ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD – MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL - ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES

Ley general de sociedades N° 26887

UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLAREAL

En agradecimiento a las paciencia y ayuda de profesores y compañeros

Índice

INDICE

I. INTRODUCCION

II. ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD 1. Aspectos generales2. El directorio en las sociedades anónimas (S.A)

2.1. El directorio2.2. Composición del directorio2.3. ¿Quiénes pueden sucederlo?2.4. Facultades del directorio2.5. Directorio versus gerencia general 2.6. El directorio el las sociedades anónimas cerradas

3. la gerencia en las sociedades anónimas S.A3.1. duración del cargo3.2. atribuciones del gerente3.3. condiciones que se deben cumplir para acceder al

cargo de gerente

Alumnos:

Capa Ticca, Abel Gracia Inga, Shantal Melo Falcon, Johrlly Ramón Porras, Arianne

3.4. órgano que le corresponde la elección de los gerentes

3.5. responsabilidad 3.6. requisitos para inscribir el nombramiento de

gerentes en el registro público3.7. competencia funcional de los gerentes3.8. las facultades del gerente general

¿cuántos gerentes puede tener una sociedad anónima?

¿de que forma se determinan las atribuciones que corresponderán a casa gerente?

¿cómo ejercen los gerentes las atribuciones que la ley general de sociedades y el estatuto les confieren?

III. MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL 1. Introducción2. Modificación del estatuto

- Órgano Competente y requisitos formales1. Clausulas no modificables2. Derechos que deben respetarse 3. Requisitos Formales

a. El acuerdo de la junta general y su delegación

b. La Convocatoriac. El quorum y la mayoría

- Extensión de la modificación1. Imposición de obligaciones económicas a los

accionistas2. Creación de clases distintas de acciones

- Derecho de Separación del Accionista1. Origen y Naturaleza jurídica del Derecho de

separación2. Las Causales

a. Cambio de objeto socialb. Traslado de domicilio al extranjeroc. Limitaciones a las transferencias de

accionesd. Otras causales que establece la Leye. Causales Estatuarias

3. Personas Legitimadas para ejercer el derecho

4. El procedimiento5. El reembolso

a. Cotización de acuerdo a la medida ponderada en Bolsa

b. Valor en los librosc. El acuerdo entre las partesd. Condiciones para el pago

6. Efecto en la sociedad en caso de reducción de capital

- Publicidad de la Modificación 3. Aumento del Capital 1.1. Introducción

1.2. Concepto y efectos del incremento del capital social

1.3. Requisitos1.4. Modalidades de aumento de capital

1.5. Emisión de nuevas Acciones o aumento del valor nominal de las acciones existentes(Efectos)

1.6. Requisito Previo Pago previo de acciones antes del aumento del

capital1.7 Modificación automática del capital y del valor

nominal de las acciones Caso de emisión de nuevas acciones Inscripción en el Registro sin necesidad de escritura

publica 1.8 Delegación para aumentar el capital 1.9 Ejercicio del derecho de preferencia 1.10 Certificado de suscripción preferente

1.11. Constancia de suscripción1.12. Publicidad1.13. Ofertas a terceros1.14. Aumento de capital con aportes no dinerarios 1.15. Aumento de capital por capitalización de créditos4. Reducción del capital

- Órgano competente y formalidades. Art. 215- Modalidades. Art. 216- Formalidades. Art. 217- Plazos para la ejecución. Art. 218- Derecho de oposición. Art. 219- Reducción obligatoria por pérdidas. Art. 220

IV. ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES 1. Memoria e información financiera2. Aprobación de los documentos por la junta general 3. Medios de control – la auditoria

Auditoria externa de la sociedad anónima Auditoria especial de la sociedad anónima

4. Amortización y revaloración de los activos de la sociedad5. Distribución de utilidades obtenidos de su ejercicio

Reserva legal Dividendos Prima de capital

V. BIBLIOGRAFIA

INTRODICCION

Ley General de Sociedades regula la formación y/o modificación de una empresa; y al ser la Sociedad Anónima una forma societaria está contenida dentro de este cuerpo Jurídico, donde se le reconoce como una asociación voluntaria de personas, que acuerdan aportar bienes con la finalidad de realizar una actividad económica, esta sociedad se caracteriza además por la responsabilidad limitada de los socios por los aportes que cada uno haya efectuado, además por la existencia de las acciones como títulos valores que representan alícuotas del capital social, y finalmente se caracteriza también por el hecho que la dirección de la sociedad se basa en el capital y no en las personas.

Una vez constituido la empresa se debe de cumplir con requisitos adicionales que son de carácter administrativo, con los cuales se va permitir el funcionamiento de la empresa.

Las sociedades anónimas, al igual que las otras formas societarias, y en tanto ficciones jurídicas creadas por el hombre, requieren necesariamente de la participación de administradores (órganos sociales), a través de los cuales

realizan las actividades económicas que configuran su objeto social, permitiendo su actuación y representación frente a terceros, frente al Estado y frente a sus propios accionistas.

Los órganos sociales son indispensables para que las sociedades anónimas realicen su objeto social, adquieran derechos, y contraigan obligaciones. Según la clasificación propuesta por el tratadista español Joaquín Garrigues1, en la administración de una sociedad concurren:

a) Los órganos de representación de la sociedad frente a terceros, que tienen a su cargo la ejecución de los negocios en curso.

b) Los órganos de vigilancia, ocupados de examinar la gestión de los primeros, y finalmente;

c) Los órganos deliberantes de gestión interna, en los que se manifiesta la voluntad colectiva o social a la que están sometidos los demás órganos, respecto de su nombramiento, actuación y revocación del encargo.

El jurista argentino Mario A. Rivarola en su libro sobre Sociedades Anónimas2. Hace una interesante distinción entre la organización jurídica de la sociedad anónima y la organización administrativa o técnica, señalando que son dos materias independientes la una de la otra.

La primera, está integrada por los órganos sociales a través de los cuales la sociedad se vincula jurídicamente con terceros para desarrollar su objeto social, organización que exige que la sociedad esté perfectamente constituida según las exigencias de la Ley,

Y la segunda, está formada por los técnicos y trabajadores que laboran para la empresa. La indicada diferenciación, nos permite apreciar claramente la importancia de ambas organizaciones, cada una en su materia, correspondiéndole a la organización jurídica las relaciones de la sociedad con terceros, a diferencia de la organización administrativa que es una estructura interna de la sociedad que tiene que ver con su eficiencia y con su operatividad laboral.

Según Rivarola, la organización administrativa o técnica deberá tener siempre por base la organización jurídica, servirse de ésta, y ajustar a ella, las necesidades comerciales de la empresa. Analizando sobre los regímenes de administración previstos en el sistema legislativo francés tradicional, y el sistema germánico, se aprecia que si bien se ha legislado de forma diferente, en ambos ordenamientos se prevén esquemas de administración en los que

1 Garrigues, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil” Editorial Porrúa S.A. México, 1981. Pgs 473 y sgts.

2 Rivarola Mario A. “Sociedades Anónimas” tomo II, Quinta Edición, Librería “El Ateneo” Editorial, Buenos Aires, páginas 1 y 2.

necesariamente determinados órganos son los encargados de la operación y de la gestión social3. Para el tratadista argentino Alberto Verón4 en su libro sobre las Sociedades Comerciales, en el cual analiza la Ley de Sociedades Comerciales Argentina de 1972 (Ley 19550), la sociedad comercial supone una organización jurídica reguladora de las relaciones sociales, sujeta a principios comunes que se generan a través de la íntima conexión funcional entre la administración, mediante el ejercicio de actos de decisión y ejecución internas; representación; cuando se contactan con terceros; y el gobierno de la sociedad, comúnmente encargado a la asamblea, que dispone las directivas generales o los cambios estructurales. Asimismo, el mencionado tratadista sostiene que si bien las funciones de administración y representación de las sociedades se encuentran íntimamente vinculadas, por lo general se admite que mientras la administración de la sociedad tiene como tarea esencial la ejecución de las resoluciones orgánicas desde el punto de vista interno, la representación vincula a estas resoluciones societarias con el mundo externo. Al efecto, las facultades de los miembros del Directorio se extienden a todos los asuntos relacionados al giro y objeto de la sociedad, desenvolviéndose en el doble orden de su gestión interna y representación externa, correspondiéndole la decisión en todos los asuntos de gestión de los intereses sociales y la dirección de la vida interna de la sociedad (adopción de acuerdos sobre los negocios en curso, nombramiento de apoderados, revisión de las cuentas sociales, convocatoria a reuniones en Junta General de Accionistas, etc.) Advertimos que dicha diferenciación tendrá vital importancia a efectos de tratar el tema que nos ocupa; y en tal sentido, consideramos pertinente analizar de forma previa la naturaleza jurídica del régimen de administración de las sociedades.

3 La existencia en el primer caso de un órgano unitario colegiado de administración y de vigilancia a manera de Consejo; y en la experiencia germánica la separación de las funciones administrativas y representativas encarnadas en la dirección del Consejo de Administración, de las funciones fiscalizadoras encarnadas en el Consejo de Vigilancia.4 Verón, Alberto. Sociedades Comerciales. Ley 19.550 y sus modificatorias. Tomo I, Buenos Aires, 1982. Pgs 428 y ss.

ADMINISTRACION DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS

Consideraciones previas

La personalidad, en sentido jurídico, se constituye por un conjunto de atributos o cualidades que poseen de ciertos seres. Por ello podemos entender que la persona en sentido jurídico quiere decir ente que tiene función jurídica, cualidades en el derecho y capacidad para poder celebrar negocios y actos jurídicos dentro del ámbito comercial.

Las personas jurídicas son entes que el Derecho crea, con el objetivo que las personas puedan organizarse de tal forma que puedan alcanzar ciertos fines, que en la mayoría de casos es la finalidad lucrativa la que motiva este tipo de organizaciones. Al ser creaciones del Derecho, debemos señalar que se regirán en cuanto a su existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines por las disposiciones del Código Civil o de las leyes respectivas tal como la Ley General de Sociedades – LGS. Esto resulta importante, pues las personas jurídicas tienen una vida y organización diferentes a la de las personas naturales. Por ejemplo, la persona natural es sujeto de derecho desde su nacimiento y su fin se da con la muerte, mientras que la existencia de

la persona jurídica comienza el día de su inscripción en el registro correspondiente, lo que constituye su "nacimiento" jurídico, y termina con la extinción.

La existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines de la persona jurídica, se encuentran determinadas por las disposiciones que el Código Civil o de las leyes respectivas establecen.

La Legislación vigente, específicamente el Código Civil en su artículo 78º precisa, que la persona jurídica tiene existencia distinta a sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas.

“………La empresa es una entidad socioeconómica cuya razón de ser es desarrollar actividad mercantil en busca de utilidades (fin de lucro) para sus inversionistas en primer término, y para la sociedad, incluyéndose en este segmento al Estado, que atiende con los recursos que le corresponden, la educación, la salud, el desarrollo, y la seguridad de la población de un país…….”5

. En el mundo globalizado y competitivo en el que en nuestros días nos encontramos, la comunidad empresarial quiere (al igual que en el pasado) saber que las empresas en las que ha invertido sean solventes y sobre todo que estas generan beneficios razonables; que quienes dirigen las empresas observen una conducta eficiente, legal y ética, que permita a la entidad generar dividendos; y que se desarrollen de tal manera que logre incrementar el producto bruto interno, para crear nuevos empleos, puestos de trabajo y cumplir con su rol social de forma efectiva.

El Directorio en las S.A

Respecto al tema que nos aborda en este trabajo, debemos empezar diciendo que el Directorio según nuestra Ley General de Sociedades en su Artículo 153º señala que “…. El Directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores la elección de dichos directores se hará en junta especial…..”

Este articulo al definir al directorio, adhiere a la teoría del órgano, que este es el órgano de gestión y representación de la sociedad anónima. Cuando nos referimos a que el directorio es un órgano colegiado significa que debe de estar conformado por una pluralidad de miembros, en número no menor de tres, y que las decisiones tomadas son en calidad de directorio y no a título personal por cada uno de sus integrantes.6

5 FLORES POLO, Pedro (1998), “Comentarios a la Ley General de Sociedades. Estudio analítico”, Cámara de Comercio de Lima, Cultural Cuzco, Lima, p. 175.

De lo señalado en los párrafos precedentes podemos decir que el directorio es el órgano permanente, esencial y colegiado, que tiene a su cargo la administración de la sociedad con las facultades conferidas por la ley y los estatutos, integrado por directores, socios o no, elegidos periódica y normalmente por la asamblea de los accionistas.7

Por ello, debemos de inferir algunos caracteres del directorio:

- Se trata de un órgano social. - Es un órgano necesario. - Es permanente. - Es un órgano colegiado.

El funcionamiento del Directorio (o también llamado Consejo de Administración por la legislación española), escasamente regulado en la ley, se regirá por lo establecido por el estatuto, instrumento mediante el cual se determinan los alcances, atribuciones y facultades que posee el directorio en la gestión y administración de la sociedad, así como también sus alcances en la toma de decisiones. En ese sentido, entendemos que el estatuto tiene que contener de manera casi obligatoria la manera de cómo se va a deliberar y tomar los acuerdos propios del directorio.

Por tanto, podemos decir que la sociedad anónima necesita un órgano permanente de gestión y representación. El órgano de representación es necesario y permanente, el mismo que se encuentra subordinado respecto de la junta general, al menos en el sentido que esta sometido a su control y de que en principio sus miembros son nombrados y destituidos por ella.8

Composición del directorio

El Articulo 155º de la Ley General de Sociedades estipula que “……..El estatuto de la sociedad debe de establecer un numero fijo o un numero de máximo y mínimo de directores. Cuando el numero sea variable, la junta general, antes de la elección, debe resolver sobre el numero de directores a elegirse para el periodo correspondiente. EN NINGUN CASO EL NUMERO DE DIRECTORES ES MENOR DE TRES…… ”

Es esencial cumplir con lo estipulado en el párrafo anterior, debido a que en caso de no hacerlo se estaría incurriendo en lo estipulado por los Artículos 33º y 34º de la Ley General de Sociedades, a través de los cuales se establecen las causales de nulidad del pacto social.9

6 ELIAS, Enrique (2001), “Derecho Societario Peruano – Ley General de Sociedades”, Editora Normas Legales, Trujillo, Pag. 328-329.7 RICHARD, Efrain y MUIÑO, Orlando, “Derecho Societario”, 5ta reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Deplama, Buenos Aires, 2004.Pág. 513-514.8 JIMENEZ, Guillermo. Lecciones de Derecho Mercantil. Sexta Edición, Editecnos, Madrid.2001. Pág. 224.

La norma establece, que el directorio al ser considerado como un órgano colegiado, el número de directores no puede ser inferior a tres miembros. No debemos olvidar que nos estamos refiriendo al directorio de una sociedad anónima, nada impide que exista un directorio unipersonal, tal como lo establecía el Código de Comercio.10

De lo anterior podemos decir que, el directorio se encuentra compuesto por uno o más directores designados por la Junta General de Accionistas (Asamblea de Accionistas según el derecho argentino).

¿Quiénes pueden ser directores?

Pueden ser nombrados directores todas aquellas personas con capacidad de ejercicio, en ese sentido la Ley General de Sociedades es muy claro en su Articulo 161º al especificar quienes no pueden ser ejercer el cargo de director, este artículo tiene concordancia con los Artículos 42º; 43º y 44º del Código Civil.

El ejercicio del cargo de director debe ser desempeñado con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante legal, tal como lo estable la Ley General de Sociedades en el primer párrafo del Artículo 171º.

Antes de todo debemos dejar en claro que a lo largo del tiempo se cuestiona la posibilidad de que una persona jurídica pueda ser nombrada director Al respecto, existen varias posiciones en relación a este tema, ya sea en la legislación nacional como en la legislación extranjera, tanto las posiciones a favor y en contra son razonablemente validas, pero este no es un tema que nos ocupa en el presente trabajo.

A fin de evitar algún tipo confusión y nos desviemos del tema tenemos que precisar que en nuestra legislación se prohíbe la posibilidad de nombrar o considerar a una persona jurídica como director, debido a que se pretende mantener el carácter personal que posee este cargo. Por ello nuestra Ley General de Sociedad refiere en su Articulo 159º que “…..El cargo de Director, sea titular, suplente o alterno, es personal, salvo que el estatuto autorice la representación……..” (Este artículo es parte del argumento de mantener el carácter personalísimo del cargo de director dentro de nuestra ley).

El principio general que recoge la doctrina y nuestra ley es que el cargo de director es indelegable; pero nuestra legislación permite que el estatuto como hemos visto en el párrafo precedente autorice la representación, a manera de excepción, ya que por lo general el nombramiento del director tienen la calidad de “intuitu personae”, es decir, en atención a las cualidades personales del

9 ELIAS, Enrique (2001), “Derecho Societario Peruano – Ley General de Sociedades”, Editora Normas Legales, Trujillo, Pág. 330-331.10 H. MASCHERONI, Fernando (1978), “El Directorio en la Sociedad Anónima”, Editorial Cangallo, Primera Edición, Republica Argentina.

designado o nombrado para que ejerza dicho cargo, tomando en consideración la confianza que se le dispensa.11

De lo anterior el Artículo 160º de la Ley General de Sociedades es claro en establecer “…..…No se requiere ser accionista para ser director, a menos que el estatuto disponga lo contrario. El cargo de director recae SOLO EN PERSONAS NATURALES…………” En otras legislaciones se permite que “……………los administradores pueden ser personas físicas o jurídicas, aunque en el segundo caso tendrá que actuar por medio del persona física, según lo estipula el artículo 143º del RRM Español; y no tienen que ser accionistas salvo que los estatutos así lo exijan. Tienen que tener capacidad para obligarse y capacidad de obrar de acuerdo con las reglas generales……...”12

Como vemos salvo esta diferencia de poder nombrar a una persona jurídica como director (órgano de administración), nuestra legislación es muy similar a las legislaciones extranjeras. Con respecto al nombramiento de los directores: ”………..El nombramiento de los directores surte sus efectos para la sociedad desde que estos lo aceptan de modo expreso, o desde que desempeñan o ejerzan el cargo, pero deben inscribirse en el Registro Mercantil por le merito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente……..”13

Una vez que dicho nombramiento ya se encuentre debidamente inscrito, este surte plenos efectos frente a terceros, los cuales consideran como director hábil a aquel que aparece en el Registro.

Por otro lado, es importante indicar que, el cargo de director es remunerado tal como lo establece el Articulo 166º de nuestra norma – LGS, el mismo que precisa “……..la participación de utilidades para el directorio solo puede ser detraída (separada o tomada) de las utilidades liquidas y, en su caso, después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio”.14

No es lógico ni recomendable que un director trabaje sin una retribución económica.15

11 FLORES POLO, Pedro (1998), “Comentarios a la Ley General de Sociedades. Estudio analítico”, Cámara de Comercio de Lima, Cultural Cuzco, Lima. Pág. 117.12 JIMENEZ, Guillermo. Lecciones de Derecho Mercantil. Sexta Edición, Editecnos, Madrid.2001.Pág. 22513 FLORES POLO, Pedro (1998), “Comentarios a la Ley General de Sociedades. Estudio analítico”, Cámara de Comercio de Lima, Cultural Cuzco, Lima. Pág. 115.14 ELIAS, Enrique (2001), “Derecho Societario Peruano – Ley General de Sociedades”, Editora Normas Legales, Trujillo, Pág. 341.15 ELIAS, Enrique (2001), “Derecho Societario Peruano – Ley General de Sociedades”, Editora Normas Legales, Trujillo, Pág. 348.

Esta posición es afirmada por los tratadistas Joaquín Garrigues y Rodrigo Uria es su comentario a la ley española: “…..en la realidad viva de las sociedades anónimas ningún administrador desempeñaba sus funciones sin obtener, bajo una u otra forma, una compensación económica”.16 La retribución puede consistir en un sueldo fijo, dietas por asistencia o cualquier otra modalidad prevista en el estatuto o por la junta general.

Encontramos otro ejemplo en la legislación argentina, la misma que es muy similar a la nuestra, debido a que en el artículo 261 de la LSC establece que “…….El estatuto podrá establecer la remuneración del directorio y del consejo de vigilancia; en su defecto, la fijara la asamblea o consejo de vigilancia en su caso…..”. Asimismo, en el segundo párrafo del mismo artículo se establece un monto máximo para las retribuciones que pueden recibir los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, incluyendo sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de sus funciones, los mismos que no podrán exceder del 25% de las ganancias.17

De lo expuesto, podemos decir que: - La remunerabilidad del cargo de director no reconoce excepción. Sólo los directores pueden renunciar voluntariamente a su retribución, siempre y cuando se trate de honorarios, mas no del sueldo fijo que este tiene. - El monto de las remuneraciones debe ser fijada en el estatuto social, en el caso de que el estatuto no lo establezca será responsabilidad de la junta general establecer dicho monto.18

Finalmente, es de vital importancia tener en cuenta lo estipulado en el Artículo 163º de la Ley General de Sociedades, en el cual se establece el plazo de duración del directorio.

“……..Los accionistas tienen la facultad de determinar la duración del directorio en el estatuto. Sin embargo esta libertad no es irrestricta, debido a que la ley impone un periodo mínimo de un año y un máximo de tres, con la finalidad de que el directorio pueda renovarse con cierta periodicidad, en caso los resultados de su gestión no seas satisfactorios…..”19

Debido a que el cargo de director es temporal, es preciso recordar que según lo establecido en el segundo párrafo del citado artículo, cabe la posibilidad de que los directores puedan ser reelegidos sin determinar límite alguno.

En otros cuerpos normativos, como por ejemplo se establece que ”…….. los administradores, sin distinción ejercerán el cargo durante el plazo que 16 2 GARRIGUES, Joaquín y URIA, Rodrigo. “Comentarios a la Ley Española”. Tomo II. Pág.9117 RICHARD, Efrain y MUIÑI, Orlando, “Derecho Societario”, 5ta reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Deplama, Buenos Aires, 2004.Pág. 537.18 4 H. MASCHERONI, Fernando (1978), “El Directorio en la Sociedad Anónima”, Editorial Cangallo, Primera Edición, Republica Argentina.19 ELIAS, Enrique (2001), “Derecho Societario Peruano – Ley General de Sociedades”, Editora Normas Legales, Trujillo, Pág. 341.

señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de cinco años …………. Si los estatutos nada dicen, se entiende que el nombramiento se produce por el plazo máximo……….”.20

Por la naturaleza de la persona jurídica, los directores mantienen su legitimación hasta que sean sustituidos, por ello deben asegurar la convocatoria de la junta general que elegirá a su reemplazante.

