueba de ello lo tenemos en el último estudio realizado sobre estos aspectos en la Comunidad Navarra. En el mismo, las empresas manifestaban que sólo el 5% de las decisiones familiares que atañen a la empresa se toman en Consejos de Familia. El problema no es que se haga un uso escaso de este órgano, sino que en el 75% de los casos se adoptan decisiones estratégicas sin seguir procesos estructurados, de forma casi espontánea. No existen modelos predefinidos que permitan llevar a cabo esta estructuración de los órganos de gobierno de la empresa y de la familia, ni de la relación entre los accionistas y el Consejo de Administración o entre los órganos formales o informales de gobierno de la familia y el Consejo de Administración. La evolución de la familia y la dinámica del negocio es lo que marca la necesidad de incorporar órganos o procesos más formales en el sistema de gobierno de la empresa familiar como totalidad. El objeto de esta guía es ofrecer a las empresas familiares instrumentos prácticos que les ayuden a responder a una serie de retos que no pueden ser afrontados mediante leyes o autorregulación. Los principios y mecanismos propuestos no están pensados para ser un modelo rígido aplicable a todas las empresas familiares, sino un conjunto de medidas que al ser adaptadas e integradas de forma lógica a cada familia y empresa les ayuden a conseguir los objetivos a largo plazo que ambas instituciones deben compartir. III. Complejidad del sistema Familia-Empresa- Propiedad en la empresa familiar Una de las características principales de las empresas familiares es la convivencia en su día a día de diferentes grupos de interés que ejercen su influencia y poder durante períodos prolongados de la vida de la empresa. En ellos están implicados la familia, la propiedad y el equipo gestor. Los tres subsistemas interconectados —empresa, familia y propiedad— son fuente de retos y cuestiones que pueden determinar contextos o situaciones emocionales que afectan a los procesos de planificación o de toma de decisiones de la empresa. En un sistema así, en el que las cuestiones que surgen en cada ámbito influyen sobre los restantes, una o varias personas pueden pertenecer a los tres grupos implicados, lo que aumenta aún más su complejidad. Las cambiantes circunstancias de la empresa y la familia determinan, a su vez, exigencias y retos diferentes en cada uno de estos tres subsistemas interconectados; y, subsecuentemente, en todas las estructuras y procesos de gobierno de la empresa, con independencia de su grado de formalización. Si se desea preservar el equilibrio entre todos ellos, se hace necesario que estos puntos de vista y perspectivas potencialmente divergentes encuentren los ámbitos necesarios para ser dirimidas y reconciliadas sobre la base del respeto y la tolerancia. Estos ámbitos deben tener unas funciones y unos papeles bien definidos y una implicación clara en el sistema de gobierno global de la empresa. 1. Bases de un gobierno corporativo y familiar efectivo La mejor forma de lograr que los accionistas estén satisfechos y comprometidos con la empresa es contar con plataformas en las que los retos y preocupaciones específicos de la familia, la empresa y los propios accionistas puedan ser tratados y gestionados de forma constructiva y por separado. Por ello resulta adecuado potenciar y/o establecer mecanismos efectivos de gobierno en los tres ámbitos. Para desarrollar el buen gobierno en cualquier organización, estos mecanismos deben permitir: a) establecer un sentido de orientación de la organización y su sistema de valores; b) generar políticas aceptadas y bien entendidas que indican a sus miembros cómo comportarse y qué deben llevar a cabo en cada momento, y c) reflejar el consenso de las personas adecuadas en el momento adecuado en relación con los retos y cuestiones relevantes de la familia y la organización.

Estos tres objetivos pueden alcanzarse a través de estructuras informales, o bien puede requerir el desarrollo de estructuras más formales (Consejo de Administración, Consejo de Familia, Asamblea Familiar, etc.) y/o de procesos formales (por ejemplo, agenda y priorización sistemática de los retos clave de gobierno en cada nivel, procedimientos de voto, etc.). Lo importante no es «dónde» se tratan estas cuestiones sino «que sean tratadas». 2. Modelo de gobierno corporativo y familiar Para que el modelo de gobierno de una empresa familiar sea eficiente, cada uno de los tres subsistemas debe tener un papel y una participación claramente definidos en el gobierno del sistema global: — Desde la perspectiva de la familia, el Consejo de Familia y la Asamblea Familiar son las estructuras organizadoras y la voz de la familia. — Desde la perspectiva de la propiedad, la Junta de Accionistas es la voz de los propietarios de la empresa. — Entre el subsistema de la propiedad y de la empresa, el Consejo de Administración es otra estructura clave de gobierno impregnada en su composición y funcionamiento por la influencia de los tres subsistemas, el grupo familiar, el grupo gestor y el grupo propietario. — Desde la perspectiva de la empresa, la Dirección es la estructura gestora de la organización y la voz de los empleados de la misma. Estas estructuras de gobierno permiten garantizar un funcionamiento adecuado del negocio familiar al posibilitar: — Una definición clara del papel, los derechos y las responsabilidades de los empleados, propietarios y miembros de la familia. — Una clara separación de los ámbitos de tratamiento de las cuestiones y problemas específicos de cada grupo (asuntos relativos de propiedad, a la familia y a la empresa), reduciendo de esta manera el impacto de tensiones o problemas de un grupo en el resto de los grupos. — La incorporación de la familia de una forma apropiada en el proceso de discusión y de decisión relativo a la empresa. La presencia formal de estas estructuras contribuye a reducir la probabilidad de tensiones y conflictos. Sin embargo, no basta con establecer órganos de gobierno formales para gestionar adecuadamente los posibles conflictos. Es preciso lograr que las estructuras cuenten con los procesos necesarios para su buen funcionamiento y que sus miembros cuenten con la actitud y las capacidades necesarias para la resolución de conflictos. 3. Complejidad del Consejo de Administración en el sistema de gobierno de la empresa familiar A medida que una familia y su empresa se desarrollan, la necesidad de una gestión más eficaz por parte del Consejo de Administración es cada vez más intensa. Cuando la empresa crece, y la familia madura, el número de accionistas familiares y no familiares se incrementa, lo que a su vez aumenta el potencial de conflicto de intereses y de solapamiento entre los miembros familiares, los accionistas familiares y no familiares, y la dirección. Esto sugiere que el Consejo de Administración de una empresa familiar posee un «recorrido» mucho mayor que en una empresa no familiar ya que el Consejo debe gobernar: a) la interrelación empresa-propiedad, y, a la vez, b) la interrelación de dichas dimensiones con la familia. Aunque el Consejo de Administración sea la última autoridad legal en cualquier empresa, en las empresas familiares, sus prerrogativas se encuentran, en la práctica,

altamente restringidas y determinadas por la visión y los valores de la familia propietaria. Esta dinámica de interrelación compleja determina situaciones y problemas diferentes que exigen del Consejo de Administración, en cada momento, prioridades y agendas diferentes en dos niveles: a) en el posible ejercicio de su doble papel de supervisor de la dirección y, a la vez, asesor y consejero de la empresa y de la familia, y b) en el equilibrio de su propia configuración, en la cual deberá prestarse una especial atención, entre otras cosas, a la presencia de consejeros independientes para asegurar que las decisiones de supervisión, orientación y soporte sean las adecuadas. 4. El papel central del Consejo de Familia En las empresas de propiedad familiar, la familia necesita: — velar por los sentimientos de confianza y pertenencia de sus miembros en relación con la propia familia, y, a la vez, — desarrollar un sentido de orientación y de trabajo en equipo a fin de preservar la unión y el compromiso de los miembros de la familia en sus relaciones con el negocio. El Consejo de Familia juega un papel central en este proceso puesto que es responsable de: — definir la implicación y el compromiso de la familia con la empresa; — preparar a los miembros familiares para desenvolverse y actuar en el sistema de gobierno de la organización de una forma adecuada y constructiva, y — catalizar la transparencia de información en el seno de la familia acerca de los asuntos de la empresa y la propiedad. La principal ventaja de disponer de un ámbito separado para dirimir las cuestiones específicamente familiares reside, precisamente, en evitar la intromisión de dichas cuestiones en el trabajo del Consejo de Administración y de la Dirección de la empresa. En caso contrario, los costes y problemas para el funcionamiento de familia y la empresa pueden ser considerables. Es conveniente que en el Consejo de Familia: — Se dé cabida a puntos de vista o perspectivas diferentes. — Se abogue por el consenso en las decisiones que conciernen a las políticas y objetivos de la familia en relación con la empresa. — Se fomente la total transparencia de la información en el ámbito de la familia en lo que concierne a: • las operaciones y al proceso de toma de decisiones de la empresa, y • los asuntos asociados con la propiedad. El potenciar estructuras informales o formales de gobierno de la familia (reuniones familiares regulares o un Consejo de Familia) —que faciliten la transparencia de la información relativa a la empresa en el seno de la familia propietaria y contribuyan, por tanto, a reducir las asimetrías de información entre sus miembros— alimenta el orgullo de la propia familia así como su compromiso e implicación con la empresa. El desarrollo de estas estructuras es particularmente efectivo en empresas familiares de tamaño pequeño y mediano en fase de primera generación para canalizar la información y propiciar la comunicación entre los miembros de la familia. Los resultados son más eficaces que la labor que el propio Consejo de Administración pueda llevar a cabo con dicha finalidad. IV. Principios de Buen Gobierno en las empresas familiares 1. Gobierno corporativo 1.1. La Junta General A) Participación de los accionistas en la sociedad. Participaciones minoritarias y no familiares

— Los órganos de gobierno corporativo y familiar, cada uno dentro de sus competencias, promoverán la más eficaz participación de los accionistas en la toma de las decisiones esenciales de la Sociedad, harán público el contenido íntegro de todas las propuestas de acuerdo que se vayan a someter a la Junta General y facilitarán la representación del accionista en la Junta General y la expresión de sus intereses a través del derecho de voto y contenido íntegro. — Es importante que estos órganos apoyen de forma explícita la participación de los socios familiares minoritarios y la de aquellos que no pertenezcan a la familia. B) Reglamento de la Junta — Los órganos de gobierno corporativo (el Consejo de Administración o las alternativas al mismo que elija cada empresa) elaborarán una propuesta de Reglamento de la Junta General, que ordenará su funcionamiento y demás cuestiones que atañan a la Junta de conformidad con la Ley y los Estatutos, que someterá a la Junta General para su aprobación. 1.2. Órganos colegiados de Administración. El Consejo de Administración A) Tipos de órganos de administración — Las empresas familiares pueden optar por diferentes modelos de administración. Las principales alternativas son la administración individual a cargo del fundador; los paneles informales de asesores y los Consejos de Administración. — La elección de uno u otro modelo dependerá del tamaño y actividad de la empresa. Es recomendable que, a medida que la empresa crezca, se pase de un sistema basado en órganos informales a la creación de un Consejo de Administración. B) Función del Consejo de Administración Estas funciones son aplicables, en la medida en que sus características se lo permitan, al resto de modelos de órganos de administración. — La actuación del Consejo de Administración debe orientarse hacia la búsqueda de la viabilidad a largo plazo de la empresa, la protección de los intereses generales de la sociedad, la incorporación de los miembros de la familia de las siguientes generaciones y la protección de los valores y la cultura de la organización, tratando de que los planes de los gestores coincidan con los intereses de la familia y del resto de inversores. — Sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas, el Consejo de Administración es principalmente un organismo de supervisión y control. La función general, que es la más genuina del Consejo de Supervisión se desglosa en tres responsabilidades fundamentales: orientar la estrategia de la compañía, controlar las instancias de gestión y servir de enlace con los accionistas y, en su caso, con el Consejo de Familia u órgano similar. — El desarrollo de estas funciones ha de traducirse en el desempeño de un número determinado de cometidos, previamente definidos, acordes con la capacidad de trabajo y la preparación del Consejo. C) Competencias del Consejo El Consejo debe asumir, con carácter indelegable, las siguientes competencias: a) Revisión, orientación y aprobación de las estrategias generales de la sociedad. b) Apoyo a los órganos de gobierno familiar en la definición de la misión y la filosofía de la empresa. c) Fortalecimiento y creación de instrumentos que posibiliten una adecuada relación entre familia, propiedad y empresa. d) Participación, junto con los órganos de gobierno familiar, en la definición de la política de dividendos de la empresa. Esta política deberá tener en cuenta los intereses de todos los accionistas, incluidos los minoritarios y los no familiares, y las posibles necesidades de reinversión de beneficios que puedan surgir.

e) Nombramiento y cese del presidente, consejero delegado y secretario del Consejo. f) Control de la actividad de gestión y evaluación de los directivos. g) Identificación de los principales riesgos de la sociedad e implantación y seguimiento de los sistemas de auditoría interna y externa. h) Determinación de las políticas de información y comunicación con los accionistas, los mercados y la opinión pública. i) Nombramiento, retribución y destitución de los más altos directivos de la sociedad. j) Apoyo a los órganos de Gobierno familiar en el diseño de procesos de sucesión y de planes de contingencia. k) Formulación de las Cuentas anuales. l) Aprobación de inversiones o desinversiones relevantes. m) Creación de órganos de apoyo al propio Consejo de Administración (Advisory boards) con el objeto de mejorar su visión estratégica. D) Procesos de gobierno — El Consejo debe disponer de aquella información que le ayude a rentabilizar los activos de la empresa, a conocer las tendencias del mercado, el grado de satisfacción del cliente, la calidad del producto y todos aquellos otros elementos que le permitan orientar la estrategia y, enmarcar adecuadamente, las perspectivas de los negocios que lleva a cabo la compañía. — El Consejero debe procurar asistir personalmente a todas las reuniones del Consejo y de las Comisiones de las que forme parte. En caso de no poder hacerlo, deberá conferir representación, con instrucciones, a alguno de los consejeros de su misma clase. — El Consejero debe intervenir de forma activa, tomando posición, en los asuntos que son objeto de la reunión. Para ello deberá recibir la documentación necesaria con suficiente antelación y analizarla minuciosamente. — El Consejo de Administración deberá reunirse con la periodicidad que sea adecuada para seguir de cerca las actuaciones de los ejecutivos y adoptar las decisiones oportunas en relación con las mismas. Además, se reunirá en todas las ocasiones en las que el presidente o un número suficiente de consejeros así lo solicitaran, de acuerdo con sus Estatutos y Reglamento. — A lo largo del ejercicio deberá analizar de forma específica el presupuesto y la marcha del plan estratégico, si los hubiere, y su grado de cumplimiento, así como los estados financieros. — Con el objeto de mejorar la preparación de las siguientes generaciones, y siempre que se cuente con el consentimiento de una mayoría cualificada de accionistas, se podrá autorizar la asistencia al Consejo, sin voz ni voto, de aquellos familiares que en un futuro pueden incorporarse a la dirección de la empresa. E) El Reglamento del Consejo de Administración Cada Consejo de Administración debe dotarse de su propio Reglamento, en el que se recojan las normas que ordenan su régimen interno y de funcionamiento, debiendo regular, como mínimo, las siguientes materias: a) Funciones, tamaño y composición del Consejo. b) Estructura de Gobierno del Consejo. c) El presidente del Consejo. d) El secretario del Consejo. e) Procesos de Gobierno. f) Procedimientos y criterios a seguir para el nombramiento, reelección y cese de los Consejeros. g) La retribución de los Consejeros.

h) Los deberes fiduciarios de los Consejeros: de diligencia, de lealtad y de fidelidad. El Reglamento, que deberá ser puesto a disposición de cualquier accionista, tiene que orientarse hacia la simplificación de los procesos de tomas de decisiones, evitando fórmulas burocráticas que resten eficiencia al Consejo. 1.3. Tamaño y composición del Consejo A) Tamaño — El Consejo de Administración deberá tener el número de miembros que resulte razonable para asegurar su operatividad y el trabajo de cada consejero, y poder contar con todos los medios necesarios para el mejor y más eficaz ejercicio de sus funciones. — En ocasiones, las empresas determinan el tamaño del Consejo en función de los diferentes grupos familiares que entienden deben estar representados en él. Esta decisión puede ser adecuada siempre y cuando no reste eficiencia por suponer un número demasiado elevado de consejeros, situación que suele darse en empresas de más de dos generaciones, y no traslade al Consejo de Administración cuestiones propias de los órganos de gobierno familiar. B) Composición El Consejo de Administración, a través de los consejeros, deberá representar el mayor porcentaje de capital posible, siendo aconsejable la presencia de consejeros independientes, teniendo en cuenta la estructura accionarial de la sociedad y el capital representado en el Consejo. Se recomienda que las personas más significadas del equipo de gestión y, singularmente, el primer ejecutivo de la compañía, formen parte del Consejo. 1.4. Clases de consejeros A) Consejeros internos o ejecutivos Los que poseen funciones ejecutivas o directivas en la sociedad o en alguna de sus participadas y, en todo caso, los que mantienen con la misma una relación contractual laboral, mercantil o de otra índole, distinta de su condición de Consejeros. B) Consejeros dominicales Los que, sin ejercer funciones ejecutivas o directivas, son propuestos por accionistas, individuales o agrupados, en razón de una participación estable en el capital social que, independientemente de que dé o no derecho a un puesto en el órgano de administración, se ha estimado suficientemente significativa, teniendo en cuenta el capital flotante de la sociedad, para elevar su propuesta a la Junta General de Accionistas. C) Consejeros independientes Aquellos de reconocido prestigio profesional que pueden aportar su experiencia y conocimientos al gobierno corporativo y que, no siendo ni ejecutivos ni dominicales, resulten elegidos como tales y reúnan aquellas condiciones que aseguren su imparcialidad y objetividad de criterio y, en particular, los que: a) No tienen, o no han tenido recientemente, relación de trabajo, comercial o contractual, directa o indirecta, y de carácter significativo, con la sociedad, sus directivos, los consejeros dominicales o sociedades del grupo cuyos intereses accionariales representen entidades de crédito con una posición destacada en la financiación de la sociedad, u organizaciones que reciban subvenciones significativas de la sociedad. b) No tienen relación de parentesco próximo con los consejeros ejecutivos, dominicales o los miembros de la alta dirección de la sociedad. Cuando concurra alguna de las circunstancias anteriores, la misma deberá ser conocida y evaluada por el Consejo. 1.5. Deberes de los consejeros A) Deber de lealtad y fidelidad

— El deber de actuar con lealtad y fidelidad para con la sociedad, impone a los administradores el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) Deber de secreto, no pudiendo utilizar en beneficio propio, ni facilitar a terceros, cuantos datos e informaciones reciba en el desempeño de su cargo, sin perjuicio de las obligaciones de transparencia e información que establezca el marco legal. b) Deber de hacer lo posible para evitar los conflictos de intereses entre él o sus familiares más directos, y la sociedad, comunicando en todo caso su existencia, de no ser evitables, al Consejo de Administración. c) No desempeñar ningún cargo en empresas competidoras con la sociedad, o sociedades de su grupo. d) Abstenerse de intervenir en las deliberaciones y votaciones sobre propuestas de nombramiento, reelección o cese cuando les afecten, así como en cualquier otra cuestión en la que tengan un interés particular. e) No utilizar, con fines privados, información no pública de la sociedad, salvo con la autorización del Consejo, debiendo informar al mismo de la situación que diera lugar a la aplicación de este precepto. f) No hacer uso indebido de activos de la sociedad ni valerse de su posición en esta última para obtener, sin contraprestación adecuada, una ventaja patrimonial. En todo caso, las relaciones económicas o comerciales entre el consejero y la sociedad deben ser conocidas por el Consejo de Administración. g) No aprovecharse de las oportunidades del negocio que conozca por su condición de consejero. h) Notificar a la sociedad los cambios significativos en su situación profesional, los que afecten al carácter o condición en cuya virtud hubiera sido designado como consejero, o los que puedan entrañar un conflicto de interés. i) Informar a la sociedad de todas las reclamaciones judiciales, administrativas o de cualquier otra índole que, por su importancia, pudieran incidir gravemente en la reputación de la sociedad. — El administrador afectado por alguna de las circunstancias anteriores debe comunicar a la sociedad su existencia. Ésta puede eximirle de su cumplimiento siempre que: a) Se realice mediante un procedimiento que asegure la independencia del órgano que otorga la dispensa respecto del administrador afectado. b) Se asegure que la transacción es equitativa y se hace en condiciones de mercado. c) Se asegure la transparencia de la operación. — Las anteriores obligaciones deben extenderse también a las siguientes personas: a) A las personas físicas que representan a los administradores que sean personas jurídicas. b) A los altos ejecutivos de la sociedad aunque no ostenten la condición de consejeros. c) A los administradores de hecho, es decir, a aquellas personas que en la realidad del tráfico desempeñan sin título —o con un título nulo o extinguido— las funciones propias de administrador. d) A los administradores ocultos, siendo éstos aquellas personas bajo cuyas instrucciones suelen actuar los administradores de la sociedad. e) A los accionistas de control. B) Deber de diligencia El administrador debe: a) Dedicar con continuidad el tiempo y esfuerzo necesarios para seguir de forma regular las cuestiones que plantea la administración de la sociedad.

b) Participar activamente en el órgano de administración y, en su caso, en sus Comisiones o tareas asignadas, informándose, expresando su opinión, e instando de los restantes consejeros su concurrencia a la decisión que se entienda más favorable para la defensa del interés social. c) Oponerse a los acuerdos contrarios a la Ley, a los Estatutos o al interés social, y solicitar la constancia en acta de su posición cuando lo considere más conveniente para la tutela del interés social. d) Instar la convocatoria de reuniones del Consejo cuando lo estime pertinente, o la inclusión en el Orden del Día de aquellos extremos que considere convenientes, de acuerdo con la Ley y con los Estatutos Sociales. C) Relación de los consejeros independientes con la Dirección de la empresa — En el caso de que se nombren consejeros independientes, éstos deben participar en los procesos de sucesión, elección de cargos y, sobre todo, en la definición de la estrategia operativa de la empresa. Hacer esta definición no es su función, es de la Dirección, pero deben asesorarla en su elaboración, actualización y seguimiento. D) Relación de los consejeros independientes con los órganos familiares — En el caso de que se nombren consejeros independientes, deben de ejercer de correa de transmisión entre accionistas directivos y accionistas que no lo son, aportando objetividad a decisiones claves, como las relacionadas con el reparto de dividendos, evaluación del presidente del Consejo y de la Dirección de la empresa, salidas a bolsa, fusiones o venta de la empresa y políticas salariales. También deben estar dispuestos, en el caso de que así lo solicite la familia, a ayudar en la preparación del sucesor y en su planificación patrimonial. — La participación de consejeros independientes en los órganos de gobierno familiar aporta objetividad a sus decisiones e iniciativas. 1.6. Nombramiento, reelección y cese de los consejeros A) Política de nombramiento de los consejeros — La selección de candidatos se llevará a cabo de forma transparente. En el caso de que exista, será responsabilidad de la Comisión de nombramientos. De no ser así, es adecuado que la Junta de accionistas consulte al Consejo de Familia sobre los candidatos. Cuando exista amplio consenso al respecto, el Consejo de Familia puede ser autorizado a evaluarlos e incluso a proponer nombres. En cualquier caso, el sistema de designación de consejeros garantizará la competencia, solvencia y experiencia de los candidatos seleccionados. — En orden a la protección de los accionistas minoritarios o de inversores no familiares, se procurará que la composición del Consejo refleje la estructura del capital. B) Reelección y cese de los consejeros — Los órganos de gobierno familiar —cuando se les dé esta potestad—, los miembros del Consejo de Administración o, en su caso, la Comisión de nombramientos evaluarán el trabajo del candidato a la reelección y su dedicación al cargo durante el último mandato. En caso de ser favorable se podrá propiciar la reelección de cualquiera de los consejeros en Junta General, pudiéndose, así mismo, establecer pautas de rotación interna de consejeros dominicales, y de consejeros independientes en la adscripción a tareas específicas de control. — Previamente consultará a los órganos de gobierno familiar y contará, cuando exista, con un informe de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones. 1.7. Estructura del Consejo A) El presidente del Consejo — El presidente tiene la responsabilidad de promover el buen funcionamiento del Consejo, para lo que deberá velar por que sus miembros reciban la información necesaria, participen de manera activa y se comprometan en sus tareas.

— Cada sociedad debe decidir, en función de su conveniencia, si el presidente del Consejo puede compaginar su cargo con el de primer ejecutivo de la compañía, en cuyo caso se recomienda establecer medidas para que otros consejeros dispongan de facultades subsidiarias para convocar el Consejo, incluir nuevos puntos en el orden del día, remitir información al resto y, en general, hacerse eco de sus preocupaciones. — El Consejo evaluará periódicamente la labor del presidente en su condición de tal y en su condición de primer ejecutivo de la compañía. B) El secretario del Consejo — El secretario del Consejo de Administración debe velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo, comprobar su regularidad estatutaria y vigilar la observancia de los principios de gobierno corporativo de la sociedad y las normas del Reglamento del Consejo y de la Junta General. — Todos los consejeros deberán contar con la información necesaria para el eficaz ejercicio de sus funciones. Salvo otra determinación estatutaria o reglamentaria, corresponderá al secretario del Consejo facilitar tal información. C) Creación de Comisiones en el Consejo de Administración — Tal y como prevé la normativa para entidades cotizadas, la creación de determinadas comisiones en el Consejo de Administración puede aportar mayores niveles de eficiencia y objetividad al gobierno corporativo de las empresas familiares. — En aquellos casos en que por la dimensión o por la naturaleza de la empresa se considere inadecuado la creación de estas comisiones, es aconsejable adoptar medidas que garanticen esta eficiencia y objetividad. — La Comisión Ejecutiva. En el caso de que se prevea su existencia y ésta asuma totalmente o de manera significativa las facultades del Consejo, su composición será similar a la del propio Consejo, reproduciendo en su seno el equilibrio entre las diferentes categorías de consejeros. — La Comisión de Auditoría, Control y Cumplimiento. Su cometido es evaluar el sistema de verificación contable de la sociedad, velar por la independencia del auditor externo, revisar el sistema de control interno y evaluar y controlar los procesos de gobierno corporativo, la transparencia informativa y los conflictos de interés que surjan. Es aconsejable que sus miembros no ejerzan cargos ejecutivos. — La Comisión de Nombramientos y Retribuciones. Le corresponde informar al Consejo de Administración, con carácter previo, de todas las propuestas que el Consejo formule a la Junta General para la evaluación, designación o cese de los consejeros, incluso en los supuestos de cooptación. También informará sobre la política general de retribuciones e incentivos a los consejeros y a la alta dirección. Los miembros de esta Comisión serán designados por el Consejo de Administración siguiendo las proporciones del mismo. Los consejeros ejecutivos no deben formar parte de ella. — La Comisión de Estrategia e Inversiones. Su función es proponer o informar al Consejo sobre las decisiones estratégicas y de inversión con relevancia para la sociedad. Podrán ser miembros de la misma los consejeros ejecutivos y los externos y su designación, al igual que la aprobación de su Reglamento de funcionamiento, corresponderá al Consejo. 1.8. Remuneraciones de consejeros — Las remuneraciones de los consejeros se establecerán atendiendo a criterios del mercado laboral y en función de sus conocimientos, aportación al desarrollo del negocio y experiencia profesional. — Las remuneraciones de los consejeros serán aprobadas por la Junta General de accionistas en su conjunto o desglosadas por consejeros. — En el caso de que exista Comisión de Nombramientos y Retribuciones, ésta será la encargada de proponer a la Junta General la política de remuneración al Consejo.

— Cuando la Junta General así lo acuerde, el Consejo de Familia u órgano similar podrá estudiar y emitir su opinión sobre la cuantía de la remuneración percibida por cada consejero en su condición de tal. En los casos en los que no exista Comisión de Nombramientos y Retribuciones, la Junta General podrá encargar al Consejo de Familia que elabore una propuesta de política de remuneración al Consejo. — Con el objeto de garantizar su objetividad e independencia, es recomendable que la retribución percibida por cada consejero no constituya una de sus principales fuentes de ingresos. 1.9. Transparencia y responsabilidad social A) Relaciones con los inversores institucionales, familiares minoritarios y otros accionistas no familiares — El Consejo de Administración fomentará la contribución activa de los inversores institucionales, socios familiares minoritarios y del resto de accionistas no familiares a la conformación de la voluntad social. — Propiciará un contacto regular con ellos para intercambiar puntos de vista y establecer un cauce que les permita proporcionar información a la dirección de la compañía para articular sus estrategias empresariales y de gobierno. B) Las cuentas anuales Cuando se presenten al Consejo de Administración para su formulación serán previamente certificadas, bajo su responsabilidad, por el presidente (si tiene funciones ejecutivas), el consejero delegado, y el director financiero o responsable del departamento correspondiente en cuanto a su exactitud e integridad. C) El control interno — El Consejo de Administración establecerá las oportunas pautas de control interno, analizará periódicamente su funcionamiento, y adoptará las medidas necesarias para corregir los aspectos que se revelen poco funcionales. — El Consejo de Administración deberá hacer un seguimiento periódico de las cuentas de la sociedad. Dicho seguimiento se hará, en el caso de que se nombre una Comisión de Auditoría y un auditor de cuentas, sobre las bases de los informes que ambos emitan. — El Consejo de Administración será el responsable último del establecimiento de un sistema de control interno adecuado en la compañía. D) Responsabilidad social, ética y medioambiental Las empresas familiares tienen como compromisos básicos con la sociedad el cumplimiento de las leyes y su rentabilidad. Una vez alcanzados ambos, las compañías pueden optar por ampliar este compromiso actuando: a) Sobre los aspectos relacionados con la continuidad de la empresa en el largo plazo. b) Sobre aquellos factores que puedan ayudar a que las personas físicas o jurídicas con las que se relaciona, principalmente los stakeholders (proveedores, clientes, accionistas, empleados, administraciones e inversores) cumplan el marco legal y mejoren su eficiencia. Adicionalmente cada empresa podrá asumir libremente todas aquellas actuaciones de carácter social, ético y medioambiental que desee, como por ejemplo la presentación de un triple balance (económico, social y medioambiental) o la creación de fundaciones. 2. Gobierno familiar 2.1. Objetivos — Materializar la misión que desde el punto de vista de la familia tiene la empresa. — Preservar el patrimonio, los valores y la cultura de la familia emprendedora. — Evitar conflictos familiares y, en su caso, ayudar a solucionarlos.

— Diseñar una adecuada planificación patrimonial, que compatibilice las necesidades financieras de la familia con las de la empresa. — Potenciar la comunicación entre accionistas familiares. — Impulsar el desarrollo del liderazgo en las generaciones futuras. 2.2. Desarrollo — El Gobierno familiar puede desarrollarse a través de mecanismos formales o informales. — La naturaleza de estos mecanismos depende, al igual que la de los de administración, del tipo de empresa, de su tamaño y del número de generaciones que se hayan incorporado al proyecto. — En la medida en que las empresas crezcan y se vayan sucediendo nuevas generaciones, es recomendable que el gobierno familiar se realice a través de mecanismos como la Asamblea Familiar y/o el Consejo de Familia, y que se materialice documentalmente, por ejemplo, mediante protocolos familiares. — La formalización y consolidación progresiva (vivencia real) de los órganos de gobierno de la familia en la empresa, en especial del Consejo de Familia, pueden contribuir en gran medida a alinear los intereses de la familia y de la propiedad familiar, atenuando hasta cierto punto el impacto del «factor familiar» en el gobierno corporativo, y en particular, en la labor del Consejo de Administración. — Es muy conveniente, además, discutir de forma periódica la forma en que dichas estructuras pueden ser actualizadas en respuesta a los requerimientos de un sistema de gobierno y de relaciones que cambian con el paso del tiempo. 2.3. El Consejo de Familia y la Asamblea Familiar A) Concepto — Constituyen foros de comunicación entre los accionistas familiares, tanto directivos como miembros del Consejo o inactivos, que buscan salvaguardar la armonía y apoyar el cambio generacional. — En las empresas con un número de accionistas reducido, el Consejo de Familia funciona también como Asamblea Familiar. — A medida que el número de accionistas crece, es aconsejable diferenciar ambos foros de forma que el Consejo de Familia quede integrado por un número reducido de miembros, mientras que la Asamblea Familiar estará formada por todos aquellos que deseen participar en ella. B) Misión de la Asamblea Familiar Tiene como misión fomentar la unión, el compromiso y la concordia entre los miembros de la familia mediante un encuentro formal, que, como mínimo, tendrá carácter anual, y que ha de servir como foro de comunicación entre la familia y la empresa. Los objetivos esenciales de la reunión de una Asamblea Familiar deben ser: — Informar y compartir la evolución de la empresa, sus expectativas y los planes de futuro a corto plazo. — Propiciar un mejor conocimiento entre todos los miembros familiares que participen. — Transmitir y divulgar la filosofía, los criterios y los contenidos del Protocolo Familiar en caso de existir tal instrumento. C) Funciones de la Asamblea Familiar — Comunica y promueve la visión familiar y empresarial. — Transmite el proyecto empresarial. — Informa de la marcha de la empresa. — Da la oportunidad a todos los miembros familiares, tanto a los que trabajan en la empresa como a los que no lo hacen, para que expresen sus ideas y puntos de vista y expongan posibles discrepancias.

— Canaliza toda la vitalidad familiar hacia unos mismos objetivos familiares y empresariales. — Propone temas de discusión y de proyectos familiares de interés general a ser desarrollados por el Consejo de Familia. — Impulsa el debate y la evaluación en torno a los trabajos desarrollados por el Consejo de Familia. — Debate y ratifica las propuestas del Consejo de Familia sobre patrimonio familiar, protocolo, cambio generacional, planes de liquidez y resolución de conflictos. D) Composición del Consejo de Familia Sus miembros serán elegidos por la Asamblea Familiar buscando el máximo consenso posible y la representación de los diferentes grupos de accionistas. Como tal, el Consejo de Familia es una delegación de personas de la Asamblea Familiar que pasan a trabajar en tareas específicas. — La composición y el tamaño del Consejo de Familia dependerá, entre otras dimensiones, del tamaño de la familia y de la etapa del ciclo de vida de la empresa. — Es deseable que en el Consejo de Familia haya representación de cada rama de la familia. Si el tamaño de la familia (ramas) es muy elevado, es preferible que, a efectos de optimizar la eficacia del Consejo, no todas estén representadas en el Consejo de Familia en cada momento, aunque sí un número determinado por turnos rotatorios. E) Estructura del Consejo de Familia Puede decidir organizarse en comisiones de trabajo a fin de desarrollar de forma específica un tema o proyecto vital y/o urgente (políticas de incorporación o despido, Oficina Familiar, Protocolo Familiar, historia familiar, filantropía, etc.). — El Consejo de Familia designará para ello los consejeros u otros miembros familiares que considere más idóneos en función de la naturaleza y complejidad del proyecto en cuestión. Cada comisión por su parte designará un presidente y/o un secretario para propiciar un funcionamiento eficaz y profesional. F) Funciones del Consejo de Familia — Sirve de vínculo entre la familia, el Consejo de Administración y la Dirección de la empresa. — Establece y actualiza los valores y la visión de la familia sobre el futuro de la empresa a largo plazo y lo traslada al Consejo de Administración. — Mantiene la disciplina familiar en cuanto a la empresa y la protege de las interferencias familiares. — Establece y supervisa el proceso de planificación de las fundaciones familiares y de la familia para que evolucione de forma coordinada y paralela al de la Empresa. — Prepara la sucesión familiar al nivel de la familia y al nivel de la gestión de la empresa desarrollando planes para la transición generacional. — Asesora a la Junta de Accionistas sobre candidatos al Consejo de Administración y discute la validez y conveniencia de los mismos. — En el caso de que exista un amplio consenso entre los accionistas, evalúa el funcionamiento del Consejo de Administración en su conjunto. — Desarrolla planes para el patrimonio familiar y para la gestión de éste. — Dirige los trabajos de elaboración y actualización del Protocolo Familiar en contacto permanente con el Consejo de Administración, la Dirección de la empresa y la Asamblea Familiar. — Es un foro adecuado para el desarrollo de acuerdos de compra y venta de participaciones y otros mecanismos para crear liquidez entre los accionistas. — Es la sede para la educación de los accionistas familiares, presentes y futuros, sobre sus responsabilidades. Debe potenciar el interés de las siguientes generaciones en el devenir de la empresa.

— Es la sede para el diálogo sobre el desarrollo individual y profesional de los familiares. — Es conveniente que sea en este órgano donde se decida cómo y cuál debe ser la actividad laboral de los familiares en la empresa e incluso, en su caso, la ausencia de accionistas en los órganos de gestión corporativa. — Constituye el foro adecuado para la discusión y gestión de problemas y conflictos familiares. Actúa como mediador de conflictos entre miembros familiares o entre familia y empresa. — Organiza actividades y celebraciones de la familia, entre ellas, la Asamblea Familiar. — Informa y da cuenta a la Asamblea Familiar de los trabajos realizados en el ejercicio así como de los trabajos en curso. — Traslada al Consejo de Administración la posición de la familia respecto a posibles socios externos y la realización de grandes inversiones. — Representa a la empresa en ámbitos sociales, políticos y económicos. — Vela por el cumplimiento de los acuerdos sobre los intereses personales o particulares, favoreciendo y estimulando en todo momento la unidad y la armonía familiar. Establece el código de conducta que debe gobernar al propio Consejo de Familia. 3. Relaciones familia-empresa 3.1. Bases A) Diferenciación de los órganos de gobierno Debe existir una separación clara de las funciones que ejercen los órganos corporativos y los familiares. El hecho de que entre ambos ámbitos exista una comunicación fluida no debe confundirse con una adecuada delimitación de sus tareas: — El Consejo de Familia es el órgano que fija la dirección y las políticas para la familia (en colaboración con la Asamblea Familiar). — El Consejo de Administración, no así el Consejo de Familia ni los accionistas, establecen la orientación y las políticas para la empresa. — En este marco, los tres órganos de gobierno, el Consejo de Familia, la Junta de Accionistas y el Consejo de Administración, en conjunción con la Dirección de la empresa, coordinan sus actividades y establecen canales adecuados de comunicación entre sí con objeto de definir objetivos, políticas y planes consistentes y consensuados. 3.2. Relación Consejo de Administración-Consejo de Familia A) Bases — Debe asegurarse la no intromisión entre el Consejo de Administración y el Consejo de Familia (o los órganos de gobierno familiar) en el terreno de sus respectivas competencias. Es muy importante que los propietarios comprendan adecuadamente las diferencias que existen en el papel y el funcionamiento entre las estructuras de gobierno de la empresa y de la familia y respeten sus límites a fin de poder trabajar de forma constructiva, evitando confundir gobierno corporativo con gobierno de la familia o viceversa. — Es necesario desplegar una pedagogía continua, especialmente en los órganos de gobierno de la familia, sobre: • qué se espera de cada estructura; • qué se espera de los miembros que participan en tales estructuras, y • cómo funcionan tales estructuras y cuáles son los procesos de gobierno de la familia y la empresa implicados en cada ámbito. Las estructuras de gobierno pueden implantarse, y ser puestas en marcha, con una relativa facilidad, pero si se desconocen sus límites, su papel y su funcionamiento,

difícilmente podrán alcanzar los fines para los cuales han sido creadas. Serán estructuras formalizadas pero inútiles o escasamente operativas. — El Consejo de Administración, el Consejo de Familia y los accionistas deben, no obstante, cooperar y coordinar sus actividades y asegurar una buena comunicación a fin de propiciar el alineamiento y el consenso sobre las políticas, planes y objetivos de la organización. — El reparto de competencias que este modelo implica es flexible, ya que tanto el Consejo de Familia como el Consejo de Administración, deben trabajar en la visión estratégica de la empresa. No obstante, las competencias de uno y otro deben quedar claramente delimitadas. B) El Consejo de Familia como interlocutor del Consejo de Administración — Es adecuado que el Consejo de Familia fije los valores, misión y los objetivos de la familia y la empresa a largo plazo; los traslade al Consejo de Administración y que éste oriente a la Dirección de la Empresa sobre la estrategia a seguir para lograrlos. — Periódicamente, el Consejo de Familia ha de supervisar el cumplimiento de los objetivos marcados y proponer posibles acciones correctoras. Al mismo tiempo, si existe un amplio consenso entre los accionistas, el Consejo de Familia puede evaluar las actuaciones del Consejo de Administración. — El Consejo de Familia deberá mantener informado al Consejo de Administración de los cambios o novedades que acontezcan en la familia en general, o en el Protocolo Familiar en el caso de que exista tal instrumento. — El Consejo de Familia no debe devenir en un cuerpo de vigilancia mediante el cual los accionistas familiares controlen con férreo rigor y celo lo que hace o no se hace en la empresa o el rendimiento de los consejeros externos. — El Consejo de Familia debe, por tanto, complementar la acción y actuar de forma coordinada con el Consejo de Administración, y no intentar sustituirlo: • El Consejo de Familia establece las políticas para la familia y efectúa recomendaciones de política al Consejo de Administración que conciernen a la familia. • El Consejo de Administración establece las políticas para la empresa y puede efectuar recomendaciones y orientar al Consejo de Familia en asuntos que conciernen al negocio familiar. — El Consejo de Familia no debería actuar ni decidir de forma unilateral en relación con muchas políticas y medidas sobre las que tiene la facultad directa de adoptar las decisiones finales. Debe procurar, en cambio, trabajar con el Consejo de Administración a fin de obtener su orientación y/o contraste antes de hacerlas «oficiales». Ejemplo de temas que conciernen a la familia que pueden ser abordados con este enfoque pueden ser: • Los planes de sucesión. • La política de dividendos que desea seguir la familia. • Las posibles incorporaciones de miembros familiares al Consejo de Administración. • Las posibles incorporaciones de familiares a los órganos de gestión de la empresa. • La política de incorporación de miembros familiares en la empresa. • La política de retribución de miembros familiares empleados en la empresa. • El desarrollo de carrera y profesionalización de los miembros familiares. • La posible entrada de socios estratégicos en la empresa. • La gestión de la propiedad y de acuerdos de compra y/o venta de activos. — La necesaria coordinación y comunicación entre el Consejo de Familia y el Consejo de Administración debe materializarse de alguna forma. Los miembros de ambos consejos pueden interactuar y trabajar juntos mediante: • un intercambio de información y de actualización sobre los objetivos perseguidos por ambos órganos con carácter regular; o

• con reuniones conjuntas de planificación con carácter anual; o • contando con consejeros que formen parte de ambos consejos a la vez; y/o • invitando a miembros del Consejo de Familia a participar en las reuniones del Consejo de Administración, o viceversa, invitando a las sesiones del Consejo de Familia al presidente del Consejo de Administración, a un consejero familiar o al Consejero Delegado. La organización de reuniones conjuntas entre el Consejo de Familia y el Consejo de Administración es un medio muy potente para canalizar la comunicación entre ambos órganos. — El presidente o líder del Consejo de Familia puede jugar un papel clave en la comunicación entre el Consejo de Familia y el Consejo de Administración. Resulta adecuado que sea el elegido para representar al Consejo de Familia en sus relaciones con el Consejo de Administración y la Dirección de la empresa. Como tal, es deseable que tenga un contacto frecuente con el presidente del Consejo de Administración o los consejeros. Esto permite asegurar una comunicación fluida entre ambos órganos. El presidente del Consejo de Familia debe tener un elevado nivel de experiencia y competencia profesional, poseer un elevado grado de liderazgo en la familia, tener empatía con la familia y, a la vez, ser capaz de llegar a un acuerdo con todos los miembros de la familia. No es conveniente que además de ser presidente del Consejo de Familia, sea presidente del Consejo de Administración. No siempre el miembro familiar mejor capacitado para gestionar la empresa reúne el mejor perfil para atender los asuntos de la familia y coordinarlos en el seno de los órganos de gobierno familiares. Por ello, el presidente del Consejo de Familia debería ser elegido por la Asamblea Familiar o el propio Consejo de Familia, con independencia del estatus formal de uno u otro órgano, y no por los accionistas. C) El Consejo de Administración como interlocutor del Consejo de Familia — Los asuntos familiares tienen sus ámbitos formales o informales de tratamiento y, dentro de lo posible, deben ser gestionados por la propia familia y/o los órganos de gobiernos establecidos. — El Consejo de Administración, por su parte, sin perder de vista la interconexión de los retos de gobierno asociados con la empresa, la propiedad y familia, debe concentrarse en: • asegurar que la empresa se encuentre bien preparada para afrontar los retos de futuro; y • asegurar que la Dirección de la empresa sea tributaria de la visión y de los valores que forman parte del legado familiar, y que los aplique. — Si los consejeros albergan dudas acerca de la naturaleza y/o aplicación de la visión y valores de la familia, deben recurrir al Consejo de Familia y solicitar su orientación al respecto. Una definición clara de los valores familiares, consensuada por el Consejo de Familia, es un factor clave en la definición de muchas de las políticas que el Consejo de Administración debe fijar para la empresa. — Es adecuado que el Consejo de Administración informe periódicamente al Consejo de Familia sobre los siguientes aspectos de su competencia: • Evolución periódica del negocio y de los escenarios en los que opera la empresa. • Evaluación de la Dirección de la empresa y de los directivos familiares. • Necesidades financieras de la empresa y su adecuación a la política de dividendos deseada por la familia. • Evolución del modelo organizativo y de dirección empresarial. • Inversiones significativas previstas.

