Citar Lexis Nº  0003/000495 ó 0003/000555

Género: DoctrinaTítulo: Tutela del derecho a la identidad en adopción plena Autor: Moreno de Ugarte, Graciela M.Fuente: JA 1998-III-1009

SUMARIO: I. Preliminar.- II. El derecho a la identidad personal.- III. Contenido del derecho a la identidad.- IV. Estado actual de nuestra legislación: a) La operatividad de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto ; b) Proyección en el tiempo del derecho a la identidad y la tutela del ordenamiento jurídico: 1.- Identificación; 2.- El derecho a la identidad y la ley 23264 Ver Texto ; 3.- El derecho a la identidad en la adopción (ley 24779 Ver Texto ).- V. Conclusiones

I. PRELIMINAR

La ley 24779 Ver Texto (LA 1997-B-1346) que incorpora las normas de la adopción al Código Civil y deroga la ley 19134 Ver Texto (ALJA 1971-B-988), invita a efectuar algunas reflexiones acerca del derecho a la identidad del adoptado.

Abordamos la temática planteada en búsqueda de una interpretación del nuevo ordenamiento legal acorde con las reglas que sobre el derecho a la identidad, consagra la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto (LA 1995-B-1689) -normas de jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 22 CN. Ver Texto (LA 1995-A-26)-.

II. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL

En el campo jurídico puede definirse a la identidad personal como "... el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en la sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Este plexo de características de la personalidad de cada cual se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza, y permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en su mismidad, en lo que ella es en cuanto específico ser humano" (1).

Cualquiera sea el encuadramiento jurídico del derecho a la identidad, lo cierto es que nos hallamos ante un interés existencial digno de tutela jurídica que reclama el reconocimiento de poderes en el sujeto no sólo para que se le respete en su proyección social, sino también, para construirla y proceder conforme a ella.

En este sentido se ha dicho que la protección jurídica del derecho a la identidad presenta una doble faceta: la "identidad verdad " y la "identidad libertad". La primera exige un comportamiento positivo consistente en la fidelidad de la representación del sujeto en la comunidad. La segunda exige una actitud de abstención: no entorpecer el desarrollo de la personalidad del individuo (2).

Lo expuesto nos es útil para resaltar la importancia del reconocimiento legal del derecho del adoptado a conocer sus orígenes biológicos puesto que la identidad tal cual ha sido concebida precedentemente "nace antes del nacimiento", en el momento mismo de la concepción, donde se halla su matriz, su motor que la pone en funcionamiento y proyecta hacia el futuro.

II. CONTENIDO DEL DERECHO A LA IDENTIDAD

Son variados los aspectos que integran el reconocimiento jurídico de la identidad personal.

Fernández Sessarego alude a elementos estáticos y dinámicos de la identidad. Los primeros son los que nos brinda una primera visión de la persona: la imagen y el

nombre, su identificación. Los segundos, esencialmente cambiantes, constituyen el patrimonio ideológico-cultural de la personalidad. Son los atributos vinculados con la posición profesional, religiosa, política, los rasgos psicológicos de cada sujeto (3).

Zavala de González aludiendo a las manifestaciones del derecho a la identidad, efectúa una enumeración de los derechos que serían derivación de los intereses comprometidos en la identidad -verdad y libertad-, entre los que menciona los siguientes: derecho a una identificación, al conocimiento de la identidad biológica y a gozar de un emplazamiento familiar, derecho a una sana y libre formación de la identidad personal (4).

El abordaje del derecho a la identidad en la institución de la adopción nos revelará que tanto la faz estática cuanto la dinámica de la identidad personal se hallan comprometidas. De igual modo encontraremos en los derechos derivados del derecho a la identidad las pautas necesarias para una correcta hermenéutica de los nuevos textos legales.

IV. EL ESTADO ACTUAL DE NUESTRA LEGISLACIÓN

a) La operatividad de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto

En la temática que nos ocupa la legislación vigente está liderada por las disposiciones de los tratados internacionales -normas constitucionales de segundo rango según el art. 75 inc. 22 CN. Ver Texto - (5), en especial la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto (CDN.) que en sus arts. 7 y 8 consagra el derecho a la identidad del menor como sigue:

"Art. 7.1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

Art. 8.1. Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes deberán prestar la asistencia y protección apropiada y con miras a establecer rápidamente su identidad".

La CDN Ver Texto ., como los otros tratados internacionales enumerados en el citado precepto constitucional, en tanto normas de jerarquía constitucional, forma parte de nuestro derecho interno y tiene carácter operativo. Por ello prevalece sobre el derecho vigente en la medida que las normas de éste se hallen en pugna con ella, e importa el compromiso por parte del Estado signatario de dictar las normas necesarias para reglamentar los derechos en ella consagrados, asegurando, hasta que esto suceda, la tutela de los mismos tanto por una ley específica cuanto por una sentencia judicial (6).

Sobre esto último, Bidart Campos expresa: "Los tratados se ratifican e ingresan al derecho interno de modo directo y automático, y en él han de surtir los efectos que, interpretándolos de buena fe y con lealtad internacional, tienen previstos en sus normas. Es una obligación interna e internacional. Y los tribunales judiciales no se eximen de cumplirla. Todo lo contrario, diríamos que generalmente son los primeros que quedan convocados para dar efectividad a los tratados en cada causa judicial en la que su aplicación está comprometida o en juego -directa o indirectamente-" (7).

