EL AGOTAMIENTO DE LA VA PREVIA TRATNDOSE DE ACTUACIN MATERIAL NO SUSTENTADA EN ACTO ADMINISTRATIVO: LA CONVERSIN DE ACTUACIN MATERIAL A ACTUACIN FORMALIZADA

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

BUSCANDO EL SANTO GRIAL: EL AGOTAMIENTO DELA VA PREVIA TRATNDOSE DE ACTUACIN MATERIAL NO SUSTENTADA EN ACTO EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. LA CONTRAHECHA CONVERSIN DELA SIMPLE VA DE HECHO DE ACTUACIN MATERIALA ACTUACIN FORMALIZADA. UNA DISCREPANCIA.Presencia del proceso al acto en la exigencia (ritualista)de agotar la va administrativa en simple va de hecho.

L. Alberto HUAMN RDOEZ(*).SUMARIO: I. El punto de partida del presente estudio: La presencia de actuacin material no sustentada en acto administrativo o simple va de hecho. II. Las actuaciones administrativas materia de cuestionamiento de lo contencioso administrativo respecto de la va de hecho: 2.1. El artculo 4,3 de la LPCA: Las actuaciones materiales no sustentadas en acto administrativo o simple va de hecho como pretensin procesal. 2.2. El artculo 4,4 de la LPCA: Actuaciones materiales en lnea transgresora de principios o normas del orden jurdico como pretensin procesal. III. Manejo pretensional respecto de la actuacin material no sustentada en acto administrativo. El uso de la pretensin del artculo 5,3 y la no restriccin del uso de la pretensin del artculo 5,2 de la LPCA. IV. El agotamiento de la va administrativa exigido para la conjeturar la ocurrencia de actuaciones materiales no sustentadas en acto administrativo o simple va de hecho: Un ritualismo intil e inoperante. V. Anlisis de los supuestos en los que con el requerimiento de agotamiento de la va administrativa, la actuacin material no sustentada en acto administrativo se trastoca en un actuar formalizado: 5.1. Generar un pedido de cese a la Administracin, como ocurre en el caso espaol con el requerimiento de cese de va de hecho, que en la prctica es una solemnidad contra homine y contra actione, esto es ms favorecedor de la Administracin Pblica y no de los administrados. 5.2. Que tal pedido de cese al cual seguramente por no haber respuesta como es muy comn en los cuerpos administrativos, desviara el sentido del agravio al transformar, por la apertura de un procedimiento, la simple va de hecho en un supuesto de silencio administrativo negativo, es decir de inactividad administrativa formal. 5.3. Teniendo por resultado que se procedera a transformar la mencionada va de hecho administrativa en un acto administrativo, situacin francamente impensable en nuestra concepcin del contencioso administrativo como proceso de plena jurisdiccin. 5.4. A la par, exigiendo al sufrido administrado hacer uso de la va de recurso, esto es al uso de la facultad de contradiccin administrativa a travs de los recursos administrativos. 5.6. Llevndole a tener, inclusive que plantear como punto final en sede administrativa el agotamiento de la va previa, dado el supuesto de silencio negativo o ficcin de efectos procesales en que se ha convertido la inicial simple va de hecho, tras lo cual recin accedera a los Tribunales. 5.7. Que el administrado no contradiga en la realidad del procedimiento la simple va de hecho sino antes bien una actuacin sustentada en el silencio administrativo negativo; en realidad una actuacin formalizada de la Administracin y no una actuacin material de la misma cuando con toda precisin la va de hecho y an ms la simple va de hecho no es una actuacin formal sino material de la Administracin Pblica. VI. Apunte final.I. El punto de partida del presente estudio: La presencia de actuacin material no sustentada en acto administrativo o simple va de hecho:Como as ya hemos sostenido en anterior trabajo nuestro la va de hecho en su versin de actuacin material no sustentada en acto administrativo, como as es recogida en el artculo 4,3 de la Ley reguladora del Proceso Contencioso Administrativo, la Ley N 27584 (LPCA) permite ser calificada como el hecho administrativo antijurdico o ilegtimo de efectos jurdicos contrarios al Derecho que, por tal particularidad, forma del cmulo de actuaciones administrativas resultando as poco posible, al no ser parte del actuar tpicamente formal de los cuerpos administrativos, de ser equiparada a la visin de un acto administrativo; lo que lleva a asignarle la condicin de un no acto, resultando de lo precisado que, no teniendo cabida en la figura del acto administrativo peruano recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Ley N 27444 (LPAG) goza de la calidad de ser una forma de actuar de los entes de servicio. Merced a lo anotado queremos sustentar que la figura de la va de hecho y en concreto de la simple va de hecho, entendida reptase como actuacin material no sustentada en acto administrativo, es una actuacin administrativa y por todo, no siendo asimilable al concepto de acto administrativo manejado en la LPAG requiere un cabal entendimiento como actuacin u operacin no jurdica.No obstante, en el Per en el mbito judicial, todava seguimos exigiendo al administrado o interesado el agotar la va previa administrativa cuando se trata de dichas actuaciones lesivas de derechos fundamentales patentes en la simple va de hecho lo cual es una pesada herencia histrica que soporta nuestro contencioso administrativo, herencia asentada en sus orgenes jurisprudenciales en Francia y que ya los galos registran en el comportamiento o en un acto () brbaramente ilegal, manifiestamente no susceptible de ser asociado a un poder legtimo de una autoridad administrativa tal cual lo explica MODERNE.Por todo, en todas estas lneas nuestras buscaremos probar que exigir agotar la va previa cuando se trata de vas de hecho sostenidas en actuaciones materiales no sustentadas en acto administrativo, esto es la va de hecho del artculo 4,3 de la LPCA, es a la par que un ritualismo intil, una exigencia vergonzante y justamente ridcula (si nos es dado a los abogados emitir nuestros juicios o razonamientos sobre la pura indignacin), que en lugar de favorecer el acceso a los Tribunales (en especial a los del contencioso administrativo, sin perjuicio de hablar de los constitucionales) inclusive llegando, de ser el caso, hasta la propia Corte Suprema de Justicia de la Repblica, comporta la conversin de una actuacin en su totalidad material en una formalizada, constituyndose por tal contexto en una traba totalmente alejada de la realidad de nuestro contencioso administrativo de plena jurisdiccin. Antes que nada, veamos las formas en que se hace patente la va de hecho en tanto categora ius administrativa general para muy luego ingresar a ver la dualidad de la figura en: a) simple va de hecho, esto es en actuacin material no susceptible de ser achacada a actuar formal presente en un acto administrativo y b) en la va de hecho o actuacin material de ejecucin de actos administrativos, actuaciones administrativas ilegtimas que ofenden en su conjunto el orden jurdico y los derechos fundamentales, las que esconden en su ejecucin grotesca las tropelas de la Administracin en la relacin jurdica generada entre ella y los ciudadanos.II. Las actuaciones administrativas materia de cuestionamiento de lo contencioso administrativo respecto de la va de hecho:

Las actuaciones administrativas sostenidas en la citada dualidad de la va de hecho se ubican en los artculos 4,3 y 4,4 de la LPCA; dualidad construida desde el valioso y contundente aporte de la Comisin encargada de elaborar la norma nacional del contencioso administrativo, es decir de la Comisin DANS ORDEZ y que pese a los cambios sustanciales que el Parlamento realiz al proyecto de la LPCA, se mantiene con buen tino.Con esta introduccin distingamos los 2 supuestos de la va de hecho recogidos en la norma del contencioso administrativo peruano:2.1. El artculo 4,3 de la LPCA: Las actuaciones materiales no sustentadas en acto administrativo o simple va de hecho como pretensin procesal:

La actuacin material descubierta de acto administrativo es la que con mayores efectos, obviamente negativos, se dirige al administrado o interesando; representando de tal manera, la peor y la ms descarnada forma de abuso de poder servicial. Es que es una actuacin, usando las palabras del Tribunal Constitucional de Espaa (TCE), carente de cubierta jurdica.El legislador de la LPCA con la anterior experiencia de un anterior proceso revisor a ultranza previsto en su hora en el Cdigo Procesal Civil (CPC) ha querido matizar la situacin del proceso de justicia administrativa o contencioso administrativo y, por ello, ha incluido a la va de hecho administrativa como parte del control a efectuarse desde la universalidad vigilante del Poder Judicial. Es oportunidad de detallar que en las normas del CPC dedicadas a la justicia administrativa, la referencia iba dirigida a la nulidad de los actos administrativos, quedando all por sentado la existencia de un sola forma de enjuiciar a las Administraciones Pblicas, cuando haca tiempo en otras latitudes, como la espaola (v. gr., la vieja pero interesante Ley de la jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1956), el cmulo de pretensiones no se diriga de manera nica a la nulidad en sede judicial de actos administrativos. Por esto es que la Comisin DANS ORDEZ con tono preciso al elaborar la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo en su artculo 3,4 consideraba que el control de la va de hecho es necesario, al basarse en depurar, justamente () la pura actuacin material de la Administracin Pblica desprovista de un acto administrativo que le otorgue cobertura jurdica y por lo tanto carente de legitimidad.El mbito de control, pues, de la va de hecho es uno de corte amplio al no sustentarse ya en el clsico proceso al acto sino en un proceso de plenitud jurisdiccional; teniendo presente dicho referente, la norma del proceso de lo contencioso administrativo del Per del 2001, la LPCA, tiene el cuidado de esbozar la lnea de la simple va de hecho remitindole a las actuaciones administrativas materiales que no encuentran sustento en procedimiento alguno y que por ello vacan de la presuncin de validez que goza el natural producto del procedimiento administrativo, el acto tambin administrativo, y que por tal detalle devienen en ilegtimas y a partir de dicho referente, en antijurdicas.Aqu la alegacin a la presuncin de validez no puede ni siquiera funcionar, pues simplemente por que no hay acto; siendo as, esto refuerza la tesis de que cuando se habla de una actuacin material no susceptible de imputarse a acto administrativo o actuacin formal alguna, estaremos ante un no acto: no hay acto administrativo y menos an presuncin de validez que reputar en su favor.Pasemos ahora a ver lo referido al otro aspecto de la figura general de la va de hecho, cual es la actuacin administrativa material ilegtima que an cubierta de procedimiento que d consistencia a la validez que se presume del acto o actuacin administrativa, termina en su ejecucin, al apartarse de lo expresado intelectivamente por la Administracin, lesionando derechos, principios o normas del orden jurdico.2.2. El artculo 4,4 de la LPCA: Actuaciones materiales en lnea transgresora de principios o normas del orden jurdico como pretensin procesal:

A despecho del supuesto anterior, referido a la actuacin material no susceptible de ser imputada a acto o en fin a un actuar administrativo formalizado en cuanto ttulo habilitante del actuar pblico, aqu en las actuaciones materiales de ejecucin de actos administrativos se da de por medio un pronunciamiento, justamente, administrativo que al dirigirse en su cumplimiento desde aristas de la autotutela ejecutiva, tiende a apartarse peligrosamente del cauce procedimental que le dio origen, y por ello termina obviando tan igual como derechos del administrado, principios o normas del orden jurdico; orden que no se dirige en solitario al Derecho Administrativo en cuanto Derecho estamental (tal cual le denomina la dupla GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ por basarse en pautas que lo distinguen singularmente de otras ramas del Derecho) sino que puede ir en contra de los fundamentos del Derecho Constitucional, el Derecho Civil, el Derecho Laboral, etc.Es pues la existencia de un acto o procedimiento previo en cuanto presencia de ttulo habilitante, el que hace la gran diferencia de esta figura con la simple va de hecho dado que aqu, la actuacin material de las entidades pblicas se gesta precedida de un actuar formal.

