1

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DE SANTANDER.- PARA ANTE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL.-

, Procurador de los Tribunales y de

DÑA. , según

representación acreditada en el Procedimiento de Modificación de

Medidas, Supuesto Contencioso Núm. /14, actuando bajo la

dirección de la Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Cantabria

, ante el Juzgado y para la Ilma.

Audiencia Provincial respetuosamente comparece y como mejor

proceda en Derecho DICE:

Que a través del presente escrito y al amparo de lo dispuesto

en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede a

INTERPONER RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia

de 29 de Julio de 2016, con fundamento en los siguientes

M O T I V O S

2

PREVIO.-Del recibimiento del recurso a prueba.

A) Denegación de la práctica de prueba por el Equipo Psicosocial. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se deduce en primer lugar apelación por infracción de normas o garantías procesales

El artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece

que en el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica

en segunda instancia de las pruebas siguientes:

1. Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la

primera instancia, siempre que se hubiere intentado la

reposición de la resolución denegatoria o se hubiere

formulado la oportuna protesta en la vista.

3

Interesamos el recibimiento del procedimiento a prueba al

entender que concurre la causa prevista.

A1) Vulneración del artículo 24 de la Constitución por la

inadmisión de la práctica de la prueba pericial

El visionado de la grabación de la vista permitirá la

comprobación de que se ha denunciado adecuadamente la

infracción.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia Nº

1097/2002 de 14 de Noviembre dictada en el Recurso de casación

Nº 3753/1997 siendo Ponente el Excmo. Sr. D. . Ignacio Sierra Gil

de la Cuesta mantiene:

“ En efecto, el contenido de los mismos es relativo al problema

de la denegación del derecho fundamental a utilizar los medios de

prueba pertinentes para la defensa de las partes en el proceso, lo

cual debe ser observado tanto como un derecho a la tutela judicial

efectiva del artículo 24-2 de la Constitución Española ( RCL 1978,

2836; ApNDL 2875) , como en un aspecto de igualdad en el proceso

4

–el principio de igualdad de armas de la doctrina procesal

germánica «die Waffengleiheit»–; que encuentra su base en el

artículo 14 de dicha Carta Magna.

Pues bien, constitucionalmente, este derecho a utilizar los

medios de prueba ha de sentirse menoscabado, cuando la prueba

propuesta y no practicada o rechazada en el proceso, sea de

relevancia absoluta en la decisión final, y cuando dicha relevancia

haya sido alegada y fundamentada adecuadamente por el

recurrente, acreditando la indefensión generada. Y además que esa

indefensión real se haya producido por la denegación o no práctica

de pruebas relevantes sin motivación alguna o mediante una

interpretación y aplicación de legalidad manifiestamente arbitraria

o irrazonable.

En este sentido se decanta la doctrina de nuestro Tribunal

Constitucional cuando dice que se produce lesión del derecho

fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes que se

reconoce en el artículo 24-2 de la Constitución Española, cuando la

falta de práctica de la prueba propuesta, ya sea porque fue

inadmitida por los órganos judiciales o porque, aun admitida, no

llegó a practicarse por causas no imputables al proponente y haya

podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (

5

SSTC 50/1988 [ RTC 1988, 50] , 59/1991 [ RTC 1991, 59] , 357/1993

[ RTC 1993, 357] , 131/1995 [ RTC 1995, 131] , 1/1996 [ RTC 1996,

1] , y sobre todo la 246/2000, de 16 de octubre [ RTC 2000, 246] ).

También en este sentido, se afirma en doctrina del Tribunal

Constitucional, que es función de este Tribunal controlar que las

decisiones judiciales no supongan la inadmisión de pruebas

relevantes para la decisión final sin motivación alguna mediante una

interpretación y aplicación de la legalidad manifiestamente

arbitraria o irrazonable ( SSTC 170/1998 [ RTC 1998, 170] , 2 [

RTC 2000, 2] y 6/2000 [ RTC 2000, 6] ) y además es necesario que

la falta de actividad probatoria se haya traducido en una indefensión

real del recurrente, pues sólo podrá apreciarse el menoscabo

efectivo del derecho del recurrente cuando, de haberse realizado la

prueba inadmitida o no practicada, la resolución final del proceso

hubiera podido ser distinta ( SSTC 26/2000 [ RTC 2000, 26] y las

resoluciones en ella mencionadas, así como la 243/2000, de 16 de

octubre de 2000 [ RTC 2000, 243] ).”