Aún considerando que algunas de las normas contenidas en la CDN Ver Texto . son programáticas, el autor citado opina que ello no es óbice para su puesta en funcionamiento. En efecto, Bidart Campos entiende que ante la mora de los poderes del Estado encargados de dictar las reglas que determinen a las normas programáticas, pueden los particulares acceder a la Justicia para que los jueces declaren la inconstitucionalidad por omisión, poniendo en funcionamiento la norma y facilitando su aplicación y vigencia. Y agrega: "... Como principio general, también sostenemos que la necesidad de determinación que tienen las normas programáticas para poder funcionar cuenta con la posibilidad de que sean objeto de esa misma determinación por parte de los jueces en las causas donde tales normas programáticas están en juego" (8).

Nos ha parecido relevante citar esta opinión, que compartimos, puesto que la realidad nos demuestra que la ausencia de recursos económicos impide al Estado la conversión en acciones concretas de los preceptos constitucionales. Sin adentrarnos en la discusión de si es o no conveniente judicializar el conflicto que involucre los derechos del niño, lo cierto es que en muchos casos, por no decir la mayoría, ante la inacción de los organismos administrativos, la aplicación y efectividad de los derechos se logra a través de la Justicia (9).

b) Proyección en el tiempo del derecho a la identidad y la tutela del ordenamiento jurídico

Cuando meditamos acerca de la tutela jurídica que nuestro ordenamiento legal brinda al derecho a la identidad del niño, no podemos prescindir del aspecto psicológico.

Como ya hemos señalado, el primer paso para la configuración de la identidad del niño está dado en el momento de su nacimiento. Siendo que éste está naturalmente ligado a la madre, la determinación del vínculo biológico madre-hijo debe asegurarse en su integridad. En este sentido en el orden nacional se promulgó en setiembre de 1995 la ley 24540 Ver Texto (modif. por ley 24884 Ver Texto ) que organiza el "Régimen de identificación del recién nacido" que resulta de particular trascendencia en esta materia.

Cuando el proceso de identificación del recién nacido fracasa, el ordenamiento legal ha previsto un elenco completo de acciones de filiación (arts. 254 Ver Texto , 258 Ver Texto , 259, 260, 262 Ver Texto y 263 CC.) para asegurar a la persona el emplazamiento familiar que le corresponde y del cual carece.

En esta búsqueda de la identidad que el orden jurídico propicia y resguarda aparece el interés del adoptado de conocer su realidad biológica, acceder a su historia como antecedente indispensable para la formación dinámica de su identidad: "... poder conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural al ser humano que, incluyendo lo biológico, la trasciende. Tender a encontrar las raíces que den razón del presente a la luz de un pasado que - aprehendido- permita reencontrar una historia única e irrepetible (tanto individual como grupal), es movimiento esencial, de dinámica particularmente intensa en las etapas de la vida en las cuales la personalidad se consolida y estructura..." (10). La posibilidad del adoptado de conocer su origen biológico ha sido consagrada por la ley 24779 Ver Texto en el art. 328 y conc. CC. Ver Texto

Estudiamos a continuación esta normativa en los aspectos que consideramos relevantes para nuestro tema:

1.- Identificación

Una eficaz tutela jurídica del derecho a la identidad debe comenzar por su faz estática: la identificación.

El art. 242 CC. Ver Texto establece que la filiación materna -matrimonial o extramatrimonial- se determina por la prueba del parto y la identidad del nacido. La

norma describe el procedimiento para inscribir al hijo según se trata de un tercero o del marido de la madre: "La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido".

La filiación materna se establece por el hecho del parto del cual nació la persona cuyo nacimiento se inscribe. De manera que la prueba del parto y la determinación de la identidad del recién nacido son los dos extremos que deben concurrir para efectivizar la norma del Código Civil.

En lo que respecta a la identidad del nacido, la ley 24540 Ver Texto prevé un sistema que "registra" al binomio madre-hijo. La identificación se efectúa mediante la confección de una ficha única, numerada por el Registro Nacional de las Personas, en tres ejemplares en donde se consignan, entre otros datos, la impresión decadactilar de la madre y los calcos papilares palmares y plantares derechos del pequeño.

De la lectura del debate parlamentario puede advertirse la preocupación de los legisladores por asegurar el derecho del niño a ser registrado e identificado, intentando prevenir los delitos de sustracción, retención y ocultamiento, supresión y suposición de estado, de que es víctima el niño (arts. 146 Ver Texto , 139 Ver Texto , 292 Ver Texto y 293 CP., respectivamente) (11).

La identificación de la dupla madre-hijo constituye un método eficaz para la protección de este aspecto estático del derecho a la identidad, cual es la determinación certera de la relación familiar.