Sobre esta figura, como lo sostiene la Comisin DANS ORDEZ, la actuacin material de ejecucin de actos administrativos () se rige por el principio de autotutela que en su vertiente ejecutiva implica que la Administracin Pblica puede hacer ejecutar sus propias decisiones, como ocurre por ejemplo en el caso de la ejecucin coactiva de deudas pecuniarias a favor de la Administracin Pblica originadas en ejercicio de potestades administrativas asumiendo, a partir de all, que el objetivo de considerarle como parte del catlogo pretensional () es permitir el control de los excesos en la ejecucin de los actos administrativos violatorios del principio de legalidad. La va de hecho del artculo 4,4 de la norma peruana de la justicia administrativa viene configurada desde una desproporcin, un exceso, en la ejecutoriedad del acto administrativo, exceso que hace viable la configuracin de tal actuar administrativo como actuacin material transgresora de cauces procedimentales y lesivos de derechos del administrado, el cual todava le rodea el halo de la presuncin de validez. Ahora, este exceso es de tal gravedad que incluso impide alegar la invocacin a la conservacin del acto pues los vicios que afectan son de gravitante trascendencia, esto es irremediables; vicios que no obstante en nada limitan aceptar que presunta o conjeturalmente el acto administrativo ejecutado deviene en vlido o lcito, pues la presuncin de validez del acto o del actuar administrativo formalizado se desbarata no con un simple dicho, sino con una declaracin de la propia Administracin o con aquella emitida por el juez.

III. Manejo pretensional respecto de la actuacin material no sustentada en acto administrativo. El uso de la pretensin del artculo 5,3 y la no restriccin del uso de la pretensin del artculo 5,2 de la LPCA:

Nos ofrece el artculo 5, tambin de la LPCA, un conjunto pretensional a ser usado cuando se afecta a manos de la Administracin los derechos subjetivos y los intereses legtimos de los ciudadanos en tanto administrados.As, en el proceso contencioso administrativo peruano podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener la declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos, el reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines, la declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente en acto administrativo, la orden dictada a los cuerpos administrativos para la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme y la indemnizacin por el dao causado con alguna actuacin impugnable, conforme al artculo 238 de la LPAG, siempre y cuando se plantee acumulativamente aquella ltima pretensin con alguna de las pretensiones anteriores.Como es visto, de cara a la simple va de hecho que es la pretensin que a estas lneas interesa, el gestor de la LPCA, esto es la Comisin DANS ORDEZ ha forjado precisamente, dando un contenido palpable a la actividad judicial con la sentencia, una dualidad de pretensiones, consistentes en la declaracin de contraria a derecho de la actuacin en simple va de hecho y el cese correspondiente de una actuacin material que no se sustente en acto administrativo.Se puede notar que el gestor de la LPCA respecto de la va de hecho, precisa que para examinar judicialmente la actuacin material no sustentada en acto administrativo se prev el uso por el accionante de la justicia administrativa del citado artculo 5,3; vale decir la pretensin declarativa de contraria a derecho, a la que va inescindiblemente unida la de condena, expresada en el cese de una actuacin material que no se sustente en acto administrativo.Empero, si la actuacin de la Administracin exterioriz sus efectos o est por hacerlo, el juzgador de la LPCA no puede resolver de manera real y efectiva cuando la agresin sobre los derechos del ciudadano se ha patentizado; por ello es conveniente usar el reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines, esto a fin de completar la tutela subjetiva del administrado y ms que nada para efectivizar la tutela judicial frente a la fuerza de los poderes pblicos. En auspicio de lo ltimo esbozado es conveniente la oportuna cita del administrativista HUAPAYA TAPIA que es quien trata el tema en toda su extensin: En primer lugar, a diferencia de la pretensin nulificante, esta pretensin no tiene como presupuesto al acto administrativo. Esta pretensin bajo anlisis, puede interponerse contra actuaciones materiales.A criterio nuestro y salvo mejor parecer, esta pretensin, la referida al reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines sustentada en el artculo 5,2 de la LPCA, por su elasticidad y aplicacin prctica es la que identifica la actuacin jurisdiccional frente a la denominada va de hecho, pues con la actuacin en simple va de hecho se desbordan total y abismalmente los lmites del poder de autotutela de los poderes estaduales: Involucra la misma pretensin, unida a las ya sealadas para conjeturar la va de hecho administrativa en clave simple, un doble mandato sujeto a lo objetivo y luego a lo subjetivo del modelo de jurisdiccin administrativa.Vase que cuando la norma bajo estudio seala como pretensin la declaratoria de contraria a Derecho est calificando una actuacin administrativa y no un acto de tal estirpe, entonces el fallo a emitirse adquiere calidad meridiana (y no total) de verificacin de legalidad/ilegalidad, con lo cual obviamente, estamos en presencia del tpico proceso al acto; al momento, cuando se afirma en la determinacin del fallo judicial el cese de actuacin material sin sustento de acto, se impone el poder de la justiciabilidad en plenitud: Es por eso que a juicio particular, el proceso al acto es minusvalorado en beneficio del administrado al potencializar el proceso de plena jurisdiccin. Esto abona entonces para no exigir el requisito del acto previo como presupuesto procesal al momento de plantear la demanda, contestar la misma, enjuiciar y resolver y con mayor razn, no exigir agotar la va previa en lo administrativo. No est dems dejar pasar la oportunidad de sealar que la unin de pretensiones objetiva y subjetiva es con todo inters, posible, asumiendo que mediante ellas el administrado afectado en sus derechos e intereses subjetivos puede encontrar que no se va a controlar la legalidad de la actuacin de la Administracin respecto de l sino que le permite poder confiar en encontrar una solucin llevada al caso concreto; una solucin judicial eminentemente prctica pues de nada valdra tener a favor del justiciable la declaracin de tal va de hecho como lesiva al Derecho sumado al cese de la misma, si no se reconoce o restablece aquello materia de afectacin administrativa, adoptando judicialmente las medidas de hecho o de derecho para desmontar la gravosa simple va de hecho.Creemos con toda conviccin que el justiciable en el uso de sus pretensiones tendientes a evitar la vis expansiva de la simple va de hecho no solo puede verse limitado al uso de las antes citadas pretensiones duales, sino tambin puede incorporar a ellas, el reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines, pretensiones del artculo 5,2.Esta afirmacin descansa en la exigencia de tutela jurdica amplia y universal desde sede judicial que alcance no solo a la identificacin de ocurrencia de va de hecho administrativa y la intimacin del cese de ella, sino que lleve adems, si el juzgador as lo considera pertinente, reconocer o reestablecer el derecho afectado y adoptar las medidas tendientes a la salvacin del derecho materia de afectacin administrativa.