Esta parte interesó la práctica de prueba pericial por el Equipo

Psicosocial adscrito al Juzgado a la vista del cambio de custodia

interesado por el progenitor.

6

La prueba se propuso en forma en la demanda y fue denegada

en la vista por entender la Juzgadora que dado que tardan mucho en

la emisión del informe el procedimiento quedaría vacío de contenido

y sobre la base de que el menor había sido explorado judicialmente.

El artículo 335 de la ley de Enjuiciamiento Civil establece que

cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos,

técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes

en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar

al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos

correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se

emita dictamen por perito designado por el tribunal.

En el caso que nos ocupa y dado que la cuestión relativa al

cambio en el régimen de custodia afecta de manera directa al interés

del menor debiendo adoptarse la medidas que le resulten más

favorables para su desarrollo físico, emocional e intelectivo la

prueba resulta totalmente necesaria entendiendo que no es de recibo

la argumentación empleada, con independencia de que el niño tenga

derecho a ser oído.

7

Teniendo en cuenta la trascendencia que tiene para el asunto ,

debe practicarse la prueba propuesta.

Así se prevé en el artículo 92.6.

Si el Equipo Psicosocial tarda e emitir el informe, tarda pero

lo cierto es que no es un argumento para denegar la prueba.

B) Del recibimiento del recurso a prueba

El artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece

que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los

documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el

artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

En el párrafo segundo, apartado tercero se establece que en

el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en

segunda instancia de las pruebas siguientes:

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Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión

del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar

sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre

que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido

conocimiento de ellos con posterioridad.

Acompañamos los correos electrónicos cruzados entre las

partes desde que se ha dictado Sentencia a efectos de acreditar que la

custodia compartida va a resultar totalmente inviable habida cuenta

de las discrepancias existentes entre ambos.

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se deduce en segundo lugar apelación por infracción de normas o garantías procesales, invocando como infringidos los artículos 399 y 400 , 286, 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

De la lectura de la demanda se desprende que la modificación

sustancial que aducía el demandante para instar la modificación de

medias era ( hecho cuarto de la demanda):

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Que D. había fijado su domicilio cerca del

domicilio de la madre:

Que el Sr. estaba en desempleo y tenía mas tiempo:

En ningún sitio se hacía mención a que el hijo de las partes

hubieran pedido la custodia compartida o exclusiva para su padre,

manifestaciones vertidas por el padre en el acto de juicio con

palmaria vulneración de los principios de justicia rogada,

alegaciones de hechos nuevos y preclusión para hacerlo, que

lógicamente han producido una palmaria indefensión.

El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil balo la

rúbrica “ preclusión de la alegación de hechos y fundamentos

jurídicos “ establece que cuando lo que se pida en la demanda pueda

fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos

jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o

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puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible

reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se

entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de

hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en

momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

Dentro de las normas que regulan el procedimiento ordinario

el artículo 426 dispone que si después de la demanda o de la

contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar

las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia

de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo

en la audiencia.

Será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva

noticia lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 286.

El artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que

si precluidos los actos de alegación previstos en la Ley y antes de

comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se

conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las

partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por

medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que

la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista.

11

En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé

en los apartados siguientes.

Si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como

cierto, se propondrá y se practicará la prueba pertinente y útil del

modo previsto en esta Ley según la clase de procedimiento cuando

fuere posible por el estado de las actuaciones.

En otro caso, en el juicio ordinario, se estará a lo dispuesto

sobre las diligencias finales.

El tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de

hecho acaecido con posterioridad a los actos de alegación si esta

circunstancia no se acreditase cumplidamente al tiempo de formular

la alegación. Y cuando se alegase un hecho una vez precluidos

aquellos actos pretendiendo haberlo conocido con posterioridad, el

tribunal podrá acordar, mediante providencia, la improcedencia de

tomarlo en consideración si, a la vista de las circunstancias y de las

alegaciones de las demás partes, no apareciese justificado que el

hecho no se pudo alegar en los momentos procesales ordinariamente

previstos.