La identificación aparece así como algo más que un conjunto de signos que son útiles para distinguir un individuo de todos los demás. Es la expresión de una realidad biológica-familiar que trasunta lo que el recién nacido "es", asegurando el derecho a poseer una "identidad familiar", a "gozar de una familia". Zavala de González cita un precedente jurisprudencial donde la preservación de la natural identidad familiar del menor obsta al otorgamiento de una adopción si se brinda al menor un medio familiar adecuado (12). Lo resuelto por el citado Tribunal encuentra hoy apoyo normativo en el art. 317 incs. b y d en la medida que exige al Juez que tramita la guarda preadoptiva tomar conocimiento de las aptitudes tanto de la familia adoptante cuanto de la biológica. Elena Mendoza alude al derecho a "pertenecer" y "permanecer" en la familia biológica, refiriéndose a los niños víctimas de la represión militar imperante en nuestro país entre los años 1976-1983. Expresa que las familias de estos pequeños "... tenían reservados un nombre, un apellido, y un cúmulo de tradiciones para transmitirles, propias e insustituibles, que hacen a la identidad familiar, a que cada grupo familiar sea único, irrepetible, con características y costumbres que llevan a todos y cada uno de sus miembros a poder identificarse los unos con los otros" (13). Pese a la particular situación a la que se refiere Mendoza, su análisis nos permite comprender en toda su dimensión el concepto de "identidad familiar" y su repercusión en la personalidad del sujeto. La necesidad de preservar las relaciones familiares ha sido reconocida por la CDN. (art. 8 Ver Texto ) y debe pesar a la hora de adoptar una decisión que comprometa el destino vital de un niño (14).

Creemos que el amplio contenido otorgado a la "identificación" impone completar este proceso con el almacenamiento de la información genética. La biología molecular ha logrado importantísimos avances en esta materia, la denominada "huella genética" permite obtener diferencias absolutas en cada individuo que se sintetizan en el denominado ADN. La reserva y custodia de esta información neutralizaría los peligros de confusión, cambio o cualquier otra conducta equívoca respecto a la persona del recién nacido.

Por su parte, las nuevas técnicas de inseminación artificial y fecundación extrauterina generan una serie de conflictos en torno al derecho a la identidad que aún no cuentan

con un marco legal específico que los contenga (15). En las últimas Jornadas de Derecho Civil reunidas en Buenos Aires el Dr. Cifuentes propuso que se aclarara que en la faz estática del derecho a la identidad se distinguen los atributos de identificación y el origen genético-biológico. La moción fue aprobada por la mayoría. Por su parte, la Comisión n. 5, recomendó reglamentar la conservación y resguardo de toda documentación o elemento vinculado a la filiación biológica de las personas.

La extracción y conservación del material genético aseguraría una "identificación" eficaz que permita al recién nacido contar con una base firme para despegar con rumbo a la formación dinámica de su identidad. El Banco Nacional de Datos Genéticos (ley 23511 Ver Texto ) puede constituirse en el futuro en la estructura óptima para el logro de este objetivo.

Ahora bien, dentro de la temática que abordamos, la expresión contenida en el art. 8.1 relativa al deber de los Estados de preservar la identidad del niño incluidas... las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas, exige ser interpretada en toda su dimensión.

En materia de adopción, la obtención y custodia de los datos identificatorios del menor son imprescindibles para asegurar a éste el acceso a su realidad biológica, pero además brinda transparencia al procedimiento de adopción puesto que evita toda posible sustracción, supresión o suposición de estado, facilitando en caso de que tales delitos se consumen, la búsqueda y restitución del niño a sus padres.

Desde el punto de vista psicológico, garantizar al adoptado el conocimiento de su origen biológico es esencial, puesto que ello supone tomar contacto con lo que los especialistas denominan "matriz originaria identificatoria" -el motor de la subjetividad-, que implica acceder a las primeras figuras originarias, especialmente la madre, que inscriben en la psiquis los primeros actos, escenas y palabras que constituyen la primera identidad del yo, que irá dando paulatinamente significación y sentido propio a las inscripciones posteriores, iniciando así el proceso dinámico de construcción de "este que uno es" a través del tiempo y los cambios externos e interiores (16).

El adoptado se beneficiaría, además, si pudiera acceder a su información genética siendo útil para la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, transplantes de órganos y cualquier otro método terapéutico.

Creemos que ello es factible si se ampliaran los fines previstos en la ley 23511 Ver Texto para el Banco Genético, equipándolo con un cuerpo interdisciplinario compuesto por médicos, juristas, psicólogos, asistentes sociales y especialistas en informática.

Conforme a lo expuesto y ante la trascendencia de la ley 24540 Ver Texto , resulta indudable la urgente implementación de los procedimientos allí indicados mediante la reglamentación pertinente y la consiguiente adecuación del art. 242 CC. Ver Texto a esa normativa, tal cual lo prevé el art. 19 de la citada ley (17).

2.- El derecho a la identidad y la ley 23264 Ver Texto

1. En materia de filiación biológica, Belluscio señala que el Código Civil (t.o. por ley 23264 Ver Texto ) protege adecuadamente los derechos del niño a su identidad. Justifica las limitaciones impuestas respecto a la legitimación activa - concretamente la prohibición legal al verdadero padre de impugnar la paternidad del marido de la madre (art. 259)- y a la caducidad de las acciones en la necesidad de mantener la paz familiar y social (18).

Lloveras, en cambio, si bien reconoce que la estructuración actual de las acciones de filiación resguarda razonablemente la identidad, admite que pueden efectuarse algunos ajustes, principalmente en materia de legitimación activa en la acción de impugnación rigurosa de la paternidad (19).

Recogiendo esta última tendencia, en las XVI Jornadas de Derecho Civil se concluyó que entre los legitimados para impugnar la paternidad del marido debe incluirse también a la madre, en los plazos y condiciones que se le confiere la acción al marido.

