MARCO LEGAL Y PRINCIPALES

DESARROLLOS REGULATORIOS EN

LA ADMINISTRACIÓN DE LAS

RESERVAS INTERNACIONALES

Septiembre-2015

Agenda

I. Introducción

Función de administración de reservas desde la óptica

del Banco de la República

a) Marco legal

b) Marco organizacional

c) Marco de inversión

II. Principales desarrollos regulatorios que

han impactado la administración de

reservas

a) Estados Unidos: Dodd Frank Act – Capítulo VII.

b) Europa: EMIR, MiFID, MiFIR

c) Otros países: Canadá, Australia.

Agenda

III. Experiencia del Banco de la República

a) Receptores de regulación

b) Aplicación de regulación extranjera

c) Aplicación de regulación colombiana

d) Poder de negociación del Banco de la República

ante sus contrapartes

IV. Conclusiones

Introducción

• La crisis financiera de 2008 impuso un reto a los abogados de los

bancos centrales, especialmente en el apoyo del área de

Reservas Internacionales.

• Este reto consiste en que los abogados post-crisis 2008 debieron

adquirir nuevos conocimientos técnicos para la comprensión y

aplicación del nuevo marco regulatorio de las operaciones de

reservas internacionales.

• Consecuentemente, el abogado post-crisis 2008 asumió una

participación más activa en la administración de las reservas,

promoviendo al interior del banco central:

El entendimiento de los marcos normativos y regulatorios

nuevos.

Ideas y soluciones legales que conducen a la eliminación o

mitigación de los riesgos legales implícitos en las decisiones

de negocios.

I. A) MARCO LEGAL:

ADMINISTRACIÓN DE LAS

RESERVAS INTERNACIONALES

Marco Legal: Administración de RI

Constitución Política de 1991 (CP):

Artículo 371

Ley 31 de 1992:

Artículo 3 y 52 (Régimen contractual

del BR)

Artículo 14:

Alcance de la Función de la Administración

Decreto 2520 de 1993:

Artículos 3, 34,41, 67 y 68 (Régimen

contractual del BR)

Artículo 14:

Alcance de la Función de Administración

Administración de las RI: Régimen Contractual

Artículo 3 y 52 de la Ley 31 de 1992 y Artículo 68 del

Decreto 2520 de 1993

• El BR se sujeta a un régimen legal propio.

• El BR podrá realizar todos los actos, contratos y

operaciones bancarias y comerciales en el país o en el

exterior que sean necesarios para el cumplimiento de

su objeto.

• Por regla general los contratos que suscribe el BR se

someterán al Derecho Privado.

• El BR puede someterse al derecho o tribunales

extranjeros y señalar su domicilio o designar

mandatarios en el exterior, tratándose de la ejecución

de los contratos internacionales que el BR celebre y

cuyo objeto principal haga relación con negocios u

operaciones de carácter económico o financiero.

Contratos para la administración de las RI:

Régimen Contractual

De acuerdo con lo anterior, los contratos que el BR

suscriba para la Administración de las RI:

Son internacionales.

Su objeto: se refiere a negocios u operaciones de

carácter económico o financiero.

En consecuencia,

1. Se rigen por el Derecho Privado.

2. Podrán someterse al derecho o tribunales

extranjeros y señalar su domicilio o designar

mandatarios en el exterior.

Contratos Internacionales para la

Administración de las RI

¿Por que la Administración de las RI debe hacerse

mediante Contratos Internacionales?

De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 31 de 1992:

La inversión de las RI se hará en activos denominados en

moneda de reserva.

En consecuencia:

La administración de las RI deberá realizarse por el BdlR

con contrapartes del exterior.

Derecho Privado en la Administración de las RI y

el Principio de Obligatoriedad de la Ley

• Los contratos que el BR suscriba para la Administración de las RI se someterán al

Derecho Privado.

• El Artículo 18 del Código Civil Colombiano (CCC) -Derecho Privado Colombiano-

expresa el Principio de Obligatoriedad de la Ley:

“ La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los

extranjeros residentes en Colombia”.

De acuerdo con el Principio de Obligatoriedad de la Ley:

La ley colombiana es obligatoria para los residentes y nacionales en Colombia, por

lo cual se excluye su aplicabilidad en jurisdicciones distintas de la colombiana.

En consecuencia, la Ley 31 de 1992 es de obligatorio cumplimiento para el BR en

Colombia.

Las normas relativas a las reservas internacionales no son de obligatoria

aplicación por las cortes extranjeras en los eventos en que el BR sea parte de

un contrato internacional donde se haya pactado aplicar ley extranjera.

Articulo 14 de la Ley 31 de 1992

Alcance de la Función de Administración de las RI

1. Los criterios de administración de las RI:

• Interés público

• Beneficio de la economía colombiana

• Facilitar los pagos de Colombia en el exterior.