12

En este último caso, si el tribunal apreciare ánimo dilatorio o

mala fe procesal en la alegación, podrá imponer al responsable una

multa de veinte mil a cien mil pesetas

Por último, el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

establece que transcurrido el plazo o pasado el término señalado para

la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión

y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate.

Resulta indudable que de contrario no se ha procedido en la

forma prevista en la Ley Procesal introduciendo el día del juicio una

cuestión ex novo sobre la que esta parte no ha podido efectuar

contestación a la demanda, produciéndose una palmaria indefensión

La Sección Sala destinataria del presente recurso, en la

Sentencia Nº 402/05 dictada en el Rollo de Apelación Nº 305 /05 el

11 de Julio de ha recordado que el principio de preclusión, vigente

en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se

realice dentro de la fase o período que tenga asignado, con pérdida

de oportunidad en caso de llevarse a efectos con posterioridad,

debiendo rechazarse por extemporáneas las alegaciones vertidas en

tal sentido.

13

SEGUNDO.- No se ha producido alteración de las circunstancias que justifique una modificación de medidas.-

El art. 90.3, primer inciso del Código Civil, dispone: “Las

medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas

por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas

judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando

así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de

las circunstancias de los cónyuges”, en relación con el art. 775.1

LEC, que regula la modificación de las medidas definitivas y que

señala: “El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o

incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del

tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las

medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto

de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las

circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”.

En el mismo sentido, el art. 91 CC, señala que las medidas

judiciales “podrán ser modificadas cuando se alteren

sustancialmente las circunstancias”.

De estos preceptos, sistemáticamente interpretados, se deduce

que la modificación de las medidas definitivas consensuadas o

14

judicialmente decretadas solo procede ante la alteración sustancial de

las circunstancias que se tuvieron en cuenta al decretarlas que

justifique dicha modificación, alteración que no se da en el caso

presente.

Es cierto que la Ley de la Jurisdicción Voluntaria ha

modificado la redacción del art. 90.3 CC, sustituyendo la anterior

expresión “cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”, por

la actual: “cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos

o el cambio de las circunstancias de los cónyuges”. Aunque en teoría

esto podría plantear la duda de si la alteración de circunstancias que

fundamenta la modificación de la medida debe ser sustancial, debe

interpretarse la norma en el mismo sentido que la anterior y, por tanto

requiriendo sustancialidad en el cambio de circunstancias. En este

sentido juega el tenor de los arts. 775 LEC y 91 CC que mantienen

expresamente este requisito y que deben ser objeto de interpretación

sistemática junto con el art. 90.3 CC.

No puede hablarse de un cambio trascendental de las

circunstancias cuando el régimen de custodia fue elegido

consensuadamente por las partes en el Convenio homologado por la

Sentencia de 11 de Mayo de 2011 dictada por el Juzgado al que

respetuosamente nos dirigimos en los Autos de Divorcio de Mutuo

Acuerdo Nº /2011.

15

Los domicilios de ambos progenitores ya estaban próximos

desde el divorcio.

Tampoco cabe hablar de ninguna otra alteración sustancial de

las circunstancias tenidas en cuenta para el establecimiento de las

medidas que ahora vienen a modificarse.

La Sentencia 193-2013 de 6 de Junio de la Sección 5 de la AP

de A Coruña deja claro que el cambio de las medidas ha de responder

a una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias,

especialmente en el caso de que exista un convenio regulador de tales

medidas celebrado entre los interesados:

“ ... Por otra parte y según hemos expuesto reiteradamente

desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005 , seguida por las de

21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008

, 26 de marzo de 2009 , 11 de noviembre de 2010 , 1 de diciembre de

2011 y 7 de junio de 2012 , entre otras, la modificación de las

medidas acordadas por sentencia firme en los procesos

matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando,

por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del

solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las

circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los

16

hijos menores, que suponga la aparición de hechos o situaciones

nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que

pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la

posición socioeconómica de la familia y la realidad social del

momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el

convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida

con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de

permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho

acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en

relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de

la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001,

1892) . En particular, cuando exista un convenio regulador de

tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado

judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para

justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún

sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera

implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a

una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una

alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y

básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el

acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse

previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del

convenio.”