Facultad del directorio

El Articulo 172º de la LGS establece que: “…….El directorio tiene las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general………..”

Este artículo no impone obligaciones sino que concede facultades suficientes al directorio para poder administrar, las mismas que deben ser ejercidas de manera conjunta, es decir, el directorio como órgano colegiado, no se permite que algún director pueda atribuirse a si mismo el cargo y ejercerlo individualmente.

Las facultades del directorio deben de ser las suficientes para poder administrar las sociedad, pero también es importante tener en cuenta que la ley lo excluye de la toma de decisiones en determinados asuntos que son reservados exclusivamente para la junta general. Estas facultades de gestión y de representación legal son necesarias para la administración de la sociedad siempre que se encuentren dirigidas a la realización de su objeto.

Las atribuciones de los integrantes de los órganos de gobierno de una sociedad se encuentran estrechamente vinculadas a su posición como socios de la misma en la mayoría de casos, pero como ya hemos visto anteriormente no necesariamente un accionista tiene o se encuentra en la obligación de ser director.

Por lo que hemos visto podemos considerar que el directorio, ya no es considerado como un solo mandatario de la sociedad o de los socios, sino uno de los órganos legales instituidos dentro de la estructura de tipo societario. 21 Nuestra legislación no determina de manera exacta cuales son las atribuciones que posee el directorio, como lo hace con respecto de la junta general de accionistas.

En ese sentido, nos atrevemos a decir que desde el aspecto funcional del directorio estamos ante una gran variedad y amplitud de atribuciones que este puede tener, debido a que todas las atribuciones son determinadas por la junta general. Por lo tanto, debemos entender que el directorio tiene una serie

20 JIMENEZ, Guillermo. Lecciones de Derecho Mercantil. Sexta Edición, Editecnos, Madrid.2001.Pág. 226.

innumerable de atribuciones, salvo las que son exclusivamente asignadas por ley a la junta general.

Otro aspecto que tenemos que tener en cuenta en relación a la gestión de la empresa es en la toma de decisiones, teniendo como base a la información financiera que proporciona el Directorio que conforme es precisado por el artículo 175° de la Ley General de Sociedades -LGS debe "ser suficiente, fidedigna, y oportuna con respecto a la situación legal, económica y financiera de la sociedad".

Con respecto a la información suficiente, fidedigna y oportuna; es preciso señalar que en virtud de ello el directorio debe evaluar en cada uno de los casos la necesidad y conveniencia de la divulgación de la información, cuidando los intereses sociales, de manera que estos no se vean perjudicados con la divulgación de dicha información.

“………Cabe señalar que este articulo nos da a entender que los directores son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al proporcionar informes que carezcan de esos atributos, lo cual puede llegar a configurar un delito en el campo legal, según los artículos 198º y 199º del Código Penal…….”21

En el ordenamiento societario vigente, la Gerencia de una sociedad, es particularmente responsable por "la existencia, regularidad y veracidad de los sistemas contables y por el establecimiento de una estructura de control interno".

Así está señalado por el artículo 190° de la Ley General de Sociedades. Con relación a las cuentas anuales, estas comprenderán el balance, la cuenta de ganancias y pedidas y la memoria, estos documentos forman una unidad que deben de ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, siguiendo las disposiciones contenidas en la ley.

Al respecto es preciso resaltar que junto al informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, han de ser formulados por los administradores, ya que como hemos entendido estos son los responsables para la realización de esta gestión. Cabe señalar que parte de la doctrina internacional sostiene que los administradores también responden por la culpa leve en sus actos dañosos

. Las atribuciones de cualquier gerente pueden consignarse en el estatuto o ser establecidas en el acto mismo del nombramiento o en acto posterior, tal como lo establece el artículo 188º de la Ley General de Sociedades.

21 ELIAS, Enrique (2001), “Derecho Societario Peruano – Ley General de Sociedades”, Editora Normas Legales, Trujillo, Pág. 360-361.

Los estados financieros que solventan la gestión del Directorio y la Gerencia, se deben preparar y presentar, tal como los señala el artículo 223° de la Ley General de Sociedades, "de conformidad con las disposiciones legales y con los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados en el Perú". Así el Directorio de la Sociedad, en mérito al artículo 177° de la Ley General de Sociedades, tiene responsabilidad civil y penal por los daños que causen los directores por negligencia grave o actitud dolosa en su accionar y en las tomas de sus decisiones.

El gerente, conforme al artículo 96° tiene responsabilidad civil que no enerva de ninguna forma la responsabilidad que a este le pueda corresponder cuando su actuar es de forma dolosa, lo cual generaría una afectación a los intereses de la sociedad.

Con anterioridad a las disposiciones establecidas en la Ley General de Sociedades, el Código Civil, consignó responsabilidades por inejecución de obligaciones y responsabilidad penal por fraude en la administración de personas jurídicas (artículo 198° Código Penal). El mismo que señala “……. el sujeto activo puede ser cualquier persona que tenga la condición que fundador, miembro del directorio, del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador…….”; en el aspecto subjetivo se requiere indubitablemente de dolo. 22

Respecto a los caracteres de la responsabilidad de los directores, consideramos que cuando el artículo 171º de la Ley General de Sociedades en su primer párrafo establece que “………los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal……..”, tal como lo hemos mencionado anteriormente, está sentando las bases para una responsabilidad subjetiva. También en lo concerniente a los daños y perjuicios causados, cuando en el artículo 177º de la LGS se señala que los directores responden ilimitada y solidariamente ante la sociedad, accionistas y terceros por acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades y negligencia grave, se alude a una relación de causa-efecto reafirmando con ello el sistema subjetivista.

Y es por ello una condición para el nacimiento mismo de la responsabilidad de los administradores, la existencia de un nexo causal entre los actos y acuerdos de los administradores, y la existencia efectiva de daños y perjuicios.

La estructura económica, los resultados de los beneficios dados por el comportamiento económico del ente empresarial, los flujos de dinero que maneja, como la situación patrimonial de la empresa, se aprecian a través de la información financiera. Con base en esta información, se manejan los negocios y, por ello, su preparación está sujeta a responsabilidades legales.

22 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. (1998), “Manual de Derecho Penal. Parte especial”, Cuarta edición, Editorial San Marcos, Lima.

Por el carácter colegiado que caracteriza el funcionamiento del directorio de las sociedades anónimas, el legislador ha impuesto a todos sus integrantes una responsabilidad solidaria e ilimitada, hacia la sociedad, accionistas y terceros por el mal desempeño de su cargo, conducta que queda configurada tanto por la participación activa de cada director en los hechos generadores de responsabilidad como por una conducta omisiva o negligente. Sin embargo, la responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas tiene un límite, el cuál delimita la responsabilidad de dichos miembros de las sociedades anónimas, a que las consecuencias perjudiciales de los actos de las mismas hayan sido el resultado del mal desempeño en su cargo, la violación de la ley, estatuto o reglamento, y por cualquier daño producido por dolo, abuso de sus facultades o culpa grave.

Directorio versus gerencia general

Una de las principales diferencias con el directorio es que el gerente general no es un órgano social colegiado sino, por el contrario, es un ejecutivo de las decisiones del directorio. Es decir, el gerente general no requiere de nadie más para tomar las decisiones diarias de la sociedad, sin embargo debe tener como objetivo la obtención de rentas para los accionistas.

Asimismo, podemos señalar que el gerente general ejerce su poder o mandato de una delegación específica o general del directorio o de la junta general. Podemos decir que existe una diferencia jerárquica dentro de la empresa ya que los directores participan en varios niveles internos de decisión.

En este sentido, el gerente tiene un marco de actuación determinado por el directorio y las facultades encargadas a éste por los órganos sociales. El gerente general, a diferencia del directorio, no tiene voluntad propia en aspectos en los cuales el directorio ha decidido sobre un aspecto, el cual deberá ser ejecutado por el gerente general.

“………..En la sociedad anónima, la gerencia no es un órgano de la sociedad, como lo es el comité ejecutivo, sino un cargo con una competencia sectorial, originada en delegación parcial de atribuciones del directorio……….” 23

El directorio tiene indelegables funciones de dirección y de control de la administración, y se le permite hacer delegables funciones de ejecución de las decisiones administrativas, las mismas que puede encomendar a gerentes, directores o no. Compete a los gerentes en la sociedad anónima, funciones de ejecución de las directivas emanadas del directorio.

23 H. MASCHERONI, Fernando (1978), “El Directorio en la Sociedad Anónima”, Editorial Cangallo, Primera Edición, Republica Argentina

Se puede distinguir entre el director que conserva sus indelegables funciones de dirección y de control de la administración en un directorio que ha delegado sus funciones de ejecución en alguno de sus integrantes o en un tercero.

Este puede ser el "director-gerente", quien además de conservar aquellas funciones lo cual lo diferencia del gerente no director. El gerente asume concretamente, por específica delegación del directorio o del resto de los directores, las funciones ejecutivas de la administración, alguna o algunas de ellas. “…………..El directorio, como titular y responsable de la administración, solo puedo delegar en uno o mas gerentes, generales o especiales, funciones ejecutivas, lo cual excluye toda atribución de funciones representativas o directivas propiamente dichas………….”24

De lo expuesto podemos decir que, en principio, "el directorio tiene las tres funciones" de dirección, control y ejecución, aunque esta última es delegable en algún o algunos directores, o en un tercero no director. La función ejecutiva suele delegarse en gerentes, directores o no, de modo de asignar esas tareas a terceras personas con conocimientos especiales en la materia de que se trate, la delegación de las tareas de ejecución o la concreta designación de un gerente, es un acto "formal".

¿Por qué en las sociedades anónimas cerradas el directorio es facultativo?

El Articulo 247º de la Ley General de Sociedades establece lo siguiente: “………En el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podrá establecer que la sociedad no tiene directorio. Cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas en esta ley para este órgano societario serán ejercidas por el gerente general……..”

Esta es una de las principales innovaciones de la nueva Ley General de Sociedades con respecto de las Sociedades Anónimas Cerradas, que puedan funcionar sin directorio, si así lo establece el pacto social o el estatuto.

Esto es consecuencia lógica de los caracteres esenciales de las Sociedades Anónimas Cerradas – SAC, pues en la práctica entraña una injerencia mucho mayor de los accionistas en la administración. Es muy común que el cargo de Gerente General sea desempeñado por uno de los accionistas.

Siguiendo la línea, que la sociedad debe ajustar su organización a sus propias necesidades, es que la Ley General de Sociedades ha considerado la posibilidad de incorporar o no al directorio en la estructura de la sociedad anónima cerrada. En este sentido y si el pacto social o estatuto establecen que la sociedad anónima cerrada, funcionará sin directorio, las funciones establecidas en la Ley General de Sociedades para este órgano, serán 24 H. MASCHERONI, Fernando (1978), “El Directorio en la Sociedad Anónima”, Editorial Cangallo, Primera Edición, Republica Argentina

ejercidas por el gerente general. De allí la necesidad de evaluar la conveniencia o no de la existencia del directorio, pues la centralización de la gestión y representación social solo será eficiente en la medida que se logren los objetivos sociales y que la dimensión de la empresa lo permita.25

Podemos concluir que una particularidad importante para la sociedad anónima cerrada, que consiste en la posibilidad de no contar con un directorio, por lo que el directorio es facultativo. En este caso las atribuciones de representación legal y de gestión de la sociedad recaerán en el gerente general; es decir, el gerente general asumirá las funciones del directorio a falta de éste. Antes de la vigencia de la Nueva Ley General de Sociedades, se constituían sociedades con directorios ficticios, que en la realidad nunca sesionaban ni acordaban nada, ya que siempre se hacía lo que ordenaba la junta de accionistas. Esta norma tiene por finalidad evitar los directorios ficticios e innecesarios.

Cabe además la posibilidad de que las convocatorias a juntas de accionistas convocadas por el directorio o por el gerente general, se hagan sin necesidad de la publicación de avisos en el periódico y hacerlas mediante esquelas con cargo de recepción, por facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación siempre y cuando se tenga la seguridad de que será recepcionada, dirigidas al domicilio del accionista o a la dirección que éste señale para tal efecto.

En esta modalidad de sociedades la junta general de accionistas constituye el órgano supremo de la sociedad porque controla la marcha social mientras que el directorio se encarga de ejecutar los acuerdos adoptados por la junta. Es más cabe la posibilidad de establecer en el estatuto la necesidad de ser accionista para ser director

La gerencia en las sociedades anónimas S.A

Encargada de dos órganos que actúan separadamente, el directorio y la gerencia, asignándose al órgano gerencial las funciones ejecutivas y la gestión ordinaria de los negocios sociales. La afiliación a nuestra legislación al sistema dualista de administración se implanto sin atender la esencial delimitación de funciones y atribuciones entre el directorio y la gerencia. En este escenario, una parte significativa de la literatura jurídica nacional, sin advertir que las fuentes legislativas y académicas de sus estudios están adscritas al sistema monista, insiste en equipar a los gerentes con los administradores del consejo de administración o mandatarios ajenos al órgano de administración, a quienes la sociedad extiende poderes para el cumplimiento de actos determinados.

25 0 En: http://lawiuris.wordpress.com/2008/09/22/la-sociedad-anonima-cerrada/

Así, bajo la bandera de un orden jurídico ajeno, se ha vuelto un lugar común repetir una y otra vez que el gerente general es el representante legal de la sociedad, con facultades de administración y disposición de los bienes sociales por el solo mérito de su nombramiento. Pero se guarda explicar, por ejemplo, cual es la posición de la gerencia entre sus integrantes, el origen y extensión de sus facultades de gestión y representativas, entre otros importantes aspectos.

Antes de analizar el marco legal de la gerencia es preciso considerar que, por ser un órgano de la sociedad anónima, forma parte de esta y no es un tercero independiente de ella como el apoderado con relación al poderdante. Por medio de su gerente o gerentes la sociedad actúa directamente y sin intermediarios e sus relaciones con terceros de sus facultades y atribuciones dependen del estatuto y de los demás órganos.

De acuerdo con la ley, la sociedad anónima cuenta con el gerente o gerentes que designa el directorio p la junta general de accionistas, supuesto este último cuando el estatuto reserva esta potestad a la junta. La ley deja en claro que las atribuciones del gerente se establecen en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior, y que salvo pacto en contario le corresponden al gerente general las facultades que se enumeran en el artículo 188.

Esto es, básicamente lo que dice la legislación societaria sobre el gerente y en función a ello es posible obtener las siguientes primeras conclusiones:

1. La gerencia está subordinada al directorio porque los cargos gerenciales y la designación de las personas que los ocupan dependen en principio de ese órgano, pero sobre todo porque según el texto de la ley el directorio tiene las facultades de gestión y representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto.

2. El cargo de gerente es unipersonal, condición que se mantiene incluso si la sociedad cuenta con varios gerentes y sin perjuicio de ordenarse la actuación conjunta de dos o más gerentes para determinados actos.

3. La extensión de las atribuciones y funciones de los gerentes dependen del estatuto y de la decisión de los demás órganos, salvo disposición en contrario, la ley presume que el gerente general puede celebrar y ejecutar actos y contratos ordinarios dentro del objeto social y representar a la sociedad en juicio, entre otras facultades.

Duración del cargo

La duración del cargo de gerente es por tiempo indefinido, salvo disposición en contrario del estatuto o que la designación se haga por un plazo determinado.

Atribuciones del gerente

Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior.

Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:

1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.

2. Representar a la sociedad, con las facultades generales especiales previstas en el código procesal civil.

3. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones directorio, salvo que este acuerde sesionar de manera reservada.

4. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que esta decida en contario.

5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad.

6. Actuar como secretario de las juntas accionistas y del directorio.

Antes que nada, considérese que la ley se guarda de establecer límites, por que en teoría el directorio podría otorgar a uno o más gerentes amplios poderes, con excepción de las funciones que la administración de los negocios sociales, además de los inherentes a la parte ejecutiva.

La delegación absoluta de las facultades de dirección, gestión y representación seria censurable. Así como se rechaza la intromisión de la junta general accionistas en la esfera de competencia legal del directorio, el otorgamiento de poderes no puede comportar la virtual abdicación de funciones, convirtiendo al directorio en un mero observador de las decisiones tomadas y preparadas fuera de él. El directorio y la gerencia son dos órganos de administración diferenciados y con funciones distintas. El directorio es el cerebro y el nervio conductor de las políticas empresariales, el órgano que conduce los negocios sociales u que detenta el poder decisorio en la gestión y representación de la sociedad anónima. La gerencia debe tener a su cargo la administración de la sociedad en todas las actividades ordinarias en función al objeto social.

La junta general no puede otorgar facultades que no tiene. El régimen normativo societario entrega al directorio la administración y representación orgánica de la sociedad, asignándole, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general de accionistas. Por consiguiente, y aun cuando por excepción la ley permita que la junta designe a los gerentes, es al directorio al que compete establecer el número de gerentes, y cuando corresponda, el ámbito de actuación y funciones de estos.

Pero en la práctica ocurre al distinto. Las autoridades judiciales y administrativas aceptan sin reparo que la junta general de accionistas participe

en la distribución de competencias y facultades de los gerentes, dejando de lado cualquier análisis jurídico legal sobre la delimitación de competencias entre los órganos societarios. Se admite que la junta general se inmiscuya en funciones estrictamente administrativas y decida la conformación y funcionamiento de un órgano de u órgano de gestión ejecutivo dependiente del directorio. Por todo ello, y atendiendo a que esta es una práctica extendida y aceptada, en lo que sigue de este trabajo se considerara a la junta general de accionistas como órgano legitimado para intervenir en el funcionamiento de la gerencia.

Toca examinar la forma en que se distribuyen las funciones entre los gerentes. De ordinario, es el gerente general quien asume amplios poderes para la ejecución de los actos relativos a la gestión ordinaria de los negocios sociales, sin perjuicio de las facultades de direcciones y representación que el directorio acuerde otorgarle. La designación de otros gerentes depende el tamaño de la organización empresarial y de las demandas impuestas para la mejor administración de los diversos departamentos e áreas que integran el organigrama de la empresa gerencia de producción, gerencia de recursos humanos, gerencia de ventas y marketing, etc. Estos gerentes asumen funciones administrativas específicas, acorde con las operaciones de los departamentos a su cargo, y de ser el caso, con poder de representación para facilitar su actuación externa y la ejecución de sus decisiones.

Condiciones que se deben cumplir para acceder al cargo de gerente

El cargo de gerente puede ser desempeñado por una persona física o jurídica. Para el primer caso son de aplicación las disposiciones contenidas en el artículo 161 de la ley General de Sociedad, además de las condiciones que la sociedad fije en el estatuto y las disposiciones particulares que se apliquen a la actividad económica desarrollada por la sociedad.

La actuación de las personas jurídicas en el cargo de gerente está condicionada a que la persona jurídica nombrada designe a una persona física que la representante al efecto, sujeta a las demás condiciones de gerente, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que puedan dirigirse contra los directores y gerentes de la entidad gerente y esta.

Órgano que le corresponde la elección de los gerentes

La designación de los gerentes corresponde al directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general de accionistas.

La elección de los gerentes por el directorio se aprueba con el quórum y mayoría legales, a menos que el estatuto prevea medidas superiores.

Responsabilidad

El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, solo, abuso de facultades y negligencia grave.

El gerente es particularmente responsable por:

1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que hay la ley ordenada llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante.

2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de una estructura de control interno diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente.

3. La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y la junta general.

4. El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad.

5. La conservación de los fondos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad.

6. La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad.

7. Dar cumplimiento en la forma y oportunidades que señala la ley a lo dispuesto en los artículos 130| y 224|, y

8. El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio.

Requisitos para inscribir el nombramiento de gerentes en el registro público

De acuerdo con el TUPA de la Sunarp, para inscribir el nombramiento de uno o más gerentes gerente en la partida registral de la sociedad debe cumplirse con los siguientes requisitos:

formato de solicitud debidamente completado y suscrito. copia del documento de identidad del presente. Copia certifica notarialmente del acta de junta general de accionistas o

del directorio, según corresponda, en el que conste el acuerdo, con indicación del nombre completo y documento de identidad de la persona o personas elegidas.

Si la elección del gerente ha sido aprobada por la junta general de una sociedad anónima ordinaria, presentar el original de los avisos de convocatoria (hoja completa del periódico) o certificación notarial que contenga el texto del aviso, la fecha de la publicación y el diario en que

se han publicado, salvo que el acuerdo se hubiera de una S.A.C. y el directorio se realiza en los términos de los artículos 76 y 55 del Reglamento del Registro de Sociedades, respectivamente, a menos que el acuerdo se hubiere adoptado en sesión universal.

Pagar los derechos registrales.

Competencia funcional de los gerentes

La Ley General de Sociedades distingue dos órganos que actúan separadamente pero que en conjunto conforman la administración de la sociedad anónima. Esos órganos son el directorio y la gerencia.

Aunque sin mucho éxito, la ley ha intentado separar las funciones y atribuciones del órgano colegiado de administración de las correspondientes a la gerencia. El artículo 172 destaca que el directorio tiene las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, sin más restricciones de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyen a la junta general de accionistas. El artículo 188 señala que las atribuciones del gerente se establecen en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior, y que salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio se presume que el gerente general goza de las funciones que dicha norma legal enumera.

Como se ve, la ley no concreta las atribuciones que corresponden a la gerencia. Dese la doctrina, diversos autores nacionales y extranjeros coinciden en afirmar que las funciones del gerente deberían limitarse a la parte ejecutiva de las operaciones sociales, enfoque que también habría compartido el legislador peruano al señalar que compete el gerente general, celebrar y ejecutar los actos ordinarios correspondientes al objeto social, salvo disposición distinta del estatuto de los demás órganos. El problema es que, en la realidad no resulta fácil determinar cuáles son esos actos variables cambiantes como el sector donde opere la compañía, el giro del negocio, la magnitud de la actividad o actividades económicas desarrolladas, etc.