También dentro del marco de la legitimación activa en materia de acciones de filiación, se propuso la supresión de la última parte del art. 255 CC. Ver Texto en cuanto exige la conformidad expresa de la madre para que el Ministerio Público pueda accionar para determinar la paternidad del hijo o procurar su reconocimiento (20).

2. En virtud del principio de la veracidad biológica, en materia de filiación rige la amplitud probatoria. Tal postulado se plasma en el art. 253 CC. Ver Texto que dispone: "En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte".

Cumpliendo con este principio, la ley 23511 Ver Texto , a fin de contribuir al "esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación" creó el Banco Nacional de Datos Genéticos que practicaría pruebas biológicas de avanzada en esa materia pretendiendo la concordancia -a excepción de la adopción- del hecho biológico de la procreación con el jurídico de la filiación.

El art. 4 de la citada ley establece que la renuencia a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente.

Ahora bien, la resistencia a someterse a las pruebas biológicas implica, para una sector de la doctrina, un indicio legalmente establecido que debe completarse con otros elementos probatorios (21).

Méndez Costa sostiene que la negativa constituye un indicio -aunque de particular gravedad- que debe completarse con otros medios de prueba. Agrega que de los términos usados en el precepto normativo surge la importancia de probar las relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre -al tiempo legal de la concepción- y la posesión de estado, de ser posible, pues aquél dispone que se ordenará la prueba cuando la filiación demandada "apareciese verosímil y razonable" (22).

La sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, en su actual integración, se pronunció cuestionando la expresión legal por contraponerse a la amplitud probatoria del art. 253 CC. Ver Texto y al principio de igualdad jurídica de todas las filiaciones (arts. 240 Ver Texto y 241 CC.) que impide poner obstáculos a la investigación de la filiación extramatrimonial. Concluye en que el indicio al que alude la norma requiere de un exiguo complemento para formar plena convicción pues tiene un peso muy elevado en relación con los demás indicios que puedan analizarse. Sólo así, expresa, "la igualdad jurídica de todas las filiaciones (arts. 240 Ver Texto y 241 CC.), el principio de veracidad biológica y el derecho a conocer la verdadera identidad (arts. 7 Ver Texto y 8 CDN., de jerarquía constitucional -art. 75 Ver Texto inc. 22, segundo párr. CN.-) no se constituirán en meras declaraciones desprovistas de contenido" (23).

En las "XVI Jornadas de Derecho Civil" se recomendó la modificación del art. 4 ley 23511 Ver Texto por el siguiente texto: "Cuando fuere necesario determinar en juicio la filiación de una persona se practicará el examen genético, que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá una presunción en contra del renuente, salvo prueba en contrario".

3. El derecho del niño a indagar sobre su origen biológico implica el reconocimiento de su derecho a investigar su filiación cuando ésta es desconocida. En consecuencia, el art. 327 CC. Ver Texto (t.o. por ley 24779 Ver Texto ) referido a la adopción plena,

en la medida que veda el reconocimiento por parte de los "progenitores" y el ejercicio de las acciones de filiación por el adoptado respecto de aquéllos, debe reputarse inconstitucional, admitiéndose ambas posibilidades con el solo fin de establecer la filiación de origen, dejando incólumes los efectos de la adopción plena.

Es el Estado quien debe velar por la preservación de este derecho y así debe facilitar el esclarecimiento de la filiación cuando ésta es ignorada.

3.- El derecho a la identidad en la adopción (la ley 24779 Ver Texto )

Las norma contenida en el art. 328 CC. Ver Texto consagró legalmente el derecho a conocer el propio origen biológico en la adopción plena en los siguientes términos: "El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad". Está incluida en el capítulo referente a la adopción plena, pero sería aplicable, a fortiori, a la adopción simple (24). La disposición se complementa con el art. 321, relativo a las reglas a seguirse en el juicio de adopción, que en su inc. h) establece: "Deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica; ..." y con los arts. 317 incs. b y d, 321 incs. f y g, 337 inc. 1.c y concs.

Hemos ya señalado que la posibilidad de acceder a los orígenes biológicos es un paso trascendental en el proceso de construcción de la identidad del niño.

El siguiente párrafo expresa con claridad por qué es que el niño adoptado debe saber acerca de sus orígenes: "El niño adoptado es un inmigrante afectivo que fue sacado de raíz de su tierra madre que le dio origen, despojándolo de los referentes filiatorios que le permitían saber quién era, de dónde provenía y quiénes eran los que le habían precedido... Si la información sobre esa historia previa no le es transmitida, se le roba un trozo de su biografía, de su trayectoria anterior que se encuentra registrada en su saber inconsciente" (25).

En este sentido nos parece acertada la norma contenida en el art. 321 inc. h que establece que en la sentencia de adopción deberá constar que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica.

Es que resulta imprescindible que los futuros adoptantes comprendan los efectos devastadores que sobre la personalidad del niño ocasiona el ocultamiento de sus orígenes afectivos. "El ocultamiento sobre los orígenes es un acto tan grave como el de secuestrar a un menor, se trata de un verdadero delito afectivo, en el que se lo priva de manera premeditada de algo que le pertenece, su pasado, guardando los datos que permitirían su función de historiador de sí mismo" (26).