17

TERCERO.- El Sr. está actuando en contradicción con sus propios actos.-

El progenitor esgrime como argumento para optar a la custodia

compartida la libertad horaria de que disfruta en la actualidad al haber

quedado en situación e desempleo.

Hay que recordar que el Sr. pasó un largo

período en situación de desempleo, con plena disponibilidad de su

tiempo, durante el cual bien pudo solicitar la custodia compartida, y

si no lo hizo fue porque no quiso.

Por lo tanto está ahora actuando en contra de sus propios actos.

Por otra parte, nos preguntamos como es posible que un padre

reconozca incondicionalmente la idoneidad de la madre y le entregue

a su hijo sin condiciones a los 8 años, para luego en plena

adolescencia cambie de opinión, precisamente en la época de la vida

en que un niño necesita mayor control y protección.

CUARTO.- Improcedencia de basar la decisión de la custodia en la voluntad de un niño de 14 años.

18

La voluntad manifestada por el menor sólo puede erigirse en

un factor de decisiva importancia para la resolución de la

controversia existente entre los progenitores sobre un asunto

concerniente al menor, cuando es reflejo de una decisión madura,

firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o

circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la

influencia negativa de uno de los progenitores.

En este sentido, dice la Circular de la Fiscalía General del

Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre intervención del Ministerio

Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C),

dedicado a las “Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica”, que,

para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que

tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y

sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones

sus declaraciones están mediatizadas.

Esa orientación al Fiscal, en orden a la valoración de la

exploración de los menores, conserva plena vigencia y es igualmente

válida para el Juez.

En este caso se ha producido por parte del padre una indebida

implicación del menor en el conflicto que enfrenta a sus padres,

19

incluyéndole como destinatario en las comunicaciones

intercambiadas con la madre.

No es sólo que resulte inadecuado que el menor posea esa

abundante información sobre el conflicto, es que, además, ello

conduce a una inversión de los papeles o roles que en el grupo

familiar corresponde a los progenitores y al menor.

Se ha provocado así al niño un conflicto de lealtades que no

tiene por qué soportar.

La voluntad de debe ser respetada, evidentemente, pero

también hay que tener en cuenta el carácter de los adolescentes, que

aún no han formado su personalidad y se mueven más por la

búsqueda de la libertad y de su propia comodidad a corto plazo que

por consideraciones más profundas y duraderas.

Así lo ha entendido la Jurisprudencia, en resoluciones como la

Sentencia de 7 de Mayo de 2015 de la Audiencia Provincial de

Toledo, que concede la custodia a la madre entendiendo que la

voluntad del menor puede estar mediatizada y no tiene porqué

coincidir con lo que realmente es mejor para él:

20

En este sentido, no consta acreditada de modo fehaciente

ninguna razón de inidoneidad o dificultad en la madre para ejercer

la guarda y custodia de su hija, sin que, por otro lado, el interés o

beneficio de los menores justifique claramente la modificación de tal

situación. A ello debemos añadir que no necesariamente ha de

seguirse la solución conforme a la voluntad expresada por la hija si

ese fuera el caso, especialmente tratándose de niños de corta edad,

pues tal circunstancia puede obedecer a meras influencias extrañas

o inclinaciones pasajeras y no a razones justificadas que se

acomoden al verdadero interés tutelado, siendo la madre la que en

la generalidad de los casos asume el papel más relevante en el

desarrollo afectivo de los hijos en sus primeros años de vida así

como en la atención de sus necesidades, abarcando los cuidados que

precisan aquéllos.

Por otra parte, como ya hemos denunciado, la demanda no se

refería en ningún momento a la voluntad del niño.

Y ello era así porque la voluntad de ha sido siempre

permanecer en compañía de su madre.