Se por la vía estatutaria o por resolución del directorio y la junta general no se concretan las funciones y atribuciones de los gerentes, los conflictos de competencias con el directorio serán inevitables. Y por el lado externo, los terceros no sabrían en rigor si el gerente cuenta o no con poderes suficientes para obligar a l sociedad mediante el acto o contrato que se proponen concluir. De ahí la necesidad de enumerar en el estatuto acuerdo de directorio o junta general las atribuciones a que ajustara su desempeño el o los gerentes.

Las facultades de administración y representación del gerente pueden estar determinadas en el estatuto o ser otorgadas por el directorio y la junta general de accionistas. En el primer escenario ni el directorio ni la junta general de accionistas podrán suprimir revocar, suspender o anular las funciones ya

atribuciones que el estatuto concrete a favor de los gerentes a menos que previamente se modifique el estatuto. En el segundo escenario, ni el directorio ni la junta pueden otorgan facultades que no tengan.

El catálogo de atribuciones que se consigna en el artículo 188 de la ley para el gerente tiene vigencia salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o estatuto.

MODIFICACION DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCION DEL CAPITAL

La modificación de estatutos o reforma estatutaria es un tópico que no sólo interesa a los titulares de la empresa, sino también a los diversos grupos de interés que se encuentran vinculados a la actividad empresarial.

En efecto, mientras el contrato de Sociedad generalmente resulta de interés particular (de los miembros que se asocian), la empresa reviste más bien un "interés plural", representado fundamentalmente por los trabajadores, consumidores, el estado y los acreedores.

Así nos señala TORRES MORALES26 que el Estatuto de una sociedad constituye sin lugar a dudas el elemento en el que confluyen estos diversos intereses. En primer lugar, el de los titulares (accionistas en el caso de una S.A.), pues dicho instrumento va a regular las relaciones internas y la forma en que ejercerán sus derechos, y cumplirán sus obligaciones. En segundo lugar, pero no por ello menos importante, se encuentra el interés de los otros grupos (trabajadores, acreedores, estado, consumidores », etc.), pues precisamente el Estatuto permite el desarrollo de la actividad empresarial de la cual dependen estos grupos de interés.

Así, por ejemplo, una reforma estatutaria que implique el cambio del objeto social podría significar la extinción de ciertos contratos de trabajo debido a que determinados trabajadores podrían no encontrarse calificados para la nueva actividad empresarial que conducirá la sociedad. Por ejemplo, una sociedad anónima dedicada a la agricultura, decide modificar su objeto social para

26 TORRES MORALES, Carlos. 2009. Derecho Comercial Tomo I LGS Asociación Peruana de Jurídica. Editorial San Marcos. Lima Pág. 209

dedicarse a la actividad de informática. En este caso, algunos trabajadores que pudieron haber sido muy calificados para desarrollar labores agrícolas, podrían no estar capacitados para prestar servicios acordes al nuevo objeto de la sociedad (servicios informáticos), produciéndose de esta forma una extinción de contratos de trabajo por reconversión empresarial.

O una reforma estatutaria que implique un aumento o disminución del capital, será de sumo interés no sólo para los acreedores (que podrán ver mejorado o disminuido el patrimonio que garantiza sus acreencias), sino también para el Estado (que a través de la Administración Tributaria podría incidir impositivamente en el hecho señalado).

Como puede observarse y contrario a lo que podría entenderse, una "reforma estatutaria" no sólo resulta de interés para quienes celebraron el contrato social, sino también para los diversos grupos de interés que coexisten en torno a la actividad empresarial.

Pues bien, las sociedades se ven forzadas con mucha frecuencia a modificar más o menos sustancialmente los estatutos originarios para adaptarlos a las nuevas vicisitudes del ente social y a las exigencias de su actividad económica.

Por la importancia del tema, la labor queda encomendada a la Junta General, como máximo órgano de expresión de la voluntad social. En principio, la Junta General puede modificar los Estatutos de arriba abajo, sin más limitaciones que el respeto a la Ley y a los derechos individuales de los socios.

La propuesta de modificación de los estatutos puede provenir de los administradores (Directorio) o de los propios accionistas. Sin embargo, ello no pretende significar que toda propuesta de modificación de estatutos que provenga de los accionistas tenga que llegar a ser sometida necesariamente a conocimiento de la Junta. Ello porque el Directorio es el único órgano facultado a convocar a Junta.27

El único modo de obligar al Directorio a admitir y dar trámite a una propuesta de los accionistas, sería el mecanismo establecido por el Art. 117 de la NLGS, vale decir, solicitud notarial de socios que representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto.

A continuación comentaremos las principales novedades que incorpora la NLGS, con relación a la Modificación de Estatutos, Aumento y Reducción del Capital.

27 TORRES MORALES, Carlos. 2009. Derecho Comercial Tomo I LGS Asociación Peruana de Jurídica. Editorial San Marcos. Lima. Pág. 210

1.1 Modificación del estatuto

Artículo 198".- Órgano competente y requisitos formales

La modificación del estatuto se acuerda por junta general. Para

cualquier modificación del estatuto se requiere:

1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y

precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta,

2. Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artículos 126 y

127, dejando a salvo lo establecido en el Artículo 120.

Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar

en el directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados

artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas.

Por el vocablo Modificación ' (de los estatutos sociales) debe entenderse

cualquier acto que tienda a ampliar, restringir, especificar o cambiar los

estatutos sociales de la empresa...

El art. 98 contiene una norma imperativa quien dispone quién y cómo se

ejecuta la modificación estatutaria, señalando incluso los requisitos: que en la

convocatoria se exprese los asuntos cuya modificación se someterá a la junta y

que se cumpla con el quorum y mayorías de ley para instalar válidamente la

junta y para la adopción de los acuerdo salvo por supuesto, que haya junta

universal según la disposición del art 120. No debemos olvidar que con arreglo

al tercer párrafo del art 116 la junta general no puede tratar asuntos distintos a

los señalados en aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la

ley.

El último párrafo contiene nos indica BEAUMONT CALLIRGOS28 una

interesante novedad: que la Junta General acuerde, con los mismos requisitos,

delegar en el Directorio "la Gerencia" la facultad de modificar determinados

artículos del Estatuto. Ello, no sólo no había en la legislación anterior (excepto

el capital autorizado del art. 219, con determinados condicionamientos y

además al Directorio, no a la Gerencia), sino que probablemente tampoco se

28 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. 2004. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 476.

había pensado en tal opción o posibilidad. Pero reflexionando el tema por qué

no conferir la potestad de delegar, por qué no encargar, si además la junta

general señala puntualmente los términos y los requisitos que le darán soporte,

validez y consistencia, resultando evidente que el directorio y/o la gerencia,

informarán los detalles del cumplimiento del encargo conferido, tan pronto

como lo hayan concluido, constando todo ello en actas. Este artículo tiene

plena concordancia con el 174 3er, párrafo relativo a la delegación de

facultades por parte del directorio.

La anterior ley decía "bajo pena de nulidad", lo que la actual LGS no ha repetido, aunque es obvio, ya que se trata del incumplimiento de una norma imperativa. Consideramos sin embargo, que para los fines de información al órgano jurisdiccional, hubiera sido mejor que aparezca la referencia explícita, pues así los litigantes o justiciables no tendrían más que hacer la cita legal para que los magistrados resuelvan en conformidad. Si bien la sanción de "nulidad" no aparece en este artículo, ella se halla en el art. 38 cuando su segundo párrafo expresa "Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuente con la mayoría necesaria...". En el primer párrafo también dice: "Son nulos los acuerdos societarios adoptados contrarios a las leyes... a las estipulaciones del pacto social o del estatuto...".El art. 33 sobre nulidad del mismo pacto social"... por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas...".

Aun cuando las modificaciones sean de fondo o simples cambios del pacto social y/o estatuto, éstas tienen el concepto legal de 'modificación estatutaria' y quedan sometidas a la observancia de los requisitos que impone la ley".

Hay quienes sostienen que existen clausulas “rígidas” que no pueden ser materia de modificación, JESUS RUBIO29, las enumera: 1) Las que los socios convinieron que fuesen inmodificables al momento de la constitución de la sociedad, incluyéndose todas aquellas que tuviesen ese carácter, tanto en expresa como implícita; 2) Las que representan las bases esenciales de una sociedad anónima concreta, entendiéndose como tales en las cláusulas que impulsan a los socios a ingresar la sociedad y sin las cuales se hubiesen abstenido; y, 3) Aquellas cuya modificación nació de la sociedad anónima otra distinta.

La integridad de la estructura solidaria puede ser modificada por la junta general de accionistas. En un cuerpo legal como la nueva LGS, en la que se ha aumentado considerablemente el rol de la autonomía de la voluntad privada en la organización y funcionamiento de la sociedad y de sus órganos, esta

29 RUBIO, Jesús. 1974 Curso de Derecho de Sociedades Anónimas. Tercera Edición. Editorial de Derecho Financiero. Madrid. Pág. 182 y 183

facultad de la junta es incuestionable. Como dice FRANCISCO MESSINEO30, al tratar las sociedades por acciones uno de los actos de competencia de la asamblea es modificar el acto constitutivo, previo cumplimiento de los requisitos señalados por la ley; y las minorías deben someterse a la decisión así adoptada por la sociedad (salvo en los contados casos en que puedan ejercer el derecho de separación):

“Puede ocurrir que, durante la vida de la sociedad, el acto constitutivo se

manifieste, en su texto original, inadecuado en cuanto a algún aspecto, y que,

por tanto, sea necesario, como suele decirse, ponerlo al día. Esto importa

modificaciones (más o menos radicales) del mismo, que son, como hemos

visto, uno de los actos de competencia de la asamblea extraordinaria, y que

exigen el sufragio de una mayoría cualificada."... 'El socio de minoría debe, de

ordinario, someterse a las modificaciones del acto constitutivo (principio de la

mayoría); únicamente si la modificación concierne al objeto social, o al tipo de

la sociedad (o sea si se trata de transformación de sociedad), o al traslado de

la sede social al extranjero, el disidente o el ausente tiene derecho a separarse

de la sociedad".

Resulta evidente, sin embargo, que los alcances de la facultad modificatoria de

la junta general terminan donde empiezan los mandatos imperativos de la ley.

Ninguna modificación sería válida si pretendiera violar la estructura de la

sociedad anónima, intentando, por ejemplo, eliminar la responsabilidad limitada

o la naturaleza de' las acciones; o desconocer los derechos fundamentales de

los accionistas o de las minorías.

La doctrina analiza también el verdadero alcance de lo que es una modificación

del estatuto, preguntándose si debe limitarse a las verdaderas modificaciones

de fondo o si también tienen ese carácter los simples cambios del texto del

pacto social o del estatuto. El límite real entre una modificación de texto y un

cambio de fondo es sumamente delicado y muchas veces difícil de diferenciar.

30 MESSINEO FRANCISCO citado por ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 400

Joaquín Garrigues31, entre otros autores, cuya opinión compartimos, analiza

este problema y llega a la conclusión de que en ambos casos nos encontramos

ante una modificación del estatuto:

En resumen, toda alteración de los estatutos, ya afecte su fondo, ya afecte

solamente su redacción, tiene el concepto legal de modificación estatutaria y

queda sometida a la observancia de los requisitos que impone la ley

31 GARRIGUES- URIA. Joaquín citado por ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 400

1.1.1 Órgano Competente y requisitos formales

El estatuto social que como ya se ha mencionado es parte integrante del pacto

social que a su vez es parte integrante de la escritura pública de constitución

social, es un texto ordenado de artículos o cláusulas, algunas de las cuales o

todas, podrían modificarse si a lo largo de la existencia de la sociedad no se

ajustan o no se adecúan a las actividades que pretende realizar la sociedad y

al propio desarrollo y evolución del capital social, lo que conlleva la necesaria

modificación parcial o total del estatuto, según sea el caso.

En efecto, muchas veces las sociedades se ven forzadas a modificar el

estatuto original para adoptarlo a las nuevas vicisitudes y exigencias propias de

las nuevas actividades económicas que emprenden las sociedades

La doctrina societaria moderna considera que toda modificación estatutaria es

compleja, en razón a que afecta no sólo los intereses de sus accionistas o

socios, sino que además afecta o puede afectar, según los casos específicos

los diversos intereses concurrentes, llámese trabajadores, acreedores,

consumidores el Estado, etc. Una reforma estatutaria no sólo resulta de interés

para quienes son socios de la sociedad sino también para los diversos grupos

de interés que concurren o existen en torno a la propia sociedad

Conforme al artículo 198° de la Ley, la modificación del Estatuto se acuerda por

junta general, requiriéndose;

a) Que se haya expresado en la convocatoria de la Junta, con claridad y

precisión", los asuntos cuya modificación se someterá a la junta, lo cual

significa que ahora, de acuerdo con el texto de la nueva Ley, deberá cuidarse

de señalar en la convocatoria los artículos específicos cuya modificación se

proponen

b) Que el acuerdo se adopte con los Quorums y mayorías de ley, tanto para

instalar válidamente la junta como para la adopción de acuerdos dejándose a

salvo claro está, la especial situación de la junta universal instalada con la

presencia y autorización de todos los accionistas

Señala asimismo, el párrafo final del artículo 198°, que con los mismos

requisitos, la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia,

la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias

expresamente señaladas. Este párrafo representa una novedad legislativa,

sobre todo en lo* concerniente a la delegación a la gerencia Con la Ley

anterior, únicamente se permitía la delegación al directorio para aumentar el

capital social según lo regulado en su artículo 219°, sin embargo en nuestra

opinión, ésta delegación no debe entenderse como una posibilidad abierta e

irrestricta, toda vez que el legislador se ha cuidado en señalar que estos

"determinados artículos" se podrán modificar únicamente de acuerdo a los

términos y circunstancias expresamente señalados por la junta general

Adviértase en este artículo 198° de la Ley que a diferencia de lo establecido en

el artículo 208° de la Ley anterior, se ha omitido señalar que el incumplimiento

de los requisitos exigidos para toda modificación estatutaria está sancionada

con nulidad Sin embargo, existiendo ahora, la regla general contenida en el

artículo 38°, la inobservancia de lo establecido en el artículo 198° que es una

norma imperativa acarreara la nulidad del acuerdo de modificación, no siendo

necesario en consecuencia, que ello se haya señalado expresamente.

1.1.1.1 Clausulas no modificables

Un sector de la doctrina considera que existen cláusulas inmodificables o

cláusulas rígidas que no pueden ser materia de cambio por parte de la junta

general. JESÚS RUBIO32 señala las siguientes: (i) Las que los socios

convinieron que fuesen inmodificables al momento de la constitución de la

sociedad, incluyéndose todas aquellas que tuviesen ese carácter, tanto en

forma expresa como implícita; y (ii) Las que representan las bases

esenciales de una sociedad anónima concreta, entendiéndose como tales,

por un lado, las cláusulas que impulsaron a los socios a ingresar a la

32 RUBIO, Jesús citado por ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Peru. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 400

sociedad y sin las cuales se hubiesen abstenido y, por otro lado, aquellas

cuya modificación hace de la sociedad anónima otra distinta.

Discrepamos con estas afirmaciones del Profesor Rubio, pues consideramos

que todas las estipulaciones del pacto social, del estatuto, e inclusive de los

convenios registrados ante la sociedad son, por su propia naturaleza,

modificables. La nueva Ley, por lo demás, no establece estipulaciones que, a

priori, deben ser permanentes o a perpetuidad.

Si analizamos los ejemplos dados por Jesús Rubio, no es facultad de los

socios establecer cláusulas que sean inmodificables durante toda la vida

social, pues ello limitaría el derecho de la junta a la modificación del estatuto.

Lo adecuado sería, en ese caso, establecer cláusulas con mayorías de votos

muy altas para su modificación, e inclusive la unanimidad. Pero no existe

disposición que no pueda ser modificada por la mayoría requerida o por la

voluntad coincidente de todos los socios.

En lo tocante a las cláusulas que impulsaron a los socios a integrarse a la

sociedad y sin las cuales se hubiesen abstenido, la Ley permite su

modificación. Es el caso, por ejemplo, del cambio de objeto social o de las

limitaciones a las transferencias de acciones. Allí la Ley, sin prohibir la

modificación, otorga al accionista disidente la salida mediante el ejercicio del

derecho de separación, al que nos referiremos al comentar el artículo 200,

conforme admite el mismo autor.

Finalmente, nos dice ELIAS LAROZA33 las cláusulas cuya modificación

hacen de la sociedad anónima cosa distinta pueden ser de dos clases: las

que vulneran las disposiciones legales básicas sobre la estructura de la

sociedad anónima, que son nulas; y las que representan un cambio de forma

societaria a través de la fusión, escisión o transformación, actos para los

cuales también está previsto el derecho de separación, pero que no impide

que sean modificadas.

33 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 401

Caso complejamente aparte es el de las cláusulas cuya modificación vulnere

derechos individuales de accionistas o de terceros, que trataremos a

continuación.

1.1.1.2 Derechos que deben respetarse

Es evidente que ninguna modificación del pacto social, del estatuto o de los

convenios entre socios, puede realizarse vulnerando derechos adquiridos por

accionistas de la sociedad o por terceros. Para ello, es siempre indispensable

la aceptación de los interesados.

No nos referimos, en éste acápite, a la eliminación de los derechos que

imperativamente la Ley concede a los accionistas, acreedores y terceros en

general, como por ejemplo, en el caso de accionistas, el derecho a intervenir y

votar en las juntas, el derecho a impugnar acuerdos, el derecho a ser

convocados a la junta general o el derecho a elegir los directores que les

corresponda; y, en el caso de terceros o acreedores, por ejemplo, el derecho

de oponerse a una reducción de capital o de ejercitar Ia pretensión social de

responsabilidad contra los directores. Si la junta general decidiera modificar el

estatuto para vulnerar o eliminar algún derecho de esta naturaleza nos

encontraríamos ante un acuerdo nulo, por ser contrario a la ley.

Sin embargo, existen derechos de accionistas o de terceros cuya modificación

o eliminación, a través de un cambio del pacto social o del estatuto, no implica

necesariamente una violación de normas imperativas de la ley. En el caso de

los accionistas, podemos citar como ejemplos los derechos derivados de las

opciones previstas en el artículo 103 de la Ley o los derechos propios de una

clase especial de acciones, de acuerdo al artículo 88. Es evidente que, nos

dice ELIAS LAROZA34 que en ambos casos, la modificación del estatuto sólo

puede realizarse válidamente con el consentimiento previo de la clase especial

de acciones o de los accionistas tenedores de opciones» lo primero de

conformidad con el mismo artículo 88. En el caso de los terceros, se puede

mencionar, por ejemplo, los derechos económicos atribuidos a los fundadores

34 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág.

no accionistas y el mismo caso de las opciones, cuando el titular de las mismas

no es accionista. También aquí es obvio que ningún cambio de estatutos puede

afectar sus derechos sin su anuencia.

En resumen, ningún acuerdo de modificación del pacto social o del estatuto

puede violar los mandatos imperativos de la ley o ignorar los derechos

individuales de accionistas o de terceros, estén o no, éstos últimos,

consagrados en el texto de la ley, del pacto social o del estatuto.

1.1.1.3 Requisitos Formales

La modificación del estatuto es uno de los actos más importantes de la vida

social, por lo que tanto la doctrina como el derecho comparado son unánimes

en exigir formalidades especiales para la toma del acuerdo.

Tal como hemos visto en los puntos anteriores, no significa que el cumplimiento

de los requisitos formales sea suficiente para generar un derecho irrestricto

para que la junta general pueda acordar la modificación. Sin embargo, sin la

observancia estricta de los requisitos formales no puede decidirse válidamente

una modificación estatutaria.

La modificación del estatuto responde nos dice ULISES MONTOYA35 a la

necesidad de que las normas originarias previstas para la sociedad se adapten

a las cambiantes condiciones que las afectan durante el curso de su existencia.

La modificación es competencia de la junta general de accionistas, pero sujeta

a determinadas garantías de índole formal y material.

Las disposiciones de forma se refieren a la constitución del órgano, siendo de

aplicación las reglas generales sobre la junta general. Salvo las reglas especia-

les que requiere la trascendencia de la materia a tratar, debiendo adoptarse los

acuerdo con las mayorías señaladas en la ley. a no ser que el estatuto las

establezca más alias.

Por modificación del estatuto debe entenderse toda alteración que lo afecta en

cuanto a su contenido y a su forma. La ley señala los requisitos de

35 ULISES MONTOYA Mafrendi, Derecho Comercial. Lima Editora Juridica Grijeley. Pág. 255

convocatoria y de quorum para la constitución válida de la junta y para la

adopción del respectivo acuerdo (art. 198e).

El primer requisito para que proceda la reforma es que ella debe ser aprobada

en junta general de accionistas, siempre que se cumplan los requisitos de

quórum de asistencia y de anuncio en la convocatoria que la junta se reunirá

con ese objeto (arts. 126e, 127s y 1982). Empero, la junta universal puede sin

convocatoria adoptar los acuerdos si hay aceptación de todos los interesados

según los casos. Con los mismos requisitos la junta general puede acordar

delegar en el directorio ola gerencia la facultad de modificar determinados

artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas.

De otro lado, debe tenerse en consideración el derecho de los accionistas de

impugnar los acuerdos que afecten indebidamente sus derechos. Se trata de

impedir en esta forma la violación sistemática de los derechos individuales del

accionista a través de las modificaciones estatutarias.

Otro de los requisitos formales es el referente al contenido de la convocatoria,

en cuanto debe expresar con claridad los asuntos cuya modificación se some-

terá a la junta (arts. 1162 y 198fi). Para adoptar resoluciones se exige (inc. 2,

art, 198a) un quorum especial, que es el mínimo (arts. 1269,127s y 120e) pues el

estatuto puede exigir uno más alto; salvo en el caso de las sociedades

anónimas abiertas en que el quorum se rige por las propias normas

establecidas para dichas sociedades (art. 257s).

