AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE DON Documento …
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1 AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE DON , colegiado número , procurador de los Tribunales y de con domicilio en , calle nº , º - , según acredito mediante poder que se adjunta como Documento nº 1, bajo la dirección letrada del letrado D. y , ante el juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho, DIGO: Que, por medio del presente escrito, PROMUEVO DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra S.A., como sucesora ( S.A.), por cesión del negocio bancario, subrogándose en su misma posición contractual, de forma unitaria e integra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido, pasando a ocupar la posición de a todos los efectos, con domicilio en nº , CP , en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD CONTRACTUAL Y SUBSIDIARIAMENTE DE RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, DERIVADAS DE LA COMPRA DE UNOS BONOS DE LA EMPRESA La demanda se basa en los siguientes: HECHOS PRIMERO.- LEGITIMACIÓN ACTIVA Formulan la presente demanda el compareciente en su condición de titular de 60 Bonos de 08/11, 5%, con un valor nominal de 60.000,00 Euros, desglose de los mismos: En su condición de titular de 60 Bonos de adquiridos mediante una compra que probablemente se efectuó entre los meses de julio o agosto de 2006. Esta parte no puede confirmar la fecha exacta puesto que a mi representada no se le entregó copia de la orden de compra de los títulos. La fecha que se indica es atendiendo a que la emisión de dichos bonos se produjo en el mes de agosto del año 2006. Asimismo, dichos bonos fueron suscritos inicialmente por el matrimonio y posteriormente, debido al
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AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE
DON , colegiado número , procurador de los Tribunales
y de con domicilio en , calle nº , º -
, según acredito mediante poder que se adjunta como Documento nº 1, bajo la dirección
letrada del letrado D. y , ante el juzgado comparezco y
como mejor proceda en derecho, DIGO:
Que, por medio del presente escrito, PROMUEVO DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra
S.A., como sucesora ( S.A.), por
cesión del negocio bancario, subrogándose en su misma posición contractual, de forma unitaria e
integra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido, pasando a
ocupar la posición de a todos los efectos, con domicilio en
nº , CP , en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD CONTRACTUAL Y
SUBSIDIARIAMENTE DE RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL E INDEMNIZACIÓN
DE DAÑOS Y PERJUICIOS, DERIVADAS DE LA COMPRA DE UNOS BONOS DE LA EMPRESA
La demanda se basa en los siguientes:
HECHOS
PRIMERO.- LEGITIMACIÓN ACTIVA
Formulan la presente demanda el compareciente en su condición de titular de 60 Bonos de
08/11, 5%, con un valor nominal de 60.000,00 Euros, desglose de los mismos:
En su condición de titular de 60 Bonos de adquiridos mediante una compra que
probablemente se efectuó entre los meses de julio o agosto de 2006. Esta parte no puede
confirmar la fecha exacta puesto que a mi representada no se le entregó copia de la orden de
compra de los títulos. La fecha que se indica es atendiendo a que la emisión de dichos bonos se
produjo en el mes de agosto del año 2006. Asimismo, dichos bonos fueron suscritos inicialmente
por el matrimonio y posteriormente, debido al
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fallecimiento del marido, y por título de herencia, mi mandante mantuvo su mitad ganancial y
adquirió la otra mitad a título individual en la escritura de Adjudicación de herencia. No obstante,
esta parte manifiesta que a mi mandante no se le entregó ningún tipo de contrato ni de folleto
informativo, así pues:
Por este motivo, y por no disponer de tal documentación, esta parte, y en virtud de lo dispuesto
en el artículo 265.2 de la LEC, designa los archivos de la demandada, y cuya documentación será
requerida en el acto de la Audiencia Previa.
Así pues, esta parte adjunta como Documento nº 2, reverso orden de compra genérico, a falta de
dicho documento y a la espera de su aportación por la demandada.
Asimismo, y como Documento nº 3, acompaño recibo de la entidad de Composición
de Cartera en relación a estas operaciones y que acredita la titularidad de dichos bonos y cómo
Documentos nº 4 y 5, acompaño certificado bancario de la entidad con la composición
de cartera en relación a esta misma operación bancaria, una vez producida la cesión de la entidad
SEGUNDO.- LEGITIMACIÓN PASIVA. SOBRE EL TRASPASO DEL NEGOCIO BANCARIO ENTRE
SA Y SA.
El actor dirige su pretensión frente a SA por haber adquirido de SA su negocio
bancario y de gestión de fondos, haber recibido una comunicación de ésta en la que se les hacía
saber que su relación comercial se traspasaba a SA y pasaban a ser clientes de esta entidad,
por ser dicha entidad la depositaría actual de los valores litigiosos y entender sobre dicha base que se
había producido una sucesión en la posición jurídica que ocupaba en los contratos
suscritos en su día con las demandantes, todo ello en virtud de un contrato de compraventa de
negocio privado suscrito entre las partes de fecha de 29 de septiembre de 2011, (Documento Nº 6
Contrato privado y Documento nº 7 publicación en el BOE de la Fusión efectuada por
de la entidad
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Sobre el texto de este contrato privado, hemos de hacer las siguientes aseveraciones, todo ello en
previsión de la oposición que se planteará de contrario:
- A modo de limitación se incluye una disposición que genera la inseguridad, diciendo a tenor literal lo
siguiente: “El Comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del Vendedor distinto de los
expresamente asumidos en la Clausula 2.2.”
- Asimismo manifiesta una exclusión en referencia a “las reclamaciones contractuales y
extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor pasada o
futura”
Así pues, Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº de , de fecha 10/11/14
en lo referente a las cláusulas pactadas por las partes en este contrato privado:
“…Por lo que respecta a la virtualidad de la cláusula en la que se pacta la exclusión de la cesión de los
pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes y futuras,
dicho pacto NO SOLO ES NULO por contener una condición sujeta a un suceso incierto, ex art. 1113 CC, sino
que además, es contradictoria con las demás cláusulas, no pudiendo resultar afectado el cliente de la
entidad bancaria por los pactos y cláusulas oscuras de un contrato en el que no ha sido parte…”
Aún así, como esta será una cuestión controvertida en este pleito, decir que además, esta c estión
ha sido resuelta, entre otras, por la Sección ª de la Audiencia Provincial de , en se tencia
dictada en fecha 10 de abril de 2014:
“Sintetizando la motivación expuesta en la demanda señalaremos que las actores dirigieron su
pretensión frente a SA por haber adquirido de SA su negocio bancario y de
gestión de fondos, haber recibido una comunicación de ésta en la que se les hacía saber que su relación
comercial se traspasaba a SA y pasaban a ser clientes de esta entidad de no manifestar
oposición, ser dicha entidad la depositaría actual de los valores litigiosos y entender sobre dicha base
que se había producido una sucesión en la posición jurídica que ocupaba en los contratos
suscritos en su día con las demandantes.
La demandada adujo su falta de legitimación pasiva sobre la base que únicamente había adquirido
determinados elementos del activo y pasivo que formaba el negocio bancario de sin
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concurrencia de un supuesto de sucesión universal y con constancia expresa en el contrato de
adquisición de los mismos que quedaban excluidos los pasivos contingentes, tales como reclamaciones
contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pudieren derivarse de la actividad de
aduciendo además que ésta entidad mantenía su personalidad jurídica y que ninguna
sucesión se había producido a propósito de eventuales reclamaciones por productos adquiridos a
través de
El Juez de primer grado vino a rechazar esta excepción por entender que se había producido un
traspaso de la relación comercial de SA a SA y que no era oponible la exclusión
señalada a los actores, discutiendo ahora esta determinación la parte apelante sobre la base de
diversas alegaciones que suponen esencialmente insistir en los argumentos aducidos en la instancia
con el añadido de defender la oponibilidad a terceros del contenido del contrato de compraventa del
negocio bancario formalizado entre a SA (resoluciones judiciales citadas y
transcritas al margen). Las demandantes por su parte, en su escrito de oposición al recurso, defienden
la legitimación discutida sobre la base fundamental de haberse producido una cesión de los contratos
celebrados por en el marco de su actividad bancaria asumiendo la apelante su posición;
que concurre realmente un supuesto de sucesión universal por la cesión de un negocio bancario
constitutivo de una unidad económica; y que supone un pacto en fraude de acreedores el alcanzado
entre y excluyendo reclamaciones como la que nos ocupa en orden a permitir la
alegación de la falta de legitimación pasiva.
Nuestra opinión al respecto coincide con la del Juez de primer grado, que desde luego estaba
suficientemente motivada pese a lo que se expone en el recurso de una manera un tanto
contradictoria en una consideración en conjunto de las alegaciones que contiene sobre este particular.
Se basa nuestra decisión en que como consecuencia de la adquisición del negocio bancario de
por parte de se produjo la cesión a ésta de los contratos a través de los que se
desarrollaba aquel, con la consiguiente subrogación de ésta en la posición jurídica ocupada por
aquella en los mismos, asumiendo por tanto los derechos y obligaciones de ellos derivados con
exclusión de la cedente sin perjuicio de su responsabilidad frente a la cesionaria conforme lo
expresamente pactado al respecto y en las cuestiones atinentes a la existencia, validez y eficacia de
las correspondientes relaciones negociales.
Dicha cesión particular de los diversos contratos, conectada lógicamente con el objeto de adquisición,
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su configuración como unidad económica autónoma y ausencia de realización de la operación como
una sucesión a título universal (pese a las alegaciones de adverso así resulta del diseño de la
operación a la vista del documento privado de adquisición y diversas relaciones negociales conexas
surgidas del mismo, sin que nada cambie por la autorización de la operación conferida conforme al
art. 45 c) de la Ley de Ordenación Bancaria en tanto en cuanto parte de su inexistencia y dicho
precepto no distingue al respecto) aparece prevista en la cláusula 2.1 del contrato de adquisición,
con contemplación expresa de los negocios de custodia, intermediación de valores y gestión
discrecional de carteras, y guarda plena concordancia con la comunicación remitida por
(doc.2 de la demanda) haciendo constar el traspaso de la relación comercial en idénticas condiciones a
de no verificarse manifestación expresa en contrario, equivalente desde luego al
consentimiento que de forma expresa o tácita debe concurrir del contratante cedido para la eficacia
de la cesión.
Consecuencia de ello es que, al dilucidarse en este pleito una responsabilidad surgida en el ámbito de
una intermediación de valores, complementaria además como no puede ser de otra forma a un
negocio de depósito o custodia y administración de los mismos, la subrogación inherente a la cesión
permite residenciar las obligaciones derivadas del mismo en la parte demandada y aquí apelante al
ocupar la posición originaria de a todos los efectos.
Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2013, la base del negocio de la
cesión de contrato se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el
contenido contractual de la relación negocial del cedente a efectos de subrogarle en su misma posición
contractual, de forma unitaria e integra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del
contrato cedido. De ahí que quede desligado el cedente del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo de
19 de febrero de 2004) y agotada la situación negocial existente entre cedente y cedido, con
liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario (Sentencia del Tribunal
Supremo de 9 de diciembre de 1.997), siendo efecto característico de la cesión de contrato la asunción
por el cesionario en virtud de la subrogación en la posición contractual de las obligaciones
pendientes que incumbían al cedente (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2003).
Aunque nos han asaltado ciertas dudas al respecto, entendemos que no es óbice a lo expuesto que lo
que se pretenda sea atacar una orden de compra de unos valores a propósito de una intermediación ya
ejecutada como tal, habida cuenta que a la postre no se deja de estar presente ante un servicio de
inversión prestado en el ámbito de una administración de valores cuyos efectos se siguen prolongando
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en el tiempo dado los deberes de información, gestión y custodia que surgen fruto de su operatividad.
En lo que sí que no hemos dudado es a propósito de que se excluya expresamente en el contrato
de adquisición del negocio bancario reseñado los pasivos contingentes tales como reclamaciones
contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pueda derivarse de la actividad del
vendedor pasada o futura, habida cuenta que ello no empecé a lo anterior y no consta que tal
circunstancia se pusiera en conocimiento de las demandantes, omitida desde luego en la
comunicación de la operación que previamente hemos referido, con la consiguiente
imposibilidad de que cualquier aceptación de la cesión contractual comprendiere tal extremo.
De ahí que en la práctica lleguemos a idéntica conclusión en el fondo que la expresada de manera más
somera, aunque acorde al acto en que se manifestó, por el Juez de primer grado, posibilidad que
entendemos que no es aventurado pensar que debió contemplarse a propósito de aquel contrato de
compraventa de negocio desde el momento en que se hizo constar a propósito de la exclusión
reseñada que el vendedor mantendrá indemne al comprador por los daños y perjuicios que pudiera
sufrir como consecuencia de los pasivos no cedidos, previsión ésta que incluso pudiere considerarse
que no ha sido ajena al hecho que en otros pleitos con un objeto similar al presente se haya
demandado a y no se haya apreciado la ausencia de legitimación pasiva, lo que incluso
se adopta como argumento para rechazar la legitimación pasiva de la parte apelante en alguna de
las resoluciones que cita y transcribe la misma para defender su posición, circunstancia que en todo
caso no afecta a las consideraciones expuestas por venir condicionada toda posible apreciación de
dicha excepción a su alegación pertinente con introducción de los elementos probatorios de los que
pueda desprenderse, lo que desde luego no aconteció cuando menos en los procesos recientemente
resueltos por esta Sala acerca de participaciones preferentes comercializadas también por
mediante Sentencias de 23 de enero y 20 de marzo de 2014.
No desconocemos las otras resoluciones que se citan por la parte apelante y que se pronuncian en
un sentido contrario al aquí expuesto, considerando que desde luego dan pie a entender como
controvertida la cuestión pero que no desvirtúan la motivación expresada por cuanto, prescindiendo de
la resolución que nos fue trasladada a instancia de la parte apelante el mismo día en que estaba fijado
el señalamiento para deliberación de este asunto por no ser admisible al carecer de los efectos
condicionantes o decisorios previstos en el art. 271 LEC, no toman en cuenta la cesión contractual
sino meramente la exclusión previamente reseñada del pasivo adquirido sin consideraciones
adicionales o la inexistencia de sucesión a titulo universal, con una referencia a la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Zaragoza de 6 de marzo de 2013 cuyo contenido revela su ausencia de
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influencia en la cuestión debatida desde el momento en que de lo que viene a ocuparse es de la
posibilidad de emplazar a la demandada en una oficina o domicilio de lo que se
rechaza por mantener aquella su personalidad jurídica propia, circunstancia ésta aquí no puesta en duda
y ajena desde luego a los términos del debate planteado sobre la cuestión”.
A mayor abundamiento, y por su carácter esclarecedor, igualmente transcribimos a continuación
lo resuelto en Sentencia de la Sección ª de la Audiencia Provincial de , de 6
de noviembre de 2014:
La compraventa del negocio bancario de a se realizó en sede de un
proceso de reestructuración bancaria motivado por el Real Decreto- Ley 2/2011, de 18 de febrero,
para el reforzamiento del sistema financiero y la imposibilidad de determinadas entidades
financieras, entre ellas de cumplir con los requisitos mínimos de capital exigidos por la
norma (así se expone en el encabezamiento del contrato suscrito entre ambas entidades el 29 de
septiembre de 2011), lo que motivó que transmitiera al comprador los activos y
pasivos que conforman el negocio bancario, incluyendo la intermediación de valores, depositaría y
custodia, así como su gestora de fondos, "sin sucesión universal" según se dice en dicho contrato,
de 29 de septiembre de 2011, contrato privado que fue elevado a público mediante escritura
notarial de 1 de diciembre de 2011. Debe señalarse que la entidad causó baja en fecha
23 de noviembre de 2012 en el Registro de Bancos y Banqueros del Banco de España, tal como
informó dicha institución al contestar al oficio remitido por el Juzgado de Primera Instancia,
obrando dicho documento al folio 478 de los autos y que la entidad 2012 SA ha sido
declarada en concurso necesario de acreedores, si bien tal circunstancia carece de trascendencia a
los efectos del presente recurso, pues el rechazo de la falta de legitimación pasiva de la
demandada se sustenta en los razonamientos que a continuación se pasan a exponer:
En primer lugar, dicha cuestión fue objeto de la reunión de los Magistrados del orden jurisdiccional
civil de esta Audiencia Provincial, de fecha 7 de octubre de 2014, en la que se acordó por
unanimidad de los asistentes que, "no existe ausencia de legitimación pasiva de la entidad
financiera que ha adquirido de otra entidad bancaria el negocio bancario de esta última,
conformado por los activos y parte de los pasivos, sin que dicha adquisición comporte sucesión
universal ni fusión por absorción de las dos sociedades, cuando quedan fuera de dicha transmisión
y en virtud del mismo contrato, las reclamaciones presentes o futuras que los clientes de la entidad
transmisora puedan realizar, porque nos hallamos ante una cesión de contratos en la que la
entidad adquirente ocupa la posición contractual de la transmitente a todos los efectos respecto
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de los clientes de esta última, sin perjuicio de las acciones de repetición que quepa ejercitar por la
entidad adquirente frente a la mercantil vendedora.
En segundo lugar, la sección 4ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia de constante
referencia de 6 de octubre, sobre esta misma cuestión declara lo siguiente, "La ausencia de
legitimación pasiva defendida por la entidad recurrida ha sido justificada por ésta y así ha sido
acogido por la juzgadora, porque S.A. no absorbió a S.A., sino que,
solamente, ambas entidades concertaron la adquisición por la primera de determinados activos y
pasivos del negocio bancario de la segunda, pero sin que se produjera sucesión universal como
unidad económica, de acuerdo con el contrato de compraventa de negocio de 29 de septiembre de
2.011, elevado a público a través de escritura notarial de 1 de diciembre del mismo año.
Por ello se refiere expresamente al Expositivo V del contrato, en el que se recoge que
S.A. está interesada, únicamente, en adquirir los elementos patrimoniales que
constituyen el negocio bancario de S.A., incluyendo la intermediación de valores,
depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, sin sucesión universal. Y alude a
continuación a la cláusula cuarta del mismo contrato, relativa a los activos y pasivos no cedidos,
ya que quedaron fuera de la transmisión los pasivos contingentes consistentes en reclamaciones
contractuales y extracontractuales, de manera que:
"El comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del vendedor distinto de los expresamente
asumidos en la Cláusula 2.2 anterior. En particular, se excluyen de la operación contemplada en el
presente Contrato y constituyen pasivos retenidos por el Vendedor y no transmitidos al Comprador
los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o
futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura".
Adujo igualmente la demandada en su contestación que la Orden de 29 de noviembre de 2.011 de
la Ministra de Economía y Hacienda autorizó la mencionada transmisión del negocio bancario, no
obstante lo cual S.A. continúa existiendo en el tráfico jurídico, actualmente
denominada 2.012, S.A., por lo que es la responsable, en su caso, por la mediación en la
adquisición de valores.