La solicitud de la custodia compartida se justificaba en que el

Sr. había cerrado el negocio y tenía más tiempo

21

disponible para pasarlo con , y en la proximidad entre los

domicilios de los progenitores.

Sin embargo el juicio giró en todo momento en la “nueva”

voluntad de .

Ello produce a esta parte una absoluta indefensión, puesto que

no pudo alegar nada al respecto en su escrito de contestación.

Y, en todo caso, nos remitimos de nuevo a la necesidad de

proteger el interés del menor, invocando la doctrina que resume la

STS de 31 de Julio de 2009:

“En este sentido según la doctrina científica podrían ser

máximas de experiencia o criterios para la determinación en

concreto del interés del menor las siguientes:

a) Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades

materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud,

alimentación...), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y

situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones

emocionales y problemas.

22

b) Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del

menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados

de acuerdo con su personal madurez o discernimiento.

c) Mantenimiento, si es posible, del statu quo material y

espiritual del menor e incidencia que toda alteración del mismo

pueda tener en su personalidad y para su futuro: cambio de

residencia y entorno personal, de colegio y compañeros, de amigos

y parientes, de (sistema de) educación, o en la salud física o

psíquica; y, frente a eso, se debe ponderar las ventajas, si las hay, de

la continuidad de la situación anterior, sin modificar aquel entorno

y statu quo.

d) Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo,

personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación

espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial),

ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor

e impacto en la decisión que deba adoptarse.

e) Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la

subsiguiente a la decisión «en interés del menor» (si va a cambiar

aquella) puedan acarrear a este; riesgos para su salud física o

psíquica (en sentido amplio).

23

f) Igualmente, las perspectivas personales, intelectuales y

profesionales de futuro del menor (en particular, para el

adolescente), a cuya expansión y mejora debe orientarse su bienestar

e interés, actual y futuro.”

está dando prioridad a la libertad de la que goza con su

padre al orden y disciplina que son necesarios para llevar una vida

completa y sana y para mejorar sus resultados académicos.

Esta actitud de libertad mal entendida ha sido fomentada por

el padre que muestra comportamientos inadmisibles como incluir al

menor en copia en las comunicaciones que intercambia con la madre.

QUINTO.- La custodia compartida resultaría perjudicial para .

Tal y como quedó de manifiesto en el juicio, no resulta de

interés para el hijo menor el acogimiento de una custodia

compartida.

Aunque la redacción del artículo 92 CC no permite concluir

que la custodia compartida sea una medida excepcional, sólo habrá

24

de acordarse cuando ello sea posible y en cuanto lo sea (SSTS 29 de

Abril de 2013, 25 de Abril de 2014, 22 de Octubre de 2014).

Nuestra Audiencia Provincial, entre otras en la Sentencia de

12 de Mayo de 2009, ha denegado la custodia compartida cuando el

régimen de guarda hasta ahora vigente se ha demostrado suficiente

y garante de las relaciones de las menores con ambos padres.

En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial

de Barcelona de 30 de Enero de 2014.

Y la Sentencia de 7 de Noviembre de 2013 de la Audiencia

Provincial de Madrid:

“Solamente cabe destacar unos parámetros breves como que

con respecto a la guarda y custodia compartida, no procede su

concesión por cuanto las partes no han presentado, al iniciarse el

proceso propuesta de convenio en este sentido; ni se ha llegado a tal

pacto andando el procedimiento. No se ha demostrado por la parte

demandante, un cambio sustancial de las circunstancias; no se ha

acreditado que la madre este ejerciendo mal la custodia; de los autos

se desprende todo lo contrario, que doña Fermina lo está haciendo

bien; y, como colofón, pedir una guarda y custodia compartida

25

significa que el Sr. Franco reconoce que doña Fermina lo está

haciendo bien y siendo que lo que resulta de los autos es que las

partes de este proceso se llevan mal. No procede otorgar en el caso

una guarda y custodia compartida.”

En el caso que nos ocupa, el interés del menor queda sin duda

mejor protegido manteniendo el actual régimen.

Es cierto que la modificación de medidas no puede constituir

un premio o un castigo a los progenitores pero sí que hay que tener

en cuenta el comportamiento de ambos, puesto que en definitiva se

trata de configurar un entorno que garantice que las necesidades del

menor estén cubiertas.