— En una empresa de propiedad familiar, la obligación esencial del Consejo de Administración de proteger los intereses de los accionistas exige, además, que los consejeros se pregunten y cuestionen permanentemente cómo la familia y la propiedad pueden afectar: • no sólo a la eficiencia o a los resultados económicos de la empresa, • también a la viabilidad a largo plazo del negocio como empresa familiar. — En general, el Consejo de Administración en una empresa familiar debe tener, a través del Consejo de Familia, un conocimiento y un grado de comprensión adecuado de: • los antecedentes familiares; • de la dinámica del grupo familiar y sus objetivos; • de las relaciones de la familia implicadas; y • de las cuestiones de orden emocional y político de la familia en cuestión. — Los miembros familiares clave del Consejo de Administración deben ser proactivos en la relación con el Consejo de Familia. De esta forma se promueve no sólo una mejor comunicación, también la confianza de la familia respecto al gobierno corporativo. — Para cumplir con esta obligación, los consejeros deben abordar este tipo de cuestiones con los diferentes grupos de interés, de forma que conozcan mejor los asuntos y problemas relativos a la familia y propiedad. Esta actitud no debe ser interpretada como una intromisión en los asuntos privados de la familia. — Se ha de facilitar, a través del Consejo de Familia, el contacto formal o informal de los miembros del Consejo de Administración con dichas personas y grupos clave, solicitando en cada caso y de forma periódica información acerca de esta cuestión u otras cuestiones asociadas, tales como: • La visión de futuro de la empresa de las personas clave de la familia. • La planificación de la distribución futura de la propiedad. • Las capacidades necesarias de los miembros familiares para gestionar la empresa en el futuro. • El apoyo en la profesionalización de miembros familiares en dicha dirección. • El posible consejero delegado/composición del equipo directivo en el relevo generacional. • El estado de situación, discusión y opinión de la familia sobre el proceso de sucesión. — Sobre esta base, el Consejo de Administración podrá y deberá orientar en asuntos de índole familiar tales como: • Ayudar a la familia a discernir si la empresa da cumplida satisfacción a las metas y objetivos a largo plazo de la familia. • Gestionar el impacto del factor familiar en la vida de la empresa, de forma que los problemas de orden financiero o profesional o los conflictos de interés en el seno de la familia sean mediatizados y no entorpezcan o pongan en peligro la sostenibilidad a largo plazo de la empresa. • Garantizar la aplicación de un enfoque profesional y ecuánime en los procesos de promoción de miembros familiares en la empresa o de trasvase generacional. • Prestar orientación, apoyo y consejo a los directivos familiares implicados en la gestión de la empresa. — El Consejo de Administración debe, además, orientar e incentivar al Consejo de Familia a: • Mejorar la eficiencia de los órganos de gobierno familiar. • Adoptar medidas que preserven la propiedad familiar de la empresa. • Adoptar y aceptar medidas que hagan compatible la profesionalización de la compañía con los intereses familiares. • Trabajar en los procesos de sucesión.

— Aunque no cabe esperar que el Consejo de Administración trabaje directamente con el Consejo de Familia en todas las tareas de planificación del proceso de sucesión, su intervención de carácter consultivo puede estimular el debate en el seno de la familia (o en los órganos de gobierno familiar) sobre esta cuestión. — La configuración y las funciones del Consejo de Administración en una empresa familiar son reflejo, en gran medida, del tipo y el grado de implicación de la familia en la empresa de que se trate (naturaleza y estructura de la propiedad familiar, experiencia directiva, etapa del ciclo de vida de la empresa y de la familia y visión y valores de la familia). Por tanto, al formalizar gradualmente los órganos de gobierno de la familia, es aconsejable también sistematizar los procesos del Consejo de Familia y del Consejo de Administración de forma paralela. 3.3. El protocolo familiar. Institucionalización del gobierno familiar A) Concepto Documento que contiene de forma expresa la manera en que la familia desea dar respuestas a sus objetivos corporativos. Clarifica las relaciones familia-empresa y busca evitar los conflictos familiares. B) Requisitos — Debe ser consecuencia del consenso. Su discusión y elaboración requieren la máxima implicación de la familia y de la empresa. — Debe formalizarse en un documento escrito firmado por los miembros de la familia. — Cada familia debe buscar su propio protocolo. No existe un modelo universal aplicable a la generalidad de empresas familiares. — Es necesario evitar su imposición mediante el diálogo, la flexibilidad y la negociación. Se perfecciona por el mero consentimiento. C) Contenido Aunque cada familia debe desarrollar su propio modelo de protocolo, es adecuado que recoja los siguientes elementos: — La misión y los valores de la familia. — Los objetivos y los valores de la empresa. — Los objetivos del protocolo. — Los órganos de gobierno de la empresa (societarios) y de la familia y sus normas de funcionamiento. — Los criterios para la incorporación de accionistas a los órganos de gobierno corporativo. — El acceso a la condición de accionista. — Las políticas y normas laborales a seguir por los miembros familiares (incorporación, continuidad, permanencia, y salida). — Derechos de información contable de los miembros familiares. — Política de retribución de los miembros familiares en el Consejo de Familia y en el Consejo de Administración. — Aspectos fiscales entre la familia y la empresa. — La política de dividendos. — Las normas para la valoración y transmisión de acciones y planes de recompra y de liquidez. — Política de endeudamiento. — Ampliaciones de capital. — Los planes de sucesión y de contingencia. La principal característica de los procesos de sucesión es que no terminan nunca y que dependen de la evolución de la familia y la empresa. Por esta razón, estos planes deben ser objeto de revisión periódica. — Las capitulaciones matrimoniales, cuando las haya, y la política testamentaria.

— Los sistemas para la resolución de conflictos que se creen. Posible establecimiento de sistemas de arbitraje. — El mantenimiento del nombre y la marca comercial en relación al familiar. — La vigencia y las normas para la actualización del protocolo. — Otros elementos optativos: • La creación y las normas de funcionamiento de la Ofic ina Familiar. • La definición de la conducta empresarial y social: responsabilidad ante empleados, proveedores, clientes, directivos y ejecutivos no familiares. • La política de ayuda a familiares y a empleados no familiares. • Otros pactos parasociales. 3.4. Empresas en las que no existe protocolo familiar Aunque el protocolo familiar es un elemento que ayuda a mejorar el gobierno corporativo y familiar, no es imprescindible para lograr este objetivo. No obstante, en estos casos resulta vital que la familia y la dirección de la empresa busquen vías alternativas para dar una respuesta adecuada a cada uno de los puntos mencionados en el apartado 5.3. 3.5. Retos para una gestión eficaz de los órganos de gobierno de la empresa y de la familia — En una empresa de propiedad familiar, diferentes grados de profesionalización de la empresa y de formalización de los órganos de representación de los intereses de la familia determinan unos retos y una forma de trabajar diferente tanto por parte de Consejo de Administración como del Consejo de Familia. — Es deseable que tanto el Consejo de Administración como el Consejo de Familia incorporen progresivamente procesos de gestión para analizar de una manera regular los retos clave de gobierno con el fin de organizarse y planificar mejor, estratégica y operativamente, su actividad y su contribución. — Desde el punto de vista de la planificación de la labor y la composición de cada Consejo, es adecuado incorporar un esquema que permita contrastar y priorizar de forma estructurada y sistemática los retos clave de gobierno en función de las circunstancias de la familia, la empresa y la propiedad. — Tales mecanismos y procesos pueden resultar muy útiles para superar los típicos problemas de infrautilización o de escasa aportación de valor y pueden servir para que los consejeros sean capaces de: • Identificar de forma proactiva los retos clave en cada una de las dimensiones y aspectos que interactúan en este tipo de empresas: empresa, familia y propiedad. • Fijar las prioridades y establecer objetivos específicos, en el marco de sus funciones respectivas, en cada una de estas tres dimensiones. • Configurar la composición, el funcionamiento y las actividades del respectivo Consejo para poder alcanzar los objetivos de gobierno buscados. • Revisar y evaluar el desempeño en base a los objetivos definidos. — Su integración gradual en la gestión del consejo en cuestión dependerá del liderazgo que ejerzan las personas clave del mismo para impulsarlo. Asimismo, incorporarlo puede requerir, además, un proceso de facilitación interna, liderado por el presidente del Consejo de que se trate. — Es el propio Consejo el que, en definitiva, debe impulsarlo y consensuarlo en su propio seno, darle significado y acabar por incorporarlo como instrumento de uso habitual.

Otros países europeos Informe Winter

(Sumario de las Recomendaciones y Observaciones)

ÍNDICE I. Introducción II. Temas Generales 1. Facilitando un ambiente de negocio eficiente y competitivo en Europa 2. Promulgación de un derecho de sociedades moderno 3. Publicación de la información como instrumento regulatorio 4. Distinción entre diferentes tipos de compañías 5. Flexibilidad acrecentada vs. endurecimiento de las normas 6. Nuevas tecnologías III. Gobierno corporativo 1. Declaración anual de gobierno corporativo 2. Convocatoria y comunicación previa a la Junta. Utilización de las páginas web 3. Convocatoria y comunicación previa a la Junta. Derecho a plantear preguntas y a someter propuestas a resolución 4. Votación in absentia - Instrumentos electrónicos 5. Juntas Generales - Participación a través de medios electrónicos 6. Voto transfronterizo 7. Responsabilidades de los inversores institucionales 8. Derecho especial de investigación para los accionistas minoritarios 9. Estructuras de Consejo de Administración 10. Misión de los consejeros (independientes) no ejecutivos y de supervisión 11. Retribución de los consejeros 12. Responsabilidad de la gerencia por las declaraciones (financieras) 13. Norma sobre negociación ilícita 14. Sanciones - Descalificación de los Consejeros 15. Comités de auditoría 16. Códigos de gobierno corporativo - Coordinación IV. Formación de Capital y Mantenimiento 1. Mejora del régimen actual del capital legal - Enfoque del doble paso: 1. SLIM-Plus 2. Régimen alternativo 2. SLIM-Plus - Capital mínimo 3. SLIM-Plus - Acciones sin valor nominal 4. SLIM-Plus - Aportaciones en especie 5. SLIM- Derechos preferentes 6. SLIM-Plus - Reducción de capital 7. SLIM-Plus - Adquisición de acciones propias 8. SLIM-Plus Ayudas financieras 9. SLIM-Plus Retirada obligatoria de acciones 10. SLIM-Plus Negociación ilícita y subordinación a demandas relativas al mal uso de información privilegiada 11. Régimen alternativo - Test de solvencia 12. Régimen alternativo - Derechos preferentes 13. Régimen alternativo - Emisión de nuevas acciones 14. Régimen alternativo - Aportaciones en especie V. Grupos y pirámides

1. Novena Directiva del Derecho de sociedades 2. Transparencia en las estructuras de los grupos y en sus relaciones 3. Tensiones entre los intereses del grupo y sus componentes 4. Pirámides VI. Reestructuración corporativa y Movilidad 1. Décima y Decimocuarta Directivas sobre Derecho de sociedades 2. Transferencia de la sede real entre Estados que siguen la doctrina del registro 3. Transferencia de la sede real a un Estado de doctrina de la sede real 4. Transferencia de la sede real fuera de un Estado de doctrina de la sede real 5. Transferencia de la sede real - Postura de Terceros Estados 6. Tercera Directiva sobre Fusiones - Situación de la sociedad adquirente 7. Tercera Directiva sobre Fusiones - Adquisición de una subsidiaria totalmente participada 8. Protección del acreedor en las operaciones de reestructuración 9. Squeeze-outs y sell-outs VII. La Sociedad anónima Europea 1. Sociedad Privada Europea - necesidad de un Estatuto para la misma 2. Sociedad Privada Europea - Registro 3. Sociedad Privada Europea - Referencia al Derecho nacional VIII. Cooperativas y otras formas empresariales 1. Asociación Europea - Sociedad Mutualista Europea 2. Fundación Europea 3. Formas alternativas de empresas - Leyes modelo 4. Formas alternativas de empresas - Publicidad 5. Normas generales para las empresas - Definición europea 6. Normas generales para las empresas - Registro IX. Prioridades de acción 1. Plan de Acción para el Derecho de sociedades 2. Estructura de asesoría permanente I. Introducción Este documento constituye el Informe Final del grupo de expertos al máximo nivel sobre derecho de sociedades, en conformidad con los términos de referencia del Grupo que fueron definidos por la Comisión Europea el 4 de septiembre de 2001 y que fueron ampliados como consecuencia del Consejo ECOFIN de abril de 2002 en Oviedo. El grupo se constituyó por la Comisión Europea para ofrecer una asesoría independiente, en primer lugar respecto a cuestiones relacionadas con las normas paneuropeas relativas a las ofertas de adquisición, y posteriormente respecto a prioridades clave relativas a la modernización del derecho de sociedades en la UE. Al llevar a cabo este mandato, el Grupo ha publicado un Documento consultivo sobre las cuestiones que se especifican en la segunda parte de su mandato, pero incluyendo también temas generales que parecieron que eran importantes para el desarrollo futuro del Derecho de sociedades en Europa. Con base en las respuestas recibidas en esta consulta, en las discusiones celebradas en la vista que tuvo lugar el 13 de mayo de 2002 y en sus propias deliberaciones, el Grupo presenta ahora sus conclusiones y recomendaciones a la Comisión y al público en este Informe Final. II. Temas Generales

En este documento de consulta, hemos suscitado una serie de cuestiones generales que estaban de acuerdo con el mandato que se dio al grupo de «elaborar recomendaciones para una estructura moderna regulatoria del Derecho de sociedades europeo diseñada para ser suficientemente flexible y actual como para responder a las necesidades de las sociedades, tomando en consideración de manera total el impacto de la tecnología moderna». Los temas y las cuestiones específicas que hemos suscitado han provocado una gran cantidad de respuestas, en las que se han manifestado muchas sugerencias. En conjunto, el Grupo tiene la impresión de que los que han respondido apoyan los enfoques adoptados, que seguimos considerando como válidos. El enfoque de la UE respecto de la armonización del Derecho de sociedades se ha centrado en la protección de los miembros y de terceros. Se han adoptado algunos instrumentos con vistas al establecimiento de un nivel de protección equivalente en el conjunto de la UE. El Derecho de sociedades debería concentrarse primeramente en la eficiencia y en la competitividad del negocio. Es necesaria una protección adecuada para lo s acreedores y accionistas, pero todos los mecanismos vigentes no son eficaces. Este Informe contiene algunas recomendaciones para que se simplifiquen las normas actuales. Debería prestarse una particular atención a la eliminación de obstáculos en las actividades transfronterizas. Las respuestas recibidas en la consulta confirman la gran importancia de las cuestiones transfronterizas. Las respuestas a la consulta también demandan que se habilite una libertad para elegir entre diversas formas de organización y estructura, de acuerdo a lo establecido en el Estatuto de la Sociedad Europea. El Derecho de sociedades de la UE, que ya fue armonizado a través de directivas, no se puede modificar de manera sencilla mientras haya una necesidad creciente de adaptación continuada. Las reglas fijadas a través del Derecho primario ofrecen tanto ventajas como desventajas, y podemos observar un movimiento en los Estados miembro para utilizar alternativas a la legislación primaria, que incluye regulación secundaria, fijación de estándares y supervisión, y leyes que establecen modelos. Las respuestas a la consulta confirmaron que las directivas deberían restringirse a fijar principios y reglas generales, y que las disposiciones detalladas deberían dejarse para la legislación secundaria y para los mecanismos de fijación de estándares. Se nos plantean más dudas respecto a las leyes modelo, que se nos antojan de difícil utilización en diferentes sistemas legales, pero documentos y formatos modelo pueden ser útiles y el enfoque modelo puede fomentar la convergencia entre los distintos formatos jurídicos nacionales. Tanto para la legislación primaria como para sus alternativas es indispensable plantear una consulta adecuada. La utilización de formas alternativas de regulación de acuerdo a lo que se sugiere supone la construcción de una estructura nueva permanente que pueda poner a disposición de la Comisión asesoría independiente respecto a las iniciativas regulatorias futuras y que sea responsable de la realización y organización de las consultas necesarias. La publicidad puede constituir un fuerte instrumento regulatorio: supone un incentivo para el cumplimiento de las prescripciones de mejor práctica y permite a los miembros y a los terceros tomar las acciones necesarias. Los requisitos de publicidad pueden ser más eficaces, más flexibles y más fáciles de aplicar. Las exigencias de información y de publicidad suponen el punto de intersección entre el derecho de sociedades y la regulación sobre títulos y acciones, y las respuestas emitidas a la consulta confirmaron que la publicidad era particularmente conveniente en el área del gobierno corporativo. El Derecho de sociedades ha distinguido tradicionalmente entre sociedades públicas y privadas, pero esto con frecuencia no es relevante a efectos prácticos. En la realidad

actual, el Grupo observa tres tipos básicos de sociedades: sociedades cotizadas (cuyas acciones se negocian de manera habitual), sociedades abiertas (cuyas acciones podrían ser negociadas de manera habitual), y sociedades cerradas. El enfoque regulatorio puede variar para cada tipo de sociedad, tomando en consideración las diferencias de tipo nacional. El Derecho de sociedades debería ofrecer una estructura flexible para un ambiente empresarial competitivo. La utilización del Derecho de sociedades para otros propósitos regulatorios puede llevar a un endurecimiento indeseable de las normas. Las respuestas a la consulta confirmaron que el desarrollo y la utilización eficaz de las estructuras del Derecho de sociedades no deberían verse entorpecidos a través de las disposiciones anti-abusivas del mismo. Dado el profundo impacto sobre nuestra sociedad, las nuevas tecnologías exigen diversos tipos de cambios en el Derecho de sociedades. Respecto a la forma de los actos jurídicos y de las acciones, la mayoría de los Estados miembro ya han implementado las nuevas normas, o han comenzado procesos para llevarlo a cabo. Respecto al elemento temporal, el derecho con carácter general no debería forzar a los ciudadanos a actuar más deprisa debido a que las nuevas tecnologías permitan acciones y decisiones más rápidas. Respecto al emplazamiento de la sociedad y a la función que realizan los mecanismos vigentes del Derecho de sociedades, el impacto de las modernas tecnologías se discute en diversos capítulos del presente Informe. El impacto de las nuevas tecnologías sobre la publicidad y el archivo es un área en la que la UE podría llevar a cabo iniciativas, además de la Propuesta recientemente publicada que enmienda la Primera Directiva del Derecho de Sociedades. La información de la sociedad se archiva actualmente y se publica en diversos lugares, lo que plantea problemas de eficiencia tanto para las sociedades como para las partes interesadas. El Documento consultivo sugirió que se podría exigir a las sociedades que mantuviesen una sección específica en sus páginas web, y/o un vínculo con el registro. Las respuestas que se recibieron a este respecto eran divergentes. El acceso sencillo y rápido a la información central almacenada en registros públicos y en sistemas de archivo abiertos debería asegurarse a nivel transfronterizo. De acuerdo a estas observaciones, el Grupo plantea las siguientes recomendaciones. 1. Facilitando un ambiente de negocio eficiente y competitivo en Europa Recomendación Un punto de enfoque importante para la política de la UE en el campo del Derecho de sociedades debería consistir en desarrollar y llevar a cabo unos mecanismos de Derecho de sociedades que acrecentasen la eficiencia y la competitividad del negocio en Europa. Cuando se observe que los mecanismos establecidos para proteger a los accionistas y a los acreedores se muestran inapropiados, deberían ser reemplazados por aquellos que, al menos, fueran tan —y preferiblemente más— eficaces, y menos obstaculizantes. En el futuro, la UE debería concentrarse de manera primordial en la creación de las facilidades necesarias para que se pueda operar y reestructurar a nivel transfronterizo. Cuando varios sistemas alternativos existan en los Estados miembro para elementos relativos a la estructura y a la organización de la empresa, la UE debería facilitar la libertad de elección para las compañías en el conjunto de Europa. 2. Promulgación de un Derecho de sociedades moderno Recomendación La UE debería considerar un uso más amplio de alternativas a la legislación primaria (regulación secundaria, establecimiento de estándares y supervisión, leyes modelo). El Grupo recomienda que una consulta amplia y con expertos debería formar parte integral de cualquier iniciativa futura a nivel UE en el área del Derecho de sociedades.

Hay una propuesta para establecer una estructura permanente que pudiese ofrecer a la Comisión una asesoría independiente sobre las futuras iniciativas reguladoras. La Comisión, con el apoyo de los Estados miembros debería investigar la mejor manera de disponer la mencionada estructura. 3. Publicación de la información como instrumento regulatorio La UE, al considerar la elaboración de un nuevo Derecho de sociedades, y la enmienda del vigente, debería considerar cuidadosamente si las exigencias de publicidad son más adecuadas para lograr los efectos deseados, más que las disposiciones sustantivas. Cualquier exigencia de publicidad debería estar basada en la obligación de ofrecer una información clara, importante y significativa. 4. Distinción entre diferentes tipos de compañías Recomendación El enfoque regulatorio debería ser diferente para los tres tipos diferentes de compañías que han sido identificadas por el Grupo. Las sociedades cotizadas deberían estar sometidas a un determinado nivel de normas obligatorias y detalladas, mientras que las sociedades cerradas deberían beneficiarse de un grado mayor de autonomía. El equilibrio debería estar en algún punto intermedio respecto a las sociedades abiertas. 5. Flexibilidad acrecentada vs. endurecimiento de las normas Recomendación El objetivo de combatir el fraude y el abuso de las sociedades debería lograrse a través de instrumentos específicos legales que queden fuera del Derecho de sociedades, y no debería permitirse que entorpeciesen el desarrollo y el uso eficiente de las estructuras y sistemas del Derecho de sociedades. 6. Nuevas tecnologías Recomendación Debería exigirse a las sociedades cotizadas que actualizasen y mantuviesen continuamente al día la información societaria en sus páginas web, y estableciesen vínculos con registros públicos y con otras autoridades relevantes. A otros tipos de sociedades debería permitírseles cumplir con las obligaciones de archivo y publicidad, incluyendo la información pertinente en su página web, si se dispusiese de vínculos con los registros públicos. Las iniciativas privadas en vigor para enlazar los distintos registros que contienen la información formal de la compañía deberían ser alentadas por la UE. Respecto a las sociedades cotizadas, la UE debería como mínimo apoyar activamente a los Estados miembro en sus esfuerzos por crear sistemas nacionales de archivos centralizados electrónicos, y asegurar que haya una adecuada interconexión entre ellos. III. Gobierno corporativo El mandato original realizado al Grupo incluía el análisis de si la UE debería coordinar de manera activa y fortalecer los esfuerzos emprendidos en los Estados miembro para mejorar el gobierno corporativo en Europa. A la luz de esta idea, suscitamos cuatro cuestiones generales en nuestro Documento consultivo, junto con otras cuestiones generales relativas a los procesos de información a los accionistas, comunicación y toma de decisiones. Como reacción al «caso Enron», la Comisión y el ECOFIN han acordado extender el mandato del Grupo para analizar una serie de cuestiones específicas relativas al gobierno corporativo y a la auditoría. En este capítulo, nos centramos en aquella primera cuestión y en las añadidas posteriormente, de acuerdo a cinco temas, y nos centramos principalmente en los elementos internos del gobierno corporativo. Antes, queremos enfatizar que el gobierno corporativo es un sistema que tiene sus fundamentos en parte en el Derecho

de sociedades, y en parte en otros ámbitos y prácticas jurídicos, así como en estructuras de mercado. Al ser los titulares de derechos residuales, los accionistas están situados idealmente para actuar como perros de vigilancia. Esto es de particular importancia en el caso de las sociedades cotizadas, en las que una apatía de la minoría puede conllevar unos efectos perjudiciales. La influencia de los accionistas depende en gran manera de los costes y de las dificultades que haya que afrontar. La influencia de los accionistas se ejercía tradicionalmente a través de la Junta General, a la que físicamente ya no asisten la mayoría. Las modernas tecnologías pueden ser una ayuda importante en este caso, si se adoptan de una manera equilibrada. Para poder facilitar el movimiento hacia un mercado de capitales integrado europeo, unas facilidades equivalentes deben ofrecerse en toda la UE. Las facilidades que se desarrollen para los accionistas de las sociedades cotizadas pueden suponer un beneficio para otras compañías también. La comunicación previa a la Junta General es con frecuencia un proceso de un único sentido. Las mayores dificultades y costes se originan con las acciones al portador, pero también se presentan algunos problemas con las acciones nominativas. Las modernas tecnologías pueden ofrecer una solución a muchos problemas. La puesta a disposición en la página web de los materiales atinentes a la Junta General y los formularios para el voto por representante supone algo favorable tanto para la sociedad como para sus accionistas. Muchas respuestas emitidas en la consulta apoyaban el enfoque posibilista, pero el Grupo opina que deberíamos anticiparnos a la práctica futura normal. No se recomiendan los boletines obligatorios de Consejo y los lugares de reunión, porque se incurre en riesgo de abusos que requerirían la posterior revisión de muchas cuestiones. No todos los accionistas tienen acceso a equipos electrónicos, de manera que no deberían verse obligados a usarlos a nivel de la UE. El derecho a plantear preguntas y a presentar propuestas de resolución son, con frecuencia, difíciles de ejercitar, pero las respuestas a la consulta no pedían que la UE emitiese disposiciones obligatorias sobre estas materias. En la práctica, el ejercicio de estos importantes derechos puede verse facilitado a través de las modernas tecnologías, pero las sociedades deberían poder adoptar medidas para que el conjunto del proceso sea manejable. Debería existir la flexibilidad necesaria para las sociedades a nivel nacional, pero la comunicación anual del modo en que se hayan ejercido estos derechos debería exigirse a nivel UE. El derecho a presentar propuestas de resolución está vinculado al derecho de squeeze-out (venta o retirada forzosa), y los umbrales deberían disponerse de manera coherente. A la vista de la dificultad que supone la asistenc ia a las juntas generales, los accionistas deberían poder votar in absentia. Deberían ponerse a disposición de los accionistas los equipos adecuados, pero no imponerlos, en la medida en que se vayan solventando los problemas derivados de la posesión transfronteriza de títulos. Algunas sociedades ofrecen la posibilidad de que se participe en la junta general a través de medios electrónicos, lo cual incrementa la influencia de los accionistas de una manera eficiente. El uso de medios electrónicos en las juntas generales debería hacerse posible por parte de las sociedades, pero todavía no debería ser obligatorio. En las situaciones transfronterizas las acciones se detentan a través de cadenas de intermediarios, que hacen difícil la identificación de la persona que ostenta el derecho de voto. El voto transfronterizo es casi imposible en la práctica y la integración de los mercados financieros exige una solución urgente a la cuestión. Un Grupo distinto para el Voto Transfronterizo ha emitido un informe propio en septiembre de 2002, y propuesto como norma primaria que el derecho de determinar la

manera de votar debería reconocerse en última instancia a los accionistas, que deberían disponer de todas las opciones disponibles para poder votar en el Estado miembro del que sea la sociedad. Las cuestiones identificadas por el Grupo deberían dirigirse con urgencia al nivel UE, en nombre de los intereses de los accionistas tanto europeos como de fuera de la UE. Los accionistas institucionales poseen un gran número de acciones con sus correspondientes derechos de voto, y tienden a utilizarlos de manera cada vez más frecuente. Las respuestas dadas a la consulta manifestaban un sentimiento dividido entre una posible formalización del papel de los inversores institucionales. El Grupo opina que el buen gobierno de los inversores institucionales exige que se haga público a los beneficiarios de sus inversiones sus tendencias de voto, y debería habilitarse un derecho de los beneficiarios a los archivos de voto que ponga de manifiesto en qué sentido se ha ejercido el voto en cada caso particularizado. Las respuestas a la consulta no apoyaban la obligatoriedad del voto, y el Grupo acepta que no hay razones convincentes para la imposición de una obligación de este cariz. En muchos casos, los accionistas no quieren votar, debido a la ausencia de influencia y/o a la carencia de información. El procedimiento de investigación especial que se ofrece en varios Estados miembro es un importante disuasor. Una norma UE que regulase el derecho a una investigación especial fue apoyada por algunas respuestas a la consulta. Debería dejarse abierta (dicha posibilidad) a la Junta General o a una minoría significativa, y cualquier autorización de un tribunal u órgano administrativo debería basarse en la sospecha seria respecto a una conducta inadecuada. Muchas dificultades impiden que los accionistas diseminados puedan supervisar de manera directa la gerencia, y esto es algo que demanda un papel activo por parte de los consejeros no ejecutivos o de supervisión. No hay una fórmula de estructura de consejo que sea intrínsecamente superior (un nivel/doble nivel): de acuerdo a las circunstancias cualquiera de ellas pueden ser eficientes. La presencia de un (grupo de) accionista/s de control con mayor probabilidad provocará una vigilancia más estrecha sobre la gerencia, pero los consejeros no ejecutivos o de supervisión tendrán en ese caso un papel importante a favor de las minorías. Su papel de supervisión general tiene una particular significación en tres áreas cuando surjan conflictos de interés: el nombramiento de los consejeros, la remuneración de los mismos, y en la auditoría de la contabilidad del rendimiento de la sociedad. La necesidad de una supervisión más independiente se resalta a través de la respuesta regulatoria en los Estados Unidos a los escándalos recientes. El Grupo no expresa una opinión respecto a la composición del conjunto del consejo (de supervisión), pero quiere promover el papel de los consejeros no ejecutivos/de supervisión. Los comités de nombramiento, de retribución y de auditoría podrían estar compuestos y ocupados por una mayoría de consejeros independientes. Para que se le pueda calificar de independiente, un consejero no ejecutivo o de supervisión, más allá de su puesto de consejero no podrá desempeñar ningún otro cargo en la sociedad del que se pueda derivar un valor material. Otros tipos de relación con la sociedad, con los consejeros ejecutivos o con los accionistas de control pueden poner en peligro su independencia. Las relaciones familiares y con terceros también deberían ser tomadas en consideración. Respecto a la competencia que se espera de un consejero no ejecutivo o de supervisión, las reglas vigentes son generalmente abstractas. La competencia debe ser valorada junto con el papel que desempeñe el consejero en el Consejo. Una comprensión básica financiera es un requisito imprescindible, pero otras capacidades pueden tener relevancia. La competencia debe ser explicada de manera conveniente a

los accionistas, y éstos deberían ser capaces de valorar si el consejero dispone del tiempo suficiente para poder desempeñar su labor. La retribución de los consejeros es una de las áreas clave de conflictos de interés. Para poder alinear los intereses de los consejeros ejecutivos con los intereses de los accionistas, la retribución tendrá que estar vinculada al precio de la acción, pero esto tiene la potencialidad de provocar una serie de efectos negativos. El Grupo considera que no hay una necesidad de prohibir la retribución en acciones o a través de opciones sobre las mismas, pero deberían establecerse las normas apropiadas. Los recientes escándalos corporativos y las respuestas ponen de manifiesto la importancia clave en la confianza en las declaraciones financieras. A nivel nacional, el consejo tradicionalmente tiene una responsabilidad colectiva respecto a la probidad de las declaraciones financieras, lo cual evita una excesiva influencia individual. La responsabilidad colectiva debe abarcar todas las declaraciones sobre la situación financiera de la sociedad, salvo la comunicación ad hoc (para la que se tendrá que disponer una delegación adecuada), y también todas las declaraciones sobre datos clave de naturaleza no financiera. La introducción de una regla básica sobre la negociación abusiva fue rechazada por algunos de los que respondieron a la encuesta, que explicaban que ésta es una cuestión que está regulada por el Derecho concursal. El grupo rechaza esta postura: la responsabilidad de los consejeros cuando la sociedad deviene insolvente tiene un efecto importante, muy importante, previo a la insolvencia, y es un elemento clave de un sistema adecuado de gobierno corporativo. Las variadas regulaciones nacionales vigentes exigen responsabilidad a los consejeros cuando no hayan reaccionado si debieran haber previsto la insolvencia societaria. Los detalles de estas disposiciones nacionales varían de manera considerable, pero se aplican generalmente a grupos de sociedades y no interfieren con las decisiones que afecten a empresas en funcionamiento. La mayoría de las respuestas emitidas a la consulta apoyaban la adopción a nivel UE de una norma relativa a la negociación abusiva. Sin que se produzca una restricción abierta de las decisiones de la gerencia, una regla tal podría acrecentar la confianza de los acreedores e introducir un nivel equivalente de protección a través de la UE. La publicidad engañosa por parte de los consejeros debería ser sancionada convenientemente, y las sanciones aplicables deberían definirse por los Estados miembro. Las sanciones civiles y criminales presentan algunas debilidades, y la descalificación de una persona para que pueda asumir cargos de dirección en sociedades a nivel UE es una sanción alternativa que puede ser más fácil de efectuar, y que puede tener un fuerte poder disuasor y un efecto discapacitante más largo. Una auditoría adecuada es una parte fundamental de un buen gobierno corporativo. Algunas iniciativas ya se han adoptado por la Comisión, entre las que hay que citar la Recomendación relativa a la independencia del auditor. Una nueva Comunicación sobre auditoría se espera en breve. En el presente Informe, el Grupo se ha centrado en los aspectos internos de las prácticas auditoras. Como se explicó anteriormente, el Grupo opina que hay un papel clave que jugar por parte de los consejeros no ejecutivos o de supervisión, que, en su mayoría, son independientes. Las principales misiones del comité de auditoría que en la práctica se constituye para este propósito, se resumen en el presente Informe respecto tanto a la relación entre los administradores ejecutivos y el auditor externo, como a los aspectos internos de la función de auditoría. En el Documento de consulta, el Grupo expresó sus reservas respecto al establecimiento de un código de gobierno corporativo a nivel UE: la adopción de un código tal no conllevaría el logro de una información completa para los inversores, y no contribuiría significativamente a la mejora del gobierno corporativo en Europa.

Una mayoría clara de las respuestas al Documento consultivo rechazó la creación de un código europeo de gobierno corporativo. Sin embargo, el Grupo cree que la UE tiene un papel activo que jugar respecto al gobierno corporativo, aparte de las diversas iniciativas mencionadas anteriormente. La UE debería coordinar los esfuerzos de los Estados miembro para facilitar la convergencia, incluyendo el seguimiento de su cumplimiento de una manera continuada, y tomar en consideración la evolución de la cuestión en los Estados Unidos. Con base en estas observaciones, el Grupo realiza las siguientes recomendaciones. 1. Declaración anual de gobierno corporativo Recomendación Debería exigirse a las sociedades cotizadas que incluyesen en su informe anual y en su contabilidad una declaración coherente y descriptiva que cubriese los elementos clave de las normas y prácticas de gobierno corporativo que apliquen. Esta declaración debería estar disponible de manera separada en la página web de la compañía. Los principios aplicables a tal declaración anual de gobierno corporativo deberían establecerse en una Directiva marco. Las normas detalladas deberían determinarse por los Estados miembro a la vista de sus respectivos derechos de sociedades, pero la UE debería asegurarse de que se alcanzase un determinado nivel de coordinación. Una declaración de este cariz debería contener una referencia al código nacional de gobierno corporativo que se haya diseñado, y/o a las disposiciones del Derecho de sociedades que la sociedad tenga que cumplir o en relación a las que tenga que explicar las desviaciones que puedan producirse. La responsabilidad por la declaración anual de gobierno corporativo debería recaer sobre el Consejo en su conjunto. 2. Convocatoria y comunicación previa a la Junta. Utilización de las páginas web Recomendación Debería exigirse a las sociedades cotizadas que tuviesen una sección específica en su página web en donde publicasen toda la información relevante para los accionistas, como se recomendó en el capítulo II. Esta sección debería incluir todos los materiales importantes relativos a las juntas de accionistas, y debería ofrecer facilidades para el otorgamiento de apoderamientos de voto o para dar instrucciones de voto on- line o para la descarga de formularios y para transmisión de votos por representante, con sus instrucciones. Sin embargo, los Estados miembro deberían ser capaces de poder exigir a las sociedades cotizadas que dispusiesen de copias físicas con la información para las Juntas Generales, y de formularios de voto para los accionistas que específicamente los pidan. 3. Convocatoria y comunicación previa a la Junta. Derecho a plantear preguntas y a someter propuestas a resolución Recomendación Las sociedades cotizadas deberían hacer público a sus accionistas de manera explícita la forma en la que tienen que plantear preguntas, cómo y en qué medida la sociedad debe responder a las mismas, y cómo y bajo qué condiciones pueden someter propuestas a los accionistas en la Junta General. Esto debería constituir un elemento que formase parte de su declaración anual sobre gobierno corporativo. Respecto al derecho a someter propuestas de resolución a los accionistas en la Junta General, hay un vínculo entre el derecho de squeeze-out (venta o retirada forzosa) de la mayoría accionarial y el derecho de venta de los accionistas minoritarios. Debería exigirse a los Estados miembro para que determinasen los umbrales aplicables de una manera congruente.

4. Votación in absentia - Instrumentos electrónicos Recomendación Debería exigirse a las sociedades cotizadas que ofreciesen a los accionistas todas las posibilidades para que pudiesen votar in absentia —por medio del voto directo o delegado— por medios electrónicos, y a través de unas instrucciones de voto y de formularios de voto delegado que estuviesen disponibles a través de una copia física, si así se pidiesen. El Grupo recomienda que tal requisito no debiera ser de aplicación a situaciones transfronterizas, en la medida en que todavía no se han encontrado ni puesto en práctica las soluciones necesarias para la solución de los problemas derivados de la tenencia transfronteriza de títulos en Europa. 5. Juntas Generales - Participación a través de medios electrónicos Recomendación Debería autorizarse a las sociedades cotizadas, pero no exigírselo, para permitir que los accionistas ausentes puedan participar en la Junta General a través de medios electrónicos (tales como internet o vía satélite). El permiso para abandonar el sistema de junta con asistencia presencial debería ser una decisión que recaiga en cada Estado miembro, pero tal decisión debería, en cualquier caso, ser tomada por —o con el consentimiento de— la Junta General de accionistas con la adecuada mayoría cualificada reforzada. 6. Voto transfronterizo Recomendación Un Grupo separado de Expertos, que se constituyó en enero de 2002 por el ministro holandés de Justicia, emitió su Informe Final sobre el voto transfronterizo en septiembre de 2002. En ese Informe se recomendó que los derechos y las obligaciones de los intermediarios financieros fuesen regulados a nivel UE, para asegurar que puedan ejercitar sus derechos de voto respecto de las acciones que detentan de manera efectiva. Las cuestiones identificadas por el Grupo de Voto Transfronterizo, combinadas con las recomendaciones relevantes del Grupo, deberían ser consideradas por la Comisión como un asunto prioritario, con vistas a elaborar una estructura regulatoria que facilite la participación de los accionistas a través de la UE y, cuando sea posible, fuera de la UE, en el gobierno de las sociedades cotizadas. 7. Responsabilidades de los inversores institucionales Recomendación La regulación de los tipos más importantes de inversores institucionales por los Estados miembro deberían incluir la obligación de que éstos tuviesen que hacer pública su política de inversiones y su política respecto al ejercicio de los derechos de voto en las sociedades en las que invierten, y dar a conocer a sus partícipes cómo han ejercitado estos derechos en cada caso en particular, si así se lo demandasen. 8. Derecho especial de investigación para los accionistas minoritarios Recomendación Se debería conceder a los accionistas, en la Junta General, o los que posean como máximo de, al menos un 5 o un 10% del capital en acciones, un derecho para poder recurrir a los tribunales o a un órgano administrativo para demandar que se incoe una investigación especial. Debería adoptarse una normativa marco europea con este fin, por la que se otorgase este derecho de investigación en todas las sociedades, y en la medida en que fuese posible, con base en un amplio grupo. Los detalles del procedimiento y la determinación de las sanciones pertinentes debería dejarse en manos de los Estados miembro. 9. Estructuras de Consejo de Administración Recomendación

Por lo menos las sociedades cotizadas y otras sociedades abiertas a nivel UE deberían tener la capacidad de poder elegir entre los dos tipos de estructura de Consejo de Administración (un único nivel/doble nivel), de manera que pudiesen elegir el sistema que mejor se adecuase a sus particulares necesidades de gobierno corporativo y a sus peculiares circunstancias. 10. Misión de los consejeros (independientes) no ejecutivos y de supervisión Recomendación Debería exigirse a las sociedades cotizadas que asegurasen que el nombramiento y la retribución de los consejeros, y la auditoría del rendimiento contable en el seno del Consejo de Administración se decidiese exclusivamente por consejeros no ejecutivos o de supervisión que fuesen en su mayoría independientes. La Comisión debería dictar rápidamente una Recomendación dirigida a los Estados miembro para que éstos tuviesen una regulación efectiva en este sentido, en sus Derechos de sociedades o en los códigos nacionales de gobierno corporativo, que tuviese que ser aplicable de acuerdo al principio, como mínimo, del «cumple o explica». La Recomendación debería incluir principios relativos a la independencia, y podrían incluir una lista de las relaciones que incluyese los supuestos que supondrían que un consejero no ejecutivo o de supervisión no debe ser catalogado como independiente. Debería exigirse que las sociedades cotizadas tuviesen que hacer público, en su declaración anual de gobierno corporativo, cuál de sus directores consideran que es independiente y por qué. Una comunicación de este estilo debería hacerse cuando un nuevo consejero sea propuesto para ser nombrado. Las sociedades cotizadas deberían incluir en su declaración anual de gobierno corporativo un perfil de la composición del Consejo de Administración, y deberían explicar por qué se considera que los consejeros particularizados no ejecutivos o de supervisión pueden formar parte del consejo en sus misiones concretas. Una comunicación similar debería exigirse previamente al nombramiento inicial. También debería exigirse a las sociedades cotizadas que hagan público qué puestos ocupan sus consejeros no ejecutivos o de supervisión en otros Consejos de Administración. 11. Retribución de los consejeros Recomendación La política de retribución de los consejeros debería hacerse pública, generalmente en las declaraciones financieras de la sociedad, y debería constituir un punto específico para ser sometido a debate en el orden del día de la Junta General. La retribución particularizada de los consejeros de la sociedad, tanto ejecutivos como no ejecutivos o de supervisión, debe ser comunicada con detalle en las declaraciones financieras de la sociedad. Los esquemas que concedan acciones u opciones sobre las mismas y otras formas de remuneración para los consejeros vinculadas con el precio de la acción, deberían exigir la aprobación previa de la Junta General de accionistas, basándose en la adecuada explicación, por parte del comité de retribución, de las normas aplicables y de los costes probables. Los costes de los esquemas de incentivos por acciones deberían ser reflejados adecuadamente en las cuentas anuales, y este principio contable debería aparecer recogido en una norma marco europea. La Comisión debería adoptar una Recomendación en la que definiese el régimen regulatorio apropiado para la retribución de los consejeros de las sociedades cotizadas, la cual debería incluir los cuatro elementos que han sido definidos anteriormente. 12. Responsabilidad de la gerencia por las declaraciones (financieras) La responsabilidad respecto a la fiabilidad de las declaraciones financieras debería atribuirse, como parte integrante del Derecho UE, a todos los miembros del Consejo

de Administración en su conjunto. Esta responsabilidad debería extenderse a todas las declaraciones que se refieran a la situación financiera de la sociedad, así como a las declaraciones atinentes a datos clave no financieros (incluyendo la declaración anual sobre gobierno corporativo). 13. Norma sobre negociación ilícita Recomendación Una norma referida a la negociación ilícita debería ser aprobada a nivel UE, la cual exigiría la responsabilidad de los consejeros de sociedades (incluyendo consejeros en la sombra) cuando éstos hubiesen permitido que la sociedad hubiese continuado operando cuando era asumible que no podría afrontar el pago de sus deudas. 14. Sanciones - Descalificación de los consejeros Recomendación Recaería sobre los Estados miembro la determinación de las sanciones apropiadas por la emisión de declaraciones financieras, o de naturaleza no financiera pero claves, engañosas. Sin embargo, la Comisión debería revisar si la descalificación de un consejero puede imponerse a nivel UE como sanción, al menos por emisión de comunicaciones financieras engañosas, o de naturaleza no financiera pero claves, o más ampliamente por conducta fraudulenta. 15. Comités de auditoría Recomendación La responsabilidad respecto a la supervisión de las declaraciones financieras de la sociedad debería recaer sobre un comité de consejeros no ejecutivos o de supervisión, formado en su mayoría por personas independientes. Debería incluirse en la Recomendación propuesta respecto al papel de los consejeros no ejecutivos y de supervisión la definición de la misión y de las responsabilidades de los comités de auditoría (o de los órganos equivalentes), respecto de los aspectos tanto internos como externos de la auditoría. 16. Códigos de gobierno corporativo - Coordinación Recomendación Los puntos clave relativos a los códigos de gobierno corporativo deberían continuar procediendo de los mercados y de los que participan en los mismos. Los Estados miembro tendrían que designar un código de gobierno corporativo determinado respecto al que las sociedades sujetas a su jurisdicción deberían regirse, o con referencia al cual tuviesen que explicar cómo y por qué sus prácticas han sido diferentes a lo prescrito. Debería establecerse una estructura a nivel UE para facilitar la coordinación de los esfuerzos de los Estados miembro para mejorar el gobierno corporativo. La coordinación no debería únicamente limitarse a la realización de los códigos, sino también a los procedimientos que los Estados miembro han implantado para supervisar su cumplimiento y la publicidad que conlleva. Debería requerirse a los Estados miembro para que participasen en un proceso de coordinación cuyos resultados no fuesen vinculantes. IV. Formación de Capital y Mantenimiento El concepto de capital legal es uno de los pilares del Derecho de sociedades europeo: su función principal se considera la de ser un medio de protección de los acreedores y accionistas. Muchas respuestas recibidas a la consulta enfatizaron que el capital legal en la práctica no es efectivo para lograr sus objetivos. El régimen europeo del capital legal en general no es considerado como una desventaja competitiva por las sociedades europeas, pero tampoco supone una ventaja competitiva. El capital legal mínimo se critica porque no consigue proteger a los acreedores: es una pobre muestra indicativa de la capacidad de la sociedad para saldar sus deudas. El régimen actual también es inflexible y costoso, como se alega por

doquier. Por último, las cuentas anuales se han convertido en una señal inadecuada para la toma de decisiones respecto a distribuciones, y para valorar la capacidad de la sociedad para afrontar sus deudas. La mayoría de los que han enviado respuestas están de acuerdo en que queda espacio para la mejora del régimen actual, aunque hay una controversia respecto a cuál sea el mejor rumbo que haya que tomar para la reforma del sistema vigente. En el Documento consultivo se han tomado en consideración tres enfoques alternativos: — El primer enfoque está basado en las propuestas SLIM, que han sido completadas con las recomendaciones («SLIM-Plus»). — Un segundo enfoque viene inspirado por la experiencia americana, que llevaría a dejar de lado absolutamente el concepto de capital social mínimo de la mayoría de las normas que atañen a la formación del capital y a su mantenimiento, y del equilibrio de poderes actual entre accionistas y Consejo de Administración. — El tercer enfoque se basa en la eliminación del concepto de capital legal mínimo, pero con el mantenimiento del control por parte de los accionistas. Muy pocos de los que han respondido se han manifestado a favor del segundo enfoque. La mayoría de ellos han preferido los enfoques primero y tercero, de tal modo que algunos de ellos han optado por alguno de los mismos, pero sin excluir el otro. Cualquier proceso de modernización del régimen actual de formación de capital y de su mantenimiento tiene que ser selectivo: debería apartar, en la medida de lo posible, los defectos que se han percibido y mantener sus virtudes. El Grupo SLIM ha realizado una serie de sugerencias para la modificación de la Segunda Directiva, que discutiremos junto a otras cuestiones. Al estudiar la modernización del régimen actual («SLIM-Plus»), el Grupo ha podido percibir que: — El requisito de un capital mínimo sólo sirve para una cosa, pero no constituye un obstáculo significativo para la actividad empresarial. — Se demanda ampliamente la aceptación de las acciones sin valor nominal. — Las valoraciones de las aportaciones no dinerarias por expertos independientes son costosas y no ofrecen una garantía total del valor real de los activos; las respuestas a la consulta han dado la bienvenida a la posibilidad de que se permita la prestación de servicios como una aportación en especie, con las apropiadas salvaguardas. — Hay una corriente que pide que se simplifiquen las condiciones de acuerdo con las que las sociedades cotizadas pueden restringir o retirar los derechos preferentes cuando emitan nuevas acciones. — Hay una opinión que propone el mantenimiento del régimen actual —para la protección de los acreedores en caso de reducción de capital— en todas las operaciones de reestructuración; y para la reevaluación de la necesidad de tal protección cuando el capital sea reducido para adecuarse a las pérdidas. — La adquisición de acciones propias, y tomarlas como garantía, debería ser posible de acuerdo a los límites de las reservas disponibles. — La mayoría de los que han respondido opinan que la prohibición de la ayuda financiera debería suavizarse. — Los derechos de venta y recompra obligatorias (squeeze-out y sell out) deberían ser aceptados como regla general (y no sólo en el caso de ofertas de adquisición). — La eficacia del régimen del capital legal podría mejorarse a través de la adopción de normas relativas a la negociación ilícita, subordinado a las reclamaciones por abuso de información privilegiada.