Debe recordarse nos indica ULISES MONTOYA36 que todo acuerdo

modificatorio del estatuto debe ser objeto de inscripción en el Registro

Mercantil dentro de un plazo determinado (art, 16s), bajo responsabilidad de los

otorgantes o administradores de la sociedad (art, 18s). Además, es obligatoria

la publicidad por periódicos de acuerdos que den lugar al derecho de

separación (art. 2002 y 217e).

36 ULISES MONTOYA Mafrendi, Derecho Comercial. Lima Editora Jurídica Grijeley. Pág. 256

El RRS dispone en su artículo 61e que para la inscripción de la modificación del

estatuto el acta de la junta general debe contener el acuerdo de modificación, con

la indicación de los artículos que se modifican, derogan o sustituyen y el texto de

los artículos sustitutorios o adicionales. Si la modificación la acuerda el directo-'

rio, por delegación de la junta general, debe acreditarse dicho acto con el acta de

la sesión de directorio que contenga las modificaciones de los artículos del

estatuto, y además el acta de la junta de accionistas que delega en el directorio

dicha facultad. Si la modificación del estatuto es una decisión adoptada por el

gerente general, por delegación de la junta, tal decisión debe expresarse en la

escritura pública. En ésta se insertará el acta en la que consta la delegación para

modificar, derogar, sustituir o agregar determinados artículos del estatuto. En este

caso nos encontramos ante el supuesto del último párrafo del artículo 198s de la

LGS.

Los requisitos exigidos son normas imperativas, cuya inobservancia determina

el derecho de pedir la impugnación del acuerdo por no haberse respetado

dispuesto por la Ley o por el estatuto si fuera el caso.

Mediante acta de sesión de directorio se especifica las atribuciones de los

directores y director gerente, ampliándolas fuera de lo establecido en el

estatuto; este hecho implica una modificación del mismo, por lo cual deberá

formalizarse como tal (Resolución Nº 408-96-ORLC/TR en Gaceta Jurídica.

Número especial: Estudio sobre la nueva Ley General de Sociedades, Lima,

1998, T. 53, p. 88).

1.1.1.3.1 El acuerdo de la junta general y su delegación

El artículo 198, bajo comentario, establece que es la junta general de accionistas

el órgano social facultado para acordar la modificación del estatuto. Se discute en

doctrina si ello puede ser materia de delegación.

Sobre el acuerdo propiamente dicho de modificación del estatuto, los autores se

inclinan por sostener que es facultad indelegable de la junta general. Aunque

encontramos algunas excepciones en el derecho anglosajón, la corriente

societaria latina es prácticamente unánime al respecto.

El punto que se debate nos da a entender ELIAS LAROZA37 es si la junta puede

delegar en otro órgano social la decisión de cambios de redacción que no

entrañen modificaciones sustanciales. Al respecto, es a veces sumamente difícil

determinar si una modificación del texto es o no sustancial. Por otra parte, no

debemos olvidar que un cambio del texto, por más simple que sea, es también una

modificación del estatuto, conforme hemos destacado anteriormente.

Sin embargo, el artículo 198 permite una forma de delegación Se establece que,

cumpliendo con los requisitos formales de convocatoria, quorum y mayoría califi-

cada, la junta puede delegar en el directorio o la gerencia la facultad de modificar

determinados artículos, en términos y circunstancias que la resolución de la junta

debe señalar expresamente.

Esto no origina problema alguno cuando se trata de una modificación de la cifra

del capital, o un cambio de denominación señalado u otros casos similares. Pero

en algunos cambios se puede producir una diferencia entre lo aprobado por la

junta y el texto que lo recoge, por lo que la asamblea debe estar atenta sobre el

fiel cumplimiento de lo que fue su intención al otorgar la delegación.

1.1.1.3.2 La Convocatoria

El acápite 1. Del artículo 198 establece que para la modificación del estatuto se

debe expresar en la convocatoria a la junta, con claridad y precisión, los asuntos

cuya modificación se someterá a su decisión.

Al igual que el apartado 1. Del artículo 208 de la anterior LGS, el nuevo dispositivo

hace hincapié en que debe expresarse con nitidez, en la convocatoria a una junta

modificatoria del estatuto, los asuntos a tratar. La Ley anterior decía "con claridad"

y la nueva añade "con claridad y precisión"; sin duda, es más enfática.

37 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 402

Es obvio, entonces, nos dice ELIAS LAROZA38 que al igual que durante la vigencia

de la Ley anterior, no es suficiente una convocatoria de carácter genérico como

"modificaciones al estatuto". Si se trata de una modificación integral, ello se debe

consignar en el aviso. Si es parcial, deben señalarse los artículos respectivos o los

capítulos o temas cuya modificación se pretende. Es obvio que tampoco se puede,

en un aviso de convocatoria, expresar una versión detallada cuando las

modificaciones y los nuevos textos son extensos, pero sí una sumilla clara y

precisa.

No debe olvidarse también que la información que se difunde en la convocatoria

puede ser complementada por los accionistas, mediante el ejercicio de los

derechos de información y de aplazamiento materia de los artículos 130 y 131 de

la Ley.

Sobre los requisitos de la convocatoria a las juntas generales y sobre estos

mismos temas, ver nuestros comentarios a los artículos 116, 130 y 131 de la LGS.

1.1.1.3.3 El quorum y la mayoría

El acápite 2. Del artículo 198 dispone que el acuerdo de modificación del estatuto

se adopte de conformidad con los artículos 126 y 127 de la Ley, o sea los que

establecen la obligatoriedad del quorum y de la mayoría calificados. Salvo el caso

de las juntas universales, previstas en el artículo 120.

Debe tenerse presente también el caso especial de la sociedad anónima abierta,

de conformidad con el artículo 257 de la Ley.

1.1.2 Extensión de la modificación

Art. 199. "Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los

accionistas nuevas obligaciones de carácter económico, salvo para

38 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 403

aquellos que hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la

junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable.

La junta general puede acordar, aunque el estatuto no lo haya

previsto, la creación de diversas clases de acciones o la conversión de

acciones ordinarias en preferenciales".39

Al comentar el artículo 198, inmediatamente anterior, hemos destacado que las

modificaciones del estatuto, en la sociedad anónima, aun cumpliendo con los

requisitos formales que señala la ley, no pueden vulnerar los derechos individuales

de accionistas o de terceros, estén o no esos derechos establecidos por la ley o el

propio estatuto.

El artículo 199, materia de este comentario, toca dos temas según ELIAS

LAROZA40 que se refieren ambos a derechos individuales y especiales de los

accionistas. El primero, su derecho a que la junta general, por la vía de un acuerdo

de modificación del estatuto, no pueda imponerles nuevas obligaciones

económicas que no hayan sido expresamente aceptadas por el socio.

El segundo se refiere a la forma de creación de clases distintas de acciones,

previstas en el artículo 88 de la Ley, las que se diferencian entre sí por un distinto

contenido de derechos, de obligaciones o de ambas cosas a la vez. Es, en suma,

la creación de status especiales para los accionistas de una o más clases.

La doctrina es uniforme en el sentido de que no existe forma de imponer a los

accionistas nuevos obligaciones de carácter económico, salvo que éstos presten

su consentimiento. Estaba dicho de modo distinto en el 209 de la ALGS.

El fundamento de esta disposición está nos dice BEAUMONT CALLIRGOS41 en

que en la sociedad anónima rige el principio de la responsabilidad limitada del

39 LEY GENERAL DE SOCIEDADES. Art. 19940 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 404

41 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. 2004. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 481

accionista al importe de las acciones que hubiera suscrito. Ningún accionista

puede ser compelído, contra su voluntad, a hacer mayores aportes, salvo, desde

luego, que consienta en ello. Se trata pues de un derecho irrevocable del

accionista.

Conforme a lo establecido en el primer párrafo del artículo 199°, nos indica

CASTELO TAMAYO42 que ninguna modificación del estatuto puede imponer a los

accionistas nuevas obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que

hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo

hagan posteriormente de manera indubitable Podríamos interpretar que por

"nuevas obligaciones" se podría referir la Ley a "nuevos aportes" o "prestaciones

accesorias", sin embargo consideramos que esta norma debe ser interpretada en

sentido amplio y en ese sentido toda creación de nuevas obligaciones económicas

para los socios debe contar con su consentimiento expreso, ya que de lo contrario

el acuerdo adolecería de nulidad

Asimismo, en el segundo párrafo del artículo 199° se establece que la junta

general puede acordar, aunque el estatuto no lo haya previsto, la creación de

diversas clases de acciones ratificando lo establecido en el segundo párrafo del

artículo 88° de la Ley o la conversión de acciones ordinarias en preferenciales

entendiéndose que en este último caso, se deberá contar con la aprobación de la

junta especial de accionistas de la clase que resulte afectada, conforme lo exige el

artículo 132° de la Ley

1.1.2.1 Imposición de obligaciones económicas a los accionistas

La sociedad anónima tiene como uno de sus caracteres básicos el ser una

sociedad de responsabilidad limitada. Ello significa, para sus accionistas, que en

su condición de tales no pueden perder otra cosa que sus aportes a la sociedad.

42 CASTELO TAMAYO, Victor. 2005. Temas para conocer del Derecho Mercantil. Compilación. Lima. Pág. 133

Esto tiene una doble vertiente: por un lado, el accionista no responde a título

personal por las deudas de ¡a sociedad. Esta última sí responde con todos los

bienes que pueda tener, pero no sus accionistas. Por otro lado, el accionista, por

el mismo principio, no está obligado a aportar a la sociedad otra cosa que el monto

convenido para el pago y liberación de sus acciones y cualquier otra suma o

aporte que él mismo acepte entregar.

Nótese que el pago convenido por el accionista puede ser un monto igual al valor

nominal de la acción, o un monto menor en el valor nominal más una prima

adicional, de conformidad con el artículo 85 de la Ley. Pero una vez aportado el

monto convenido la acción queda pagada y liberada, o sea de libre disposición y

sin cortapisas.

El primer párrafo del artículo 199, bajo comentario nos indica ELIAS LAROZA43,

establece que ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas

nuevas obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan

dejado constancia expresa de su aceptación o que lo hagan posteriormente dé

manera indubitable. Esta es una disposición que deriva del principio de la

responsabilidad limitada y que mejora sustancialmente el texto del primer párrafo

del artículo 209 de la Ley anterior, que se refería, ambiguamente, sólo a

"obligaciones" y no a obligaciones económicas, que es lo que corresponde.

La junta sí puede establecer ciertas obligaciones a los accionistas, tales como, por

ejemplo, cobrar sus dividendos en la sede social, inscribirse ante la sociedad

mediante un formulario o registrar su domicilio particular. Pero esas obligaciones

no pueden ser de carácter económico, salvo con su anuencia.

Nótese que esta prohibición no excluye la facultad de acordar aumentos de

capital, con prima o sin ella, pues éstos no son obligatorios para los accionistas.

Decidido un aumento, el accionista es libre de participar o no en la suscripción de

las nuevas acciones o enajenar su derecho de suscripción preferente.

43 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 405

1.1.2.2 Creación de clases distintas de acciones

La creación de clases distintas de acciones, previstas en el artículo 88 de la LGS,

entraña necesariamente una modificación del estatuto. El artículo 199 dispone

que, al cambiar el estatuto, la junta puede crear diversas clases de acciones o

convertir acciones ordinarias en preferenciales.

Adviértase que la Ley no señala condiciones ni requisitos especiales para ello,

siendo suficiente el cumplimiento de los de cualquier modificación del estatuto.

Vale decir que en una sociedad anónima es relativamente sencilla la creación de

clases de acciones, pero no así su modificación o eliminación, que requiere la

aprobación, en junta especial, de los accionistas de la clase interesada.

1.1.3 Derecho de Separación del Accionista

Art. 200: 'La adopción de los acuerdos que se indican a continuación,

concede el derecho a separarse de la sociedad:

1. El cambio del objeto social;

2. El traslado del domicilio al extranjero;

3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la

modificación de las existentes; y,

4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto.

Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta

hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que.

hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin

derecho a voto.

Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados

por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su

adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación.

El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la

sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que

alude el acápite anterior.

Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al

valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones

que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media

ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al

último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación.

El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número

total de acciones.

El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación

que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior.

La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que

no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho

de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados

entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los

mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los

créditos entre personas ajenas al sistema financiero Vencido dicho plazo, el

importe del reembolso devengara adicionalmente intereses moratorios.

Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la

estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese de acuerdo de

realizarlo, se efectuará en los plazos y formas de pago que determine el juez a

solicitud de esta, por el proceso sumarísimo.

Es nulo lodo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su

ejercicio.

Se establece el derecho de separación en determinados casos Se otorga el

derecho de impugnar acuerdos y reconoce de modo amplio y puntual el derecho

de suscripción preferente.

Los tres casos del art. 210 de la ALGS están en los tres primeros incisos de este

art. 200. La parte final del inc. 3 trae una hipótesis que no estaba en el art. 210 y

consiste en que "se modifiquen las limitaciones a la transmisibilidad de las

acciones". Por lo demás, el art. 210 era cerrado1 eran las tres únicas hipótesis y

punto. Ahora la LGS agrega "y los demás casos que establezca la ley o el

estatuto", de modo tal que de una parte se remite a otros varios casos de la ley y

además, deja librada a la autonomía de la voluntad fijar en el pacto social o

estatuto otras situaciones que puedan dar lugar al derecho de separación, por

ejemplo, el ingreso de un socio indeseado, en el caso de una SAC, la ampliación

del objeto social, la disminución del número de directores o de la duración del car-

go, el cambio de domicilio a otro departamento de la República, distinto al del

lugar de constitución social, y un sinnúmero de situaciones susceptibles de

imaginar.

Pero con relación a esta autonomía privada de la voluntad, nos plantea la

siguiente pregunta BEAUMONT CALLIRGOS44 ¿el pacto social o el estatuto

podrían excluir el derecho de separación o hacer más gravoso, insufrible, molesto

o pesado, su ejercicio? Esto estaba prohibido según puede verse en la parte final

del art. 210 de la LGS; dicha prohibición, literalmente, no aparece en esta LGS.

Hasta qué punto la autonomía de la voluntad, el convenio entre socios y otros,

pueden terminar siendo contrarios al propio interés de los accionistas. En nuestra

opinión se trata de normas imperativas. Contra ellas, no pueden formularse

estipulaciones en el pacto social o en el estatuto, porque no serían válidas. Ahora

bien, los convenios entre socios sí pueden contener cláusulas sobre el particular, y

en todo caso, se aplicaría lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 8 de esta

LGS, "si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el

pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación

que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron". Debemos

recordar que los convenios societarios también pueden insertarse en el estatuto,

según lo previsto en el literal b) del art. 55 de esta LGS.

44 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. 2004. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 488

A esto CASTELO TAMAYO45 opina que básicamente este artículo 200° de la

Nueva Ley. ha mantenido los supuestos establecidos en el artículo 210° de la Ley

anterior, y hace referencia además a los casos específicos establecidos por la Ley,

como son los acuerdos de transformación, fusión y escisión entre otros, o por el

propio estatuto, con lo cual la Nueva Ley está permitiendo que se incorporen

nuevos supuestos específicos particulares para cada sociedad, en los cuales

procederá el derecho de separación

Según el citado artículo 200° solo pueden ejercer el derecho de separación, los

accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al

acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su

voto y los titulares de acciones sin derecho a voto Con este texto, la legitimación

para el ejercicio de este derecho tiene una normatividad precisa sin que sea

posible diferente interpretación

También señala el artículo 200" que aquellos acuerdos que den lugar al derecho

de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez. Dentro de

los diez días siguientes a su adopción, lo cual también constituye una novedad

legislativa, salvo aquellos casos en que la ley señale otros requisitos de

publicación, como son los casos de transformación, fusión o escisión en los que la

propia Ley exige tres (3) publicaciones.

Asi también ULISES MONTOYA 46 comenta que el derecho de separación del

accionista está considerado en relación con otros supuestos de modificación

estatutaria, que facultan al accionista disidente a separarse de la sociedad. Así

ocurre en el caso del traslado de sede al extranjero. Es éste un acto de singular

trascendencia en la vida de la sociedad, que puede originar en algunos casos la

atribución de una nacionalidad determinada. Si la sociedad traslada su sede a un

país en el que rige la ley del domicilio para determinar la nacionalidad, la sociedad

resultará adquiriendo la nacionalidad del domicilio. Se alude en estos casos de

45 CASTELO TAMAYO, Victor. 2005. Temas para conocer del Derecho Mercantil. Compilación. Lima. Pág. 133

46

desnacionalización a la pérdida de la nacionalidad origina-ña y a la adquisición de

una nueva quedando la sociedad sometida a las leyes del país y a la jurisdicción

ce los tribunales en que se ha instalado. Desde el punto el punto de vista del

accionista, significa en muchos casos privarlo prácticamente o dificultar el derecho

de información, de asistencia a las juntas generales, de control de la marcha de la

sociedad.

No obstante que la ley determina los casos en que procede ejercer el derecho de

separación, es oportuno señalar que el artículo 200e de la Ley permite en el pacto

social o en el estatuto se añadan causales que den origen a los soci6 para

separarse de la sociedad.

El accionista disidente tiene, pues, el derecho de separarse de la sociedad dice

ULISES MONTOYA47 es este un medio eficaz para defender a la minoría de los

abusos de la mayoría pero sujetándolo a limitaciones, pues el apartamiento de un

considerable número de socios puede hacer peligrar la estabilidad de la sociedad.

El titular del derecho de separación es el accionista que hubiese dejado

constancia de su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido

ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a

voto. Esto no comprendería a quienes concurriendo se abstuvieron de votar, como

sería el supuesto de la Ley anterior, y comprende dentro del derecho a los que no

concurrieron a la junta pero dejan constancia de su desacuerdo por carta

ejerciendo el derecho de separación. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho

de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de

los diez días siguientes a so adopción, salvo aquellos casos en que la Ley señale

otro requisito de publicación.

Para hacer uso del derecho, el accionista debe comunicarlo a la sociedad por

carta notarial dentro del plazo de diez días siguientes a la fecha de publicación del

aviso que publicita el acuerdo. El tercero párrafo del artículo 200s de la LGS dispo-

ne que aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser

47 ULISES MONTOYA Mafrendi, Derecho Comercial. Lima Editora Juridica Grijeley. PAG. 258

publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a

su adopción, salvo aquellos casos en que la Ley señale otro requisito de

publicación. El artículo 62 del reglamento del Registro de Sociedades no exige la

presentación de este aviso para la inscripción del acuerdo que motiva el derecho

de separación.

El derecho de separación tiene carácter irrenunciable. El socio puede ejercitar o

no el desecho, pero no puede renunciar a él. Tampoco puede hacerse*! ejercicio

del derecho más gravoso que lo establecido en la Ley.

Las acciones dice ULISES MONTOYA48 de quienes hagan uso del derecho de

separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad; nada

impide que en el estatuto o en el pacto social se fije una modalidad para valorizar

las acciones del socio-que ejerza su derecho de separación. De no mediar

acuerdo, el derecho al reembolso de las acciones en beneficio del socio que se

separa distingue, para el efecto de la liquidación de su participación, si las

acciones son o no cotizadas en bolsa. En el primer caso, el disidente tiene el

derecho de obtener el reembolso según cotización media del último semestre. En

el segundo, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del

ejercicio del derecho de separación.

El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número

total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que._

resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo

anterior.

La Ley ordena que la sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las

acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha

del ejercicio del derecho de separación, debiendo incluirse el pago de los

intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de

sepa ración y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa

más alta permitida por la Ley para los créditos entre personas ajenas al sistema

48 ULISES MONTOYA Mafrendi, Derecho Comercial. Lima Editora Juridica Grijeley. Pág. 258

financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará

adicionalmente inicie es moratorios.

El ejercicio del derecho por parte de los socios disconformes puede originar

para la sociedad dificultades si carece de liquidez suficiente para pagar a los

accionistas que decidan separarse de ella. Es por ello que si el reembolso al

accionista pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no

estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago

que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo.

1.1.3.1 Origen y Naturaleza jurídica del Derecho de separación

El derecho de separación, también llamado derecho de receso, es una institución

que aparece en el derecho italiano con el objeto de preservar a los accionistas

minoritarios frente a determinados acuerdos de modificaciones del estatuto que

entrañan cambios excepcionales y drásticos en la estructura de la sociedad y de

sus acciones o en determinadas operaciones societarias, poniendo al accionista

en una situación difícil, que, por lo demás, era totalmente imprevisible al momento

en que decidió formar parte de la sociedad. Es una excepción al principio de

mando de las mayorías en la junta general de accionistas.

Las normas sobre el derecho de separación nos dice ELIAS LAROZA49 fueron

adoptadas por la ley española de i 1951, a través de la cual la institución llegó al

derecho societario peruano, en nuestra Ley de 1966. También se ha mantenido en

la nueva ley española de 1989 y en nuestra actual LGS. Ahora bien, tanto en ésta

última como en nuestra antigua Ley se contemplan más supuestos para la

aplicación de éste derecho que en los actuales ordenamientos legales de España

e Italia.

Es así como en el Derecho Comparado su aceptación no se detiene allí, pues el

derecho de receso o de separación ha sido adoptado por muchas legislaciones

49 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 407

modernas. Según Ariel A. Dasso: "Su recepción legislativa se ha operado en

muchos países: Dinamarca, Filipinas, Finlandia, Japón, Nicaragua, Noruega,

Paraguay, Suiza, Uruguay y Venezuela;... actualmente en la ley brasileña de

sociedades por acciones 6404, de 1976; la ley de sociedades anónimas española

de 1951; el artículo 210 del libro de sociedades mercantiles del Código de Comer-

cio de Perú de 1966; y la ley general de sociedades mercantiles de México del año

1934" .Alberto Víctor Verón, comentarista de la ley argentina, que es una de las

que más ampliamente ha legislado el derecho de separación, lo define:

'Puede decirse que el derecho de receso es una facultad de carácter netamente

económico, de retirarse de la sociedad, conferida a los accionistas disconformes

con algunos cambios estructurales resueltos en asamblea general,

reintegrándoseles su aporte de capital”.