IV. El agotamiento de la va administrativa exigido para conjeturar la ocurrencia de actuaciones materiales no sustentadas en acto administrativo o simple va de hecho: Un ritualismo intil e inoperante:

El proceso planteado contra la simple va de hecho en sede de lo contencioso administrativo, es decir el proceso de urgencia o urgente, exige desde la LPCA como requisito para la procedencia de la demanda planteada en su artculo 20 el agotamiento de la va administrativa conforme a las reglas establecidas en la norma del procedimiento general peruano, la LPAG o por normas procedimentales de carcter especial, de lo cual conviene dar una explicacin. Este dislate es obra del aporte congresal del Parlamento peruano, que la citada Comisin DANS ORDEZ, conocedora del tema procesal administrativo, con buen tino y mucha prudencia haba descartado de plano, puesto que no es exigible la representacin y consiguiente reclamacin de la va previa en lo administrativo cuando se tratase de aquellas actuaciones materiales no susceptibles de ser imputadas a un acto administrativo que funcionase como ttulo habilitante ya que, justamente, al hablarse de la figura de la simple va de hecho por ser una actuacin u operacin material no susceptible de arrogarse a un acto administrativo, no obra pues ttulo habilitante (justo: el acto) para que la Administracin al materialmente actuar afecte derechos fundamentales.Lamentablemente, la puntual precisin de no exigirse la va previa cuando se habla de simple va de hecho fue descartada de plano por el Parlamento, apartando sin ningn criterio tcnico procesal en la materia de lo contencioso administrativo, aquello que DANS ORDEZ y el grupo de juristas que con l venan trabajando en la construccin de una norma especializada, haba hecho objeto de precisin en el proyecto de lo que terminara siendo la Ley N 27584, esto es la LPCA.As pues sin ningn manejo sujeto a los buenos vientos del proceso de plena jurisdiccin, los legisladores ajenos a la prctica y la doctrina procesal especializada en la justicia administrativa, omitieron (culposa o dolosamente?) la no exigencia de agotar la va previa cuando se tratase de actuaciones materiales no sustentadas en acto administrativo. Resultado: La exigencia de va previa contra simple va de hecho convierte a la actuacin material lesionante en una de corte formal, en un acto administrativo! con lo que sufriendo la tropela de manos de la Administracin, el particular o interesado tendra necesariamente que:

a) Generar un pedido de cese a la Administracin, como ocurre en el caso espaol con el requerimiento de cese de va de hecho que en la prctica es una solemnidad contra homine y contra actione, esto es ms favorecedor de la Administracin Pblica y no de los administrados.

b) Que tal pedido de cese, al cual seguramente por no haber respuesta como es muy comn en los cuerpos administrativos, desviara el sentido del agravio al transformar por la apertura de un procedimiento, la simple va de hecho en un supuesto de silencio administrativo negativo, es decir de inactividad administrativa formal.

c) Teniendo por resultado que se procedera a transformar la mencionada va de hecho administrativa en un acto administrativo, situacin francamente impensable en nuestra concepcin del contencioso administrativo como proceso de plena jurisdiccin.

d) A la par, exigiendo al sufrido administrado hacer uso de la va de recurso, esto es al uso de la facultad de contradiccin administrativa a travs de los recursos administrativos.

e) Llevndole a tener, inclusive que plantear como punto final en sede administrativa el agotamiento de la va previa, dado el supuesto de silencio negativo o ficcin de efectos procesales en que se ha convertido la inicial simple va de hecho, tras lo cual recin accedera a los Tribunales.f) Que el administrado no contradiga en la realidad del procedimiento la simple va de hecho sino antes bien una actuacin sustentada en el silencio administrativo negativo; en realidad una actuacin formalizada de la Administracin y no una actuacin material de la misma cuando con toda precisin la va de hecho y an ms la simple va de hecho no es una actuacin formal sino material de la Administracin Pblica.

Tal requerimiento, esto es el de agotar la va previa no toma detalle, como es visto, que esto funciona enteramente si se trata de actuacin material de ejecucin de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico, esto es la va de hecho del artculo 4,4 de la LPCA, pues all aunque los poderes pblicos actan en ausencia de juridicidad se da de modo preliminar la presencia de un procedimiento administrativo que sirve como antecedente y marco de habilitacin (aunque parcial, contado hasta antes de la ocurrencia de va de hecho) del actuar pblico; pero no es as para la simple va de hecho dada su calidad especial, siendo ste, refirindonos al agotar la va administrativa, un requisito que en toda su extensin no favorece el acceso a la jurisdiccin sino ante todo se transforma en una solemnidad o ritualidad meramente provocadora de un proceso al acto o contencioso revisor de la legalidad.

V. Anlisis de los supuestos en los que con el requerimiento de agotamiento de la va administrativa, la actuacin material no sustentada en acto administrativo se trastoca en un actuar formalizado:

Como hemos venido sealando, es completamente insostenible exigir al interesado, particular o administrado que tenga que recorrer los caminos de un procedimiento administrativo para solicitar, si as lo queremos denominar con un poco de sarcasmo, el cese de la actuacin en va de hecho simple.Lgicamente ello da como resultado los supuestos siguientes:5.1. Generar un pedido de cese a la Administracin, como ocurre en el caso espaol con el requerimiento de cese de va de hecho, que en la prctica es una solemnidad contra homine y contra actione, esto es ms favorecedor de la Administracin Pblica y no de los administrados:El requerimiento, solicitado por los Tribunales, de cese de la va de hecho patente en la pura actuacin material no sustentada en acto administrativo como requisito para ir a juicio, francamente, no es una garanta de acceso a la justicia; es simple y escuetamente un obstculo a ella. Con toda lgica constituye una barricada que construye, desde los medios jurdicos, la propia Administracin para alimentar la disfuncionalidad de su actuar sostenido contra Derecho y mantener a ste permanente en el tiempo.Esto ya ha sido expuesto con anterioridad: Desde nuestra perspectiva cuando se trata de actuaciones administrativas lesivas de derechos subjetivos e intereses legtimos de los administrados efectuadas por la Administracin y sus agentes en va de hecho que deben ser llevadas a sede de control judicial de amparo no procede, en principio, exigir al sufrido administrado el agotar la va previa, pues eso sera incitar una suma de penurias: sufrir en carne y en bienes propios la va de hecho y a la par solicitar en va jurdica (va administrativa) el cese de una actuacin antijurdica. Es detestable exigir a quien no ha obrado antijurdicamente, inste a quien si ha obrado de esta manera, antijurdicamente, a travs de un medio jurdico, el cese de tal antijuridicidad. Eso no es ms que avalar el comportamiento lesivo adems de constituir una carga de rasgos revisores, ms propia del proceso al acto o proceso a la francesa, como hemos dado en llamarle, en lugar de facilitar en pro de un proceso de plena jurisdiccin, el acceso a la jurisdiccin.