Las respuestas recibidas a la consulta apoyaron el desarrollo de un régimen alternativo para la protección del acreedor dentro de una estructura de control por parte del accionista. Al considerar la posibilidad de un régimen alternativo, el Grupo observó que: — El capital legal ofrece poca protección a los acreedores frente a la distribución de activos de manera indiscriminada, y ninguna cuando se reduce el capital para acomodarse a pérdidas, saldar créditos, y se podría proteger mejor a los accionistas si se implantase una prueba de solvencia adecuado. — La protección de los accionistas puede mejorarse de manera sustancial sin recurrir al concepto de capital legal. Con base en estas observaciones, el Grupo ha presentado las siguientes recomendaciones. 1. Mejora del régimen actual del capital legal - Enfoque del doble paso: 1. SLIM-Plus 2. Régimen alternativo Recomendación El Grupo está de acuerdo con la mayoría de los que han respondido a la consulta que queda espacio para la mejora del régimen actual del capital legal, y propone un enfoque basado en dos pasos. La Comisión debería presentar con carácter prioritario una propuesta de reforma de la Segunda Directiva del Derecho de sociedades, de acuerdo a las líneas sugeridas por el Grupo SLIM, con las modificaciones y las medidas supletorias que se sugieren en el presente informe («SLIM-Plus»). Cualquier modernización del régimen actual debería evitar, en la medida de lo posible, los defectos que se han observado, manteniendo sus virtudes. La Comisión debería, en un proceso ulterior, dirigir un análisis sobre la puesta en práctica de un régimen alternativo, basado en el tercer enfoque que se presenta en el Documento Consultivo. El régimen alternativo no necesita reemplazar a las normas de formación de capital y de su mantenimiento prescritas en la Directiva, modificada de acuerdo a las propuestas «SLIM-Plus». Más bien, el nuevo régimen podría ofrecerse a los Estados miembro, que deberían ser capaces de decidir libremente cambiarse al nuevo régimen e imponérselo a sociedades sometidas a su jurisdicción, o mantener las reglas de la Segunda Directiva, de acuerdo a la modificación realizada por el «SLIM-plus». El régimen alternativo debería, por lo menos, ser tan efectivo para lograr los objetivos de la protección de los accionistas y acreedores como el régimen basado en el capital legal. 2. SLIM-Plus - Capital mínimo Recomendación Parece inteligente no perder demasiado tiempo respecto al capital mínimo en una reforma que busque hacer que el sistema actual sea más eficiente y dirigir la atención sobre cuestiones que pueden ser de mayor relevancia. La exigencia de capital mínimo no debería ser ni excluida ni incrementada. 3. SLIM-Plus - Acciones sin valor nominal Recomendación La Segunda Directiva del Derecho de sociedades ya permite que las acciones tengan un valor fraccionario (a las que también se hace referencia como «par de responsabilidad») más que un valor nominal (véase por ejemplo el artículo 8, que dispone que las acciones no podrán ser emitidas por debajo de su valor nominal o fraccional). Tales acciones deberían incluir la fracción adecuada, o el número total de acciones, junto con la fecha en la que la fracción, o la cantidad total de acciones, era el exacto, y un recordatorio de que la fracción exacta puede ser obtenida a través de la misma sociedad en cualquier momento, o a través del Registro de Sociedades.

Puede ser opinable si la aceptación de las acciones sin referencia alguna, ya sea a un valor nominal o fraccional, pueden constituir un cambio importante en el sistema de la Segunda Directiva del Derecho de sociedades. Recomendamos que, como parte de SLIM-Plus, se analice cómo podrían acomodarse las acciones sin paridad en el marco de la Segunda Directiva del Derecho de sociedades. 4. SLIM-Plus - Aportaciones en especie Recomendación Respecto a las aportaciones en especie, el requisito de la valoración por un experto debería ser eliminado en ciertos casos en los que ya haya puntos de referencia claros y dignos de confianza para la valoración (precio de mercado, valoración reciente, cuentas recientemente auditadas). Además, la Comisión debería analizar la posibilidad de permitir, con las debidas salvedades, que la realización de servicios pudiese considerarse como aportación en especie. 5. SLIM- Derechos preferentes Recomendación Como ya ha sugerido el Grupo SLIM, sería apropiado que las sociedades cotizadas permitiesen que la Junta General de accionistas pudiese apoderar al Consejo de Administración para que restringiese o retirase los derechos de adquisición preferente, sin tener que cumplir con las formalidades impuestas por el artículo 29.4 de la Segunda Directiva, pero sólo cuando el precio de emisión fuese a precio de mercado de los títulos inmediatamente antes a su emisión, o cuando se aplique un pequeño descuento a ese precio de mercado. Si se fuesen a aceptar las acciones sin valor nominal, la supresión de los derechos de adquisición preferente tendrá que ser reconsiderada, ya que los derechos preferentes pueden ser la única protección eficaz que se pueda ofrecer a los accionistas a nivel europeo frente a la diseminación. 6. SLIM-Plus - Reducción de capital Recomendación El régimen actual de protección del acreedor (derecho a recurrir a los tribunales para obtener el reconocimiento del objeto de su demanda) en el caso de reducción de capital debería ser aplicado a todas las operaciones de reestructuración. La carga de la prueba debería recaer en los acreedores. Además hay una opinión que propugna que se vuelva a examinar si algunas de las salvaguardas son necesarias para los acreedores en el caso de que la reducción de capital se produzca para ajustar el capital legal a las pérdidas. 7. SLIM-Plus - Adquisición de acciones propias Recomendación Debería permitirse la adquisición de acciones propias dentro de los límites de las reservas distribuibles, y no de acuerdo a un porcentaje arbitrario como el que marca la Directiva actual con el 10% del capital legal. Lo mismo debería ser de aplicación a la toma como garantía de las propias acciones. Debería ser posible establecer unos requisitos flexibles al menos para las sociedades no cotizadas. 8. SLIM-Plus Ayudas financieras Recomendación Las ayudas financieras deberían permitirse hasta que alcancen el nivel de las reservas distribuibles. Debería exigirse la aprobación de los accionistas. Debería autorizarse que la Junta General de accionistas permitiese que el Consejo de Administración, durante un período de tiempo máximo (por ejemplo, cinco años), comprometiese a la compañía en una ayuda financiera dentro de los límites de las reservas distribuibles. Si se permitiese esta figura, debería ser hecho público. 9. SLIM-Plus Retirada obligatoria de acciones

Recomendación El Grupo SLIM ha recomendado que una retirada obligatoria de acciones debería ser posible cuando un accionista haya adquirido el 90% del capital, como excepción a lo que dispone el artículo 36 de la Directiva respecto a que la retirada obligatoria sólo es posible si se prevé en la escritura donde se recogen los Estatutos societarios. Las recomendaciones realizadas en el Capítulo VI de este Informe respecto a los derechos de venta y recompra forzosas (squeeze-out y sell-out) —para las sociedades cotizadas y abiertas— tratarían de manera efectiva de la cuestión suscitada por el Grupo SLIM. 10. SLIM-Plus Negociación ilícita y subordinación a demandas relativas al mal uso de información privilegiada Recomendación La responsabilidad de los consejeros de una sociedad que deviene insolvente tiene su efecto más importante con carácter previo a la insolvencia, y supone un elemento clave en un régimen apropiado de gobierno corporativo. Recomendamos como elemento de buen gobierno corporativo el que se introdujese una regulación marco europea sobre la negociación ilícita, combinada con la elaboración de un concepto de consejeros «en la sombra». El concepto de subordinación a demandas relativas al mal uso de información privilegiada debería ser considerado como parte del desarrollo de un régimen alternativo para la protección del acreedor (véase posteriormente). 11. Régimen alternativo - Test de solvencia Recomendación En el régimen alternativo, que se verá con posterioridad, debería exigirse una prueba adecuada de solvencia para permitir el pago de cualquier dividendo o cualquier otro reparto. La prueba de solvencia debería basarse por lo menos en dos tests que deberían practicarse con carácter previo a que se produjese la distribución: un test del balance y un test de liquidez. Un estudio ulterior tendrá que requerirse para desarrollar estos dos tests, así como para la valoración de los métodos que hayan de utilizarse. El estudio debería considerar la exigencia de un cierto margen de solvencia y la revisión de la relevancia del concepto de la preocupación continuada. Los consejeros de la sociedad deberían emitir un certificado de solvencia en el que confirmarían explícitamente que la distribución propuesta cumple con el requisito del test de solvencia. Los consejeros son responsables de la corrección del certificado de solvencia y los Estados miembro deberían imponer las sanciones adecuadas, que deberían también ser extensibles a los consejeros «en la sombra». 12. Régimen alternativo - Derechos preferentes Recomendación En el régimen alternativo, que será considerado posteriormente, la exclusión o la limitación de los derechos de adquisición preferente sólo podría ser factible sobre la base de una explícita aceptación por parte de los accionistas que se basase en criterios objetivos. 13. Régimen alternativo - Emisión de nuevas acciones Recomendación En el régimen alternativo, que será considerado posteriormente, una sociedad no debería ser capaz de poder emitir acciones a un precio que no guarde relación alguna con el valor real de las acciones existentes. El régimen alternativo debería disponer que las acciones fueran emitidas a un valor razonable, algo que mejoraría sustancialmente la protección de los accionistas en comparación con el régimen actual basado en el capital legal. Cuando se elaboren los efectos de este principio debería atenderse a la cuestión de la distinción entre sociedades cotizadas y no cotizadas. 14. Régimen alternativo - Aportaciones en especie Recomendación

En el régimen alternativo que será considerado posteriormente, la cuestión de las aportaciones en especie debería ser convenientemente considerada. Una posibilidad consistiría en exigir la aprobación de los accionistas para cualquier emisión de acciones en la que haya una aportación en especie (sujeta a las excepciones que ya existen en la Segunda Directiva referidas a las valoraciones). Podría exigirse a los consejeros que certificasen la conveniencia de la emisión a la luz de la contribución y respecto al valor razonable de las acciones. Debería ofrecerse una protección adecuada a las minorías. V. Grupos y pirámides Los grupos de sociedades son hoy frecuentes en la mayoría, si no en todos, los Es tados miembro. Las respuestas a la consulta han apoyado la opinión de que los grupos son una forma legítima de hacer negocios, pero al mismo tiempo han reconocido que existe una necesidad de protección de algunos intereses. El Grupo opina que la existencia de riesgos no pone en entredicho ni la legitimidad de los grupos ni el principio de responsabilidad limitada. El Grupo asume la visión de que la promulgación de un cuerpo legal autónomo, que trate particularmente de los grupos, no es recomendable a nivel UE, pero que deberían afrontarse algunos problemas particulares atinentes a tres áreas. Las respuestas a la consulta han revelado que la transparencia se siente como el área de intervención más importante respecto a los grupos. La consulta ha confirmado que las disposiciones vigentes de la Séptima Directiva de Derecho de sociedades no ataca estos problemas de manera suficiente, y los que han enviado respuestas han sugerido una serie de áreas en las que sería necesario que existiese una información específica. El Grupo adopta la visión de que es necesaria una publicidad incrementada respecto a la estructura de los grupos y sus relaciones, e indica unas áreas en las que sería conveniente que debiera exigirse una publicidad obligada. Algunos Estados miembro no reconocen el interés del Grupo como tal. El reconocimiento de la legitimidad de los grupos debería llevar al reconocimiento de un estado especial consecuencia de la pertenencia al mismo. En algunos Estados miembro, una operación que se realice a favor del Grupo es legítima si el perjuicio en que ha incurrido la sociedad en particular se justifica a través de otras ventajas. Cuando los grupos devienen insolventes, el tratamiento separado de las quiebras de las sociedades del Grupo provoca tanto problemas procedimentales como sustantivos. En algunos Estados miembro, un enfoque consolidado a las quiebras de grupos es posible en determinadas circunstancias. Una pirámide es una cadena de sociedades en forma de holding, cuyo control último se basa en una pequeña inversión total. Las pirámides se nutren fundamentalmente de accionistas minoritarios, con frecuencia a través de series separadas de cotizaciones en diferentes bolsas de valores. Las pirámides son una fuente de costes de agencia, y de su falta de transparencia se originan una gran cantidad de problemas. Es difícil regular las pirámides a través de normas específicas, pero las recomendaciones de publicidad que se hicieron en el capítulo III pueden tener relevancia respecto al tratamiento de las estructuras piramidales. Los grupos piramidales que incluyen a las sociedades cotizadas suscitan problemas particulares que deberían ser tratados de manera conveniente. Con base en estas observaciones, el Grupo presenta las siguientes recomendaciones. 1. Novena Directiva del Derecho de sociedades Recomendación No debería intentarse conseguir la aprobación de nuevo de la Novena Directiva del Derecho de sociedades sobre las relaciones de grupos, pero sí deberían estudiarse algunos problemas específicos a través de la modificación de las disposiciones vigentes de Derecho de sociedades en las siguientes tres áreas.

2. Transparencia en las estructuras de los grupos y en sus relaciones Recomendación Es necesaria una mayor publicidad respecto a las estructuras de grupo y de sus relaciones, y la sociedad matriz de cada grupo debería ser la responsable de comunicar la información de manera coherente y exacta. La Comisión debería revisar las disposiciones de la Séptima Directiva del Derecho de sociedades a la luz de la necesidad de una mejor transparencia financiera, y considerar si se podrían llevar a cabo mejoras que fuesen congruentes con Normas Internacionales de Contabilidad (Internacional Accounting Standards). Respecto a la publicidad de información no financiera, debería asegurarse de que —especialmente cuando se encuentren implicadas sociedades cotizadas— se pueda obtener una clara imagen de la estructura de gobierno del grupo, incluyendo las participaciones cruzadas y los acuerdos de accionistas materiales, para que se ofrezca al mercado y al público. Además, debería poder exigirse a las sociedades que entregasen la información específica cuando entren o salgan de un grupo. 3. Tensiones entre los intereses del grupo y sus componentes Recomendación Debería exigirse a los Estados miembro que dispusiesen de una regulación marco para los grupos que permitiese a los que tengan interés en la gestión de un grupo de sociedades que puedan adoptar una política coordinada para el grupo, asegurando que los intereses de los acreedores de la sociedad estén protegidos de manera efectiva, que haya un equilibrio correcto de las cargas, y que se produzcan ventajas a lo largo del tiempo para los accionistas de la sociedad. La Comisión debería analizar las posibilidades de poder imponer a los Estados miembro reglas procedimentales y sustantivas respecto a las consolidaciones de quiebras en grupos de sociedades. 4. Pirámides Recomendación La UE debería exigir a las autoridades nacionales, responsables de la admisión a cotización en los mercados regulados, que no admitiesen en los mismos a sociedades holding cuyos únicos activos fueran su participación en otra sociedad cotizada, a no ser que el valor económico de la misma estuviese claramente demostrado. Por último, los operadores de índices bursátiles deberían tomar debidamente en consideración la flotación libre a la hora de determinar el peso de cada sociedad. VI. Reestructuración corporativa y Movilidad Bajo este encabezamiento, el Grupo ha querido suscitar cinco tópicos principales en su Documento consultivo: — Cambio del domicilio o de la sede social. — La situación de una sociedad adquirente en un proceso de fusión doméstico de acuerdo a la Tercera Directiva del Derecho de sociedades. — La adquisición de una empresa subsidiaria totalmente participada de la misma manera. — La protección del acreedor en las operaciones de reestructuración. — Los derechos de squeeze-out y sell-out. La necesidad de un derecho de sociedades comunitario que facilite la reestructuración transfronteriza figura como una absoluta prioridad en casi todas las respuestas recibidas al Documento, y se han presentado peticiones para que la Comisión emprenda urgentemente unas propuestas revisadas de las Directivas Décima y Decimocuarta del Derecho de sociedades. Cuando una sociedad cambia de domicilio real pero no su sede social entre dos Estados que no dan importancia al cambio («Estados de la doctrina del registro»),

ninguno de los Estados que se ven afectados directamente en el cambio, ni cualquier otro tercer Estado, tendrá interés alguno en impedir el cambio. Hubo prácticamente un acuerdo unánime en que obligar a un Estado miembro a adoptar la versión de la «doctrina del domicilio real», que niega automáticamente el reconocimiento a una sociedad que tenga su sede real en un país distinto a aquel en que esté registrada, era una medida desproporcionada que nunca podía verse justificada. La mayoría de los que respondieron convinieron en que, en el caso de la transferencia de la sede real a un Estado de «doctrina de la sede real», podía admitirse que no fuese de aplicación el derecho del lugar del registro en la medida necesaria para respetar las exigencias del Estado de acogida. El Grupo está de acuerdo con esta opinión, pero cree que cualquier sanción que impida la libertad de movimiento debería someterse a los principios generales de la UE, e ilustra cómo pueden ser de aplicación a varias medidas de Derecho de sociedades (mantenimiento del capital, transparencia y publicidad, seguridad en las transacciones; estructuras de gobierno y societarias, participación de los empleados). La transferencia de la sede real a un lugar del Estado de origen puede ser considerado como una vía de escape al derecho de aquel país, pero las sanciones que puedan imponerse por este Estado deberían quedar sometidas a unos principios generales. Además, el país de acogida querrá aplicar su propio ordenamiento jurídico, y puede producirse un conflicto. Los Estados terceros no es probable que se vean afectados en estos casos de traslado de la sede real, pero debería desarrollarse una disposición general respecto a la identificación del derecho aplicable cuando sea necesario. El Documento Consultivo resaltó que algunas disposiciones (por ejemplo, las relativas a la Junta General de accionistas) de la Tercera Directiva sobre fusiones domésticas no sirven para la sociedad adquirente, dada la naturaleza y el efecto de la operación en cuestión, y por lo tanto sugirió que para las fusiones domésticas tales exigencias deberían desaparecer a nivel UE, y que en el caso de las fusiones internacionales el Estado miembro de la sociedad adquirente debería verse obligado a aceptar la relajación adoptada por el Estado miembro de la sociedad adquirente. Unas consideraciones similares son de aplicación a la situación de una sociedad adquirente de acuerdo con la Sexta Directiva. La gran mayoría de las respuestas estaban de acuerdo con estas sugerencias. La postura a favor de la relajación de los requisitos especiales era todavía más clara en el caso de la fusión de una empresa subsidiaria totalmente participada por la empresa matriz, y esto recibió el apoyo de todas las respuestas recibidas. Hay una gran diversidad en la práctica de los Estados miembro en relación con la protección de los acreedores en las operaciones de reestructuración, mientras que las consideraciones políticas son las mismas y parece que se tratan de manera adecuada en la disposición de la Segunda Directiva referente a la reducción del capital. Las respuestas a la consulta han puesto de manifiesto un apoyo generalizado a la introducción de los derechos de squeeze-out y sell-out, que no podrían ser limitados por la adquisición de una mayoría a través de una oferta de adquisición. Con base en estas observaciones, el Grupo hace las siguientes recomendaciones. 1. Décima y Decimocuarta Directivas sobre Derecho de sociedades Recomendación Se ha percibido una necesidad de que haya una acción por parte de la Comunidad en el ámbito legislativo respecto a la reestructuración de corporaciones y su movilidad, especialmente en el contexto transfronterizo. La Comisión debería plantear urgentemente propuestas revisadas para una Décima Directiva de Derecho de

sociedades respecto a las fusiones transfronterizas, y para una Decimocuarta Directiva de Derecho de sociedades respecto a la Transferencia del domicilio social. Las propuestas en preparación se ven confrontadas con la tarea de solventar las dificultades relativas a la estructura del Consejo de Administración y la participación de los empleados. Las soluciones a estos problemas en el Estatuto de la Sociedad Europea pueden presentar un posible modelo para estas cuestiones. 2. Transferencia de la sede real entre Estados que siguen la doctrina del registro Recomendación Cuando una sociedad traslada su sede real entre dos Estados «de doctrina del registro» no debería haber lugar para que se impusiese ningún tipo de sanción ni a nivel UE ni por un Estado miembro como consecuencia de tal traslado, ya que supondría una interferencia absolutamente innecesaria con la libertad de movimiento y de operación de las sociedades a través de la Comunidad. Esto es probable que se pueda considerar un efecto de los propios Tratados. Sin embargo, la legislación UE vigente y en preparación debería alinearse con esta opinión. 3. Transferencia de la sede real a un Estado de doctrina de la sede real Recomendación Cuando una sociedad traslada su sede real a un Estado que sigue la doctrina de la sede real, debería permitirse que la legislación del Estado de «acogida» derogase la ley del registro de la sociedad «invitada», pero sólo dentro de los límites impuestos por los principios del interés legítimo general, de proporcionalidad y de intervención mínima, de no discriminación y de transparencia. Las exigencias externas del Estado de «acogida», debidamente impuestas sobre sociedades extranjeras con vista en estos principios, deberían hacer que cualquier interferencia con el gobierno interno de estas compañías fuese algo superfluo. Esto es especialmente cierto en las áreas relativas al mantenimiento del capital, del gobierno y de la estructura de la sociedad, así como de la participación de los trabajadores. Respecto a esta última, es imperativo que la reestructuración a través de la liquidación y de la nueva inscripción sólo sea algo de último recurso: un remedio tal permitiría a la sociedad y a sus órganos el tiempo suficiente y le daría la oportunidad de poder responder a las exigencias domésticas. 4. Transferencia de la sede real fuera de un Estado de doctrina de la sede real Recomendación Cuando una sociedad transfiera su sede real fuera de un Estado de sede real, las posibles sanciones que se puedan imponer por parte del Estado «casa» deberían también someterse a los principios mencionados con anterioridad, y cualquier conflicto de leyes que pudiese estar pendiente tendría que solventarse de acuerdo al principio de reciprocidad. 5. Transferencia de la sede real - Postura de terceros Estados Recomendación Los terceros Estados, afectados en algún modo por el cambio de la sede real, deberían aplicar, en principio, la ley del lugar del registro, con un reenvío a la ley del Estado de acogida cuando fuese apropiado. 6. Tercera Directiva sobre fusiones - Situación de la sociedad adquirente Recomendación Respecto a las fusiones domésticas, debería permitirse a los Estados miembro que pudiesen relajar los requisitos especiales de la Tercera Directiva con los que se ve confrontada la sociedad adquirente. Para poder facilitar las fusiones internacionales, debería exigirse a los Estados miembro de la sociedad adquirente que aceptasen tal relajación, cuando haya sido adoptada por el Estado miembro de la sociedad adquirente.

7. Tercera Directiva sobre fusiones - Adquisición de una subsidiaria totalmente participada Recomendación Consideraciones similares son de aplicación a la adquisición por fusión de una subsidiaria totalmente participada por la empresa matriz. De manera consecuente, la relajación de los requisitos especiales en las fusiones domésticas debería permitirse al Estado miembro de la sociedad adquirente, y la aceptación en las fusiones internacionales de una relajación tal debería exigirse al Estado miembro de la sociedad adquirida. 8. Protección del acreedor en las operaciones de reestructuración Recomendación Una disposición armonizada sobre la protección del acreedor debería ser adoptada a nivel UE para facilitar la reestructuración dentro de la Comunidad con base en la disposición de la Segunda Directiva del Derecho de sociedades por la cual se permite que el acreedor acuda a los tribunales cuando pueda demostrar que la sociedad no ha dispuesto las medidas de protección razonables. 9. Squeeze-outs y sell-outs Recomendación Deberá exigirse a los Estados miembro para que reconozcan unos derechos de squeeze-out y sell-out (venta y recompra forzosas) que deberán situarse como mínimo en una mayoría del 90% y como máximo del 95%, de acuerdo con cada clase, tanto para las sociedades cotizadas como para las abiertas. Antes de aplicar un régimen similar a las sociedades cerradas, será necesario llevar a cabo un estudio más profundo sobre la relación con los acuerdos de salida pactados, etc. VII. La Sociedad anónima Europea La Societas Europaea (SE) se ha adoptado en octubre de 2001. La SE permite a las compañías fusionarse y trasladar sus sedes, a través de las fronteras, y hacer negocios como una «Sociedad europea». Pero las SEs pueden no cubrir las expectativas de la comunidad empresarial, en particular de las PYMES. Una forma alternativa de sociedad privada se ha promovido por un iniciativa privada, para facilitar que las PYMES puedan hacer negocios en Europa, en particular a través de las joint ventures. Esta iniciativa privada surgió de una propuesta para la creación de una Sociedad Anónima Europea (EPC: European Private Company). La propuesta se ha apoyado por la UNICE y por Eurochambers, así como por el Comité Económico y Social Europeo. La propuesta se basa en la libertad contractual, y se presenta como un vehículo adecuado para que las PYMES puedan ser activas en los diferentes Estados miembro. Por otra parte, se ha alegado por los oponentes de un Estatuto para la Sociedad Anónima Europea que sería de poca utilidad que se permitiese que las sociedades nacionales pudiesen fusionarse y pudiesen trasladar sus sedes a través de las fronteras. También aluden a que las necesidades específicas de las PYMES podrían verse cubiertas a través de la modernización de los modelos nacionales de sociedades privadas, en cuyo proceso la propuesta para una Sociedad Privada Europea podría utilizarse como un modelo de regulación a nivel nacional. Las respuestas a la consulta enfatizaron que hay fuertes razones para promover un modelo europeo dedicado a las PYMES: un modelo específico UE no debería quedar reservado a las grandes compañías; es necesaria una estructura flexible para acoger a las joint ventures, de manera que los costes de creación y de operación de filiales en otros Estados miembro quedarían muy reducidos, y la «marca Europea» puede ser muy útil.

Los que han respondido no percibían en general que la adopción de un derecho modelo fuese la respuesta adecuada a las necesidades expresadas por las PYMES. Cualquier propuesta de regulación de la Sociedad Anónima Europea tendrá que ocuparse de los derechos de información, consulta y participación de los empleados. Hay diversas opiniones respecto a cómo deberían regularse estas cuestiones. Las conclusiones sobre estas cuestiones se han alcanzado en el Comité Económico y Social Europeo, y el Grupo no ha considerado estas cuestiones con mayor profundidad. La SE puede establecerse de cuatro formas diferentes: las exigencias planteadas para la creación de una SE no son suficientemente flexibles para las PYMES. Al contrario de la Ley sobre la SE, que se refiere con frecuencia al Derecho nacional, la Sociedad Anónima Europea se ha redactado como una auténtica sociedad europea, que no queda sujeta a la legislación nacional de sociedades, para poder facilitar su utilización internacional. En una situación tal, el Tribunal de Justicia Europeo no tendría un papel importante que jugar: algunos están preocupados con las dificultades que pudiesen plantearse, mientras que otros manifiestan su confianza. La mayoría de los que han respondido, y el Grupo, piensan que una referencia al Derecho nacional privado resulta imprescindible, ya que las legislaciones mercantiles vigentes de los Estados miembro están enmarcadas en órganos internos de Derecho privado. Con base en todas estas observaciones, el Grupo presenta las siguientes recomendaciones. 1. Sociedad Privada Europea - Necesidad de un Estatuto para la misma Recomendación El deseo de tener un Estatuto para la Sociedad Anónima Europea para atender a las necesidades de las PYMES en Europa se ha expresado repetidamente. Sin embargo, la primera prioridad debería ser la adopción de la Décima Directiva sobre las fusiones transfronterizas, que se supone que puede cumplir con uno de los propósitos del Estatuto de la Sociedad Anónima Europea. El Grupo recomienda que, antes de decidirse a presentar una proposición formal, la Comisión debería llevar a cabo un estudio de la viabilidad para poder valorar la necesidad práctica adicional —y los problemas relacionados— de cara a la adopción de un Estatuto de la Sociedad Anónima Europea. 2. Sociedad Privada Europea - Registro Recomendación A la hora de considerar la adopción de un Estatuto para la Sociedad Anónima Europea, las exigencias que se impongan para la creación de una Sociedad Anónima Europea deberían ser lo suficientemente flexibles para facilitar el desarrollo adecuado de una forma tal. La Sociedad Anónima Europea debería estar abierta a los particulares, y no sólo a las sociedades, y no debería exigirse a los fundadores que procedan de varios Estados miembro. Un requisito mínimo sería, sin embargo, el de que la Sociedad Anónima Europea realice actividades en más de un Estado miembro. 3. Sociedad Privada Europea - Referencia al Derecho nacional Recomendación A la hora de considerar la adopción de un Estatuto para la Sociedad Anónima Europea, habrá que establecer un adecuada conexión con la ley de la jurisdicción del lugar del registro, ya que muchos conceptos de Derecho privado también son de aplicación al Derecho de sociedades. VIII. Cooperativas y otras formas empresariales El Consejo Europeo ha adoptado recientemente una orientación general respecto a un Reglamento para la Societas Cooperativa Europaea (SCE). El enfoque para una Sociedad Cooperativa Europea (SCE) ha sido el de sacar la máxima ventaja del trabajo

sustancial desarrollado en el proceso de armonización de las Directivas sobre Derecho de sociedades. En el Documento Consultivo hemos planteado cuestiones respecto de la necesidad y utilidad de las propuestas de Reglamentos para la creación de una Asociación Europea y para una Sociedad Mutua Europea. Las cuestiones provocaron pocas respuestas, pero la mayoría de las que se recibieron manifestaron una opinión positiva respecto a estas propuestas. Además, los que respondieron sienten en general que la UE debería buscar la armonización de las reglas subyacentes que regulan las asociaciones y las sociedades mutualistas. El Grupo no consigue atisbar cómo podría alcanzarse una regulación uniforme de la Asociación Europea y de la Sociedad Mutualista Europea si no se llega a un acuerdo sobre la armonización del Derecho nacional subyacente. Por otra parte, el Grupo reconoce que el progreso que se ha realizado en la regulación de la SCE representa un precedente importante para estos otros Reglamentos. En el Documento Consultivo suscitamos cuestiones similares respecto a la necesidad y viabilidad de una regulación para la Fundación Europea. El Grupo señala que las diferencias entre las regulaciones nacionales de los Estados miembro son aquí incluso más profundas. Hay una preocupación respecto a qué formas alternativas de empresas son utilizadas para el gobierno de sociedades cotizadas para evitar la aplicación de los requisitos de transparencia sobre los accionistas que ejercen el control. También se plantea una preocupación respecto a qué otras formas legales también operan en algunas ocasiones áreas de negocio sustanciales, en competencia con las sociedades, sin que estén sometidas a las exigencias de publicidad y a los estándares generales de gobierno corporativo, que pueden llevar a una competencia desleal. El Documento Consultivo ha pedido opiniones respecto a la utilidad de una definición UE del concepto de empresa. Los que han respondido han mostrado una clara oposición a una disposición tal. Un porcentaje sustancial de los que han respondido están de acuerdo en que la ausencia de información respecto a datos básicos de estas formas alternativas de empresas provoca problemas, en particular a la hora de la contratación transfronteriza en la UE, y que sería conveniente introducir unos requisitos básicos de publicidad para determinados actores económicos. Pero se rechaza un programa de armonización sustancial. Con base en estas observaciones, el Grupo presenta las siguientes recomendaciones. 1. Asociación Europea - Sociedad Mutualista Europea Recomendación Un forma europea de Asociación y una forma europea de Sociedad Mutualista no se consideran por el Grupo como prioritarias para el corto o medio plazo. El impacto del Reglamento SCE en ciernes sobre la empresa cooperativa debería ser estudiado de cerca antes de poner mayor énfasis en la creación de estas otras formas europeas. 2. Fundación Europea Recomendación El Grupo ha alcanzado las mismas conclusiones respecto a la necesidad y viabilidad de un Reglamento sobre la Fundación Europea, que puede incluso ser todavía más difícil de conseguir. 3. Formas alternativas de empresas - Leyes modelo Recomendación El desarrollo de unas formas legales europeas para formas alternativas de empresas podría beneficiarse de un enfoque regulatorio diferente: los que proponen estas formas legales europeas podrían considerar ellos mismos la posibilidad de desarrollar leyes

modelo para las mismas. La UE podría considerar la posibilidad de facilitarles este trabajo, algo que podría contribuir a una convergencia básica. 4. Formas alternativas de empresas - Publicidad Recomendación Cuando en formas alternativas de empresas haya grupos de accionistas de control, las exigencias de publicidad deberían extenderse a las mismas, en particular en lo que se refiere a las estructuras de gobierno. Cuando estas otras formas alternativas operen en negocios sustanciales, la libre competencia puede exigir que se extiendan a las mismas los criterios de publicidad y de gobierno corporativo. 5. Normas generales para las empresas - Definición europea Recomendación Con respecto a la utilidad de una definición europea del concepto de empresa, el Grupo reconoce la dificultad de encontrarla y por tanto sugiere que, si debe haber una iniciativa de la Unión Europea dirigida a regular entidades sin tener en cuenta su forma, se debería al menos elaborar una lista aproximativa en la cual cada Estado miembro incluyera las entidades que deberían sujetarse a tal instrumento legislativo 6. Normas generales para las empresas - Registro Recomendación Para asegurar el acceso a la información básica en las formas empresariales alternativas, una Directiva marco podría requerir el registro de, al menos, todas las entidades con responsabilidad limitada y con personalidad jurídica que participen en esas actividades económicas. Tal Directiva debería sacar ventaja de las evoluciones tecnológicas, y debería conseguir que los registros estuviesen enlazados a nivel de la UE. IX. Prioridades de acción En este informe hemos hecho una serie de recomendaciones específicas relativas a varios elementos de la estructura regulatoria en el Derecho de sociedades en Europa. Si se fuesen a seguir nuestras recomendaciones, esto podría dar lugar a que se emprendiesen un buen número de iniciativas en el ámbito del Derecho de sociedades. Todo esto no puede ser alcanzado de manera simultánea, y tienen que establecerse unas prioridades. El Grupo ha discutido las posibles prioridades y las recoge en este Informe. El Grupo es de la opinión de que podría ganarse mucho con el establecimiento de una estructura permanente que ofreciese a la Comisión asesoría independiente respecto a futuras iniciativas regulatorias en el área del Derecho de sociedades de la UE. La agenda UE para la reforma del Derecho de sociedades está llena para los próximos años, y requerirá el esfuerzo de muchos. Pero el Grupo confía en que los resultados de estos esfuerzos sean dignos. Con base en estas observaciones, el Grupo hace las siguientes recomendaciones. 1. Plan de Acción para el Derecho de sociedades Recomendación La Comisión debería preparar un Plan de Acción para el Derecho de sociedades, que establezca un orden del día a nivel UE con prioridades para las iniciativas regulatorias en el área del Derecho de sociedades, y convenir un plan de acción con el Consejo y con el Parlamento Europeo. 2. Estructura de asesoría permanente Recomendación Debería ser debidamente considerado el establecimiento de una estructura permanente para ofrecer a la Comisión asesoría independiente respecto de las futuras iniciativas regulatorias en el área del Derecho de sociedades en la UE. El Código Combinado de Gobierno Corporativo (Reino Unido)

ÍNDICE I. Prólogo Sección 1. Sociedades I. Código de mejores prácticas. Sociedades 1. El Consejo de Administración 1.1. Principio fundamental 1.2. Principios de apoyo 1.3. Disposiciones del Código 2. Presidente y consejero delegado 2.1. Principio fundamental 2.2. Principio de apoyo 2.3. Disposiciones del Código 3. Equilibrio en el Consejo de Administración e independencia 3.1. Principio fundamental 3.2. Principios de apoyo 3.3. Disposiciones del Código 4. Nombramientos para el Consejo de Administración 4.1. Principio fundamental 4.2. Principios de apoyo 4.3. Disposiciones del Código 5. Información y desarrollo profesional 5.1. Principio fundamental 5.2. Principios de apoyo 5.3. Disposiciones del Código 6. Evaluación del rendimiento 6.1. Principio fundamental 6.2. Principio de apoyo 6.3. Disposición del Código 7. Reelección 7.1. Principio fundamental 7.2. Disposiciones del Código II. Retribución 1. El nivel y la composición de la retribución 1.1. Principios fundamentales 1.2. Principio de apoyo 1.3. Disposiciones del Código A) Política de retribución B) Contratos de servicios y compensación 2. Procedimiento 2.1. Principio fundamental 2.2. Principios de apoyo 2.3. Disposiciones del Código III. Responsabilidad y auditoría 1. Información financiera 1.1. Principio fundamental 1.2. Principio de apoyo 1.3. Disposiciones del Código 2. Control interno 2.1. Principio fundamental 2.2. Disposición del Código 3. Comité de auditoría y auditores 3.1. Principio fundamental

3.2. Disposiciones del Código IV. Relaciones con los accionistas 1. Diálogo con los accionistas institucionales 1.1. Principio fundamental 1.2. Principios de apoyo 1.3. Disposiciones del Código 2. Utilización constructiva de la Junta General de accionistas 2.1. Principio fundamental 2.2. Disposiciones del Código Sección 2. Accionistas institucionales I. Accionistas institucionales 1. Diálogo con las sociedades 1.1. Principio fundamental 1.2. Principios de apoyo 2. Evaluación de los documentos de gobierno disponibles 2.1. Principio fundamental 2.2. Principio de apoyo 3. Voto del accionista 3.1. Principio fundamental 3.2. Principios de apoyo Programa A. Disposiciones para el diseño de una retribución proporcional al rendimiento Programa B. Principios directrices respecto a la responsabilidad de los consejeros no ejecutivos: diligencia, cuidado y competencia Programa C. Publicidad de los acuerdos de gobierno corporativo II. Principios directrices para el control interno (principios Turnbull) 1. Introducción 1.1. Exigencias de control interno del Código combinado 1.2. Objetivos de las directrices A) Importancia del control interno y de la gestión del riesgo B) Grupos de sociedades C) Apéndice 2. Mantenimiento de un sistema saludable de control interno 2.1. Responsabilidades 2.2. Elementos para un sistema saludable de control interno 3. Analizando la eficacia del control interno 3.1. Responsabilidades 3.2. El proceso para la revisión de la eficacia 4. Declaración del Consejo de Administración respecto al control interno 5. Auditoría interna 5.1. Apéndice A) Valoración del riesgo B) Control del ambiente y actividades de control C) Información y comunicación D) Supervisión III. Directrices para los comités de auditoría (Principios Smith) 1. Comités de auditoría. Directrices del código combinado 1.1. Introducción 2. Constitución y misión del comité de auditoría: pertenencia, procedimientos y recursos 2.1. Constitución y misión 2.2. Pertenencia y nombramiento

2.3. Reuniones del comité de auditoría 2.4. Recursos 2.5. Retribución 2.6. Experiencia, preparación y capacidad 2.7. Relación con el Consejo de Administración 3. Misión y responsabilidad 3.1. Información financiera 3.2. Controles internos y sistemas de gestión del riesgo 3.3. Soplos 3.4. El proceso de auditoría interna 3.5. El proceso de auditoría externo 3.6. Nombramiento 3.7. Condiciones y retribución 3.8. Independencia, incluyendo la prestación de servicios no de auditoría 3.9. Ciclo anual de auditoría 3.10. Comunicación con los accionistas 4. Sugerencias de buena práctica del Informe Higgs 4.1. Directrices relativas a la misión del presidente del Consejo 5. Directrices relativas a la misión del consejero no ejecutivo 6. Resumen de las principales obligaciones del comité de retribución 6.1. Obligaciones 7. Resumen de las obligaciones principales del comité de nominación 7.1. Obligaciones 8. Cuestiones que hay que plantear a los nuevos miembros del Consejo previas a su nombramiento 8.1. ¿Por qué? 8.2. Cuestiones a plantear 8.3. Fuentes de información 9. Ejemplo de carta de nombramiento para un consejero no ejecutivo 9.1. Nombramiento 9.2. Dedicación temporal 9.3. Papel 9.4. Emolumentos 9.5. Intereses externos 9.6. Confidencialidad 9.7. Inducción 9.8. Proceso de revisión 9.9. Seguros 9.10. Comités 10. Cuestiones objeto de inducción 10.1. Directrices atinentes a la inducción 10.2. El conjunto de material de inducción 11. Guía para la evaluación del rendimiento 11.1. Guía para la evaluación del rendimiento 11.2. Evaluación del rendimiento del Consejo de Administración 11.3. Evaluación del rendimiento del consejero no ejecutivo I. PRÓLOGO Este Código sustituye y reemplaza al Código combinado que fue publicado por el Comité Hampbel para el gobierno corporativo en junio de 1988. Deriva de la revisión del papel y de la eficacia de los consejeros no ejecutivos realizado por Derek Higgs1 y

del análisis del papel de los comités de auditoría2 llevado a cabo por un grupo de trabajo dirigido por Sir Robert Smith. La Autoridad de Servicios Financieros ha afirmado que va a sustituir con el Código revisado el Código de 1998, que aparece como Anexo en las Normas sobre Cotización, y que llevará a cabo las consiguientes modificaciones en las mismas. Se realizará una consulta respecto a los cambios en las Normas de Cotización pero no se llevará a cabo otra consulta respecto a las disposiciones mismas del Código. Se pretende que el Código nuevo sea de aplicación a partir de los informes que se emitan después del 1 de noviembre de 2003. El Código contiene los principales principios y disposiciones de apoyo. Las Normas de Cotización actuales exigen que las sociedades cotizadas realicen una declaración que se divida en dos partes, con referencia al Código. En la primera parte de la declaración, la sociedad tiene que informar de cómo aplica los principios del Código. En el futuro ésta tendrá que cubrir tanto los principios principales como los de apoyo. No se determinan ni la forma ni el contenido de esta parte de la declaración, con la intención de que las sociedades tengan libertad para poder explicar sus políticas de gobierno a la luz de esos principios, incluyendo cualquier circunstancia especial que les fuese de aplicación y que hayan provocado un acercamiento particular. En la segunda parte de la declaración, la sociedad tendrá que confirmar que ha cumplido con las disposiciones del Código, o —si no hubiese sido así— aportar una explicación. Este enfoque basado en el «cumple o explica» ha estado vigente ya durante aproximadamente diez años y la flexibilidad que ofrece ha sido bien acogida tanto por los Consejos de las sociedades como por los inversores. Depende de los accionistas y de los demás interesados la labor de evaluar la declaración de la sociedad. Aunque se confía en que las sociedades cotizadas cumplan con las disposiciones del Código en la mayoría de las ocasiones, se reconoce que el apartarse de las mismas puede estar justificado en circunstancias particulares. Las sociedades deben revisar cada disposición cuidadosamente y aportar una explicación considerada cuando se aparten de las disposiciones del Código. Las sociedades cotizadas pequeñas, en particular aquellas que hayan empezado a cotizar hace poco tiempo, pueden juzgar algunas de las disposiciones como desproporcionadas o menos relevantes para ellas. Algunas de estas disposiciones no son de aplicación a las sociedades que estén por debajo del FTSE 350. Sin embargo, tales sociedades pueden considerar que les sería conveniente adoptar el enfoque del Código y que se las anima a que lo consideren. Las compañías de inversión tienen típicamente una estructura de consejo diferente que puede afectar a la relevancia de determinadas disposiciones. Al mismo tiempo que se reconoce el hecho de que los consejeros sean nombrados por los accionistas que poseen las sociedades, es importante que aquellos que estén afectados por la evaluación del gobierno deberían llevarla a cabo de acuerdo al sentido común para poder promover la confianza y la igualdad, basadas en la comprensión mutua. Deberían prestar atención a las circunstancias individuales de cada sociedad, y, en particular, tomar en consideración el tamaño y la complejidad de la compañía y la naturaleza de los riesgos y desafíos que afronte. Aunque los accionistas tienen todo el derecho para poner en entredicho las explicaciones de las sociedades que dejen de convencerles, éstas no deberían ser valoradas de una manera mecánica, y no debería considerarse como una infracción cualquier acto de separación de lo que establezca el Código. Los accionistas institucionales y sus agentes deberían poner el debido cuidado en responder a las declaraciones de las sociedades de manera que se apoye el principio del «cumple o explica». Como expresan los principios de la Sección 2, los accionistas institucionales deberían considerar cuidadosamente las explicaciones que se ofrezcan en caso de separación del Código y llevar a cabo unos juicios razonados en cada caso.