El "compromiso" que asuman los adoptantes supone necesariamente un cabal conocimiento del rol que deberán desempeñar en el futuro, cuando el adoptado emprenda el proceso de historización de su pasado. Ellos serán los "comunicadores" de la verdad y deben estar absolutamente compenetrados de su delicada función para así preparar el abordaje del tema difícil, evitando los efectos nocivos que sobre la personalidad del niño puede generar la desinformación (27).

Por ello entendemos que el Juez que otorgue la adopción deberá constatar previamente que los pretensos adoptantes se encuentren en condiciones de acompañar al pequeño en el proceso de integración de su identidad, conteniéndolo y ayudándolo a superar los inevitables sufrimientos que ello le ocasionará. Lo contrario será un indicador de la ausencia de aptitudes en los pretensos adoptantes en atención a las necesidades e intereses del menor (art. 317 inc. c CC. Ver Texto ) que obviamente obsta al otorgamiento de la adopción.

La cuestión impone ahora otro interrogante: ¿Cuándo debe informarse al niño acerca de sus orígenes?

Dos son los momentos cruciales para brindar la información sobre la realidad biológica: el de los primeros interrogantes explícitos (los de la primera infancia, durante la edad de los porqués) y el de la adolescencia (28). La elaboración de su situación de adoptado seguramente conducirá al menor a vivir situaciones angustiosas que podrán "aparecer a los diez, cinco, o a los dieciséis años: ignoramos cuándo y cómo el adoptivo manejará el conocimiento de su entrega (29). Lo cierto es que debemos estar preparados para ir en su ayuda cuando esto suceda, pues los efectos de la "crisis de identidad" pueden ser devastadores en la estructuración de la personalidad del niño si no se halla suficientemente contenido.

Las más de las veces la tarea de esclarecimiento de la verdad estará a cargo de la familia adoptante, la que manejará sus tiempos psicológicos y también qué información suministrar conforme el reclamo del pequeño.

Pero cuando esto no suceda (porque se carece de información, no se está en condiciones de suministrarla o bien existe reticencia a hacerlo) y por consiguiente resulte evidente que la función parental no opera adecuadamente, es el Estado quien, atendiendo al interés superior del niño (art. 3 Ver Texto CDN.), debe intervenir a fin de brindar a los padres adoptantes el apoyo necesario para acompañar al menor en este proceso, o ante la inactividad o negativa de éstos, asistirlo en forma directa.

Su participación se halla legitimada por la propia Convención que si bien impone claramente los límites a la actuación estatal en procura de la protección de la autonomía familiar, propugna su intervención para efectivizar la vigencia de los derechos del menor cuando el accionar de la familia que lo contiene es deficiente. Esta crisis vital del menor, si no es adecuadamente encarada por los padres justifica la actuación estatal con miras a superarla.

Para ello debe definir cuál será el órgano apropiado para llevar adelante esta labor y qué medidas de acción concreta deben adoptarse para el cumplimiento de este objetivo.

Lo ideal sería que la gestión estatal estuviera orientada a cooperar con la familia en conflicto brindando por ejemplo, asistencia profesional idónea. Sin embargo, la falta de instrumentación de acciones positivas que materialicen los derechos reconocidos constitucionalmente, determinan que la Justicia sea el ámbito más adecuado para que el niño pueda hacer valer este derecho. El Juez como garante de la veracidad de lo que enuncia y como representante de la autoridad y la Justicia, es quien deberá suministrar y regular la información según se lo aconsejen los especialistas.

Estos últimos son los integrantes de la estructura auxiliar con que cuentan los juzgados (psicólogos, asistentes sociales, etc.), profesionales capacitados y con experiencia que aconsejarán al magistrado, supervisando el proceso y participando activamente en esta instancia decisiva para la vida del niño. El enfoque científico e interdisciplinario ciertamente será necesario para el logro de una solución satisfactoria a la problemática planteada. No dubitamos a la hora de sostener que este asesoramiento también debe brindarse al adoptado mayor de dieciocho años que accede sin el acompañamiento de sus padres o representantes a sus datos filiatorios y demás circunstancias de entrega.

Debemos advertir, que conocimiento de la realidad biológica no es lo mismo que acceso al expediente judicial de la guarda y adopción. Hay que ser muy cuidadosos en el modo en que se le suministra la información. Mirta Videla señala los efectos nocivos de transmitir aspectos vergonzosos, humillantes, hostiles o siniestros de las circunstancias o acontecimientos que rodearon la entrega del niño. No es necesario "atosigar" al adoptado de información, basta con brindarle las bases suficientes que lo predispongan para investigar sobre su realidad vital. "El respeto al niño no sólo significa reconocerle su derecho a saber quién es y de dónde proviene, sino además entenderlo en su dimensión de niño, de estructura en desarrollo, en procesamiento de su identidad" (30).

Ahora bien, para asegurar el acceso del menor a la Justicia debe reconocérsele la facultad de hacer valer su derecho aún en contra de sus padres adoptivos, para lo cual es preciso habilitarle las vías pertinentes para tener acceso a su historia vital.

Esto significa reconocer en el menor el poder de iniciativa, la facultad de hacer valer este derecho por sí, sólo que, a través de los carriles legales pertinentes. De tal modo resulta imprescindible otorgar al Ministerio Público de Menores la facultad de emprender esta tarea de esclarecimiento de la verdad en representación del menor, cuando le sea requerido por éste, aún ante la oposición de sus padres adoptivos. La Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto proporciona una pauta objetiva, clara, que permite solucionar el conflicto entre el menor y los adultos que los tienen a su cuidado: priorizar el interés del niño (art. 7).