Propiamente la exigencia hecha al particular busca con el requerimiento de cese en sede administrativa, alargar la contundencia de vas de hecho, ms an cuando no solamente la actuacin material no susceptible de imputarse a acto administrativo alguno puede ser instantnea en sus efectos, como podra suceder con el despido de un trabajador del rgimen pblico o el derribo de una pared por la Comuna de alguna ciudad del pas, sino cuando se d una va de hecho de efectos continuados, como podra ser la rebaja de una pensin de jubilacin de un administrado-pensionista mes tras mes.Asumiendo que en el Per no contamos con un requerimiento especial contra la ocurrencia de va de hecho que sea lato, puntual y exacto con precisin de plazos precisos y propios sin posibilidad de usar los de la LPAG, necesariamente el administrado tendr que, siguiendo en su literalidad a la norma del contencioso administrativo + la del procedimiento administrativo general, iniciar un procedimiento administrativo con la presentacin de su solicitud (tramitada desgraciadamente en la lnea de aprobacin previa) pidiendo que cese la actuacin en simple va de hecho en la que, como respuesta, curiosamente podr recibir la misma en el sentido de que no hay tal va de hecho (que siempre lo ha de negar la poderosa Administracin Pblica muy a pesar que al frente suyo una pared derruida, un servidor pblico al que no le dejan entrar a laborar por haber sido despedido sin procedimiento previo o una propiedad expropiada as lo confirmen) o que al darle por respuesta el oportuno silencio negativo, esto la ficcin de efectos procesales del artculo 188,3 de la LPAG, tenga que hacer uso de la llamada va de recurso y que con todo, convierta mgicamente, va el procedimiento administrativo iniciado, la actuacin netamente material en una formal.Siendo as los jueces, y en especial la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, deben aplicar el control difuso al advertirse la evidente y palpable del agotar la va previa cuando se le hace frente al derecho constitucional de acceso a la justicia, inaplicando al caso concreto la norma inconstitucional. Es ilgico y por tanto fuera de sentido que se ordene al ciudadano cumplir con tal requisito solamente porque el mismo no forma parte de las excepciones precavidas en el texto de la LPCA y porque no hay ni habr Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA) que la regule, ni an norma legal que recoja los pasos procedimentales para acudir a un procedimiento administrativo para requerir a la Administracin el cese de las actuaciones materiales ilegtimas, pues de haberla, pecara de liviana por decir lo menos.5.2. Que tal pedido de cese al cual seguramente por no haber respuesta como es muy comn en los cuerpos administrativos, desviara el sentido del agravio al transformar, por la apertura de un procedimiento, la simple va de hecho en un supuesto de silencio administrativo negativo, es decir de inactividad administrativa formal.

Tal cual ha sido ya esbozado en el punto anterior, el iniciar un procedimiento intimando a la Administracin en el cese de vas de hecho, da por resultado, el sentido de un pronunciamiento expreso negando la citada actuacin contrahecha o de darse el silencio, y al calificar el mismo como negativo hara que el particular haga uso de los recursos impugnativos de la LPAG o de normas procedimentales especiales. Al punto ello transforma pues, como es visto, la actuacin material en una formal. Esta conversin es sorprendente pues a partir de ella se empieza a desdibujar la lnea del control de la va de hecho, pasando a figurarse el control respecto a un supuesto de inactividad formal, esto es en el hecho de que la Administracin no da una respuesta al administrado dentro de los plazos de Ley.Con ello, el paso siguiente del defensor del administrado no ser seguir cuestionando la va de hecho sino, que sorpresa!, el silencio administrativo negativo; con lo cual los abogados terminamos como incautos y cndidos consejeros ante nuestros propios patrocinados como antes nuestros colegas, pero lo que es peor, ante nosotros mismos y favoreciendo a quien es productora del agravio: la Administracin Pblica.

Podra decirnos que contamos con la queja por defectos en la tramitacin como mecanismo administrativo destinado, al caso concreto, a evitar la citada conversin dando como probable resultado que la Administracin nos d respuesta; sin embargo con respuesta expresa o por silencio negativo entendida como catapulta que abre la opcin de acudir ante los Tribunales, igual ya se ha procedimentalizado la va de hecho!, convirtiendo la actuacin material en un acto administrativo.