Deberían someter sus opiniones a la sociedad y prepararse para entablar un diálogo si no aceptasen la postura de la sociedad. Los accionistas institucionales deberían estar preparados para plasmar por escrito sus puntos de vista cuando fuese apropiado. Ningún contenido de este Código debería ser interpretado de forma que sirviese para justificar una falta de respeto a las exigencias legales generales que obligan al trato igualitario de los accionistas en lo que al acceso a la información se refiere. Esta publicación incluye una guía sobre cómo cumplir con determinadas partes del Código: la primera, «Control interno: Principios directrices para los consejeros respecto al Código Combinado»3, realizada por el Comité Turnbull, que hace referencia a las disposiciones del Código relativas al control interno (C.2 y parte de la C.3 en el Código); y, segunda, «Comités de auditoría: Principios directrices del Código Combinado», realizada por el Grupo Smith, que hace referencia a las disposiciones que afectan a los comités de auditoría y a los auditores (C.3 del Código). En ambos casos, los principios directrices sugieren métodos para aplicar los principios pertinentes del Código y de cumplir con las disposiciones relevantes del Código. Además, este volumen también incluye sugerencias para una buena práctica recogidas en el Informe Higgs. El Código revisado no incluye ningún material relativo a la publicidad de la retribución de los consejeros, como sí hacía el anterior Código. Esto es así porque en las «Regulaciones para el Informe respecto a la retribución de los consejeros 2002»4 ya están en vigor y sustituyen a las anteriores disposiciones del Código. Éstas exigen que los consejeros de la sociedad preparen un informe sobre retribución. Es importante que este informe sea claro, transparente y comprensible para los accionistas. Sección 1. Sociedades I. Código de mejores prácticas. Sociedades 1. El Consejo de Administración 1.1. Principio fundamental Toda sociedad debería ser dirigida por un Consejo eficaz, que sea responsable colectivamente del éxito de la sociedad. 1.2. Principios de apoyo El papel del Consejo consiste en ofrecer un liderazgo empresarial a la sociedad dentro de una estructura de controles prudentes y eficaces que permita una gestión y una valoración del riesgo. El Consejo debería establecer los objetivos estratégicos de la sociedad, asegurar que se dispone de los recursos humanos y financieros necesarios para que se alcancen sus metas y valorar el rendimiento de la gerencia. El Consejo debería establecer los valores y estándares de la sociedad y asegurar que sus obligaciones respecto a los accionistas y demás interesados se comprendan y se cumplan. Los consejeros deben tomar decisiones objetivamente en el interés de la sociedad. Como parte de su papel como miembros de un Consejo unitario, los consejeros no ejecutivos deberían plantear desafíos de forma constructiva y contribuir al desarrollo de propuestas relativas a la estrategia. Los consejeros no ejecutivos deberían someter a escrutinio el rendimiento de la gerencia respecto al logro de las metas y objetivos acordados y vigilar las informaciones relativas al rendimiento. Deberían controlar la integridad de la información financiera y que los controles financieros y los sistemas de gestión del riesgo sean robustos y defendibles. Son responsables respecto de la determinación de los niveles de retribución apropiados para los directores gerentes y juegan un papel primordial a la hora de su nombramiento y, en caso necesario, de su despido, y en el diseño del plan de sucesión. 1.3. Disposiciones del Código A.1.1. El Consejo de Administración debería reunirse con la suficiente regularidad para poder llevar a cabo sus obligaciones de forma eficaz. Debería existir un programa

formal de los asuntos que estén específicamente reservados a su decisión. El informe anual debería incluir una declaración relativa a la operatividad del Consejo que incluyese una emitida a alto nivel sobre qué tipo de decisiones tienen que ser tomadas por el Consejo de Administración y cuáles pueden ser delegadas a la gerencia. A.1.2. El informe anual debería hacer identificables al presidente, al vicepresidente (cuando éste exista), al consejero ejecutivo, al consejero independiente con mayor antigüedad en el cargo y a los presidentes y miembros de los comités de auditoría, retribución y nominación. Debería indicar el número de reuniones que ha celebrado el Consejo y sus comités, y la asistencia particularizada de sus miembros. A.1.3. El presidente debería celebrar reuniones con los consejeros no ejecutivos sin la presencia de los ejecutivos. Presididos por el consejero independiente senior, los consejeros no ejecutivos deberían reunirse sin la presencia del presidente al menos una vez al año para valorar el rendimiento de éste (de acuerdo a lo descrito en A.6.1) y en aquellas ocasiones en que lo estimen oportuno. A.1.4. Cuando se les susciten cuestiones a los consejeros que no puedan ser resueltas respecto a la dirección de la sociedad o respecto a una acción en particular propuesta, deberían asegurarse de que quedase constancia de las mismas en el acta del Consejo. Al dimitir, el consejero no ejecutivo debería entregar una declaración por escrito al presidente para que circule por el Consejo, en el caso de que se hubiese suscitado alguna de estas cuestiones. A.1.5. La sociedad debería disponer de la cobertura de seguros apropiada para emprender acciones legales contra sus consejeros. 2. Presidente y consejero delegado 2.1. Principio fundamental Debería existir una clara división de responsabilidades en la cabeza de la sociedad entre la dirección del Consejo de Administración y la responsabilidad ejecutiva por la dirección del negocio de la compañía. Ningún particular debería disfrutar de potestades irrestrictas de decisión. 2.2. Principio de apoyo El presidente es responsable del liderazgo del Consejo de Administración, asegurando la eficacia en cualquiera de las facetas de su papel, y determinando el orden del día. El presidente tiene también la responsabilidad de asegurar que los consejeros reciban una información exacta, puntual y clara. El presidente debería asegurar la comunicación eficaz con los accionistas. El presidente también debería facilitar la contribución eficaz de los consejeros no ejecutivos en particular, y asegurar que haya una relación constructiva entre los consejeros ejecutivos y no ejecutivos. 2.3. Disposiciones del Código A.2.1. Los cargos de presidente y de consejero delegado no deberían ser ejercidos por la misma persona. La división de responsabilidades entre el presidente y el consejero delegado debería quedar claramente establecida, con constancia por escrito y aprobada por el Consejo de Administración. A.2.2. El presidente debería cumplir al ser nombrado con los criterios de independencia que se recogen en A.3.1, infra. El consejero delegado no debería poder llegar a ser el presidente de una misma sociedad. Si, de manera excepcional, el Consejo decidiese que el consejero delegado fuese nombrado presidente, el Consejo de Administración debería consultar a los accionistas mayoritarios por anticipado y debería declarar las razones a los accionistas en el momento del nombramiento y en el siguiente informe anual5. 3. Equilibrio en el Consejo de Administración e independencia 3.1. Principio fundamental En el Consejo de Administración debería haber un equilibrio entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos (y, en particular, entre los mismos consejeros no ejecutivos)

de manera tal que ningún particular o grupo pueda dominar el proceso de toma de decisión en el Consejo de Administración. 3.2. Principios de apoyo El Consejo de Administración no debería ser tan grande que le hiciese inmanejable. Debería tener el tamaño suficiente para que hubiese un equilibrio entre capacidad y experiencia que fuese adecuado para el negocio y para que los cambios en la composición del Consejo pudiesen ser gestionados sin interrupciones indebidas. Para asegurar que el poder y la información no se concentrasen en una o dos personas, debería haber una presencia más fuerte en el Consejo de Administración tanto de consejeros ejecutivos como no ejecutivos. A la hora de decidir los miembros y la presidencia de los comités debería tomarse en consideración que se garantice el valor de que la pertenencia a los comités sea renovada y que su labor no se base en la importancia de algún miembro en particular. Nadie más que el presidente y los miembros del comité de nominación, retribución y auditoría pueden estar presentes en sus reuniones; podrán aceptarse asistentes bajo invitación expresa del comité correspondiente. 3.3. Disposiciones del Código A.3.1. El Consejo de Administración debería identificar en el informe anual los consejeros no ejecutivos que considere independientes6. El Consejo debería determinar si el consejero goza de independencia de carácter y de juicio, y si hay constancia de que existan relaciones o circunstancias que puedan afectar, o parezcan poder afectar, el juicio del consejero. El Consejo debería declarar cuáles son sus razones si decidiese considerar que un consejero es independiente, a pesar de la existencia de relaciones o circunstancias que pudiesen parecer relevantes, incluyendo que el consejero: — Haya sido empleado de la compañía o del Grupo durante los últimos cinco años. — Tenga, o haya tenido durante los últimos tres años, una relación de negocios material con la sociedad, ya sea directamente o como socio, accionistas, consejero o empleado de un organismo que haya tenido una relación tal con la sociedad. — Haya recibido o reciba una retribución adicional de la sociedad aparte de sus emolumentos como consejero, participe en un programa de retribución por opciones en acciones de la sociedad, o en un esquema de remuneración vinculado al rendimiento, o sea miembro de un plan de pensiones de la sociedad. — Tenga una vinculación familiar estrecha con cualquiera de los consejeros, directores o empleados de la sociedad. — Ostente participaciones cruzadas o tenga vínculos significativos con otros consejeros a través de su implicación en otras sociedades u organismos. — Represente a un accionista significativo. — Haya formado parte del Consejo durante más de nueve años desde la fecha en la que fue elegido por primera vez. A.3.2. Exceptuando las sociedades pequeñas7, al menos la mitad del Consejo, excluyendo al presidente, debería englobar consejeros no ejecutivos que hayan sido conceptuados por el Consejo de independientes. Una sociedad pequeña debería tener al menos dos consejeros independientes no ejecutivos. A.3.3. El Consejo de Administración debería nombrar a uno de los consejeros independientes no ejecutivos para que fuese el consejero independiente senior. El consejero independiente senior debería estar disponible para los accionistas para cuando tengan cuestiones y los canales normales de contacto a través del presidente, del consejero delegado o del director financiero no hayan funcionado, o cuando establecer contacto a través de los mismos no fuese apropiado. 4. Nombramientos para el Consejo de Administración 4.1. Principio fundamental

Debería existir un procedimiento formal, riguroso y transparente para el nombramiento de nuevos consejeros para el Consejo de Administración. 4.2. Principios de apoyo Los nombramientos para el Consejo de Administración deberían basarse en el mérito y en criterios objetivos. Debería ponerse un particular cuidado en asegurar que los nombrados dispongan del tiempo necesario para dedicar al puesto. Esto es particularmente relevante para los presidentes de consejos. El Consejo de Administración debería asegurarse de que exista una correcta planificación de la sucesión respecto a los nombramientos para el Consejo de Administración y para la gerencia, de manera que se pueda mantener el equilibrio adecuado entre experiencia y capacidad en la sociedad y en el Consejo de Administración. 4.3. Disposiciones del Código A.4.1. Debería existir un comité de nominación que dirigiese el proceso para la elección de miembros del Consejo de Administración e hiciese recomendaciones al mismo. La mayoría de los miembros del comité de nominación deberían ser consejeros independientes no ejecutivos. El presidente o un consejero independiente no ejecutivo debería presidir el comité, pero el presidente del Consejo de Administración no debería presidir el comité de nominación cuando se trate de la cuestión de su sucesión en la presidencia del consejo. El comité de nominación debería hacer públicos sus términos de referencia8, explicando su papel y la autoridad que le haya sido delegada por el Consejo de Administración. A.4.2. El comité de nominación debería valorar el equilibrio entre capacidad, formación y experiencia en el seno del Consejo de Administración y, a la luz de los resultados, preparar una descripción para el puesto y las capacidades requeridas para el nombramiento en concreto. A.4.3. Para el nombramiento del presidente, el comité de nominación debería elaborar una especificación del puesto, incluyendo la valoración de la dedicación de tiempo que exigiría, reconociendo la necesidad de disponibilidad en situación de crisis. Los compromisos significativos del candidato a presidente deberían ser puestos en conocimiento del Consejo de Administración antes de su nombramiento y ser incluidos en el informe anual. Los cambios en tales compromisos deberían ser puestos en conocimiento del Consejo de Administración tan pronto como se produzcan, y deberían constar en el siguiente informe anual. Nadie debería ser nombrado para ostentar una segunda presidencia en una sociedad del FTSE 1009. A.4.4. Los términos y condiciones del nombramiento de los consejeros no ejecutivos deberían estar disponibles en caso de inspección10. En la carta de nombramiento debería constar la dedicación temporal que se espera. Los consejeros no ejecutivos deberían asegurarse de que disponen del tiempo suficiente para poder llevar a cabo lo que se espere de ellos. Sus demás compromisos relevantes deberían ser puestos en conocimiento del Consejo antes de su nombramiento, con una indicación exhaustiva del tiempo de dedicación que implican, y se debería informar al Consejo de cualquier cambio posterior que se produzca respecto a esta cuestión. A.4.5. El Consejo de Administración no debería otorgar su visto bueno a que un consejero ejecutivo con dedicación completa aceptase otro puesto de consejero en una compañía del FTSE 100, ni la presidencia en una de estas sociedades del mismo índice. A.4.6. En una sección separada del informe anual debería aparecer descrita la labor del comité de nominación, incluyendo el proceso que haya utilizado en relación con los nombramientos al Consejo de Administración. Debería ofrecerse una explicación si no se hubiese requerido la asistencia de una consultoría externa ni un concurso público para el nombramiento del presidente o de un consejero no ejecutivo.

5. Información y desarrollo profesional 5.1. Principio fundamental Deberá suministrarse al Consejo de Administración de manera puntual la información en la forma y calidad apropiadas para capacitarle para poder desempeñar sus cometidos. Los consejeros deberían recibir un programa de inducción al entrar a formar parte del Consejo, conocimientos que deberían actualizar de manera regular para renovar su formación y sus capacidades. 5.2. Principios de apoyo El presidente tiene la responsabilidad de asegurar que los consejeros reciban una información exacta, puntual y clara. La gerencia tiene la obligación de poner a disposición tal información, pero los consejeros deberían exigir cuando fuese necesario la oportuna clarificación o ampliación. El presidente debería asegurarse de que los consejeros de manera continua actualicen su formación y sus capacidades, así como el conocimiento y la familiaridad con la sociedad exigidas para desempeñar su papel tanto en el Consejo como en los comités de éste. La sociedad debería poner a disposición los medios necesarios para el desarrollo y la actualización de la formación y la capacidad de los consejeros. Bajo la dirección del presidente, las responsabilidades del secretario de la sociedad incluirán asegurar que la información fluya en el seno del Consejo y de sus comités, así como entre la gerencia y los consejeros no ejecutivos, al mismo tiempo que facilitar que se produzca la necesaria inducción, ofreciendo el desarrollo profesional conveniente. El secretario de la sociedad es responsable de ofrecer asistencia al Consejo de Administración, a través del presidente, sobre cuestiones de gobierno. 5.3. Disposiciones del Código A.5.1. El presidente debería asegurarse de que los nuevos consejeros se sometan a un proceso de inducción formal, completo y adecuado a sus circunstancias, y tengan acceso al Consejo profesional independiente por cuenta de la sociedad cuando lo juzguen necesario para llevar a cabo sus cometidos como consejeros. Los comités deberían contar con los medios suficientes para acometer sus obligaciones. A.5.3. Los consejeros deberían tener acceso al Consejo y servicios del secretario de la sociedad, que será responsable, frente al Consejo, de asegurar que se respeten los procedimientos de Consejo. Tanto el nombramiento como la separación del secretario de la sociedad deberían corresponder al Consejo de Administración en su conjunto. 6. Evaluación del rendimiento 6.1. Principio fundamental El Consejo de Administración debería someterse a una evaluación formal y rigurosa anual de su propio rendimiento, del de sus comités y del de los consejeros particularizados. 6.2. Principio de apoyo La evaluación individual debería tener como objetivo mostrar si el consejero sigue contribuyendo de manera eficaz y demostrando su compromiso respecto al puesto (incluyendo la dedicación de tiempo a las reuniones del Consejo y de los comités, así como respecto a cualquier otro cometido). El presidente debería actuar de acuerdo a los resultados de la evaluación del rendimiento reconociendo las fortalezas y afrontando las debilidades del Consejo, y, cuando fuese necesario, proponiendo para el nombramiento a nuevos miembros para el Consejo de Administración o pidiendo la dimisión de consejeros. 6.3. Disposición del Código A.6.1. El Consejo de Administración debería declarar en el informe anual cómo se ha llevado a cabo la evaluación del rendimiento del mismo, de sus comités y de los consejeros particularizados.

7. Reelección 7.1. Principio fundamental Los consejeros quedarán sujetos a la reelección en intervalos regulares, presuponiendo que continúen teniendo un rendimiento satisfactorio. El Consejo de Administración debería asegurar la renovación planificada y progresiva del mismo. 7.2. Disposiciones del Código A.7.1. Los consejeros quedarán sujetos a la reelección por los accionistas en la primera Junta General de Accionistas que tenga lugar tras su nombramiento y a la reelección en intervalos que no serán superiores a los tres años. Los nombres de los consejeros sometidos a elección o reelección deberían ir acompañados de los datos biográficos suficientes y de cualquier otra información relevante para posibilitar que los accionistas puedan emitir una decisión fundamentada a la hora de su elección. A.7.2. Los consejeros no ejecutivos deberían ser nombrados por períodos concretos sujetos a la reelección y sometidos a las disposiciones de la Ley de Sociedades relativas a la separación de un consejero. El Consejo de Administración debería detallar a los accionistas, en los documentos que acompañen la resolución de nombrar a un consejero no ejecutivo, por qué cree que debería escogerse a una persona determinada. El presidente del Consejo de Administración debería confirmar a los accionistas, en el momento de proponer una reelección, que, de acuerdo con la evaluación formal del rendimiento, los logros de la persona siguen siendo efectivos y demuestra un compromiso con su cargo. Cualquier mandato que supere los seis años (por ejemplo, dos mandatos de tres años) de un consejero no ejecutivo debería ser sometido a un análisis particularmente riguroso, y debería tomar en consideración la necesidad de renovación progresiva del Consejo de Administración. Los consejeros no ejecutivos pueden actuar durante más de nueve años (por ejemplo, tres mandatos de tres años), sujetos a reelección anual. La permanencia en el cargo durante más de nueve años podría ser un dato relevante a la hora de determinar la independencia del consejero no ejecutivo (como dispone la norma de A.3.1). II. Retribución 1. El nivel y la composición de la retribución 1.1. Principios fundamentales Los niveles de retribución deberían ser suficientes para atraer, retener y motivar a los consejeros con la calidad exigida para dirigir la compañía con éxito, pero las sociedades deberían evitar pagar más de lo necesario para este propósito. Una proporción significativa de la retribución de un consejero ejecutivo debería estructurarse de manera que se vinculase la recompensa al rendimiento individual y corporativo. 1.2. Principio de apoyo El comité de retribución debería juzgar sobre dónde posicionar a la sociedad respecto a otras. Pero debería usar estas comparaciones con cautela, a la vista del riesgo de un aumento de los niveles retributivos sin la mejora correspondiente del rendimiento. Debería tener sensibilidad para retribuir y ofrecer las condiciones de empleo que sean similares dentro del grupo, especialmente a la hora de determinar el incremento anual del salario. 1.3. Disposiciones del Código A) Política de retribución B.1.1. Los elementos de la remuneración dependientes del rendimiento deberían suponer una proporción significativa del total del paquete retributivo de los consejeros ejecutivos y deberían estar diseñados para alinear sus intereses con los de los accionistas y para otorgar a estos consejeros incentivos para rendir al máximo nivel. Al diseñar los esquemas de remuneración basados en el rendimiento el comité de retribución debería seguir las indicaciones del Apartado A de este Código.

B.1.2. Las opciones sobre acciones para consejeros ejecutivos no deberían ser ofrecidas con descuento, salvo en la medida permitida por las disposiciones pertinentes de las Normas de Cotización. B.1.3. Los niveles de remuneración de los consejeros no ejecutivos deberían reflejar la dedicación de tiempo y las responsabilidades de su cargo. La retribución de los consejeros no ejecutivos no debería incluir opciones sobre acciones. Si, de manera excepcional, se concediesen opciones, debería exigirse la aprobación de los accionistas por anticipado, y las acciones que fuesen adquiridas al ejercitar las opciones deberían mantenerse al menos durante el año posterior al que el consejero no ejecutivo abandone el consejo. La posesión de opciones sobre acciones de la compañía debería ser relevante a la hora de determinar la independencia de un consejero no ejecutivo (como se dispone en A.3.1). B.1.4. Cuando una sociedad permita que un consejero ejecutivo pueda aceptar un cargo en otra compañía, en el informe de retribución11 debería constar una declaración respecto a si el consejero retendrá tales ganancias y, si así fuese, cuál será la retribución obtenida. B) Contratos de servicios y compensación B.1.5. El comité de retribución debería considerar con atención cuáles serían las responsabilidades de compensación (incluyendo las contribuciones a planes de pensiones y cualesquiera otros elementos) respecto a aquellos consejeros que acabasen sus servicios antes de que terminase el período para el que fueron nombrados. El objetivo debería consistir en evitar la recompensa de un menor rendimiento. Debería adoptar una línea fuerte al reducir la compensación, reflejando las obligaciones de los consejeros salientes para mitigar las pérdidas. B.1.6. El preaviso para la rescisión de un contrato debería establecerse como máximo en un año. Si fuese necesario ofrecer duraciones contractuales o plazos de preaviso superiores para los consejeros contratados fuera, tales plazos deberían reducirse como máximo a un año transcurrido el período inicial. 2. Procedimiento 2.1. Principio fundamental Debería existir un procedimiento formal y transparente para el desarrollo de una política retributiva para consejeros, y para determinar los paquetes retributivos de los consejeros particularizados. Ningún consejero debería involucrarse en la determinación de su propia remuneración. 2.2. Principios de apoyo El comité de retribución debería consultar al presidente y/o al consejero delegado respecto de sus propuestas relativas a la retribución de los demás consejeros ejecutivos. El comité de retribución debería tener la responsabilidad de nombrar a consultores externos para asesorar respecto a la retribución de los consejeros ejecutivos. Si los consejeros ejecutivos o la gerencia estuviese implicada en la asesoría al comité de remuneración, deberían adoptarse las cautelas debidas para detectar y evitar posibles conflictos de interés. El presidente del Consejo de Administración debería asegurarse de que la sociedad mantenga el contacto con los accionistas principales respecto a la retribución del mismo modo que se tiene para otros asuntos. 2.3. Disposiciones del Código B.2.1. El Consejo de Administración debería constituir un comité de retribución por un período mínimo de tres años y, en el caso de compañías pequeñas, dos consejeros no ejecutivos independientes deberían estar al cargo de la cuestión. El comité de retribución debería hacer públicas las condiciones de su mandato, explicando su papel y las competencias que le hayan sido delegadas por el Consejo de Administración.

Cuando se nombre a consultores de retribución, debería hacerse pública una declaración respecto a si tiene alguna relación con la compañía. B.2.2. El comité de retribución debería tener la responsabilidad delegada para poder determinar la retribución de los consejeros ejecutivos y del presidente, incluyendo los derechos de jubilación y cualquier pago en compensación. El comité también debería recomendar y supervisar el nivel y estructura de la retribución de la gerencia. La definición de gerencia con este fin debería ser determinada por el Consejo, y debería incluir siempre al primer nivel inmediatamente inferior al Consejo de Administración. B.2.3. El Consejo de Administración por sí mismo o, cuando lo exigiesen los Estatutos societarios, los accionistas, debería determinar la retribución de los consejeros no ejecutivos dentro de los límites establecidos por los mismos Estatutos. Cuando lo permitan los Estatutos, el Consejo puede delegar esta responsabilidad en un comité, en el que puede tener cabida el consejero delegado. B.2.4. Los accionistas deberían ser invitados concretamente a aprobar todos los esquemas de incentivos nuevos a largo plazo (de acuerdo con la definición que de los mismos ofrecen las Normas de Cotización) y respecto a los cambios significativos que tengan lugar en los esquemas vigentes, salvo aquellas circunstancias exceptuadas por las Normas de Cotización. III. Responsabilidad y auditoría 1. Información financiera 1.1. Principio fundamental El Consejo de Administración debería presentar una valoración comprensiva y equilibrada de la situación y de las perspectivas de la compañía. 1.2. Principio de apoyo La responsabilidad que tiene el Consejo de Administración de presentar una valoración equilibrada y comprensible se extiende también a los informes provisionales y a aquellos que desvelen cuestiones sensibles respecto al precio, así como a los informes que se presenten a los organismos regulatorios, así como a toda aquella información que se tenga que presentar por prescripción estatutaria. 1.3. Disposiciones del Código C.1.1. Los consejeros deberían explicar en el informe anual su responsabilidad atinente a la elaboración de las cuentas anuales y debería constar una declaración hecha por los auditores relativa a las responsabilidades relativas a la información que se haya presentado. C.1.2. Los consejeros deberían informar respecto a su preocupación permanente por la empresa, con asunciones y calificaciones que lo apoyen si fuese necesario. 2. Control interno12 2.1. Principio fundamental El Consejo de Administración debería establecer un sistema saludable de control interno para salvaguardar las inversiones de los accionistas y los activos de la sociedad. 2.2. Disposición del Código C.2.1. El Consejo de Administración debería, al menos con una frecuencia anual, dirigir un análisis de la eficacia de los sistemas del grupo y de los controles internos, y debería informar a los accionistas sobre su realización. El análisis debería abarcar todos los controles materiales, incluyendo los controles financieros, operativos y de cumplimiento, así como los sistemas de gestión del riesgo. 3. Comité de auditoría y auditores13 3.1. Principio fundamental El Consejo de Administración debería establecer un marco transparente y formal para considerar cómo deberían aplicar los principios relativos a la información financiera y

al control interno, y para el mantenimiento de una relación adecuada con los auditores de la sociedad. 3.2. Disposiciones del Código C.3.1. El Consejo de Administración debería establecer un comité de auditoría compuesto al menos por tres miembros, que en el caso de las empresas menores podría reducirse a dos, que deberían ser en su totalidad consejeros independientes no ejecutivos. El Consejo de Administración debería asegurarse de que al menos un miembro del comité de auditoría tuviera una experiencia financiera reciente y relevante. C.3.2. La principal misión y las responsabilidades del comité de auditoría deberían constar por escrito en los términos del nombramiento y deberían incluir: — La supervisión de la totalidad de las declaraciones financieras de la sociedad, así como cualquier otro anuncio relativo al rendimiento financiero de la sociedad, revisando todas las aseveraciones de contenido financiero que se contengan en las mismas. — La revisión de los controles internos financieros de la sociedad y, a no ser que se lleve a cabo por un comité diferente del Consejo compuesto por consejeros independientes, o por el mismo Consejo, el análisis de los sistemas de gestión del riesgo y de control interno de la compañía. — La supervisión y el análisis de la eficacia de la función de auditoría interna de la sociedad. — La presentación de recomendaciones al Consejo de Administración, para presentarlas a su vez a los accionistas de cara a su aprobación durante la Junta General, en relación con el nombramiento, la reelección y separación del auditor externo, y para la aprobación tanto de la retribución como de las condiciones del encargo del auditor externo. — La supervisión y el análisis de la independencia del auditor externo y la objetividad y la eficacia del proceso de auditoría, tomando en consideración los requisitos profesionales y legales pertinentes del Reino Unido. — El desarrollo y la aplicación de una política para la contratación de un auditor externo que preste servicios que no sean de auditoría, tomando en cuenta los principios éticos pertinentes relativos a la prestación de servicios no de auditoría por la empresa auditora externa; e informar al Consejo de Administración, identificando cualquier cuestión respecto a la que considere que haya que emprender alguna acción o sea necesaria alguna mejora, presentando recomendaciones respecto a los pasos que deban tomarse. C.3.3. Se debería poder tener acceso a las condiciones del nombramiento del comité de auditoría, incluyendo su misión y la autoridad que le haya sido delegada por el Consejo de Administración. Una sección separada del informe anual debería describir la labor del comité en el momento de llevar a cabo esas responsabilidades. C.3.4. El comité de auditoría debería revisar los acuerdos en los que los empleados de la sociedad puedan, por el nivel de confianza, suscitar cuestiones que tengan que ver con el descubrimiento de asuntos relativos a la información financiera, o de cualquier otro tipo. El objetivo del comité de auditoría debería consistir en asegurar que existan los medios para que pueda llevarse a cabo una investigación adecuada e independiente de tales asuntos, y para poder tomar las decisiones apropiadas al respecto. C.3.5. El comité de auditoría debería analizar y supervisar la eficacia de la actividad del servicio de auditoría interno. Cuando tal no exista, el comité de auditoría debería considerar de forma anual si sería necesaria tal función y hacer las consiguientes recomendaciones al Consejo de Administración, explicando las razones de la carencia de tal función en la sección correspondiente del informe anual.

C.3.6. El comité de auditoría debería asumir la responsabilidad primaria respecto a la presentación de la recomendación para el nombramiento, reelección o separación de los auditores externos. Si el Consejo de Administración no aceptase la misma, tal negativa debería constar en el informe anual, y en cualquier documento en el que conste la recomendación para el nombramiento o la reelección debería haber una declaración del comité de auditoría en la que se explicase la misma, y en la que constasen las razones por las que el Consejo de Administración hubiera decidido no aceptarlo. C.3.7. El informe anual debería explicar a los accionistas cómo se salvaguarda la objetividad y la independencia del auditor, cuando éste también provea de servicios no de auditoría. IV. Relaciones con los accionistas 1. Diálogo con los accionistas institucionales 1.1. Principio fundamental Debería existir un diálogo con los accionistas basado en la comprensión mutua de objetivos. El Consejo de Administración en su conjunto tiene la responsabilidad de asegurar que exista un diálogo satisfactorio con los accionistas14. 1.2. Principios de apoyo Al mismo tiempo que se reconoce que la mayor parte del contacto con los accionistas se hace a través del consejero delegado y del director financiero, el presidente del Consejo de Administración (así como el consejero independiente senior y los demás consejeros cuando así fuese necesario) deberían mantener un contacto con los accionistas mayoritarios para comprender sus preocupaciones y sus intereses. El Consejo de Administración debería mantener el contacto con la opinión del accionariado de la manera que fuese más práctica y eficiente. 1.3. Disposiciones del Código D.1.1. El presidente del Consejo de Administración debería asegurarse de que se dé traslado al conjunto del mismo de las opiniones de los accionistas. El presidente debería discutir la estrategia y el gobierno con los accionistas mayoritarios. Se debería ofrecer a los consejeros no ejecutivos la oportunidad de asistir a reuniones con los accionistas mayoritarios, y debería confiarse en su asistenc ia cuando así fuera requerida por los mismos accionistas. El consejero independiente senior debería asistir a suficientes reuniones con una representación del accionariado en las que poder atender sus posturas y de este modo ser capaz de colaborar en el desarrollo de una comprensión equilibrada de las cuestiones y preocupaciones que se suscitasen por los mismos. D.1.2. El consejo de administración debería hacer constar en el informe anual las medidas tomadas para asegurar que los miembros del mismo, y en particular los consejeros no ejecutivos, hubieran desarrollado una comprensión de las opiniones de los accionistas mayoritarios respecto a su compañía, por ejemplo, recurriendo al contacto directo cara a cara, a informes de analistas o de corredores de bolsa, y a encuestas relativas a la opinión del accionariado. 2. Utilización constructiva de la Junta General de accionistas 2.1. Principio fundamental El consejo de administración debería utilizar la Junta General de accionistas para comunicarse con los inversores y animar su participación. 2.2. Disposiciones del Código D.2.1. La compañía debería contar todos los votos emitidos por representante y, salvo cuando se llame a un voto separado, debería indicarse el nivel de votos por representante emitidos respecto de cada resolución, y el equilibrio entre los votos a favor y en contra de la resolución, así como el número de abstenciones, una vez que

haya terminado el proceso de mano alzada. La compañía debería asegurar que los votos emitidos sean convenientemente recibidos y guardados. D.2.2. La sociedad debería proponer una resolución por separado a la Junta General de accionistas respecto de cada cuestión que tenga una importancia propia, y en particular, debería proponer una resolución de la Junta general de accionistas sobre el informe anual y las cuentas anuales. D.2.3. El presidente del Consejo de Administración debería estipular que estuviesen disponibles los comités de auditoría, retribución y nominación, así como el resto de los consejeros, para el caso de que tengan que responder a cuestiones presentadas por la Junta General de Accionistas. D.2.4. La sociedad debería disponer que tanto la convocatoria a la Junta General de Accionistas como los documentos anexos sean enviados a los accionistas al menos con una antelación de veinte días laborables previos a la misma. Sección 2. Accionistas institucionales I. Accionistas institucionales15 1. Diálogo con las sociedades 1.1. Principio fundamental Los accionistas institucionales deberían tener un diálogo con las compañías basado en la comprensión mutua de objetivos. 1.2. Principios de apoyo Los accionistas individuales deberían aplicar los principios establecidos por el documento del comité de accionistas institucionales «Las responsabilidades de los accionistas institucionales y de sus representantes-Declaración de principios», que deberían tener un reflejo en los contratos de gestión de fondos. 2. Evaluación de los documentos de gobierno disponibles 2.1. Principio fundamental Cuando se evalúen las disposiciones de gobierno de las compañías, especialmente aquellas relativas a la estructura del Consejo de Administración y a su composición, los accionistas institucionales deberían dar la importancia debida a todos aquellos factores relevantes que se sometan a su atención. 2.2. Principio de apoyo Los accionistas institucionales deberían considerar con especial cuidado las explicaciones aportadas para apartarse de lo dispuesto en este Código, y realizar juicios razonados en cada caso. Deberían ofrecer una explicación a la sociedad, por escrito cuando sea oportuno, y estar dispuestos para entablar un diálogo si no aceptasen la postura de la sociedad. Deberían evitar una actitud que buscase salvar el expediente a la hora de valorar el gobierno corporativo de la sociedad. Deberían tener presente, de forma particular, el tamaño y la complejidad de la sociedad y la naturaleza de los riesgos y desafíos que afronte. 3. Voto del accionista 3.1. Principio fundamental Los accionistas institucionales tienen la responsabilidad de hacer una utilización razonable de sus votos. 3.2. Principios de apoyo Los accionistas institucionales deberían dar los pasos oportunos para asegurar que su intención de voto sea puesta en práctica. Los accionistas institucionales deberían, cuando así se les demandase, poner a disposición de sus clientes la proporción de resoluciones en que fue emitido su voto, y los votos por representación no discrecionales que hayan sido depositados para la Junta. Los accionistas mayoritarios deberían asistir a las Juntas Generales de Accionistas cuando sea apropiado y factible. Las sociedades y notarios deberían facilitar esto.

Programa A. Disposiciones para el diseño de una retribución proporcional al rendimiento El comité de retribución debería considerar si los consejeros deberían poder recibir bonos anuales. Si así fuese, las condiciones relativas al rendimiento deberían ser tomadas en consideración, diseñadas y pensadas para aumentar el valor del accionista. Deberían determinarse unos límites máximos que fuesen conocidos. Puede haber parte que se base en el pago en acciones para que sean retenidas durante un período significativo. El comité de retribución debería considerar si los consejeros deberían poder recibir algún tipo de beneficio derivado de la participación en esquemas de incentivos a largo plazo. En circunstancias normales, las acciones o cualquier otra forma de retribución a posteriori, inclusive las opciones, no podrán ser realizables hasta que hayan transcurrido tres años desde el momento de su otorgamiento. Debería animarse a los consejeros a mantener sus acciones por un período incluso posterior una vez que hayan sido adquiridas, sujeto a la necesidad de financiar los costes de adquisición y responsabilidades impositivas asociadas. Cualquier nuevo esquema de incentivos a largo plazo que se proponga debería aprobarse por los accionistas y debería reemplazar preferiblemente a cualquiera que estuviese vigente, o al menos debería formar parte de un plan conjunto suficientemente contrastado, y que incorpore los esquemas vigentes. Las potenciales retribuciones globales disponibles no deberían ser excesivas. Los pagos otorgados a través de esquemas de incentivos, incluyendo aquellos que se lleven a cabo de acuerdo a esquemas sobre opciones vigentes, deberían estar sujetos a los criterios de rendimiento que reflejen los objetivos de la compañía. Debería prestarse atención a los criterios que reflejen el rendimiento de la compañía respecto a otras empresas comparativas en determinadas variables clave, como es el dividendo total repartido entre el accionariado. Los pagos realizados de acuerdo a esquemas de opciones sobre acciones para ejecutivos y cualesquiera otros que sean a largo plazo deberían llevarse a cabo habitualmente de manera escalonada más que concederse en un único bloque. En general, sólo el salario básico debería otorgar derecho a pensión. El comité de retribución debería considerar las consecuencias de los costes derivados de los planes de pensiones para la compañía cuando plantee incrementos del salario básico o cualquier otro cambio en la retribución que otorgue derecho a pensión, especialmente para aquellos consejeros que se encuentren cercanos a la jubilación. Programa B. Principios directrices respecto a la responsabilidad de los consejeros no ejecutivos: diligencia, cuidado y competencia Aunque los consejeros ejecutivos y no ejecutivos tengan como miembros del Consejo los mismos objetivos y las mismas obligaciones legales, el tiempo dedicado a los asuntos de la sociedad será posiblemente bastante menor en el caso de los consejeros no ejecutivos respecto a los consejeros ejecutivos, y también el conocimiento detallado y la experiencia respecto a los asuntos de la compañía que puede esperarse razonablemente de un consejero no ejecutivo será generalmente menor al que pueda tener un consejero ejecutivo. Estos asuntos pueden tener relevancia a la hora de valorar el conocimiento, la experiencia y la capacidad que pueda esperarse razonablemente de un consejero no ejecutivo y, por lo tanto, también sobre el cuidado, diligencia y competencia que pudiese esperarse que ejerciese un consejero no ejecutivo. En este contexto, los siguientes elementos del Código pueden tener también una relevancia singular: Para habilitar a los consejeros al desempeño de sus funciones, el Código establece que:

— En la carta de nombramiento del consejero debería constar la dedicación de tiempo estimada (disposición A.4.4. del Código). — Debería suministrarse al Consejo de Administración de forma puntual con la información en la forma y calidad adecuada para permitir que desempeñe sus funciones. El presidente será responsable de asegurar que se ponga a disposición de los consejeros la información exacta, puntual y clara por parte de la gerencia (Principios A.5 del Código). Los consejeros no ejecutivos deberían: — Emprender la apropiada inducción y actualizar sus conocimientos, capacidades y familiaridad con la sociedad (Principio A.5 y disposición A.5.1 del Código). — Buscar la pertinente aclaración o ampliación de la información y, cuando fuese necesario, tomar y seguir el adecuado consejo profesional (Principio A.5 y disposición A.5.2 del Código). — Cuando tengan cuestiones respecto a la dirección de la compañía, o quieran proponer una línea de acción determinada, tendrán que asegurarse de que estás se someten al Consejo de Administración, y, en la medida en la que no se les ofrezca una solución, asegurarse de que quede constancia de ello en las minutas del Consejo (disposición del Código A.1.4). — Que conste en la carta de dimisión el hecho de que algunas de las cuestiones que planteó en su momento no fueron resueltas (disposición A.1.4. del Código). Depende de cada consejero no ejecutivo determinar qué deba entenderse por necesario en cada momento para cumplir con la obligación de cuidado, diligencia y competencia que tienen de acuerdo al puesto respecto a la compañía. Al considerar si una persona no ha respetado estas obligaciones, el tribunal debería tomar en consideración todas las circunstancias relevantes. Éstas pueden tener relación con lo indicado al inicio cuando sean pertinentes en la determinación de la cuestión de la responsabilidad del consejero no ejecutivo. Programa C. Publicidad de los acuerdos de gobierno corporativo Las Normas de Cotización exigen la inclusión de una declaración en el informe anual relativa al cumplimiento con el Código, de acuerdo a lo descrito en el preámbulo. Para facilitar su referencia, las exigencias específicas para la publicidad establecidas en el Código se recogen a continuación: — Una declaración respecto al funcionamiento del Consejo de Administración, incluyendo una a alto nivel sobre los tipos de decisiones que tienen que ser delegadas a la gerencia (A.1.1.). — La identidad del presidente, del vicepresidente (cuando haya tal); del consejero delegado, del consejero independiente senior y de los presidentes y miembros de los comités de nombramiento, auditoría y retribución (A.1.2). — El número de reuniones del Consejo de Administración y de los comités, así como la asistencia particularizada de los consejeros (A.1.2). — La identidad de los consejeros no ejecutivos que hayan sido considerados independientes por el Consejo de Administración, con las razones cuando sea pertinente (A.3.1). — Cualquier otro cometido del presidente del Consejo y los cambios que se hayan producido en los mismos a lo largo del año (A.4.3). — Cómo se ha llevado a cabo la evaluación del rendimiento del Consejo de Administración, de sus comités y de los consejeros. Los pasos emprendidos por el Consejo de Administración para asegurar que sus miembros, y en particular los consejeros no ejecutivos, desarrollen una comprensión de las opiniones de los accionistas mayoritarios respecto a su compañía (D.1.2.). El informe también debería incluir:

— Una sección separada en la que se describiese el trabajo del comité de nominación, incluyendo el proceso que haya utilizado respecto a los nombramientos para el Consejo, y la correspondiente explicación cuando no se haya recurrido a un asesor externo para la selección ni se haya realizado una convocatoria pública para cubrir el cargo de presidente del Consejo o de cualquier consejero no ejecutivo (A.4.6). — Una descripción de la labor del comité de retribución de acuerdo a lo exigido por las Disposiciones respecto a las normas de información relativas a la retribución de los consejeros ejecutivos 2002, e incluyendo, cuando un consejero ejecutivo desempeñe en otra empresa un cargo de consejero no ejecutivo, si tal podrá retener esos emolumentos y, si así fuese, cuál es la retribución (A.4.6.). — Una explicación por parte de los consejeros respecto a su responsabilidad a la hora de redactar las cuentas anuales, y una declaración de los auditores respecto a sus responsabilidades informativas (C.1.1.). — Una declaración de los consejeros en la que se afirme que el negocio es una preocupación permanente, con los elementos que lo apoyen cuando fuesen necesarios (C.1.2.). — Un informe en el que se recoja que el Consejo de Administración ha llevado a cabo una revisión de la eficacia de los sistemas de control interno del grupo (C.2.1). — Una sección separada en la que se describa la labor del comité de auditoría en el desempeño de sus responsabilidades (C.3.3). — Cuando no exista la función de auditoría interna, las razones de su ausencia (C.3.5). — Cuando el Consejo de Administración no acepte la recomendación del comité de auditoría respecto al nombramiento, ampliación del mandato o separación del auditor externo, debería constar una declaración del comité de auditoría en la que se explicase la dicha recomendación y las razones por las que el Consejo haya decidido adoptar una postura diferente (C.3.6). — Una explicación de cómo, si el auditor presta servicios no de auditoría, se salvaguarda la objetividad y la independencia (C.3.7). La siguiente información debería ser accesible (algo que se puede lograr a través de petición previa o colocándola en la página web de la compañía): — Las condiciones del mandato de los comités de nominación, retribución y auditoría, explicando su papel y la autoridad que les haya sido delegada por el consejo de administración (A.4.1, B.2.1 y C.3.3). — Las condiciones del nombramiento de los consejeros no ejecutivos (A.4.4) (véase nota al pie de la página 9). — Cuando se hayan nombrado consultores de retribución, una declaración en la que conste si tienen cualquier otra relación con la compañía (B.2.1). El Consejo de Administración debería adjuntar en los documentos que acompañen la decisión de elegir o reelegir: — Los detalles biográficos suficientes para que los accionistas puedan tomar una decisión fundamentada respecto a la elección o reelección (A.7.1). — Las razones por las que piensen que alguien debe ser elegido para un cargo no ejecutivo (A.7.2). — En el momento de la reelección de un consejero no ejecutivo, la confirmación por parte del presidente de que, de acuerdo a la evaluación formal del rendimiento, el rendimiento de la persona en cuestión continúa siendo eficaz y demuestra un compromiso con su cargo, incluyendo la dedicación de tiempo al Consejo y a las reuniones de los comités, así como cualquier otra obligación que tenga (A.7.2). El Consejo de Administración debería hacer constar en los documentos en los que se recomiende a los accionistas el nombramiento o la reelección de un auditor externo: — Si el Consejo no aceptase la recomendación del comité de auditoría, una declaración del comité de auditoría en la que se explicase la recomendación y otra del

Consejo en la que constasen las razones que le han conducido a adoptar una postura diferente (C.3.6). II. Principios directrices para el control interno (principios Turnbull) 1. Introducción 1.1. Exigencias de control interno del Código combinado 1. Cuando se publicó el Código combinado del comité para el gobierno corporativo (el Código), el Instituto Oficial de Contables para Inglaterra y Gales acordó con la Bolsa de Londres que debería ofrecer asistencia a las sociedades cotizadas para cumplir con los requisitos del Código relativos al control interno. 2. El principio D.2 del Código declara que: «El Consejo de Administración debería tener un sistema saludable de control interno para salvaguardar las inversiones de los accionistas y los activos de la compañía». 3. La disposición D.2.1 declara que: «Los consejeros deberían, al menos con carácter anual, dirigir un análisis de la eficacia del sistema de control interno del Grupo y debería informar a los accionistas de cómo se ha llevado a cabo. El análisis debería cubrir todos los controles, incluyendo los operativos, financieros y de cumplimiento de los mismos controles, así como la gestión del riesgo». 4. La disposición D.2.2 declara que: «las sociedades que no tengan una función de auditoría interna deberían replantearse de forma regular su necesidad». 5. El párrafo 12.43 A de las Normas de cotización de la Bolsa de Londres establecen que «en el caso de una sociedad registrada en el Reino Unido, las siguientes cuestiones deben aparecer en el informe y cuentas anuales: a) Una declaración extensa sobre el cumplimiento durante el período contable con las disposiciones del Código establecidas en la Sección 1 del Código combinado. La sociedad que no haya cumplido con las mismas, o cumplido sólo con algunas o (en el caso de las disposiciones que contienen exigencias de naturaleza continuada) sólo durante una parte del período contable, y (cuando fuese relevante) durante qué parte del mismo se mantuvo el incumplimiento, razonando las causas del mismo». 6. El preámbulo del Código, que aparece como apéndice en las Normas de Cotización, deja claro que no hay una determinada forma prescrita para llevar a cabo la declaración que establezca la manera en que se hayan aplicado los principios del Código. La intención reside en que las sociedades tengan la discrecionalidad de explicar sus políticas de gobierno a la luz de los principios, incluyendo cualquier circunstancia particularizada que las hayan llevado a la adopción de un enfoque diferente. 7. Las directrices de este documento deberían ser seguidas por los Consejos de las sociedades cotizadas a la hora de: — Valorar cómo se han aplicado por la sociedad el principio D.2 del Código. — Cumplir con los requisitos de las disposiciones del Código D.2.1 y D.2.2. — Informar sobre estas cuestiones a los accionistas en el informe y en las cuentas anuales. 1.2. Objetivos de las directrices Estas directrices pretenden: — Reflejar una práctica empresarial saludable en la que el control interno está interiorizado en los procesos empresariales a través de los cuales la sociedad persigue el logro de sus objetivos. — Permanecer vigentes a lo largo del tiempo, a pesar de la atmósfera empresarial continuamente en evolución. — Posibilitar que cada sociedad las aplique de tal forma que se puedan tomar en consideración las circunstancias particulares.