La Sala no comparte el criterio de la juzgadora, porque S.A. tiene efectivamente
legitimación pasiva de fondo en este litigio, conforme señala el primer párrafo del art. 10 de la Lec,
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desde el momento que la mencionada entidad y con arreglo al contrato que celebró con
S.A., pasó a ocupar la posición contractual que ésta tenía respecto de los Sres. Fausto
y Rosalia, respecto de los contratos celebrados por éstos con la citada S.A. y en virtud
del "Contrato de compraventa de negocio" de 29 de septiembre de 2.011 a la que ella misma se
refiere. Así se concluye a la vista de la cláusula primera de dicho contrato, que revela el objeto del
mismo, a cuyo tenor, se transmite el negocio bancario de S.A. a S.A.,
como unidad económica. Y no sólo la apelada tiene dicha legitimación pasiva conforme al
precepto mencionado, sino que también, de acuerdo a las razones que seguidamente se
expondrán, al recurrente asiste el correspondiente derecho de acción frente a S.A.,
que a diferencia de la legitimación pasiva, que apunta a la capacidad procesal de las partes
referida a un proceso concreto, por estar las mismas en cierta relación con el objeto de litigio,
atiende al éxito de la pretensión, para lo cual es preciso demostrar que se está asistido de la acción
de derecho material que se utiliza y que se han probado los elementos que éste exige para su
validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso. Así lo han destacado, entre
otras, las S.S. T.S. de 11 de abril y 18 de mayo de 1.962, 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1.964,
24 de abril y 27 de noviembre de 1.969.
Porque, en efecto, es destacable que la mencionada transmisión de negocio operado entre ambas
sociedades conlleva una serie de relaciones jurídicas heterogéneas que son objeto de dicha
transmisión, comprendiéndose en el activo, entre otros, la "Cesión del negocio de depositaría,
custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades
relacionadas con el Negocio Transmitido". Pues bien, es importante resaltar que en esta concreta
transmisión de activos, S.A. asume y así se lee en el contrato, la posición contractual
de S.A. Por consiguiente, junto con una transmisión de la cartera de inversión
crediticia de S.A., a la que es aplicable la normativa propia de la cesión de créditos
establecida en los arts. 1.526 y siguientes del Código Civil , nos encontramos también con otras
cesiones contractuales, entre las que se encuentran los contratos celebrados por el apelante con
S.A. Ahora bien, la figura de la cesión del contrato en cuanto tal no se encuentra
regulada en el Código Civil, aunque es generalmente admitida por la jurisprudencia y por la
doctrina científica. Previstas solamente en nuestro Código la cesión de créditos y la asunción de
deudas, el anclaje normativo de la cesión contractual debe residenciarse en el art. 1.255 del
Código Civil y, por tanto, en el principio de autonomía de la voluntad, a cuyo través las partes de
un contrato pueden acordar la cesión del mismo. Se trata, por consiguiente, de un negocio jurídico
atípico, excepto determinados supuestos regulados por las leyes que no son aquí de aplicación.
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Como ya se ha expuesto y expresamente se establece en el contrato de 29 de septiembre de 2.011,
celebrado entre S.A. y S.A., esta última asume la posición contractual de
la primera en relación con el negocio bancario de la cedente y ello comporta la transmisión íntegra
de las relaciones contractuales en que dicho negocio consiste, así como de tal posición subjetiva
negocial que protagonizaba S.A., sin modificación de la relación jurídica establecida
con el actor, que es la que aquí interesa, por los pactos y condiciones sobrevenidas a la misma.
Pues bien, desde un punto de vista dogmático y como se encarga de recordar la S.A.P. de Madrid
(Sección Décima), de 26 de enero de 2.011, objetivamente y también desde una perspectiva
subjetiva, es válida una transmisión global de determinada posición jurídica, en definitiva, del
conjunto de efectos contractuales que dimanan de la misma, sin necesidad de descomponerla en
tantos negocios transmisivos como créditos y obligaciones generados por ella. Existe entonces un
negocio plurilateral que en cuanto tal - es muy importante subrayarlo- "precisa del concurso de
voluntades de todos los sujetos implicados, cedente, cesionario y parte contractual cedida". Por
consiguiente, la relación negocial seguida entre S.A. y S.A. no supuso,
simplemente, la transmisión de la primera a la segunda de derechos y obligaciones aislados, sino
entendidos en conexión con una relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de
interdependencia entre ellos. Igualmente, esa cesión no sólo comprende derechos y obligaciones,
sino también otros efectos jurídicos, como son las acciones de nulidad, rescisión y anulabilidad, así
como las facultades de modificación o extinción contractual, es decir, los denominados derechos
potestativos. Se ha adelantado ya que la cesión contractual ha sido admitida por la jurisprudencia
y buen ejemplo de ello es la S.T.S. de 6 de noviembre de 2.006 , la cual afirma que la cesión de
contrato es "el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que
ocupaba en el contrato cedido", de modo que el cesionario (aquí S.A.) adquiere los
derechos que la cedente ( S.A.) tenía en la relación contractual, como si hubiese sido el
contratante inicial. Las S.S. T.S. de 26 de noviembre de 1.982, 9 de diciembre de 1.997, 9 de
diciembre de 1.999, 21 de diciembre de 2.000 y 19 de septiembre de 2.002, exigen para la
efectividad de la cesión que concurran en el negocio jurídico en que ésta consiste las tres partes,
esto es, cedente, cesionarias y el cocontratantes que resultará afectado por la cesión contractual,
en esta ocasión el Sr...., porque sin el consentimiento de éste carece para él de eficacia dicha
cesión o, en palabras de la citada S.T.S. de 9 de diciembre de 1.997 , "la necesidad de mediar
consentimiento (del cedido) es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión
contractual".
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Por su parte, la también mencionada S.T.S. de 19 de septiembre de 2.002 subraya la necesidad de
consentimiento del cedido e indica:
"Respecto del consentimiento de la parte cedida, éste es fundamental, en tanto que es el acreedor
de los derechos y obligaciones establecidos en el contrato, se ha de significar que: a) La parte
cedida no está obligada a consentir la cesión, a menos que esta, esté prevista por Ley, ya que
nadie esta obligado a mantener relaciones contractuales con una persona diferente a la que
celebró el contrato con él". En nuestro caso, consta que el apelante consintió la cesión contractual,
porque continuó trabajando con S.A. sin protesta alguna, pero en modo alguno puede
extenderse su consentimiento al desentendimiento por parte de la cesionaria de las reclamaciones
que pudiera efectuar el cliente en virtud de la relación contractual mantenida con
S.A., porque nunca tuvo noticia ni medio de conocer tal exclusión de la transmisión efectuada
entre las entidades de las reclamaciones que por responsabilidad extracontractual o contractual
pudieran hacérsele derivadas de la relación jurídica originaria celebrada con S.A. Para
terminar con este punto debe advertirse que no es de aplicación al presente caso el principio de
relatividad de los contratos, establecido en el primer párrafo del art. 1.257 del Código Civil , aun
cuando de ello no se desprenda beneficio alguno para la entidad mercantil apelante. Porque,
como se ha venido afirmando hasta el momento, un contrato de cesión tiene como consecuencia
de la convergencia de voluntades, la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la
posición contractual del cedente, de las obligaciones pendientes que incumbían a éste (Cf. S.T.S. de
9 de julio de 2.003 , que cita las del mismo Tribunal de 26 de noviembre de 1.982 y 9 de diciembre
de 1.997 , entre otras), por lo que los efectos jurídicos de la cesión se proyectan en tres
direcciones, cedente, cesionario y cedido, cuyo consentimiento, como ya se ha dicho, es
indispensable a diferencia de lo que sucede con la cesión de derechos. Por consiguiente, como
reconoce la mencionada S.T.S. de 9 de julio de 2.003, la responsabilidad contractual (de
S.A. en nuestro caso) deriva de una cesión contractual, que implica una subrogación
en la totalidad de los derechos y obligaciones del contrato, lo cual es ajeno al citado principio de
relatividad contractual.
Así las cosas, ninguna relevancia tiene que actualmente siga operando la entidad cedente en el
tráfico jurídico, aun con otra denominación y distinto objeto social, porque ello no resta un ápice
de legitimación pasiva en esta litis a la entidad que adquirió la totalidad del negocio bancario de
aquélla, subrogándose en los contratos celebrados y asumiendo su posición en los mismos. Todo
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ello, sin perjuicio de la acción de repetición que pueda competer a S.A. frente a su
cedente y con base en los pactos contractuales celebrados entre ellas.
Idéntica conclusión que la nuestra es la adoptada en un supuesto análogo al enjuiciado, en el que
fue también demandada S.A., y resuelto por la S.A.P. de Castellón (Sección Tercera),
de 10 de abril de 2.014 . Ante la alegación de que aquella sociedad tan solo adquirió determinados
elementos del activo y pasivo que conformaba el negocio bancario de S.A., sin
concurrencia de un supuesto de transmisión universal y con constancia expresa en el contrato de
adquisición de los mismos que quedaban excluidos los pasivos contingentes, tales como
reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pudieran derivarse de la
actuación de S.A., indicando además que esta última entidad mantenía su
personalidad jurídica y que ninguna sucesión había tenido lugar a propósito de eventuales
reclamaciones por productos adquiridos a través de S.A., rechaza la mencionada
resolución esa tesis y afirma:
"Se basa nuestra decisión en que como consecuencia de la adquisición del negocio bancario de
por parte de se produjo la cesión a ésta de los contratos a través de los que
se desarrollaba aquél, con la consiguiente subrogación de ésta en la posición jurídica ocupada por
aquélla en los mismos, asumiendo por tanto los derechos y obligaciones de ellos derivados con
exclusión de la cedente sin perjuicio de su responsabilidad frente a la cesionaria conforme lo
expresamente pactado al respecto y en las cuestiones atinentes a la existencia, validez y eficacia
de las correspondientes relaciones negociales. Dicha cesión particular de los diversos contratos,
conectada lógicamente con el objeto de adquisición, su configuración como unidad económica
autónoma y ausencia de realización de la operación como una sucesión a título universal (pese a
las alegaciones de adverso así resulta del diseño de la operación a la vista del documento privado
de adquisición y diversas relaciones negociales conexas surgidas del mismo, sin que nada cambie
por la autorización de la operación conferida conforme al art. 45 c) de la Ley de Ordenación
Bancaria en tanto en cuanto parte de su inexistencia y dicho precepto no distingue al respecto)
aparece prevista en la cláusula 2.1 del contrato de adquisición, con contemplación expresa de los
negocios de custodia, intermediación de valores y gestión discrecional de carteras, y guarda plena
concordancia con la comunicación remitida por (doc.2 de la demanda) haciendo constar
el traspaso de la relación comercial en idénticas condiciones a de no verificarse
manifestación expresa en contrario, equivalente desde luego al consentimiento que de forma
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expresa o tácita debe concurrir del contratante cedido para la eficacia de la cesión.
Consecuencia de ello es que, al dilucidarse en este pleito una responsabilidad surgida en el ámbito
de una intermediación de valores, complementaria además como no puede ser de otra forma a un
negocio de depósito o custodia y administración de los mismos, la subrogación inherente a la
cesión permite residenciar as obligaciones derivadas del mismo en la parte demandada y aquí
apelante al ocupar la posición originaria de a todos los efectos".
No desconoce esta Sala la existencia de otras sentencias que se pronuncian en sentido opuesto,
acogiendo la postura de S.A. Se trata de la S.A.P. de Gerona (Sección Primera), de 27
de mayo de 2.014 y de Valencia (Sección Novena), de 12 de marzo de 2.014, que fijan su atención
en el hecho de que la transmisión del negocio bancario entre S.A. y S.A.
no implica que se hubiese llevado a cabo una sucesión universal ni una operación de fusión por
absorción, que determine que S.A. es la sucesora de aquella sociedad, que conserva
su propia personalidad jurídica, sino que se trata de una cesión negocial y patrimonial. Y es que
precisamente porque, en lo que nos interesa, nos encontramos ante una "Cesión de los negocios
de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras
actividades relacionadas con el Negocio Transmitido", según el punto 2.1.3. del contrato de
compraventa de negocio de 29 de septiembre de 2.011, en los que la cesionaria "asumirá en
virtud de tal cesión la posición contractual del primero" (cedente), estamos en presencia de una
verdadera cesión de contratos, entre ellos los suscritos con S.A. por el actor, de
manera que ante el mismo, S.A. debe responder de igual forma y con idéntico alcance
que lo haría S.A. al haber asumido expresamente la posición contractual de ésta, si
bien la relación contractual de transmisión del negocio bancario realizado entre ambas entidades
con las condiciones pactadas entre las dos sociedades consigue que, al menos en principio, la
cedente no quede liberada de responsabilidad frente a la cesionaria ante una hipotética acción de
repetición que la misma pueda dirigirle." La Sala comparte los anteriores razonamientos que
justifican el acogimiento del motivo del recurso, y, en consecuencia, se declara que la entidad
demandada se halla plenamente legitimada para soportar la acción deducida en la
demanda.
Y en igual sentido se han pronunciado, entre otras, sobre esta misma cuestión las dictadas por el Juzgado
de Primera Instancia núm. de , de fecha 14 de enero de 2015, transcribimos
la literalidad de la misma:
-- -
14
OCTAVA: Resta por analizar la falta de legitimación pasiva invocada por esta aduce que
únicamente había adquirido determinados elementos del activo y pasivo que formada el negocio
bancario de (…) sobre esta cuestión la SAP de Castellón (sección 3ª) de 10/04/2014 se ha
pronunciado a favor de la legitimación pasiva de en un caso idéntico al ahora controvertido,
aduciendo que como consecuencia de la adquisición del negocio bancario de por parte de
se produjo la cesión a ésta de los contratos a través de los que se desarrollaba aquel, con la
consiguiente subrogación de ésta en la posición jurídica ocupada por aquella en los mismos, asumiendo
por tanto los derechos y obligaciones de ellos derivados con exclusión de la cedente sin perjuicio de su
responsabilidad frente a la cesionaria conforme lo expresamente pactado al respecto y en las cuestiones
atinentes a la existencia, validez y eficacia de las correspondientes relaciones negociales.
Dicha cesión particular de los diversos contratos, conectada lógicamente con el objeto de adquisición, su
configuración como unidad económica autónoma y ausencia de realización de la operación como una
sucesión a título universal (…) aparece prevista en la cláusula 2.1 del contrato de adquisición, con
contemplación expresa de los negocios de custodia, intermediación de valores y gestión discrecional de
carteras, y guarda plena concordancia con la comunicación remitida por (doc. 2 de la
demanda) haciendo constar el traspaso de la relación comercial en idénticas condiciones a
de no verificarse manifestación expresa en contrario, equivalente desde luego al consentimiento que de
forma expresa o tácita debe concurrir del contratante cedido para la eficacia de la cesión.
Consecuencia de ello es que, al dilucidarse en este pleito una responsabilidad surgida en el ámbito de una
intermediación de valores, complementaria además como no puede ser de otra forma a un negocio de
depósito o custodia y administración de los mismos, la subrogación inherente a la cesión permite
residenciar las obligaciones derivadas del mismo en la parte demandada y aquí apelante al ocupar la
posición originaria de a todos los efectos.
Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.013, la base del negocio de la cesión
de contrato se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido
contractual de la relación negocial del cedente a efectos de subrogarle en su misma posición contractual,
de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido.
De ahí que quede desligado el cedente del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de
2.004) y agotada la situación negocial existente entre cedente y cedido, con liberación del cedente de sus
obligaciones que se traspasan al cesionario (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.997),
siendo efecto característico de la cesión de contrato la asunción por el cesionario en virtud de la
---------
----------
15
subrogación en la posición contractual de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente
(Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2.003).
Esta juzgadora asume los anteriores fundamentos jurídicos debiendo resaltarse que, a idéntica
conclusión se llega tras el análisis del contrato de compraventa suscrito entre las partes por cuanto en la
cláusula 1 relativa al objeto se especifica que comprende “el pasivo de los clientes (depósitos), débitos
representados por valores negociables y…”, es decir que se incluyen las operaciones de pasivo, como es
ahora la litigiosa..., Por último en la cláusula 4 relativa a los activos y pasivos no cedidos no se
encuentran relacionados los que son ahora objeto de controversia. Por todo ello debe estimarse la
legitimación pasiva de
Por lo que respecta a la virtualidad de la cláusula en la que se pacta la exclusión de la cesión de los
pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes y futuras,
dicho pacto NO SOLO ES NULO por contener una condición sujeta a un suceso incierto, ex art. 1113 CC,
sino que además, es contradictoria con las demás cláusulas, no pudiendo resultar afectado el cliente de
la entidad bancaria por los pactos y cláusulas oscuras de un contrato en el que no ha sido parte.
Todo lo cual conduce a la conclusión de la legitimación pasiva de en el presente
procedimiento.
Y en igual sentido se han pronunciado, entre otras, sobre esta misma cuestión las dictadas por el Juzgado
de Primera Instancia núm de , de fecha 18 de junio de 2015, Sentencia 130/15, transcribimos
la literalidad de la misma:
(…) Pese a que este tribunal no es partidario de discrepar de las resoluciones ya dictadas en supuestos
similares, por el valor que lleva en si misma la conveniente uniformidad de las decisiones judiciales, en
este caso concreto se comparten los razonamientos de la AP DE , QUE EN S SAP, CIVIL SECCIÓN
3 DEL 06 DE NOVIEMBRE DE2014( ROJ: )sentencia:
| | ponente: ) recoge la existencia de unificación de
criterio de los magistrados de esa audiencia provincial sobre esta cuestión y razona: "la compraventa del
negocio bancario DE a se realizó en sede de un proceso de reestructuración
bancaria motivado por el real decreto- ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema
financiero y la imposibilidad de determinadas entidades financieras, entre ellas de cumplir con
16
los requisitos mínimos de capital exigidos por la norma (así se expone en el encabezamiento del contrato
suscrito entre ambas entidades el 29 de septiembre de 2011), lo que motivó que transmitiera al
comprador los activos y pasivos que conforman el negocio bancario, incluyendo la
intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, "sin sucesión universal"
según se dice en dicho contrato, de 29 de septiembre de 2011, contrato privado que fue elevado a público
mediante escritura notarial de 1 de diciembre de 2011. Debe señalarse que la entidad causó
baja en fecha 23 de noviembre de 2012 en el registro de bancos y banqueros del banco de España, tal
como informó dicha institución al contestar al oficio remitido por el juzgado de primera instancia, obrando
dicho documento al folio 478 de los autos y que la entidad 2012 SA ha sido declarada en concurso
necesario de acreedores, si bien tal circunstancia carece de trascendencia a los efectos del presente
recurso, pues el rechazo de la falta de legitimación pasiva de la demandada se sustenta en los
razonamientos que a continuación se pasan a exponer:
En primer lugar, dicha cuestión fue objeto de la reunión de los magistrados del orden jurisdiccional civil de
esta audiencia provincial, de fecha 7 de octubre de 2014, en la que se acordó por unanimidad de los
asistentes que, "no existe ausencia de legitimación pasiva de la entidad financiera que ha adquirido de
otra entidad bancaria el negocio bancario de esta última, conformado por los activos y parte de los
pasivos, sin que dicha adquisición comporte sucesión universal ni fusión por absorción de las dos
sociedades, cuando quedan fuera de dicha transmisión y en virtud del mismo contrato, las reclamaciones
presentes o futuras que los clientes de la entidad transmisora puedan realizar, porque nos hallamos ante
una cesión de contratos en la que la entidad adquirente ocupa la oposición contractual de la transmitente
a todos los efectos respecto de los clientes de esta última, sin perjuicio de las acciones de repetición que
quepa ejercitar por la entidad adquirente frente a la mercantil vendedora…”
(…) s.a. tiene efectivamente legitimación pasiva de fondo en este litigio, conforme señala el
primer párrafo del art. 10 de la lee ., desde el momento que la mencionada entidad y con arreglo al
contrato que celebró con S.a.. Pasó a ocupar la posición contractual que ésta tenía respecto de
los Sres. Fausto y Rosalía , respecto de los contratos celebrados por éstos con la citada S.A. y
en virtud del "contrato de compraventa de negocio" de 29 de septiembre de 2.011 a la que ella misma se
refiere. Así se concluye a la vista de la cláusula primera de dicho contrato, que revela el objeto del mismo,
a cuyo tenor, se transmite el negocio bancario DE S.A. A S.A., como unidad
económica.