Veamos la doctrina italiana, en palabras de Alfredo de Gregorio

"Estamos frente a un instituto singular, puesto que se encuentra en evidente

contraste lógico con la premisa que quiere que sea gobernado el ente social por

su máximo órgano (la asamblea), frente al cual debe someterse la voluntad de los

accionistas singulares" "De manera que la separación tiene éste contenido: que

en cuanto a algunas deliberaciones, aun siendo la voluntad del ente expresada por

una cierta mayoría conforme de los que han intervenido en la asamblea, a ella

pueden sustraerse, con la disolución de su particular vínculo social, los que no

están conformes" .

FRANCESCO MESSINEO quien, al igual que BRUNETTI, propugna su restricción:

"Si en la sociedad por acciones se admitiese con mayor amplitud el derecho de

separación, podría detenerse fácilmente la vida de la sociedad, o ponerla en

estado de crisis; y, si se lo practicase en amplia escala, podría provocar su fin, aún

sin una razón seria, o por represalia frente a los otros socios, o por mero espíritu

especulativo"

Es una institución polémica. La cita de MESSINEO, que precede, encierra los

principales fundamentos de los que opinan por su eliminación o restricción, a lo

que se añade la crítica consistente en que el derecho atenta contra la solidez del

capital social al originar reducciones anticipadas. Pero no faltan muchos

sostenedores del derecho de separación, cuyos argumentos son los que han

originado su expansión en el derecho comparado: la protección a los minoritarios

ante algunos acuerdos trascendentales de la mayoría, que modifican reglas

básicas de la sociedad, en forma tal que sea arbitrario obligarlos a permanecer

como socios

1.1.3.2 Las Causales

El derecho de separación tiene como característica ineludible que solo opera en

los casos previstos por la ley y el estatuto, por su propia naturaleza de derecho

excepcional. En el caso de la sociedad anónima así lo establecen el inciso 5 del

artículo 95, para las acciones con derecho a voto, y el inciso 4 del artículo 96, para

las acciones sin derecho a voto.

Por otra parte, el último acápite del artículo 200, bajo comentario, sanciona con

nulidad cualquier pacto societario que excluya el derecho de separación o haga

más gravoso su ejercicio.

El citado artículo señala tres casos especiales aplicables a la sociedad anónima.

Nos dice ELIAS LAROZA50 que otras disposiciones de la Ley, que analizamos más

adelante, establecen causales adicionales, unas para la sociedad anónima, otras

aplicables a todas las formas societarias y, por último, otras para las sociedades

colectivas, en comandita, comerciales y civiles.

1.1.3.2.1 Cambio de objeto social

El derecho de separación, también llamado derecho de receso, es una institución

que aparece en el derecho italiano con el objeto de preservar a los accionistas

minoritarios frente a determinados acuerdos de modificaciones del estatuto que

entrañan cambios excepcionales y drásticos en la estructura de la sociedad y de

sus acciones o en determinadas operaciones societarias, poniendo al accionista

en una situación difícil, que, por lo demás, era totalmente imprevisible al momento

50 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 408

en que decidió formar parte de la sociedad. Es una excepción al principio de

mando de las mayorías en la junta general de accionistas.

Las normas sobre el derecho de separación fueron adoptadas por la ley española

de i 1951, a través de la cual la institución llegó al derecho societario peruano, en

nuestra Ley de 1966. También se ha mantenido en la nueva ley española de 1989

y en nuestra actual LGS. Ahora bien, tanto en ésta última como en nuestra antigua

Ley se contemplan más supuestos para la aplicación de éste derecho que en los

actuales ordenamientos legales de España e Italia.

El inciso 1 del artículo 200 establece que el derecho de separación procede

cuando la sociedad cambia su objeto social. Esta es una causal contemplada por

casi todas las legislaciones que admiten el derecho de receso.

Al comentar el artículo 11 de la Ley hemos señalado con detalle las reglas que

deben observarse para la determinación del objeto de una sociedad. También

destacamos la importancia del objeto social, que es la razón misma por la cual el

socio decide tomar o no el riesgo de un negocio o empresa. Por tanto, su

modificación representa un cambio sustancial, que hace que la sociedad sea cosa

diferente de la que antes significaba para el socio o accionista.

Sin embargo, para nosotros, el cambio de objeto social, para que tenga esa grave

repercusión, debe significar una modificación sustancial, que implique la adopción

de fines realmente diferentes a los originales. Este criterio es compartido

mayoritariamente por la doctrina, según lo expresa JOAQUÍN GARRIGUES51:

"La dificultad surge inevitablemente al tratar de decidir cuándo estaremos en

presencia de un verdadero cambio de objeto social. Lógicamente no podrá

hablarse de cambio cuando el objeto social no se haya precisado suficientemente

en la escritura". ... "Si el objeto social fue debidamente precisado es claro qué para

que exista cambio de objeto será menester una completa sustitución de

actividades sociales, (o, al menos, como apunta BROSETA52, una mutación

51 GARRIGUES citado por ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 409

52 BROSETA. 1971. Cambio de Objeto en homenaje a Joaquin Garrigues. Madrid. Pág. 58

substancial de la actividad para cuya explotación la sociedad fue constituida). La

mera restricción o ampliación de las actividades antiguas no dará lugar al derecho

de separación". Con el ánimo de aclarar éste aspecto, la nueva ley de sociedades

española de 1989. en su artículo 147, ha variado la palabra "cambio" por la de

"sustitución" del objeto social, considerando que, si el objeto se sustituye por otro,

se produce necesariamente una variación sustancial. Ello es sumamente

discutible, en nuestra opinión, desde que existen sustituciones, parciales o

conexas, que no llegan a significar un cambio importante del objeto.

En resumen, consideramos que no existen reglas ni pautas definitivas para llegar

a determinar a priori cuales son los cambios que representan la ''mutación

substancial de la actividad" a la que se refiere MANUEL BROSETA PONT53 . El

problema sólo puede resolverse mediante el análisis de cada caso concreto.

1.1.3.2.2 Traslado de domicilio al extranjero

Esta es, igualmente, una de las causales comunes en las legislaciones que

admiten el derecho de receso. Inclusive la nueva ley española de 1989, que

restringe sobremanera este derecho, la contempla en su artículo 149. Las normas

para determinar el domicilio de la sociedad están previstas en el artículo 20 de la

Ley, a cuyo comentario nos remitimos.

La causal tiene como fundamento el que se torna sumamente diluí] parí el

accionista ejercitar sus derechos de concurrencia, participación y fiscalización de

la sociedad, cuando ella se traslada al extranjero.

1.1.3.2.3 Limitaciones a las transferencias de acciones

El inciso 3 del artículo 200 concede el derecho de separación al accionista cuando

se establecen en la sociedad limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones

o cuando se modifican las limitaciones ya existentes. Lo primero estaba previsto

en el artículo 210 de la anterior LGS, mientras que la segunda parte es una

innovación de la Ley actual.

53 BROSETA. 1971. Cambio de Objeto en homenaje a Joaquin Garrigues. Madrid. Pág. 58

Esta causal no es admitida por todas las legislaciones que consagran el derecho

de separación. Sin embargo, su importancia es evidente. Al establecerse limitacio-

nes a la libre transferencia de las acciones se modifica uno de los derechos

fundamentales de la acción, con evidente recorte de las facultades del accionista.

Recuérdese que el establecimiento de las limitaciones puede acordarse mediante

una mayoría calificada, por lo que las minorías resultan afectadas por las limita-

ciones, aun estando en desacuerdo.

Lo mismo ocurre con los accionistas de una sociedad sujeta a esas limitaciones,

en la que se decide modificarlas o eliminarlas.

1.1.3.2.4 Otras causales que establece la Ley

La LGS contempla otras causales nos indica ELIAS LAROZA54 que dan lugar al

ejercicio del derecho de separación:

a) En la sociedad anónima, las previstas en los artículos 63 y 76. El primero se

refiere al proceso de constitución social por oferta a terceros: si la asamblea

decide variar el programa de fundación, los suscriptores pueden separarse de la

sociedad en formación. El segundo se presenta en la verificación del valor de

aportes no dinerarios: si se produce una diferencia en contra de la sociedad, una

de las opciones del aportante es separarse de la sociedad.

Un sector de la doctrina considera que estos dos casos no son propiamente de

ejercicio del derecho de receso: el primero por no existir aún la sociedad, por lo

que se trata solamente de un retiro de la suscripción realizada; y el segundo por

no ser un caso de diferencia de opinión del accionista con relación a un acuerdo

de la junta, que es lo típico de la separación, sino una de las opciones que tiene

que adoptar obligatoriamente ante un defecto en la valorización de su aporte.

54 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 410

Sin embargo, nuestra Ley califica expresamente a ambos casos como de

separación de la sociedad.

b) En la sociedad anónima cerrada, el caso contemplado en el artículo 244: el

socio que no ha votado a favor de la modificación del régimen de limitaciones a las

transferencias de acciones o de cambios a! derecho de adquisición preferente,

puede separarse de la sociedad.

c)En la sociedad anónima abierta, el artículo 262 establece que el socio que no ha

votado a favor tiene derecho a separarse cuando la junta acuerda terminar con la

inscripción en Bolsa de sus acciones u obligaciones y con ello pierde su calidad de

sociedad abierta.

d) En todas las formas societarias reguladas por la Ley los procesos de

transformación, fusión y escisión de sociedades dan lugar al derecho de

separación para aquellos accionistas en desacuerdo, de conformidad con los

artículos 338. 356 y 385 de la Ley, respectivamente. En los tres casos el derecho

se regula por las disposiciones del artículo 200.

e) Para las formas societarias que no son sociedades anónimas también

está contemplado el derecho de separación. En el caso de la sociedad colectiva,

en los artículos 276 e inciso 7. del 277. Para las sociedades en comandita en el

artículo 281, que remite a las normas de la sociedad colectiva. En lo tocante a la

sociedad comercial de responsabilidad limitada, en el artículo 293. Y para las

sociedades civiles en el inciso 2. del artículo 303..

1.1.3.2.5 Causales Estatuarias

De las disposiciones legales que hemos reseñado en este comentario se

desprende que la Ley permite, con la mayor amplitud, que el estatuto regule las

causales del derecho de separación que adicionalmente deseen acordar los

socios. Esto está permitido no solamente para la sociedad anónima sino también

para todos los tipos societarios de la Ley.

1.1.3.3 Personas Legitimadas para ejercer el derecho

Nos dice ELIAS LAROZA55 El artículo 200 señala con toda claridad y con carácter

exclusivo cuales son las personas legitimadas para ejercer el derecho de

separación:

a) Los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su

oposición al acuerdo. Nótese que la Ley no se limita a exigir el voto en contra,

sino una constancia expresa de la oposición en el acta.

b) Los que no concurrieron a la junta.

c)Los accionistas que hubiesen sido ilegítimamente privados de emitir su voto.

d) Los titulares de acciones sin derecho a voto, desde que por su propia

naturaleza no concurren a la junta.

1.1.3.4 El procedimiento

El procedimiento se inicia con una obligación a cargo de la sociedad: todo acuerdo

que da lugar al derecho de separación debe ser publicado, por una sola vez,

dentro de los diez días siguientes, salvo que la propia ley señale otro requisito de

publicación. Adviértase que el incumplimiento de las publicaciones da lugar a la

prórroga indefinida del plazo, de conformidad con el artículo 43 de la Ley

Las personas legitimadas para ejercer el derecho deben hacerlo entregando una

caria notarial a la sociedad a más tardar el décimo día siguiente a la fecha de la

publicación antes referida.

El procedimiento concluye con la valorización y pago de las acciones del socio que

se separa, en la forma que analizamos a continuación.

1.1.3.5 El reembolso

El artículo 200 establece normas concretas para el reembolso al accionista del

valor de sus acciones. La doctrina coincide al señalar que el accionista que opta

55 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 411

por el receso tiene derecho, únicamente, a una suma de dinero como

contrapartida del valor de sus acciones, fijado de acuerdo a las pautas de la Ley.

No puede pretender que se le entreguen otros activos de la sociedad, que no sean

dinero, ni tampoco la sociedad lo puede obligar a ello. Nosotros coincidimos con

esa posición. La entrega al accionista de otra clase de activos sólo puede operar

mediante común acuerdo entre ambas partes

Otro tema que se debate en doctrina es si la sociedad tiene el derecho de

suspender el reembolso al accionista si la junta revoca el acuerdo societario que

dio origen al derecho de separación. Mayoritariamente, la respuesta de los autores

es positiva, conforme manifiesta ANTONIO BRUNETTI56, al darnos su opinión,

citando a VIGHI:

"Pero, si la declaración de receso, observa VIGHI, puede ser hecha

inmediatamente después de la declaración de la asamblea, el ejercicio efectivo del

derecho se tiene solamente cuando la reforma votada haya pasado a ser definitiva

con la observancia de las formas de publicidad establecidas por la ley, por lo que,

si la sociedad volviese, anulándolos, sobre los propios acuerdos, la declaración de

receso, hecha a base del primer acuerdo, perdería todo •valor"

Las normas del artículo 200 se refieren, en primer lugar, a la forma de valorización

de las acciones; en segundo lugar, a los plazos y condiciones del pago; y,

finalmente, a circunstancias especiales de falta de liquidez de la sociedad.

1.1.3.5.1 Cotización de acuerdo a la medida ponderada en Bolsa

Las acciones materia de reembolso que se cotizan en Bolsa se valorizan, para ése

efecto, de acuerdo a su "cotización media ponderada del último semestre".

Es importante establecer el significado exacto de cotización media ponderada.

Podría ser la suma de las cotizaciones medias diarias de todos los días hábiles de

la Bolsa en los últimos seis meses, dividida entre el número total de esos días.

56 BRUNETTI citado por ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 412

Tendríamos así un promedio exacto de las cotizaciones medias, día por día, del

último semestre.

En nuestra opinión, eso no es cotización media ponderada. Dicha fórmula tiene el

grave defecto de darle el mismo peso o valor a un día en que se negocian 10,000

acciones de una sociedad que a otro en el que cambian de manos 10 acciones de

la misma. Si analizamos el significado castellano de la expresión, vemos que

media ponderada es el "resultado de multiplicar cada uno de los números de un

conjunto por un valor particular llamado su peso, sumar las cantidades así, y

dividir esa por la suma de todos los pesos"

1.1.3.5.2 Valor en los libros

Las acciones no cotizadas en Bolsa deben valorizarse, de acuerdo al artículo 200,

conforme al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio

del derecho de separación. La Ley define como 'Valor en libros" al que resulta de

dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones.

La intención de la Ley es indubitable: se trata de una valorización sencilla, que

consiste en dividir el capital, las reservas, las utilidades acumuladas, las primas

suplementarias, los excedentes de revaluación y, en general, todas las cuentas

de! patrimonio neto de la sociedad, entre el número total de acciones, tanto las

con derecho a voto como las que no lo tienen. Aunque la Ley omite pronunciarse,

consideramos que también participan en el cómputo las acciones de trabajo, si las

hubiere, desde que tienen derecho al patrimonio neto de la sociedad.

En otras palabras nos dice ELIAS LAROZA57, se trata de una valorización sobre

valores contables y tangibles, sin revalorizaciones ni cómputo de valores

intangibles.

1.1.3.5.3 El acuerdo entre las partes

57 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 413

Las partes pueden evitar cualquiera de los dos métodos de valorización anterior-

mente expuestos si se ponen de acuerdo previamente sobre el valor de

reembolso. Sin embargo, la ley señala que el valor fijado en el acuerdo no puede

ser superior al de la valuación que resulte de los métodos antes indicados. Esto

limita considerablemente el campo de la negociación, sobre todo para el accionista

que se separa, pues el acuerdo sólo puede establecer una suma igual o inferior al

de la valorización por Bolsa o por el patrimonio neto.

Sin embargo, la medida de la Ley es acertada, para evitar que por la vía del

acuerdo, se llegue a una sobrevaluación de las acciones que redunde en perjuicio

para la sociedad. Al fin de cuentas, si el valor de las acciones es sensiblemente

superior al de la valorización legal no será difícil para elaccionista su venta a

terceros, sin necesidad de ejercitar el derecho de receso.

1.1.3.5.4 Condiciones para el pago

Finalmente, el artículo 200 regala las condiciones de pago de las acciones materia

del receso. Este debe realizarse dentro de un plazo de dos meses nos dice ELIAS

LAROZA58, contado a partir de la fecha del ejercicio del derecho. Además, debe

pagar al accionista intereses compensatorios, computados entre este último día y

el de pago, de acuerdo a la tasa legal más alta permitida por la ley para créditos

entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido ese plazo, la sociedad debe

pagar, adicionalmente, intereses moratorios.

La sociedad tiene el derecho de recurrir al juez, por la vía del proceso sumarísimo,

para lograr mejores condiciones de pago, si éste pone en peligro la estabilidad de

la sociedad o si ella no tuviese la posibilidad financiera Je realizarlo en las

condiciones de la Ley.

1.1.3.6 Efecto en la sociedad en caso de reducción de capital

58 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 413

La sociedad tiene dos caminos para registrar internamente el efecto del reembolso

al accionista separado. El primero, si fuese posible, es efectuar el reembolso con

cargo a beneficios o reservas libres, para no verse obligada a un proceso de

reducción de capital. Esto es perfectamente compatible con las disposiciones del

artículo 104: las acciones del accionista recesado serían adquiridas por la propia

sociedad, con cargo a beneficios o reservas libres, siguiendo las condiciones y

procedimientos previstos en el artículo 104. Posteriormente, la sociedad podría

venderlas, amortizarlas, repartirlas entre los socios restantes o mantenerlas en

cartera para una colocación futura.

El segundo procedimiento se presenta si la sociedad carece de beneficios o

reservas libres. En este caso, se vuelve necesaria la amortización de las acciones

con cargo al capital social y por la vía de un proceso legal de reducción del capital.

Consideramos que en este supuesto es inevitable el cumplimiento previo de todo

el proceso de reducción del capital materia de los artículos 215 y siguientes de la

Ley, incluyendo el derecho de oposición de los acreedores. Máxime si el artículo

218 de la Ley establece que el proceso deviene obligatorio en toda reducción de

capital que "importe devolución de aportes" a los accionistas.

La doctrina es coincidente en este punto, según ALBERTO VÍCTOR VERÓN59,

entre otros tratadistas:

'Si por efecto del receso la sociedad se ve obligada a reducir su capital social a

consecuencia de que para satisfacer el reembolso de las acciones recibidas tiene

que entregar parte de su activo (que, a su vez, producirá la disminución del

capital!, deberá darse cumplimiento a las normas prescriptas por los artículos 203

y 204 de la ley, a saber: 1) resolución de la asamblea extraordinaria; 2) informe

fundado del síndico, en su caso; 3) derecho de oposición de los acreedores; 4)

inscripción y publicación".

Finalmente, se discute en doctrina si, en caso de oposición de acreedores, ¡a

garantía para permitir la continuación del proceso debe ser otorgada por la

sociedad o por el accionista que se separa. Somos de opinión que esta obligación 59 VERON citado por ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 414

corre a cargo de la sociedad, que es el ente originario de la decisión que

desencadenó el derecho de receso del accionista, quien no puede verse

económicamente afectado por el procedimiento de reducción de capital. No

olvidemos que el artículo 200 sanciona con nulidad cualquier estipulación que

haga más gravoso el ejercicio de este derecho.

1.1.4 Publicidad de la Modificación

A esto ULISES MONTOYA60 comenta que la publicidad de los acuerdos de

modificación del estatuto, que den lugar al derecho de separación debe realizarse

por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su

adopción, salvo aquellos casos en que la Ley señale otro requisito de publicación,

como son los casos de cambio de denominación, de sede, de objeto, de régimen

de acciones, o de otros casos contemplados en forma específica en la Ley. No se

considera suficiente la publicidad registral, por reputarse que ésta alcanza a un

reducido número de personas y que sólo se hace efectiva cuando con algún

motivo concreto existe relación con la sociedad.

El art. 44 dispone que dentro de los quince primeros días de cada mes la

Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará en el Diario Oficial

El Peruano una relación de las sociedades cuya constitución, disolución o extin-

ción haya sido inscrita durante el mes anterior, con indicación de su denominación

o razón social y los datos de su inscripción. Así como una relación de las modifica-

ciones de estatuto o pacto social inscritas durante el mes anterior, con indicación

de la denominación o razón social, una sumilla de la modificación y los datos de

inscripción de la misma.

1.2 Aumento del Capital

Artículo 201.- Órgano competente y formalidades.

60 ULISES MONTOYA Mafrendi. Derecho Comercial. Editora Juridica Grijeley. Lima. Pág. 259

'El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos

establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se

inscribe en el Registro".

Artículo 202.- Modalidades.

"El aumentó de capital puede originarse en:

1. Nuevos aportes;

2. La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la

conversión de obligaciones en acciones;

3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de

capital, excedentes de revaluación; y,

4. Los demás casos previstos en la ley".

Artículo 203.- Efectos.

"El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o el

incremento del valor nominal de las existentes".

No hay un artículo como éste en la anterior ley. El más parecido era el 208 nos da

a conocer BEAUMONT CALLIRGOS61

1.1 Introducción

Como bien se conoce, el capital social representa una garantía para los

acreedores sociales, razón por la cual cuanto más elevado sea mayor será la

garantía de cobertura de los pasivos de la sociedad. Aumentar el capital social es

hacer que los activos respondan por las deudas en mayor cuantía que antes, lo

que en consecuencia redunda en beneficio de los acreedores sociales

Jurídicamente, todo aumento de capital implica una elevación de la cifra del capital

social que figura en el Estatuto, lo que conlleva a una modificación estatutaria.

1.2 Concepto y efectos del incremento del capital social

61 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. 2004. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 494

Se entiende por aumento del capital nos dice ELIAS LAROZA62 la realización de

nuevos aportes de bienes o derechos en favor de la sociedad, que incrementan o

fortalecen su activo y mejoran su situación económica, a cambio de la entrega a

los aportantes de nuevas acciones o del aumento del valor nominal de las

acciones existentes.