Estas directrices exigen que los consejeros emitan un juicio en el momento de llevar a cabo el análisis de cómo la sociedad ha cumplido con las exigencias del Código relativas al control interno y a la ulterior información a los accionistas. Las directrices se basan en la adopción por parte del Consejo de la compañía de un acercamiento basado en el riesgo para establecer un sistema saludable de control interno y de revisión de su eficacia. Esto debería incorporarse a la gestión ordinaria de la sociedad y en los procesos de gobierno. No debería considerarse como un ejercicio separado para cumplir con requisitos regulatorios. A) Importancia del control interno y de la gestión del riesgo El sistema de control interno de la sociedad juega un papel principal en la gestión de los riesgos que sean significativos para la consecución de los objetivos empresariales. Un sistema saludable de control interno contribuye a la salvaguarda de las inversiones de los accionistas y de los activos de la compañía. El control interno (en la forma en que se refiere al mismo el párrafo 20) facilita la eficacia y la eficiencia en las operaciones, contribuye a asegurar la confianza en la información interna y externa, y ayuda al cumplimiento de las leyes y reglamentos. Los controles financieros eficaces, incluyendo el mantenimiento de unos registros contables adecuados, constituyen un elemento importante del control interno. Ayudan a asegurar que la sociedad no quede expuesta de manera innecesaria a riesgos financieros evitables y a que la información financiera usada en el negocio o dirigida a la publicación, sea digna de confianza. También contribuyen a la salvaguarda de los activos, incluyendo la prevención y detección del fraude. Los objetivos de una sociedad, su organización interna y el ambiente en el que opera evolucionan continuamente y, como resultado, los riesgos que afronta cambian continuamente. Un sistema saludable de control interno depende de la evaluación regular de la naturaleza y extensión de los riesgos a que esté expuesta la sociedad. En la medida en que los beneficios en parte son la recompensa por la asunción con éxito de riesgos en el desarrollo del negocio, el propósito del control interno consiste en colaborar en la gestión y control del riesgo que sean apropiados, más que en su eliminación. B) Grupos de sociedades A través de estas directrices, cuando se haga referencia a la «compañía» debería tomarse, cuando fuese aplicable, como referido al Grupo del que la sociedad que tenga que informar forma parte como filial o asociada. Para los grupos de sociedades, el análisis de la eficacia del control interno y el informe a los accionistas deberían realizarse desde la perspectiva del grupo en su conjunto. C) Apéndice El apéndice a este documento contiene cuestiones que pueden ser tomadas en consideración por los Consejos de Administración a la hora de aplicar estas directrices. 2. Mantenimiento de un sistema saludable de control interno 2.1. Responsabilidades El Consejo de Administración es responsable del sistema de control interno de la compañía. Debería establecer las políticas apropiadas respecto al mismo y asegurarse de forma regular de que el mismo está funcionando de forma eficaz. El Consejo debe asegurarse además de que el sistema de control interno es efectivo a la hora de gestionar los riesgos de la forma en que se haya aprobado. En el momento de determinar las políticas relativas al control interno y, por lo tanto, cuando haya que valorar qué constituya un sistema saludable de control interno en las circunstancias particulares de la compañía, las deliberaciones del Consejo deberían incluir la toma en consideración de los siguientes factores: — La naturaleza y extensión de los riesgos que afronte la sociedad.

— La extensión y categorías de riesgo que considere pueden ser aceptables para la sociedad. — La probabilidad de que se materialicen los riesgos planteados. — La capacidad de la compañía para reducir la incidencia y el impacto sobre el negocio de los riesgos que se materialicen. — Los costes de operación de determinados controles en relación al beneficio obtenido en la gestión de los riesgos relacionados. Corresponde a la administración llevar a cabo las políticas del Consejo respecto al riesgo y al control. En el cumplimiento de sus obligaciones, la administración debería identificar y evaluar los riesgos que afronte la sociedad para su toma en consideración por el Consejo, y diseñar, operar y supervisar un sistema adecuado de control interno que lleve a cabo las políticas adoptadas por el Consejo de Administración. Todos los empleados tienen algún tipo de responsabilidad respecto al control interno como parte de su responsabilidad en el logro de los objetivos. De forma colectiva, deberían tener el necesario conocimiento, capacidad, información y autoridad para establecer, operar y supervisar el sistema de control interno. Esto requerirá el entendimiento de la sociedad, sus objetivos, las industrias y mercados con los que opera, y los riesgos que afronta. 2.2. Elementos para un sistema saludable de control interno Un sistema de control interno engloba los procesos, tareas, conductas y política, así como otros aspectos de la sociedad, que tomados en su conjunto: — Faciliten su operatividad eficaz y eficiente al posibilitar una respuesta apropiada al cumplimiento de riesgos financieros, operativos y financieros, así como cualquier otro, que surjan en la consecución de los objetivos de la sociedad. Esto incluye la salvaguarda de los activos frente a una utilización inadecuada o frente al fraude o a su pérdida, asegurando que las responsabilidades sean identificadas y gestionadas. — Ayuden a asegurar la calidad de la información interna y externa. Esto exige el mantenimiento de los archivos adecuados y procesos que favorezcan el flujo de la información de manera puntual, relevante y digna de confianza tanto desde dentro como desde fuera de la organización. — Ayudar a asegurar el respeto a las leyes y reglamentos aplicables, y también de las políticas internas respecto a la dirección del negocio. El sistema de control interno de una sociedad reflejará su atmósfera de control que englobe su estructura organizativa. El sistema incluirá: — Las actividades de control. — Los procesos de información y de comunicación. — Los procesos de vigilancia de la eficacia continuada del sistema de control interno. El sistema de control interno debería: — Estar interiorizado en las operaciones de la sociedad y formar parte de su cultura. — Ser capaz de responder de manera rápida a los riesgos evolutivos del negocio y que procedan de factores internos a la compañía, y de cambios en el ambiente empresarial. — Incluir procedimientos para informar de manera inmediata a los niveles adecuados de la administración respecto a los fallos significativos de control o de las debilidades que se hayan identificado junto a los detalles relativos a la acción correctiva que se haya emprendido. Un sistema saludable de control interno reduce aunque no puede eliminar, la posibilidad de una decisión errónea tomada en la forma prescrita; el error humano; procesos de control que no sean respetados por empleados y por otras personas; una administración que quiera evitar el control; y circunstancias inesperadas que pudiesen ocurrir. Por lo tanto, un sistema saludable de control interno da una seguridad, que no absoluta, de que una sociedad no será impedida de alcanzar sus objetivos

empresariales, o en la dirección de su negocio de manera legítima y ordenada, por circunstancias que pudiesen ser razonablemente previsibles. Sin embargo, un sistema de control interno no puede otorgar una protección con certeza frente a la ausencia del logro de los objetivos empresariales de la compañía, o frente a todos los errores materiales, fraudes, pérdidas o ataques a la ley o a los reglamentos. 3. Analizando la eficacia del control interno 3.1. Responsabilidades El análisis de la eficacia del control interno es una parte esencial de las responsabilidades del Consejo de Administración. Éste tendrá que formar su propia opinión respecto a la eficacia tras un estudio cuidadoso y pormenorizado de la información y de las garantías que aquél ofrezca. El consejo podrá exigir responsabilidades a la administración por la supervisión del sistema de control interno y por el ofrecimiento de garantías al Consejo de que así lo ha llevado a cabo. La misión de los comités del Consejo en el proceso de análisis, incluyendo el del comité de auditoría, consistirá en la que les asigne el Consejo y dependerá de factores tales como el tamaño y composición del Consejo; de la escala, diversidad y complejidad de las operaciones de la sociedad; y de la naturaleza de los riesgos significativos que afronte la sociedad. En la medida en que los comités designados por el Consejo lleven a cabo —en nombre de éste— las tareas que han sido atribuidas en este documento al Consejo, los resultados del trabajo de los comités pertinentes debería ser informada y ponderada por el Consejo. Éste asume la responsabilidad por las comunicaciones de información sobre el control interno en el informe y cuentas anuales. 3.2. El proceso para la revisión de la eficacia Una supervisión eficaz y continuada representa un componente esencial de un sistema saludable de control interno. Sin embargo, el Consejo de Administración no puede únicamente confiar en los procesos de supervisión interiorizados por la sociedad para desempeñar sus cometidos. Debería recibir y revisar periódicamente informes de control interno. Además, el Consejo debería emprender una valoración anual de los propósitos respecto a la declaración pública sobre control interno, para asegurarse de que ha considerado todos los aspectos significativos del mismo respecto a la sociedad para el ejercicio analizado hasta la fecha de la aprobación del informe y de las cuentas anuales. La referencia que se hace a «todos los controles» en la disposición D.2.1 del Código no debería ser considerada como que signifique que la eficacia de cualquier control interno (incluyendo los controles diseñados para gestionar riesgos inmateriales) debería someterse al análisis del Consejo. Parece significar mejor que, para los propósitos de estas directrices, los controles internos considerados por el Consejo deberían incluir todos los tipos de controles incluyendo aquellos de naturaleza operativa y de seguimiento del cumplimiento, así como los controles financieros internos. El Consejo debería definir el proceso que deba adoptarse para el análisis de la eficacia del control interno. Éste debería englobar tanto el alcance como la frecuencia de los informes que reciba, y de los análisis que se realicen durante el año, y también el proceso para su va loración anual, de forma tal que esté dotado con un soporte documentado sólido y apropiadamente documentado del control interno en el informe anual de la compañía y en las cuentas anuales. Los informes de la administración para el Consejo deberían, en relación a las áreas cubiertas por los mismos, disponer de una valoración equilibrada de los riesgos significativos y de la eficacia del sistema de control interno para gestionarlos. Cualquier fallo o debilidad significativos que se hayan identificado en el sistema de control interno debería discutirse en los informes, incluyendo el impacto que puedan

tener o pudieran o pudiesen haber tenido sobre la sociedad y respecto a las acciones emprendidas para rectificarlos. Es esencial que exista una transparencia en la comunicación entre la administración y el Consejo respecto a las cuestiones relacionadas con el riesgo y el control. Cuando se revisen los informes a lo largo del año, el Consejo debería: — Considerar cuáles son los riesgos significativos y valorar cómo han sido identificados, evaluados y gestionados. — Valorar la eficacia del correlativo sistema de control interno en la gestión de los riesgos significativos, tomando consideración en particular de las debilidades y fallos relevantes detectados en el control interno y que hayan sido comunicados. — Considerar si se están tomando las acciones necesarias con rapidez para remediar cualquier debilidad o fallo significativo. — Considerar si los hechos insinúan la necesidad de una supervisión más extensiva del sis tema de control interno. De forma adicional, el Consejo de Administración debería emprender una valoración anual con el propósito de elaborar su declaración pública respecto al control interno. La valoración debería considerar cuestiones tratadas en informes revisados por el mismo a lo largo del ejercicio junto a cualquier información adicional necesaria para asegurar que el Consejo ha tomado en consideración de todos los aspectos relevantes del control interno de la sociedad durante el ejercicio sometido a revisión, hasta la fecha de la aprobación del informe anual y de las cuentas anuales. La valoración anual realizada por el Consejo debería considerar en particular: — Los cambios ocurridos desde la última valoración anual que afecten a la calidad y a la extensión de los riesgos relevantes, y la capacidad de la sociedad para responder a los cambios en el negocio y en el ambiente empresarial. — El alcance y la calidad de la administración corriente en lo referente a la supervisión de los riesgos y del sistema de control interno, y, cuando fuese aplicable, el trabajo de la función de auditoría interna y de otros proveedores de garantías. — La extensión y frecuencia en la comunicación de los resultados de la supervisión al Consejo (o a los comités del mismo, que le permitan redactar una valoración cumulativa del estado del control de la compañía y de la eficacia con la que el riesgo fuese gestionado. — La incidencia de los fallos y debilidades significativos en el control que hayan sido identificados en cualquie r momento a lo largo del período, y la medida en que hayan producido resultados imprevistos o contingencias que hayan tenido, o pudiesen haber tenido, o puedan tener en el futuro, un impacto material respecto al rendimiento o a la situación financiera de la compañía. — La eficacia de los procedimientos de información pública de la compañía. Si el Consejo tomase conciencia en cualquier momento de un fallo o debilidad en el control interno, debería determinar la forma en que se produjeron y revalorar la eficacia de los procesos vigentes en la administración para el diseño, supervisión y operación del sistema de control interno. 4. Declaración del Consejo de Administración respecto al control interno En su declaración detallada respecto a la forma en la que el Código haya aplicado el principio D.2 del Código, el Consejo de Administración debería, como mínimo, comunicar que existe un proceso para la identificación, evaluación y gestión de los riesgos significativos que afronte la sociedad, que ha estado vigente durante el año sometido a revisión, hasta la fecha de la aprobación del informe anual y de las cuentas anuales, que se ha revisado de manera frecuente por el Consejo y que está de acuerdo con las directrices de este documento.

El Consejo de Administración podría querer añadir información adicional al informe anual y a las cuentas anuales para ayudar a la comprensión de los procesos de gestión del riesgo en la compañía y del sistema de control interno. Las comunicaciones relativas a la aplicación del princip io D.2 deberían incluir un reconocimiento realizado por el Consejo en el que éste se declarase responsable del conjunto del sistema de control interno de la compañía, y de la supervisión de su eficacia. También debería explicar que tal sistema se ha diseñado para gestionar más que para eliminar el riesgo de fracaso en el logro de los objetivos empresariales, y sólo puede ofrecer una garantía razonable pero no absoluta frente a declaraciones materiales erróneas o frente a pérdidas. En relación con la disposición D.2.1 del Código, el Consejo debería resumir el proceso que (cuando fuese aplicable, a través de sus comités) haya aplicado para revisar la eficacia del sistema de control interno. Debería también comunicar el proceso que haya aplicado para tratar con aspectos materiales de control interno de problemas significativos que hayan sido puestos de manifiesto en el informe anual y en las cuentas anuales. Cuando el Consejo no pueda llevar a cabo comunicaciones de las establecidas en los párrafos 35 y 38, debería declarar este hecho y ofrecer una explicación del mismo. Las Normas de Cotización exigen que el Consejo comunique si no ha llevado a cabo una revisión de la eficacia del sistema de control interno de la compañía. El Consejo debería asegurarse de que sus comunicaciones ofrezcan una información significativa y de alto nivel, y no provoquen una impresión desconcertante. Cuando las joint ventures materiales y cuestiones asociadas no se hayan tratado como parte del Grupo, respecto a los propósitos de aplicación de estas directrices, también debería ser comunicado. 5. Auditoría interna La disposición D.2.2 del Código declara que las sociedades que no dispongan de una función de auditoría interna deberían considerar con frecuencia su necesidad. La necesidad de una función de auditoría interna variará dependiendo de los factores específicos de la compañía, incluyendo su escala, la diversidad y complejidad de las actividades de la compañía y el número de sus empleados, así como consideraciones relativas a la proporción coste/beneficio. La administración senior y el Consejo de Administración pueden querer unas garantías objetivas y asesoría respecto al riesgo y al control. Una función de auditoría interna bien dotada (o su equivalente cuando, por ejemplo, un tercero sea contratado para llevar a cabo una parte o la totalidad del trabajo) puede ofrecer tal asesoría y dar tales garantías. Puede haber otras funciones en la compañía que ofrezcan garantías y asesoría que cubran áreas especializadas tales como la salud y la seguridad, el cumplimiento legal y regulatorio y las cuestiones medioambientales. Frente a la carencia de la función de auditoría interna, la gerencia necesita aplicar otros procesos de supervisión para asegurarse a sí misma y al Consejo de Administración de que el sistema de control interno funciona como se esperaba. En estas circunstancias, el Consejo necesitará valorar si tales procesos ofrecen una garantía suficiente y objetiva. Cuando se emprenda la valoración de la necesidad de la función de auditoría interna, el Consejo debería también considerar si hay factores o tendencias presentes relevantes para las actividades de la compañía, mercados u otros aspectos de su ambiente externo, que hayan incrementado, o que se supone puedan incrementar, los riesgos afrontados por la compañía. Tal incremento del riesgo puede proceder también de factores internos tales como una reestructuración organizacional o de cambios derivados de los procesos de información o de sistemas de información subyacentes. Otras cuestiones que tienen que ser tomadas en consideración pueden incluir tendencias contrarias que

se hayan descubierto a través de los sistemas de control interno, o por una incidencia superior de cuestiones imprevistas. El Consejo de Administración de la compañía que no tenga una función de auditoría interna debería valorar de forma anual la necesidad de la misma, tomando en consideración los factores a los que se refieren los párrafos 43 y 45 anteriores. Cuando exista una función de auditoría interna, el Consejo debería revisar de forma anual el alcance de su labor, su autoridad y sus recursos, tomando en consideración esos factores de nuevo. Si la sociedad no tiene una función de auditoría interna y el Consejo no hubiese analizado la necesidad de la misma, las Normas de Cotización exigen al Consejo que publique estos hechos. 5.1. Apéndice Valorando la eficacia de los procesos de riesgo y de control en la compañía. Algunas cuestiones que el Consejo puede querer considerar y discutir con la administración cuando revise de forma periódica los informes sobre el control interno y al llevar a cabo su valoración anual, se recogen con posterioridad. No se pretende que tales cuestiones sean exhaustivas y necesitarán ser adaptadas a las circunstancias particulares de la sociedad. Este apéndice debería leerse en conjunción con las directrices establecidas en este documento. A) Valoración del riesgo — ¿Tiene una sociedad unos objetivos claros y se han comunicado para que puedan ofrecer una dirección eficaz a los empleados respecto a la valoración del riesgo y a las cuestiones de control? Por ejemplo, ¿los objetivos y los planes relacionados incluyen unos objetivos mensurables respecto al rendimiento y con indicadores del mismo? — ¿Están identificados y valorados los riesgos significativos de naturaleza interna, derivados de operaciones externas, financieros, y del cumplimiento legal de manera permanente? (Riesgos significativos pueden incluir, por ejemplo, aquellos relacionados con el mercado, con el crédito, la liquidez, la tecnología, la salud, el marco legal, la seguridad y el medio ambiente, la reputación y las cuestiones relacionadas con la probidad empresarial.) — ¿Existe una comprensión clara por parte de la administración y de otros implicados dentro de la compañía de los riesgos que son aceptables por el Consejo? B) Control del ambiente y actividades de control — ¿Tiene el Consejo unas estrategias claras para tratar con los riesgos significativos que hayan sido identificados? ¿Hay una política que regule cómo deban gestionarse estos riesgos? — ¿Apoyan la cultura de la compañía, el código de conducta, las políticas de recursos humanos y los sistemas de recompensa del rendimiento a los objetivos de la compañía y a los sistemas de gestión del riesgo y de control interno? — ¿Demuestra la administración senior, a través de sus acciones y de sus políticas, el compromiso necesario respecto a la competencia, integridad y la promoción de un clima de confianza dentro de la sociedad? — ¿Están claramente definidas la responsabilidad y su posible exigencia de forma que las decisiones y las acciones sean tomadas y acometidas por las personas adecuadas? ¿Están convenientemente coordinadas las decisiones y acciones de las diferentes partes de la sociedad? — ¿Comunica la compañía a sus empleados lo que espera de ellos y el alcance de su discrecionalidad? Esto puede ser de aplicación a áreas tales como relación con el cliente; niveles de servicio tanto para actividades internas o externalizadas; salud, seguridad y protección del medio ambiente; seguridad de los activos tangibles e

intangibles; continuidad de los asuntos empresariales; cuestiones relativas al gasto; contabilidad; información financiera y de otro tipo cualquiera. — ¿Tienen las personas en la sociedad (y sus proveedores de servicios externos) el conocimiento, las capacidades y las herramientas que contribuyan al logro de los objetivos de la compañía, y para gestionar eficazmente los riesgos para alcanzarlos? — ¿Cómo se ajustan los procesos/controles para reflejar los riesgos nuevos y cambiantes, o las deficiencias operativas? C) Información y comunicación — ¿Reciben la administración y el Consejo los informes de forma periódica, pertinente, y que ofrezcan confianza respecto al progreso en el logro de los objetivos empresariales, y sobre los riesgos relacionados, que les ofrezcan la información, tanto interna como externa, de la compañía y requerida para la toma de decisiones y para los propósitos del estudio por parte de la administración? Esto podría incluir informes del rendimiento e indicadores del cambio, junto a información cualitativa tal como la satisfacción del cliente, las actitudes de los empleados, etc. — ¿Son revalorados los sistemas de información y las necesidades de la misma como objetivos en sí mismos, e identificados e informados los cambios relacionados con el riesgo y respecto a las deficiencias sobre su comunicación? — ¿Son eficaces los procedimientos de comunicación periódica, incluyendo los semestrales y anuales, para otorgar una visión equilibrada y comprensible de las perspectivas y de la situación de la compañía? — ¿Hay canales de comunicación establecidos para que los particulares puedan informar sobre supuestas violaciones legales o de reglamentaciones, o de cualquier otra cuestión inadecuada? D) Supervisión — ¿Existen procesos interiorizados en las operaciones empresariales globales de la sociedad, dirigidos por la administración senior, que supervisen la aplicación eficaz de las políticas, procesos y actividades relacionadas con el control interno y con la gestión del riesgo? (Tales procesos pueden incluir el control por autovaloración, una confirmación por el personal del cumplimiento de las políticas y de los códigos de conducta, las revisiones internas de auditoría u otros análisis de la gerencia). — ¿Supervisan estos procesos la capacidad de la sociedad para reevaluar los riesgos y para ajustar los controles de manera efectiva en respuesta a los cambios en sus objetivos, en su negocio y en las condiciones externas? — ¿Hay procedimientos efectivos de seguimiento que aseguren que se produzca un cambio apropiado o se tome una acción en respuesta a los cambios en las valoraciones del riesgo y del control? — ¿Existe una comunicación adecuada con el Consejo (o con los comités del mismo) respecto a la eficacia de los procesos de vigilancia vigentes sobre el riesgo y las cuestiones relativas al control? Esto debería incluir la comunicación de cualquier fallo o debilidad relevante de manera periódica. — ¿Existen disposiciones específicas para la supervisión de la administración y para la información al Consejo respecto al riesgo y a los asuntos relacionados con el control que fuesen de particular importancia? Éstas deberían englobar, por ejemplo, el fraude real o sospechado y cualquier otra acción irregular o ilegal, o asuntos que pudiesen afectar de manera contraria a la reputación o a la situación financiera de la sociedad. III. Directrices para los comités de auditoría (Principios Smith) 1. Comités de auditoría - Directrices del Código combinado 1.1. Introducción Estas directrices están diseñadas para ayudar a los Consejos de Administración de las sociedades a tomar las disposiciones adecuadas respecto a sus comités de auditoría, y

para asistir a los consejeros que participen en los mismos en el desempeño de su misión. Los párrafos señalados están tomados del Código combinado (sección C3). Las sociedades cotizadas que no cumplan estas disposiciones deberían incluir en la declaración exigida por las Normas de cotización una explicación de por qué no lo han hecho. La mejor práctica exige que los Consejos de Administración deberían considerar en detalle cuáles son los acuerdos que son más adecuados para las circunstancias particulares de su comité de auditoría. Los acuerdos del comité de auditoría necesitan guardar una proporción con su misión, y variarán de acuerdo al tamaño, la complejidad y el perfil del riesgo de la compañía. Mientras que los consejeros tienen la obligación de actuar a favor de los intereses de la compañía, el comité de auditoría tiene una misión particular, actuando de forma independiente de la ejecutiva, para asegurar que los intereses de los accionistas estén adecuadamente protegidos en relación con la información financiera y con el control interno. Nada en las directrices debería interpretarse como una desviación del principio de Consejo unitario. Todos los consejeros permanecen igualmente responsables por los asuntos de la sociedad por imperativo legal. El comité de auditoría, como otros comités en los que se delegan particulares responsabilidades (tal como ocurre con el comité de retribución), continúa siendo un comité del Consejo. Cualquier desacuerdo en el seno del Consejo, incluyendo los que se puedan producir entre los miembros del comité de auditoría y el resto del Consejo, debería ser resuelto en el Consejo de Administración. El Código dispone que una sección separada del informe anual debería describir la labor del comité. Este pone de forma deliberada su enfoque en el comité de auditoría y le otorga una autoridad de la que de otro modo podría carecer. Esto no es incompatible con el principio del Consejo unitario. Las directrices contenidas en las recomendaciones sobre la conducta del comité de auditoría en su relación con el Consejo, con la administración ejecutiva y con los auditores externos e internos. Sin embargo, los rasgos más importantes de esta relación no pueden ser redactados en estas directrices o fijados en un código de comportamiento: una relación de trabajo franca y abierta y un alto nivel de respeto mutuos son esenciales particularmente entre el presidente del comité de auditoría y el presidente del Consejo, el consejero delegado y el director financiero. El comité de auditoría debe estar preparado para adoptar una postura recia, y todas las demás partes deben estar dispuestas a poner a disposición la información necesaria para el comité de auditoría, escuchar sus opiniones y hablar abiertamente sobre las cuestiones. En particular, la administración tiene la obligación de asegurar que se mantenga adecuadamente informado al comité de auditoría, y debería tomar la iniciativa de entregar la información, sin esperar a que se la pidan. El Consejo debería dejar claro a todos los consejeros y al personal que deben cooperar con el comité de auditoría y ofrecerle cualquier información que solicite. Por añadidura, los miembros ejecutivos del Consejo tendrán que tomar en consideración su obligación legal de ofrecer a todos los consejeros, incluidos los del comité de auditoría, la información que necesiten para desempeñar sus posibilidades como consejeros de la sociedad. Muchas de las funciones esenciales de los comités de auditoría dispuestas en estas directrices se expresan con el término «supervisión», «valoración» y «revisión» de una función particularizada. No es una obligación de los comités de auditoría desempeñar aquellas que pertenecen a otros, tales como la gestión de la compañía en la preparación de las declaraciones financieras o de los auditores al llevar a cabo las auditorías o su planificación. De otro modo podrían minarse la responsabilidad de la administración y

de los auditores. Los comités de auditoría deberían, por ejemplo, asegurarse de que hay un sistema adecuado y de que hay una correcta distribución de la responsabilidad de supervisar diariamente de los controles financieros, pero no deberían pretender llevar a cabo ellos mismos la supervisión. Sin embargo, la función de supervisión a alto nivel puede suponer un trabajo de detalle. El comité de auditoría debe intervenir si aparecen señales de que algo puede estar seriamente equivocado. Por ejemplo, si el comité de auditoría se muestra intranquilo respecto a las explicaciones de la administración y de los auditores respecto a una determinada decisión de política informativa, quizá no quede otra alternativa que la de afrontar la cuestión en detalle, y pedir asesoría independiente. De acuerdo a estas directrices, los comités de auditoría tienen un trabajo amplio, exigente respecto a la dedicación de tiempo y, en ocasiones, intensivo. Las sociedades necesitan poner a disposición los recursos necesarios disponibles. Esto incluye la retribución adecuada de los mismos miembros del comité de auditoría. Tienen —y en particular el presidente del comité de auditoría— una responsabilidad relevante y tienen que comprometer una cantidad extra de tiempo a su trabajo. Las sociedades también necesitan disponer respecto a la inducción y preparación de los nuevos miembros del comité de auditoría, y respecto a la formación continuada según las necesidades. Estas directrices se aplican a todas las compañías a las que se aplique el Código —es decir, las sociedades cotizadas en el Reino Unido—. Para los grupos de sociedades, será normalmente necesario que el comité de auditoría de la sociedad matriz revise las cuestiones de determinadas filiales o relativas a determinadas actividades llevadas a cabo por el grupo. Por consiguiente, el Consejo de una sociedad matriz que cotice en el Reino Unido debería asegurar que haya una cooperación adecuada con el Grupo (y con los auditores internos y externos de las sociedades individualizadas dentro del mismo) de forma que se posibilite al comité de auditoría de la empresa matriz para que pueda desempeñar sus responsabilidades de forma eficaz. 2. Constitución y misión del comité de auditoría: pertenencia, procedimientos y recursos 2.1. Constitución y misión El Consejo de Administración debería establecer un comité de auditoría compuesto al menos por tres miembros, y en el caso de compañías pequeñas por dos. La misión principal y las responsabilidades del comité de auditoría deberían constar por escrito en las condiciones del nombramiento, y deberían incluir: — La supervisión de la integridad de las declaraciones financieras de la sociedad, y cualquier anuncio formal relativo al rendimiento financiero de la compañía, revisando los juicios que aparezcan en la información financiera significativos. — La revisión de los controles financieros internos de la compañía, a no ser que se ocupe de ello un comité de riesgo del Consejo compuesto por consejeros independientes, o sea llevado a cabo por el mismo Consejo; del control interno de la sociedad y de los sistemas de gestión del riesgo. — La supervisión y revisión de la eficacia de la función de auditoría interna de la compañía. — La realización de recomendaciones al Consejo, para someter a la aprobación de los accionistas en la Junta General, en relación a la designación del auditor externo, y para aprobar la retribución y las condiciones del encargo al mismo. — La revisión y supervisión de la independencia del auditor externo y la objetividad y la eficacia del proceso de auditoría, tomando en consideración las exigencias profesionales y regulatorias del Reino Unido. — El desarrollo y puesta en práctica de una política respecto al auditor externo para la prestación de servicios no de auditoría, tomando en consideración las directrices éticas

pertinentes relativas a la prestación de servicios no de auditoría por una firma de auditoría externa. E informar al Consejo, identificando sobre cualquier cuestión respecto a la que considere que se necesite acometer una actuación o una mejora, y hacer recomendaciones respecto a los pasos que deban tomarse. 2.2. Pertenencia y nombramiento Todos los miembros del Comité deberían ser consejeros independientes no ejecutivos. El Consejo de Administración debería asegurarse de que al menos un miembro del comité de auditoría tenga una experiencia financiera relevante y reciente. El presidente de la compañía no debería ser miembro del comité de auditoría. Los nombramientos para el comité de auditoría deberían realizarse por el Consejo de Administración, por recomendación del comité de nominación (cuando exista), consultando al presidente del comité de auditoría. Los nombramientos para el comité de auditoría deberían hacerse para un período de hasta tres años, prorrogable como máximo durante otros dos períodos de tres años cada uno, en la medida en que los miembros sigan siendo independientes. 2.3. Reuniones del comité de auditoría La frecuencia de las reuniones y su duración se decidirán por el presidente del comité de auditoría, tras consultar con el secretario de la sociedad. Deberían celebrarse tantas reuniones como fuesen necesarias como exijan las responsabilidades derivadas de la misión del comité de auditoría. Se recomienda que no haya menos de tres reuniones a lo largo del año, ayudando a que coincidan con fechas clave en el ciclo de información financiera y de auditoría16. Sin embargo, la mayoría de los presidentes de los comités de auditoría deberían convocar reuniones con una frecuencia superior. Nadie más que el presidente del comité de auditoría y sus miembros tienen derecho a estar presentes en las reuniones del comité de auditoría. El comité de auditoría tendrá que decidir si no-miembros pueden asistir a una reunión en particular para tratar de un determinado punto del orden del día. Debe confiarse en que se invite de forma regular al socio de la firma de auditoría que dirija la auditoría externa a que asista a las reuniones, así como que se invite al director financiero. También pueden ser invitados otras personas. El tiempo suficiente deberían establecerse para permitir que el comité de auditoría pueda discutir tanto tiempo como sea necesario cualquier cuestión. Debería permitirse un intervalo suficiente entre las sesiones del comité de auditoría y las reuniones del Consejo en conjunto, para permitir que cualquier trabajo procedente de la reunión del comité de auditoría pueda ser trasladado e informado debidamente al Consejo. El comité de auditoría debería, al menos con carácter anual, reunirse con los auditores externos e internos, sin la administración, para discutir las cuestiones relativas a su misión y cualquier cuestión derivada de la auditoría. Las reuniones formales del comité de auditoría son el corazón de su trabajo. Sin embargo, raramente serán suficientes. Se espera que el presidente del comité de auditoría, y en menor medida los demás miembros, deseen mantenerse en contacto con carácter estable con las personas claves implicada en el gobierno de la sociedad incluyendo al presidente del consejo, al consejero delegado, al director financiero, al socio de la firma que dirija la auditoría externa y al jefe de la unidad de auditoría interna. 2.4. Recursos El comité de auditoría debería disponer de los recursos suficientes para emprender sus obligaciones. El comité de auditoría debería tener acceso a los servicios de secretaría de la sociedad respecto a todos los asuntos del mismo, incluyendo: la asistencia al presidente en la planificación del trabajo del comité de auditoría, la redacción del orden del día de las

reuniones, la conservación de las minutas, la redacción del material relativo a sus actividades para el informe anual, la distribución y recogida de información y la disposición de cualquier apoyo práctico que fuese necesario. El secretario de la sociedad debería asegurarse de que el Comité de auditoría reciba la información y los documentos de forma puntual para que pueda considerar en su conjunto de manera adecuada las cuestiones planteadas. El Consejo de Administración debería disponer los fondos para permitir que el comité de auditoría pueda pedir asesoría independiente legal, contable o de otro tipo, cuando el comité de auditoría crea razonablemente que deba hacerlo. 2.5. Retribución Además de la retribución satisfecha a los consejeros no-ejecutivos, toda sociedad debería considerar una retribución supletoria que debería pagarse a los miembros del comité de auditoría para recompensarles por las responsabilidades adicionales de su cargo. Debería otorgarse una particular atención al tiempo que los miembros del comité de auditoría tienen que dedicar al negocio, las capacidades que tienen que tener y las obligaciones onerosas que asumen, así como el valor de su trabajo para la sociedad. El nivel de retribución concedido a los miembros del comité de auditoría debería tomar en consideración el nivel de las cantidades satisfechas a los demás miembros del Consejo. Las responsabilidades del presidente y la exigencia de tiempo serán normalmente más grandes que las de los demás miembros del comité de auditoría, y esto debería reflejarse en su retribución. 2.6. Experiencia, preparación y capacidad Es deseable que los miembros del comité que el consejo considere que tenga una experiencia financiera reciente y relevante, tuviesen una cualificación profesional otorgada por alguno de los órganos contables profesionales. La necesidad de un cierto grado de formación financiera entre los demás miembros variará de acuerdo a la naturaleza de la sociedad, pero se exigirá normalmente una experiencia en asuntos financieros corporativos. La disponibilidad de una formación financiera adecuada será particularmente importante cuando las actividades de la compañía impliquen actividades financieras especializadas. La sociedad debería ofrecer un programa de inducción para los nuevos miembros del comité de auditoría. Éste debería cubrir la misión del comité de auditoría, incluyendo las condiciones del nombramiento y la dedicación de tiempo estimado, así como una visión general del negocio de la compañía, identificando el negocio principal y las dinámicas financieras y los riesgos. También debería incluir el contacto con parte del personal de la compañía. La formación también debería ofrecerse a los miembros del comité de auditoría de forma continuada y con una determinada frecuencia, y deberían incluir la comprensión de los principios y la evolución de la información financiera y el derecho de sociedades relevante. En casos determinados, puede incluir —por ejemplo— la comprensión de las declaraciones financieras, de los criterios contables aplicables y de la práctica recomendada; el marco regulatorio del negocio de la compañía, el papel de la auditoría interna y externa y la gestión del riesgo. El programa de inducción y la formación continuada puede asumir formas diferentes, incluyendo la asistencia a cursos formales y a conferencias, a charlas internas de la sociedad y a seminarios, y a informes de asesores externos. 2.7. Relación con el Consejo de Administración El papel del comité de auditoría se decide por el Consejo, y en la medida en que el mismo asume tareas en nombre del Consejo, los resultados deberían serle comunicados, para su consideración. Al hacerlo así, debería identificar cualquier cuestión respecto a la cual considere que sería necesario actuar o mejorar, y hacer recomendaciones respecto a los pasos que haya que dar.