Esto brbaramente es una vergenza. Pensemos en un trabajador de la Administracin sujeto a la Ley N 24041 despedido de manera verbal o sin permitirle el ingreso al centro de labores, comportamientos administrativos que son habituales exteriorizaciones de simple va de hecho en el mbito laboral pblico, por prestar servicios a ella por ms del ao ininterrumpido como lo exige la prescripcin de su artculo 1 tendr l que agotar la va previa si justamente la orden de los cuerpos pblicos es impedirle el ingreso a su centro de trabajo o si la orden es verbal, asumiendo tales comportamientos como formas habituales de hacer efectiva dicha actuacin no susceptible de ampararse en acto administrativo? Qu pasar si en el lapso en que, si decide agotar la va, otro servidor ocupa su puesto, como as sucede con los ingresos a la Administracin va las colocaciones polticas o la plaza es eliminada del Cuadro de Asignacin de Personal (CAP)? Finalmente queda decir pues que lo que se cuestionara no sera ya la va de hecho sino, antes bien, un supuesto de inactividad administrativa formal entendida en la voz del espaol NIETO GARCA en la locucin siguiente: La inactividad puede ser material o formal. La inactividad formal se refiere () a la pasividad de la Administracin dentro de un procedimiento, es la simple no contestacin a una peticin de los particulares; tomando por resultado que se desviara el sentido del agravio sucedido al administrado desfigurando, a la par, la lnea que mantenemos al precisar que la simple va de hecho no es un acto administrativo.5.3. Teniendo por resultado que se procedera a transformar la mencionada va de hecho administrativa en un acto administrativo, situacin francamente impensable en nuestra concepcin del contencioso administrativo como proceso de plena jurisdiccin:Debe sealarse respecto de este apartado que reducir la figura de la va de hecho en clave simple, esto es la simple va de hecho, al sometimiento formal evidenciado en un acto administrativo, es una situacin absurda ya que conforme a la LPAG todo acto administrativo descarta como tal a los hechos jurdico-administrativos, lo que obviamente dado que la va de hecho es un hecho administrativo ausente en juridicidad, no puede ser calificada como acto.El sostener la existencia de una simple va de hecho en un acto administrativo es hoy, con el proceso de plena jurisdiccin de la LPCA, una situacin que debe ser tildada de circunstancial sumado a lo contraproducente de un razonamiento as esbozado, y que, de la manera ms seria solamente guardara coherencia con el contencioso administrativo alguna vez albergado en el CPC mas no con aquel ya regulado en la actual normativa de la justicia administrativa.5.4. A la par, exigiendo al sufrido administrado hacer uso de la va de recurso, esto es al uso de la facultad de contradiccin administrativa a travs de los recursos administrativos:Lamentablemente, por ejemplo cuando han ocurrido actuaciones materiales no sustentadas en acto administrativo respecto del personal sujeto al rgimen laboral pblico al cual no se le ha permitido el ingreso a su centro de trabajo en las entidades de la Administracin Pblica, recurrente forma de actuacin material administrativa no antecedida de un acto o procedimiento administrativos, las cortes de justicia del pas han buscado que el administrado afectado agote primero la va administrativa en tanto paso previo a efectos de acceder a la judicatura.Sin pensarlo, cuando nuestros jueces instan al administrado a hacer uso de la va impugnativa en sede administrativa o ste as lo hace, generase una situacin donde la va de hecho pasa a fundarse de manera formalizada, con lo cual finalmente el justiciable de lo contencioso administrativo, bien cuestiona el acto administrativo expreso si es que la Administracin da una respuesta (naturalmente negando todo, realidad harto comn y que no asombra) o cuestiona, si, pero el silencio administrativo negativo (otra realidad total y dolorosamente aplastante, indigna de sorpresa); mas ya no la propia va de hecho, que por tal situacin ya queda desdibujada para su fiscalizacin jurisdiccional por la judicatura como tal.

5.6. Llevndole a tener, inclusive que plantear como punto final en sede administrativa el agotamiento de la va previa, dado el supuesto de silencio negativo o ficcin de efectos procesales en que se ha convertido la inicial simple va de hecho, tras lo cual recin accedera a los Tribunales.

Como se deca ut supra, si la Administracin no da una respuesta a la peticin (que Espaa en su norma de la jurisdiccin contencioso administrativa denomina requerimiento) de cese de vas de hecho y formarse lgicamente el silencio en clave negativa, ya no se est ante la propia va de hecho o actuacin material sin sustento en acto administrativo sino ante un comportamiento no material, es decir ante un comportamiento en completo formal, que por dicha condicin cae en la llamada inactividad administrativa formal, esto es en la pasividad, conforme a la ya citada nota de NIETO GARCA, de los cuerpos de servicio en proveer de respuesta al pedido, peticin o reclamo de los particulares.Lo curioso es que la prctica de lo contencioso administrativo en consonancia con la LPCA, exige al administrado el documento que acredite el agotamiento de la va administrativa en tanto requisito de procedibilidad, con lo que una vez ms se corrobora la necesidad de formalizar, ridculamente, actuaciones materiales administrativas.Ello debilita la lgica del proceso de plena jurisdiccin, desde el cual ya no se exige cuestionar actos administrativos sino toda actuacin administrativa, situacin que no tienen en cuenta los Tribunales y que es un punto para cuestionar la legitimidad del accionar judicial, tendiente a resolver un problema y no a alargarlo, ms an cuando ste se lleva contra las Administraciones Pblicas.5.7. Que el administrado no contradiga en la realidad del procedimiento la simple va de hecho sino antes bien una actuacin sustentada en el silencio administrativo negativo; en realidad una actuacin formalizada de la Administracin y no una actuacin material de la misma cuando con toda precisin la va de hecho y an ms la simple va de hecho no es una actuacin formal sino material de la Administracin Pblica:Finalmente, reptase, lo que se termina cuestionando al obligar al administrado, particular o interesado a peticionar el cese de cualquier actuacin material sin sustento en acto o procedimiento de corte administrativo es cualquier otra cosa menos la propia simple va de hecho. Bajo lo expresado y como del ttulo del presente ensayo es advertido, el agotamiento de la va previa tratndose de actuacin material no sustentada en acto administrativo es, nada ms y nada menos, la absurda conversin de actuacin material a actuacin formalizada, con todos los detalles y defectos (ms de lo segundo que de lo primero como se habr advertido) que esto acarrea; lo que tambin como sealamos en el ttulo es herencia de la an viva presencia del proceso al acto en la exigencia (ritualista) de agotar la va administrativa en simple va de hecho.Ideas totalmente descabelladas rondan todava los pasillos de nuestros Tribunales como los juicios o razonamientos de los jueces cuando se sigue pensando que hacer caso a los ritualismos ad pedem litteram (al pie de la letra) para contradecir vas de hecho es lo ms oportuno, bajo el pretexto de asegurar al justiciable, as lo estiman algunos jueces, el pleno ejercicio de sus derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; pues solo as se avivan entonces como si tuviesen vida los ya desaparecidos restos de un proceso al acto o proceso a la francesa como le hemos dado en llamar, es, como si se rindiera pleitesa a olvidados dioses de la antigedad que han dejado de ser adorados y que ya nunca reclamarn sus fueros ni muchos menos concedern milagros ni intercedern por su adorador, como si se abrasase un cadver querindole arrancar el calor de una vida que la muerte llev, que ms bien hacen recordar las, hoy a nuestra vista, frustrantes ritualidades de los romanos antiguos para resolver un conflicto de intereses y no, como debe ser, la precisa incidencia de una real, puntual y duradera tutela jurdica totalmente a favor de los afectados por alguna actuacin material lesiva de los cuerpos de la Administracin y lgicamente de su personal cuando nos encontramos ante una simple va de hecho o actuacin material no sustentada en acto administrativo.VI. Apunte final:

Tal como se ha tratado, las actuaciones administrativas sostenidas en la citada dualidad de la va de hecho se ubican en los artculos 4,3 y 4,4 de la LPCA; dualidad respecto de la cual nos hemos detenido en el anlisis de las actuaciones materiales no sustentadas en acto administrativo en cuanto exigencia de ttulo para actuar que le es impuesto a las Administraciones Pblicas va el principio constitucional-administrativo de juridicidad. Ahora bien, hemos considerado pertinente tratar justamente el engarce entre aquellas actuaciones materiales ilegtimas no precedidas de acto o procedimiento en su configuracin como no acto y la exigencia de agotar la va previa administrativa.Hemos de sealar que la va previa es factible de ser exigida para aquellas actuaciones en donde se aprecia la ejecutoriedad de un acto administrativo, en especial aquellas atenientes al tema de la ejecucin coactiva; va previa que no puede ser requerida cuando se habla de las actuaciones materiales concretizadas a travs de la figura de la simple va de hecho.Lamentablemente, nuestros Tribunales bajo la bsqueda de una proteccin aparente y por ello liviana en razones, vienen sealando que es deseable que el administrado afectado en sus derechos, cumpla ceremoniosamente con recorrer el camino de la va previa administrativa, lo que hace ms tortuoso el cuadro descrito, ya que a la tropela administrativa claramente determinada desde un uso antijurdico de la autotutela, debe venir la intimacin que el propio afectado debe hacer a su agresora. Esta situacin de desigualdad debe ser corregida oportunamente por la Corte Suprema de la Justicia de la Repblica a travs de los principios jurisprudenciales regulados a tal efecto en la LPCA. Debemos sealar que no existe texto o en general dispositivo legal (a excepcin de la LPCA) que haya recogido la exigencia de agotar la va previa cuando se trata de actuaciones en simple va de hecho administrativa, dado que si la consabida va previa no est regulada, mal se hace exigirla al administrado, a efectos de acceder a la jurisdiccin; pues all, aunque parezca mentira, no se auspicia el acceso a las Cortes sino se imposibilita el mismo, aunque con todo lamento, este detalle no tomen en cuenta las mismas.

(*)Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Per. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE). Miembro del Crculo de Formacin Jurdico Administrativo (CFJA), asociacin civil fundada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT). Correo electrnico: sieyes10@hotmail.com.

La referencia in totum es a un anterior estudio: HUAMN ORDEZ, L. Alberto: La simple va de hecho como no acto: Un estudio preliminar o una provocacin. Control de la voie du fait en sede constitucional. En: JuS Constitucional, N 12, Grijley, diciembre 2008, pp. 177-194. El mismo estudio con algunas diferencias dirigidas, en entero, al tema administrativo: HUAMN ORDEZ, L. Alberto: La llamada simple va de hecho en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Examen de las actuaciones materiales ilegtimas no procedimentalizadas de la Administracin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Actualidad, Anlisis y Crtica Jurisprudencial, Ao N 15, N 130, Gaceta Jurdica, julio 2009, pp. 359-366.

Artculo 4 LPCA.- Actuaciones impugnables: Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuacin realizada en ejercicio de potestades administrativas.

Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:

() 3. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo.

En este punto la precisin de lo gestado por los creadores de la LPCA original es importante, dado que Espaa todava padece la incertidumbre de dejar en manos de la doctrina la figura de la va de hecho y en concreto de aquella operacin material no imputable a acto administrativo, sealada tambin como simple va de hecho.

Cabe reparar en la taxatividad legislativa con la que hoy se maneja esta forma de actuar administrativo en el Per, que no se halla en la Ley N 29/1998, Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa (LJCA) y que se deja a la doctrina de la materia, existiendo en ella un elenco de disfuncionalidades ocurridas en vas de hecho conforme a cada autor le place.

No es que manifestemos nuestro desacuerdo con esta forma de asumir la figura en ciernes, sino en que, una previsin legislativa ayudara en mucho en el escenario de la justicia administrativa ibrica.

Artculo 1 LPAG.- Concepto de acto administrativo: 1.1. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta.

1.2. No son actos administrativos:

1.2.1. Los actos de administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujecin a las disposiciones del Ttulo Preliminar de esta Ley y de aquellas normas que expresamente as lo establezcan.

1.2.2. Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.

Como puede verse, la LPAG no admite la extensin de acto administrativo a aquello que no rene las condiciones de una declaracin administrativa, que no se ubique en el Derecho Pblico y que anexo a ello no produce efectos jurdicos respecto a intereses, obligaciones y derechos de los particulares; por lo expresado en la LPAG, la va de hecho al ser una actuacin, actividad, operacin o comportamiento puramente material aunado a la lesividad sobre el administrado, no es digno de ser calificado como acto administrativo.

MODERNE, Francke: Origen y evolucin de la jurisdiccin administrativa en Francia. En: RODRGUEZ, Libardo (Director): Historia y perspectivas de la jurisdiccin administrativa en Francia y en Amrica Latina. Memorias del Coloquio Conmemorativo del Consejo de Estado francs, Temis, Santa Fe de Bogot-Colombia, 1999, p. 30. Hemos de sealar que el Coloquio por los 200 aos del Consejo de Estado francs reuni a miembros del Consejo de Estado de Colombia (CEC), Consejo de Estado de Francia (CEF) y Consejo Superior de la Judicatura de Colombia (CSJC) tan igual como a diversos magistrados de lo contencioso administrativo del continente sudamericano, entre ellos el Per representado por el magistrado Almenara Bryson.

La cita de la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, publicado en el Diario Oficial El Peruano del 05 de julio del 2001. En: HUAPAYA TAPIA, Ramn A.: Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Jurista Editores E.I.R.L., 1 edicin, Lima-Per, 2006, p. 935. Como se ha manifestado en el antes mencionado estudio nuestro, el trabajo del administrativista HUAPAYA TAPIA es el de mayor alcance respecto al estudio de la va de hecho como patologa del actuar pblico. As, el citado autor en una abultada y elogiosa seccin de su Tratado, efecta un enjundioso estudio de la figura general de la va de hecho desde sus orgenes en Francia hasta su recepcin en Espaa, recepcin que en el caso de sta ltima nacin hermana se ha visto fuertemente en sus inicios atada al elemento de la ilegalidad, propio de la creacin gala, para muy luego luciendo el estandarte de la Constitucin Espaola de 1978 (CE), en madurez, se ha abierto paso desde la perspectiva de la afectacin a derechos fundamentales, explicacin dada desde un constitucionalismo prominente.