Sin embargo, la permanencia del capital social no significa que no pueda ser

aumentado o disminuido. Pero, en ambos casos, la Ley establece requisitos

especiales para preservar determinados derechos. El aumento de capital mejora la

situación de la empresa y la garantía frente a terceros, por 1c que en ese aspecto

es siempre bienvenido. Pero se hace necesario normar la correcta emisión de las

nuevas acciones, las distintas modalidades de incremento del capital, la publicidad

del proceso y los derechos de suscripción preferente de los accionistas. En la

reducción de capital, en cambio, disminuye el patrimonio neto social y, por ende, la

garantía principal frente a terceros, por lo que hay que preservar el derecho de

oposición de éstos últimos, la publicidad oportuna, las formalidades legales y la

suspensión del acuerdo de reducción de capital si no están suficientemente

garantizados esos derechos.

1.3 Requisitos

El artículo 201 de la LGS empieza por establecer los requisitos internos de la

sociedad para que pueda ser adoptado un acuerdo de aumento de capital nos

nombra ELIAS LAROZA63:

62 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 417

63 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 417

a) El acuerdo debe ser tomado por la junta general, desde que es una de las

facultades privativas de éste órgano societario Más adelante comentaremos los

casos de delegación de ésta facultad, previstos por la Ley.

b) Los requisitos societarios son los mismos que la Ley señala para cualquier

modificación del estatuto. Adviértase que todo aumento de capital entraña,

necesariamente, una modificación de la cifra del capital y de las acciones en el

estatuto.

c) El aumento de capital consta en escritura pública y se inscribe en el Registro.

Cabe anotar que esta norma expresa del artículo 201 es redundante e

innecesaria, pues se establece, para todas las sociedades, en el artículo 5 de la

Ley.

1.4 Modalidades de aumento de capital

Las formas de aumentar el capital social que reconoce la Ley son: a) mediante

nuevos aportes; b) por capitalización de reservas, de utilidades, beneficios y

primas de capital; c) por revalorización de activos o por capitalización del

excedente de revaluación: d) per conversión de obligaciones en acciones: e) por

capitalización de créditos, y por otros casos previstos en la ley.

El aumento del capital tiene trascendencia desde el punto de vista legal, en vista

que el capital sea una medida del patrimonio de la sociedad.

Así, nos dice TORRES MORALES64 aparte del tradicional aumento de capital por

nuevos aportes, se ha precisado que éste puede producirse como consecuencia

de la capitalización de créditos contra la sociedad (es decir, trasladando los

pasivos a la cuenta capital), distinguiéndolo de la conversión de obligaciones en

acciones.

Igualmente se ha precisado que el aumento de capital puede efectuarse vía

capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital y excedentes

de revaluación.

64 TORRES MORALES, Carlos. 2009. Derecho Comercial Tomo I LGS Asociación Peruana de Jurídica. Editorial San Marcos. Lima Pág. 215

Nuevos Aportes

Nos señala ULISES MONTOYA65 obliga a que el acuerdo de emisión fije las

condiciones en que ha de pagarse la parte del capital que no se desembolsa al

suscribirlo. Es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualquie-

ra sea la clase a la que pertenezcan, estén totalmente pagadas. No será exigible

este requisito cuando existan dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos

contra quienes esté en proceso la sociedad y en los otros casos que prevé la Ley.

Debe indicarse, además si se trata de aportaciones no dinerarias, el nombre de los

aportantes, el número de acciones que se habrían de entregar y las garantías

adoptadas para la ejecución del compromiso, según la naturaleza de los bienes en

que consiste la aportación; el valor nominal de las acciones, dato que está en

función de la cifra prevista como aumento de capital. Si se trata de acciones

preferenciales, los derechos que se les atribuye y, en su caso, las condiciones en

que habrá de realizarse la parte de capital que no se desembolse al suscribir las

acciones, tal como ocurre al constituirse la sociedad. Asimismo, para el aumento

de capital tampoco pueden emitirse acciones por debajo de su valor nominal, pero

es válida la emisión de acciones que se coloquen por debajo del valor nominal, en

cuyo caso la diferencia se considerará como pérdida de colocación, situación

prevista en el art. 85e cuando señala que las acciones colocadas por monto inferior

a su valor nominal se consideran para todo efecto íntegramente pagadas a su

valor nominal cuando se cancela su valor de colocación". Es una situación que

facilita la intermediación en la colocación de los valores. Es válida también la

emisión de acciones con prima.

El desembolso debe ser por lo menos del veinticinco por ciento del valor nominal

de las acciones suscritas. El precepto en este punto no es sino la aplicación de lo

que rige para la fundación de la sociedad.

El aumento de capital o el pago de capital suscrito que se integre por la conversión

de créditos o de obligaciones, capitalización de utilidades, reservas beneficios,

65 ULISES MONTOYA Mafrendi, Derecho Comercial. Lima Editora Juridica Grijeley.260

primas de capital, excedentes de revaluación u otra forma que signifique el

incremento de la cuenta capital, se acreditará con copia del asiento contable

donde conste la transferencia de los montos capitalizados a la cuenta capital,

refrendada por contador público colegiado.

Al aumentarse el capital, las aportaciones no dinerarias pueden estar constipas al

igual que al formase la sociedad, por aportaciones in natura o por transferencia de

créditos, siendo de aplicación las reglas pertinentes (arts. 25fi a 302, 213 y 214).

Para evitar los peligros de sobrevaloración de las aportaciones no dinerarias, se

obliga a efectuar la revisión de las valoraciones que se hubiesen hechos ante-

riormente (art. 769).

Dos supuestos se consideran en referencia a esta clase de aumento de capital

nos dice ULISES MONTOYA66: 1) que se efectúe sin necesidad de recurrir a la

oferta a terceros, y 2) que la sociedad tenga que recurrir a ella.

En el primer caso, el acuerdo se adoptará con conocimiento de la memoria e

informe correspondientes^ debiendo constar el nombre del aportante, el número

de acciones que han de entregarse, las garantías adoptadas para la ejecución del

compromiso, según la naturaleza de los bienes en que consiste la aportación. Es

decir, el acuerdo debe adoptarse con pleno conocimiento de causa.

Cuando se ofrecen acciones por el proceso de oferta a terceros y se proyectan

aportaciones en parte no dinerarias, se exige la confección de un programa desti-

nado a dar a los suscritores todos los datos referentes a las aportaciones en espe-

cie. Este requisito no es necesario si los accionistas de la sociedad suscriben toda

la emisión, porque se supone que ellos conocen las condiciones en que ha de

efectuarse la misma. En este caso habrá que tener igualmente en cuenta si se

trata de una oferta a terceros que conlleva la condición de oferta pública, en cuyo

caso deberá aplicarse las normas contenidas en la Resolución Conasev NQ141-

98-EF-94.10 que reglamenta la oferta pública primaria de valores mobiliarios.

66 ULISES MONTOYA Mafrendi, Derecho Comercial. Lima Editora Jurídica Grijeley. Pág. 261

En cuanto al contenido del programa, y los datos que debe contener son, mutatis

mutandis los que se exigen para la fundación de la sociedad cuando también hay

que acudir a la oferta a terceros, pero con las necesarias variaciones derivadas de

que en el aumento de capital hay una sociedad existente, lo que no ocurre al

crearla. Esto explica las exigencias de mencionar las clases de acciones

existentes y de proporcionar otros elementos de información para que el

eventual .suscritor pueda apreciar la conveniencia de formar parte de la sociedad.

La Ley ha introducido supuestos que permiten renunciar al derecho preferente

para suscribir las acciones que se creen en el aumento de capital por nuevos

aportes y en casos extremos como es el contemplado en el caso de las

sociedades anónimas abiertas, la mayoría puede negar el derecho de suscripción

preferente -los socios en beneficio de terceros o de algún grupo de socios (art.

2599).

Con el fin de mantener el equilibrio existente dentro de la sociedad en relación a

los accionistas, se reconoce que el derecho de preferencia corresponde todos en

proporción al número de acciones que posean, con derecho a prorrateo

El plazo y el procedimiento para hacer uso del derecho deben ser establecí-dos

por el estatuto y en defecto de éste por la junta general.

Capitalización de créditos y obligaciones

El inciso 2 del artículo 202 señala que puede aumentarse el capital mediante la

capitalización de los créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de

obligaciones en acciones. Esto significa que los acreedores de la sociedad pueden

aportar el derecho a cobrar su crédito frente a ella, a cambio de recibir nuevas

acciones o, inclusive, incrementar el valor nominal de las acciones existentes (en

el caso, por ejemplo, que los acreedores fuesen también accionistas). La

sociedad, por su parte, se beneficia porque desaparece la obligatoriedad de pagar

el crédito aportado, cesan de devengarse los intereses del mismo y un pasivo que

debe pagarse de inmediato o a plazo se convierte en capital, o sea en una

obligación secundaria que incrementa el patrimonio neto y que sólo es exigible

después que se paguen todas las deudas sociales frente a terceros.

Nos dice ELIAS LAROZA67, es una operación que tiene exactamente los mismos

efectos económicos que si la sociedad pagase el crédito, y, acto seguido, los

acreedores aportasen el dinero cobrado, en favor de la sociedad, en calidad de un

nuevo aporte dinerario, a cambio de acciones. Jurídicamente es el aporte de un

crédito, que queda cancelado en forma inmediata por decisión del propio

accionista, a cambio de acciones de la sociedad y que, en tanto es el aporte de un

crédito, se encuentra previsto expresamente en el artículo 26 de la LGS.

Sobre el tema de capitalización de créditos y conversión de obligaciones en

acciones volveremos más adelante al comentar el artículo 214, que se refiere con

más detalle a estas operaciones.

Capitalización de utilidades, reservas y otros beneficios

Respecto a este artículos ULISES MONTOYA68 nos dice concierne a los casos en

que la sociedad dispone de reservas procedentes de beneficios obtenidos en

lapsos más o menos prolonga-dos y que han estado acumulando Dado el carácter

de las reservas, si son de libre disposición no existe inconveniente para que con

cargo a ellas se aumente el capital sin exigir desembolso alguno a los accionistas,

entregando a éstos nuevas acciones o aumentando proporcionalmente el valor de

67 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 418

68 ULISES MONTOYA Mafrendi, Derecho Comercial. Lima Editora Juridica Grijeley. Pág. 262

las existentes. Se trata de una simple transferencia de la cuenta de reservas a la

cuenta capital o sea que los fondos asignados cambian de destino no pudiéndose

desde entonces disponer de ello para salvar situaciones precarias de la sociedad.

Se convierten en fondo disponible en favor de los acreedores, cuya garantía se ve

aumentada en esta forma.

Las reservas deben ser las disponibles, es decir, las voluntarias creadas por

disposición de los estatutos o por acuerdo de la junta general; no las impuestas

por la Ley o las destinadas a beneficios sociales.

Tratándose de esta clase de aumentos, en lugar de expedir títulos nuevos puede

adaptarse el procedimiento de resellar las acciones antiguas para dejar constancia

de su nuevo valor.

El art. 229e de la Ley dispone que la sociedad puede capitalizar la reserva legal,

quedando obligada a reponerla. En tanto que el art. 233s señala que las primas de

capital sólo pueden ser distribuidas cuando la reserva legal haya alcanzado su

límite máximo. Pueden capitalizarse en cualquier momento.

La prima de capital es la suma que se obtenga en la colocación de acciones sobre

su valor nominal. Los términos y condiciones del pago de la prima y la aplicación

de la misma están sujetos a lo que establezca la Ley, la escritura pública de

constitución o el acuerdo de la junta general. Si el valor de colocación de la acción

es inferior a su valor nominal, la diferencia se refleja como pérdida de colocación.

Las acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal se consideran para

todo efecto íntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela su valor

de colocación.

Las primas de capital sólo pueden ser distribuidas cuando la reserva legal -haya

alcanzado su límite máximo. Pueden capitalizarse en cualquier momento. Si

completa el límite máximo de la reserva legal con parte de las primas de capital

puede distribuirse el saldo de éstas.

Primas de Capital

Las primas de capital son una forma de beneficio o superávit para la sociedad.

Sus características y su naturaleza jurídica han sido comentadas cuando tratamos

el artículo 85 de la LGS. Ellas integran el patrimonio neto de la sociedad, como

cualquier otra utilidad, pero no la cuenta capital.

El artículo 23.3 de la Ley las trata como utilidades extraordinarias de la sociedad y

permite, en ciertos casos, su distribución como dividendos. También señala que

pueden ser capitalizadas. Por tanto, es una capitalización de la misma naturaleza

que las comentadas en los dos apartados anteriores.

Excedentes de revaluación

La revaluación de los activos de la sociedad hace aflorar las plusvalías ocultas en

el balance y que provienen del aumento de los valores que puede haberse

acumulado en el tiempo con respecto a los activos revaluados.

Sobre la amortización y la revaluación de los activos de la sociedad nos

ocuparemos más adelante, al comentar el articulo 228 de la Ley, que trata esa

materia.

La aparición de estas plusvalías origina la contabilización de un beneficio o

ganancia de capital que incrementa el patrimonio neto de la sociedad. Estos

beneficios extraordinarios pueden ser capitalizados o distribuidos como dividendos

entre los accionistas, aún cuando, como oportunamente veremos, no es

aconsejable (o, a veces, prohibido por la ley), que el reparto como dividendose

realice antes que los bienes revaluados sean enajenados, y así los beneficios de

la revaluación adquieran una contrapartida de activos líquidos.

En todo caso y con cargo a profundizar la materia al comentar el artículo 228, los

beneficios provenientes de las revaluaciones son capitalizables, igual que en los

casos analizados en los acápites anteriores.

Otros casos previstos en la Ley.

El artículo 202 que estamos comentando concluye, en su inciso 4., señalando que

el aumento de capital puede producirse de conformidad con otras modalidades

especificadas en casos previstos por la Ley. Se refiere, sin duda, a formas

especiales en que se produce un aumento de capital, no mencionadas en los

primeros tres incisos del mismo artículo.

Podemos señalar las siguientes:

a) El caso previsto en el artículo 205, que comentaremos más adelante,

y que consiste en un aumento automático del capital cuando el balance lo

consigna con motivo de revaluaciones obligatorias, dispuestas por la ley,

en las que la plusvalía que aflora debe ser también obligatoriamente

capitalizada.

Nótese que en este caso no se trata de una modalidad distinta de aumento

de capital sino de una forma diferente de registrarlo, por mandato de la ley.

La esencia jurídica de éste caso sigue siendo la de un aumento de capital

por revaluación del patrimonio de la sociedad.

b) La capitalización de la reserva legal, especialmente prevista en el

artículo 229. aunque tampoco se trata de una modalidad especial pues

pertenece al rubro de la capitalización de reservas.

c) Las operaciones de fusión por absorción y de escisión con fusión, en

muchos casos, originan modalidades especiales de aportes y aumentos de capital

en las sociedades absorbentes o beneficiarias de la escisión, conforme

comentaremos al tratar la Sección de la Ley sobre reorganización de sociedades.

1.5 Emisión de nuevas Acciones o aumento del valor nominal de las

acciones existentes(Efectos)

Artículo 203". Efectos

El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o el incremento

del valor nominal de las existentes.

Nos da la impresión que el aumento de capital determiné la "emisión" de nuevas

acciones, no la "creación" de nuevas acciones Considero que estuve equivocado,

en parte. En efecto, Veamos. El art 83 dice que las acciones se crean en el pacto

social o posteriormente por acuerdo de la junta general. El art. 84 que sólo se

emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el 25% de su

valor nominal, salvo aportes en especie, porque en él, hay que aguardar el plazo o

que ocurra, alternativamente, la revisión y la comprobación judicial en su caso, art.

76 3er. párrafo. Ahora bien, el solo acuerdo de aumento de capital, por ejemplo,

por nuevos aportes, es cierto, determina la creación de acciones. No hay duda.

Pero, cuando se acuerda aumento de capital por capitalización de utilidades,

reservas, primas de capital o excedentes de revaluación, en el mismo acto del

acuerdo se yuxtapone el de la emisión inmediata y automática de acciones,

quedando transfundido e inoperante la creación de acciones. Los accionistas han

canjeado, en un solo acto, su opción de reparto de dividendos por el de entrega de

acciones, las que son de inmediato emitidas y hasta eventualmente entregadas.

Ya se suscribieron y pagaron íntegramente. La creación de acciones se

desvaneció.

Asi nos dice BEAUMONT CALLIRGOS69 El art. 6 del Reglamento de la Ley

chilena señala que "La modificación del capital social que se introduzca por la

capitalización proporcional de la revalorización del capital propio, no afectará el

número de acciones emitidas por la sociedad y sólo incrementará el capital

social*. (Léase, revalorización del activo fijo ya que el activo circulante no se

revalúa; y del activo fijo, sólo "inmuebles", nos referimos al terreno, pues el

edificio, la maquinaria, los equipos, las herramientas, los vehículos y los muebles

y enseres en general, no se revalúan, sino y por el contrario, se deprecian por el

uso; las patentes y marcas, por ejemplo, no se deprecian, sino se amortizan -la

regla es que los tangibles se deprecian mientras que los intangibles se

amortizan-; por último, la ley chilena dispone que se aumente el valor nominal de

las acciones, y que no se emitan nuevas).

El art. 240 de la Ley hondureña y el inc. 1 del art. 151 de la Ley española, son

prácticamente iguales a este art. 203 de la LGS.

1.6 Requisito Previo

Articulo 204 Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la

capitalización de créditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de

las acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén to-

talmente pagadas. No será exigible este requisito cuando existan dividendos

69 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. 2004. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 500

pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes esté en proceso la

sociedad y en los otros casos que prevé esta ley.

Artículo 205.- Modificación automática del capital y del

valor nominal de las acciones.

"Por excepción, cuando por mandato de la ley deba modificarse la cifra del

capital, ésta y el valor nominal de las acciones quedarán modificados de pleno

derecho con la aprobación por la junta general de los estados financieros que

reflejen tal modificación de la cifra del capital sin alterar la participación de cada

accionista. La junta general puede resolver que, en lugar de modificar el valor

nominal de las acciones, se emitan o cancelen acciones a prorrata por el monto

que represente la modificación de la cifra del capital. Para la inscripción de la

modificación basta la copia certificada del acta correspondiente".

Pago previo de acciones antes del aumento del capital

Nos señala así CASTELO TAMAYO70 que según el artículo 204" de la Nueva Ley,

para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos

contra la sociedad, es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas,

cualquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén totalmente pagadas, no siendo

exigible este requisito cuando existan dividendos pasivos a cargo de accionistas

morosos contra quienes esté en proceso la sociedad, excepción que nos parece

lógica, ya que de no ser así por culpa de los socios morosos se podrían frustrar los

aumentos de capital El artículo 213° de la Ley anterior simplemente exigía como

requisito previo que la serie o series emitidas y suscritas anteriormente, estén

totalmente pagadas sin establecer ningún tipo de excepción

70 CASTELO TAMAYO, Victor. 2005. Temas para conocer del Derecho Mercantil. Compilación. Lima. Pág. 135

1.7 Modificación automática del capital y del valor nominal de las acciones

Referente a este artículo comenta ELIAS LAROZA El artículo 205 de la nueva Ley

contiene una norma de excepción y de evidente utilidad práctica, tendiente a

facilitar el trámite de los aumentos o reducciones de capital que se producen

automáticamente, por aplicación de disposiciones de la ley. Esto ocurre, por

ejemplo, en el caso de revalorización integral del patrimonio de la sociedad, de

acuerdo con el Decreto Legislativo 797, que hace variar la cifra del capital social

por efecto automático del sistema.

Ante un caso como el descrito, o cualquier otro que pueda legislarse en el futuro,

el artículo 205 dispone que la cifra del capital de la sociedad y el valor nominal de

las acciones quedan modificados de pleno derecho apenas se produzca la

aprobación del balance que refleje la modificación de la cifra del capital, por parte

de la junta general.

El artículo bajo comentario añade que tal modificación no altera la participación de

cada accionista. Esta norma debe entenderse come la participación de cada

accionista de acuerdo al estatuto. En efecto, normalmente el efecto de una

modificación es proporcional, pero dejando a salvo los casos en que el estatuto

dispone proporciones diferentes, tratándose de clases distintas de acciones.

Caso de emisión de nuevas acciones

Hemos visto que el artículo 205 dispone que la modificación automática del capital

entraña el aumento o la disminución respectiva del valor nominal de las acciones.

Pero puede ser que la sociedad no desee variar el valor nominal de las acciones.

En ese caso, el mismo artículo 205 la autoriza a que emita nuevas acciones, o que

cancele acciones, en la cantidad respectiva, en lugar de variar el valor nominal de

las mismas. De esta manera, la operación puede realizarse en cualquiera de las

dos modalidades autorizadas por el artículo 205.

Inscripción en el Registro sin necesidad de escritura publica

Plantea ELIAS LAROZA71 el artículo 205, bajo comentario, termina estableciendo

una disposición excepcional: las operaciones que se realicen de conformidad con

sus dispositivos pueden inscribirse en el Registro por el sólo mérito de una copia

certificada del acta correspondiente de la junta general de accionistas.

Tenemos aquí un caso de modificación del capital y del estatuto de la sociedad

para el cual no es necesario el requisito de la escritura pública, que constituye una

excepción a la norma general del artículo 5 de la LGS.

1.8 Delegación para aumentar el capital

Artículo 206".- Delegación para aumentar el capital

La junta general puede delegar en el directorio la facultad de:

1. Señalar la oportunidad en que se debe realizar un aumento de capital acordado

por la junta general. El acuerdo debe establecer los términos y condiciones del

aumento que pueden ser determinados por el directorio; y,

2. Acordar uno o varios aumentos de capital hasta una determinada suma

mediante nuevos aportes o capitalización de créditos contra la sociedad en un

plazo máximo de cinco años, en las oportunidades, los montos, condiciones,

según el procedimiento que el directorio decida, sin previa consulta a la junta

general. La autorización no podrá exceder del monto del capital social pagado

vigente en la oportunidad en que se haya acordado la delegación.

La delegación materia de este artículo no puede figurar en forma alguna en el

balance mientras el directorio no acuerde el aumento de capital y éste se realice.