Las condiciones del nombramiento deberían adaptarse a las circunstancias particulares de la sociedad. El comité de auditoría debería revisar de forma anual esas condiciones y su propia eficacia, y recomendar cualquier cambio que estime necesario al Consejo. El Consejo debería revisar la eficacia del comité de auditoría de forma anual. Cuando haya un desacuerdo entre el comité de auditoría y el Consejo, debería poder disponerse del tiempo adecuado para poder discutir la cuestión con vistas a su solución. Cuando una cuestión tal no pueda ser resuelta, el comité de auditoría debería tener el derecho de informar a la misma a los accionistas como parte del informe de sus actividades en el informe anual. 3. Misión y responsabilidad 3.1. Información financiera El comité de auditoría debería revisar las cuestiones significativas de la información financiera, y realizar juicios respecto a la preparación de las declaraciones financieras de la compañía, los informes provisionales, los anuncios preliminares y las declaraciones formales relacionadas. Es responsabilidad de la administración, y no del comité de auditoría, la preparación completa y exacta de las declaraciones financieras de acuerdo a los criterios respecto a la información financiera y a las normas y reglamentos aplicables. Sin embargo, el comité de auditoría debería considerar las políticas contables significativas, cualquier cambio que se produzca en las mismas, y cualquier estimación significativa y juicios realizados. La administración debería informar al comité de auditoría de los métodos utilizados para la contabilidad de operaciones significativas o poco usuales cuando el trato contable estuviese abierto a diferentes enfoques. Tomando en consideración la opinión del auditor externo, el comité de auditoría debería considerar si la sociedad ha adoptado las políticas contables adecuadas y, cuando fuese necesario, realizar las estimaciones y juicios apropiados. El comité de auditoría debería revisar la claridad y la totalidad de las comunicaciones realizadas en las declaraciones financieras, y considerar si las mismas han sido realizadas en el contexto adecuado. En la medida en que, de acuerdo a su revisión, el comité de auditoría no esté satisfecho con cualquier aspecto de la información financiera propuesta por la sociedad, deberá comunicárselo al Consejo. El comité de auditoría debería revisar la información relacionada presentada con las declaraciones financieras, incluyendo la revisión financiera y operativa, y las declaraciones de gobierno corporativo relativas a la auditoría y a la gestión del riesgo. De manera similar, cuando se requiera la aprobación del Consejo para otras declaraciones contenidas en la información financiera (por ejemplo, un resumen de las declaraciones financieras, devoluciones significativas al organismo regulador y la comunicación de información sensible para el precio), siempre que sea factible (sin incurrir en alguna incongruencia respecto a las exigencias relativas a la puntualidad de la información de acuerdo a las Normas de Cotización) el comité de auditoría debería someter a su revisión tales declaraciones con anterioridad. 3.2. Controles internos y sistemas de gestión del riesgo El comité de auditoría debería revisar los controles financieros internos de la sociedad (es decir, los sistemas establecidos para identificar, valorar, gestionar y supervisar los riesgos financieros); y, a no ser que sea expresamente tratado por un comité de riesgo del Consejo compuesto por consejeros independientes, o por el mismo Consejo, los sistemas de gestión del riesgo y de control interno de la sociedad. La administración de la sociedad es responsable de la identificación, valoración, gestión y supervisión del riesgo, del desarrollo, operación y supervisión del sistema de control interno y de otorgar al Consejo las garantías de que así lo ha llevado a cabo. A excepción de cuando el Consejo o un comité de riesgo sean expresamente

responsables de la revisión de la eficacia de los sistemas de control interno y de la gestión del riesgo, el comité de auditoría debería recibir informes de la administración respecto a la eficacia de los sistemas que hayan establecido, y sobre las conclusiones de cualquier comprobación realizada por auditores externos o internos. Salvo en la medida en que sea expresamente tratado por el Consejo o por el comité de riesgo, el comité de auditoría debería revisar y aprobar las declaraciones incluidas en el informe anual en relación con el control int erno y con la gestión del riesgo. 3.3. Soplos El comité de auditoría debería revisar los acuerdos a los cuales el personal de la sociedad puede, en confianza, suscitar cuestiones respecto a supuestas irregularidades en asuntos relativos a la información financiera o respecto a cualquier otra cuestión. El objetivo del comité de auditoría debería consistir en asegurar que los acuerdos estén en vigor para poder realizar una investigación proporcionada e independiente de tales cuestiones, y para poder tomar medidas adecuadas para combatirlas. 3.4. El proceso de auditoría interna El comité de auditoría debería supervisar y revisar la eficacia de la función de auditoría interna de la sociedad. Cuando no haya tal, el comité de auditoría debería considerar anualmente su necesidad y presentar una recomendación al Consejo, asimismo las razones de la ausencia de tal función deberían ser explicadas en la sección pertinente del informe anual. El comité de auditoría debería revisar y aprobar las atribuciones de la función de auditoría interna, tomando en consideración los papeles complementarios de las funciones de auditoría externa e interna. El comité de auditoría debería asegurarse de que la función de auditoría disponga de los recursos necesarios y tenga un acceso a la información que le permita llevar a cabo su cometido, y que esté equipado para poder rendir de acuerdo a los criterios profesionales pertinentes para los auditores internos. El comité de auditoría debería aprobar el nombramiento o la terminación del encargo del jefe de la unidad de auditoría interna. En su revisión del trabajo de la función de auditoría interna, el comité de auditoría debería, entre otros: — Asegurarse de que el auditor interno tenga acceso a la presidencia del Consejo y al comité de auditoría, y de que responda frente al comité de auditoría. — Revisar y valorar el plan de trabajo de la auditoría interna. — Recibir un informe respecto a los resultados de la labor de los auditores internos de forma periódica. — Revisar y supervisar la respuesta de la administración respecto a las recomendaciones y descubrimientos de la auditoría interna. — Reunirse con el jefe de la auditoría interna al menos una vez al año sin que esté presente nadie de la administración. — Supervisar y valorar el papel y la eficacia de la función de auditoría interna en el contexto general del sistema de control de riesgo de la sociedad. 3.5. El proceso de auditoría externo El comité de auditoría es el órgano responsable de la supervisión de las relaciones de la sociedad con el auditor externo. 3.6. Nombramiento El comité de auditoría debería asumir la responsabilidad fundamental de realizar las recomendaciones para el nombramiento, reelección y separación de los auditores externos. Si el Consejo no aceptase la recomendación del comité de auditoría, debería incluirlo en su informe anual, y en los documentos recomendando el nombramiento o la reelección debería constar una declaración del mismo explicando su recomendación, y estableciendo las razones por las que el Consejo haya adoptado una postura diferente.

La recomendación del comité de auditoría al Consejo debería basarse en las valoraciones a las que se hace referencia más arriba. Si el comité de auditoría recomendase la consideración de posibles nuevos nombramientos para el cargo de auditor externo, debería supervisar el proceso de selección. El comité de auditoría debería valorar anualmente la cualificación, la experiencia y los recursos e independencia (ver más abajo) de los auditores externos y la eficacia del proceso de auditoría. La valoración debería cubrir todos los aspectos del servicio de auditoría prestado por la firma auditora, e incluir la obtención de un informe sobre la calidad de los procedimientos de control interno de la propia firma de auditoría. Si el auditor externo renunciase, el comité de auditoría debería investigar las cuestiones que puedan haber provocado la renuncia, y considerar si es necesario llevar a cabo alguna acción. 3.7. Condiciones y retribución El comité de auditoría debería aprobar las condiciones del nombramiento y la retribución que se vaya a pagar al auditor externo en relación con los servicios de auditoría prestados. El comité de auditoría debería revisar y aceptar la carta de aceptación emitida por el auditor externo al comienzo de cada auditoría, asegurando que ha sido actualizada para reflejar los cambios en las circunstancias que se hayan producido desde el año anterior. El alcance de la auditoría interna debería ser revisada por el comité de auditoría con el auditor. Si el comité de auditoría no estuviese satisfecho de su adecuación, debería asegurarse de que se llevase a cabo el trabajo adicional adecuado. El comité de auditoría debería asegurarse de que el nivel de retribución liquidable respecto a los servicios de auditoría prestados sea adecuado, y de que pueda llevarse a cabo una auditoría eficaz de acuerdo al mismo. 3.8. Independencia, incluyendo la prestación de servicios no de auditoría El comité de auditoría debería establecer procedimientos para asegurar la independencia y la objetividad del auditor externo de forma anual, tomando en consideración las exigencias profesionales y regulatorias propias del Reino Unido. Esta valoración debería implicar la consideración de todas las relaciones entre la compañía y la firma de auditoría (incluyendo la prestación de servicios no de auditoría). El comité de auditoría debería considerar si, tomadas en su conjunto y prestando atención a las opiniones del auditor externo, la administración y la auditoría interna podrían poner en peligro la independencia y la libertad de juicio de aquél. El comité de auditoría debería buscar garantías de que los auditores y sus ayudantes no tienen relaciones familiares, financieras, de empleo, por inversiones o por negocios con la sociedad (aparte de las que surjan en el transcurso normal del negocio). El comité de auditoría debería exigir de la firma de auditoría, de forma anual, información sobre las políticas y los procesos para el mantenimiento de la independencia, y para la supervisión del cumplimiento con las exigencias relevantes, incluyendo las vigentes relativas a la rotación de los socios de la firma y de sus ayudantes. El comité de auditoría debería acordar con el Consejo de Administración de la sociedad una política respecto a la contratación de anteriores empleados del auditor externo, otorgando particular atención a la política relativa a los anteriores empleados de la firma de auditoría que formasen parte del equipo de auditoría y que se desplazaron directamente hasta la sociedad. Esto debería redactarse tomando en consideración las directrices éticas pertinentes que gobiernen la profesión contable. El comité de auditoría debería supervisar la aplicación de la política, incluyendo el número de antiguos empleados del auditor externo que desempeñen puestos senior en la sociedad, y considerar si a la luz de esto

pudiera haberse producido cualquier perjuicio, o apariencia de perjuicio a la libertad de juicio o a la independencia respecto a la auditoría. El comité de auditoría debería supervisar el cumplimiento por parte de la firma de auditoría externo de las directrices éticas aplicables en el Reino Unido, relativas a la rotación de los socios de la firma auditora, el nivel de retribución que la compañía paga en proporción a los niveles de retribución general de la firma respecto a los del socio y los empleados de la misma, y otras exigencias regulatorias relacionadas. El comité de auditoría debería desarrollar y recomendar al Consejo la política de la sociedad respecto a la prestación de servicios no de auditoría por el auditor. El objetivo del comité de auditoría debería ser asegurar que la prestación de tales servicios no ponga en peligro la independencia y objetividad del auditor externo. En este contexto, el comité de auditoría debería considerar: — Si la capacidad y la experiencia de la firma de auditoría la convierten en un proveedor adecuado de servicios no de auditoría. — Si hay salvaguardias vigentes para asegurar que no haya ninguna amenaza a la objetividad y a la independencia en la conducta de la auditoría, resultante de la prestación de tales servicios por parte del auditor externo. — La naturaleza de los servicios no de auditoría, los correspondientes niveles de retribución de forma agregada e individualizada respecto a la retribución de la auditoría. — Los criterios que gobiernen la retribución de los particulares que lleven a cabo la auditoría. El comité de auditoría debería establecer y aplicar una política formal que especifique las tareas no de auditoría: — De las que queden excluidos los auditores externos. — Para las que los auditores externos puedan ser contratados sin que tenga que darse comunicación al comité de auditoría. — Para las que sea necesaria una decisión individualizada. Además, la política puede establecer límites retributivos generales o para determinadas clases de trabajo. En la tercera categoría, si no fuese practicable dar la aprobación por anticipado a casos particularizados, puede ser conveniente otorgar una preaprobación general para determinados tipos de trabajos, sujetos a los límites de retribución determinados por el comité de auditoría y ratificados por el Consejo. La consiguiente prestación de cualquier servicio por el auditor debería ratificarse en la siguiente reunión del comité de auditoría. Al determinar la política, el comité de auditoría debería tomar en consideración las directrices éticas relativas a la prestación de servicios no de auditoría por la firma de auditoría externa, y en principio no debería aceptar a que el auditor lo llevase a cabo si, tomando en consideración las directrices éticas, resulte que: — El auditor externo audita su propio trabajo en la firma. — El auditor externo toma decisiones en la administración de la sociedad. — Se crea una reciprocidad de intereses. — El auditor externo asume el papel de abogado de la sociedad. El comité de auditoría debería asegurarse de que estas salvaguardas exigidas por las directrices éticas se cumplen. El informe anual debería explicar a los accionistas cómo, si el auditor presta servicios no de auditoría, se salvaguardan la independencia y la objetividad del mismo. 3.9. Ciclo anual de auditoría Al comienzo de cada ciclo anual de auditoría, el comité de auditoría debería asegurarse de que estén vigentes los planes apropiados para la misma.

El comité de auditoría debería considerar si el plan de trabajo general del auditor, incluyendo los niveles planificados de materialidad, y los recursos propuestos para ejecutar el plan de auditoría, son congruentes con el alcance del compromiso del auditor, tomando en consideración la composición, la experiencia y la competencia del equipo auditor. El comité de auditoría debería revisar, junto a los auditores externos, los resultados de su trabajo. En el transcurso de la revisión, el comité de auditoría debería: — Discutir con el auditor externo las cuestiones más importantes que aparecieron durante el transcurso de la auditoría y que hayan sido resueltas posteriormente, y aquellas cuestiones que no hayan podido ser resueltas. — Revisar los juicios contables y de auditoría principales. — Revisar los niveles de error identificados durante la auditoría, pidiendo explicaciones a la administración y, cuando fuese necesario, a los auditores externos, sobre la razón por la que algunos errores permanecen sin solución. El comité de auditoría debería revisar las cartas de representación de la auditoría antes de que sean firmadas por la administración, y otorgar particular consideración a las cuestiones en las que aquélla haya sido pedida respecto a cuestiones no-estándar. El comité de auditoría debería considerar si la información presentada es completa y apropiada con base en su propio conocimiento. Formando parte del proceso de supervisión continuado, el comité de auditoría debería revisar la carta de administración (o equiva lente). El comité de auditoría debería revisar y supervisar el grado de respuesta dado por la administración a los resultados y recomendaciones del auditor externo. Al fin del ciclo anual de auditoría, el comité de auditoría debería valorar la eficacia del proceso auditor. En el momento de hacerlo, el comité de auditoría debería: — Revisar si el auditor ha cumplido con el plan de auditoría acordado y comprender las razones de los cambios, incluyendo aquéllos en riesgos percibidos por la auditoría, y la labor emprendida por los auditores externos para enfrentarse a esos riesgos. — Considerar la robustez y la percepción de los auditores en su manejo de las cuestiones contables clave y de los juicios identificados de la auditoría, y en la respuesta a las cuestiones de los comités de auditoría, y si sus comentarios eran apropiados respecto a los sistemas de control interno. — Obtener información respecto a la dirección de la auditoría por parte de personas clave implicadas, para poder valorar si se ha basado en el correcto entendimiento del negocio de la sociedad, estableciendo si se ha actuado sobre las recomendaciones, y si no, las razones por las que se haya omitido hacerlo así. 3.10. Comunicación con los accionistas Las condiciones del nombramiento del comité de auditoría, incluyendo su papel y la autoridad que le haya sido delegada por el Consejo, deberían hacerse públicas. Una sección separada del informe anual debería describir la labor del comité en el momento de llevar a cabo sus responsabilidades. La sección del comité de auditoría debería incluir, entre otros: — Un resumen de la misión del comité de auditoría. — Los nombres y las cualificaciones de todos los miembros del comité de auditoría durante el período. — El número de reuniones del comité de auditoría. — Un informe respecto a la forma en que el comité de auditoría haya llevado a cabo sus responsabilidades. — La explicación que se exige en el párrafo 4.29 anterior. El presidente del comité de auditoría debería estar presente en las Juntas generales de accionistas para responder a cuestiones, a través de la persona del presidente del Consejo, respecto al informe sobre las actividades del comité de auditoría y los

asuntos que estén dentro del margen del alcance de las responsabilidades del comité de auditoría. 4. Sugerencias de buena práctica del Informe Higgs 4.1. Directrices relativas a la misión del presidente del Consejo El presidente es el eje que crea las condiciones para la eficacia del conjunto del Consejo de Administración, y de los consejeros en particular, tanto dentro como fuera de la sala de consejos. Específicamente, es responsabilidad del presidente: — Dirigir el Consejo y fijar el orden del día. Éste debería recoger las inquietudes y cuestiones planteadas por los miembros del Consejo. Las agendas del Consejo deberían también estar enfocadas hacia el futuro y concentrarse en asuntos estratégicos más que en aprobaciones formales de propuestas que pueden ser objeto de delegación a la administración. — Asegurarse de que los miembros del Consejo reciban una información completa, clara y puntual, en particular en lo relativo al rendimiento de la sociedad, para permitir al Consejo pronunciarse de manera fundamentada, supervisar eficazmente y ofrecer consejo para la promoción del éxito de la compañía. — Asegurar que exista una comunicación efectiva con los accionistas y de que los miembros del Consejo desarrollen una comprensión de las opiniones de los inversores más importantes. — Dirigir el Consejo de manera que se disponga del tiempo suficiente para discutir las cuestiones complejas y contenciosas, disponiendo —si fuese necesario— la celebración de reuniones preparatorias informales para facilitar la discusión en el seno del Consejo. Es particularmente importante que los consejeros no ejecutivos tengan el tiempo suficiente para poder considerar las cuestiones más complejas y no se vean confrontados con plazos irreales para la toma de decisiones. — Tomar la iniciativa para ofrecer un programa de inducción que esté diseñado adecuadamente para los nuevos consejeros, que sea completo, formal y adaptado a las circunstancias de cada uno, y facilitado por el secretario de la compañía. — Tomar la iniciativa a la hora de identificar y afrontar las necesidades de desarrollo de los consejeros particularizados, el secretario de la sociedad tendrá un papel clave en la oferta de los programas para el mismo. Es responsabilidad del presidente afrontar las necesidades de desarrollo del Consejo en su conjunto con vistas a acrecentar la eficacia total del Consejo considerado como un equipo. — Asegurarse de que, al menos una vez al año, el rendimiento del Consejo en su conjunto, los consejeros y los comités evaluado. — Fomentar la participación activa de todos los miembros del Consejo de Administración. El presidente eficaz: — Mantiene los baremos más altos de integridad y probidad. — Determina el orden del día, el estilo y el tono de las discusiones del Consejo de Administración para promover una toma de decisiones eficaz y el debate constructivo. — Promueve las relaciones eficaces y la comunicación abierta, tanto dentro como fuera de la sala de consejos, entre los consejeros no ejecutivos y el equipo ejecutivo. — Construye un Consejo complementario y efectivo, promoviendo el cambio y planificando la sucesión en los nombramientos al Consejo, sujetos a la aprobación de los accionistas. — Promueve los más altos estándares de gobierno corporativo y persigue el cumplimiento de las disposiciones del Código siempre que sea posible. — Asegura una estructura clara para la dirección eficaz de los comités del Consejo. — Asegura el cumplimiento efectivo de las decisiones del Consejo. — Establece una relación estrecha de confianza con el consejero delegado, ofreciendo apoyo y consejo, al mismo tiempo que respetando su responsabilidad ejecutiva.

— Ofrece un liderazgo coherente para la sociedad, incluyendo la representación de la sociedad y la comprensión de las opiniones de los accionistas. 5. Directrices relativas a la misión del consejero no ejecutivo Como parte de un Consejo unitario, los consejeros tienen que: — Ofrecer un liderzazo empresarial para la sociedad dentro del marco de controles eficaces y prudentes que permiten la valoración y la gestión del riesgo. — Establecer las metas estratégicas de la sociedad, asegurar que se dispone de los recursos financieros y humanos adecuados para que aquélla pueda cumplir con sus objetivos, y revisar el rendimiento de la administración. — Establecer los baremos y valores de la sociedad, asegurando que se comprenden las obligaciones respecto a los accionistas y demás interesados. Además de estas exigencias respecto de todos los consejeros, el papel del consejero no ejecutivo tiene los siguientes elementos clave: — Estrategia. Los consejeros no ejecutivos deberían plantear desafíos constructivos y colaborar en el desarrollo de las propuestas sobre estrategia. — Rendimiento. Los consejeros no ejecutivos deberían someter a escrutinio el rendimiento de la administración respecto al cumplimiento de las metas y objetivos, y supervisar la información que resulte de esa investigación. — Riesgo. Los consejeros no ejecutivos deberían asegurarse de que la información financiera es íntegra y de que los controles financieros y sistemas de gestión del riesgo son robustos y pueden ser defendidos. — Personas. Los consejeros no ejecutivos son responsables de la determinación de los niveles adecuados de retribución para los consejeros ejecutivos, y asumen un papel fundamental a la hora de nombrar, o de separar del cargo, a los consejeros ejecutivos, y respecto a la planificación de la sucesión. Los consejeros no ejecutivos deberían buscar permanentemente el establecimiento y mantenimiento de la confianza en la conducta de la sociedad. Deberían disfrutar de una independencia de juicio y tener una mente inquisitiva. Para ser eficaces, los consejeros no ejecutivos necesitan fomentar el reconocimiento de los ejecutivos de su contribución para poder promover la confianza y la apertura. Para ser eficaces, los consejeros no ejecutivos necesitan estar bien informados sobre la sociedad y sobre el ambiente externo en el que opere, con un fuerte dominio de las cuestiones relevantes para el negocio. Un consejero no ejecutivo debería insistir en una inducción a la medida, formal y completa. Una inducción efectiva no necesita restringirse a la sala de consejos, de manera que debería otorgarse consideración a la visita de instalaciones, y a las reuniones con la gerencia media y senior. Una vez en el puesto, el consejero no ejecutivo debería buscar continuamente el desarrollo y actualización permanentes de sus conocimientos y aptitudes para asegurar que su contribución al Consejo siga siendo relevante y fundamentada. La práctica mejor dicta que el consejero no ejecutivo eficaz asegurará que la información circula con la suficiente antelación a las reuniones para posibilitar una consideración comprensiva de las cuestiones que afronta el Consejo. El consejero no ejecutivo debería insistir en que la información sea suficiente, exacta, clara y puntual. Un elemento que forma parte del papel del consejero no ejecutivo es la comprensión de las opiniones de los inversores más importantes, tanto directamente como a través del presidente y del consejero independiente senior. El consejero no ejecutivo eficaz: — Mantiene los más altos baremos éticos de integridad y probidad. — Apoya a los ejecutivos en su liderazgo del negocio, al mismo tiempo que supervisa su conducta. — Plantea preguntas de forma inteligente, debate constructivamente, desafía con rigor y decide desapasionadamente.

— Escucha con sensibilidad las opiniones de los demás, tanto dentro como fuera del Consejo. — Se gana la confianza y el respeto de los demás miembros del Consejo. — Promueve los más altos estándares de gobierno corporativo y busca el cumplimiento de las disposiciones del Código, siempre que esto sea posible. 6. Resumen de las principales obligaciones del comité de retribución El Código dispone que el comité de remuneración debiera estar formado exclusivamente por consejeros no ejecutivos independientes y debería englobar al menos tres, en el caso de compañías pequeñas dos, de tales consejeros. 6.1. Obligaciones El comité debería: — Determinar y acordar con el Consejo la estructura o la política global para la retribución del consejero delegado, el presidente de la compañía y de aquellos que pertenezcan a la administración ejecutiva que se hayan designado para consideración. Como mínimo, el comité debería tener delegada la responsabilidad de fijar la retribución de todos los consejeros ejecutivos, del presidente y, para mantener y asegurar su independencia, del secretario de la sociedad. La retribución de los consejeros no ejecutivos debe ser una cuestión del presidente y de los miembros ejecutivos del Consejo. Ningún consejero o administrador debería verse implicado en decisiones relativas a su propia retribución. — Determinar los objetivos de los esquemas retributivos basados en el rendimiento que se utilicen por la sociedad. — Determinar la política y el alcance de los acuerdos sobre pensiones de los consejeros ejecutivos. — Asegurar que las condiciones contractuales para la conclusión en el cargo, y de los pagos que se hagan, son leales para el particular y para la sociedad, observar que no se recompense el fracaso y que la obligación de mitigar las pérdidas sean completamente reconocidas. — En los términos de la política acordada, determinar el paquete retributivo total individualizado de los consejeros ejecutivos, incluyendo, cuando sea apropiado, los bonus, los pagos por incentivos y las opciones sobre acciones. — Al determinar tales paquetes y acuerdos, habrá que prestar la debida atención a los contenidos del Código, así como a las de la Autoridad de las Normas de Cotización del Reino Unido, así como a los principios que se le asocian. — Ser consciente y asesorar respecto a los cambios importantes que se produzcan en las estructuras de beneficios para los empleados, en la empresa o en el Grupo. — Aceptar la política respecto a las reclamaciones por gastos incurridos por el presidente y el consejero delegado. — Asegurar que se respetan las disposiciones relativas a la comunicación de la retribución, incluyendo las pensiones, dispuestas en el Informe sobre los Reglamentos respecto a la retribución de los consejeros 2002 y en el Código. — Asumir la exclusiva responsabilidad en el establecimiento de los criterios de selección, nombramiento y propuesta de los términos de contratación de los consultores sobre retribución que asesoren al comité. — Informar sobre la frecuencia, y la participación de los miembros, de y en las reuniones del comité de retribución en el informe anual. — Hacer públicas las condiciones del mandato del comité. Éstas deberían detallar las responsabilidades delegadas del comité, y ser revisadas y actualizadas cuando sea necesario, con carácter anual. 7. Resumen de las obligaciones principales del comité de nominación

Debería existir un comité de nominación que debería dirigir el proceso de nombramientos para el Consejo y hacer recomendaciones al mismo respecto a las mismas. La mayoría de los miembros del comité deberían ser consejeros independientes no ejecutivos. El presidente o un consejero independiente no ejecutivo debería presidir el comité, pero el presidente no debería presidir el comité cuando se esté tratando del nombramiento de su sucesor para la presidencia. 7.1. Obligaciones El comité debería: — Ser responsable de la identificación y nominación para la aprobación del Consejo, de candidatos para cubrir las vacantes que puedan surgir. — Antes de que se produzca un nombramiento, evaluar el equilibrio entre competencia, experiencia y capacidad en el Consejo y, a la luz de esa evaluación, preparar una descripción del papel y de las capacidades exigidas para un nombramiento en particular. — Revisar anualmente el tiempo exigido del consejero no ejecutivo. La evaluación del rendimiento debería utilizarse para valorar si el consejero no ejecutivo está dedicando el tiempo suficiente al cumplimiento de sus obligaciones. — Considerar candidatos con una gran experiencia profesional y ver más allá de los «sospechosos habituales». — Otorgar una consideración total a la planificación de la sucesión a lo largo de su labor, tomando en consideración los desafíos y oportunidades que afronte la sociedad, y qué capacidades y experiencia se requieren en el Consejo para el futuro. — Revisar de forma regular la estructura, tamaño y composición (incluyendo capacidades, conocimiento y experiencia) del Consejo y presentar recomendaciones al Consejo respecto a cualquier cambio que se produzca. — Mantener bajo revisión el liderazgo que necesite la organización, tanto ejecutivo como no ejecutivo, con vistas a asegurar la capacidad continua de la organización para competir eficazmente en el mercado. — Realizar una declaración en el informe anual respecto a sus actividades; el proceso utilizado para los nombramientos y explicar si porque no se ha recurrido a asesoría externa o a anuncios públicos; los miembros del comité, el número de reuniones tenidas y la asistencia a lo largo del año. — Comunicar las condiciones de su misión explicando claramente su papel y la autoridad que le haya sido delegada por el Consejo. — Asegurar que al ser nombrados para el Consejo, los consejeros no ejecutivos reciban una carta de nombramiento formal en la que consten con claridad que se espera de ellos en términos de dedicación temporal, servicio al comité y implicación externa en labores de consejos. El comité debería presentar recomendaciones al Consejo sobre: — Los planes de sucesión tanto para los consejeros ejecutivos como no ejecutivos. — La reelección de cualquier consejero no ejecutivo en el momento de la conclusión de su período en el cargo. — La reelección por los accionistas de cualquier consejero de acuerdo a la retirada por rotación de acuerdo a los Estatutos de la sociedad. — Las cuestiones relativas a la continuidad en el cargo de cualquier consejero, en cualquier momento. — El nombramiento de un consejero para puestos ejecutivos o de otro tipo que no sea el de presidente o consejero delegado, la recomendación para la cual debería someterse a la consideración del Consejo en una de sus reuniones. 8. Cuestiones que hay que plantear a los nuevos miembros del Consejo previas a su nombramiento

8.1. ¿Por qué? Antes de aceptar el nombramiento un futuro consejero no ejecutivo debería emprender su propio examen completo de la sociedad y asegurarse de que es una organización en la que pueden creer y en la que pueden sentirse integrados. Las siguientes cuestiones no pretenden ser exhaustivas, pero sí de ayuda para el proceso de comprobaciones previas que todo consejero no ejecutivo debería llevar a cabo con carácter previo a su nombramiento. 8.2. Cuestiones a plantear ¿Cuál es la situación financiera actual de la sociedad y cuál ha sido la evolución de la misma durante los últimos tres años? ¿Cuáles son las dependencias clave (por ejemplo, aprobaciones regulatorias, licencias clave)? ¿Qué antecedentes tiene la sociedad en cuestiones de gobierno corporativo? Si la sociedad no está rindiendo de manera particularmente buena, ¿hay potencial para cambiar la situación y poseo el tiempo, el deseo y la capacidad para provocar un impacto positivo? ¿Cuál es la naturaleza exacta y la extensión de las actividades del negocio de la sociedad? ¿Quiénes son los consejeros ejecutivos y no ejecutivos actuales? ¿De dónde proceden y cuáles son sus méritos? ¿Cuánto tiempo han servido en el Consejo de Administración? ¿Cuál es el tamaño y la estructura del Consejo de Administración y de los comités del Consejo de Administración y cómo son las relaciones entre el presidente con los miembros del Consejo de Administración, con el consejero delegado y con el equipo gestor? ¿De quién es la sociedad, es decir, quiénes son los accionistas principales de la sociedad y cómo ha cambiado el perfil de la propiedad durante los últimos años? ¿Cuál es la actitud y cuáles las relaciones de la sociedad respecto a sus accionistas? ¿Hay algún proceso judicial actualmente que pueda amenazar a la compañía o favorecerla? ¿Qué cobertura de seguro está disponible para los consejeros y cuál es la política de la sociedad respecto a la indemnización a los consejeros? ¿Poseo los conocimientos, competencia, experiencia y tiempo necesarios para realizar una contribución positiva al Consejo de Administración de esta sociedad? ¿En qué medida cumplo con las especificaciones del puesto y cómo puedo llegar a cumplir las expectativas del Consejo de Administración? ¿Hay algo respecto a la naturaleza y la extensión del negocio de la compañía que pudiese provocarme alguna preocupación en términos de riesgo o de consideraciones éticas personales? ¿Estoy satisfecho con que la regulación interna de la sociedad es saludable y que puedo operar eficazmente dentro de su estructura declarada de gobierno corporativo? ¿Estoy seguro de que la estructura, tamaño y composición del Consejo de Administración me permitirán hacer una contribución eficaz? ¿Me situaría la aceptación del puesto de consejero no ejecutivo frente a un posible conflicto de interés? 8.3. Fuentes de información — El informe anual de las cuentas sociales, y el prospecto de cotización, de los últimos años. — Informes de analistas. — Informes de prensa. — Página web de la sociedad.

— Cualquier informe publicado por la sociedad respecto a responsabilidad social corporativa o cuestiones medioambientales. — Informes de agencias de tasación. — Informes de servicios de votación. El material publicado no es probable que desvele ninguna cuestión perjudicial, sin embargo la ausencia de transparencia puede ser un motivo para actuar con prudencia. 9. Ejemplo de carta de nombramiento para un consejero no ejecutivo Con fecha de ..., y tras su recomendación por parte del comité de propuesta, el Consejo de Administración de la sociedad (...) le han nombrado a usted consejero no ejecutivo de la misma. Le escribo para comunicarle las condiciones del cargo, conviniendo en que el presente no es un contrato labora sino una relación de servicios. 9.1. Nombramiento Su nombramiento será por un período inicial de tres años que comienza a contar el (fecha), a no ser que sea finalizado antes por la decisión discrecional de cualquiera de las partes, con un preaviso por escrito de (un mes). La extensión de su contrato de nombramiento depende del rendimiento satisfactorio y de su reelección por parte de la Junta General de accionista. Los consejeros no ejecutivos tienen de manera habitual dos mandatos de tres años, aunque el Consejo de Administración puede invitarle a que desempeñe un tercer mandato. 9.2. Dedicación temporal Podemos anticiparle que el puesto tiene una dedicación de (número) días al mes tras la fase de inducción, que incluye la asistencia a las reuniones (mensuales) del Consejo de Administración, a la Junta General de accionistas, (un) día de Consejo de Administración anual, y (al menos una) visita a las instalaciones al año. Además, se confía en que usted le dedique el tiempo de preparación necesario a cada reunión. Al aceptar este nombramiento, usted nos ha confirmado que podrá dedicar el tiempo suficiente para cumplir los cometidos de su cargo. Debería pedir la anuencia del presidente antes de que acepte cometidos adicionales que puedan afectar al tiempo que puede dedicar a su cargo de consejero no ejecutivo de la sociedad. 9.3. Papel Los consejeros no ejecutivos tienen las mismas responsabilidades legales que cualquier otro consejero de la sociedad. El Consejo de Administración en conjunto es responsable colectivamente de la promoción del éxito de la sociedad dirigiendo y supervisando los asuntos de la sociedad. El Consejo de Administración: — Ofrece liderazgo empresarial a la sociedad dentro de la estructura de controles prudentes y eficaces que permiten la valoración y la gestión del riesgo. — Establece los objetivos estratégicos de la sociedad, asegura que los recursos humanos y financieros estén disponibles para que la sociedad alcance sus objetivos, y revisa el rendimiento de la administración; y determina los valores y criterios de la sociedad, así como asegura que se cumplan y comprendan sus obligaciones respecto a los accionistas y otros interesados. Además de estos requisitos para todos los consejeros, el papel de consejero no ejecutivo tiene los siguientes elementos clave: — Estrategia: los consejeros no ejecutivos deberían establecer retos de manera constructiva para el desarrollo de la estrategia. — Rendimiento: los consejeros no ejecutivos deberían someter a escrutinio el rendimiento de la gerencia para alcanzar las metas convenidas y los objetivos, y vigilar que se informe sobre el rendimiento. — Riesgo: los consejeros no ejecutivos deberían asegurarse de que la información financiera sea completa y de que los controles financieros y los sistemas de gestión del riesgo sean robustos y defendibles.

— Personas: los consejeros no ejecutivos tienen la responsabilidad de determinar los niveles adecuados de remuneración de los consejeros ejecutivos y juegan un papel principal en su nombramiento, y cuando sea necesario, en su separación, en la planificación de la sucesión de la administración senior. 9.4. Emolumentos Su remuneración será de (cantidad en libras) brutas al año que le serán abonadas de forma mensual, además de (número) de acciones ordinarias de la sociedad al año, ambas serán sometidas a revisión con carácter anual por parte del Consejo de Administración. La sociedad le reembolsará de cualquier gasto documentado y razonable en el que haya incurrido en el desarrollo de sus cometidos en el cargo. 9.5. Intereses externos Se reconoce y se acepta que usted tenga intereses económicos más allá de los que tiene con la sociedad y ha declarado los conflictos que le parecen evidentes en este momento. En el caso de que fuese consciente de potenciales conflictos de interés, debería comunicárselo al presidente al secretario de la compañía tan pronto como los perciba. (El Consejo de Administración de la sociedad le ha calificado como independiente de acuerdo a las disposiciones del Código combinado). 9.6. Confidencialidad Toda la información que haya adquirido durante el ejercicio de su cargo se considerará confidencial de la sociedad y no podrá ser revelada, ni durante su mandato ni después de que haya cesado (por las razones que sean), a terceros sin el permiso previo del presidente. Atraemos su atención sobre las exigencias tanto legales como regulatorias respecto a las consecuencias de la comunicación de información sensible respecto al precio. Consecuentemente, debería evitar hacer declaraciones que pudiesen suponer un riesgo de cometer una falta contra las mismas sin que haya obtenido el permiso previo del presidente o del secretario de la compañía. 9.7. Inducción De manera inmediatamente posterior a su nombramiento, la sociedad pondrá a su disposición un programa de inducción global, formal y personalizada, que incluirá el conjunto de información recomendada por el Institutito de Administradores y secretarios registrados, y que está disponible en www.icsa.org.uk. También dispondremos visitas a las instalaciones y oficinas y encuentros con la gerencia y con los auditores de la compañía. También le concertaremos reuniones con los inversores más importantes dentro del plazo de los primeros doce meses desde su nombramiento. 9.8. Proceso de revisión El rendimiento de los consejeros individuales y del Consejo de Administración en su conjunto y sus comités se evalúa con carácter anual. Si, en ese lapso, hubiese asuntos que le preocupasen respecto a su cargo, debería discutirlos con el presidente de la forma que considere conveniente. 9.9. Seguros La compañía tiene una póliza de seguros que cubre la responsabilidad de los consejeros y gerentes y que se mantendrá hasta el fin de su mandato. La indemnización límite actual se cifra en (cantidad en libras); encontrará adjunta una copia de la póliza. Asesoría profesional independiente En algunos momentos pudiera ser que usted considerase que necesite una asesoría profesional para el cumplimiento de su misión como consejero. Puede ocurrir que en determinadas circunstancias usted pueda considerar apropiado solicitar un consejo profesional de consultores independientes a costa de la sociedad. Se adjunta una copia del procedimiento acordado por el Consejo de Administración para que los consejeros

puedan solicitar tal asesoría. La sociedad reembolsará el coste total en que se haya incurrido de acuerdo a la póliza adjunta. 9.10. Comités Esta carta hace referencia a su nombramiento como consejero no ejecutivo de la compañía. En el caso de que se le pidiese que sirviese en uno o más comités de Consejo de Administración, esto se explicitará en una comunicación diferente en la que se establecerán los cometidos del mismo y las condiciones de empleo, las responsabilidades específicas y los emolumentos adicionales que puedan suponer. 10. Cuestiones objeto de inducción 10.1. Directrices atinentes a la inducción Las sociedades deberían desarrollar un programa de inducción global y formal que estuviese adaptado a las necesidades de la sociedad y a los consejeros en particular. Las siguientes directrices pueden formar el núcleo de un programa de inducción. Como regla general, una combinación de información seleccionada por escrito junto a presentaciones y actividades tales como reuniones y visitas a las instalaciones y oficinas, será de ayuda para dar una visión panorámica y equilibrada al candidato recién nombrado de la sociedad. Debería ponerse cuidado en no sobrecargar al nuevo consejero con demasiada información. Se debería ofrecer al nuevo consejero una lista de toda la información de la inducción que se le ha entregado, de forma que pueda localizar los puntos concretos que le hayan sido comunicados. El proceso de inducción debería: Desarrollar la comprensión de la naturaleza de la sociedad, de su negocio y de los mercados en que opera. Por ejemplo, la inducción debería cubrir: — Los productos y servicios de la sociedad. — La estructura del Grupo/filiales/joint ventures. — La constitución de la sociedad, los procedimientos del Consejo de Administración y los asuntos reservados al Consejo de Administración. — Un resumen detallado de los principales activos de la sociedad, responsabilidades, contratos significativos y competidores relevantes. — Los riesgos mayores de la sociedad y la estrategia de gestión de los mismos. — Los indicadores clave del rendimiento. — Las restricciones regulatorias. Desarrollar un vínculo con las personas de la sociedad incluyendo: — Reuniones con los administradores senior. — Visitas a los edificios de la sociedad que no sean las oficinas centrales, aprender respecto a la producción o los servicios y reunirse con empleados en reuniones informales. Es importante no sólo para que el Consejo de Administración conozca al nuevo consejero no ejecutivo, sino también para que el consejero ejecutivo pueda hacerse un perfil de los empleados por debajo del nivel de Consejo de Administración. — Participar en el desarrollo de la estrategia del Consejo de Administración. «Días fuera» sirven para que el nuevo consejero no ejecutivo desarrolle relaciones de trabajo más allá de las sesiones formales del Consejo de Administración. Conseguir una comprensión de las principales relaciones de la sociedad, incluyendo las reuniones con auditores y desarrollando un conocimiento en particular de: — Quiénes son los clientes principales. — Quiénes son los principales proveedores. — Quiénes son los accionistas mayoritarios y cuál es la política de relaciones con los accionistas. — Participación en reuniones con los mismos puede ayudar a ofrecer una sensación de primera mano, así como permitir a los accionistas que conozcan quienes son los consejeros no ejecutivos. 10.2. El conjunto de material de inducción

Al ser nombrado, o en las semanas inmediatamente posterior a que ocurra, se debería poner a disposición del nuevo consejero una información básica que ayudase a que pudiese realizar una contribución eficaz a la sociedad de manera temprana, el ICSA ha puesto a disposición un material relativo a esta cuestión en su página www.icsa.org.uk. 11. Guía para la evaluación del rendimiento 11.1. Guía para la evaluación del rendimiento Este análisis recomienda que el código se actualice para reflejar la mejor práctica de que se evalúe el rendimiento del Consejo de Administración en su conjunto, de sus comités y de sus miembros al menos una vez al año. Las sociedades deberían hacer constar en su informe anual si se está llevando a cabo esa evaluación del rendimiento. Es responsabilidad del presidente elegir el proceso efectivo y actuar sobre sus resultados. El uso de un tercero para dirigir la evaluación aportará objetividad al proceso. El proceso de evaluación se utilizará de forma constructiva como un mecanismo para mejorar la eficacia del Consejo de Administración, maximizar sus fortalezas y afrontar sus debilidades. Los resultados de la evaluación del Consejo de Administración deberían compartirse con el Consejo de Administración en conjunto, mientras que los resultados de las valoraciones individuales deberían ser mantenidas confidenciales entre el presidente y el consejero no ejecutivo afectado. Las siguientes son algunas de las cuestiones que deberían se sometidas a consideración en una evaluación del rendimiento. Sin embargo, no son exhaustivas o definitivas y las sociedades pueden querer modificarlas para ajustarlas a sus propias necesidades y circunstancias. Las respuestas a estas cuestiones y a otras deberían permitir a los consejos valorar cómo están rindiendo y para identificar cuáles son las áreas en las que el rendimiento podría ser mejorado. 11.2. Evaluación del rendimiento del Consejo de Administración — ¿Cómo ha sido el rendimiento del Consejo de Administración en relación con los objetivos que se había puesto? — ¿Cuál ha sido la contribución del Consejo de Administración al desarrollo y puesta a prueba de la estrategia? — ¿Es la composición del Consejo de Administración y de sus comités la adecuada, con la mezcla correcta de conocimientos y capacidades para maximizar el rendimiento a la luz de la estrategia futura? ¿Están funcionando de manera eficaz las relaciones del Consejo de Administración hacia adentro y hacia fuera? — ¿Cómo ha respondido el Consejo de Administración a los problemas y crisis que han aparecido y podrían o deberían haberse estas previsto? — ¿Son los asuntos reservados específicamente al Consejo de Administración los correctos? — ¿Cómo se comunica el Consejo de Administración con el equipo de gerencia, con los empleados y demás? ¿Usa de manera eficaz mecanismos tales como la Junta General de accionistas en el Informe anual? — ¿Está el Consejo de Administración al día con los últimos desarrollos en el ambiente regulatorio y en el mercado? — ¿Qué eficacia tienen los comités del Consejo de Administración? Deberían incluirse cuestiones específicas respecto al rendimiento de cada comité, por ejemplo, su papel, su composición y la interacción con el Consejo de Administración). También deberían ser evaluados los procesos que sirven para apuntalar la eficacia del Consejo de Administración, por ejemplo: — ¿Es apropiada y puntual la información, con la suficiente extensión y calidad, que se ofrece al Consejo de Administración y es receptiva la gerencia respecto a las

clarificaciones y ampliaciones que se le piden? ¿Ofrece el Consejo de Administración una retroalimentación positiva a la gerencia respecto a sus requisitos? — ¿Es la duración de las reuniones del Consejo de Administración y de los comités la adecuada para ofrecer tiempo suficiente para tratar de los problemas? ¿Se usa el tiempo de manera eficaz? — ¿Son los procedimientos del Consejo de Administración conductores hacia un rendimiento eficaz y suficientemente flexibles para tratar con todas las eventualidades? Además, hay algunas cuestiones específicas relativas al presidente que deberían ser incluidas en la evaluación del rendimiento del Consejo de Administración, por ejemplo: — ¿Está demostrando el presidente un liderazgo eficaz del Consejo de Administración? — ¿Están siendo bien gestionadas las relaciones y comunicaciones con los accionistas? — ¿Son constructivas las relaciones y las comunicaciones dentro del Consejo de Administración? — ¿Están funcionando los procesos para la determinación del orden del día? ¿Permiten suscitar asuntos y preocupaciones a los miembros del Consejo de Administración? — ¿Está siendo utilizado de manera adecuada el secretario de la compañía y sacándosele el máximo partido? 11.3. Evaluación del rendimiento del consejero no ejecutivo El presidente y los otros miembros del Consejo de Administración deberían considerar las siguientes cuestiones, y el particular afectado debería ser cuestionado para que se valorase el mismo. Para los consejeros no ejecutivos: — ¿Están preparados e informados para poder asistir a las reuniones del Consejo de Administración y es su asistencia a las mismas satisfactoria? — ¿Demuestran una predisposición para dedicar tiempo y esfuerzo para comprender a la sociedad y a su negocio, y están dispuestos a participar en eventos fuera de la sala de consejos, como visitas a las instalaciones? — ¿Cuál ha sido el valor y la cualidad de sus contribuciones a las reuniones del Consejo de Administración? — ¿Cuál ha sido su contribución al desarrollo de la estrategia y a la gestión del riesgo? — ¿Han contribuido con éxito a la hora de aportar sus conocimientos y experiencias a la consideración de la estrategia? — ¿Han intentado someter a prueba la información y las afirmaciones genéricas? Cuando fuese necesario ¿han defendido sus posturas con resolución y afrontado la presión de los demás? — ¿Han seguido sus área de interés eficazmente y con una mentalidad preactiva? — ¿Son sus relaciones exitosas y eficaces con los compañeros de Consejo de Administración, con la gerencia y con el secretario de la sociedad? ¿Engendra su rendimiento y su conducta confianza mutua y respecto en el seno del Consejo de Administración? — ¿Actualizan sus conocimientos y competencias de manera activa y exitosa, y se mantiene al día en: • Los últimos desarrollos en áreas de estructura de gobierno corporativo y de información financiera? • ¿La industria y las condiciones de mercado? • ¿Cómo es su comunicación con sus compañeros del Consejo de Administración, con la gerencia senior y con los accionistas? ¿Son capaces de presentar sus opiniones de

manera convincente aunque diplomática y escuchan y asumen en el Consejo de Administración las opiniones de los demás? 1 Revisión del papel y de la eficacia de los consejeros no ejecutivos, publicado en enero de 2003. 2 Guía para los comités de auditoría en el Código Combinado, publicado en enero de 2003. 3 Control interno: Principios directrices para los consejeros respecto al Código Combinado, publicado por el Instituto Oficial de Contables de Inglaterra y Gales en septiembre de 1999. 4 Regulaciones para el informe sobre la retribución de los consejeros, 2002, S.I. no. 1986. 5 El cumplimiento con esta disposición tendrá que recogerse sólo en el ejercicio en el que se lleve a cabo el nombramiento. 6 A.2.2. declara que el presidente debería, al ser nombrado, cumplir con los criterios de independencia que se establecen en esta disposición, pero con posterioridad la prueba de independencia no es apropiada en relación con el presidente. 7 Una sociedad pequeña es aquella que se encuentre debajo del FTSE 350 en la totalidad del ejercicio previo al que corresponda el informe. 8 La exigencia respecto a la disponibilidad de la información se cumpliría en la medida en que ésta se pusiese a disposición previa petición, e incluyendo la misma en la página web de la sociedad. 9 El cumplimiento con lo establecido en esta norma sólo tendrá que ser comunicado respecto al ejercicio en el que se produzca el nombramiento. 10 Los términos y condiciones del nombramiento de los consejeros no ejecutivos deberían estar disponibles en caso de inspección para cualquier persona en la oficina de representación de la sociedad durante el horario laboral habitual y en la Junta General de Accionistas (con quince minutos de antelación y durante la misma). 11 De acuerdo con lo dispuesto por la Normas que regulan el Informe sobre la retribución de los consejeros. 12 La guía Turnbull sugiere métodos de aplicación de esta parte del Código. 13 Los principios contenidos en la Guía Smith sugieren métodos de aplicación para esta parte del Código. 14 En ningún caso nada de lo establecido en las presentes disposiciones y principios debería servir de base para no respetar las exigencias legales relativas al tratamiento igual de los accionistas, en lo que hace referencia al acceso a la información. 15 Agentes tales como los gestores de fondos de inversión, o de servicios de voto, son nombrados con frecuencia por los accionistas institucionales para que actúen en su nombre, y estos principios deberían interpretarse de manera que sean aplicables en lo que sea conveniente a los representantes de los accionis tas institucionales. 16 Por ejemplo, cuando los planes de auditoría (interna y externa) estén disponibles para revisión y cuando las declaraciones provisionales, los anuncios preliminares y el conjunto del informe anual esté prácticamente acabado.