17
Y no sólo la apelada tiene dicha legitimación pasiva conforme al precepto mencionado, sino que también,
de acuerdo a las razones que seguidamente se expondrán, al recurrente asiste el correspondiente derecho
de acción frente a , s.a., que a diferencia de la legitimación pasiva, que apunta a la capacidad
procesal de las partes referida a un proceso concreto, por estar las mismas en cierta relación con el objeto
de litigio, atiende al éxito de la
Pretensión, para lo cual es preciso demostrar que se está asistido de la acción de derecho material que se
utiliza y que se han probado los elementos que éste exige para su validez y eficacia, así como los hechos
determinantes en cada caso. Así lo han destacado, entre otras, las S.S. T.S. de 11 de abril y 18 de mayo de
1.962, 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1.964, 24 de abril y 27 de noviembre de 1.969.
Porque, en efecto, es destacable que la mencionada transmisión de negocio operado entre ambas
sociedades conlleva una serie de relaciones jurídicas heterogéneas que son objeto de dicha transmisión,
comprendiéndose en el activo, entre otros, la "cesión del negocio de depositaría, custodia, intermediación
de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el negocio transmitido".
Pues bien, es importante resaltar que en esta concreta transmisión de activos, S.A. asume y
así se lee en el contrato, la posición contractual de S.A.
Por consiguiente, junto con una transmisión de la cartera de inversión crediticia de s.a., a la
que es aplicable la normativa propia de la cesión de créditos establecida en los arts. 1.526 y siguientes del
código civil, nos encontramos también con otras cesiones contractuales, entre las que se encuentran los
contratos celebrados por el apelante con S.A. (…)
“… nos encontramos ante una "cesión de los negocios de depositaría, custodia, intermediación de valores,
gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el negocio transmitido", según el punto
2.1.3. Del contrato de compraventa de negocio de 29 de septiembre de 2.011, en los que la cesionario
"asumirá en virtud de tal cesión la posición contractual del primero" (cedente), estamos en presencia de una
verdadera cesión de contratos, entre ellos los suscritos con s.a. por el actor, de manera que ante
el mismo, s.a. debe responder de igual forma y con idéntico alcance que lo haría
S.A. al haber asumido expresamente la posición contractual ésta, si bien la relación contractual de
transmisión del negocio bancario realizado entre ambas entidades con las condiciones pactadas entre las
dos sociedades consigue que, al menos en principio, la cedente no quede liberada de responsabilidad frente
a la cesionario ante una hipotética acción de repetición que la misma pueda dirigirle…"
18
Autos Procedimiento Ordinario - G y la del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de
, de fecha 18 de marzo de 2015, Autos Procedimiento Ordinario -
6.
Como prueba Documental de lo transcrito en las anteriores Sentencias adjuntamos:
I.-BOE publicado el jueves 9 de febrero de 2.012 en el Ministerio de Hacienda y Administraciones
Públicas, en el que se comunica la Fusión del (
por (Documento nº 6).
II.- En fecha 23 de noviembre de 2012 el Banco de España registró en el registro oficial de
Entidades la baja del S.A. “por cambio de objeto social
con cesión del negocio bancario a S.A.” (Documento nº 8).
III.- Anteriormente, mediante Hechos Relevantes publicados en la Nota de la Comisión Nacional
del Mercado de Valores de 30 de septiembre de 2011 y de 1 de diciembre de 2011 (Documento nº
9), y anunciaron la transmisión del negocio bancario y de gestión de fondos
de a Este hecho fue comunicado a los clientes por medio de un folleto
(Documento nº 10) y a los medios de comunicación mediante nota de prensa de 30 de septiembre
de 2011 afirmando que adquiría “la totalidad del negocio bancario”. (Documentos nº
11 a 13).
De hecho, viene actuando como sucesora de custodiando los productos
objeto de este procedimiento, y cobrando por dicho servicio.
IV.-Adjuntamos las siguientes Sentencias y Auto de los Juzgados:
- Auto del Juzgado de Primera Instancia nº de , de fecha 16 de marzo del presente,
por el cual “se desestima la falta de legitimación pasiva presentada por la representación
procesal de Documento nº 14.
- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº de , sentencia
de 10 de noviembre de 2.014 por la cual “se estima la demanda y se declara la nulidad de la
orden de compra (…)”, Documento nº 15.
--
-~
20
VII.-Dice el viejo adagio latino “Confessio parce parte test”. En fecha de 19 de junio de 2.012 la
Junta de Accionistas de adopta los siguientes acuerdos sociales: cambiar de domicilio,
cambiar de denominación social, pasar a llamarse 2012 S.A., sustituir su objeto social
consecuencia de la transmisión del negocio bancario a acordándose sustituir el objeto
social a los efectos de eliminar cualquier referencia de la actividad bancaria de la misma.
Esta maniobra de ingeniería financiero registral, de cesióndel negocio de por y
dejar “viva” una sociedad llamada 2012 S.A. que ha cambiado su objeto social y ya no se dedica a
la banca, no es más que una estrategia de con la que pretende tener en 2012 S.A. una
almohadilla que pare todos los golpes procesales que a buen seguro recibiría de las reclamaciones que
los clientes de a causa de la gestión de este banco cedido a así
pues ésta última siempre podría decir a los acreedores y clientes de demande Vd. a
2012 S.A. sucesora registral de yo sólo he adquirido su negocio bancario”.
Así pues, no desapareció como sociedad, como consecuencia de los pactos de la cesión
Estos pactos, además de los escritos en documento privado, consistieron en que
2012, se convirtiera en una sociedad instrumento de la propia cuyo única función consistía
en soportar como una almohadilla los golpes judiciales que a buen seguro sufría por el
tratamiento dado a sus clientes y por el tipo de inversiones ruinosas donde había depositado los
ahorros de sus clientes. De no haber existido ( todos los golpes procesales
hubieran ido dirigidos contra Pero el deterioro ha sido tal, que ha dado con esta sociedad
instrumental en un concurso de acreedores que se sigue en el juzgado de lo mercantil de nº
, autos
La sentencia del juzgado de Primera Instancia de Madrid nº de , de fecha 1 de junio
de 2015, autos , dice literalmente:
“ …La demandante, con escasos conocimientos en productos financieros, en fecha 20 de julio de
dos mil seis, tras habérsele ofertado por de forma especial este producto financiero
sin haber cumplido con las obligaciones que le incumbían de asesoramiento en cuanto a la
verdadera naturaleza y riesgos del producto, entregó a la cantidad de 74.000 euros
para la adquisición del valor 08/11 5%BO., que la entidad se comprometía a restituir en
agosto de dos mil once junto con sus intereses, que serían del 5%nominal anual, ignorando
------~--
21
completamente la demandante que estaba invirtiendo en un producto de alto riesgo, habiéndolo
hecho en base a la relación de confianza que le ligaba con los empleados de ha
sufrido una situación de deterioro económico hasta instar procedimiento de concurso de
acreedores necesario el 9 de julio de dos mil trece. Del mismo modo debido a sus
problemas financieros, se vio obligada a transmitir su negocio bancario a por cuya
operación recibió un activo de 506 millones de euros y un pasivo de 503 millones, lo que fue
comunicado a la demandante mediante carta fechada el 7 de octubre de dos mil once, que
adjunta como documento n° 6 de su demanda, en la que se informaba de que su relación
comercial se traspasaba a de la que pasaba a ser cliente, manteniendo las mismas
condiciones de los productos contratados con no habiendo cumplido con
el pacto de vender los bonos llegada la fecha de vencimiento o de recomprarlos pese a los
requerimientos realizados, (…)
TERCERO.- ANTECEDENTES Y COMERCIALIZACIÓN DE LOS BONOS.
Mi mandante, el la Sra. cuenta en la actualidad con 86 años de edad.
Se trata de una persona que no tienen ningún conocimiento en el ámbito financiero, ha sido
ama de casa toda su vida.
Queremos decir con ello, que mi representada es una persona absolutamente ajena y
desconocedora del mundo de la banca o de las finanzas, y que siempre se ha dejado aconsejar
por las recomendaciones de los empleados de su oficina, quienes les indicaron a ella y a su
marido, que el destino de estos 60.000,00 € era el de un producto de ahorro corriente. Fíjese
que cuando mi mandante destinó este dinero contaba con 77 años, y a estas alturas, como
cualquiera se puede imaginar, no tenía ninguna gana de poner en riesgo sus ahorros.
Insistimos en que mi mandante, tiene un carácter extremadamente conservador, y siempre se
ha dejado guiar por el consejo de los empleados de la entidad, pero siempre con el parámetro o
la condición de mantenimiento del capital, huyendo de aquellos productos financieros que
conlleven algún riesgo, por ello no descartamos que a lo largo de estos años de relación con la
entidad ha llegado a tener algún producto que no fuera tan conservador como él
22
creía, después de haber observado, por la experiencia adquirida en otros procedimientos
judiciales, que dicha entidad tenía cierta tendencia a colocar entre sus clientes minoristas y
conservadores fondos de inversión y productos de alto riesgo, haciendo creer que no tenían
riesgo alguno, y con el pretexto de una mayor rentabilidad que sus competidores. En cualquier
caso, insistimos que mi mandante siempre ha colocado sus ahorros allí donde los empleados
de le aconsejaban, y que la intención de depositar este capital, en estos bonos, era
el de no asumir ningún riesgo de pérdida.
Cabe decir que aparte de esto, no se entregó ni un contrato, ni un Folleto o la Nota de Valores
de la CNMV donde se describan las características y riesgos de este producto. (Documento nº
9).
Cabe decir, que el empleado de la entidad que colocó los bonos a mi mandante, en
ningún momento les entregó documento alguno explicativo del producto, ni un Folleto o la
Nota de Valores de la CNMV donde se describan las características y riesgos de este
producto.(Documento nº 9).
Por otro lado, si analizamos la Orden de suscripción que se empleó para la comercialización de
este producto, la información contenida en la misma, resulta insuficiente para poder conocer
lo que en realidad se estaba ordenando contratar, ya que sólo se refiere a “ 08/11 5%
BO”; sin más descripciones del mismo.
En este sentido es de destacar que, el comercial de la entidad, se refirió siempre a este producto
como un DEPÓSITO A 5 AÑOS que les ofrecía en este caso una rentabilidad atractiva, -aunque
cabe advertir que tampoco era una rentabilidad extraordinaria, o fuera de mercado-. Les dijo
que era un depósito totalmente seguro y garantizado.
Así pues, en los extractos de cuenta corriente y de valores en (Documento nº 3) y su
conversión a cuenta corriente y de valores en (Documento nº 4 y 5) de DOÑA
como cliente, donde se muestra el tracto sucesivo en la cesión del banco a
y la subrogación que ha resultado de tal cesión, con el cambio de numeración de las
23
cuentas corrientes y de valores de los clientes, los cuales no han necesitado la firma de contrato
alguno para aperturar cuentas en para ser clientes de esta entidad.
Asimismo, a partir de este momento, mi mandante no ha recibido ninguna comunicación por parte de
que le informe de la situación de los Bonos se han producido innumerables llamadas
a las oficinas por parte de los afectados, cartas, e-mails, etc., y los empleados de la entidad no saben
absolutamente nada del asunto, no obstante, algún empleado de la entidad ha hecho mención de que el
producto financiero híbrido atípico de los Bonos de no es "el negocio bancario que
ha comprado". Esta afirmación es absolutamente contraria a la práctica bancaria que se está
siguiendo con los antiguos clientes de y tenedores de Bonos actúa del
siguiente modo:
“Se convierte en sucesora mercantil de y acreedora de todas y cada uno de los productos
financieros que formaban parte del negocio de re-denominando todas y cada una de las
cuentas de valores donde se asientan las inversiones realizadas por los clientes de
aperturando cuentas corrientes de contrapartida para el cargo de adeudos producidos por los gastos
de custodia y mantenimiento de las inversiones realizadas por los clientes minoristas en
entre las que se encuentra la inversión de los Bonos así pues:
Mi representado ha pagado importes en concepto de custodia vinculada a este producto bancario, sin
embargo no conserva todos los extractos de ni de su sucesora a los efectos de
hacer un recuento exacto, por ello, sobre este concepto, y por no disponer de documentación de parte y
en virtud de lo dispuesto en el artículo 265.2 de las L.E.C. se designan los archivos de las demandada a
los efectos de prueba en el caso de negación, y al objeto de su concreción antes del acto del juicio.
- Se convierte en sucesora mercantil de y acreedora de todos y cada uno de los productos
financieros que formaban parte del negocio de re-denominando todas y cada una de las
cuentas donde se asientan las inversiones realizadas por los clientes de
apertura a los clientes de unilateralmente y sin contar con el consentimiento de estos,
cuentas corrientes de contrapartida para el cargo de adeudos producidos por los gastos de custodia y
mantenimiento de las inversiones realizadas por los clientes minoristas en entre las que se
encuentra ENTRE OTRAS los Bonos
-
24
- no respeta los acuerdos que los mandantes tenían con tal y como prometieron
hacer en las cartas que como de este escrito, modificando al alza, CONSTANTEMENTE, los precios de la
comisión de custodia de las cuentas de valores donde se encuentran depositados la inversión bonos
en a los únicos efectos de que estos minoristas y consumidores cancelen las cuentas
de valores aperturadas por unilateralmente y así romper el rastro contable del tracto
sucesivo de la inversión de bonos desde a la cual se ha traspasado como
negocio bancario de un banco a otro, sin interrupción y con un tracto sucesivo indubitado, que
justifica la cesión del negocio bancario entre y
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº de , autos de 1 de junio de
2015, nos dice literalmente sobre la naturaleza del contrato suscrito entre mi mandante y
(ahora
“ … Existe controversia entre las partes surge a la hora de calificar la relación existente entre ellas, ya
que la parte actora sostiene que la relación entre las partes es de asesoramiento. mientras que la
demandada afirma que se limitó a ejecutar las órdenes de los actores.
Es de resaltar, en primer lugar, que la demandada no ha aportado a los presentes autos el contrato de
administración y depósito, a pesar de la facilidad y disponibilidad que ambas tenían (art. 217.7 LEC). y.
habiendo sido requerida en la audiencia previa para su aportación, así como de la orden de compra del
producto bancario. y del contrato de apertura de cuenta corriente y cuenta de valores con pacto de
recompra, no lo ha llevado a cabo.
Dicho lo anterior, el art. 63 de la Ley del Mercado de Valores (LMV). en la redacción vigente en el
momento de suscribir el contrato de autos, establecía que:
"l. Se considerarán servicios de inversión los siguientes:
a) La recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros,
b) La ejecución de dichas órdenes por cuenta de terceros,
c) La negociación por cuenta propia,
d) La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos
conferidos por los inversores,
-
25
e) La mediación, por cuenta directa o indirecta del emisor, en la colocación de las emisiones y ofertas
públicas de ventas.
F) El aseguramiento de la suscripción de emisiones y ofertas públicas de venta".
Ciertamente, en la regulación vigente en el momento de suscribirse los contratos de autos 110 se
preveían entre los servicios de inversión el de asesoramiento. De lodos modos sí que estaba previsto
dicho servicio de asesoramiento en la Directiva 2004/39/CE, en su art. 4.1.2) por remisión a la sección a
del Anexo I. entendiendo como tal de acuerdo con lo dispuesto en el art 4.1.4). "la prestación de
recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de
inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros".
De hecho, actualmente el art. 63 LMV tras la reforma operada por la Ley 47/2007 en orden a la
trasposición de la citada Directiva, establece que:
"1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes:
a) La recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos
financieros. Se entenderá comprendida en este servicio la puesta en contacto de dos o más inversores
para que ejecuten operaciones entre si sobre uno o más instrumentos financieros,
b) La ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes,
c) La negociación por cuenta propia,
d) La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos
conferidos por los clientes,
e) La colocación de instrumentos financieros, se base o no en un compromiso firme.
f) El aseguramiento de una emisión o de una colocación de instrumentos financieros,
g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones
personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de
inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se
considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las
recomendaciones de carácter genérico y personalizada, que se puedan realizar en el ámbito de la
comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de
comunicaciones de carácter comercial,
h) La gestión de sistemas multilaterales de negociación". Como vemos, ahora se contempla, entre los
servicios de inversión, el asesoramiento en el apartado
g). que antes no se contemplaba.
26
Pues bien, en el presente caso la demandantes sostienen que los dos productos objeto de autos fueron
ofrecidos por la demandada, cosa que ésta no niega en su contestación a la demanda, ya que se limita
a discrepar respecto a la naturaleza jurídica de la relación entre las partes sin entrar a discutir el hecho
relativo a cómo se produjo la contratación. Un el interrogatorio celebrado, la demandante ha aclarado
cómo fue la entidad financiera la que se puso en contacto con ella en el año 2001 para ofrecerle el
producto, del que destacó únicamente sus virtudes, diciéndole que era seguro, producía atractivos
intereses y no tenía riesgo de clase alguna. No se le advirtió de ninguno de sus riesgos. En su
renovación en el año 2006 no solo no se le ofreció la opción de recuperar el capital invertido, sino que
110 se le ofreció información adicional de clase alguna.
Sentado lo anterior, si los productos fueron ofrecidos por la demandada, es evidente que estarnos ante
la actividad descrita como asesoramiento en la vigente Ley del Mercado de Valores. Y aunque es cierto
que este servicio 110 estaba previsto en la redacción de la referida Ley vigente en el momento de
suscribirse el contrato de autos, también lo es que la actual regulación es fruto de la transposición de
la Directiva anteriormente citada, que si estaba vigente cuando se suscribieron los contratos de autos.
Y. a estos efectos, la Sentencia del Pleno del tribunal Supremo de 18 de abril de 2013. establece al
respecto de la normativa comunitaria que "la progresión en la protección del inversor que supone la
Directiva 2004/39/CE. de 21 de abril, MilFID (Markets in Financial Instruments Directive), (…)
Aplicando las consideraciones expuestas a la presente litis, en las que no se ha aportado el contrato
que unía a las partes y en la que no consta que la demandante tuviera experiencia previa en materia
de inversión, cuesta creer que la iniciativa de su adquisición partiera de ella. Por lo tanto, habrá que
concluir que si que no hubo asesoramiento a los actores entendido éste como "la prestación de
recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de
servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros" (art
63.1 g) Ley del Mercado de Valores).
CUARTO.- Examen del producto contratado.
En la orden de compra de los productos financieros cuya nulidad se insta, aportada mediante copia
como documento n° 5 de la demanda, solo constan para identificar el producto contratado la siguiente
27
mención: Descripción del Valor: 08/11 5% BO, n° de títulos 74,00000. No consta ninguna mención
al importe, cambio límite o cualquier otra relativa a sus características, conteniendo en su reverso una
serie de condiciones generales relativas al contrato de compraventa con pacto de recompra de activos
financieros negociados en mercados organizados, condiciones de muy difícil lectura por el tamaño y
características de la letra utilizada.