71 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 427

Con este artículo se ha hecho un buen trabajo de mejoramiento del art. 219 de la

anterior ley. En el anterior, el Directorio estaba atado y constreñido por dos

condiciones: el lapso de cinco años y no más del 50 % del capital social vigente en

la fecha en que el Directorio hacía uso de la mencionada facultad. En cambio, no

existía referencia a si podían haber aumentos sucesivos; si el propio Directorio

podía fijar algunos términos y condiciones del aumento, etc. La ALGS señalaba

BEAUMONT CALLIRGOS72 cinco años desde la fundación o cinco años desde el

último aumento de capital. Ahora, es el Directorio el que tiene la facultad, por

delegación, de señalar la oportunidad en que se debe realizar el aumento de

capital, y la Junta también le delega los términos y condiciones que pueden ser

determinados por el mismo Directorio. Pueden ser uno o varios los aumentos de

capital y también puede ser por nuevos aportes o por capitalización de deudas. El

importe ha sido elevado hasta un monto igual al del capital social pagado vigente

en la oportunidad del acuerdo, tal y conforme se hubo establecido en el D. Leg.

672 art. 8 del 24 de setiembre de 1991, para el caso de las sociedades anónimas

de accionariado difundido, el que a la letra decía: "La facultad de incrementar el

capital, a que se refiere el art. 219 de la Ley General de Sociedades, en el caso de

las Sociedades de Accionariado Difundido, puede extenderse hasta un importe

igual al capital social pagado vigente en la oportunidad en que se acuerde el

aumento".

En la legislación española de 1989 nos indica BEAUMONT CALLIRGOS73, vigente

desde 1990, la delegación para el aumento de capital sólo puede ser, como tope,

hasta el máximo del 50% del capital social vigente al momento de la autorización.

Es decir, subsiste el condicionamiento que en nuestro país se halló en la Ley

16123 de 1966 y en el D. Leg. 311 de 1985, y que ahora, nos ha parecido más

correcto, retirarlo.

72 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. 2004. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 522

73 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. 2004. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 503

1.9 Derecho de suscripción preferente

Artículo 207°.- Derecho de suscripción preferente

En el aumento de capital por nuevos aportes l0 accionistas tienen derecho

preferencial para suscribir a prorrata de su participación accionaria, las acciones

que se creen. Este derecho es transferible en la forma establecida en la presente

ley.

No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en

el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para esta-

blecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia.

No existe derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por

conversión de obligaciones en acciones, en los casos de los artículos 103 y 259 ni

en los casos de reorganización de sociedades establecidos en la presente ley.

Debemos conjeturar que el caso del art. 103 concierne al ejercicio del derecho de

suscripción preferente, no tanto para el que ya es accionista que sería el caso

ordinario o regular, sino más bien para un tercero, a quien para tal efecto se le

concede, lo que se denomina opción para suscribir la nueva emisión de acciones.

Por supuesto que la ley también extiende esta opción para el accionista pero da la

impresión que la norma está orientada particularmente al tercero. Este art. 207

está claro que se refiere al derecho de suscripción preferente para los accionistas

de la sociedad.

El segundo párrafo constituye una novedad y viene a ser parte del conjunto de

sanciones que se imponen al accionista que se encuentra en mora en el pago de

los dividendos pasivos, ver art. 79. Es coherente entonces imponerle esta pena o

castigo y resumimos todos los efectos de la mora: El accionista moroso no ejerce

derecho a voto; no da quorum; no da mayoría en las votaciones ;no tiene

derecho a suscripción preferente de nuevas acciones; no tiene derecho a adquirir

obligaciones convertibles en acciones; los dividendos de sus acciones totalmente

pagadas so aplican obligatoriamente a amortizar los dividendos pasivos de las

acciones en mora, previo pago incluso, de gastos e intereses; y si se le pagan

dividendos en especie, éstos se rematan en ejecución forzada y se aplica el

producto al pago del adeudo.

No existe derecho de suscripción preferente si el aumento de capital se produce

por simple conversión de obligaciones en acciones, según los arts. 315 a 317 de

esta LGS; en los casos de reorganización de sociedades, léase transformación art.

333, fusión art. 344, escisión art. 367 y otras formas, art. 391; y en el caso del art.

103, es decir, si ello aparece así dispuesto desde la escritura de constitución

social (pacto y estatuto) o lo acuerde la totalidad de las acciones suscritas, que

viene a ser lo mismo, pues en el primer y segundo caso estuvieron conformes y

firmaron el 100% del capital social.

1.10 Ejercicio del derecho de preferencia

Artículo 208".- Ejercicio del derecho de preferencia

El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la primera, el

accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de sus te-

nencias a la fecha que se establezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin

suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en

segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria,

considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda.

La junta general o, en su caso, el directorio, establecen el procedimiento que debe

seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de terminada la

segunda rueda.

Salvo acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas de la

sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, en primera rueda,

no será inferior a diez días, contado a partir de la fecha del aviso que deberá

publicarse al efecto o de una fecha posterior que al efecto se consigne en dicho

aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si las hubiere, se establece

por la junta general no pudiendo, en ningún caso, cada rueda ser menor a tres

días.

Nos comenta CASTELO TAMAYO74 Conforme al artículo 208° de la nueva Ley, el

derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas, en la primera, el

accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de sus

tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo y si quedan acciones sin

suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en

segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria,

considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda. La

junta general o, en su caso, el directorio, establecerán el procedimiento que debe

seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de terminada la

segunda rueda, lo que puede implicar la realización de una tercera o cuarta rueda.

También señala el artículo 208°, que salvo acuerdo unánime adoptado por la

totalidad de los accionistas de la sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho

de preferencia, en primera rueda no será inferior a diez días, contado a partir de la

fecha del aviso que deberá publicarse al efecto, o de una fecha posterior que se

consigne en dicho aviso El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si las

hubiere, se establecerán por la junta general, no pudiendo, en ningún caso, cada

rueda ser menor a tres días.

El artículo 208 establece que, salvo acuerdo unánime adoptado por todos los

accionistas de la sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho, en primera

rueda, no puede ser menor a diez días. Este plazo se cuenta a partir de la fecha

del aviso que debe publicarse para tal efecto, pudiéndose, en ese aviso, señalarse

una fecha posterior, a partir de la cual se computa el plazo. El plazo para la

segunda rueda y para las demás ruedas que hubiere, de ser el caso, lo establece

la junta general (o el directorio, en su caso). Este plazo no puede ser menor a tres

días, para cada rueda.

Finalmente, nos indica ELIAS LAROZA75 el artículo 208 prescribe la obligación de

la sociedad de proporcionar a los suscriptores, en forma oportuna, la información

que corresponde a cada rueda. Nótese que la información debe aparecer en 74 CASTELO TAMAYO, Victor. 2005. Temas para conocer del Derecho Mercantil. Compilación. Lima. Pág. 13675 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 433

avisos, por lo que es de aplicación el artículo 43 de la Ley, sobre prórroga

automática de plazos por incumplimiento de las publicaciones.

1.11 Certificado de suscripción preferente

Articulo 209". Certificado de suscripción preferente

El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado

certificado de suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos libre-

mente transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho

preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto,

condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en su caso, por el

directorio.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable cuando por acuerdo adoptado

por la totalidad de los accionistas de la sociedad, por disposición estatutaria o por

convenio entre accionistas debidamente registrado en la sociedad, se restrinja la

libre transferencia del derecho de suscripción preferente.

El certificado de suscripción preferente, o en su caso las anotaciones en cuenta,

deben estar disponibles para sus titulares dentro de los quince días útiles si-

guientes a la fecha en que se adoptó el acuerdo de aumento de capital. En el

aviso que se menciona en el artículo anterior se indicará la fecha en que están a

disposición de los accionistas.

Los Certificados de Suscripción Preferente se emiten en título o mediante

anotación en cuenta en los casos previstos en la ley de la materia y debe contener

cuando menos:

a) La denominación de Certificado de Suscripción Preferente;

b) El nombre de la sociedad emisora, con indicación de los datos

relativos a su inscripción en el respectivo Registro de Personas Jurídicas, el

número de su documento oficial de identidad y el monto de su capital autorizado,

suscrito y pagado;

c) La fecha y monto del acuerdo del aumento del ca ¡ tal o de la emisión de

obligaciones convertibles adoptado por el órgano social correspondiente •

d) El nombre del titular y el número de Acciones o en su caso, de Obligaciones

Convertibles a las que confiere el derecho de suscribir en primera rueda-

señalando la relación de conversión en Acciones en el segundo caso; el

número de acciones a suscribir y el monto a pagar a la sociedad;

e) El plazo para ejercitar el derecho de suscripción el día y hora de inicio y de

vencimiento del mismo, así como el lugar, condiciones y el modo en que puede

ejercitarse;

f) La forma y condiciones, de ser el caso, en que puede transferirse el título a

terceros;

g) La fecha de su emisión; y

h) La firma del representante autorizado de la sociedad emisora, en caso de

tratarse de valor en título.

Las anotaciones en cuenta tienen la información que se señala, en la forma que

disponga la legislación especial sobre la materia.

Los mecanismos y formalidades para la transferencia de los certificados de

suscripción preferente se establecerán en el acuerdo que dispone su emisión.

Los tenedores de certificados de suscripción preferente que participaron en la

primera rueda tendrán derecho a hacerlo en la segunda y en las posteriores si las

hubiere, considerándose en cada una de ellas el monto de las acciones que han

suscrito en ejercicio del derecho de suscripción preferente que han adquirido, así

como las que corresponderían a la tenencia del accionista que les transfirió el

derecho.

En la opinión de ULISES MONTOYA76 el derecho de suscripción preferente

alcanza a los titulares de acciones sin derecho a voto, para lo cual habrá que tener

presente las reglas establecidas en el artículo 96s que señala que en caso de

aumento de capital, los titulares de estas acciones tienen derecho a suscribir

acciones con derecho a voto a prorrata de su participación en el capital, en el caso

de que la junta general acuerde aumentar el capital únicamente mediante la

76 ULISES MONTOYA Mafrendi, Derecho Comercial. Lima Editora Juridica Grijeley. Pág. 265

creación de acciones con derecho a voto; asimismo, a suscribir acciones con

derecho a voto de manera proporcional y en el número necesario para mantener

su participación en el capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento

incluye la creación de acciones sin derecho a voto, pero en un número insuficiente

para que los titulares de estas acciones conserven su participación en el capital; a

suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital en

los casos de aumento de capital en los que el acuerdo de la junta general no se

limite a la creación de acciones con derecho a voto o en los casos en que se

acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones sin

derecho a voto; y, por último, a suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o

con derecho a ser convertidos en acciones, aplicándose las re-glas de los casos

anteriores según corresponda a la respectiva emisión de las obligaciones o títulos

convertibles.

No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el

pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para establecer

la prorrata de participación en el derecho de preferencia. Tampoco tiene este

derecho cuando se trata de aumentar el capital por conversión de obligaciones en

acciones, ni en los casos de reorganización de sociedades, como es en los

supuestos de fusión, escisión u otra forma de reorganizar las sociedades.

Así CASTELO TAMAYO concluye en el párrafo final del artículo 209° de la Ley se

precisa que los tenedores de certificados de suscripción preferente que

participaron en la primera rueda tendrán derecho a hacerlo en la segunda y en las

posteriores si las hubiere, considerándose en cada una de ellas el monto de las

acciones que han suscrito en ejercicio del derecho de suscripción preferente que

han adquirido, así come las que corresponderían a la tenencia del accionista que

les transfirió el derecho. Con esto último, el legislador ha tomado una posición

clara y definida sobre este tema, ya que anteriormente existían dos posiciones

divergentes desconociendo la segunda posición, descartada por el legislador que

el adquirente del certificado no tenía derecho a sumar o a acumular las acciones

de quien le transfirió el derecho.

1.12 Constancia de suscripción

Artículo 210.- Constancia de suscripción.

"La suscripción de acciones consta en un recibo extendido por duplicado, con el

contenido y en la forma que señala el artículo 59".

Respecto a este artículo comenta ELIAS LAROZA77 La transferencia de los

certificados de suscripción preferente de lugar a que en los aumentos de capital

que los generan se produzca una forma especial de suscripción y pago de las

nuevas acciones, en la que intervienen no solamente los antiguos accionistas sino

también los terceros adquirentes de los certificados.

Siendo un acto en el que intervienen terceros, en forma similar a la constitución de

la sociedad anónima por oferta a terceros, el artículo 210 de la Ley ha querido

dotar al acto de suscripción y pago, total o parcial, de las nuevas acciones

generadas por estos aumentos de capital, de una formalidad especial: la entrega

al suscriptor de una constancia de suscripción (que también lo es del pago que se

realice).

El dispositivo establece que la suscripción debe constar en un recibo por

duplicado, que reúne las mismas características de contenido y forma que los

previstos en el artículo 59 de la Ley, sobre constitución por oferta a terceros. Uno

de los dos ejemplares debe ser entregado al suscriptor.

1.13 Publicidad

Artículo 211.- Publicidad.

"La junta general o, en su caso, el directorio, establece las oportunidades, monto,

condiciones y procedimiento para el aumento, todo lo que debe publicarse

mediante un aviso. El aviso no es necesario cuando él aumento ha sido acordado

en junta general universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin

derecho a voto".

77 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 434

Comenta CASTELO TAMAYO78 De acuerdo con el artículo 211° de la nueva Ley,

la junta general o, en su caso, el directorio, establecerán las oportunidades,

montos, condiciones y procedimiento para el aumento lodo lo cual debe publicarse

mediante un aviso, el cual no será necesario cuando el aumento se haya acordado

en junta general universal, o cuando la sociedad no tenga emitidas acciones

suscritas sin derecho a voto

Del comentario de los artículos anteriores hemos visto que en los procesos de

aumento de capital la publicidad reviste caracteres fundamentales, tanto para

preservar los derechos de los accionistas y terceros como para que los

procedimientos por los que se ejercitan los derechos puedan realizarse

ordenadamente y con la información al alcance de los interesados, en todas sus

etapas.

Es evidente, entonces indica ELIAS LAROZA79, que para estos casos la publicidad

del Registro es insuficiente. El artículo 211 obliga a que lajunta general o el

directorio, en su caso, publiquen en un aviso las oportunidades, el monto, las

condiciones y el procedimiento de los aumentos de capital. Adviértase la amplitud

del texto legal, que hace que cualquier defecto de información puede dar lugar a la

nulidad del proceso o, al menos, a la aplicación del artículo 43 de la Ley.

El-aviso no es necesario en un caso: cuando el aumento se acuerda en junta

universal y la sociedad no tiene emitidas acciones suscritas sin derecho a voto.

1.14 Ofertas a terceros

Artículo 212.- Oferta a terceros.

"Cuando las nuevas acciones son materia de oferta a terceros, la sociedad

redacta y pone a disposición de los interesados el programa de aumento de

capital.

78 CASTELO TAMAYO, Victor. 2005. Temas para conocer del Derecho Mercantil. Compilación. Lima. Pág. 138

79 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 440

El programa contiene lo siguiente:

1. La denominación, objeto, domicilio y capital de la sociedad, asi como

los datos relativos a su inscripción en el Registro;

2. El valor nominal de las acciones, las clases de éstas, si las

hubiere, con mención de las preferencias que les corresponden

3. La forma de ejercitar el derecho de suscripción preferente que

corresponde a los accionistas salvo cuando resulte de aplicación dispuesto en el

artículo 259 en cuyo caso se hará expresa referencia a esta circunstancia;

4. Los estados financieros de los dos últimos ejercicios anuales con el

informe de auditores externos independientes, salvo que la sociedad se hubiera

constituido dentro de dicho período;

5. Importe total de las obligaciones emitidas por la sociedad,

individualizando las que pueden ser convertidas en acciones, y las modalidades

de cada emisión;

6. El monto del aumento de capital; la clase de las acciones a emitirse;

y en caso de acciones preferenciales, las diferencias atribuidas a éstas; y,

7. Otros asuntos o información que la sociedad considere importantes.

Cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública le es

aplicable la legislación especial que regula la materia y, en consecuencia, no se

aplicará lo dispuesto en los párrafos anteriores.

En realidad nos dice BEAUMONT GALLIRGOS80, el supuesto de la suscripción

pública es excepcional, ya que en la inmensa mayoría de los casos las nuevas

acciones serán suscritas por los accionistas antiguos haciendo uso del derecho

que les confiere los artículos 39 y 92 de la ley. Únicamente respecto de las

sociedades en situación económica desfavorable cabe pensar que los antiguos

80 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. 2004. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 533

accionistas no quieran suscribir más acciones, pero en este caso habrá que

pensar que tampoco las quieran los que no sean accionistas. De aquí que el

programa previsto en el artículo 91 rara vez llegará a redactarse, por estar

establecido para una hipótesis -la suscripción preferente- que tendrá carácter

excepcional, una vez que la ley ha convertido el derecho de suscripción preferente

de los antiguos accionistas en un derecho irrevocable".

Sin embargo, la apreciación dada por GARRIGUES y URÍA, hoy en día ya no se

ajusta; pues la participación en el mercado de valores no es sólo para buscar

financiación ante situaciones extremas, sino también para buscar recursos que

permitan grandes inversiones. Con el procedimiento planteado en el numeral 212

de la LGS, se persigue la inclusión a inversionistas o suscriptores de gran

envergadura.

Los requisitos exigidos para el programa de aumento de capital por oferta a

terceros, resultan ser similares a los de la fundación de una sociedad por el mismo

método (ver art. 57 de la LGS), con la diferencia que en el caso del art. 212 bajo

comento, nos encontramos ante una sociedad ya creada o vigente.

1.15 Aumento de capital con aportes no dinerarios

Artículo 213".- Aumento de capital con aportes no dinerarios

Al aumento de capital mediante aportes no dinerarios le son aplicables las

disposiciones generales correspondientes a este tipo de aportes y, en cuanto sean

pertinentes, las de aumentos de capital por aportes dinerarios.

El acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el

derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accio-

nistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción

que tienen en el capital.

Cuando el acuerdo contemple recibir aportes no dinerarios se deberá indicar el

nombre del aportante y el informe de valorización referido en el Artículo 27

Este artículo trata de dos hipótesis distintas nos comenta BEUMONT

GALLIRGOS81. En el primer caso, el del primer párrafo, se trata de un aporte

vulgar y silvestre, in natura, el que, conforme ordena la ley, está sometido a un

informe de valorización y luego a las fases de revisión por el directorio y en su

caso, comprobación judicial, según las normas de los arts. 27 y 76 de esta LGS.

La segunda hipótesis se describe en el segundo párrafo. Se trata de un accionista

que es propietario de un inmueble (casa, oficina, buque, aeroplano), o

maquinarias, o equipos u otros bienes en especie que la sociedad necesita. Se

toma el acuerdo en la junta general accionistas, aceptando este aporte por un

valor que fijan de común acuerdo el accionista titular del aporte, y el directorio de

la sociedad. Lo que dice la ley es que los demás accionistas tienen el derecho de

realizar aportes dinerarios por un monto que les permita, ejerciendo su derecho de

suscripción preferente, mantener la proporción o porcentaje de acciones que

tienen en el capital social.

Requisitos de aumento de capital con aportes no dinerarios

Nos indica ELIAS LAROZA82 Nada impide que, al igual que en la fundación de la

sociedad anónima, el pago de las acciones correspondientes a un aumento de

capital se realice mediante aportes no dinerarios. Por el contrario, es un método

normalmente aceptado en la doctrina y en la legislación comparada. En nuestra

anterior LGS, los aportes no dinerarios en aumentos de capital se encontraban

contemplados en el artículo 214.

El artículo 213 de la nueva Ley se ocupa de los requisitos que se deben cumplir

en los casos de aportaciones no dinerarias para el aumento de capital:

a) Se aplican a los aportes no dinerarios, en casos de aumento de capital, las

disposiciones de la parte general de la LGS sobre esa clase de aportes, que

hemos comentado al tratar los artículos 22, 23 y 25 al 30. Igualmente las

81 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. 2004. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 534

82 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Normas Legales SAC. Trujillo. Pág. 444

disposiciones de los artículos 74 al 81 de la Ley, relativos a la sociedad

anónima.

b) También se aplican a ellos las normas sobre aumentos de capital por

aportes dinerarios, en todo lo que sean pertinentes.

c)Es indispensable indicar en el acuerdo de aumento de capital el nombre de la

persona que realiza aportes no dinerarios. La identificación del aportante es

necesaria para poder establecer casos de intereses en conflicto, intereses

opuestos o, inclusive, de responsabilidad de los administradores, conforme a

los artículos 133, 161, 177,179, 180, 190 y 192 de la Ley, a cuyos

comentarios nos remitimos.

d) El artículo 213 hace hincapié en que debe indicarse en el acuerdo el

informe de valorización de los aportes no dinerarios, materia del artículo 27 de

la Ley. Aun tratándose de una referencia que no era necesaria, pues se

encontraba cubierta por el primer párrafo del artículo, el legislador lo

consideró pertinente aunque, en nuestra opinión, es redundante.

Aun cuando la Ley no lo establece en forma expresa, somos de opinión que toda

forma de aportes no dinerarios debe mencionarse en el programa de oferta a

terceros normado en el artículo 212, de conformidad con el inciso 7 del mismo.

1.16 Aumento de capital por capitalización de créditos

Artículo 214°. Aumento de capital por capitalización de créditos

Cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos

contra la sociedad se deberá contar con un informe del directorio que sustente la

conveniencia de recibir tales aportes. Es de aplicación de este caso lo dispuesto

en el segundo párrafo del artículo anterior.

Cuando el aumento del capital se realice por conversión de obligaciones en

acciones y ella haya sido prevista se aplican los términos de la emisión, Si la

conversión no ha sido prevista el aumento de capital se efectúa en los términos y

condiciones convenidos con los obligacionistas.