Y es la madre la única que ha demostrado que es capaz de

hacerlo.

No puede el Juzgador afirmar con rotundidad la dedicación

casi exclusiva de la madre para pasar a considerar que la custodia

compartida va a revertir en interés de .

Se trata de afirmaciones incompatibles.

26

La Sentencia no niega el ritmo desordenado de vida del

progenitor.

Pero dice que no es un riesgo si los hábitos nocivos los

desarrolla cuando no está con el menor.

Sólo faltaba.

Pero es que no está demostrado que sea así. Y, en todo caso,

hay que tener en cuenta que en cualquier momento puede producirse

esa circunstancia, amén de que no llevar una vida ordenada repercute

en todos los ámbitos y relaciones de una persona.

SEXTO.- El progenitor tiene un interés espurio en la concesión de la custodia compartida.-

El Juzgador deduce la implicación del padre de la mera

solicitud de la custodia compartida por parte de éste.

Afirmamos que dicha solicitud tiene una base meramente

económica.

27

Sin embargo, la Sentencia que recurrimos niega la existencia

de intereses económicos por parte del padre.

Dice que la cantidad de 400 Euros de pensión no puede

implicar un interés crematístico.

No podemos sino discrepar profundamente de tal afirmación.

En primer lugar, no estamos hablando de 400 Euros.

El Sr. intenta evitar que se retome la pensión

de 825 Euros a la que en lógica habría que volver al haber cobrado

una indemnización laboral de casi 100.000 Euros.

La propia secuencia temporal de las actuaciones de D.

evidencian a las claras un interés espurio: en primer lugar,

interpone demanda de modificación de medidas pidiendo la

reducción de la pensión por alimentos alegando que ha sido

despedido de su empresa.

Se tramita la Modificación de Medidas /14.

28

El Sr. consigue que en el Auto de Medidas

Provisionales de 12 de Junio de 2014 se reduzca la pensión a 425

Euros mensuales.

Posteriormente, su despido es declarado improcedente y

obtiene una indemnización cercana a los 100.000 Euros.

Antes de permitir que la pensión se vuelva a fijar en la cantidad

inicial prefiere interponer nueva demanda para solicitar la custodia

compartida, que se tramita con el número /2016 y posteriormente

es acumulada al juicio anterior.

El Sr. se las ha arreglado para ir vaciando de

contenido todas las obligaciones económicas respecto de su hijo.

Por una parte, consiguió reducir su aportación por alimentos a

425 Euros mensuales.

Por otra parte, es responsable de que la persona que cuidaba a

dejase su trabajo, después de dirigir contra ella una denuncia

penal absolutamente infundada.

29

Ahora es la madre quién paga las personas que cuidan y

ayudan a

En consecuencia no hablamos de 400 Euros, sino de 825 Euros

más la aportación al pago del salario de la persona que lo cuidaba.

Todo ello quiere ahorrarse el Sr. , aunque sea

a costa de alterar la vida de puesto que sabe que la madre

siempre estará ahí para suplir sus carencias.

Porque el Sr. siempre ha cumplido mal y tarde sus

obligaciones económicas para con su hijo, siendo la madre quién, a

pesar de tener una situación económica peor, adelanta las cantidades

necesarias hasta que el padre tiene a bien reintegrarle las mismas, lo

cual a veces no ocurre.

D. , durante el proceso de divorcio, cambió la

disposición de una cuenta de la que era titular la Sra. sacó

40.000 Euros de una cuenta común y giró el recibo de su vehículo en

una cuenta de Dña. .

30

Ahora ha cambiado unilateralmente la cuenta donde se ingresa

la pensión de alimentos.

En definitiva, entendemos que los manejos continuos del Sr.

inducen a pensar que sí que se mueve por intereses

económicos.

De hecho, su historial laboral es muy indicativo de su manera

de conducirse a la hora de obtener, administrar y emplear sus

ingresos.

El Sr. ha perdido por dos veces su trabajo al retirarle su

confianza las empresas para las que trabajaba, y por

utilizar ambas empresas en provecho propio.