A pesar de las anteriores escuetas menciones, visto el contenido de la demanda y contestación y de la
documentación adjuntada a la primera de ellas, resulta que el producto ofertado y definitivamente
contratado fue un bono instrumento financiero sujeto a la LMV 24/1988, que vino a
trasponer al derecho español el régimen de la Directiva 2004/39/CE. relativa a los mercados de
instrumentos financieros (en adelante directiva MiFID) por la que se modifican las Directivas 85/61
1/CLF. y 93/6/CEE del Consejo y In Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y se
deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.
Los bonos son títulos representativos de un préstamo -o empréstito- que concede el inversor al emisor,
que justamente los emite con el fin de captar fondos directamente de los mercados financieros. Como
en cualquier otro título de deuda, el emisor se obliga frente al tenedor -el bonista u obligacionista- a
devolverle, al vencimiento, el capital principal con unos intereses, 0 rendimientos, que puede ser un
rendimiento fijo anual (como ocurre en el presente caso) o bien, un rendimiento cuya determinación se
realiza por referencia al valor de un activo subyacente. Y el riesgo de dichos productos radica en una
posible insolvencia del emisor de los bonos (que es lo que ha acontecido en el presente caso ante la
declaración de concurso de la emisora de los bonos).
No puede considerarse que su alta rentabilidad fuera consecuencia del riesgo asumido. Según resulta
de la orden de compra el rendimiento ofrecido era del 5% cuando en ese mismo año, 2006. el interés
legal del dinero era del 4%: por lo que no se estima que el producto contratado ofreciera una alta
rentabilidad equiparable al riesgo asumido.
Por otro lado, no hay constancia en la orden de compra, ni en ningún otro documento, de ninguna
advertencia del alto riesgo de no recuperación del capital invertido, haciéndose mención en la
demanda a una nota emitida por la sociedad registrada en la CNMV en fecha 5 de julio de dos mil
seis, de la que nunca llegaron a tener noticia los bonistas. de la que resulta que tenían riesgo por
fluctuación de tipo de interés, riesgo de crédito (sin asignación de calificación crediticia de clase
28
alguna), riesgo de mercado: riesgo de liquidez de financiación, c inexistencia de evaluación del riesgo
de los valores realizada por entidad calificación alguna.
QUINTO - El deber de información de la entidad bancaria.-
Para resolver la controversia objeto de autos, esto es. si hubo o no error en la prestación del
consentimiento, resulta trascendental determinar la información que se facilitó por la entidad
demandada a los actores para poder analizar que instrumentos tuvieron a su alcance a la hora de
plasmar su consentimiento ante lo que ya se ha dicho son productos complejos. El derecho a la
información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el
funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del
sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario). principalmente,
a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en
la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.
La entidad financiera, como hemos ya examinado, alega que no estaba obligada a una especial
información porque la relación contractual que tenía con los actores no incluía un servicio de
asesoramiento, puesto que las partes solo habían suscrito un contrato de depósito y administración de
valores, (contrato, repetimos, que no ha sido aportado a autos por la parte demandada a pesar de
haber sido requerida para ello, teniendo la facilidad y disponibilidad probatoria para ello).
1 teniendo en cuenta la fecha de la compra de los bonos ahora litigiosos, 12/10/2006. ha de
comenzarse señalando cómo el art. 79.1.d) de la Ley 24/1988. de 28 de julio, de Mercado de Valores,
en su redacción vigente hasta el 12 de agosto de 2007. establecía que "las empresas de servicios de
inversión, las entidades de crédito v las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores,
tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán
atenerse a los siguientes principio* y requisitos: e) asegurarse de que disponen de toda la información
necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados".
A su vez, el RD 829/1993 de 3 de mayo, puntualiza que los deberes de información exigibles eran los
siguientes: "El art. 4 prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su
alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus
efectos, precisando el art. 9 que "las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia
de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y
de fácil comprensión". El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser
objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones
29
y gustos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores
aplicables a la operación concertada. Además, el art. 16 regula la información a la clientela sobre las
operaciones realizadas, cuyo apartado 1 dispone que "(I) as entidades facilitarán a sus clientes en cada
liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un
documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con
indicación concreta de su concepto, base de cálculo y periodo de devengo, los impuestos retenidos y.
en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación
efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación ".
Y el apartado 2 que "(I) as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de lodos
los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de
emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos
de cupón y. en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la
relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado".
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993. regula con mayor detalle esta información a los clientes, y
dispone que:
1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando
pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno
el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus
objetivos.
2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la
periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a
sus clientes.
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para
evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy
especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con
precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar
razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe
representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos,
sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los
estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
30
5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias
relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso
de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible,
deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que. basadas en la prudencia, sean oportunas a
los intereses de los clientes.
Actualmente, el deber de información de las entidades financieras sobre este tipo de productos
bancarios se regula por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988. de
28 de julio, del Mercado de Valores, en su arts. 78 y s.s.. y por los arts. 60 y s.s del Real Decreto
217/2008. de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las
demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el
Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva . aprobado
por el Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre (HDL 2005/161761) . Todas estas normas son el
resultado de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MIFID (Markets in
Financial Instruments Directive) - Directiva 2004/39 de 21 de abril de 2004. Directiva 2006/73 de 10 de
agosto de 2006 y Reglamento 1287/2006 de 10 de agosto de 2006. y este último, por el que se aplica
la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo > del Consejo (EDL 2004/44323) en lo relativo a las
obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la
transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros, y términos
definidos a efectos de dicha Directiva, es aplicable directamente, aunque la legislación europea no
hubiera sido traspuesta al ordenamiento jurídico español en el momento de suscribirse el contrato
cuya nulidad se predica.
Por lo demás, y en cuanto a cuál de las partes incumbe acreditar este deber de información, es a la
entidad demandada sobre quién recae el onus probandi de que la información proporcionada a la
parte adversa fue completa, precisa y comprensible (ver. entre otras, en la sentencia de 12-9-2012,
reiterada por la de 15 de enero de 2014. ambas de la sección 10a de la Audiencia Provincial de
Madrid), habiendo señalado la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6a, de 25 de
Abril de 2012. que "En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en
el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha
de citarse la S T S Sala 9, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el
asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado
empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y. en segundo lugar, la
carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra
31
parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como
es la ausencia de dicha información".
QUINTO.- Sobre el cumplimiento de sus deberes de información por la entidad bancaria l-n el presente
caso no se ha acreditado que la demandante tuviera especiales conocimientos financieros cuando
adquirió los bonos. Tampoco se ha acreditado que antes de adquirir esos bonos hubieran contratado
otros productos de riego. Ninguna prueba se ha practicado sobre su experiencia inversora no pudiendo
considerarse que sus conocimientos fueran suficientes como para conocer qué tipo de producto estaba
concertando y los riesgos que se corrían. Teniendo en cuenta el perfil del cliente, debemos ahora entrar
a valorar si la información proporcionada por la entidad demandada fue o no suficiente, cuanto que su
perfil conservador exigía que por la entidad bancaria se le ofreciera una información adecuada a las
características concretas de los contratantes y al tipo de negocio celebrado. Y la prueba obrante en
autos permite concluir que la entidad demandada no ofreció a la parte actora una información clara,
precisa y veraz que le permitiese conocer y comprender lo que estaba adquiriendo y firmando.
La colocación del producto BONOS adquirido por la demandante el 20 de julio de dos mil seis
previo ofrecimiento a la misma por parte de la entidad exigía un asesoramiento y una
información detallada por parte de la entidad comercializadora. puesto que se trataba de un producto
de alto riesgo, recabando a los clientes, en los términos exigidos por la normativa antes citada,
información sobre su situación personal y financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y
suministrando con la debida diligencia propia de un ordenado comerciante, una información clara v
transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evitara su incorrecta
interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que la suscripción del producto conllevaba, y. en
especial, tratándose de productos financieros de riesgo, sobre su especial naturaleza caracterizada por
su vinculación a la marcha de la empresa, y posibilidad de pérdida de la totalidad del capital invertido
en el caso de quiebra de la entidad.
De la documental aportada ya hemos dicho que no se desprende que la demandante, conociera antes
de su contratación que el producto no garantizaba el capital invertido ni tampoco que la liquidación
dependiera del mercado. Por tanto, podemos aseverar que no puede considerarse suficiente la
información facilitada al cliente al adquirir el producto respecto a la liquidación y los riesgos.
Llegado a este punto, procede examinar la documental obrante en autos, para conocer si de
la misma se desprende toda la información necesaria previa para la contratación del producto.
32
Pues bien, examinada dicha documentación:
1) 1.a demandada no ha aportado suscripción de documento alguno en el que conste la orden de
compra ni la recepción de información por el demandado.
2) Respecto al documento número seis aportado por la actora. se trata únicamente de una orden de
compra "modelo" que no consta que se entregará al demandado.
3) No se ha aportado prueba alguna de la que deducir que se hubiera entregado documentación de
clase alguna que contuviera información sobre los riesgos, etc., ya con carácter precontractual. ya una
vez vigente el contrato.
Por su parte, y con relación a la información verbal que pudo recibir la ahora demandante, ninguna
prueba se ha practicado al respecto con la salvedad del interrogatorio de la demandante, en el que ha
aclarado que era de todo tipo insuficiente en cuanto únicamente se le destacaron las virtudes del
producto y ninguno de sus riesgos. En ningún momento se le dieron explicaciones sobre la identidad y
características del emisor, ni que se refiriera a su solvencia y/o a los posibles riesgos concretos de la
inversión, ni de la posibilidad de la pérdida de la inversión.
También conviene resaltar, llegados a este punto, que en la contestación de la demanda se asevera
que la actora fue debidamente informada del producto contratado, no pudiendo acertar a comprender
esta juzgadora como pueden hacer estas afirmaciones si ni siquiera conoce la identidad del testigo
encargado de la comercialización, llegando a proponer su declaración testifical como diligencia final
una vez identificado por la parte demandante, y no hay ningún documento suscrito por los actores que
demuestre que hubieran recibido esa información.
Tampoco ha quedado probado que antes de la contratación la demandada informase al actora acerca
de la naturaleza, derechos, obligaciones y consecuencias económicas de los producto contratado, ni
que se dijera a los actores que podían perder el capital ni que esos productos no estaban garantizados
por el Fondo de Garantía de depósitos. De este modo, está claro que la información que pudieron
recibir los suscriptores fue insuficiente por cuanto no se les transmitieron los riesgos de los productos
sino sólo los beneficios.
De todo ello se deduce que. con carácter previo a la comercialización la entidad bancaria no se cercioró
del perfil inversor de los clientes y. de la idoneidad de los productos financiero que les ofrecía, ni les dio
33
información bastante de los productos que iban a adquirir, de sus ventajas y riesgos ni que eran
productos no garantizado o con riesgo de pérdida total. Y estas omisiones contribuyeron a causar un
error excusable en el consentimiento de los demandantes que invalida su consentimiento contractual.
fin conclusión, la demandada no cumplió con su obligación de proporcionar toda la información
necesaria para que los actores conocieran y comprendieran, especialmente antes de suscribir las
órdenes de compra de los bonos, las características esenciales, la naturaleza y los riesgos de estos
productos eminentemente complejos e inadecuados para clientes con un perfil conservador como el de
los demandantes. Y el hecho de haber cobrado durante el tiempo de vigencia del contrato los
rendimientos y de haber recibido información fiscal sobre los mismos no sana el contrato y no
determina su validez, y confirmación, ya que mientras el contrato funcionaba correctamente y
conforme a lo pactado, la parte actora no era consciente del error cometido al contratar los mismos y
de hecho no fue consciente del error hasta en fecha muy posterior.
SEXTO.- Consecuencias del anterior incumplimiento
Según el artículo 1.261 del Código Civil no hay contrato sino cuando concurren tres elementos, a saber,
consentimiento, objeto cierto y causa. Respecto del consentimiento el art 1.265 del CC. lo declara nulo
si el mismo se presta entre otras causas, por error. Pero no todo error determina la nulidad
contractual, así, para que el error invalide el consentimiento y de lugar a la nulidad de un contrato, el
art 1.266 del mismo precepto legal especifica que ese error deberá recaer sobre la sustancia de la cosa
que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen
dado motivo a celebrarlo.
Esta matización ha sido analizada por reiterada jurisprudencia, la cual condiciona la acción de nulidad
basada en vicio del consentimiento por error en el objeto, a la concurrencia de determinados requisitos
como son: a) que sea esencial y excusable, pues de no ser así habría que estar a la norma de que los
efectos del error propio son imputables a quien los padece: b) que sea sustancial > derivado de actos
desconocidos para el que se obliga: c) que no se haya podido evitar con una regular diligencia: y d) que
quede suficientemente acreditado en las actuaciones como cuestión de hecho. Respecto de la exigencia
de diligencia, resulta destacable que ya desde hace años existe jurisprudencia asentada que especifica
que en términos generales la jurisprudencia utiliza el criterio de la inmutabilidad del error a quien lo
invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las
circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal
información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las
condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un
34
experto. La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que
entre en negociaciones con un experto ( STS de 4 de enero de 1982).
Acreditado el Incumplimiento de la obligación de informar, debemos estar a lo previsto en el arl. 1266
CC.. según el cual y para que el error invalide el consentimiento el mismo debe recaer sobre la
sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
En el presente pleito se dan las condiciones del error propio invalidante del contrato, según la STS
26/06/2000 ya que:
1) El error recae sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que
principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paulatinamente su
esencialidad; y no es imputable a quien lo padece.
2) Existe un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico
concertado.
3) Y es excusable en el sentido que es inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció
empleando una diligencia media o regular - la excusabilidad ha de apreciarse valorando las
circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha
padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el
ordenamiento proteja a quien padece el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta
negligente. Doctrina jurisprudencial sobre el error contenida en las SSTS 14 y 18/02/94: 11/05/1998:
04/01/1982:'28/00/1996 -.
Pues bien, siguiendo a la Audiencia Provincial de Girona en ST de fecha 29/00/2012 la doctrina general
de la contratación del Código Civil, se ve alterada por la regulación especial del contrato analizado y,
en concreto, decíamos que "según la jurisprudencia, para que el error pueda invalidar un negocio, es
preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca
podría haberío eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir,
una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los
postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el
ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de
17 de febrero del 2005, 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre
otras).
señalándose en la penúltima de las citadas que "la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente
exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este
35
recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera
podido evitar el error con una normal diligencia.
Si nos atuviéramos a dicha doctrina, el contrato suscrito por ambas partes litigantes debería ser
declarado válido y eficaz, sin embargo, tales principios que rigen la contratación civil en general han
venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes
o a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas, exige de una de las partes contratantes un
determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo
exponentes de dicha legislación la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al
consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores.
A la vista del contenido del contrato cabe afirmar que el régimen jurídico aplicable a este supuesto, tal
como se recoge en precedentes fundamentos, es el régimen especial previsto en la í.cy del Mercado de
Valores de 28 de julio de 1988. I.a norma especial citada, tiene por objeto modular los principios
generales de la contratación civil en relación con la prestación del consentimiento en los contratos
sometidos a la misma. 1:1 mercado financiero es sin duda complejo y así debe calificarse también la
contratación que en el mismo se desarrolla. Concretamente requiere para el inversor conocimientos
técnicos y experiencia, de los que a menudo carece. Por otra parte la entidad financiera se encuentra
en una situación ventajosa frente al cliente, en tanto tiene más información sobre los aspectos técnicos
del mercado, lo que le permite hacer previsiones sobre la evolución de éstos y de los productos
financiero que ofrece con mucha más precisión que los clientes a los que. las más de las veces, asesora
sobre la contratación de uno u otro producto. Asimismo conviene señalar que no es extraño.
precisamente por la complejidad de los productos y la falta de conocimientos de los clientes, ¿que las
decisiones sobre contratación aparezcan frecuentemente vinculadas a la existencia de una relación
especial de confianza entre el particular y la entidad financiera con la que ha venido contratando de
forma habitual. Estas son las circunstancias por las que la legislación especial impone a las entidades
financieras la obligación reforzada de informar a sus clientes de forma transparente. Liste es el único
medio que permite garantizar que el contratante se convierta en un sujeto informado, de tal forma que
pueda realizar de modo eficiente sus elecciones.
Desde ese punto de vista se considera que el cumplimiento por parte de la entidad financiera de las
obligaciones que en materia de información impone la ley se constituye en presupuesto de la válida
prestación del consentimiento por el particular, de modo que. la falta de cumplimiento de las normas
citadas puede llegar a afectar de modo dramático y radical a la validez del contrato suscrito. En el
presente supuesto ha quedado acreditado que la entidad financiera no cumplió debidamente sus
36
deberes de información, de tal forma que la demandante no tuvo oportunidad de conocer los riesgos
derivados del contrato y la adecuación o no del mismo a sus objetivos de inversión o financieros.
De lo anteriormente expuesto v. conforme lo previsto en los artículos 1300 y ss del CC. procede declarar
la nulidad de la orden de compra de bonos de fecha 20/07/2006 .sin que. tenga
virtualidad suficiente para sanar la nulidad el motivo de oposición alegado en la contestación,
consistente en "los actos propios de la parte actora durante la vida de la inversión". Tal tipo de motivo
ya ha sido tratado en diversas resoluciones de otros tribunales, bastando citar por todas la Sr. de
Audiencia Provincial de Madrid, sec. 9:1 de 16 de enero de 2015, que. con cita en su sentencia de 22
diciembre 2014 considera que "no aprecia el concurso del llamado "acto propio " que se aduce sobre el
hecho de haber obtenido rendimientos de las participaciones al no resultar aplicable dicha doctrina a
estos casos, en la medida que no se trata de la realización de actos concluyentes por los clientes, que
revelen una determinada voluntad, por el contrario, los demandantes no tuvieron conocimiento de los
riesgos de la inversión sobre los productos que adquirieron hasta el momento en que se detectaron y se
produjeron esas consecuencias negativas a las que estaba sujeta la inversión, riesgos de los que no
eran conscientes ni conocedores hasta que los mismos no se produjeron, precisamente por el
incumplimiento de sus obligaciones de información por la entidad financiera. En el mismo sentido, St.
de la AP de Madrid, Sección 10º'. de 5-3-2014, a cuyo tenor aunque la doctrina de los actos propios
viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina de los efectos del consentimiento o
declaración de voluntad, es claro, sin embargo, que es esta última doctrina y no la primera la que
explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. t£ 1 que no sea admisible la retirada unilateral e
injustificada de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino
obviamente una consecuencia, la primera del contrato (artículo 1.091). De la misma manera el que yo
no pueda tampoco ejercitar mis derechos de una manera distinta de la convenida o en una medida
diferente a la que ha sido establecida en el negocio jurídico, tampoco es una consecuencia de la
doctrina de los actos propios, sino una consecuencia del valor vinculante de las declaraciones de
voluntad. Cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar
para aplicar la doctrina de los actos propios sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico.