Como no se trata de "estar en juicio" en defensa de intereses controvertidos - aquí el interés del menor no se controvierte, sólo podría ser materia de discusión la modalidad a instrumentar para darle a conocer su realidad biológica-, sino de proveer al niño de un medio idóneo para hacer efectivo el derecho a la identidad reconocido en la Const. Nacional y en la CDN Ver Texto ., no será necesario que haya alcanzado los 14 años de edad (art. 921 CC. Ver Texto ).

Creemos que el reconocimiento en el plano de lo jurídico de este derecho del adoptado no debe estar necesariamente subordinado a los parámetros establecidos por el ordenamiento legal para el reconocimiento de capacidad en el menor (arts. 921 Ver Texto , 127 Ver Texto , 128 y concs. CC.). Se halla en juego el "derecho a la libre y sana formación de la identidad", derivación de los intereses comprometidos en la identidad -verdad y libertad- (31) lo que impone conceder al menor, aún al impúber, el derecho a acceder a la Justicia, y por su propia iniciativa peticionar al juez se le suministre la información relativa a sus orígenes biológicos.

Lo expuesto exigirá la adecuación de las normas procesales a la sustancial, puesto que aquéllas se encuentran inexorablemente condicionadas por ésta.

Así, por ejemplo, parece aconsejable que el Juez competente sea no sólo el que otorgó la adopción, sino también el juez con competencia en cuestiones de familia del lugar donde el menor se halla radicado, asegurándole así un acceso real a la Justicia.

El Ministerio Público de Menores deberá ser investido por ley, de las facultades que le permitan iniciar el procedimiento a instancias del menor y, aún, frente a la oposición de los padres adoptantes. El representará al menor en caso de tener que accionar judicialmente para establecer la filiación, sin perjuicio de la representación promiscua prevista en el art. 59 CC. Ver Texto

La conformación saludable de la personalidad del niño exige brindarle, además, la oportunidad de acceder a su pasado de modo que no se registren "huecos" que le impidan desarrollar las distintas fases del proceso de identificación. Si el derecho a la identidad del adoptado se agotara en el conocimiento de sus orígenes biológicos, su identidad aparecería fragmentada. La verdad a que arribaría sería parcial. Por ello el trato personal con la familia biológica puede contribuir a que el niño reconstruya su historia personal en forma integral, rescatando una porción clave de su pasado. Por más dolorosa que sea la verdad, el contacto con los primeros elementos que contribuyen a la conformación del yo le permitirá adquirir confianza y seguridad en sí mismo (32).

La sala Civil de Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba resolvió recientemente rechazar el pedido de restitución del menor formulado por su madre biológica y mantener la guarda en la persona de los pretensos adoptantes. No obstante, convencida de la importancia de develar la verdad al adoptado, expresó que es deber de quien adopta no sólo respetar sino también colaborar en el proceso de conformación de la identidad del niño, posibilitando la creación de un vínculo familiar basado en el amor y la verdad que le permita al pequeño transitar sin obstáculos el proceso de integración de su identidad. En ese marco, y conforme lo

aconsejado por los peritos psicólogos intervinientes, se estableció un régimen de visitas en favor de la madre biológica respecto del menor, para brindarle a este último la posibilidad de "rescatar los primeros elementos que contribuyen a la conformación del yo, puesto que el vínculo emocional con su madre biológica es una porción clave de su historia personal. Sin duda hablar de sus experiencias pasadas, recordar, le permitirán adquirir confianza y seguridad en sí mismo y confianza en los demás, sin temor a nuevas pérdidas" (33).

Conviene entonces insistir en la necesidad de asegurar protección a los datos identificatorios del menor. Tratándose de adopciones, a esta documentación debería anexarse la atinente a las circunstancias relativas a su entrega, esta información deberá consignarse en el Registro Único de Aspirantes a la Adopción creado por el art. 2 ley 24779 Ver Texto , estará a disposición de los jueces y podrán acceder a ella los adoptados mayores de 18 años. Este Registro deberá contener el nombre de los padres biológicos y su domicilio al tiempo de la adopción. Tanto los padres adoptivos cuanto los biológicos podrán añadir datos al legajo a lo largo del tiempo. Lo expuesto nos conduce a sostener que el art. 321 incs. f y g debe interpretarse de manera tal que su aplicación no obstruya el ejercicio del derecho a la identidad por parte del menor adoptado.

V. CONCLUSIONES

1. El derecho a la identidad se encuentra tutelado jurídicamente en su faz estática y dinámica. Su proceso de integración comienza con la concepción, de allí la importancia del reconocimiento legal del derecho del adoptado a conocer su realidad biológica-familiar.

2. El derecho a la identidad del niño está consagrado en los arts. 7 Ver Texto y 8 CDN., norma de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN. Ver Texto ) y de carácter operativo.

3. El abordaje del derecho a la identidad del niño comienza por su faz estática: el derecho a la identificación.

La identificación de una persona es la expresión de una realidad biológica familiar que trasunta lo que el recién nacido "es", asegurando el derecho a poseer una "identidad familiar", a "gozar de una familia" y a "pertenecer" y "permanecer" en ella.