El gobierno corporativo de las empresas cotizadas (Francia) Asociación Francesa de Empresas Privadas (AFEP)

Movimiento de las Empresas de Francia (MEDEF) Octubre de 2003 Principios de gobierno corporativo basados en la consolidación de los informes AFEP y MEDEF de 1995, 1999 y 2002 ÍNDICE I. Preámbulo 1. El Consejo de Administración: un órgano colegial 2. El Consejo de Administración y el mercado 2.1. Las comunicaciones de las empresas con el mercado 2.2. Cuándo se deben publicar resultados contables 2.3. Cuestiones que queden fuera del balance y riesgo de publicidad 3. Separación de los cargos de presidente y de consejero delegado 3.1. La diversidad de las formas de organización de la gerencia y de los poderes de supervisión de acuerdo al Derecho francés 3.2. Publicidad de la opción elegida 4. El Consejo de Administración y su estrategia 5. El Consejo de Administración y la Junta de Accionistas 5.1. La autoridad combinada del Consejo y de la Junta General respecto a las contribuciones de importancia y a la venta de activos o de ramas de negocio 6. Pertenencia al Consejo de Administración: principios directores 7. Representación de grupos o intereses específicos 7.1. Empleados y empleados accionistas 7.2. Accionistas minoritarios en compañías controladas 7.3. Pequeños accionistas en las compañías no controladas 8. Consejeros independientes 9. Evaluación del Consejo de Administración 10. Reuniones del Consejo de Administración y de los Comités del mismo 11. El acceso a la información de los consejeros 12. Duración del mandato de los consejeros 13. Comités del Consejo de Administración 14. El comité de auditoría 14.1. Pertenencia 14.2. Obligaciones 14.3. Operatividad 15. El comité de retribución 15.1. Pertenencia 15.2. Operatividad 15.3. Obligaciones 15.4. Opciones sobre acciones 16. Nombramientos del comité de nominación 16.1. Pertenencia y operatividad 16.2. Obligaciones 17. Deontología para consejeros 18. Retribución de los consejeros 19. Cumplimiento de las recomendaciones I. Preámbulo

Los principios para el gobierno corporativo de las empresas cotizadas se basan en los Informes Viénot de julio de 1995 y julio de 1999, y en el Informe Bouton de septiembre de 2002. Esta compilación de recomendaciones se ha desarrollado a través de grupos de trabajo compuestos por los presidentes de las empresas cotizadas francesas, a petición de la Asociación Francesa de Empresas Privadas (AFEP) y el Movimiento de Empresas de Francia (MEDEF). De este modo, los tres informes presentaron iniciativas procedentes de la misma comunidad empresarial, enfatizando la definición de algunos principios para una correcta actuación, y para conseguir una adecuada transparencia que pretendía mejorar las prácticas de gestión, y reforzar la confianza de los inversores y del público. El texto posterior no añade nada esencial a los informes Bouton y Viénot, cuya esencia se ha mantenido. Compila y ordena las recomendaciones de los tres informes, que son complementarios y que se basan en una sola perspectiva. Sin embargo se han omitido algunos pasajes que son por naturaleza meros comentarios y las recomendaciones que se hicieron en 1995 ó 1999, y que se han quedado obsoletas. Esta «consolidación» de los textos presentada por los presidentes de las empresas francesas líderes se hace en respuesta a la comunicación de la Comisión Europea sobre el gobierno corporativo y sobre el Derecho de sociedades, que recomienda que cada Estado miembro designe un código de referencia que deben cumplir las empresas, o explicar en qué se apartan su conducta de aquél, y por qué. Las recomendaciones que siguen se han escrito en referencia a empresas con un Consejo de Administración, que sigue siendo la forma más común de organización. Las compañías con un Consejo de Supervisión y con un Consejo de gerencia, así como las sociedades limitadas por acciones (sociedad en comandita por acciones), necesitarán llevar a cabo los ajustes apropiados para adecuarse a aquéllas. 1. El Consejo de Administración: un órgano colegial Con independencia de sus miembros y de cómo esté organizado, el Consejo de Administración es y debe seguir siendo un órgano colegial que represente a los accionistas colectivamente. Tiene que actuar siempre en el interés de la compañía. Al ejercer sus prerrogativas estatutarias, el Consejo de Administración lleva a cabo una misión cuádruple: define la estrategia de la sociedad, nombra a las personas que van a encargarse de la administración de la compañía en línea con esa estrategia1, selecciona la forma de organización (separación de los cargos de presidente del de consejero delegado o combinación de ambos), controla la gestión y asegura la calidad de la información que se pone a disposición de los accionistas y del mercado, a través de las cuentas anuales o en conexión con las operaciones más importantes. No es deseable, tomando en consideración la gran variedad de empresas cotizadas, imponer idénticos tipos y formas de organización y de operación para todos los Consejos de Administración. La organización de las tareas del Consejo y sus miembros deben ser adecuadas a la estructura accionarial, al tamaño y a la naturaleza del negocio de cada compañía, y a las circunstancias particulares que tenga que afrontar. El mejor juez de todo esto es cada Consejo, y su responsabilidad principal es la de adoptar métodos operativos y de organización que permitan desempeñar su misión de la mejor manera posible. 2. El Consejo de Administración y el mercado 2.1. Las comunicaciones de las empresas con el mercado Depende de cada Consejo de Administración la definición de su política de comunicación, en particular en lo que se refiere a la frecuencia de publicación de resultados (declaraciones trimestrales o no). Cada empresa debería tener una política rigurosa de comunicaciones con los analistas y el mercado. Deberían abandonarse algunas prácticas de «comunicación selectiva», que pretenden ayudar a los analistas en sus previsiones de resultados. El método

normal de comunicación es un comunicado de prensa, que hace que la misma información esté disponible para todos al mismo tiempo. 2.2. Cuándo se deben publicar resultados contables Las corporaciones cotizadas deberían tomar todas las medidas necesarias para cumplir el siguiente calendario: — Los resultados finales consolidados semestrales deberían publicarse antes de que hayan transcurrido dos meses y medio desde el final de ese plazo de seis meses, si no se han publicado con anterioridad resultados provisionales o estimativos. — Si la corporación publicase una estimación provisional de los resultados anuales consolidados, debería hacerlo a más tardar un mes tras el cierre del ejercicio financiero, al que deberían seguir los resultados definitivos en los tres meses posteriores. — De otro modo, las cuentas definitivas deberían publicarse en los dos meses posteriores al cierre del ejercicio financiero. 2.3. Cuestiones que queden fuera del balance y riesgo de publicidad Toda sociedad cotizada debería poseer un procedimiento interno digno de confianza para poder identificar y evaluar sus compromisos y riesgos, y para poder poner a disposición de los accionistas e inversores la información pertinente a este respecto. Para estos propósitos: — El Informe anual debería especificar los procedimientos internos adoptados para identificar y cont rolar los compromisos de gasto que no se reflejen en el balance, y para evaluar los riesgos materiales de la corporación. — Los métodos utilizados para informar a los accionistas e inversores relativos a los compromisos que queden fuera del balance, en los que los riesgos materiales deberían desarrollarse y ser clarificados: • Presentación de la información específica sobre estas cuestiones en el Informe anual, de una manera clara y fácilmente accesible. • Juntando bajo epígrafes separados la información relativa a las cuestiones que queden fuera del balance, bajo la forma de notas contables. • Agrupando la información relativa a los riesgos de mercado (tipos de interés, de cambio en moneda extranjera, respecto a acciones, préstamos, precios de materias primas) bajo un encabezamiento específico en las notas contables. • Para el caso de exposición significativa a los tipos de interés, tipo de cambio o riesgos derivados de los precios de materias primas, habrá que llevar a cabo una comunicación de los indicadores relativos a la sensibilidad de los beneficios respecto a tales riesgos, especificando los métodos y presupuestos utilizados para los indicadores seleccionados. • La publicación de las clasificaciones de la sociedad efectuadas por las agencias de valoración financiera, y de los cambios que se hayan producido en las mismas durante el ejercicio financiero. En lo que hace referencia a las cuestiones que queden fuera del balance, dependerá de los órganos de estandarización contable, si fuese pertinente, el desarrollo de las normas que permitan una presentación adecuada de las declaraciones financieras. 3. Separación de los cargos de presidente y de consejero delegado 3.1. La diversidad de las formas de organización de la gerencia y de los poderes de supervis ión de acuerdo al Derecho francés Únicamente el Derecho francés ofrece una opción para todas las sociedades entre una fórmula unitiaria (Consejo de Directores) y una fórmula de doble nivel (Consejo de Supervisión y Consejo de Gestión), incluyendo para las cotizadas. Además, una ley reciente ha dispuesto que las compañías que cuenten con Consejo de Administración tengan la opción de mantener la acumulación de los puestos de presidente y de consejero delegado u opten por separarlos. Como recomendó el

Informe Viénot de julio de 1999, la ley no favorece ninguna de estas fórmulas, y permite que el Consejo de Administración elija entre ambas formas de ejercer la dirección ejecutiva. Dependerá de cada sociedad la decisión con base en sus limitaciones específicas. Las sociétés anonymes francesas, de manera acorde, pueden elegir entre estas tres formas de organización de la gerencia y de los poderes de supervisión. 3.2. Publicidad de la opción elegida Sin querer pretender determinar la cuestión sobre cuál sea la forma que debería considerarse como más preferible. Debería enfatizarse que la principal forma de regulación debería proceder de la transparencia; la transparencia entre la gerencia y el Consejo de Administración, la gestión transparente en relación con el mercado y la transparencia en las relaciones con los accionistas, en particular en el momento de la Junta General. En este sentido, es esencial para los accionistas y terceros el que estén totalmente informados de la elección realizada respecto a la separación de los cargos de presidente y de consejero delegado o el mantenimiento de ambos en la misma persona. De manera complementaria a los tipos de publicidad que exige la ley, el informe anual es el medio de publicidad al que tienen derecho los accionistas, y el Consejo debería informarles sobre los fundamentos y justificación de sus decisiones. 4. El Consejo de Administración y su estrategia El Consejo de Administración debería considerar y decidir sobre las operaciones que tengan una auténtica importancia genuina, tras su revisión a través de un comité ad hoc, si fuese apropiado. Las normas internas del Consejo de Administración deberían especificar: — Los casos en los que se requiera la aprobación previa del Consejo de Administración, disponiendo los princip ios relacionados, que pueden diferir en la medida en que haga referencia a una función que quede afectada por la división del Grupo. — El principio de acuerdo al que cualquier operación material que quede más allá de la estrategia declarada por la compañía, quedará sujeta a la aprobación previa del Consejo de Administración. — Las normas por las que el Consejo de Administración deba de ser informado de la situación financiera de la compañía, la situación de caja y de los compromisos. Todas estas normas hacen referencia no sólo a las adquisiciones externas y a las desinversiones, sino también a todas aquellas inversiones de importancia para el crecimiento orgánico o para la acción interna de reestructuración. El Consejo de Administración debería ser informado de manera puntual sobre la situación de caja de la compañía, para que pudiese tomar en su caso las decisiones oportunas relativas a la deuda y a las disponibilidades de caja. 5. El Consejo de Administración y la Junta de Accionistas El Consejo de Administración representa a todos los accionistas, es responsable de manera colectiva del rendimiento en aquellos cometidos que les hayan sido asignados frente a la Junta General de accionistas, en relación a la cual asume por ley unas responsabilidades ineludibles: convoca la junta y determina el orden del día, nombra y despide a los ejecutivos de presidencia y del consejero delegado, que se encarguen de la gestión de la compañía, supervisa su gestión, determina el balance anual que tendrá que ser sometido a la aprobación de la Junta General de accionistas, e informa respecto al desarrollo de sus actividades en el Informe anual. La Junta General de accionistas es un órgano de toma de decisiones. Sus reuniones no sólo deben constituir el momento en el que los órganos de administración informen respecto a la evolución del negocio de la compañía, sino también la oportunidad para que tenga lugar una discusión genuina y abierta con los accionistas.

Los consejeros deberían asistir a las Juntas Generales de accionistas. 5.1. La autoridad combinada del Consejo y de la Junta General respecto a las contribuciones de importancia y a la venta de activos o de ramas de negocio El Consejo de Administración debe tomar precauciones para no incidir en las potestades específicas de los accionistas cuando la operación que se proponga llevar a cabo sea tal que pueda modificar, de hecho o de derecho, los objetivos de la compañía, que son el pilar básico del contrato fundacional de la compañía. Incluso en el caso de que no se haya producido ningún cambio en los objetivos de la compañía, el Consejo de Administración debería atraer la atención de la Junta General de accionistas en el caso de que la operación hiciese referencia a parte de los activos del grupo o a los negocios de importancia fundamental. Legitimación del permiso otorgado al Consejo de Administración para hacer uso de las delegaciones de poder para llevar a cabo un aumento de capital durante un proceso de oferta de adquisición Se recomienda que en el futuro, las empresas no sometan a la Junta Extraordinaria de accionistas la resolución por la que se permita hacer uso de una delegación de poderes para aumentar el capital social durante un proceso de oferta de adquisición. 6. Pertenencia al Consejo de Administración: principios directores La primera cualidad del Consejo de Administración reside en sus miembros: los consejeros son quienes tienen que entender de manera natural, honesta y competente, las operaciones de la compañía, son a quienes atañen los intereses de todos los accionistas, y están suficientemente involucrados en la definición de la estrategia y en las discusiones para poder representar un papel activo en el proceso de toma de decisiones, que tienen que llevarse a cabo de manera colegial, para poder así apoyarlas de manera efectiva una vez hayan sido adoptadas. Con independencia de sus capacidades y cualidades, cada consejero debería considerarse como un mero representante de todos los accionistas y actuar de manera acorde en el cumplimiento de las obligaciones que le incumban; el fracaso en llevar esto a cabo puede conllevar la exigencia de responsabilidad personal. Los consejos deberían ponderar cual sea el equilibrio deseable entre sus miembros, y dentro de los comités del Consejo que se establezcan, y tomar las medidas apropiadas para asegurar al mercado y a los accionistas que sus cometidos se están desempeñando con la independencia y objetividad necesarias. La designación de un consejero independiente no implica un juicio valorativo. No debe suponerse que los consejeros independientes sean diferentes a los demás consejeros por causa de sus capacidades personales, de manera que estuviesen más dispuestos a actuar en los intereses de los accionistas. 7. Representación de grupos o intereses específicos No es deseable que en el Consejo haya representantes de grupos o intereses específicos, en primer lugar porque el Consejo podría convertirse en un campo de batalla entre los intereses presentes, en lugar de ser un lugar donde todos los accionistas se encuentren representados de forma conjunta, y en segundo lugar, porque la presencia de consejeros independientes es suficiente para asegurar que se tomen en consideración aquellos intereses que así lo merezcan. 7.1. Empleados y empleados accionistas La legislación francesa tiene el doble rasgo específico de implicar a los representantes de los Consejos de trabajadores en los procedimientos del Consejo con unas facultades asesoras, y disponiendo que se nombren uno o más consejeros por los empleados que sean accionistas, si éstos alcanzasen al menos el 3% del capital de la compañía, o disponiendo la participación plena de los representantes de los empleados en el Consejo de Administración2. 7.2. Accionistas minoritarios en compañías controladas

Cuando una compañía esté controlada por un accionista mayoritario (o por un grupo de accionistas que actúen de forma concertada), este último asume una responsabilidad específica respecto a los demás accionistas, que es directa y separable de la del Consejo de Administración. Ese accionista debe poner particular cuidado en evitar posibles conflictos de interés, en asegurar la transparencia de la información que se ponga a disposición del mercado, y en tomar en consideración todos los intereses de manera leal. Más que pretender el otorgamiento de una representación específica para los accionistas minoritarios, la mejor fórmula consistiría en el nombramiento de consejeros independientes en las compañías controladas, en la proporción que se defina por este conjunto de principios. 7.3. Pequeños accionistas en las compañías no controladas En las sociedades no controladas, los intereses de los pequeños accionistas deberían ser tomados en consideración a través del nombramiento de consejeros independientes. 8. Consejeros independientes «A un consejero se le debe considerar independiente cuando no tiene relación de ningún tipo con la sociedad, con su Grupo o con la gerencia de cualquiera de las mismas, de forma que pudiese verse influenciada su libertad de juicio». De la misma forma, un «consejero independiente» tiene que verse no sólo como un «consejero no ejecutivo», es decir, como aquel que no desempeña cometidos gerenciales en la compañía o en su Grupo, sino también como aquel que carece de particulares vínculos de interés con ellos (accionistas significativo, empleado u otros). Incluso cuando la calidad del Consejo de Administración no pueda definirse simplemente en referencia al porcentaje de consejeros independientes, en la medida en que todos los consejeros deben ser competentes, activos, involucrados y estar presentes de manera regular en las reuniones, es importante contar en el Consejo de Administración con la presencia de una proporción significativa de consejeros independientes, no sólo para satisfacer la confianza del mercado, sino también para mejorar la calidad de los procedimientos. Los consejeros independientes deberían suponer la mitad de los miembros del Consejo en las compañías que tengan una amplia base accionarial y en la que no haya accionistas que ejerzan el control. En otras, la norma de «al menos un tercio» dispuesta por el Informe Viénot de julio de 1999 debería ser respetada. La catalogación como consejero independiente debería ser sometida a la discusión del Comité de propuesta y revisada cada año por el Consejo de Administración con carácter previo a la publicación del Informe anual. Depende del Consejo de Administración, tras la moción del comité de nombramiento, la revisión individual de la posición de cada uno de sus miembros con base en los criterios que se mencionan posteriormente, y la notificación ulterior a los accionistas en el informe anual y en la Junta General de accionistas, en el momento del nombramiento de cada consejero en particular, de manera que la identificación de los consejeros independientes se realice no sólo por la gerencia de la compañía sino también por el Consejo mismo. El Consejo de Administración puede considerar que aunque un consejero en particular cumpla los criterios anteriores, no pueda considerársele independiente debido a las circunstancias específicas de la persona o de la misma compañía, por causa de la estructura de la propiedad o por cualquier otra razón, y también puede ocurrir a la inversa. Los criterios que tienen que ser observados por el comité y por el Consejo para calificar a un consejero como independiente y para evitar los riesgos de conflicto de interés entre el mismo y la gerencia, la compañía o su Grupo, son los siguientes:

— No ser empleado ni ser un ejecutivo de la compañía, o un empleado o un consejero de una sociedad emparentada o que aparezca en las cuentas consolidadas del Grupo, y que no haya ostentado ese puesto o cargo durante los cinco años previos. — No detentar un cargo ejecutivo en una sociedad en la que la compañía nombre a un consejero, directa o indirectamente, o en la que sea consejero un empleado que haya sido nombrado por la compañía, o incluso sea un ejecutivo de la misma (que éste siga en el desempeño actual de su cargo, o que lo haya hecho en los últimos cinco años). — No ser un cliente, proveedor, banquero inversor o trabajar para una banca comercial3: • Que tenga una importancia material para la compañía o su Grupo. • O que lo sea para una parte significativa del negocio de la compañía o del Grupo que presenta cuentas de forma consolidada. — No estar relacionado por vínculos de parentesco con un ejecutivo de la compañía. — No haber sido auditor de la compañía en los cinco años precedentes. — No haber sido un consejero de la compañía durante los doce años anteriores al nombramiento4. En lo que hace referenc ia a los consejeros que representen a los accionistas mayoritarios de la compañía o de sus filiales o matriz, puede considerarse que son independientes en la medida en que no tomen parte en el control de la compañía. Cuando se supere el 10% de la capacidad de voto, el Consejo —de acuerdo al informe emitido por el comité de nombramientos— debería revisar de manera sistemática la calificación de un consejero como independiente, tomando en consideración la composición del capital de la compañía y la existencia de cualquier potencial conflicto de interés. 9. Evaluación del Consejo de Administración Para el buen gobierno corporativo, el Consejo de Administración debería evaluar su capacidad para cumplir las expectativas que los accionistas hayan puesto en su gestión, sometiendo a revisión a sus miembros de una manera periódica, la organización y la operatividad (que implica la consiguiente revisión de los comités del Consejo). De manera acorde, los Consejos deberían ponderar el equilibrio deseable entre sus miembros, y en los comités que hayan creado, y considerar periódicamente la adecuación de su organización y de su operatividad para el cumplimiento de los objetivos. La evaluación debería tener tres objetivos: — Valorar la forma en la que opera el Consejo. — Comprobar que las cuestiones importantes son preparadas y discutidas de manera conveniente. — Medir la contribución particular y real de cada Consejero a la labor del Consejo a través de su competencia e implicación en las discusiones. La evaluación, cuya frecuencia debería ser anual, se realizará de la siguiente forma: — Una vez al año, el Consejo debería dedicar uno de los puntos del orden del día al debate relativo a su operativa. — Debería tener lugar una evaluación formal al menos una vez cada tres años. Podría llevarse a cabo, preferiblemente bajo la dirección de un consejero independiente, con la asistencia de un consultor externo. — Los accionistas deberían ser informados cada año en el informe anual de las evaluaciones que se hayan llevado a cabo y, en su caso, de los pasos que se hayan tomado consecuencia de los resultados de las mismas. — Se recomienda que los consejeros que sean externos a la sociedad (por ejemplo, que no sean ni ejecutivos ni empleados) se reúnan de manera periódica sin los consejeros «internos». Las reglas de funcionamiento del Consejo de Administración deberían disponer la celebración de tal reunión con carácter anual, momento en el que se

realizaría la evaluación del rendimiento respectivamente del presidente y del consejero delegado, y donde los participantes podrían reflexionar respecto a las expectativas de la gerencia ejecutiva de la compañía. 10. Reuniones del Consejo de Administración y de los Comités del mismo El número de reuniones del Consejo de Administración y de los Comités que se hayan celebrado durante el anterior ejercicio financiero debería mencionarse en el informe anual, que debe también poner a disposición de los accionistas toda aquella información relevante que tenga relación con la asistencia de los consejeros a esas reuniones. La frecuencia y la duración de las reuniones del Consejo de Administración deberían ser tales que permitiesen realizar una revisión en profundidad, y discutir los asuntos sometidos a la autoridad del Consejo. Esto también debería ser de aplicación para las reuniones de los Comités del Consejo (auditoría, retribución, opciones, nombramientos, etc.). Los procedimientos no deberían ser ambiguos. Las minutas de las reuniones deberían resumir la discusión y especificar las decisiones tomadas. Tienen una importancia particular, ya que dejan constancia —que podría ser necesaria— de lo hecho por el Consejo para llevar a cabo sus cometidos. Sin necesidad de entrar en un grado de detalle innecesario, deberían mencionar de manera breve las cuestiones que se han suscitado o las reservas que se hayan manifestado. 11. El acceso a la información de los consejeros — Las compañías están obligadas a poner a disposición de sus consejeros la información requerida para la participación eficaz en los procedimientos del Consejo, de manera previa —si fuese conveniente— a las reuniones del Consejo, para capacitarles para poder llevar a cabo sus cometidos de manera apropiada. Esto también es aplicable a las reuniones del Consejo que tengan lugar a lo largo del año, si la importancia o la urgencia de la información así lo requiriesen. La comunicación permanente debería incluir cualquier información relevante, incluyendo la crítica que se lleve a cabo sobre la misma, o relativa a la compañía, como la que pudiese aparecer en artículos de prensa y en los informes de los analistas financieros. — De manera inversa, los consejeros deberían pedir la información pertinente que consideren necesaria para llevar a cabo sus cometidos. Del mismo modo, si un consejero considerase que no se le ha permitido participar en los procedimientos con la información conveniente, debería comunicárselo al Consejo y exigir la información necesaria. — Uno de los requisitos más importantes para el nombramiento de un consejero hace referencia a su capacidad de juicio y a su conocimiento del negocio, pero éste no puede alcanzar a un conocimiento previo específico de la organización de la compañía y de sus actividades. Se debería poner a disposición de cualquier consejero que así lo demandase, la formación suplementaria relativa a los rasgos específicos de la compañía, sus líneas de negocio y sus mercados. — Los consejeros deberían reunirse con los principales gerentes de la compañía, incluso sin la presencia de ejecutivos de la misma, en este último caso, habría que comunicárselo a estos últimos. — La ley ha dispuesto recientemente un principio por el que el presidente o el consejero delegado están obligados a comunicar a los consejeros cualquier documento e información que sean necesarios para el cumplimiento de sus obligaciones. La forma en que se articule este derecho de obtener la información pertinente y la obligación correspondiente de confidencialidad deberían constar en las normas internas de funcionamiento del Consejo de Administración. El Consejo será competente, cuando fuese necesario, para determinar la pertinencia de los documentos solicitados. 12. Duración del mandato de los consejeros

Sin que afecte a la duración de los mandatos que estén vigentes en este momento, la duración del mandato de los consejeros, que consta en los Estatutos de la sociedad5, no debería superar el máximo de cuatro años, de manera que los accionistas tienen que pronunciarse por sí mismos a través de las correspondientes elecciones que se celebrarán con la frecuencia suficiente. La rotación en los mandatos será escalonada para evitar que se produzcan cambios completos del órgano en su conjunto, y favorecer el cambio de consejeros de forma suave. El Informe anual debería establecer las fechas en las que comience y expire el mandato de cada consejero, de manera que se pueda planificar el conveniente escalonamiento en la sustitución. Además de cada consejero, debería constar, además de la lista de cargos que ostente en otras compañías, su edad y su puesto más importante, y una lista nominal de los miembros de los comités del Consejo. Cuando se convoque a la Junta General de accionistas para el nombramiento de un consejero o la ampliación de su mandato, el Informe anual, y la convocatoria para la Junta General de accionistas consiguiente, debe contener una nota biográfica en la que se muestre un perfil de su currículo, además de las cuestiones que sean de obligada constancia según lo dispuesto en los Estatutos. La cantidad de acciones que estén en posesión de cada uno de los consejeros también debería constar en el Informe anual y en la convocatoria a la Junta General de accionistas. 13. Comités del Consejo de Administración La cantidad y la estructura de los comités se determinan por cada Consejo. Sin embargo, es recomendable: — La revisión de las cuentas. — La supervisión de la auditoría interna. — La selección de los auditores estatutarios. — La política de retribución a través de opciones sobre acciones. — Los nombramientos de los consejeros y de los ejecutivos de la compañía. Se sometan al trabajo preparatorio de los comités especializados de los Consejos de Administración. Cuando el Consejo haya dispuesto la existencia de comités especializados para que se encarguen de cuestiones particulares, la creación de los mismos en ningún caso conllevará que las mismas dejen de poder ser excluidas del conocimiento del Consejo mismo, que es la única autoridad con potestad decisoria estatutaria, ni pueden ser causa de división dentro del Consejo, sobre el que —como órgano colegial que es— debería recaer la responsabilidad colectiva por el cumplimiento de sus cometidos. Por esta razón en particular, debería enfatizarse la calidad de los informes de los comités del Consejo, con la inclusión en el Informe anual de la descripción de las actividades de los comités. Los comités del Consejo pueden ponerse en contacto, para el correcto desempeño de sus obligaciones, con los altos ejecutivos de la compañía tras informar al presidente del Consejo de Administración y quedando sujetos a la obligación de dar noticia de esos contactos al Consejo. Los comités del Consejo pueden pedir estudios técnicos externos relativos a las cuestiones de su competencia, que tendrán que ser sufragados por la compañía, tras habérselo comunicado al presidente del Consejo de Administración o a este último, y con la obligación subsiguiente de informar de los resultados de los mismos en primer lugar al Consejo. 14. El comité de auditoría El Consejo de Administración debería nombrar siempre un comité de auditoría, cuyos cometidos serían inseparables de los del Consejo de Administración, que tendría la

responsabilidad de la aprobación de las cuentas de la sociedad y sobre la redacción y preparación de las cuentas consolidadas. El comité no actúa en lugar del Consejo, sino como una mera extensión del mismo, facilitando su labor. La aprobación de las cuentas constituye la mejor ocasión para que el Consejo lleve a cabo dos de sus obligaciones principales: la revisión del rendimiento de la gerencia y la verificación de la confianza y claridad de la información que se pone a disposición de los accionistas y del mercado. 14.1. Pertenencia La proporción de consejeros independientes en el comité de auditoría debería aumentarse hasta los dos tercios, y el comité no debería contar con la presencia de ningún alto ejecutivo de la compañía. Cuando la extensión del mandato en el cargo del presidente del comité de auditoría se proponga por el comité de nombramientos, deberá ser aceptado por el Consejo. Debería evitarse el nombramiento de un consejero que pertenezca a un comité de auditoría de una sociedad A, cuando un consejero de esta última también forme parte de un comité similar en la compañía de aquél. Dependerá del presidente del comité el nombramiento de la persona que tenga que actuar como secretario en los procedimientos del mismo. 14.2. Obligaciones A) Revisión de las cuentas Los cometidos principales del comité de auditoría son: — La revisión de las cuentas y asegurarse de la pertinencia y congruencia de los métodos contables que hayan sido utilizados en la redacción de los resultados contables consolidados corporativos de la compañía. — Asegurar que los procedimientos internos dirigidos a la recogida de información aseguren el logro de estos fines. — El interés fundamental se basa en la valoración de la confianza de los sistemas a través de los que se plasmen los resultados contables, y de la validez de los métodos elegidos para justificar las operaciones materiales, más que entrar en los detalles de las cuentas. También es deseable, en el momento en el que se revisen las cuentas, que el comité considere las operaciones más importantes en relación a los conflictos de interés que puedan haberse suscitado. — El tiempo disponible para la revisión de las cuentas debería ser suficiente (y no menor de dos días antes de la revisión por parte del Consejo). — La revisión de las cuentas anuales por el comité de auditoría debería acompañarse de una nota por parte de los auditores estatutarios en la que se remarcasen los puntos esenciales no sólo de los resultados, sino también de los métodos contables elegidos, y una nota del principal ejecutivo implicado en el que se describiese la exposición de la compañía al riesgo y sobre los compromisos materiales que no aparezcan en el balance. B) Cumplimiento de las normas que aseguren la independencia de los auditores estatutarios y su objetividad Además de las entrevistas regulares con los auditores estatutarios, incluyendo las que no estén presentes miembros de la administración, el comité debería dirigir el procedimiento de selección de los auditores estatutarios, y someter el resultado de la misma al Consejo de Administración. Cuando expire su mandato en el cargo, en el momento de la selección de los auditores estatutarios o de la extensión de sus mandatos, esto debería venir precedido por una decisión del Consejo, por un concurso supervisado por el comité de auditoría, que asegurase la elección del que presente la mejor oferta, y no la más barata. El comité debería tener acceso a la cuantía de la minuta pagada por la compañía y su Grupo a la firma de auditoría y asegurarse de que la cantidad correspondiente, o el

porcentaje que represente respecto a los beneficios de la compañía no sea tal que pueda afectar de manera perjudicial a la independencia de los auditores estatutarios. La dualidad de los auditores estatutarios, un rasgo específico del sistema francés, asegura la independencia del auditor. Esta dualidad debería ser auténtica, naturalmente, en la medida en que todas aquellas cuestiones que surgiesen en el momento de la redacción de las cuentas anuales se sometiesen de manera real a una revisión doble. La duración del mandato en el cargo, que por disposición legal es de seis años, y de naturaleza revisable, también ayuda a asegurar la independencia. Pero resulta especialmente deseable el que exista una rotación en las personas que firmen las cuentas anuales por parte de las firmas auditoras en las organizaciones más importantes, y que haya un lapso temporal entre la expiración de un mandato y el comienzo del siguiente en el caso de los auditores estatutarios. Para las compañías cotizadas, la asignación de una auditoría por vía estatutaria debería ser excluyente respecto a cualquier otra. La firma elegida debería abandonar cualquier otra actividad de consultoría que lleve a cabo, ya sea por sí misma o a través del Grupo al que pertenezca (ya sea legal, de asesoría de impuestos, respecto a tecnologías de la información, etc.) y que realice para la compañía que vaya a ser auditora o para su Grupo. Sin embargo, y sometiéndolo a la aprobación previa por parte del comité de auditoría, los servicios que sean accesorios o directamente complementarios a la auditoría sí que podrán ser prestados, tales como la adquisición de auditorías, pero sólo para la realización de los servicios de valoración. 14.3. Operatividad Las normas que dispongan las obligaciones y la operativa deberían ser redactadas por el comité de auditoría y ser aprobadas por el Consejo de Administración. Los informes operativos para el Consejo de Administración deberían poner a disposición del mismo una información completa, de manera que se faciliten las deliberaciones y el proceder del anterior. 15. El comité de retribución 15.1. Pertenencia No debería contar con la presencia de altos ejecutivos, y debería estar compuesto de una mayoría de consejeros independientes. La recomendación relativa a los puestos cruzados en los comités que se hizo respecto del comité de auditoría también es de aplicación para el comité de retribución. 15.2. Operatividad Las normas que establezcan los cometidos y la manera de operar deberían redactarse por el comité de retribución y ser aprobadas por el Consejo de Administración. Los informes operativos que se presenten al Consejo de Administración deberían poner a su disposición una información completa, para facilitar de esta forma sus procedimientos. El informe anual debería contar con una declaración respecto a la actividad del comité de retribución durante el ejercicio financiero que haya concluido. 15.3. Obligaciones A) Información relativa a la retribución de los ejecutivos La ley dispone que el Consejo de Administración sea el único que ostente la potestad para determinar la retribución del presidente, del consejero delegado y de los directores gerentes. También establece la obligación de que las corporaciones especifiquen en sus informes anuales la retribución total y los beneficios de todo tipo que se paguen durante el ejercicio financiero a cada director gerente, y la cuantía de la retribución y los beneficios de todo tipo que hayan recibido a lo largo del ejercicio financiero los directores gerentes de las empresas afiliadas al Grupo.6

Parece razonable que debería ponerse a disposición de los accionistas la información más completa con constancia de que se les haya advertido claramente no sólo de la retribución individual de los directores gerentes en particular, sino también de los costes de la gestión general del Grupo y la política que se haya aplicado para la determinación de su retribución. Los informes anua les de las sociedades cotizadas deberían contener un capítulo redactado con la ayuda del comité de retribución, dedicado a la información que se ha entregado a los accionistas relativa a la retribución percibida por los gerentes, que debería contener las siguientes tres partes: — La primera parte debería determinar en detalle la política para la determinación de la retribución de los gerentes: los principios para la asignación de los elementos fijos y variables, los criterios que han determinado la elección de los principios utilizados para la determinación de las partes variables, las normas para las primas y retribuciones por cumplimiento de objetivos. — La segunda parte debería especificar en detalle la retribución individual de cada uno de los directores gerentes, y la cuantía total de la retribución recibida por los mismos durante el ejercicio financiero concluido, comparada con la del anterior ejercicio, y distinguiendo entre las partes fijas y variables de forma agregada. — La tercera parte debería especificar la cuantía agregada e individual de las minutas pagadas por dietas de asistencia a las reuniones del Consejo, y las normas para su distribución entre los consejeros, y las normas para la recogida de los datos relativos a las dietas de asistencia pagadas a los miembros del Consejo de Administración en conexión con cargos que se detenten en otras filiales del Grupo. B) La parte variable de la retribución de los consejeros El comité de retribución debería definir las normas para la determinación de la parte variable, asegurando que sean congruentes con la evaluación anual del rendimiento de los consejeros y con la estrategia de la sociedad al medio plazo; después debería revisar la aplicación anual de estas disposiciones. Debería también evaluar la compensación total y los beneficios recibidos por los consejeros de las filiales del Grupo, incluyendo los beneficios relativos a planes de pensión y otros de cualquier tipo. Además el comité deberá ser informado en relación a la política de retribución de los principales ejecutivos que no sean consejeros. Para esto, el comité deberá actuar en conjunción con esos ejecutivos. 15.4. Opciones sobre acciones Debido a las diferencias existentes entre los distintos ámbitos legales y dada la diversidad de textos legislativos, el término stock option ofrece cobertura a unas realidades muy diferentes; algunas de las prácticas que han suscitado la preocupación en algunos países no pueden darse en Francia. En particular, de acuerdo al Derecho francés: — Sólo la Junta General de accionistas tiene el poder para autorizar la concesión de opciones sobre acciones, para establecer la cantidad máxima y para determinar las condiciones principales que guíen el proceso de su concesión. — El precio para el ejercicio de las opciones, que se determinará con base en el precio de la acción en el momento de su concesión, y que no podrá ser posteriormente revisado o alterado sin tomar en consideración las tendencias en el precio de la acción. — El período en el que no se podrán enajenar los derechos —el tiempo entre la concesión de las acciones y la venta de las acciones suscritas o adquiridas al ejercitar las opciones— se determinará en la práctica directamente por las leyes fiscales: cinco años como mínimo para las acciones cuya concesión haya tenido lugar con anterioridad a abril de 2000, cuatro años al menos para las que hayan sido concedidas tras esa fecha7. Estos largos períodos de posesión aseguran que las opciones otorgadas

por las empresas francesas no concedan a sus administradores un incentivo para que se centren en una visión al corto plazo. Realmente pretenden alinear los intereses de los administradores con los de los accionistas, de acuerdo con la misma filosofía de las opciones sobre acciones. — Los consejeros que no sean ni administradores gerentes ni empleados tienen prohibido aceptar opciones sobre acciones. — Queda estrictamente prohibido que las compañías hagan préstamos a sus administradores o consejeros, ya sea con el propósito de ejercitar opciones o por cualquier otra razón. Para poder permitirlo, o para poder realizar esos préstamos, deberá disponerse toda la información de manera transparente en el Informe anual, haciendo referencia a las opciones concedidas a los administradores y al ejercicio de tales opciones. — Como consecuencia de la aplicación de las recomendaciones de la Autorité des Marches Financiers8, tendrá que publicarse la información completa y transparente en el Informe anual relativa a las opciones concedidas a los administradores y al ejercicio de las mismas. — Por último, la ley ha introducido recientemente la norma que obliga a las sociedades a presentar en un informe especial toda aquella información —junto con la identificación individual— relativa a las opciones concedidas y ejercitadas por los administradores de la compañía, y por cada uno de aquellos diez empleados a quienes se les haya concedido o que hayan ejercitado el mayor número de opciones. Los informes anuales de las sociedades cotizadas que hayan otorgado opciones deberían incluir una sección relativa a tales opciones en la parte del informe que trate de la composición y de los cambios relativos al capital de la sociedad. Esa sección, redactada por el comité de consejeros que asuman la responsabilidad de otorgar las opciones, debería describir la política para el otorgamiento de las opciones para todos los beneficiarios, y declarar separadamente, si fuese aplicable, la política específica para los administradores de la sociedad y para los empleados cubiertos por las nuevas disposiciones legales descritas en las líneas anteriores. En particular, debería hacerse constar lo siguiente: la naturaleza de las opciones, los criterios para la definición de los tipos de beneficiarios, los intervalos en los que se otorgarían tales opciones, y los plazos establecidos por el Consejo de Administración para el ejercicio de las mismas. La segunda parte debería constar de un sumario realizado a través de tablas en las que se explicitasen todos los datos relativos a los planes de opciones vigentes, como se dispone en el documento de referencia, añadiendo además, si fuese aplicable, una declaración sobre el descuento concedido o la prima aplicada. Por añadidura a tal información: Se recomienda vivamente que no haya descuento alguno en el momento en el que se otorguen las opciones, y en particular para las opciones concedidas a los administradores de la compañía. La política general referente al otorgamiento de opciones debería ser debatida por el comité de retribución y someterse a una propuesta que fuese realizada por este último al Consejo de Administración. Esa política, que debe ser razonable y apropiada, tiene que constar en el informe anual y también deberá presentarse en la Junta General de accionistas cuando se someta a la misma una resolución para la autorización de concesión de opciones. Debería evitarse que se tomase como base de la determinación de los intervalos para la concesión de acciones criterios de oportunidad en los que los precios de mercado fuesen excepcionalmente bajos. Los intervalos pueden diferir para los ejecutivos senior, los empleados corporativos y cualquier otro tipo de receptor.

El comité debería comunicar al Consejo de Administración sus propuestas relativas a la elección entre la concesión de opciones de suscripción o de compra, especificando las razones en las que se base esa decisión, así como las consecuencias que tenga tal elección. 16. Nombramientos del comité de nominación El comité de propuesta o de nominación juega un papel esencial en la definición del futuro de la compañía, ya que está al cargo de la preparación de la composición futura de los órganos directivos. De manera acorde, los Consejos deberían nombrar de entre sus miembros a un comité para el nombramiento o la nominación de consejeros y de ejecutivos, que no tiene por qué estar necesariamente separado del comité de retribución. 16.1. Pertenencia y operatividad Cuando el comité de nominación y de nombramientos esté separado del comité de retribución, las recomendaciones anteriores que rigen la pertenencia a este últ imo y sus modos de operar también le serán de aplicación. Sin embargo, a diferencia de lo dispuesto para el comité de retribución, el presidente del Consejo de Administración deberá participar en los nombramientos o en los procedimientos del comité. 16.2. Obligaciones A) Selección de nuevos consejeros Este comité está encargado de la presentación de propuestas al Consejo de Administración tras revisar con detalle todos los factores que deban tomar en consideración en sus deliberaciones: el equilibrio deseable entre los miembros del Consejo teniendo en cuenta la composición y los cambios en la titularidad del capital de la compañía, la identificación y evaluación de los candidatos potenciales, la deseable ampliación de los mandatos. En particular, debería establecer un procedimiento para la nominación de consejeros independientes futuros y llevar a cabo un análisis propio de los candidatos potenciales, antes de que se produzca un acercamiento de cualquier tipo a los mismos. B) Planificación de la sucesión para ejecutivos de la compañía El comité de nombramientos y de propuesta (o un comité ad hoc) debería diseñar un plan para la sustitución de los ejecutivos de la compañía para que fuese posible someter al Consejo de Administración soluciones respecto a la misma, o en el caso de que se produjese una vacante repentina. Ésta es una de las tareas más importantes del Comité, incluso cuando, si fuese necesario, se hubiese encomendado por el Consejo a un comité ad hoc. Se considerará normal que el presidente sea miembro del comité que desempeñe esta labor, pero —al mismo tiempo que sus opiniones deberían ser tomadas en consideración— no es deseable que el mismo (la misma) presidiese este comité. Respecto a los demás comités, el informe anual debería contener una decla ración sobre las actividades del comité de nombramientos durante el ejercicio financiero en cuestión. 17. Deontología para consejeros Los consejeros de una sociedad cotizada deberían considerarse sometidos a las siguientes obligaciones: — Antes de aceptar el cargo, el consejero debería asegurarse de que ha adquirido un conocimiento de las obligaciones generales y específicas que conlleven su puesto. En particular debería familiarizarse con la regulación pertinente y los reglamentos, los Estatutos de la compañía, quedando sujetas estas normas deontológicas a posibles ampliaciones realizadas por el Consejo de Administración, y derivadas de las propias reglas operativas internas adoptadas por éste. — El consejero debería ser accionista y poseer —por encima de la cuantía mínima que se especifique en los Estatutos de la compañía— una cantidad suficientemente

significativa de acciones; si no las tuviese a la hora de aceptar el puesto, debería dedicar las dietas que perciba por su asistencia a las reuniones del Consejo a su adquisición. — Incluso cuando sea un accionista, el consejero representa a todos los accionistas y debería actuar en cualquier circunstancia de acuerdo a los intereses de la compañía. — El consejero queda obligado a comunicar al Consejo de Administración cualquier conflicto de interés, potencial o real, y abstenerse de participar en la votación de una resolución que tenga relación con el asunto que provoque el conflicto. — El consejero debería dedicar a sus obligaciones el tiempo y la atención necesarios. Si llevase a cabo labores ejecutivas, no debería detentar, en principio, más de cuatro cargos en Consejos en sociedades cotizadas, incluyendo compañías extranjeras, que no estuviesen afiliadas a su Grupo. — El consejero debería tomar parte de manera regular en las reuniones del Consejo de Administración, y de los comités a los que pertenezca. — El consejero queda obligado a informarse. Con este fin, debería exigir al presidente con la anticipación necesaria, toda la información práctica para poder participar de manera útil en los asuntos del orden del día de la sesión del Consejo de Administración. — En lo que hace referencia a la información reservada que haya recibido para poder llevar a cabo su tarea, el consejero debería entender que queda sujeto a un deber de estricta confidencialidad, que va más allá de la mera obligación de discreción que exige la ley. — Por último, el consejero debería: • Abstenerse de participar en operaciones con títulos de la compañía, incluyendo derivados cuando (y en la medida en que) disponga por el desempeño de su cargo de información que no haya sido todavía hecha pública. • Desvelar las operaciones en las que haya participado con títulos de la sociedad, como dispone la ley y la normativa financiera atinente a la cuestión. Los consejeros deberían asistir a las Juntas Generales de accionistas. Queda en manos del Consejo de Administración la potestad para completar, si fuese conveniente, la lista de las obligaciones básicas de los consejeros, con aquellas disposiciones específicas que resulten necesarias para su funcionamiento. 18. Retribución de los consejeros Debería recordarse que el método para la asignación de la retribución de los consejeros, cuya cuantía total se determina en la Junta General de accionistas, se establece por el Consejo de Administración. Debería tomarse en consideración, de la forma en que se determine, la asistencia de los consejeros a las reuniones del Consejo y de sus comités, de modo que se incluyese una parte variable. La cuantía de las dietas de asistencia a Consejos debería reflejar el nivel de responsabilidad que se haya sido asumido por los consejeros y el tiempo que dediquen al cumplimiento de sus obligaciones. La nueva definición de los deberes y responsabilidades de los consejeros debería incitar a que los Consejos en su totalidad considerasen la adecuación del nivel de las dietas de asistencia a los Consejos. Las normas para el reparto de las dietas de asistencia y las cantidades individuales que se hayan pagado por este concepto a los consejeros deberían constar en el Informe anual. 19. Cumplimiento de las recomendaciones Las sociedades cotizadas deberían informar con detalle, en sus documentos de referencia o en los informes anuales, sobre el cumplimiento de estas recomendaciones y, si fuese aplicable, explicando las razones por las que no se hayan llevado a cabo, indicando cuáles de ellas en concreto no se han respetado.