Ni el rendimiento del producto contratado justifica el riesgo asumido (SAP Valencia. Secc. 9o, de 31 de
octubre de dos mil trece): ni la circunstancia de que no se expresase queja alguna por los demandantes
desde la adquisición del producto permite deducir que al tiempo de contratar la voluntad de la pane
actora no se hallara claramente viciada por una manifiesta y ostensible falta de información completa
37
y adecuada a la verdadera índole del producto transmitido ya los riesgos que asumían con la
adquisición.
Declarada la nulidad de la orden de compra de bonos solicitada por la actora procede la
restitución de las recíprocas prestaciones, lo que se concreta en la devolución a la demandante por la
entidad demandada de las sumas invertidas (74.000 euros), más los intereses legales de dicha suma
desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta la efectiva devolución, minorada mediante la
aplicación de los rendimientos percibidos por los actores durante la vigencia del contrato, más el
interés legal desde su recepción en la época de sus respectivos vencimientos…”
SOBRE LA EXISTENCIA DE PACTO DE RECOMPRA:
Por otro lado, en el reverso de las Órdenes de compra, Documentos nº 2 , literalmente se dice
que:
“1. En la Fecha Valor, el Banco, con capacidad para actuar en el mercado en el que se negocian los
activos financieros objeto del presente contrato, venderá al Titular dichos activos financieros por
el precio indicado en el Efectivo de Compra, y en la Fecha de Recompra, el Banco estará obligado a
recomprar y el Titular a revender la totalidad de dichos activos financieros por el precio indicado
en el Efectivo de Recompra. En ningún caso el Banco se hallará obligado a recomprar los activos
financieros en fecha distinta a la pactada inicialmente”.
Si bien es cierto que la Orden de Compra no define lo que es la Fecha de Valor, ni el Efectivo de
Compra, ni la Fecha de Recompra, hay que interpretar estos conceptos según el contexto del
negocio jurídico celebrado. Así la Fecha de Valor equivale a la fecha de compra o suscripción de
los valores, el Efectivo de Compra, es el precio de los valores o importe de la inversión efectuada
por el cliente, y la Fecha de Recompra es la fecha de vencimiento, esto es el 14 de agosto de 2011.
En este caso, resulta que en la fecha indicada de vencimiento la demandada no devolvió a mis
representados el precio de los valores o importe de la inversión efectuada, por lo que a la vista
de la existencia de este pacto cabe concluir el incumplimiento de las obligaciones contractuales
asumidas por la demandada.
Especial mención a Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº de , de
fecha 18 de junio de 2.015:
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“…Y sobre el concreto producto contratado resulta claro que los bonos son títulos representativos de un
préstamo -o empréstito- que concede el inversor al emisor, que justamente los emite con el fin de captar
fondos directamente de los mercados financieros. Como en cualquier otro título de deuda, el emisor se
obliga frente al tenedor -el bonista u obligacionista- a devolverle, al vencimiento, el capital principal con
unos intereses o rendimientos, que puede ser un rendimiento fijo anual (como ocurre en el presente caso)
o bien, un rendimiento cuya determinación se realiza por referencia al valor de un activo subyacente. Y el
riesgo de dichos productos radica en una posible insolvencia del emisor de los bonos (que es lo que ha
acontecido en el presente caso ante la declaración de concurso de la emisora de los bonos)…”
SOBRE EL RIESGO DE LOS BONOS:
Así pues, la realidad ha resultado ser muy distinta, pues el producto finalmente vendido no era un
depósito, sino unos bonos, que entrañan importantes riesgos.
Resulta que no es para nada un producto seguro ni garantizado, pues se trata de unos títulos que
cotizan en un mercado organizado de renta fija en el que estos títulos han perdido todo su valor, y
por tanto, su liquidez. Además, dada la situación de insolvencia en la que se encuentra
actualmente la entidad no sólo se ha perdido el capital invertido, sino que también se
ha dejado de abonarla remuneración pactada.
Es por todo ello, y no es casualidad, que estemos ante una serie de productos calificados por la
CNMV como complejos y de alto riesgo, no adecuados para personas con un perfil minorista,
como el de autos.
Además, según queda recogido en la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013 dictada por el
Juzgado de Primera Instancia de , en un caso igual al presente:
“… Obviamente mis representados se creyeron todo lo que el empleado les explicó del producto, y
en aquel momento lo dieron por bueno, pues estamos ante personas con una cultura financiera
absolutamente nula, no siendo posible entender o valorar que habían adquirido un producto de
tanta complejidad y riesgo como el presente, en el que podían perder el capital y los intereses.
(…)
39
Asimismo en manifestación de S e i del J zg do d P i e Ins ci º
, de 18 de junio de 2.015:
(…) debe tenerse en consideración que si bien respecto de la acción de resolución contractual en caso de
duda sobre la realidad o no de los hechos objeto de prueba se aplica estrictamente lo dispuesto en el
artículo 217 de la LEC, en acciones relacionadas con la información dada en materia de contratación
bancaria se invierte la carga de la prueba, así tiene indicado la sap valencia de 12 de julio de 2012 "en
relación con la carga de la prueba del correcto asesor amiento e información en el mercado de productos
financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS sala /" de 14
de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un
buen padre de familia, sino la especifica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los
intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre
el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se
trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los
contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no
debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta
voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes
tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de
las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la
formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase
precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente
clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se
encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener.
Reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual hasta como ejemplo
la existencia de la ley 7/1998 de condiciones generales de contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan
expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el
contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el banco
en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de
protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que
pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses …”
-- -----------
40
En este mismo sentido cabe recalcar la mala fe contractual de la entidad financiera demandada.
Nos referimos a la falta de idoneidad del producto al perfil del Cliente y a un posible conflicto de
intereses que luego desarrollamos, por cuanto que el producto NO SE ADAPTA A SUS
NECESIDADES FINANCIERAS.
Insistimos que estamos ante una persona con un claro PERFIL CONSERVADOR que en este caso no
deseaban ni podían arriesgar parte de sus ahorros con la adquisición de un producto de ALTO
RIESGO como el de autos.
Resulta evidente que no existía consciencia del riesgo contratado, como tampoco eran conscientes
que estos títulos circulaban en un mercado financiero de renta fija donde cotizaban, y que
además dicha cotización no era transparente ni asequible para ellos.
SOBRE LAS VINCULACIONES SOCIETARIAS ENTRE EL EMISOR Y EL COMERCIALIZADOR.
CONFLICTO DE INTERÉS:
Por otro lado, hay que decir que la entidad nació en el seno de , y
de hecho, su primera sucursal se hallaba en las mismas dependencias que las de ésta última. Así
mismo, SA, era una empresa filial de con lo que los intereses de
la emisora y la comercializadora, en este caso, estaban plenamente vinculados, con lo que
podemos explicar la existencia de un CONFLICTO DE INTERÉS. Ello explicaría la inexistencia de una
comisión en la intermediación, así como el transcrito pacto de recompra directamente por parte
del Banco. Lo que a su vez nos lleva a cuestionar la existencia de un contrato de comisión
mercantil o de intermediación, que por cierto, jamás ha sido firmado por mis mandantes.
Aportamos Documento nº 21, Informe que requiere la CNMV en estos casos.
Como prueba de lo dicho hasta aquí se aporta como Documento nº 22, nota informativa
telemática de las vinculaciones societarias de donde se puede observar su
participación con empresas del grupo y en concreto con 2012 SA, así como su
vinculación con SA.
41
Como documento nº 23 se adjunta publicidad sobre la primera emisión de Bonos que lanzó
SA en el año 2001 donde explícitamente se indicaba que
era filial del Grupo i que la comercialización del producto se
realizaría únicamente con
Como documento nº 24, se adjunta una nota informativa telemática de los cargos ostentados por
el Sr. en la que podemos observar que al tiempo de la emisión de los
Bonos de autos (agosto 2006) este señor ostentaba el cargo de presidente, representante o
vicepresidente, respectivamente, de estas tres empresas al mismo tiempo.
Tal vez este sea el motivo por el cual, - y a pesar que un buen asesor como se presume que debe
ser - no previno a sus clientes de lo que estaba ocurriendo con el emisor de estas
obligaciones en los que estaban colocados sus ahorros. A partir de mediados de 2007, el
deterioro de era tan evidente que si hubiese sido un asesor diligente,
habría avisado a sus clientes acerca de la conveniencia de deshacer posiciones en los
instrumentos Resulta evidente que había suficientes indicios del deterioro severo
de la solvencia de esta empresa de su mismo Grupo que conocía, de la que debían
haber sido alertados los inversores afectados. Sin embargo, no hizo la más mínima
advertencia. Es evidente, en este caso, la existencia de un conflicto de intereses.
En palabras de la reciente Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de
Primera Instancia de
Como prueba de tal deterioro aporto como documento nº 25, un historial de cotización de la
empresa SA, en el que se puede observar que a partir de mediados de 2007 el valor de
su acción empezó a caer en picado.
CUARTO.- NATURALEZA DEL CONTRATO. NORMATIVA APLICABLE. DEBERES DE ASESORAMIENTO
E INFORMACIÓN.
En cuanto a la naturaleza del contrato y a los deberes de información del comercializador de un
producto de inversión parece conveniente traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial
de de 2 de julio de 2013, la cual, conociendo de un supuesto en que se imputaba por
42
parte del cliente demandante a la entidad financiera el incumplimiento de los deberes impuestos
en la legislación de la comisión nacional del mercado de valores, sobre condiciones generales de la
contratación y sobre la protección de consumidores y usuarios, especialmente en lo relativo a la
información sobre las características y los riesgos del producto contratado, argumentaba lo
siguiente:
“Necesariamente hemos de recordar, en primer lugar, que la Ley num. 24/1988 del Mercado de
Valores, vigente cuando se contrató por el actor la compra del bono en cuestión, en su artículo 2.
a) indicaba que quedaban comprendidos en la ley los contratos de cualquier tipo que sean objeto
de un mercado secundario, oficial o no; en el artículo 62 se decía que las empresas de servicios de
inversión son aquellas entidades financieras cuya actividad principal consiste en prestar servicios
de inversión, con carácter profesional, a terceros; en el artículo 63 se señalaba que se considerarán
servicios de inversión, entre otros, la mediación, por cuenta directa o indirecta del emisor, en la
colocación de las emisiones y ofertas públicas de ventas, considerándose como actividades
complementarias el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos de los previstos
en el número 4 de este artículo (los valores negociables, en sus diferentes modalidades, incluidas
las participaciones en fondos de inversión y los instrumentos del mercado monetario que tengan
tal condición, los instrumentos financieros a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, los
instrumentos del mercado monetario que no tengan la condición de valores negociables y los
contratos de cualquier tipo que sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o
no); en el artículo 79, sobre las normas de conducta, se dice que las empresas de servicios de
inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de
Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores,
deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: comportarse con diligencia y
transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, desarrollar una
gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios y
asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos
siempre adecuadamente informados.
La Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su artículo 48.2, con
el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito,
siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las
relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se
formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad
43
los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las
eventualidades propias de cada clase de operación; en el Real Decreto 629/1993, que contiene
normas de conducta a cumplir por las empresas del mercado de valores, después de señalar en el
artículo 16 que las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los
asuntos concernientes a sus operaciones, en el artículo 5 de anexo se dice que las entidades
ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser
relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el
tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus
objetivos, deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la
periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de
proporcionarla a sus clientes, la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa,
suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los
riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata,
cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las
explicaciones necesarias para evitar malentendidos y que toda información que las entidades, sus
empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre
el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos; la Orden del Ministerio de Economía y
Hacienda de 25 de octubre de 1995, sobre normas de actuación en los mercados de valores, en su
artículo 9 indica que las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de
todos los asuntos concernientes a sus operaciones y que dicha información deberá ser clara,
concreta y de fácil comprensión para los mismos.
La Ley 26/1984, para la defensa de los consumidores y usuarios, en sus artículos 10 y 13, indica
que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de
productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o
servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de
ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: concreción, claridad y sencillez en la
redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se
faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán
hacerse referencia expresa en el documento contractual y que los bienes, productos y servicios
puestos a disposición de los consumidores deberán incorporar, llevar consigo o permitir de forma
cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente sobre las características esenciales; y, en
último lugar, la Directiva 1993/22/CEE de 10 de mayo, donde en su artículo 11 se indica que los
44
Estados miembros establecerán normas de conducta que las empresas de inversión deberán
observar en todo momento, dichas normas deberán imponer la ejecución, como mínimo, de los
principios que se enuncian en los guiones que figuran a continuación y, en su aplicación, deberá
tenerse en cuenta el carácter profesional de la persona a la que se preste el servicio, estas normas
obligarán a la empresa de inversión a operar, en el ejercicio de su actividad, leal y
equitativamente, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado,
a proceder con la competencia, el esmero y la diligencia debidos, defendiendo al máximo los
intereses de sus clientes y la integridad del mercado, a poseer y utilizar con eficacia los recursos y
los procedimientos necesarios para llevar a buen término su actividad, a informarse de la situación
financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se
refiere a los servicios solicitados, a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el
marco de las negociaciones con sus clientes, a esforzarse por evitar los conflictos de intereses y,
cuando éstos no puedan evitarse, a velar por que sus clientes reciban un trato equitativo, a
ajustarse a todas las normativas aplicables al ejercicio de sus actividades de forma que se
fomenten al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado, mientras que en el
artículo 12 se dice que se deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de
negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a
la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro
sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo.”
Continúa señalando la dicha sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia que “La normativa
citada, repetimos vigente cuando se celebró el contrato de compra de valores que nos ocupa y, en
consecuencia, aplicable a este supuesto, revela que cuando se trate de servicios de inversión en el
ámbito de valores negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y conforme a las
exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los
riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros, en palabras del Tribunal
Supremo, sentencia de 18 de abril de 2013 dictada en un supuesto de gestión de cartera de
inversión pero perfectamente aplicado a este supuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del
Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la
letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas
que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su
situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida
diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente,
completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y
46
sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos -sección 3n-de 4 de diciembre de 2010 y de
la Audiencia Provincial de Asturias -sección 5a- de 16 de diciembre de 2010)”
Precisamente hizo del asesoramiento prestado a sus clientes su seña de identidad ante
el resto de entidades financieras. Se trataba de una entidad financiera de pequeña envergadura y
la prestación de asesoramiento financiero fue utilizado como reclamo en la captación de clientes.
Un reflejo de lo que afirmamos es la publicidad empleada por la entidad, se aporta como
documento número 25, anuncio de la entidad publicado en el periódico en fecha
26/09/1999. En dicho anuncio podemos constatar que se refiere al ASESOR en los
siguientes términos “Siempre hay uno cerca de Usted para aconsejarle y ofrecerle gratis su
perfil ideal de inversor ...”
Según la Consulta pública de CESR sobre la definición de asesoramiento en la MiFID que publica la
CNMV Documento nº 26, efectuada con el objeto de determinar cuando existe un asesoramiento
en materia de inversión se desprende que debe tratarse de una recomendación personalizada,
que contenga algún elemento de opinión, referida a un instrumento financiero en concreto y
efectuada a una persona en calidad de cliente o de potencial cliente.
Ni que decir tiene que la posición de la banca es privilegiada en la administración de valores por
cuanto parte de un sistema de confianza especial de los clientes sobre este tipo de entidades a las
que confían la gestión de sus fondos, de suerte que se ha llegado a afirmar que la pericia bancaria
que se conoce con el anglicismo "skill", exigible a las entidades de crédito, es mucho mayor que la
pericia exigible a cualquier otra entidad administradora, toda vez que se trata de un comerciante
experto, que ejerce funciones de comisionista como fuente de lucro y que actúa utilizando todas
las técnicas existentes en el momento de la ejecución en la forma y condiciones en que hubiera
hecho cualquier otra entidad de crédito.
Según Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia
de , que analiza un caso como el presente.
Por ello insistimos que debió facilitar explicaciones a los inversores afectados acerca
del fuerte deterioro del riesgo de insolvencia que registró este emisor desde el año 2007 y
especialmente desde principios del 2008 cuando ya estaba en vigor esta normativa.
47
De buen seguro, mis mandantes tendrían una concepción distinta del producto, más acorde con la
realidad del mismo, si los empleados de la entidad, les hubieran comentado que la finalidad de la
emisión de los bonos (como, más adelante, veremos) era la de poder refinanciar la devolución de
la inversión efectuada por los suscriptores de la primera emisión de Bonos llevada a cabo por
esta empresa en verano de 2001.
Con dicha información, sin lugar a dudas, mis mandantes habrían percibido como mínimo dos
cosas, la primera es que la marcha de los negocios de la entidad emisora de los Bonos,
S.A., no era muy satisfactoria al tener que recurrir a financiación para devolver el capital. La
segunda, y tal vez más importante, es que se habrían percatado que el producto en si, no ofrecía
seguridad alguna, pues el capital podía llegar a no ser devuelto.
I
Todo ello, evidencia una actuación de clara “mala fe” por parte de ya que como
hemos visto, resulta que la emisora de los Bonos pertenece a su mismo grupo empresarial, y por
tanto, sin duda alguna, disponía de la suficiente información y elementos para conocer la
deficiente situación financiera de la misma, su previsible evolución y, en consecuencia, la
existencia de un riesgo de impago de las rentabilidades prometidas y el no retorno del capital a
los suscriptores de los Bonos, extremo que se guardó bien de no poner en conocimiento de mis
mandantes.
En este sentido, hemos de calificar dicha conducta como “dolosa”, pues la omisión de dicha
información condujo inevitablemente a mis mandantes, a tener un falso concepto del producto,
creyendo que no existe riesgo en la contratación del producto. Reiteramos que si los empleados
de la entidad, en atención a las obligaciones de ofrecer a los clientes información imparcial, clara
y no engañosa, hubiera advertido que la finalidad de la nueva emisión era la obtener el capital
suficiente a fin de retornar la inversión a los suscriptores de la primera emisión, de buen seguro,
éstos, se habrían cuestionado el riesgo de retorno del capital, así pues, en atención del perfil de
mis mandantes, casi con toda seguridad no hubieran suscrito la Orden de Compra.
Dicha cuestión, consta debidamente descrita en la Nota de emisión de Bonos, obtenida a los
48
efectos de esta demanda del registro de la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (y
que se adjunta con esta demanda como documento nº 12, así en su apartado 3.2, referente a
“MOTIVOS DE LA EMISIÓN Y DESTINO DE INGRESOS”, señala :
“Motivos de la Oferta:
Refinanciación parcial de la emisión actual que tiene la compañía de Bonos a 5 años con
vencimiento 13 de agosto de 2006, fecha de emisión 13 de agosto de 2001 y nominal a amortizar
de 29.437.000 €..”
Especial mención a la Sentencia , del Juzgado de Primera Instancia nº de de
fecha 18 de junio de 2.015:
“…Y sobre el concreto producto contratado resulta claro que los bonos son títulos representativos de un
préstamo -o empréstito- que concede el inversor al emisor, que justamente los emite con el fin de captar
fondos directamente de los mercados financieros. Como en cualquier otro título de deuda, el emisor se
obliga frente al tenedor -el bonista u obligacionista- a devolverle, al vencimiento, el capital principal con
unos intereses o rendimientos, que puede ser un rendimiento fijo anual (como ocurre en el presente caso)
o bien, un rendimiento cuya determinación se realiza por referencia al valor de un activo subyacente. Y el
riesgo de dichos productos radica en una posible insolvencia del emisor de los bonos (que es lo que ha
acontecido en el presente caso ante la declaración de concurso de la emisora de los bonos)…”
QUINTO.- INTERESES Y CUSTODIAS.