Artculo 9 LPAG.- Presuncin de validez: Todo acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.

Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, publicado en el Diario Oficial El Peruano del 05 de julio del 2001. En: HUAPAYA TAPIA, Ramn A.: Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Jurista Editores E.I.R.L., 1 edicin, Lima-Per, 2006, p. 935.

Idem, p. 935.

Artculo 14 LPAG.- Conservacin del acto: 14.1. Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora.

14.2. Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:

14.2.1. El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivacin.

14.2.2. El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial.

14.2.3. El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerado como tales aquellas cuya realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin final, en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.

14.2.4. Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

14.2.5. Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial.

14.3. No obstante la conservacin del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecucin.

Al punto, el elenco de pretensiones de la norma de justicia administrativa peruana no es taxativa, sino meramente referencial o si se quiere decir de ubicacin, asumiendo que la LPCA no contiene un catlogo numerus clausus o de cierre, sino uno de contenido abierto. Dicho esto, pues no puede perderse de vista la riqueza de posibilidades del accionante de la materia de lo contencioso administrativo para enjuiciar a la Administracin por cualquier forma de actuacin que recaiga gravosamente sobre el administrado, quitando, es obvio, aquellas que no se traduzcan en la lnea del Derecho Pblico.

Artculo 5 LPCA.- Pretensiones: En el proceso contencioso administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:

()

3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente en acto administrativo.

Artculo 5 LPCA.- Pretensiones: En el proceso contencioso administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:

()

2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines.

HUAPAYA TAPIA, Ramn A.: Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Jurista Editores E.I.R.L., 1 edicin, Lima-Per, 2006, p. 846.

HUAMN ORDEZ, L. Alberto: La simple va de hecho como no acto: Un estudio preliminar o una provocacin. Control de la voie du fait en sede constitucional. En: JuS Constitucional, N 12, Grijley, diciembre 2008, pp. 91 y 92.

LINARES, Juan Francisco: Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1 reimpresin, 2000, p. 357.

LINARES, Juan Francisco: Op. Cit., p. 357.

Artculo 188 LPAG.- Efectos del silencio administrativo: 188.3 El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.

Ley N 24041 o de los Servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan mas de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276 y con sujecin al procedimiento establecido en l. Hemos de sealar que esta norma se ha convertido en la vanguardia de proteccin contra las ocurrencias de simple va de hecho en el mundo laboral de los servidores pblicos con ms de un ao de labores ininterrumpidas, a tal punto de garantizar una adecuada proteccin contra el despido arbitrario, alocucin del artculo constitucional 17 y que, a juicio nuestro, mantiene inalterada la frmula de la Ley N 24041, pese a la vigencia del llamado Contrato Administrativo de Servicios (CAS).

NIETO GARCA, Alejandro: La inactividad de la Administracin y el recurso contencioso-administrativo. En: Revista de Administracin Pblica, N 37, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, enero-abril 1962, p. 80.

Es lo precisado lo que venimos sosteniendo en: HUAMN ORDEZ, L. Alberto: La simple va de hecho como no acto: Un estudio preliminar o una provocacin. Control de la voie du fait en sede constitucional. En: JuS Constitucional, N 12, Grijley, diciembre 2008, pp. 184 y 193. HUAMN ORDEZ, L. Alberto: La llamada simple va de hecho en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Examen de las actuaciones materiales ilegtimas no procedimentalizadas de la Administracin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Actualidad, Anlisis y Crtica Jurisprudencial, Ao N 15, N 130, Gaceta Jurdica, julio 2009, p. 362. Considerar a la actuacin material administrativa carente de cubierta jurdica que le sirva como ttulo para actuar sobre la realidad, como acto administrativo, llevara a plantear diversos entuertos. Quizs, el ms grave sera sostener y mantener un planteamiento de validez presunta o, si se quiere decir de otro modo, de presuncin de validez de la simple va de hecho donde no obra la misma.

En este punto cabe seguir la idea de que la simple va de hecho no puede llegar a ser un acto administrativo, pues como nos lo dice el artculo 175,1 de la LPAG, la norma del procedimiento administrativo peruano, la decisin que autorice la ejecucin administrativa ser notificada a su destinatario antes de iniciarse la misma; artculo 175,1 de la LPAG, que exige a toda vista la presencia de un ttulo para actuar a la Administracin.

Con esto se busca descartar comportamientos materiales ajenos al elemento competencia y que de darse los mismos, ingresan a lo que es la nulidad de pleno derecho, nulidad que no ha de entenderse en un sentido literal, vale decir como nulidad de pleno derecho de actos administrativos, sino como nulidad de pleno derecho de actuaciones administrativas.

La LPAG contiene una prescripcin netamente de actuaciones formales sostenidas en la figura del acto administrativo, no pudiendo ser actos administrativos ni los actos de administracin interna ni los hechos jurdicos administrativos, sea en faz de hechos legtimos o en el de hechos ilegtimos, desdoblado ste ltimo instituto en las figuras de la va de hecho y la simple va de hecho, actuares materiales estos ltimos afirmados respectivamente en la presencia previa o no de un accionar formal: HUAMN ORDEZ, L. Alberto: La simple va de hecho como no acto: Un estudio preliminar o una provocacin. Control de la voie du fait en sede constitucional. En: JuS Constitucional, N 12, Grijley, diciembre 2008, pp. 182-183.

Artculo 37 LPCA.- Principios jurisprudenciales: Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante.

Los rganos jurisdiccionales podrn apartarse de lo establecido en el precedente vinculante, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan del precedente.

El texto ntegro de todas las sentencias expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica se publicarn en el Diario Oficial El Peruano y en la pgina web del Poder Judicial.

La publicacin se hace dentro de los sesenta das de expedidas, bajo responsabilidad.

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