Ha invertido 88.000 euros en un negocio con la petición del

desempleo, siendo así que no recibe la indemnización por despido

improcedente sino un año más tarde, sin dar ninguna explicación de

donde ha obtenido el dinero mientras tanto.

A consecuencia de su manejos, y de la falta de transparencia

se da la inaudita situación de que siendo los ingresos de la madre muy

31

inferiores a los del padre, ambos han de contribuir al 50 % para el

sustento del menor.

SEPTIMO.- La relación entre los progenitores es sumamente conflictiva.-

Los progenitores mantienen una relación absolutamente

crispada, hasta el punto de producirse actuaciones en la Jurisdicción

penal.

Sabemos que ello no es motivo suficiente para denegar la

custodia compartida, pero el hecho es que la complica sobremanera,

y numerosas resoluciones judiciales han descartado este tipo de

custodia cuando han apreciado una conflictividad intensa.

El criterio preferente sigue siendo el interés superior de los

hijos, procurándose la implantación de la guarda y custodia

compartida cuando resulte beneficiosa para los menores, de tal modo

que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación

excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar

una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra, pues como dice la

Sentencia del TS de 27 de Septiembre de 2011, la norma que admite

la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el

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principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única

finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de

procurar la protección del interés del menor.

No cabe duda de que la Jurisprudencia tiene en cuenta esta

circunstancia, entre todos los factores a considerar. Citamos como

ejemplo la Sentencia de 26 de Mayo de 2016 de la Audiencia

Provincial de Murcia:

“Respecto a la custodia compartida, numerosas sentencias del

Tribunal Supremo (29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 , 25 de

noviembre de 2013 , 25 de abril de 2014 y 11 de febrero de 2016 )

sientan como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los

artículos 92-5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el

interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que

se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales

como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con

el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los

menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte

de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el

respeto mutuo en sus relaciones personales.

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Todo ello lleva en el presente caso a confirmar los

pronunciamientos de la sentencia apelada, sobre todo habiendo

manifestado el menor en la exploración que se encuentra muy

cómodo con su madre.”

Los padres de tienen planes parentales absolutamente

incompatibles, puesto que es la madre quién se preocupa de que el

niño adquiera hábitos de alimentación, higiene y educación en cada

faceta de su vida.

Estas discrepancias son plasmadas en la propia Sentencia en el

Fundamento de Derecho CUARTO:

Cuando concurre esta situación los Tribunales también

excluyen la opción de la custodia compartida.

Así, por ejemplo, la Sentencia de 17 de Diciembre de 2013 de

la Audiencia Provincial de Barcelona:

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“Ambos progenitores mantienen posturas parentales

difícilmente reconciliables, evidenciándose un alto grado de

hostilidad y un importante desprestigio mutuo como padres. Este

punto de partida, indefectiblemente mediatiza el rol parental, ya que

no permite el entendimiento ni el respeto por la diferencia hacia el

otro progenitor. En las conclusiones viene a decir que se confirma

la coexistencia de una serie de variables a considerar a la hora de

mantener la guarda compartida, más allá de ser entendida como una

mera distribución equitativa del tiempo y de los espacios

parentofiliales. Las mayores contraindicaciones que presenta en la

actualidad esta familia, son la imposibilidad de consenso y de

comunicación parental; la falta de respeto y de reconocimiento

hacia la parentalidad del otro, entendido como un complemento

válido y legítimo, y las discrepancias en la praxis educativa de la

hija común. Estos factores, ineludiblemente, interfieren la

continuidad pedagógica de Isidora y se considera que le generan un

sobre esfuerzo de readaptación continua al funcionamiento de

ambos entornos parentales, ya que no contribuyen a su estabilidad

emocional. Este punto de partida, pues, compromete cualquier

modalidad de custodia, en especial la filosofía de base de la custodia

compartida, ya que no posibilita el diseño de una actuación parental

conjunta, basada en la coeducación y en la cooperación parental. Si

ello es así, si además la menor con la madre también comparte sus

vivencias y actividades propias de su edad con sus hermanos,

mientras que cuando está con el padre ha que quedarse con una

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canguro casi cada día de la semana de ocho a once de la noche más

los días que el padre trabaja los fines de semana haciendo

colaboraciones musicales, si además el régimen de comunicaciones

cuenta con dos días intersemanales, es por lo que sin necesidad de

mayores argumentaciones debemos desestimar este motivo de

recurso, tal y como interesó el Ministerio Fiscal.”