Sobre ambos conceptos, y por no disponer de tal documentación esta parte, y en virtud de lo
dispuesto en el artículo 265.2 de la LEC, se designan los archivos de la demandada a los efectos
de prueba.
SEXTO.- CARACTERÍSTICAS DE LOS BONOS DE
Aportamos la Nota de Valores registrada en su día y obtenida directamente de la web de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores y que adjuntamos como Documento nº 9, donde
podemos observar de una manera clara cuales son las verdaderas características, riesgos y
49
finalidad de la emisión de este producto.
CARACTERÍSTICAS:
Vemos se trata de una emisión de bonos simples por importe total de 25 millones de Euros, a
partir del día 14 de agosto de 2006 y con vencimiento el día 14 de agosto de 2011. La
remuneración consiste en un tipo fijo del 5% pagadero anualmente. Se indica expresamente que
los Bonos se colocarán a través de También se indica que dichos valores cotizarán en el
Mercado de Renta Fija AIAF, y se advierte que el Emisor no tiene asignada calificación crediticia por
entidad calificadora alguna.
FINALIDAD DE LA EMISIÓN :
Se señala que el motivo de la oferta es “Refinanciación parcial de la emisión actual que tiene la
compañía de Bonos a 5 años con vencimiento 13 de agosto de 2006, fecha de emisión 13 de agosto
de 2001 y nominal a amortizar de 29.437.000 €”
Insistimos que esta Nota ni ningún Folleto Simplificado de esta Nota fue compartido con mis
mandantes en el momento de comercializarles el producto.
RIESGOS:
Riesgos de los valores:
Riesgo de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales: En caso de
producirse una situación concursal del Emisor, dicha deuda estará situada a efectos de prelación
de créditos dentro de los acreedores comunes.
Riesgo por fluctuación del tipo de interés: La variación en los tipos de interés de mercado afectan
al precio de mercado de dichos activos (bonos). Si aumentan los tipos de interés afecta
negativamente al precio entero del bono y si descienden aumenta el precio del bono.
La variación en los tipos de interés también inciden en el riesgo de reinversión de los rendimientos
periódicos obtenidos (cupones) por parte del tenedor del bono (inversor), con lo que si aumentan
50
los tipos de interés existe un riesgo de reinversión positivo incrementando la rentabilidad efectiva
final del bono al poder reinvertir los rendimientos a un tipo de interés superior y en el caso que
desciendan los tipos de interés el riesgo de reinversión es negativo obteniendo una rentabilidad
efectiva final inferior.
Riesgo de crédito: La emisión a la que hace referencia esta Nota de Valores no tiene asignada
calificación crediticia por las agencias de calificación de riesgo crediticio.
Riesgos del Emisor:
Riesgo de Crédito: Es el riesgo de pérdida que se puede producir ante el incumplimiento de los
pagos por parte de la entidad emisora de los títulos (contrapartida). A fecha de registro de esta
Nota de Valores (Agrupació Actividades e Inversiones Inmobiliarias, S.A) no tiene asignada
calificación crediticia (Rating) por las agencias de calificación de riesgo crediticio.
Riesgo de mercado: Riesgo de pérdida en el precio de mercado de una posición, como
consecuencia de movimientos futuros adversos de los factores de riesgo que determinan el valor
de la misma como consecuencia de la actividad en los mercados financieros.
Riesgo operativo: Eventuales quebrantos derivados de sucesos inesperados, relacionados con la
infraestructura humana, tecnológica o con los procedimientos establecidos.
Riesgo legal: Posibles pérdidas como consecuencia de la dificultad o imposibilidad de ejecutar un
contrato en los términos previstos.
Riesgo de liquidez de mercado: Riesgo de no poder deshacer o cerrar una operación a tiempo en
el mercado, en un momento dado porfalta de contrapartida.
Riesgo de liquidez de financiación: Riesgo que puede surgir ante la dificultad de conseguir fondos
en un momento concreto, para atender a las necesidades concretas de una financiación o a otra
inversión.
Se trata, por tanto, de un instrumento de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero
también pérdidas en el capital invertido.
51
INFORME PERICIAL QUE APORTA ESTA PARTE:
El prestigioso jurista Doctor en derecho financiero, y Doctor en
Derecho Tributario, Profesor Titular de la Universidad ha emitido un informe pericial
sobre el producto bancario denominado Bonos su naturaleza de préstamo y sobre la fusión
por absorción de por que se acompaña como documento nº 27, de esta demanda.
Para la elaboración del informe se ha llevado a cabo por el perito, un análisis pormenorizado de la
siguiente documentación:
- Extracto de suscripción del Producto de la entidad financiera
- Contrato de compraventa y recompra suscrito con
- Documentación bancaria de la (extractos).
- Comunicaciones de y sobre la absorción del negocio por esta última.
- Documentación oficial depositada en el archivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, tales
como Notas de Valores, Comunicaciones de Hechos Relevantes relativa al Grupo
- Informes Financieros depositados en el Archivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
- Documentación contractual ofrecida por en lo relativo a la contratación de este producto
financiero.
- Documentación corporativa de sobre la integración de los negocios (escritura de
compraventa de negocio).
Las conclusiones del informe son las siguientes:
Comercialización de los bonos.
“ … El producto de deuda fue emitido por la mercantil entidad que se integra dentro del Grupo
y comercializado (en adelante “ por un valor
nominal de 1.000 euros cada bono y un vencimiento el 14 de agosto de 2.011, estos en principio eran unos
bonos que en un primer momento parece que podían ser clasificados como bonos simples, y por lo tanto
dicha operación aparecería reflejada a través de anotaciones a cuenta.
52
es un banco comercial que se dedicaba a la captación de fondos mediante depósitos de clientes
y a la financiación de pequeñas y medianas empresas, sin que dispusiera de una división de banca privada
o banca personal, pero es importante recalcar que a fecha de la emisión de los bonos de la entidad se
encontraba participada en un 25,13% por , la cual a su vez tenía el 15% del accionariado
de la inmobiliaria que emitía el producto….”
”… Estos bonos fueron suscritos por los distintos inversores particulares por medio de un contrato de
compraventa con pacto de recompra de esos activos financieros, que tenía como características principales
que en la fecha de recompra, se recomprarían los citados bonos, y el titular tendría la obligación de
venderlos por el precio indicado en el efectivo de recompra fijado en dicho contrato, es decir al mismo
precio que éste se los vendió al titular en el año 2006.
La colocación, y comercialización del producto fue íntegramente desarrollado por este Banco. A partir de
mediados de 2007, debido al deterioro económico financiero de se complicó el pago de los intereses
que llevaban aparejados dichos bonos (cupón), pero es en 2008 cuando comenzaron a producirse los
primeros impagos…”
Integración en la entidad S.A.
“ … Posteriormente y de forma progresiva fue sufriendo una importante crisis lo que llevo a que
en el 2008 se procediera al cambio de denominación transformándose en 2012, y en el 1 de
diciembre de 2011 se otorgó escritura de Elevación a Público de Documento Privado de Compraventa de
Negocio otorgada por a favor de SA., en concreto se elevó a público el contrato
privado de compraventa de negocio bancario de fecha 29 de septiembre de 2011, venta que fue aprobada
por la propia junta de accionistas de reunida en convocatoria extraordinaria, donde se aprobó
la venta del negocio bancario a por 16 millones de euros con un 99,4% de votos favorables.
Con ello como se explica en el comunicado remitido a la CNMV por la propia "la operación
implica adquirir a un activo de 506 millones y un pasivo de 503 millones”, y con ello adquiere
productos de la entidad vendedora. Con fecha 1 de diciembre de 2.011, es la propia la que
remite una carta a cada uno de los clientes inversores de dándoles la bienvenida a la entidad.
Paralelamente la sociedad emisora de los bonos, la mercantil fue sufriendo un paulatino deterioro
financiero que llevó a dos intentos fallidos de la declaración de concurso de acreedores instado por sus
propios proveedores, que fueron retirados gracias a distintos acuerdos de financiación tomados por el
53
consejo de administración. Con fecha de 9 de Julio de 2013, el juzgado número 5 de Barcelona declaró el
concurso de acreedores necesario a la sociedad por el que se acordó régimen de intervención
del actual órgano de administración, todo ello sometido a la supervisión de un interventor nombrado por la
CNMV, situación que no hace sino agravar la incertidumbre sobre la devolución del capital invertido por
captación de (ahora por fusión por absorción) en este producto financiero…”
Por tanto, y dados los elementos externos existentes, se debe reafirmar, que absorbe a
y sus clientes, por lo que es sucesora de las obligaciones y derechos de la entidad absorbida
(
ANALISIS APLICABLE A LAS INVERSIONES EN LOS “BONOS
Profundizando en el análisis del informe del prestigioso jurista , este
analiza en su informe, la naturaleza de los bonos
Dice en el informe que como pericial se acompaña a esta demanda:
Productos de renta fija privada: Para analizar los elementos formales que pueden definir este tipo de
producto como un producto de renta fija tenemos que analizar la nota de Valores emitida por la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, de fecha de Agosto de 2006 que reflejaba una serie de características,
tales como los siguientes:
• Denominación BONOS AGOSTO 2006, determinándose que los valores ofertados que se referían eran
bajo el concepto de Bonos Simples.
• El importe nominal total de la oferta ascendió a 25 millones de euros, compuesta por la emisión de 25.000
bonos por valor nominal unitario de 1.000 €.
• El periodo de la oferta se abrió con fecha de 5 de Julio de 2006 y terminó con fecha de 10 de agosto de
2006, con el requerimiento que la suscripción mínima fuera por valor de 1.000 €, y realizada a través de
una cuenta de efectivo y valores asociada a la entidad que gestionase la suscripción.
• Este producto bancario se realizaría a través de anotaciones a cuenta por lo que el inversor tendría a su
disposición copia del boletín de suscripción como acreditativo de la titularidad de los mismos.
• La fecha de vencimiento y el acuerdo para su amortización databa de fecha de 14 de Agosto de 2.011
mediante el pertinente abono en la cuenta de efectivo y de valores del Inversor.
54
• El tipo de interés de remuneración al cliente era de un 5%, y tal tipo de interés sería calculado según las
normas del anexo 5 de la Circular de Banco de España nº 8/90 de 7 de septiembre BOE nº 226 de 20 de
septiembre del 1990, como cualquier otra operación bancaria ceñida para el cálculo de interés a esta
circular.
Este documento que ha sido analizado, en ningún caso, es el contrato por el que los inversores
contrataron, por lo que si bien, esta información refleja en tal documento, pueda parecer que se pueda
equiparar a un contrato de renta fija, no podemos aceptarlo, puesto que en ningún caso, esta Nota de
Valores forma parte del compendio contractual.
Para el correcto análisis de los elementos concurrentes en la inversión realizada, debemos acudir al
Contrato de compraventa y recompra suscrito con (ahora por fusión por
absorción), en el cual no se reflejan los elementos formales del producto de renta fija privada, por las
siguientes deficiencias que han sido detectadas:
• La denominación en ningún caso refiere el concepto de “inversión en bonos de renta fija”, ni expresiones
que puedan llevar a la interpretación de que es ello lo que se pretende, sino que el contrato firmado tiene a
tenor literal el siguiente título: “Contrato de compraventa y recompra de activos financieros negociados en
mercados secundarios”.
• No se identifica la empresa que tenga la condición de emisor de los bonos y por tanto no interviene
como sujeto un ente privado que requiera de la financiación ajena mediante la emisión de estos títulos,
sino que se identifica tan solo a dos intervinientes en esta relación contractual, que son: (i) una entidad
financiera, en este caso (ii) el inversor reconocido como “Titular”, esto significa, que será el
cliente.
• Debido a que los sujetos identificados son dos, entonces la estructura generada en este contrato no puede
amoldarse en ningún caso a la estructura referida de producto de renta fija.
• Este documento no refleja en ningún caso, la obligación clara de la entidad financiera sobre la
aportación de información al cliente, y tampoco el derecho de cobro de comisiones que en los productos
de renta fija, pudieran generarse. A diferencia de ello se definen una serie de obligaciones que en ningún
caso pueden negarse, y que no pueden ser encuadradas en este tipo contractual, tal y como referiremos
más adelante.
55
• Así mismo este documento refleja que la perspectiva contable por la que los flujos generados en esta
relación contractual no se corresponden con lo que ha sido referido anteriormente. Concretamente, el
Banco en este caso, no contabiliza las obligaciones generadas como un activo porque se derivase de las
comisiones, sino que lo imputa en operaciones de pasivo. Prueba de ello es la clausula 8 que intenta
introducir una clausula de compensación diciendo a tenor literal: “Si el Titular fuera deudor (como un
activo) del Banco podrá retener y enajenar los valores depositados (como un pasivo) en tanto no hayan
sido cancelados los riesgos…”.
Contrato de préstamo: Para el correcto análisis de los elementos concurrentes en la inversión realizada,
debemos acudir al Contrato de compraventa y recompra suscrito con en el cual concurren un
número importante de elementos formales del contrato de préstamo que es analizado desde el tenor
literal del mismo, que a continuación se reflejan:
• “En la fecha valor el Banco venderá al titular por el valor reflejo efectivo de Compra”. Esto refleja que el
banco se compromete a percibir un importe que entregará el cliente a favor de la entidad financiera.
• En la Fecha de recompra el Banco estará obligado a recomprar la totalidad de los activos por el valor
“Efectivo de Recompra”. Esto refleja que el banco se compromete a entregar un importe al cliente en la
fecha de recompra.
• Los activos financieros integrantes de la inversión serán gestionados por el Banco, lo cual nos permite
afirmar que ello deriva que el Banco los usará para sus propios objetivos.
• Así mismo concurren en este caso, una circunstancia que cerciora la naturaleza bancaria del producto, y es
que los datos de los inversores fueron usados para comercializar otros productos bancarios.
El tenor del contrato, nos permite afirmar que la relación contractual se encuadra con la naturaleza
jurídica planteada en el préstamo, puesto, que el cliente se compromete a entregar una cuantía al
Banco, y se reconoce la obligación que se genera por parte del Banco de entregar en determinada fecha
un valor de reembolso.
El vínculo contractual generado refleja una relación entre tan solo dos sujetos intervinientes,
coincidiendo con las características del préstamo, y es en la letra literal de este contrato, donde se
enumeran las obligaciones y derechos de las partes, y por tanto, las existentes entre el prestatario y
prestamista….”
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“ … El Banco tiene (i) el derecho de disposición de tales inversiones, referidas en la clausula 2. “los
activos financieros integrantes de la inversión serán gestionados por el Banco”, así mismo se reflejan
otras obligaciones, (i) la obligación de restituir la inversión, referida en la clausula 1. “el Banco estará
obligado a recomprar la totalidad de dichos activos financieros por el precio indicado”, (ii) la obligación
de abono de los intereses, puesto que se reconoce en la clausula 8. “se podrán aplicar sobre su importe y
los intereses”, de tal forma que se reconoce que es en la cuenta en la que tal inversión se realiza, donde
coincidirán la inversión y los intereses…”
Por otra parte también se reflejan expresamente (i) la única obligación del inversor que es la de la entre del
capital a invertir, referida en la clausula 1. “El Banco venderá al titular dichos activos financieros”, por lo
que se compromete a la entrega de un capital. En lo relativo a los derechos, se reconocen en la medida
que las obligaciones del banco son reconocidas expresamente siempre a favor del titular, esto es del
cliente.
“ … Así mismo, esto se sostiene también sobre los extractos bancarios analizados. Consta un documento de
(ahora por fusión por absorción) de la fecha de contratación, en el que se hace
referencia a un valor denominado “ y se remite a las condiciones contractuales generales del
contrato de administración y depósito, sin embargo, el contrato que se suscribe se denomina “contrato de
compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados”,
siendo este según el análisis literal del mismo referido precedente expositivo, un contrato de
préstamo…”
Las conclusiones del informe son demoledoras, y las traslado literalmente a esta demanda, por carecer de
comentario:
CONCLUSIONES:
La empresa con el respaldo de la entidad financiera pretendió su financiación mediante
la comercialización de unos productos financieros en agosto de 2006. Las características del mismo se
recogieron en la Nota de Valores, en la que constaba que se emitirían bonos por un valor nominal de 1.000
euros cada uno y un vencimiento el 14 de agosto de 2.011, la cual sería íntegramente comercializado por
57
La empresa sufrió un enorme deterioro en sus cuentas incluso encontrándose en la actualidad en un
situación de insolvencia, por lo que se vio obligada a instar el concurso de acreedores necesario, declarado
el día 9 de Julio de 2013.
Así mismo, en los últimos años ha sufrido la recesión económica, reduciendo su liquidez y
solvencia, viéndose obligada en Diciembre de 2011 a transmitir su negocio bancario a favor de
SA, operación por la cual la adquirente obtuvo un activo de 506 millones y un pasivo de 503 millones. Esta
operación, y por tanto la integración de estas inversiones, ha sido analizada pudiendo concluir sobre ésta:
• Las publicaciones oficiales (BOE), señalan que la operación es una fusión por absorción, a pesar de la
existencia de una escritura de compraventa de negocio, documento público que no puede tener efectos
frente a tercero, y cuyos elementos jurídicos, no puede prevalecer sobre la realidad económica que
dicha operación conlleva, esto es la fusión por absorción, con sucesión de los derechos y obligaciones de
la absorbida.
• Asimismo y de conformidad al concepto doctrinal de la operación de fusión por absorción, no puede
prevalecer la naturaleza contractual de la operación sino deberá ser prioritaria la naturaleza societaria
existente en esta compleja integración de en por la cual, se cerciora que
integra los clientes de por lo que es sucesora de las obligaciones y derechos de la
entidad absorbida (
El análisis realizado sobre la naturaleza financiera de las inversiones realizadas nos ha permitido plantear
dos escenarios diferenciados sobre producto emitido por y comercializado por ahora
por fusión por absorción), cuyos elementos característicos se concluyen de la siguiente forma:
• Inversión en productos de renta fija, que serán aquella realizada en productos financieros representados
mediante títulos valores negociables en el mercado de valores, cuyo objetivo es similar a la de un
préstamo, con la particularidad de existir muchos prestamistas inversores en el mercado de valores. La
labor de las entidades financieras en este tipo de contratación será la de pura intermediación.
• Inversión en contratos de préstamo, que serán aquella realizada a favor de entidades financieras las
cuales recibirán un importe de los pequeños inversores, reconociéndose un derecho de crédito a favor de
los mismos. La labor de las entidades financieras en este tipo de contratación será la de prestatario.
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Por todo ello y en razón del análisis elaborado se debe concluir que el producto financiero contratado
por los distintos inversores con (ahora por fusión por absorción) son contratos de
préstamo bancario, cuya responsabilidad de cumplimiento contractual será de la entidad que conforme
a la operación societaria de fusión por absorción, haya sido la sucesora de las obligaciones y derechos
de esto es
A mayor abundamiento la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº de de
10 de noviembre de 2.014, Documento nº 16, hace especial mención a que los bonos son títulos
representativos del préstamo:
“…Los bonos son títulos representativos del préstamo o empréstito, que concede el inversor al emisor, que
justamente los emite con el fin de captar fondos directamente de los mercados financieros. Como en
cualquier otro título de deuda, el emisor se obliga frente al tenedor – el bonista u obligacionista- a
devolverle, al vencimiento, el capital principal con unos intereses o rendimientos, que puede ser un
rendimiento fijo anual (como ocurre en el presente caso) o bien, un rendimiento cuya determinación se
realiza por referencia al valor de un activo subyacente. Y el riesgo de dichos productos radica en una
posible insolvencia del emisor de los bonos (que es lo que ha acontecido en el presente caso ante la
declaración de concurso de la emisora de los bonos).