2. Las actividades de la administración de las RI:

• Manejo

• Inversión

• Depósito en custodia

• Disposición

• Otros: Aportes a organismos financieros internacionales y contratar créditos

de balanza de pagos no monetizables.

3. Característica de las RI: son inembargables.

Inmunidad Soberana: Protección bajo las

leyes de los Estados Unidos y del

Reino Unido

• En algunos países tales como Estados Unidos y el

Reino Unido existen normatividades que protegen a las

entidades soberanas -dentro de las cuales se contemplan

los Bancos Centrales (BC)- mediante el Privilegio de la

Inmunidad Soberana, según se explica a continuación.

Foreign Sovereign Immunity Act de los

Estados Unidos (FSIA)

EL FSIA reconoce dos tipos de Inmunidad Soberana a los BC:

1.Inmunidad sobre el Banco Central: Inmunidad de Jurisdicción:

(Sección 1604 )

i.Noción: Esta protección consiste en que si bien el BR acepta sujetarse

en sus contratos a la ley de los Estados Unidos, no obstante, el BR no

está obligado a someterse a la jurisdicción de dichas cortes.

* No obstante, en los contratos para la administración de las reservas

internacionales los bancos centrales se someten a jurisdicciones

extranjeras.

i.Excepciones a la Inmunidad de Jurisdicción: (Sección 1605)

– La renuncia expresa a la Inmunidad de Jurisdicción

– La renuncia tácita a la Inmunidad de Jurisdicción: actividad

comercial

Inmunidad sobre los Activos del BC:

Inmunidad de Embargo Sección 1611

• El FSIA incluye una norma específica para proteger del

embargo a los activos de los BC.

• Tal privilegio es aplicable siempre y cuando se cumpla la

siguiente condición:

“Los activos sean tenidos por su propia cuenta (del

BC)”.

• «Tenidos por su Propia Cuenta»: fondos del BC

utilizados para desarrollar actividades de banca central,

independientemente de la naturaleza misma de los

fondos.

• El privilegio de la Inmunidad de Embargo solo es

renunciable de forma expresa.

I. B) MARCO ORGANIZACIONAL:

ADMINISTRACIÓN DE LAS

RESERVAS INTERNACIONALES

Marco organizacional: Administración de RI

Junta Directiva del BR

Consejo de Administración

Comité de Reservas Internacionales

Comité Operativo de Reservas Internacionales

I. C) MARCO DE INVERSIÓN:

ADMINISTRACIÓN DE LAS

RESERVAS INTERNACIONALES

I. MONEDAS

II. SECTORES

III. CALIFICACIONES

IV. PLAZO

EE.UU.

IV. PLAZO

EE.UU.

V. INSTRUMENTOS

• Depósitos a término

• Fondos de mercado monetario

• Títulos de deuda

• Títulos respaldados por hipotecas

• Forwards de monedas

• Futuros

II. PRINCIPALES DESARROLLOS

REGULATORIOS QUE HAN

IMPACTADO LA ADMINISTRACIÓN

DE RESERVAS

II. Principales desarrollos regulatorios

Acuerdo reunión G-20: Septiembre2009

“All standardised OTC derivative contractsshould be traded on exchanges or electronictrading platforms, where appropriate, andcleared through central counterparties by end2012 at the latest. OTC derivative contractsshould be reported to trade repositories.”

II.A) EE.UU.: DODD FRANK CAPÍTULO VII

• Instrumentos cubiertos:

– Swaps : cubre gran parte de derivados sobre el mostrador, por ejemplo: forwards, opciones, swaps (definición tradicional). Son regulados por la CFTC.

– Security based swaps: Regulados por la SEC

– Mixed Swaps: Regulados por CFTC – SEC

• Entidades reguladas:

– Swap Dealers (SD)

– Major Swap Dealers (MSD)

– Contrapartes de SD y MSD: por extensión deben cumplir con los requerimientos

II.A) EE.UU.: DODD FRANK CAPÍTULO VII

• Protocolos ISDA Dodd Frank :

– I: Representaciones sobre características de laspartes

– II: Mitigación de riesgo y reporte de transacciones

• Contratos

• Reportes

• Procedimientos para mitigación de riesgo (reconciliación deposiciones, valoración de riesgo y pre-trade marks, entreotros.)

• CFTC: Obligación de Liquidación Centralizada (Clearing

Obligation)

– 4 categorías de swaps de tasas de interés, 2

categorías de credit default swaps, En revisión: Non-

Deliverable Forwards (NDFs) y opciones de

monedas.