OCTAVO.- Trayectoria de vida del menor.-

El Sr. pasaría de ser un padre de presencia

irregular y escasa, con incumplimientos reiterados del régimen de

visitas, a ostentar la custodia compartida, con la implicación absoluta

que ello implica.

Durante cinco años ni siquiera ha ejercitado el derecho a las

visitas intersemanales.

La custodia compartida no puede entenderse como un régimen

apropiado, puesto que sería necesaria una aclimatación progresiva,

un fortalecimiento de los lazos y un incremento de la implicación del

padre en todos los aspectos de la vida del niño.

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No puede negarse que ha sido la madre quién se ha ocupado

básicamente del cuidado y la educación de quién le ha

acompañado a sus vistas médicas, quién ha acudido a las reuniones

y eventos escolares, etc...

El progenitor D. no muestra la debida

responsabilidad en el cuidado de su hijo menor

No estamos diciendo que sea un mal padre.

Pero la realidad es que el Sr. sólo está dispuesto a

compartir momentos felices y situaciones de ocio con su hijo,

mostrando una absoluta falta de atención en todo lo que requiera

diligencia y cuidado.

Además siempre ha sido un visitador irregular e incumplidor:

cuando no trabajaba, el niño muchas veces se quedaba con la madre.

Cuando trabajaba a jornada completa en un negocio propio,

dependía de su personal para atender a

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comentó en numerosas ocasiones que pasaba solo el

sábado completo y el domingo por la mañana porque el padre “se

debe a su negocio y tiene que hacer papeles”.

Cuando el niño está con su padre el fin de semana es la madre

quién ha de llevarle a su actividad de fútbol y retornarle al domicilio

paterno.

El Sr. no se involucra ni está pendiente del horario de

ninguna actividad del niño.

Desde el año 2011 no ha ido al colegio, la tutora dice que su

implicación es nula.

El cambio de régimen supondría importantes consecuencias

prácticas como la imposibilidad de acudir a clases de apoyo en el

propio centro escolar donde cursa sus estudios.

En definitiva, ha quedado perfectamente acreditado que el

régimen que conviene a es el de custodia exclusiva de la

madre y fijación de la cuantía de pensión por alimentos que se acordó

en el Convenio homologado por la Sentencia de Divorcio.

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Por lo expuesto,

SUPLICA AL JUZGADO: Que tenga por presentado este

escrito y su copia, se sirva admitirlo y tenga por interpuesto en tiempo

y forma RECURSO DE APELACIÓN, lo admita y tramite, dando

traslado a la contraparte para que si a su derecho conviene lo impugne

o se oponga, y eleve las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial

a la que igualmente SUPLICA: Que dicte Sentencia estimando en

todo o en parte el presente Recurso de Apelación, por ser así de

Justicia que respetuosamente pide en Santander a 28 de Septiembre

de 2016.

OTROSI PRIMERO DICE: Que acompaña los correos

electrónicos a los que ha hecho referencia en el motivo previo B)

interesando su unión a los autos, y

SUPLICA A LA SALA: Que así se sirva acordarlo.

OTROSI SEGUNDO DICE: Que en aplicación del artículo

464.2 de la LEC y atendiendo a la complejidad de este asunto, esta

parte interesa la celebración de vista.

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SUPLICA A LA SALA: Que así se sirva acordarlo.

OTROSI SEGUNDO DICE: Que al amparo de lo dispuesto

en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta parte

manifiesta su voluntad de cumplir con los requisitos exigidos a cuyo

fin deberá ser requerido para su subsanación y

SUPLICA AL JUZGADO y A LA SALA: Que teniendo por

hecha tal manifestación, así se sirvan acordarlo.

Reitera Justicia, lugar y fecha.

Firmado digitalmente por NOMBRE

Fecha: 2016.10.04 11:10:17 +02'00'