El Código Alemán de gobierno corporativo (21 de mayo de 2003) ÍNDICE I. Preámbulo II. Accionistas y Junta General 1. Accionistas 2. Junta General 3. Convocatoria de la Junta General, representantes con derecho a voto III. Cooperación entre Junta Directiva y Consejo de Vigilancia IV. Junta Directiva 1. Tareas y competencias 2. Composición y remuneración 3. Conflictos de intereses V. Consejo de Vigilancia 1. Tareas y competencias 2. Tareas y atribuciones del presidente del Consejo de Vigilancia 3. Constitución de comisiones 4. Composición y remuneración 5. Conflictos de intereses 6. Control de eficiencia VI. Transparencia VII. Rendición de cuentas y auditoría de las cuentas 1. Rendición de cuentas 2. Auditoría de las cuentas I. Preámbulo El presente Código Alemán de Gobierno Corporativo (el «Código») pone de manifiesto disposiciones legales fundamentales para la dirección y el control (gestión empresarial) de las compañías alemanas cotizadas en Bolsa. Contiene estándares reconocidos internacional y nacionalmente para una buena y responsable gestión empresarial. El Código debe conseguir que el sistema alemán de gobierno empresarial sea transparente y comprensible. Pretende fomentar la confianza de los inversores internacionales y nacionales, de los clientes, colaboradores y de la opinión pública en la dirección y el control de las sociedades anónimas alemanas cotizadas en Bolsa. El Código pone de manifiesto los derechos de los accionistas, quienes ponen a disposición de la compañía el capital propio necesario y asumen el riesgo empresarial. Las sociedades anónimas alemanas poseen un sistema de gestión dual establecido por ley: La Junta Directiva dirige la empresa bajo responsabilidad propia. Los miembros de la Junta Directiva asumen colectivamente la responsabilidad de la dirección de la empresa. El presidente de la Junta Directiva coordina el trabajo de los miembros de la misma. El Consejo de Vigilancia nombra, controla y asesora a la Junta Directiva y está directamente involucrado en la toma de aquellas decisiones que sean de importancia fundamental para la empresa. El presidente del Consejo de Vigilancia coordina el trabajo del mismo. Los miembros del Consejo de Vigilancia son elegidos por los accionistas en la Junta General de Accionistas. En el caso de empresas con más de 500 o, en su caso, 2.000 trabajadores en el territorio nacional, éstos también están representados en el Consejo de Vigilancia, de forma que un tercio o, en su caso, la mitad del Consejo de Vigilancia está compuesto por representantes elegidos por los trabajadores. En el caso de empresas con más de 2.000 trabajadores, el presidente del Consejo de Vigilancia, que

prácticamente siempre es un representante de los accionistas, tiene un voto dirimente en la toma de decisiones. Los representantes de los accionistas, elegidos por los mismos, y los representantes de los trabajadores están comprometidos de igual manera con los intereses de la empresa. El sistema de gestión dual, establecido también en otras naciones de la Europa continental, así como el sistema de gestión a través de un Órgano de gestión único (Consejo de Administración), extendido internacionalmente, se están aproximando en la práctica debido a la estrecha cooperación de la Junta Directiva y del Consejo de Vigilancia, siendo ambos sistemas igualmente exitosos. La rendición de cuentas de las empresas alemanas se orienta en el principio true-and-fair-view transmitiendo una imagen real de la situación patrimonial, financiera y de la rentabilidad de la empresa. Las recomendaciones del Código están señaladas en el texto mediante la palabra «debe». Las compañías pueden divergir de dichas recomendaciones, pero estando en este caso obligadas a declararlo anualmente. Esto permite a las compañías actuar en función de las necesidades específicas del ramo o de la empresa en cuestión. De esta manera, el Código contribuye a la flexibilización y autorregulación de las empresas alemanas. Además, el Código contiene sugerencias, de las cuales es posible divergir sin necesidad de declararlo; en estos casos, el Código utiliza expresiones como «debería», «puede» o «podrá». Las restantes partes del Código que no incluyen dichas expresiones, contienen disposiciones legales vigentes de obligado cumplimiento para las compañías. En las reglamentaciones del Código que no sólo se refieren a la compañía propiamente dicha, sino también a las empresas afiliadas a su grupo, se utiliza el término «empresa» en vez de «compañía». El Código va dirigido primordialmente a compañías cotizadas en Bolsa. A las compañías que no cotizan en Bolsa se les recomienda el seguimiento del mismo. Normalmente el Código se revisa una vez al año, en base a los acontecimientos nacionales e internacionales, siendo adaptado en caso de necesidad. II. Accionistas y Junta General 1. Accionistas a) Los accionistas ejercen sus derechos en la Junta General y hacen uso en la misma de su derecho de voto. b) Cada acción confiere el derecho de un voto. No existen acciones con derecho a varios votos o derechos de voto preferenciales (golden shares), así como derechos de voto máximo. 2. Junta General a) La Junta Directiva presenta a la Junta General las cuentas anuales y las cuentas consolidadas. Decide sobre la aplicación de los beneficios y aprueba la gestión de la Junta Directiva y del Consejo de Vigilancia, elige a los representantes de los accionistas en el Consejo de Vigilancia y, generalmente, al auditor. Además, la Junta General decide sobre los estatutos y el objeto de la compañía, sobre modificaciones de los estatutos y medidas empresariales de importancia, tales como contratos empresariales y transformaciones, sobre la emisión de nuevas acciones y de empréstitos convertibles y opcionales, así como sobre la autorización para la adquisición de acciones propias. b) En la emisión de nuevas acciones, los accionistas tienen un derecho de adquisición preferente proporcional a su participación en el capital de la sociedad. c) Cada accionista tiene el derecho a participar en la Junta General, a tomar la palabra sobre puntos del orden del día y a formular preguntas y solicitudes.

d) El presidente de la Junta General se ocupará de que el desarrollo de la misma sea fluido. 3. Convocatoria de la Junta General, representantes con derecho a voto a) La Junta General de accionistas tiene que ser convocada por la Junta Directiva por lo menos una vez al año, indicando el orden del día. Los accionistas minoritarios tienen el derecho de exigir la convocatoria de la Junta General, así como la ampliación del orden del día. La Junta Directiva no debe únicamente exponer los informes y documentos exigidos por Ley para la Junta General, inclusive las cuentas anuales, y enviarlos a los accionistas que lo soliciten, sino que además debe publicarlos junto con el orden del día en la página web de la compañía. b) La compañía debe informar a todas las instituciones financieras, nacionales e internacionales, accionistas y asociaciones de accionistas que lo hayan solicitado con no más de un año de antelación sobre la convocatoria de la Junta General, adjuntando la documentación de la convocatoria, también por medios electrónicos, si así lo solicitan. c) La compañía debe facilitar a los accionistas el ejercicio de sus derechos. La compañía debe apoyar a los accionistas también en lo referente a la representación del derecho de voto. La Junta Directiva debe encargarse del nombramiento de un representante que ejercite el derecho de voto de los accionistas conforme a las instrucciones de los mismos. Este debería estar localizable también durante la celebración de la Junta General. d) La compañía debería posibilitar a los accionistas el seguimiento de la Junta General a través de medios de comunicación modernos (por ej., Internet). III. Cooperación entre Junta Directiva y Consejo de Vigilancia a) La Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia cooperan estrechamente en beneficio de la empresa. b) La Junta Directiva acuerda con el Consejo de Vigilancia la orientación estratégica de la empresa, y discute con el mismo de forma regular, sobre la realización de la misma. c) Para negocios de gran trascendencia, los estatutos o el Consejo de Vigilancia establecen reservas de aprobación a favor del Consejo de Vigilancia. Hay que incluir en este apartado las decisiones o medidas que modifiquen sustancialmente la situación patrimonial, financiera o de rentabilidad de la empresa. d) El suministro de la información suficiente al Consejo de Vigilancia es un deber compartido por la Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia. La Junta Directiva informa regular, puntual y detalladamente al Consejo de Vigilancia sobre todas las cuestiones de planificación, del desarrollo de los negocios, de la situación de riesgo y de la gestión de riesgo que resulten relevantes para la empresa. Aborda las divergencias en el desarrollo de los negocios con respecto a los objetivos formulados anteriormente, indicando los motivos para ello. El Consejo de Vigilancia debe establecer los detalles del reglamento de información y de presentación de informes de la Junta Directiva. Los informes de la Junta Directiva al Consejo de Vigilancia deben normalmente ser redactados. La documentación necesaria para la toma de decisiones, en especial las cuentas anuales, las cuentas consolidadas, y el informe de auditoría se entregan a los miembros del Consejo de Vigilancia, en la medida de lo posible, con la suficiente antelación a la sesión. e) Una buena gestión empresarial presupone una discusión clara y abierta entre la Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia, así como en el propio seno de la Junta Directiva y del Consejo de Vigilancia. Para ellos es decisiva una amplia garantía de confidencialidad. Todos los miembros de los órganos garantizan que sus colaboradores cumplan igualmente con la obligación de secreto.

f) En los Consejos de Vigilancia en los que existe la cogestión, los representantes de los accionistas y los representantes de los trabajadores deberían preparar las sesiones del Consejo de Vigilancia por separado, y en su caso, con miembros de la Junta Directiva. En caso necesario, el Consejo de Vigilancia debería reunirse sin la Junta Directiva. g) En el caso de una oferta pública de adquisición, la Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia de la compañía potencialmente objeto de la adquisición, tienen que emitir una opinión fundamentada referente a la oferta, con el fin de que los accionistas puedan tomar una decisión sobre la oferta, basada en el conocimiento de la situación. Tras el anuncio de una oferta pública de adquisición, la Junta Directiva no está autorizada a realizar transacciones que estén fuera del tráfico mercantil ordinario, las cuales pudieran impedir el éxito de la oferta, salvo que haya sido autorizada para ello por la Junta General, o que el Consejo de Vigilancia lo haya autorizado. En la toma de decisiones la Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia tienen que defender los intereses de los accionistas y de la empresa. En determinados casos, la Junta Directiva debería convocar una Junta General extraordinaria, en la cual los accionistas deliberen sobre la oferta pública de adquisición y, en su caso, adopten medidas societarias. h) La Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia tienen que observar las normas de una correcta gestión empresarial. En caso de que vulneren la diligencia de un directivo o de un miembro del Consejo de Vigilancia responsables, ellos responden frente a la compañía por daños y perjuicios. Si la compañía contrata un seguro D&O para la Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia, debe establecerse una franquicia adecuada. i) La concesión de créditos de la empresa a miembros de la Junta Directiva y del Consejo de Vigilancia y sus respectivos parientes más próximos requiere la aprobación del Consejo de Vigilancia. j) Anualmente, la Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia deben informar en las cuentas anuales sobre el Gobierno Corporativo de la empresa. Esto incluye también la explicación sobre posibles divergencias respecto a las recomendaciones de este Código. En este caso también se puede emitir un informe sobre las sugerencias del Código. IV. Junta Directiva 1. Tareas y competencias a) La Junta Directiva dirige la empresa bajo su propia responsabilidad. En su labor, está sujeta a los intereses de la empresa y se compromete al aumento sostenible del valor de la misma. b) La Junta Directiva desarrolla la orientación estratégica de la empresa, la aprueba conjuntamente con el Consejo de Vigilancia y se ocupa de su realización. c) La Junta Directiva es responsable del cumplimiento de las disposiciones legales y contribuye a su observancia por las empresas del Grupo. d) La Junta Directiva se encarga de la gestión y del controlling razonables del riesgo en la empresa. 2. Composición y remuneración a) La Junta Directiva debe constar de varias personas y debe tener un presidente o un portavoz. La distribución de funciones y la cooperación en el seno de la propia Junta Directiva deben ser fijados en un reglamento interno. b) A propuesta del gremio que tramita los contratos de la Junta Directiva, el pleno del Consejo de Vigilancia debe asesorar sobre la estructura del sistema de remuneración de la Junta Directiva y controlar dicho sistema de forma regular. La remuneración de los miembros de la Junta Directiva, incluyendo posibles retribuciones del Grupo, es fijada por el Consejo de Vigilancia en una cantidad

adecuada y en base a una evaluación del rendimiento. Los criterios para establecer si la remuneración es adecuada, se basan, en particular, en las responsabilidades del miembro de la Junta Directiva en cuestión, su rendimiento personal, el rendimiento de la Junta Directiva, así como la situación económica, el éxito y las perspectivas de futuro de la empresa, teniendo en cuenta su entorno. c) La remuneración global de los miembros de la Junta Directiva debe contener elementos fijos y variables. Las partes variables de la remuneración deberían contener elementos excepcionales y elementos que se producen anualmente, dependientes del éxito de los negocios, así como elementos que incorporan un incentivo a largo plazo y carácter de riesgo. Todas las partes integrantes de la remuneración se deben adecuar a sí mismas y en total. Como elementos de remuneración variable con incentivo a largo plazo y carácter de riesgo se utilizan especialmente las acciones de la sociedad con bloqueo plurianual por enajenación, las opciones de compra de acciones o estructuras similares (por ejemplo, Phantom Stocks). Las opciones de compra de acciones y las estructuras similares deben referirse a parámetros comparativos relevantes y de alto nivel. Se debe excluir la posibilidad de modificar posteriormente los objetivos de éxito o los parámetros comparativos. En caso de desarrollo extraordinario y no previsto, el Consejo de Vigilancia debe estipular una posibilidad de limitación (Cap). Los rasgos fundamentales del sistema de remuneración, así como la formación concreta de un plan de opción de compra de acciones o estructuras similares para componentes con incentivos a largo plazo y carácter de riesgo se deben publicar en la página web de la sociedad en una forma al alcance de todos y aclarar en el informe anual. Asimismo, se deben incluir los datos sobre el valor de las opciones de compra de acciones. El presidente del Consejo de Vigilancia debe informar a la asamblea principal sobre los rasgos fundamentales del sistema de remuneración y sus modificaciones. d) La remuneración de los miembros de la Junta Directiva debe figurar en el anexo de las cuentas anuales consolidadas, clasificándola según el fijo, los elementos dependientes del éxito y elementos con incentivo a largo plazo. Los datos deben presentarse de forma individualizada. 3. Conflictos de intereses a) Los miembros de la Junta Directiva están sometidos a una prohibición total de competencia durante su actividad en la empresa. b) Los miembros de la Junta Directiva y los colaboradores no pueden exigir ni aceptar pagos u otras ventajas relacionados con su actividad, ya sea para sí mismos o para terceros, ni conceder ventajas injustificadas a terceros. c) Los miembros de la Junta Directiva están comprometidos con los intereses de la empresa. Ningún miembro de la Junta Directiva perseguirá intereses personales con sus decisiones, ni utilizará para su beneficio personal las oportunidades de negocio que corresponden a la empresa. d) Todo miembro de la Junta Directiva debe comunicar inmediatamente al Consejo de Vigilancia la existencia de conflictos de intereses, y debe informar sobre ello a los demás miembros de la Junta Directiva. Todos los negocios que se lleven a cabo entre la empresa por una parte, y los miembros de la Junta Directiva, o personas o empresas directamente relacionados con ellos por otra, deben corresponder a los estándares usuales del ramo. Los negocios esenciales deben contar con la aprobación del Consejo de Vigilancia. e) Los miembros de la Junta Directiva únicamente pueden realizar actividades complementarias, y en especial, desempeñar cargos en Consejos de Vigilancia de otras empresas, con la aprobación del Consejo de Vigilancia. V. Consejo de Vigilancia 1. Tareas y competencias

a) Constituye el deber del Consejo de Vigilancia asesorar y controlar regularmente a la Junta Directiva en su actividad de dirección de la empresa. Tiene que participar en las decisiones de gran trascendencia para la empresa. b) El Consejo de Vigilancia nombra y destituye a los miembros de la Junta Directiva. Debe planificar, junto con la Junta Directiva, la sucesión de cargos a largo plazo. El Consejo de Vigilancia puede delegar la preparación del nombramiento de miembros de la Junta Directiva a una comisión que también determina las condiciones del contrato laboral, incluyendo la remuneración. En los primeros nombramientos, el plazo máximo permitido de duración del cargo, que es de cinco años, no debería ser lo habitual. Salvo en circunstancias especiales, no debe producirse una reelección antes de un año anterior a la finalización del período de nombramiento. Se debe fijar un límite de edad para los miembros de la Junta Directiva. c) El Consejo de Vigilanc ia debe establecer su propio reglamento interno. 2. Tareas y atribuciones del Presidente del Consejo de Vigilancia El Presidente del Consejo de Vigilancia coordina el trabajo en el seno del Consejo y dirige sus sesiones. El Presidente del Consejo de Vigilancia debe presidir a su vez las comisiones que se ocupan de los contratos de la Junta Directiva y preparan las sesiones del Consejo de Vigilancia. Este no debería presidir la comisión de auditoría (Audit Committee). El Presidente del Consejo de Vigilancia debe mantener contacto periódico con la Junta Directiva, en especial con el presidente o, en su caso, el portavoz de la misma y discutir con él la estrategia, la evolución del negocio y la gestión del riesgo de la empresa. El presidente, o en su caso, el portavoz de la Junta Directiva, tiene que informar inmediatamente al presidente del Consejo de Vigilancia sobre acontecimientos importantes, que sean esenciales para la evaluación de la situación y el desarrollo, así como para la dirección de la empresa. El Presidente del Consejo de Vigilancia debe informar a continuación al Consejo de Vigilancia y, en caso necesario, convocar una sesión extraordinaria del mismo. 3. Constitución de comisiones a) El Consejo de Vigilancia debe constituir comisiones cualificadas profesionalmente, en función de las circunstancias específicas de la empresa y del número de sus miembros. Las comisiones aumentan la eficiencia del trabajo del Consejo de Vigilancia y del manejo de cuestiones complejas. Los Presidentes de las respectivas comisiones informan con regularidad al Consejo de Vigilancia sobre el trabajo de las mismas. b) El Consejo de Vigilancia debe constituir una Comisión de Auditoría (Audit Committee), que se encarga principalmente de temas relacionados con la rendición de cuentas y la gestión de riesgo, la necesaria independencia del auditor, la atribución de la auditoría al auditor, la determinación de los puntos esenciales de la auditoría y el acuerdo de los honorarios. El presidente de la Comisión de Auditoría no debería ser un antiguo miembro de la Junta Directiva de la compañía. c) El Consejo de Vigilancia podrá remitir otros temas a una o varias comisiones para su discusión. Entre ellos se incluyen la estrategia de la empresa, la remuneración de los miembros de la Junta Directiva, inversiones y financiaciones. d) El Consejo de Vigilancia podrá prever que las comisiones preparen las sesiones de dicho Consejo y que, además, tomen las decisiones en lugar del mismo. 4. Composición y remuneración a) Al proponerse los candidatos para ser miembros del Consejo de Vigilancia, se debe procurar que el Consejo de Vigilancia esté integrado en todo momento por miembros que dispongan de los conocimientos, capacidades y experiencia profesional necesarios, y que además, sean suficientemente independientes. Además debe tenerse en cuenta

las actividades internacionales de la empresa, los posibles conflictos de intereses y un límite de edad a determinar para los miembros del mismo. b) Así se facilita también el asesoramiento y control independientes de la Junta Directiva por parte del Consejo de Vigilancia por el hecho de que no deben pertenecer al Consejo de Vigilancia más de dos antiguos miembros de la Junta Directiva. Asimismo, los miembros del Consejo de Vigilancia no deben ejercer ningún tipo de función orgánica o realizar trabajos de asesoría en empresas que sean competidores importantes. c) Cada miembro del Consejo de Vigilancia es responsable de disponer de suficiente tiempo para desempeñar su mandato. Aquella persona que pertenezca a la Junta Directiva de una compañía cotizada en Bolsa, no debe desempeñar más de cinco mandatos en Consejos de Vigilancia de compañías cotizadas en bolsa externas al grupo. d) Por medio de la elección, o en su caso, la reelección de miembros del Consejo de Vigilancia en diferentes fechas y para diferentes períodos de mandato, pueden tenerse en cuenta necesidades de modificaciones. e) La remuneración de los miembros del Consejo de Vigilancia se determina mediante acuerdo de la Junta General o en los estatutos. Para ello se tiene en cuenta la responsabilidad y el grado de las actividades de los miembros de dicho Consejo, así como la situación económica y la buena marcha de la empresa. Asimismo, se deben tener en cuenta los puestos de presidente y vicepresidente del Consejo de Vigilancia, así como la Presidencia y la pertenencia a las comisiones. Los miembros del Consejo de Vigilancia deben percibir una remuneración fija y otra basada en los logros. La remuneración basada en los logros debería contener elementos referidos a la buena marcha de la empresa a largo plazo. La remuneración de los miembros del Consejo de Vigilancia debe detallarse en el anexo correspondiente a las cuentas anuales consolidadas, de forma individualizada, clasificándola en función de sus elementos. También deben detallarse en el anexo, de forma separada, las retribuciones o las ventajas concedidas a los miembros del Consejo de Vigilancia por servicios prestados a título personal, en especial servicios de asesoría y mediación. f) En caso de que un miembro del Consejo de Vigilancia haya participado personalmente en menos de la mitad de las sesiones celebradas durante el ejercicio, se debe mencionar este hecho en el informe del Consejo de Vigilancia. 5. Conflictos de intereses a) Todo miembro del Consejo de Vigilancia está comprometido con los intereses de la empresa. En sus decisiones no perseguirá intereses personales ni utilizará para sus fines personales oportunidades comerciales que correspondan a la empresa. b) Todo miembro del Consejo de Vigilancia debe poner en conocimiento del Consejo de Vigilancia los conflictos de intereses, especialmente aquellos que se puedan crear con clientes, suministradores, entidades crediticias u otros socios comerciales debido a un asesoramiento o función orgánica. c) El Consejo de Vigilancia debe poner en conocimiento de la Junta General, a través de su informe, los conflictos de intereses surgidos y el tratamiento dado a los mismos. Los conflictos de intereses relevantes y permanentes que se produzcan respecto a un miembro del Consejo de Vigilancia deben conducir a la terminación del mandato. d) Los contratos de asesoría así como otros servicios y obras entre un miembro del Consejo de Vigilancia y la compañía, necesitan la autorización del Consejo de Vigilancia. 6. Control de eficiencia El Consejo de Vigilancia debe controlar regularmente la eficiencia de sus actividades. VI. Transparencia

a) La Junta Directiva hará públicos inmediatamente aquellos hechos nuevos, que se hayan producido en el ámbito de las actividades de la empresa y que no sean de dominio público, si, por sus efectos sobre la situación del patrimonio y financiera, o sobre las actividades comerciales generales, pueden influir de forma significativa en la cotización bursátil de los títulos admitidos. b) Tan pronto la compañía tenga conocimiento de que alguien alcanza, sobrepasa o queda por debajo del 5, 10, 25, 50 ó 75 % de los derechos de voto en la compañía, ya sea por adquisición, venta o por otro medio, la Junta Directiva lo publicará inmediatamente. c) La compañía informará a todos los accionistas por igual. Debe poner inmediatamente a disposición de éstos, todas aquellas nuevas circunstancias que se hayan comunicado a los analistas financieros y otros destinatarios similares. d) Para garantizar que los accionistas e inversores sean informados puntualmente y de forma homogénea, la compañía debe utilizar medios de comunicación adecuados, como, por ejemplo, el Internet. e) Aquellas informaciones publicadas por la compañía en el extranjero en cumplimiento de las respectivas disposiciones del mercado de capitales deben publicarse sin demora también a nivel nacional. f) Los miembros de la Junta Directiva y del Consejo de Vigilancia de la compañía o de la empresa central, así como determinadas personas estrechamente relacionadas con éstos, informarán de forma inmediata a la compañía de la adquisición o emisión de acciones de la compañía o de los derechos de adquisición o emisión con ellos relacionados (p. ej., opciones), así como de los derechos que dependen de forma directa de la cotización en Bolsa de la compañía. No se verán sujetas a publicación la adquisición basada en un contrato laboral, como parte integrante de la remuneración, ni las transacciones de adquisición y emisión de poca envergadura (25.000 euros en 30 días). La compañía hará pública la información de forma inmediata. En el anexo a las cuentas anuales consolidadas deben realizarse las menciones correspondientes. La titularidad de acciones, incluyendo las opciones, y demás derivados por parte de cada uno de los miembros de la Junta Directiva y del Consejo de Vigilancia, deben ser indicados en el caso de que directa o indirectamente sobrepasen el 1% de las acciones emitidas por la compañía. En el caso de que la titularidad de todos los miembros de la Junta Directiva y del Consejo de Vigilancia sobrepase el 1% de las acciones emitidas por la compañía, debe indicarse la titularidad total desglosada en Junta Directiva y Consejo de Vigilancia. g) En el marco de las permanentes tareas de pub licidad, deben publicarse en un «calendario financiero», con la suficiente antelación, las fechas de las publicaciones periódicas relevantes (entre ellas el informe de gestión, informes provisionales, Junta General de Accionistas). h) Las informaciones relacionadas con la compañía publicadas por la empresa deben estar disponibles también en la página de Internet de la compañía. La página de Internet debe estar estructurada de manera clara. Las publicaciones deberían realizarse también en idioma inglés. VII. Rendición de cuentas y auditoría de las cuentas 1. Rendición de cuentas a) Los accionistas y los terceros son informados sobre todo mediante las cuentas anuales consolidadas y deben ser mantenidos al corriente durante el ejercicio mediante los informes provisionales. Las cuentas anuales consolidadas y los informes provisionales se deben formular cumpliendo con los principios contables reconocidos internacionalmente. Por razones societarias (cálculo de distribución, protección de los acreedores) se elaboran cuentas anuales según las disposiciones nacionales (Código de Comercio Alemán), que a su vez constituyen la base para la tributación.

b) Las cuentas anuales consolidadas son elaboradas por la Junta Directiva y revisadas por el auditor y por el Consejo de Vigilancia. Las cuentas anuales consolidadas deben estar a disposición del público dentro del plazo de 90 días posteriores a la finalización del ejercicio y los informes provisionales deben publicarse en el plazo de 45 días posteriores a la finalización del período de información. c) Las cuentas anuales consolidadas deben contener datos concretos sobre programas de la compañía de opción de compra de acciones y sistemas similares de incentivos basados en los títulos. d) La compañía debe publicar una lista de terceras empresas en las que posea una participación relevante. Las existencias de acciones para negociar de instituciones de crédito y financieras que no conlleven derechos de voto no son tenidas en cuenta a estos efectos. Deben indicarse: nombre y sede de la compañía, importe de la participación, importe del capital propio y resultado del último ejercicio. e) Las cuentas anuales consolidadas deben reflejar las relaciones con accionistas que según la normativa contable vigente estén calificados como personas estrechamente vinculadas. 2. Auditoría de las cuentas a) Antes de la presentación del candidato propuesto, el Consejo de Vigilancia, y en su caso, la Comisión de Auditoría deben solicitar del auditor previsto, una declaración sobre las relaciones profesionales, financieras u otras del auditor o los órganos y directivos de la compañía auditora, por una parte, y la compañía y los miembros de sus órganos por otra parte, las cuales pudieran suscitar dudas en cuanto a su independencia. La declaración también debe incluir datos referentes a otras prestaciones de servicios a la compañía, especialmente en el sector del asesoramiento, que se hayan realizado durante el ejercicio pasado o se hayan establecido contractualmente para el próximo año. El Consejo de Vigilancia debe acordar con el auditor, que el Presidente del Consejo de Vigilancia o, en su caso, del Comité de Auditoría sea informado inmediatamente sobre posibles motivos de exclusión o inhibición que pudieran presentarse durante la auditoría, en caso de que éstos no sean eliminados sin demora. b) El Consejo de Vigilancia encarga al auditor la realización de la auditoría y ambos fijan conjuntamente los honorarios. c) El Consejo de Vigilancia debe acordar con el auditor que éste le informe sin demora sobre todas las averiguaciones e incidentes que se pongan de manifiesto durante la realización de la auditoría y que sean relevantes para los deberes del Consejo de Vigilancia. El Consejo de Vigilancia debe acordar con el auditor que éste le informe o, en su caso, que indique en el informe de auditoría aquellas circunstancias que se pongan de manifiesto durante la realización de la auditoría y que resulten de una incorrección en las declaraciones hechas por la Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia en relación al Código. d) El auditor participa en las deliberaciones del Consejo de Vigilancia relativas a las cuentas anuales y a las cuentas consolidadas, e informa sobre las conclusiones relevantes de la auditoría. 1 En este texto, el término de mandataires sociaux (traducido como «corporate officers») se aplica al presidente del Consejo, al director gerente y al director ejecutivo de las sociedades que tengan un Consejo de Administración, y al presidente y a los miembros del Consejo de gestión en el caso de sociedades gobernadas por un Consejo de gestión y por un Consejo de supervisión. 2 Esto se basa en los artículos L.225-23 y L.225-27 y siguientes del Código de Comercio, respectivamente. Además, la Ley limita a un máximo de tres el número de

consejeros que estén ligados a la sociedad por contratos de empleo (artículo L.225-22 de Código citado). 3 O estar vinculado directa o indirectamente a alguna de estas categorías. 4 Como guía práctica, la pérdida del estatus de consejero independiente con base en este criterio debería ocurrir sólo cuando expire el cargo al que afecte el límite de los doce años. 5 En el Derecho francés, la duración del mandato en el cargo está fijada en reglamentos de desarrollo de las leyes pertinentes, y establecen que no pueda superar los seis años. 6 Artículo L.225-102-1 del Código de Comercio. 7 A no ser que el tenedor esté dispuesto al pago de las deducciones obligatorias en su nómina y de que tributen por el impuesto sobre la renta al tipo marginal aplicable para las ganancias derivadas del capital. 8 Ésta es una nueva oficina creada a resultas de la fusión entre la Comisión des Opérations de Bourse (COB) y el Conseil des Marchés Financiers (CMF).

Código Italiano de gobierno corporativo

COMITÉ PARA EL GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS Edición revisada: julio de 2002 ÍNDICE I. Papel del consejo de administración II. Composición del consejo de administración III. Consejeros independientes IV. El Presidente del consejo de administración V. Información disponible para el consejo de administración VI. Información confidencial VII. Nombramiento de los consejeros VIII. Remuneración de los consejeros IX. Control interno X. Comité de control interno XI. operaciones con terceros XII. Relaciones con inversores institucionales. y otros accionistas XIII. Junta de accionistas XIV. Miembros del consejo de auditores I. Papel del consejo de administración Las sociedades que cotizan en Bolsa se gobiernan por un Consejo de Administración que se reúne a intervalos regulares y que adopta una organización y un modus operandi que les capacita para garantizar de manera realista y eficiente el cumplimiento de sus funciones. El comité cree que la responsabilidad del Consejo de Administración de una sociedad cotizada es la determinar los objetivos estratégicos de la misma y asegurar su cumplimiento. En este sentido, el Consejo realiza una función de liderazgo que se lleva a cabo no sólo a través de las reuniones del Consejo, que tienen lugar a intervalos regulares, sino también a través del compromiso efectivo de cada director en tales reuniones y el de los comités del Consejo. El comité, al mismo tiempo que reconoce que los acuerdos de accionistas pueden tener una función útil en el gobierno de las sociedades cotizadas, expresa su confianza de que el papel central del Consejo de Administración siempre será garantizado. Además, recomienda que el consejo de las sociedades cotizadas que pertenezcan a un grupo debería mantener una mano firme en la administración y trabajar con vistas a la creación de un valor máximo para sus propios accionistas, aunque dentro de la estructura de la coordinación estratégica y operacional que disponga el holding societario. El Consejo de Administración deberá examinar y aprobar la estrategia de la sociedad, los planes financieros y operacionales y la estructura corporativa del grupo cuya cabeza representan. Delegar poderes en los consejeros y en el comité ejecutivo y revocarlos; especificará los límites de los poderes delegados, la manera de ejercerlos y la frecuencia, que como norma general no será menor al de una vez cada tres meses, momento en el que estos órganos deberán informar al Consejo de la actividad llevada a cabo en el ejercicio de los poderes que se les haya delegado. Determinar, tras examinar la propuesta del comité especial y de consultar al Consejo de auditores, la remuneración de los consejeros y de aquellos consejeros que han sido nombrados para puestos especiales dentro de la sociedad y, cuando la Junta de

accionistas no lo haya hecho por sí misma, establecer la cantidad total a la que los miembros del Consejo y del comité ejecutivo tienen derecho. Supervisar el rendimiento general de la sociedad, haciendo especial referencia a las situaciones de conflicto de interés, prestando particular atención a la info rmación recibida del comité (cuando exista), de los consejeros y del comité de control interno, y comparando periódicamente los resultados alcanzados con los previstos. Examinar y aprobar las transacciones que tengan un impacto significativo en la rentabilidad de la sociedad, en sus activos, en el pasivo y en la situación financiera; con especial referencia a las transacciones que involucren a terceros. Comprobar la adecuación de la estructura general organizativa y administrativa establecida por los consejeros de la sociedad y del Grupo. Informar a los accionistas en las Juntas Generales de Accionistas. Como se ha declarado, las tareas del Consejo de Administración incluyen la de servir de guía estratégica y organizativa para el Grupo. El Consejo también es el órgano colectivo responsable de la verificación de la existencia de los controles necesarios para supervisar el rendimiento de la sociedad. Además, el Consejo tiene autoridad para nombrar a uno o varios consejeros gerentes y al comité ejecutivo, requiriéndoles, sin embargo, para que entreguen la información adecuada respecto al ejercicio de los poderes que les hayan sido delegados. El comité cree que el Consejo tiene el derecho y el interés de observar que no haya una concentración de poder significativa en el proceso de toma de decisiones dentro de los órganos con poder delegado, sin que haya un adecuado sistema de control. De hecho, aunque es cierto que es necesario que las sociedades estén dotadas con un liderazgo ejecutivo fuerte con los poderes adecuados y capaz de ejercitarlos con plenitud, es igualmente necesario que el Consejo de Administración, de manera colectiva, supervise cómo se administra el negocio de una manera predeterminada y convenida. En todo caso, el comité recomienda que, además de los asuntos reservados a los consejeros y de los reservados al Consejo por ley o por reglamentos, los poderes delegados a los consejeros no deberían alcanzar a las transacciones más importantes (incluyendo, en particular, aquellas relacionadas con terceros), cuyo examen y aprobación se mantiene bajo la exclusiva responsabilidad del Consejo. El comité recomienda que el Consejo de Administración debería establecer los criterios y las directrices para poder identificar tales transacciones. La información que se entregue a la Junta General de Accionistas deberá ser suficientemente detallada, de manera que puedan entenderse las ventajas que las operaciones ofrezcan a la sociedad. El nombramiento de un comité ejecutivo no descarga al Consejo de Administración de ninguna de las tareas que se les haya asignado de acuerdo a este artículo. Los consejeros actuarán y decidirán de manera autónoma, con pleno conocimiento de los hechos, persiguiendo el objetivo de la creación de valor para los accionistas. Los consejeros aceptarán su nombramiento para el Consejo cuando estimen que pueden dedicar el tiempo necesario al cumplimiento diligente de sus obligaciones, tomando en consideración, entre otras cosas, el número de cargos que ocupen en otras sociedades cotizadas en mercados regulados, incluyendo las extranjeras, las sociedades financieras, bancos, compañías de seguro y grandes corporaciones. El comité recomienda que cada consejero debiera llevar a cabo sus funciones de una manera esforzada, y que las decisiones de Consejo debieran ser tomadas por consenso por los consejeros que tengan un conocimiento completo de los hechos sobre los que haya que discutir y tomar la decisión. Las decisiones de cada consejero son autónomas hasta el extremo de que son tomadas a la luz de una valoración independiente de los hechos en interés de la generalidad de los accionistas. De acuerdo a esto, incluso cuando las opciones operativas ya hayan

sido ponderadas por los accionistas (individualmente o a través de un acuerdo de accionistas), cada consejero será requerido para que emita su voto de manera autónoma, buscando aquellas opciones que puede confiarse que maximicen el valor del accionista. La creación del valor para la generalidad de los accionistas es el objetivo primario que los consejeros de las sociedades cotizadas tienen que alcanzar. Situar el énfasis en el valor del accionista, aparte de reflejar el enfoque que prevalece internacionalmente, está en conformidad con el derecho italiano, que toma el interés de los accionistas como parámetro de referencia para la acción de los que lideran la sociedad. Para las sociedades cotizadas, además, la promoción del valor de las acciones es también una premisa indispensable para una relación rentable con el mercado financiero. Se requiere la independencia de juicio en las decisiones de todos los consejeros, tanto de los ejecutivos o no, sin que sea relevante que estos últimos sean «independientes» en el sentido del artículo 3. La referencia al tiempo dedicado para el cumplimiento diligente de sus obligaciones por parte de los consejeros, confirma el principio de que todos los consejeros están individualmente sujetos a realizar un particular compromiso respecto a su cargo, de manera que las sociedades puedan beneficiarse de su experiencia. Todo consejero es de esta forma responsable de la valoración por adelantado de su capacidad para desempeñar su papel de forma diligente y efectiva. Cada año el Consejo reunirá la información sobre los cargos que ocupen los consejeros en Consejos de Administración o de auditores de otras sociedades cotizadas y de sociedades de otras categorías especificadas en el texto, y publicará los resultados en el informe de operaciones. Los consejeros tienen que conocer las obligaciones y responsabilidades asociadas a su función. Los consejeros tomarán los pasos necesarios para mantener al Consejo informado de los cambios regulatorios y estatutarios relativos a la sociedad y a sus órganos de gobierno. El comité cree que depende de cada consejero en particular el conocer sus obligaciones y responsabilidades asociadas al cargo de consejero. Los consejeros gerentes tienen que dar los pasos necesarios para asegurar que los consejeros estén al día de las innovaciones en la estructura legal en la cual opera la sociedad, especialmente sobre las disposiciones legales que afecten al rendimiento de las funciones de consejero. II. Composición del consejo de administración El Consejo de Administración estará compuesto de consejeros ejecutivos (entre otros, consejeros gerentes, incluyendo el presidente cuando haya delegado poderes, y aquellos consejeros que ejerzan funciones gerenciales en la sociedad) y los consejeros no ejecutivos. El número y el estatus de los consejeros no ejecutivos deberá ser tal que sus opiniones tengan un peso significativo en la toma de decisiones en el Consejo. En referencia a un uso muy frecuente, debería anotarse que la asignación de poderes exclusivamente para casos de emergencia a consejeros que no tengan potestades operativas delegadas no les cualifica como consejeros ejecutivos. Los consejeros no ejecutivos deberán manifestar su experiencia específica en las discusiones del Consejo y contribuir en la toma de decisiones que sean congruentes con los intereses de los accionistas. En Italia normalmente el número de consejeros no ejecutivos supera al de consejeros ejecutivos. El comité recomienda que, en la práctica, cada sociedad debería determinar el número, la experiencia y los rasgos personales de sus consejeros no ejecutivos en relación con su tamaño, la complejidad y la naturaleza específica de su sector de actividad, y el número total de miembros del Consejo.

El hecho de que los poderes para la toma de decisiones en la gestión diaria de la sociedad se encuentren delegados en algunos consejeros no resta importancia al Consejo de Administración, que es capaz de —en el ejercicio de sus cometidos estratégicos y de supervisión— expresar juicios de autoridad que son fruto de una discusión auténtica entre personas cualificadas profesionalmente. El papel primario del componente no ejecutivo es el de realizar una contribución positiva al logro de estos cometidos. Los consejeros no ejecutivos enriquecen las discusiones del Consejo con la experiencia adquirida fuera de la sociedad, ya sea de naturaleza estratégica general, o técnica y específica. Tal experiencia permite analizar los asuntos que se discutan desde diferentes puntos de vista, y ayuda a fomentar el debate dialéctico que es el requisito distintivo de las decisiones colectivas ponderadas y conscientes. La contribución de los consejeros no ejecutivos también es útil en asuntos donde el interés de los consejeros ejecutivos y el interés más general de los accionistas puedan no coincidir. De hecho, el componente no ejecutivo del Consejo, al no estar implicado en la gestión directa de la sociedad, puede valorar las propuestas y la conducta de los consejeros ejecutivos con un distanciamiento mayor. III. Consejeros independientes Un número adecuado de consejeros no ejecutivos deberá ser independiente, en el sentido de que: — No hayan mantenido, directa o indirectamente o a favor de terceros, relaciones comerciales recientemente con la sociedad, sus filiales, los consejeros ejecutivos o el accionista o grupo de accionistas que controle la sociedad, y que tengan una capacidad significativa para influenciar su juicio autónomo. — No posean, directa o indirectamente o en nombre de terceros, una cantidad de acciones que les capacite para controlar la sociedad o ejercitar una influencia considerable sobre ella, ni participar en los acuerdos de la Junta de accionistas para controlar la sociedad. — No sean miembros de la familia inmediata de los consejeros ejecutivos de la sociedad o de las personas en las situaciones a la que se refieren los puntos a) y b). La independencia de los consejeros deberá valorarse periódicamente por el Consejo de Administración en base a la información puesta a disposición por cada parte interesada. Los resultados de la valoración deberán ser comunicados al mercado. Se requiere la independencia de juicio respecto de todos los consejeros, tanto ejecutivos como no: consejeros que sean conscientes de sus obligaciones y derechos asociados a su posición siempre supone un juicio independiente en sus actividades. En particular, los consejeros no ejecutivos, desde que no están directamente involucrados en el día a día de la sociedad, están cualificados para aportar a la sociedad un juicio independiente e imparcial sobre las resoluciones propuestas por los consejeros gerentes. El comité recomienda que, en línea con la práctica internacional, debería elegirse a un número de consejeros «independientes» en los Consejos de las sociedades cotizadas, que se encuentre en una relación adecuada respecto al número total de consejeros no ejecutivos, y significativa en términos de representatividad. El papel de los consejeros independientes es importante, no sólo en las discusiones en el Consejo, sino también por su participación en los comités, de los que se tratará con posterioridad en este código, nombrados por el Consejo de Administración para tratar con cuestiones delicadas y fuentes de conflictos de interés potenciales. El comité señala que el aspecto más delicado de las sociedades en las que hay una amplia base accionarial consiste en alinear los intereses de los consejeros gerentes con aquéllos de los accionistas. En tales sociedades, por lo tanto, el aspecto predominante es su independencia de los de administración.