Los forwards y swaps de monedas quedaron

• Plataformas de Ejecución de Swaps (Swap Execution Facilities

- SEFs):

– Requerido para instrumentos sujetos a liquidación centralizada

– Para ejecutar se requieren cotizaciones de por lo menos tres

contrapartes

– Las plataformas se dividen por tipo de instrumento

– Implementación gradual.

• Márgenes

– Derivados OTC que no tengan liquidación centralizada

– Referencia: recomendaciones del Comité de Basilea de

Supervisión Bancaria (BCBS) y de la Organización Internacional

de Comisiones de Valores (IOSCO).

– Implementación gradual

– Exención para Bancos Centrales, soberanos y supranacionales.

II.A) EE.UU.: DODD FRANK CAPÍTULO VII

II.B) Europa: EMIR (European Market

Infrastructure Regulation)

• EMIR Protocol:

– Representaciones sobre las partes, realización dereportes e implementación de procedimientos paramitigación de riesgo (reconciliación de posiciones,valoración de riesgo y pre-trade marks, entre otros.)

• Obligación de Liquidación Centralizada (Clearing

Obligation):

– 4 categorías de swaps de tasas de interés, 3 categorías

de credit default swaps, Non-Deliverable Forwards

(NDFs), Forwards y opciones de monedas.

– Aplicación varía dependiendo de la categoría de la contraparte

(FC, NFC+, NFC-)

– Implementación gradual

II.B) Europa: (Markets in Financial Instruments

Regulation / Markets in Financial

Instruments Directive 2)

• Requerimiento de negociación electrónica:

• MiFID 2: Directiva. Establece estándares para lasplataformas de negociación de swaps.

– Incluye todos los instrumentos que no sean acciones nosolo swaps a diferencia de EE.UU.

– Incluye regulación adicional: infraestructura mercado, yprotección al inversionista.

• MiFIR: Regulación sobre negociación de derivados yplataformas, pre & post trade transparency, reportes.

II.B) Europa: Márgenes

• Propuesta:

– Derivados OTC que no tengan liquidación

centralizada

– Referencia: recomendaciones del Comité de Basilea

de Supervisión Bancaria (BCBS) y de la Organización

Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO).

– Implementación gradual

– Exención para Bancos Centrales, soberanos y

supranacionales.

– Se presentan algunas diferencias respecto a EE.UU

II.c) OTROS PAÍSES

• Canadá:

– Protocolo de Reporte e identificación (ISDA):

representaciones sobre características de las partes

y acuerdo de reporte de las transacciones

• Australia:

– Acuerdo bilateral sobre identificación y reporte de

transacciones: representaciones sobre características

de las partes y acuerdo de reporte de las

transacciones

III. EXPERIENCIA DEL BANCO

DE LA REPÚBLICA

Experiencia del Banco de la República

1. Receptor de regulación: en desarrollo del mandato constitucional

de administración de las RI y con el objeto de poder suscribir

contratos con contrapartes en el exterior, el BR debe cumplir con la

regulación referida. En consecuencia el BR se convierte en un

receptor indirecto de la normatividad extranjera.

2. Aplicación de regulación extranjera: Sobre este aspecto debe

distinguirse:

i. La aplicación de la ley extranjera como facultad del BR

ii. La aplicación obligatoria de la ley extranjera: nuevos desarrollos

regulatorios

3. Aplicación de regulación colombiana: admite suscribir contratos en

el exterior bajo ley y jurisdicciones extranjeras

4. Poder de negociación del Banco de la República ante sus

contrapartes: afectado

IV. CONCLUSIONES

CONCLUSIONES

1. Como consecuencia de la crisis financiera

internacional de 2008 se presentó un aumento en la

regulación para operaciones internacionales

(legislación extranjera).

2. Para el caso del BR este efecto se ha constatado

principalmente, en la normatividad aplicable a las

operaciones de derivados sobre el mostrador, que el

BR debe realizar en desarrollo de su mandato de

administración de las reservas internacionales.

3. La experiencia en la negociación de contratos para la

administración de las reservas internacionales se ha

visto afectada por la aplicación de prácticas de

mercado.

CONCLUSIONES

4. Las áreas involucradas en la administración de las

reservas internacionales deben educarse

permanentemente en aspectos técnicos incluidos en

los nuevos desarrollos regulatorios.

5. El BR debe contar con asesoría experta y oportuna

para poder cumplir con las múltiples obligaciones

impuestas por la normatividad internacional post-crisis

2008

6. Se requiere realizar una labor pedagógica permanente

con los órganos directivos y de control para que se

mantengan actualizados sobre los desarrollos

regulatorios y prácticas de mercado que tienen

impacto sobre la función de administración de las

reservas internacionales del BR.

Las opiniones que contiene esta presentación

son de sus autores y no necesariamente

representan la opinión oficial del Banco de la

República o de sus autoridades.