4. La trascendencia de la ley 24540 Ver Texto y su modificación sobre la identificación del recién nacido exige su inmediata reglamentación y puesta en vigencia efectiva en todo el territorio de la Nación. En un futuro debe completarse el proceso de identificación con la conservación de material genético que contribuirá a transparentar el proceso de adopción evitando la comisión de delitos vinculados al secuestro y tráfico de niños, y beneficiará al adoptado en el caso de necesitar información genética para el tratamiento de enfermedades.

5. El derecho a la identidad se encuentra adecuadamente protegido por el elenco de acciones de filiación previsto en la ley 23264 Ver Texto (LA 1985-B-1099), si bien la doctrina reconoce la necesidad de efectuar algunas innovaciones, ampliando los alcances de la legitimación activa en algunas de ellas.

6. El derecho del adoptado a conocer su realidad biológica se halla consagrado en el arts. 328 Ver Texto y concs. CC. (t.o. por ley 24779 Ver Texto ).

7. El "compromiso" que asumen los adoptantes de dar a conocer al adoptado su realidad biológica supone un cabal conocimiento del rol que deberán desempeñar en el futuro. Ellos serán los "comunicadores" de la verdad y deberán acompañarlo en el proceso de integración de su personalidad.

Tanto durante el proceso de guarda preadoptiva cuanto en el proceso de adopción propiamente dicho el Juez deberá verificar que los futuros adoptantes comprenden la

importancia de no ocultar sus orígenes biológicos al niño y los efectos desvastadores que sobre su personalidad esto puede producir. Lo contrario se interpretará como ausencia de aptitudes en los pretensos adoptantes en atención a las necesidades e intereses del menor (art. 317 inc. c CC. Ver Texto ), lo que obstará al otorgamiento de la adopción.

8. El derecho del adoptado a conocer su realidad biológica puede ser ejercido a cualquier edad. En caso de contar con menos de dieciocho años requerirá autorización de sus representantes legales o, en su defecto, del Juez.

9. Ante el requerimiento del menor, el Juez, asistido por un equipo técnico, emprenderá el proceso de conocimiento de la realidad biológica que podrá incluir el trato personal con la familia de origen, si mediara el consentimiento de ésta. La intervención estatal, a través del órgano judicial, se halla legitimada por la CDN Ver Texto . cuando el accionar de la familia que contiene al menor es deficiente.

10. Es necesario reconocer al menor -aún al impúber- el poder de iniciativa, esto es, la facultad de hacer valer este derecho por sí. El Ministerio Público de Menores podría ser, en principio, el encargado de receptar la petición del niño y hacerla valer ante el Juez.

11. Además de la suficiente cautela del expediente de la guarda, los datos relativos al origen biológico del menor deben reservarse en el Registro Único de Aspirantes a la Adopción creado por el art. 2 ley 24779 Ver Texto . El art. 321 incs. f y g debe interpretarse de manera tal que su aplicación no obstruya el ejercicio de su derecho a la identidad por parte del menor adoptado.

NOTAS:

(1) Fernández Sessarego, Carlos, "Derecho a la identidad personal", Ed. Astrea, Bs. As., 1992, p. 113, n. 12.

(2) Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños - Daños a las personas", T. 2 C, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1994, 211 n. 33.

(3) Fernández Sessarego, Carlos, ob. cit. en nota 1, p. 114, n. 12. Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Buenos Aires en Setiembre de 1997, concluyeron que el derecho a la identidad se encuentra tutelado en su faz estática y dinámica como un derecho personalísimo (Comisión n. 1: "Identidad Personal").

(4) Zavala de González, Matilde, ob. cit. en nota 2, p. 212, n. 34.

(5) Sagüés, Néstor P., "Los tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994", LL 1994-E-1036, ap. IV.

(6) Grosman, Cecilia P. "Significado de la Convención de los Derechos del Niño Ver Texto en las relaciones de familia", LL 1993-B-1089.

(7) Bidart Campos, Germán, "La aplicación judicial de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto ", ED 150-515.

(8) Bidart Campos, Germán, "Manual de Derecho Constitucional Argentino", Ed. Ediar, Bs. As. 1983, ps. 41 y ss.

(9) En Córdoba, la titular del Juzg. Menores de 5ª Nom., otorgó la guarda provisoria de un menor de 10 años afectado de Linfoma de Hodgkin (cáncer de médula) a su hermano mayor, por padecer su madre de una enfermedad terminal y encontrarse el padre privado de su libertad. La medida se adopta a fin de asegurar la obtención de un subsidio estatal para cubrir los costos del transplante de médula ósea. La juez, a través del Consejo Provincial de Protección al Menor, solicitó se arbitraran los medios clínicos y económicos para salvaguardar la integridad física del niño,

adjuntando los antecedentes clínicos pertinentes e indicando el establecimiento hospitalario idóneo para practicar la intervención según opinión del Médico Forense. El subsidio se concedió y conforme la última constancia de autos el menor estaba siendo sometido a estudios prequirúrgicos en el hospital que se indicara (Exp. "L" n. 2/98).

(10) Corte Sup., disidencia del Dr. Petracchi en autos: "M., J. s/denuncia", 13/11/90, JA 1990-IV-587, cons. 9.

(11) Véase Antecedentes Parlamentarios, LL 1997-A, ley 24540 Ver Texto , ps. 450 y ss.