Ante tal situación la parte demandada alega que su alta rentabilidad era consecuencia del riesgo asumido.
Ello no obstante, según resulta de la orden de compra, el rendimiento ofrecido era del 5% cuando en ese
mismo año, 2006, el interés legal del dinero era del 4%; por lo que no se estima que el producto contratado
ofreciera una alta rentabilidad equiparable al riesgo asumido.
Por otro lado, no hay constancia en la orden de compra, ni en ningún otro documento, de ninguna
advertencia del alto riesgo de no recuperación del capital invertido…”
Asimismo, Sentencia , del Juzgado de Primera Instancia nº de de fecha 18 de
junio de 2.015:
“…Y sobre el concreto producto contratado resulta claro que los bonos son títulos representativos de un
préstamo -o empréstito- que concede el inversor al emisor, que justamente los emite con el fin de captar
fondos directamente de los mercados financieros. Como en cualquier otro título de deuda, el emisor se
obliga frente al tenedor -el bonista u obligacionista- a devolverle, al vencimiento, el capital principal con
unos intereses o rendimientos, que puede ser un rendimiento fijo anual (como ocurre en el presente caso)
59
o bien, un rendimiento cuya determinación se realiza por referencia al valor de un activo subyacente. Y el
riesgo de dichos productos radica en una posible insolvencia del emisor de los bonos (que es lo que ha
acontecido en el presente caso ante la declaración de concurso de la emisora de los bonos)…”
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- CAPACIDAD.- Las partes ostentan la capacidad procesal necesaria conforme lo establecido en los
artículos 6 y ss. de la LEC.
II.- REPRESENTACIÓN.- Está representada la actora por el procurador que suscribe, habilitado para
ejercer en el territorio del Juzgado al que nos dirigimos, ya asimismo asistido del letrado del Ilustre
Colegio de Abogados de , tal y como exigen los artículos 23 y 31 de la LEC.
III.- LEGITIMACIÓN.- La legitimación ACTIVA corresponde a mi patrocinada en su condición de
cliente. Y la legitimación PASIVA a la demandada como entidad financiera.
IV.- JURISDICCIÓN.- Corresponde a la jurisdicción civil, con arreglo a lo establecido en los artículos
9.2 y 21.1 LPOJ
V.- COMPETENCIA.- Que en los Fundamentos de Derecho de la demanda se apela expresamente a
la Ley Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, por lo que en virtud del artículo 52 de la LEC, y en virtud del fuero especial para
consumidores y usuarios previsto en la citada ley, en relación con el artículo 90 y el artículo 8
relativo a la protección de los derechos básicos de los consumidores y usuarios, es competente
este Juzgado, por tener mi mandante domicilio en Madrid.
VI.- CUANTÍA.- La cuantía del procedimiento es de 60.000 €, conforme lo establecido en el art.
251.1 y art. 252.2 LEC.
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VII.- PROCEDIMIENTO.- La acción debe tramitarse conforme las normas del juicio ordinario según
establece el artículo 249.2 LEC.
VIII.- FONDO DEL ASUNTO.-
ACCIONES QUE SE EJERCITAN EN LA PRESENTE DEMANDA.
1) ACCIÓN DE NULIDAD CONTRACTUAL OBJETIVA Y RADICAL DEL ARTÍCULO 6.3 DEL CÓDIGO CIVIL
POR INCUMPLIMIENTO OBJETIVO DE LAS OBLIGACIONES LEGALES DE INFORMACIÓN SOBRE LAS
CARACTERISTICAS Y RIESGOS DEL PRODUCTO POR PARTE DEL PROFESIONAL FINANCIERO, EN
CONCRETO POR VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 78 y ss de Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores; y del Código de Conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.
2) Art. 6.3 Cc: Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno
derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
3) Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de , de 17 de diciembre de 2012"El
incumplimiento de la normativa administrativa … no determina sin más la nulidad del contrato por
aplicación del artículo 6.3 del Código civil, sino que, como ha precisado la jurisprudencia ( STS de 25
de septiembre de 2006 y de 22 de diciembre de 2009, entre otras), sólo será así cuando, analizando
la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos
previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el
contenido y efectos del negocio jurídico. Y así se ha de estimar en el presente caso, al resultar
incompatible el acuerdo contractual celebrado con la finalidad perseguida por normativa
vulnerada, que no es otra que proporcionar al cliente una completa información sobre el producto
complejo que se le ofrece a fin de que pueda formar su consentimiento con pleno conocimiento, y
un juicio de valor honesto y fundado sobre la conveniencia del producto a sus concretas
necesidades".
4) En este sentido, según señala, por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 de
, de fecha 11 de febrero de 2014:“En el caso que nos ocupa, la infracción de los deberes
de información es tan grave, al despojar al cliente de toda información sobre las características de
61
la inversión y riesgos que asumía con ella, que sólo puede entenderse que nos encontramos ante
una infracción directa de normas imperativas, las que disciplinan el conjunto de deberes de
información y lealtad que la entidad bancaria tiene para con su cliente, cuya consecuencia es la
nulidad radical de la orden de adquisición de los títulos.
5) En este sentido si, como es el caso, se quebranta, unos derechos básicos del cliente bancario
reconocidos legalmente, no cabe duda que la consecuencia correcta es la nulidad de pleno
derecho. Existe en toda la regulación antes expuesta un muy claro interés de proteger la posición
del cliente, sobre todo del cliente minorista, cuya plasmación no es otra que extremar la exigencia
de claridad y suficiencia en la información que por las entidades bancarias se presta, exigencia que
sólo se alcanza si la infracción de tales deberes se sanciona con la nulidad radical del contrato que
en su celebración de respeta con escrúpulo los reiterados deberes de información, lealtad y buena
fe.
6) Pues bien, en el presente caso, entiende esta parte que la infracción de los deberes de cara a la
prestación del consentimiento por parte del demandante sí que ha frustrado la finalidad perseguida
por la norma administrativa, esto es garantizar que el producto contratado sea el adecuado para la
finalidad perseguida por el cliente, según se razonará.
7) En igual sentido podemos citar la Sentencia núm. de 22 diciembre
La ausencia de transparencia e información provocó el error de consentimiento para la
suscripción del Anexo II y es lo que determina su nulidad sin perjuicio de que se haya tenido en
cuenta la vinculación del Anexo II con el depósito de alta rentabilidad E-20, en cuanto el uno trae
causa del otro.
Las sentencias citadas por la recurrente consagran que la prudencia se debe extremar para
declarar la nulidad radical en virtud del artículo 6.3 CC no procediendo la misma cuando la
levedad del caso así lo aconsejen.
Dichas circunstancias no concurren en el presente caso pues la nulidad se declara por la
contravención de normas imperativas que han incidido en la formación de la voluntad del
contratante provocando un error en su consentimiento.
62
Además, la sentencia invocada por la resolución recurrida manifiesta que para que exista esta
propagación no solo es necesario que un contrato sea causa del anterior, como aquí ocurre,
sino también cuando exista precepto por el que pueda declarar su nulidad. Circunstancia que
también concurre por contravención de las normas imperativas señaladas.
2) ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO EN EL MOMENTO DE LA
CONTRATACIÓN:
El artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo,
exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer
sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la
misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso
conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no
efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los
dos siguientes fundamentales requisitos:
A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las
cualidades esenciales de la cosa (entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1988 y 4 de diciembre
de 1990).
B) Que, aparte de no sea imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado
mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta
la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el
error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta (STS de
4 de octubre de 1.994 y de 21 de mayo de 1.997 que, a su vez, citan otras muchas). La diligencia
ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las
personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues
la función básica del requisito dela excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien
ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando
entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración
(STS de 28 de septiembre de 1996).
63
Es obvio que en el presente supuesto, si se entiende que medió el consentimiento de mi
representada, dicho consentimiento se hallaría viciado por error como consecuencia de la
ausencia de información sobre las características y riesgos del producto facilitada por la
demandada.
Concurren en el presente caso los requisitos jurisprudencialmente requeridos, puesto que es
incuestionable que el error es sustancial y no es imputable de mis representados, teniendo en
cuenta su condición de consumidores y minoristas, sus circunstancias personales (edad, carencia
de formación y, por supuesto, absoluta falta de conocimientos financieros), frente a la posición
privilegiada de la entidad financiera.
La consecuencia obligada de la nulidad que se interesa no es otra que la restitución reciproca de
las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses
(artículo 1303 del Código Civil (LEG 1889, 27)). Lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que
las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al
efecto invalidador (Sentencia T.S. 22 de abril de 2005 (RJ 2005, 3751), entre otras muchas).
En concreto, la acción de nulidad por ausencia o error en el consentimiento nace de los artículos
1261, 1265, 1266, 1300 y 1303 del código civil.
Artículo 1261.
No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
- Consentimiento de los contratantes.
- Objeto cierto que sea materia del contrato.
- Causa de la obligación que se establezca.
Artículo 1265.
Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.
Artículo 1266.
Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere
objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado
motivo a celebrarlo.
64
El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la
causa principal del mismo.
El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección.
Artículo 1300.
Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados,
aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que
los invalidan con arreglo a la ley.
Artículo 1303.
Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las
cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo
que se dispone en los artículos siguientes.
En el supuesto contemplado, debemos partir de la consideración de que el consentimiento es un
requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo que es
indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado,
no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad
(Sentencia T.S. 20 de abril de 2001 (RJ 2001, 5282)).
En el mismo sentido, el error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y la
declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y,
como consecuencia, excluye la voluntad interna real y hace que el negocio jurídico sea
inexistente. El artículo 1266 del C.c. sólo se aplica al contrato que reúne todos los elementos
(consentimiento, objeto y causa), es decir, a aquel en que ha habido error en la voluntad (error
vicio), y no error en la declaración (error obstativo), aquel que invoca la anulabilidad (por el vicio),
éste la inexistencia por la falta de uno de los elementos, y éste último es el producido en este
caso (Sentencias T.S. 22 de diciembre de 1999 (RJ y 10 de abril de 2001 (RJ
.
Sobre el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad sobre aquellos contratos que son nulos
por error en el consentimiento, tanto los que ya han sido consumados como los que no, se ha
pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 11 de junio de 2003,
65
manifestando que:
“Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el
plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha
de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la
consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que
aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de
compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se
produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las
obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la
sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los
casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación
del contrato". Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección
del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de
instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes", criterio que
se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de
entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de
1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los
vínculos obligacionales que generó....". Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo
se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que
"el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un
préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de
20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de
sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el
plazo durante el cual se concertó".
Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del
momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no
transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301
del Código Civil. Entender que la acción solo podría ejercitarse "desde" la consumación del
contrato, llevaría ala conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera
ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con
prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta
66
vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta.
Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la
acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello
procede la estimación del motivo.”
3) ACCIÓN SUBSIDIARIA DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y
PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y POR
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LEGALES DE INFORMACIÓN SOBRE LAS
CARACTERISTICAS Y RIESGOS DEL PRODUCTO POR PARTE DEL PROFESIONAL FINANCIERO.
A) INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES: Esta parte interesa que se declare
el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales en cuanto al
pacto de recompra; así como por incumplimiento de sus obligaciones legales de información en
los términos recogidos en el cuerpo de la presente demanda, y de conformidad con el artículo
1.124 del Código Civil se declare la resolución de dicho contrato, con abono de intereses, que se
concretan en la devolución a la actora de la suma invertida, más los gastos de custodia
directamente vinculados a dicho contrato, más los intereses legales que correspondan, todo ello
minorado en las remuneraciones recibidas por la actora.
La resolución contractual por incumplimiento de sus obligaciones contractuales se fundamenta en
el incumplimiento por parte de la demandada de su obligación de recompra de estos valores,
según se estableció en la ya comentada Orden de Compra. Incluso en este caso, dado el conflicto
de intereses existente entre el emisor y el comercializador, cuyo dato se ocultó, así como la falta
de diligencia por parte de la demandada en sus obligaciones de informar puntualmente sobre la
cotización de estos valores en el marcado AIAF, podemos hablar de incumplimiento por dolo
omisivo.
B) En cuanto a la resolución contractual por incumplimiento de sus obligaciones legales, se
fundamenta en el incumplimiento del deber de información, que es exigible en dos fases: en el
momento de contratar y durante la pendencia del contrato.
La normativa del mercado de valores dispensa un alto nivel de protección al cliente dada la
complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia todas las
operaciones que se realizan con las entidades financieras y a cuyo sector concurren los
67
consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración del contrato más simple, como la
apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión, saliendo al
paso de ese modo de la cultura del “donde hay que firmar” que se había instalado en este ámbito.
La denominación que ha recibido la LMV -normas de transparencia- resulta expresiva de una de
sus finalidades, la de prestar una información adecuada a la clientela de las entidades de crédito,
de forma que el cliente tenga o pueda tener una idea clara del contenido del contrato en el
momento de su celebración y durante su periodo de duración, puesto que la expresión
transparencia en el ámbito contractual se utiliza cuando de los términos expresados en la
formalización del contrato se deducen con claridad cuáles son las obligaciones que nacen para
cada una de las partes que intervienen en ellos.
El derecho de información del cliente se considera, por tanto, como la forma más importante de la
libertad contractual. Por ello, tales normas intentan establecer los medios para que las
condiciones contractuales, en un sector tan complejo cliente medio, es decir, presenten unas
adecuadas condiciones de transparencia.
Como ya se ha expuesto, la obligación de informar a sus clientes con la debida diligencia de todos
los asunto concernientes a sus operaciones y con toda la información de que dispongan cuando
pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión es necesaria y obligada
por la ley, porque en el mercado de valores el inversor minorista se encuentra frente al
intermediario profesional en una situación de inferioridad. El inversor minorista carece de los
conocimientos y experiencia necesarios para decidir con conocimiento de causa. Por esta razón, la
ley obliga al intermediario a informar al inversor y el cumplimiento de estas obligaciones se
somete al control administrativo de la CNMV, lo que permitiría restablecer un cierto equilibrio
entre el intermediario profesional y el inversor minorista.
Se ha de tener en cuenta que en relación al “onusprobandi” del correcto asesoramiento e
información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo
debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cuál la diligencia exigible no es la
genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y
representante la en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de
los clientes se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.
Así se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala 1a, en Sentencias como la de 14 de noviembre de 2005.
68
En el presente supuesto, es incuestionable que la demandada, que indujo a mi representadosa la
compra de los bonos, incumplió radicalmente todas sus obligaciones de transparencia e
información que le incumbían, tal y como acredita el hecho de que en la orden de compra, no
consta ningún tipo de información sobre las características y amplia lista de riesgos que tenía el
producto.
NORMATIVA DE APLICACIÓN:
Artículo 1124.
La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que
uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el
resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución,
aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.
Artículo 1101.
Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento
de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo
contravinieren al tenor de aquéllas.
Artículo 1256.
La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes
Artículo 1288.
La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que
hubiese ocasionado la oscuridad.
Así mismo, según se ha dejado reflejado a lo largo del cuerpo de esta demanda, es de aplicación
al caso la siguiente normativa:
69
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en particular:
Artículo 78.Sujetos obligados. 1. Quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a. Las
normas de conducta contenidas en el presente Capítulo. b. Los códigos de conducta que, en
desarrollo de las normas a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación
expresa de éste, el Ministerio de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores. c) La contenidas en los propios reglamentos internos de conducta.
2. El Ministerio de Economía y Hacienda y, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del
Mercado de Valores establecerá el contenido mínimo de los reglamentos internos de conducta.
Artículo 78 bis. Clases de clientes. 4. Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no
sean profesionales.
Artículo 79. Obligación de diligencia y transparencia. Las entidades que presten servicios de
inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cliente, cuidando
de tales intereses como si fueran propio, y, en particular, observando las normas establecidas en
este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.
En concreto, no se considerará que las empresas de servicio de inversión actúan con diligencia y
transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión
o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no
monetario que no se ajuste a los establecido en las disposiciones que desarrollan esta Ley.
Artículo 79 bis. Obligaciones de información.
1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento,
adecuadamente informados a sus clientes.
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial,
clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como
tales.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible,
información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos
financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los
gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del
70
servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por
tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se
considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad
para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
La información a al que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.
La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá
incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o
estrategias.
4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando
proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta
del cliente.
5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que
disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los
apartados siguientes.
6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de
carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del
cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al
tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos
de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de
inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta
información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible
cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los
conocimientos y experiencia del cliente.
7. Cuando se presten servicios distintos a los previstos en el apartado anterior, la empresa de
servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que
facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión
correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de
que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.
Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión
no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la
información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha
decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.
Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.
71
1) Como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo
, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad
derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - vino a disciplinar un código general de
conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes,
cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones
del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de
que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y
deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios
más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta,
precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en
los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo,
de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo
cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones
necesarias para evitar malentendidos.
2) Dada la peculiaridad, complejidad y en muchas ocasiones carácter novedoso de algunos productos
bancarios, la omisión por parte de la entidad bancaria en el suministro de información o el carácter
deficitario de la suministrada conlleva que el cliente haya adquirido una noción incorrecta del
producto y del coste económico que el mismo le va a suponer, por lo que el consentimiento
prestado nace viciado y permite anular el contrato si el error recae sobre elementos esenciales del
contrato; sin que pueda invocarse, la omisión por parte del cliente de la diligencia contractual
exigible, es decir que el error es inexcusable, ya que la propia complejidad de los productos que
las entidades diseñan y ofrecen a sus clientes hacen difícil que el cliente minorista pueda con una
diligencia media o regular vencer el error.
NORMATIVA CONSUMIDORES:
Ley Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, indica que:
Artículo 3. Concepto general de consumidor y usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo
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dispuesto expresamente en sus libros tercero y curto, son consumidores o usuarios las personas
físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Artículo 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios. Son derechos básicos de los
consumidores y usuarios (…) b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en
particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los
contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La
Información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para
facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo y disfrute (…).
Artículo 60. Información previa al contrato. Información previa al contrato. 1. antes de contratar,
el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y
adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características
esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes
o servicios objeto del mismo (…).
Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. 1. En los contratos con
consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que
promuevan las administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes,
aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de compresión directa, sin
reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del
contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento
contractual.
b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo
a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido (…).
- Jurisprudencia:
- Auto del Juzgado de Primera Instancia nº de , de fecha 16 de marzo del presente,
por el cual “se desestima la falta de legitimación pasiva presentada por la representación
procesal de
- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº de , sentencia
de 10 de noviembre de 2.014 por la cual “se estima la demanda y se declara la nulidad de la
73
orden de compra (…)”,
- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº de , sentencia
de 18 de marzo de 2.015 por la cual “se declara la resolución del contrato y se condena a las
demandadas (…)”
- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº de de fecha 1 de junio de 2.015,
Sentencia “se estima la demanda y se declara la nulidad de la orden de compra
(…)”.
- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº de de fecha 18 de junio de 2.015,
Sentencia “se estima íntegramente la demanda y se declara la nulidad de la orden de
compra (…)”
- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. de fecha 11 de febrero de
2014.
“Se entiende así que, no demostrado por la demandada que proporcionase la información
correcta, completa y adecuada sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente,
cuando la demandante prestó su consentimiento a la orden de adquisición del bono, incurrió en
un error sobre la esencia de lo pactado con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento.
Error que sólo puede calificarse como inexcusable atendido el distinto grado de diligencia exigible
a cada una de las partes contratantes, por un lado la demandada, como comerciante experto que
desarrolla habitualmente su actividad en el mercado financiero y viene obligada a informar y
asesorar a sus clientes y a velar por sus intereses, y por otro la demandante, ahorradora particular
sin especiales conocimientos financieros. La circunstancia de haber adquirido la demandada
otros productos de inversión, todos ellos a través de “
S.A.”, no implica que la demandada tuviera una especial sabiduría y experiencia en el mercado
financiero que le llevara a conocer que el buen fin de su inversión quedaba directamente ligada
a la evolución, solvencia y rentabilidad de una entidad, “ S.A.”, la cual además no
quedaba claramente identificada en la orden de compra, pudiendo perder la totalidad de su
inversión si, como al final acabo ocurriendo, la sociedad emisora devenía insolvente. Por otro
lado, y como ya se ha apuntado, la información que se proporcionaba a la demandada era tan
sumamente escasa, que difícilmente podía calibrar aún con una diligencia media si la inversión
que iba a llevar a cabo mediante la suscripción de la orden de compra le era conveniente.
-
74
Así pues, habiendo concurrido la infracción de una norma imperativa y además un vicio
invalidante en la prestación del consentimiento, la consecuencia obligada es la nulidad de la
orden de adquisición de los títulos suscrita entre la Sra. C. S. y la entidad bancaria, con la
consiguiente restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus
frutos y el precio con sus intereses, conforme dispone el art. 1303 del Código Civil , de manera que
las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al defecto invalidador
(sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2.005, entre otras muchas)”.
Aplicando al caso que nos ocupa, la única información que consta que se aportara a la Sra. C.S al
contratar los bonos objeto fue la muy escueta que se recoge en la orden de adquisición que se
aporta como documento primero de los de la demanda. Orden que tan sólo informa de la clase de
operación que se realiza, la suscripción; del valor que se adquiere y que se denomina “ 08/11
5% BO”; y el número de títulos que se adquieren, nueve. Nada se informa en él en cuanto a las
características del título y de las obligaciones derivadas de la inversión que se pretendía realizar; y
muy, especialmente, en cuanto a los posibles riesgos de la entidad emisora, tanto en cuanto a los
riesgos del producto ofrecido, fundamentalmente el conocido como “riesgo de crédito”, esto es, el
riesgo de que la empresa o entidad que emite el bono o la entidad que lo gestiona no pague e
incumpla su obligación contractual de reintegrar el importe de la inversión o sea incapaz de
atender al abono de los intereses o rendimientos pactados. Información cuyo deber de prestación
se refuerza si se atiende a la circunstancia de no quedar demostrado en modo alguno que fuera la
Sra. C.S. quien se dirigiera a la entidad bancaria interesándose por la adquisición de los bonos de
“ S.A.”, y siendo mucho más factible que fuera la entidad demandada quien la que se
los ofreciera a la cliente, sobre todo atendiendo a que ,
S.A” y la emisora formaran parte de un mismo grupo empresarial como han reconocido los
testigos y empleados que fueron de la entidad crediticia.
(…) Por tanto, y visto que la única información que queda demostrado se llegó a facilitar a la
Sra. C.S. es la muy escasa que se contiene en la propia orden de adquisición, tampoco se
demuestra que el folleto de la emisión fuera facilitado en el momento de suscribirse la
adquisición de los bonos y no con posterioridad como se mantiene por la parte demandante,
debe concluirse que por “ S.A.” se infringió total y
absolutamente los deberes de información establecidos por las normas mercantiles antes
citadas, toda vez que ninguna información llegó a facilitarse a la cliente por parte del banco
que comercializaba los bonos.”
75
- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. de (Sección ), de 11 de
diciembre de 2013, establece en su fundamento de derecho “OCTAVO” punto 4º que:
4o En lo que hace referencia a la información sobre el producto recibida por la actora deben efectuarse
ciertas consideraciones. En primer lugar, debe destacarse que la parte demandada no ha realizado un
gran esfuerzo probatorio en orden a acreditar que prestase al cliente una información clara, comprensible
y completa sobre las características y los riesgos del producto que suscribía, ni tampoco se ha demostrado
que se explicase al cliente lo que la adquisición comportaba.
En segundo término, cabe señalar que la información suministrada verbalmente por el empleado de la
entidad (señor P.P.) tampoco puede ser considerada como adecuada ni suficiente según la prueba
practicada. De hecho, en la vista declara este señor quien no acredita haber sido formado debidamente
por la entidad sobre el producto. Solamente indica que daba unas directrices y presentó las
características del producto, así como que los clientes tenían a su disposición en la oficina el folleto de
la emisión. Así las cosas, si el profesional que comercializaba el producto no recibió una formación
adecuada sobe el mismo, difícilmente pudo dar una información adecuada y suficiente a los clientes
sobre los bonos. El hombre reconoce no recordar la operación de autos. Indica que no se informo sobre
los conocimientos y formación de la actora ya que explica que no se entró en esos detalles, y es destacar
que desconoce incluso que la mujer fuera viuda. Así, el profesional desconocía todo sobre el perfil de la
señora Z.P. de modo que no acierta a entenderse cómo puede afirmar que estaba seguro de que la
mujer conocía los riesgos del producto (poder perder el capital invertido) y que podía valorar
adecuadamente la operación. En todo caso, lo trascendente no es la percepción subjetiva del profesional
(la cual puede ser errónea) sino la información objetiva suministrada. El testigo admite que era él
quien proponía los posibles productos a contratar y que el cliente decidía. El cliente acudía a la oficina
cuando se producía un vencimiento y podía suscribir el nuevo producto aquel mismo día. Por tanto,
de haber ocurrido esto en el caso de autos, la actora no habría dispuesto de suficiente tiempo como
para poder valorar con calma y tranquilidad el alcance de la operación. El testigo afirma que hizo
hincapié sobre todo en la buena rentabilidad de los bonos (5 %) así como en el hecho de que el plazo de
amortización no era muy largo (5 años).
Y que también era un producto atractivo para complementar la cartera diversificando las inversiones.
No consta en cambio que informara al cliente de los riesgos de la operación y es que la
comercializaba como de riesgo bajo (perfil conservador y riesgo moderado). Y el folleto de la
76
emisión (doc. 11 demanda) indica claramente que esos riesgos existían. Así, había riesgo en los valores
porque, de un lado, no ofrecían derechos de preferencia crediticia en caso de situación concursal del
emisor (el suscriptor seria un acreedor común más) y, del otro, podía haber, fluctuaciones de tipos de
interés en el mercado. Y también había riesgos de de crédito en los valores y riesgo del emisor porque ni
el producto ni tenían asignada ninguna calificación (rating) por las agencias de calificación de
riesgo crediticio. Tampoco se informó que los valores cotizaban en el mercado secundario de renta fija
Alaf y los riesgos que eso podía suponer. Ni cómo funciona este mercado secundario en el que se
negocian este tipo de productos y tampoco cómo es la disponibilidad
A todo lo anterior hay que añadir que tampoco consta que se informara a la mujer de la situación del
emisor que la demandada tenia que conocer perfectamente. En efecto, y pertenecen al
mismo grupo que es el de . Así lo Indican los documentos 6 y 7 de la demanda. De
hecho, es una filial del como consta en el doc. 7. El señor P. C.
reconoce en la vista que tenía participación en y ésta en (26,20
% según el doc. 6 citado). En otras entidades como la gestora de fondos de pensiones,
tenía el 100 % del capital. Y había coincidencia de órgano social y domicilio con
FP III y IV. Por otra parte, era agentede la emisión y entidad colaboradora (doc. 7
citado), y percibía una comisión por la colocación del producto (consta en el folleto de la emisión), de
manera que existía un claro conflicto de intereses en la actuación de la demandada entre su propia
remuneración y actuación a favor de como agente suyo, de un lado, y la lealtad y fidelidad a
los clientes inversores […].
En cuanto a la situación de en el momento de la contratación, existen indicios en autos de
que en ese momento ya atravesaba una situación económica difícil. Asi, según el balance y la cuenta
de pérdidas y ganancias que obra en el folleto de emisión, los fondos propios eran claramente
inferiores a las deudas a corto y largo.plazo. Además, los resultados de explotación de los años 2005 y
2006 fueron negativos y los resultados definitivos de los ejercicios fueron cifras positivas pero muy
pequeñas en comparación con las deudas y con la emisión que tenia un valor total de 25 millones de
euros. Además, la finalidad de la emisión era, al menos en parte, la refinanciación de la emisión
anterior tal y como se señala en la demanda y no se niega en la contestación, y como confirma el folleto
de emisión (doc. 11 demanda). Por tanto, si la primera emisión de bonos ha precisado de una segunda
para refinanciarse, es obvio que este dato (que no se indicó a la Inversora) ya hace pensar en ciertas
dificultades económicas o de liquidez en la empresa. Por último y como colofón de todo lo expuesto, el
doc. 9 demanda muestra que no mucho después del contrato (a mediados del 2007) las acciones en
77
bolsa de se desplomaron en su cotización en apenas 6 meses desde casi 26 puntos hasta 2
puntos. Resta por decirse que es la demandada la que tiene mayor facilidad y disponibilidad
probatorias en relación a la situación de F. pero que ninguna prueba ha instado en este sentido.
Además, la demandada tampoco avisó a la adora en los años 2007 y 2008 a la vista de la situación de
como deberla haber hecho en cumplimiento de su deber de asesoramiento.
Por último y en tercer lugar, no consta que se entregara a la demandante ninguna documentación
informativa sobre los bonos ya que no se ha aportado la orden de compra y no consta que se entregara el
folleto que constituye el doc. 11 de la demanda que la actora afirma haber obtenido con posterioridad
vía Internet de la CNMV y que el señor P.C. no sabe (dice que no recuerda) que se entregara en su dia a
la mujer. Por otra parte, reseñar que la demandada afirma que la actora ha recibido información
fiscal sobre el producto y también los documentos acreditativos de los rendimientos obtenidos. Pues
bien, esta documental (aportada con la contestación) se remite obviamente tras la contratación y, en
cualquier caso, no contiene datos sobre las características esenciales del producto ni sobre los riesgos
que conlleva. Por tanto, no puede pretender ampararse la demandada en esta documentación para
tratar de justificar el cumplimento de su deber de información.
[…]
Pues bien, se estima que los bonos de autos de acuerdo con lo anterior son calificables como valor
complejo porque no aparecen en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumplen
los tres referidos.
[…]
Por todo lo anterior se estima que la demandada ha incumplido gravemente sus obligaciones legales y
contractuales de asesoramiento e información para con la adora. Y se estima que este hecho si tiene
trascendencia causal efectiva respecto del resultado dañoso (pérdida de la inversión) porque 2012
SA induce a doña adquirir un producto de riesgo ajeno a su perfil sin darle la debida información
para que la mujer pueda decidir con pleno conocimiento, y todo ello por cuanto la mujer confía en el
asesoramiento de los profesionales de la entidad. Es más, al aparecer en la publicidad de la
emisión, se produce en el consumidor no cualificado la sensación de que el banco está vinculado a la
emisión lo que dota al producto de una apariencia de mayor garantía y seguridad, cuando en realidad
el banco no garantiza realmente la emisión pero esto último únicamente consta en una de las páginas
del folleto informativo, en letra pequeña y sin estar debidamente destacado. Por otra parte, tampoco la
demandada avisa e informa con posterioridad a la adora ante el devenir de la sociedad emisora. De este
78
modo, se somete a la mujer al riesgo de pérdida de su inversión del que no es consciente y, por ello, sin
que conste que lo haya consentido con el debido conocimiento, riesgo que acaba concretándose en el
daño final producido. Obviamente, en fin, el origen o causa esencial del daño es la insolvencia de la
entidad emisora. Pero es evidente que la demandada contribuye causalmente de forma efectiva a la
producción de ese daño al impedir con su actuación a la demandante toda posibilidad de evitación
del menoscabo ya que no le permite valorar en debida forma el riesgo y, por tanto, decidir libre y
conscientemente si quiere o no asumirlo supuesto este último en el que no se habría producido la
pérdida de la inversión. Por ello, procede la resolución contractual con restitución de prestaciones. Y es
que no estamos aquí ante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor del art. 1.105 CC como pretende
la demandada sino ante un riesgo conocido (constaba en el folleto de la emisión) y ante un daño cuya
posibilidad es previsible dado el conocimiento que la demandada tenia que tener de la entidad emisora,
de modo que 2012 SA podría haber eludido toda posible responsabilidad si hubiera dado a la
adora la información adecuada en forma clara y comprensible.
En igual sentido, se han dictado las siguientes sentencias:
- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm de , de fecha 10 de febrero de
2014.
- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. de , de fecha 25 de febrero de
2014.
- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. de , de fecha 7 de marzo de 2014.
- Sentencia y Auto de aclaración del Juzgado de Primera Instancia núm. de , de fecha 27
de septiembre de 2013.
IX.- COSTAS.- Es preceptiva la condena en costas, incluso aunque se produzca allanamiento, toda
vez que, en otro caso, sería un sistema fácil y abusivo esperar al proceso judicial para cumplir lo
que antes le correspondía. Es claro que el demandado ha infringido la Ley y ni siquiera ha dado
solución a la situación, a pesar de ser requerido previamente, por lo que entendemos existe
temeridad y mala fe, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 395 LEC.
·
79
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO Que tenga por interpuesta esta demanda contra SA, y en
méritos de su contenido, y tras los trámites procesales oportunos se dicte una sentencia, estimando
íntegramente la presente demanda, y que contenga los siguientes pronunciamientos:
1- Se declare la nulidad (ya sea absoluta o relativa, según se expuso) del referido contrato por el que
se adquirieron 60 bonos de la empresa en base a lo expuesto en los hechos y
fundamentos de derecho de esta demanda. Como consecuencia de esta declaración, se condene a
SA, al pago en concepto de restitución, del importe de 60.000,00 €, más los gastos de
custodia directamente vinculados a estos valores a concretar en ejecución de sentencia por ser de
devengo periódico, más los intereses legales que correspondan sobre estos importes desde el cargo
en cuenta y hasta su efectivo pago, debiéndose compensar de todo ello los importes percibidos por
la actora en concepto de cupón.
2.- De forma SUBSIDIARIA a lo anterior, interesa al derecho de esta parte que se declare el
incumplimiento por parte de SA, actualmente SA, de sus obligaciones
contractuales en cuanto al pacto de recompra de valores; o en su caso de sus obligaciones legales de
diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la presente demanda, en
los términos recogidos en la misma. Como consecuencia de esta declaración, se declare resuelto el
contrato por el que se adquirieron los Bonos de y se condene a SA, al pago
en concepto de restitución, del importe de 60.000,00 €, más los gastos de custodia directamente
vinculados a estos valores a concretar en ejecución de sentencia por ser de devengo periódico, más
los intereses legales que correspondan sobre estos importes desde el cargo en cuenta y hasta su
efectivo pago, debiéndose compensar de todo ello los importes percibidos por la actora en concepto
de cupón.
3- Se condene a SA al pago de las costas judiciales causadas en la presente instancia.
OTROSÍ DIGO: Que, al amparo del artículo 265.2 de la LEC, esta parte designa los archivos de la
demandada como lugar donde se hallan todos los contratos suscritos por mis representados y que
son objeto de la presente demanda; la relación de rendimientos que dichos títulos hayan podido
generar a favor del cliente; la relación de comisiones, costes y gastos asociados que por cualquier
80
concepto haya cobrado o repercutido al cliente, incluyendo los gastos de la administración y
custodia; que le serán requeridos en el acto de la audiencia previa.
SUPLICO AL JUZGADO que tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos oportunos.
Por este motivo, y por no disponer de tal documentación, esta parte, y en virtud de lo dispuesto en
el artículo 265.2 de la LEC, designa los archivos de la demandada, y cuya documentación será
requerida en el acto de la Audiencia Previa.
Es justicia que pido en a 13 de julio de 2.015.
OTROSI PRIMERO DIGO.- Que es de hacer saber el juzgado, que por parte de 53 inversores más, se han
interpuesto demanda idénticas en los tribunales de Madrid, en la cual es demandada como
consecuencia de la subrogación por le contrato de cesión en la posición de la entidad no siendo
esta demanda una reclamación aislada sobre este asunto.
Es por lo que
SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por aclarado lo manifestado por esta parte en el cuerpo de este otrosí.
Es justicia que pido, data et lucus at supra.
OTROSI SEGUNDO DIGO.- que ésta parte ha intentado cumplir con los requisitos que la Ley 1/2000, de 7
de enero, de Enjuiciamiento Civil, que le son aplicables tanto en el fondo como en la forma, lo que pongo
expresamente de manifiesto al Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 de la citada
Ley, a fin de que se me conceda plazo para subsanar si se hubiere incurrido en algún defecto.
SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por manifestado por esta parte en el cuerpo de este otrosí
Es justicia que pido, data et lucus at supra.
OTROSI TERCERO DIGO.- Habiéndose aportado por esta parte un informe pericial como documento nº 13
de esta demanda, realizado por el prestigioso jurista , Doctor en derecho
financiero, y Doctor en Derecho Tributario, Profesor Titular de la , sobre el
producto bancario denominado Bonos su naturaleza y sobre la fusión por absorción de
por y habiéndose incluido en ese informe dos documentos donde obran datos de
81
terceros, se acompañan las autorizaciones de estas personas para la utilización de sus datos personales
que se acompañan como documentos nº 28 y 29 de esta demanda.
SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por manifestado por esta parte en el cuerpo de este otrosí
OTROSI CUARTO DIGO.- Que es de hacer saber al juzgado, que esta parte ha intentado la resolución y el
acuerdo con la demandada se aportan como documentos nº 30, 31 y 32, las cartas remitidas por mi
cliente apelante a la entidad demandada requiriéndoles de devolución de las cantidades reclamadas en
esta litis, así como conciliación celebrada en el Juzgado de Primera Instancia nº de Madrid, adjuntamos
Documento nº 33
Es por lo que
SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por manifestado por esta parte en el cuerpo de este otrosí, apreciando
la mala fe de la parte demandada.
OTROSI QUINTO DIGO: Que esta parte interpone demanda de procedimiento en la representación
procesal de Don , habida cuenta el contrato estaba a nombre también de su
fallecida esposa Doña , quién falleció el día 11 de diciembre de 2.012, siendo único
heredero mi mandante, así pues, esta parte aporta cómo Documento nº 32, certificación de la entidad
que acredita dichos términos, y que el único titular de los Bonos denominados es mi
mandante.
SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por manifestado por esta parte en el cuerpo de este otrosí
Es justicia que pido, data et lucus at supra.
Fdo. .
Col. Núm.
82
DON , colegiado