(12) Zavala de González, Matilde, ob. cit. en nota 2, p. 236, (C. Nac. Civ., sala G, 6/2/92, LL 1993-A-18).

(13) Mendoza, Elena, "El derecho a la identidad. Artículo 8 Ver Texto de la Convención sobre los Derechos del Niño", en "Derecho de Familia - Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", n. 10, ps. 60/61.

(14) La juez de menores de Quinta Nominación de la ciudad de Córdoba a fin de evitar la separación y posterior internación de cinco hermanos, requirió y obtuvo del Estado Provincial un subsidio para destinar al alquiler de un departamento para que residan en él, al cuidado de la mayor de ellos, de 20 años de edad (Exp. "C" 12/97).

(15) En las XVI Jornadas de Derecho Civil se aprobó por mayoría la propuesta vertida por el Dr. Alejandro Molina en la Comisión n. 1: "Importa violación al derecho a la identidad personal toda forma de fecundación artificial heteróloga, sea a través de procedimientos in vitro o intra útero, con células germinales de donante anónimo".

(16) Laura Conte define a la identidad de una persona como la "singularidad de su historia subjetiva" y agrega: "Esta singularidad no está dada por la simple sumatoria de hechos acontecidos, ni es juntando los pedazos de una historia fragmentada que se logra la unidad identificatoria. Actos, escenas y palabras se inscriben intrapsíquicamente, siguiendo un ordenamiento jerárquico sobre la base de la significación que le otorgan las figuras originarias, especialmente la madre...". "El derecho a la identidad", en "Restitución de niños - Abuelas de Plaza de Mayo", Ed. Eudeba, Bs. As., setiembre de 1997, p. 230). Este concepto de derecho a la identidad fue receptado en un reciente fallo inédito de la sala Civil del Trib. Sup. Just. de Córdoba, al que más adelante aludiremos (Sent. n. 3 del 17/3/98 en autos: "R" 28/96).

(17) El art. 19 ley 24540 Ver Texto sustituye el art. 242 CC. Ver Texto por el siguiente: "La maternidad quedará establecida, aún sin reconocimiento expreso por la prueba del nacimiento y la identificación del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se le atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido.

(18) Belluscio, Augusto C., "Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia", LL 1995-A-938.

(19) Lloveras, Nora, Ponencia a las "XVI Jornadas de Derecho Civil", Comisión n. 1.

(20) Conclusión núcleo temático n. 4: "Identidad, filiación, derecho al nombre y a la nacionalidad".

(21) Belluscio, Augusto C., "Manual de derecho de familia", t. II, n. 483, 5ª ed., Bs. As., 1987; Lloveras, Nora, "Patria Potestad y Filiación", Ed. Depalma, Bs. As., 1986, p. 90; Bossert, Gustavo - Zannoni, Eduardo, "Manual de derecho de familia", párr.

475, Bs. As., 1988; Borda, Guillermo, "Tratado de derecho de familia", t. II, n. 745, 8 ed., Bs. As., 1989.

(22) Méndez Costa, María J., "Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente", LL 1989-E-563.

(23) Sent. n. 4/98 (inédita).

(24) Belluscio, Augusto C., Addenda de la obra: "Manual de Derecho de Familia", Ed. Depalma, Bs. As., 1997, p. 22.

(25) Videla, Mirta "¿Conseguir un niño o adoptar un hijo?, Los dilemas de la esterilidad", Ed. Cinco, Bs. As., 1996, p. 110.

(26) Videla, Mirta, ob. cit., p. 113.

(27) La Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, antes de la audiencia de vista de causa, entrevista a los futuros adoptantes y al menor, con el apoyo del personal técnico especializado. El eje temático de la reunión es la triada "verdad-elección-protección" en base a la cual se intenta expresar a los protagonistas de la adopción los alcances del contenido de la norma del art. 321 inc. h CC. Ver Texto "La verdad conocida por el adulto y presentida por el menor exige para establecer un vínculo armonioso y estable un total sinceramiento... Y este sinceramiento obedece a la 'elección de querer ser padre'... La elección nos manifiesta que hubo adultos que se decidieron por otorgar un nacimiento, una nueva vida, con su imposibilidad de hacerse cargo posteriormente; y adultos dispuestos a contener a un menor y proyectarse en su labor de entregar un ser al mundo" (ver, Bergoglio, María T., Morán Montequín, María Lea y Monsberger, Ana E., "La adopción y la verdad biológica. Nota al art. 321 inc. h CC. Ver Texto ", Rev. LL Córdoba Año 15, Número 5, Mayo de 1998, ps. 338/339).

(28) Videla, Mirta, "¿Conseguir un niño o adoptar un hijo?, Los dilemas de la esterilidad", Ed. Cinco, Bs. As., 1996, p. 122.

(29) Giberti, Eva, "Adoptar hoy", Ed. Paidós, Bs. As., 1997, Capítulo: "Cuándo informar...qué informar", p. 63.

(30) Videla, Mirta, ob. Cit. en nota 28, ps. 114 y 115.

(31) Zavala de González, Matilde, ob. cit. en nota 2, p. 212, n. 34.

(32) El trato personal con la familia de origen como posibilidad comprendida por el derecho a la identidad fue la propuesta de la Dra. Delia Iñigo, aprobada por unanimidad en la últimas Jornadas de Derecho Civil.

(33) Sentencia citada en nota 16, f. 43 vta.

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