El primer párrafo no estaba en la anterior ley. En la práctica era lo normal nos dice

BEAMONT GALLIRGOS83. No se llevaba un asunto de capitalización de un crédito

a la junta general, sin que se contara con un informe explicativo y sustentatorio de

su conveniencia. En la capitalización de créditos más que “un informe del

directorio que sustenta e la convivencia de recibir tales aportes”. Se debe llevar a

la junta general, un informe que sustente “la convivencia de la operación”. Ya se

conoce que el aporte será “dejar de pagar una cuenta a algún proovedor o

prestamista, este último, accionista o tercero”, lo que se quiere saber es “en qué

medida esa operación favorece a la sociedad”: Se va a utilizar el dinero que

estaba destinado al pago, en capital de trabajo, o en bienes de capital, o se va a

evitar una declaración de insolvencia , embargo o secuestro de bienes, o que de

importante tiene la operación. El segundo párrafo es muy semejante al art 218 de

la ALGS.

En España a la misma operación descrita se le denomina “ aumento de capital”

por compensación de créditos” y establece requisitos

83 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. 2004. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 539

Asi también comenta CASTELO TAMAYO84 Según el artículo 214 de la Ley,

cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos

contra la sociedad, se deberá contar con un informe del directorio que sustente la

conveniencia de recibir tales aportes, debiéndose reconocer al igual que en el

caso anterior, el derecho de realizar aportes dinerarios por los montos que les

permitan a los demás accionistas mantener sus porcentajes accionarios. Sin

embargo, consideramos que este mecanismo sólo será factible si el crédito a

capitalizarse proviene de un accionista, ya que si éste corresponde a un tercero no

socio, sería imposible que los socios puedan mantener la proporción accionaria

que tenían antes del acuerdo de capitalización del crédito, ya que al integrarse

84 CASTELO TAMAYO, Victor. 2005. Temas para conocer del Derecho Mercantil. Compilación. Lima. Pág. 138

nuevos socios como producto de la capitalización, automáticamente se

modificarán los porcentajes accionarios de los socios origínales.

El último párrafo del artículo 214 aclara el procedimiento indispensable para las

conversiones de títulos de obligaciones en acciones. Los dos casos que

contempla son cuando la conversión fue prevista en la escritura pública de emisión

de las obligaciones y cuando ello no fue expresamente contemplado.

Sobre el primer caso la norma establece que cuando la conversión ha sido

prevista en la escritura de emisión, ella se sujeta a las condiciones, allí pactadas.

Nótese que para este caso no se presenta el derecho de suscripción preferente de

los accionistas, pues el mismo tuvo oportunidad de ser ejercitado cuando se

emitieron las obligaciones convertibles, de conformidad con el artículo 316 de la

Ley.

En lo tocante al segundo caso, la norma señala que la conversión de obligaciones

en acciones, cuando no ha sido prevista en la escritura de emisión, se sujeta a los

términos y condiciones que acuerden la sociedad y los obligacionistas. Sobre el

derecho de suscripción preferente de los accionistas, en este caso, ver nuestro

comentario al artículo 207 de la Ley.

Finalmente, cuando el aumento de capital se realice por la conversión de

obligaciones en acciones, y ella haya sido prevista, se aplican los términos de-la

emisión, y sí la conversión no ha sido prevista, el aumento de capital se efectúa en

los términos y condiciones convenidos con los obligacionistas.

1.3. Reducción de Capital.

Todo acuerdo de reducción de capital dependa o no, directa i indirectamente, de la voluntad social, o que le sea impuesta a la sociedad por una exigencia legal de presentarse determinados supuestos, implica una disminución del monto de los activos que respaldan las deudas de la sociedad, razón por la cual este es un tema que merece ser analizado cuidadosamente.85

85 Oswaldo Hundskopf Exebio; Manual de Derecho Societario, Editorial: Grijley, Lima 2009. Pág. 199.

Las normas que contiene la LGS, están inspiradas en el propósito de proteger a los acreedores sociales, que como se sabe cuentan con el patrimonio social como garantía de sus acreencias. En este sentido, el monto del capital social no puede ser como dice Garriges, “caprichosamente rebajado por la sociedad”.

La reducción del capital significa la disminución de la cifra mencionada para la modificación de la sociedad. Todo acuerdo de reducción debe ser adoptado con los requisitos para la modificación del estatuto, y debe expresar el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevar a efecto la reducción.86

1.3.1. Órgano competente y formalidades. (Art.215).

Conforme el artículo 215° de la LGS, la reducción del capital se acuerda por junta general, cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, debiendo constar en escritura pública e inscribirse en el registro.

1.3.2. Modalidades. (Art.216).

La doctrina ha terminado definiendo la reducción de capital en una forma directa y objetiva: solo puede darse una reducción cuando, por cualquier circunstancia, se disminuye la cifra del capital social escriturado.

Hay una variedad de razones que pueden dar lugar a la reducción del capital de una sociedad anónima. Por ello surgen en la doctrina las distintas clasificaciones sobre las disminuciones de capital. Atendiendo a la expresión de la voluntad societaria, algunos autores las clasifican como voluntarias y obligatorias.

Antes de analizar en detalle esas clasificaciones, debemos recordar en todo momento que el objetivo primordial de la reglamentación legal de estas operaciones responde a dos parámetros fundamentales: el primero es la salvaguarda de los derechos de los acreedores y terceros, que pueden ser vulnerados por la disminución de la garantía que es el capital; el segundo, no menos importante, es que las reducciones de capital deben afectar en estricta proporción a todos los accionistas, pues en caso contrario se podría utilizarlas para disminuir la tenencia accionaria de uno o algunos de los socios, o inclusive para separarlos de la sociedad contra su voluntad.87

*Reducciones voluntarias y reducciones obligatorias.

La reducción de capital es voluntaria cuando no se realiza por imposición de la ley, mientras que es obligatoria cuando esto último si ocurre.

86 Montoya Manfredi Ulises; Derecho Comercial Tomo I, Editorial: Grijley, Lima, 2004.Pág. 268.87 Elías Laroza Enrique; Derecho Societario Peruano, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2003.Pág.450.

La reducción voluntaria, en consecuencia, es aquella que depende únicamente de la voluntad de la sociedad y responde a causas que son de interés para esta o para sus accionistas. De acuerdo a la nueva Ley, podemos citar como casos de reducción voluntaria todos aquellos en que se produce una efectiva devolución de capital a los accionistas, la condonación de dividendos pasivos, la compensación de perdidas cuando no se han alcanzado los límites de la ley para que sea obligatoria, la adquisición por la sociedad de sus propias acciones con cargo al capital y la escisión de la sociedad cuando se trata de los casos del inciso 2. Del artículo 367. En cambio, la reducción se vuelve obligatoria en los casos de compensación de pérdidas de los artículos 176, 220 y 407 de la Ley, en el ejercicio del derecho de separación de socios cuando debe hacerse con cargo al capital y en los casos de los artículos 76 y 80 de la Ley, a cuyos comentarios nos remitimos.

El artículo 216° de la LGS ha precisado con mayor orden las modalidades por las cuales se realiza la reducción de capital, ya sea a través de la amortización de acciones emitidas o de la disminución del valor nominal de estas. La reducción de capital se determina mediante:88

_Mediante la entrega a sus titulares el valor nominal amortizado, En esta modalidad se da una devolución efectiva del capital a los accionistas ya que se paga el valor nominal de las acciones cuando la sociedad no ha tenido movimiento económico alguno, trayendo como consecuencia que estas sean anuladas o se vean disminuidas en su valor nominal.

_ La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad, Se da una devolución a los titulares del monto correspondiente a su participación en el patrimonio neto y solo se da cuando el patrimonio neto es superior al capital social.

_ La condonación de dividendos pasivos, en este supuesto la sociedad no realiza devolución alguna ya que ella sólo renuncia al cobro de la parte no pagada de la acción a cambio de que los accionistas amorticen y cancelen el porcentaje señalado por ella.

_ El reestablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de las pérdidas, En este caso son los accionistas quienes absorben las pérdidas de la sociedad con cargo al valor nominal de sus acciones, dándose una devolución del capital puramente nominal.

88 Oswaldo Hundskopf Exebio; Manual de Derecho Societario, Editorial: Grijley, Lima 2009. Pág. 200.

_ Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital, Aquí la Ley ha dejado la posibilidad abierta a que se puedan hacer reducciones de capital combinando las modalidades señaladas líneas arriba.

1.3.3. .- Formalidades. (Art.217).

Según el artículo 217° de la LGS, el acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que este se reduce la forma como se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo. Como principio, se establece que la reducción debe afectar a todos los accionistas, a prorrata de su participación en el capital, social, sin modificar sus porcentajes accionarios o por sorteo, que se debe aplicar por igual a todos los accionistas.

Cuando se acuerde una afectación distinta, esta debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto. Asimismo, el acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días.

En cuanto a la ejecución del acuerdo de reducción del capital, una vez formalizado este, se puede llevar a cabo o bien con la anulación de acciones o con una reducción del valor nominal de las acciones.

El acuerdo de reducción de capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma como se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectua y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo. La publicación es por tres veces con intervalos de cinco días. El art.74 del novísimo Reglamento del Registro de Sociedades establece que “La unanimidad que exige la parte final del segundo párrafo del art.217 de la Ley, es de la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto emitidas por la sociedad”.89

1.3.4. - Plazos para la ejecución. (Art.218).

En el caso de la causal contenida en el inciso 4 del artículo 216 de la LGS, la reducción podrá ejecutarse de inmediato, ya que esta tiene por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto; igual sucede en cualquier otro caso que no importe devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas.

Cuando la reducción del capital importe devolución de aportes o la exención de dividendos pasivos o de cualquier otra cantidad adeudada por razón de los aportes, esta solo puede llevarse a cabo luego de 30 días de la última publicación

89 Beaumont Callirgos Ricardo; Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades, Editorial Gaceta Juridica, Lima, 1998. Pág. 543.

del aviso a que se refiere el punto anterior. Si se efectúa la devolución o condonación antes del vencimiento del referido plazo de 30 días, dicha entrega no será oponible al acreedor, y los directores serán solidariamente responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerce el derecho de oposición.90

El articulo 218 concluye ocupándose de los casos en que se incumpla la disposición comentada en el punto 5, anterior, establecimiento que si se efectúa la devolución de aportes o la condonación de deudas antes del vencimiento del plazo de treinta días referido, los efectos de esos actos no serán oponibles al acreedor. Por otra parte, la norma señala que los directores de la sociedad, en tal caso, son responsables solidariamente con la sociedad y frente a los acreedores que ejercen el derecho de oposición, ante cualquier efecto derivado en contra de estos últimos por la ejecución prematura de la reducción de capital.91

1.3.5.- Derecho de oposición. (Art.219).

El artículo 219° de la LGS señala que el acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito este sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado.

El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de 30 días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el artículo 217° de la LGS. Es valida la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición.

La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor de que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento.

En la escritura pública deberá insertarse, o acompañarse a la misma, las publicaciones del aviso de reducción y la certificación del gerente general de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores, oponiéndose a la reducción. En caso de haberse producido oposición, la reducción podrá inscribirse si se presentan las partes con la resolución judicial que declare que la 90 Oswaldo Hundskopf Exebio; Manual de Derecho Societario, Editorial: Grijley, Lima 2009. Pág. 203.91 Elías Laroza Enrique; Derecho Societario Peruano, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2003.Pág.458.

sociedad ha pagado, garantizando a satisfacción del Juez, o se ha notificado al acreedor que se ha constituido la fianza prevista en la parte final del artículo 219° de la Ley o la aceptación del desistimiento del acreedor.92

1.3.6.- Reducción obligatoria por pérdidas. (Art.220).

El artículo 220 de la Ley señala que la reducción de capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital social en más del 50% y transcurra un ejercicio completo sin que ello hubiese sido superado. Esta disposición es igual a la que contemplaba el artículo 222 de la LGS anterior.

La obligatoriedad de la reducción de capital cuando la perdida supera el 50% del mismo dos efectos: el primero, al reducirse el capital, asumiendo la perdida (o parte de ella) los accionistas, se logra restablecer, automáticamente, una proporción de pérdidas que no llega al 50% del nuevo capital(reducido) de la sociedad; el segundo es más importante aún, los acreedores y terceros quedan informados, debido a la publicidad del acuerdo, que se encuentran frente a una sociedad que se ve obligada a enjugar una importante cantidad de perdidas, disminuyendo el monto de la garantía que la cuenta capital representa para los terceros. En otras palabras, están informados de la situación aflictiva de la empresa.

Nótese que el artículo 220 se refiere solamente a pérdidas superiores al 50% del capital. Sin embargo, debe entenderse que son las que superan el 50% pero que no llegan a los dos tercios del monto del capital. Ello es obvio desde que, si se llega al límite de dos tercios no es aplicable el artículo 220, sino el inciso 4 del artículo 407, que dispone para ese supuesto la disolución de la sociedad.

Para terminar, debemos señalar que el tema de la reducción de capital, por su complejidad y transcendencia en la vida de la sociedad, requiere de un análisis más exhaustivo y profundo, más aun cuando existen a lo largo de la ley un número importante de supuestos que, si se dan, lleva a la medida extrema de la reducción del capital social, como son, entre otros los casos establecidos en los artículos 76 y 80 de la LGS.93

La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. Cuando se acuerde una afectación distinta, ella debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto. El RRS, en su artículo 74° ha aclarado que la unanimidad que exige la parte final del

92 Montoya Manfredi Ulises; Derecho Comercial Tomo I, Editorial: Grijley, Lima, 2004.Pág. 270.93Oswaldo Hundskopf Exebio; Manual de Derecho Societario, Editorial: Grijley, Lima 2009. Pág. 204.

segundo párrafo del Artículo 217° de la Ley, es de la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, emitidas por la sociedad. Es evidente que si los obligacionistas convienen en la reducción sin que se respete el límite del reembolso indicado, no habrá inconveniente en llevar adelante la reducción porque no se trata de disposición de orden público.94

ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES

94 Montoya Manfredi Ulises; Derecho Comercial Tomo I, Editorial: Grijley, Lima, 2004.Pág. 272.

1.- Memoria e información financiera.

La Ley en su artículo 221° establece como obligatoriedad la presentación de los siguientes documentos:

1.1 La memoria.-

La memoria es un informe del directorio a la junta general, que sirve de sustento a la rendición de cuentas y de complemento de los otros tres documentos mencionados en el artículo 221. En general, ilustra a la junta sobre la marcha de la sociedad, el entorno de los países y de los mercados económicos de importancia para ella y los resultados, proyectos y enmiendas que los directores han realizado o proponen. Así lo establece el artículo 222 de la Ley, bajo comentario, que se refiere expresamente a la marcha y estado de los negocios, los proyectos desarrollados, los principales acontecimientos del ejercicio, la situación de la sociedad y los resultados obtenidos.95

Es un documento que, a diferencia de los otros, informa sobre los actos que siguieron el curso económico que plasmados, no abarcados en el Balance General puesto que se cierra en diciembre; por ello la ley a la memoria le señala el contenido que debe tratar. En especial al ser formulado por los directivos según MEJÍA GONZALES a diferencia del balance general y con él tienen la posibilidad de respaldar su gestión informando en la junta general sobre:

_La indicación de las inversiones de importancia realizadas durante el ejercicio._Las existencias de contingencias significativas._Los hechos de importancia ocurridos luego del cierre del ejercicio._Cualquier información relevante que la junta general deba conocer._Los demás informes y requisitos que señale la ley.

1.2 Los estados financieros.-

Son reportes que cuentan con un lenguaje especial, ordenado, sistemático y cronológico referente a un disciplina gestión de la empresa y por ello el derecho lo regula como parte de la estructura de las sociedades y por tanto debe cumplir con ciertos parámetro que el articulo 223 en el momento que los órganos de administración deben resguardar como son en la elaboración en relación a los principios de contabilidad generalmente aceptados.

95 Elías Laroza Enrique; Derecho Societario Peruano, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2003.Pág.473.

Con respecto a la NIC 1 que fue modificado por resolución N° 16-99ef/93.01 enuncia:

_En el balance se presenta en orden decreciente de liquidez del activo y exigibilidad del pasivo.

_En el estado de Ganancias y Pérdidas deben develarse las depreciaciones amortizaciones y de personal.

a) Balance General.- Es la documentación que presenta la documentación económica financiera de la empresa y se dice también el reflejo de resumen de todos los estados financieros. Porque en él se proyectan todas las cuentas, se plasma todo el ejercicio de un periodo pero de forma estática, otros lo denominan “balance de situación” porque representa la situación de un día determinado que es el último día del año.Desde el punto de vista jurídico, lo que interesa del balance es la función informativa, que reposa en los principios de claridad, veracidad, unidad, continuidad y previsión o prudencia, que permiten establecer si existen beneficios repartibles. El balance debe contener relación detallada de las partidas dentro de una nomenclatura precisa, guardando la debida relación entre las cuentas del activo y del pasivo para el efecto de su claridad y precisión.96

Podemos concluir que la naturaleza jurídica del balance: a)Fundamentalmente, es una cuenta patrimonial que expresa la situación, a una fecha determinada, de todos los activos y pasivos de la sociedad, con la cual se entiende que el concepto de patrimonio al cual se refiere es, correctamente, el de integridad de activos y pasivos de la persona jurídica; b)El balance describe periódicamente la situación económica y financiera de la sociedad y, como tal, es la principal cuenta societaria que facilita al directorio el cumplir con su obligación de rendir cuentas ante la junta general y accionistas; c)Contiene un resumen retrospectivo del periodo al que se refiere y expresa el resultado del mismo, debiendo ser un reflejo fiel de las operaciones y documentos que lo sustentan, sin añadir ni omitir nada.97

b) Estado de ganancia y pérdidas o de resultados.- Presenta toda la dinámica administrativa, la gestión económica que incorpora los ingresos y gastos dentro de un periodo contable para saber si de aquel ente su ciclo fue de

96 Montoya Manfredi Ulises; Derecho Comercial Tomo I, Editorial: Grijley, Lima, 2004.Pág. 275.97 Elías Laroza Enrique; Derecho Societario Peruano, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2003.Pág.469.

utilidad o perdida. Con él se toma las direcciones con respecto a la forma que organiza la empresa sus gastos y ver el modo de obtener mayor utilidad, allí se configura la depreciación de los bienes.La doctrina coincide sobre la naturaleza de la cuenta de ganancias y pérdidas: es una cuenta auxiliar o accesoria al balance, que tiene por objeto explicar con más detalle los resultados del periodo al que se refiere, los cuales solo figuran en forma global en el balance.El estado de ganancias y perdidas complementa el balance y junto con este se formulan los estados financieros. Tiene como finalidad informar a los accionistas los resultados del negocio al final de un lapso determinado. Es una cuenta de resultados del negocio al final de un lapso determinado. Es una cuenta de resultados y, por ende, muy diferente del balance, que solo refleja la situación del patrimonio. Sirve para nivelar el balance, incrementando la columna del activo cuando este queda por debajo del pasivo y viceversa. En esta forma la cuenta capital no sufre variación, respetándose así el principio de la invariabilidad, que es propio de la sociedad anónima y que permite apreciar si el patrimonio correspondiente a ese capital se ha perdido en todo o en parte.La cuenta de ganancias y pérdidas contendrá una información mínima que se menciona en la Ley. Debe constar de dos partes: la relativa a los ingresos y la relativa a los egresos.La cuenta de ingresos debe contener en forma diferenciada los ingresos normales y los originados por circunstancias extraordinarias, o por la enajenación o liquidación de bienes patrimoniales que han constituido reservas tacitas. Como se trata de asientos de resultados, no hay porque anotar el ingreso bruto, sino hacer la deducción del costo del producto o de la mercancía.La cuenta de egresos debe mencionar lo pagado por razón de sueldos y salarios, excluyendo lo percibido por los directores, a excepción de las participaciones a título de beneficio, pues la ley establece que cuando la remuneración consista en una participación en las utilidades, esto solo podrá ser detraída de las utilidades liquidas y después de cubrirse la reserva legal y la estatutaria, en su caso. De modo que si la participación de los directores está comprendida entre los elementos que han de formar parte del saldo de la cuenta, no podrá calcularse sobre la utilidad liquida.98

1.3 La propuesta de la aplicación de utilidades, siendo condicionada al caso que existan.-

98 Montoya Manfredi Ulises; Derecho Comercial Tomo I, Editorial: Grijley, Lima, 2004.Pág. 281.

Esa es la denominación que emplea, correctamente, el artículo 221 de la Ley. Se trata de una propuesta a la junta general pues ella, y solo ella, es la llamada a decidir sobre el destino de las utilidades de la sociedad. Y se trata de una propuesta de aplicación porque las posibilidades de opción que tiene la junta, con respecto a los beneficios, no se limitan a su reparto: puede aplicarse a otros fines, que no significan distribución de dividendos.

El directorio puede proponer a la junta la forma de aplicación de las utilidades del ejercicio, una vez destraidos los impuestos y las reservas legales y estatutarias, en su caso, Se entiende que también deben detraerse las pérdidas acumuladas de la sociedad, si las hubiere, desde que no puede hablarse de utilidad total neta, susceptible de reparto, si existen perdidas anteriores.99

Es un documento que se rige bajo el Estatuto de Resultados, aquí agregamos utilidad disponible como saldo positivo que indica el artículo 40° y las utilidades de ejercicios anteriores.

El directorio puede proponer:

_Pago de participaciones preferenciales u obligatorias ejemplo a los fundadores, títulos de participación, acciones sin derecho a voto o de directores y gerentes.

_Reparto de dividendos donde la ley exige un mínimo de la mitad (231°).

_Mantenimiento de los beneficios, sin decisión inmediata como utilidades no distribuidas.

_Formulación de reservas voluntarias, con un fin futuro y determinado.

_Capitalización de las utilidades o su utilización para cualquiera de los otros fines que permite la Ley, como por ejemplo la adquisición de acciones de propia emisión(artículo 104) o el caso de reducción previsto en el inciso 2. Del artículo 216.

2.- La aprobación de los documentos por la Junta General.

Elaborados los documentos: el balance general, estado de ganancias y pérdidas, la memoria y la propuesta de aplicación de utilidades, el directorio procede a señalar la fecha para la junta general y para informar a sus accionistas, utiliza medios de publicidad para cubrir el derecho de información de los accionistas.

99 Elías Laroza Enrique; Derecho Societario Peruano, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2003.Pág.473.

En citada fecha la junta general abordara la aprobación de los documentos como así los temas de interés de la sociedad ya señalados en el aviso de la convocatoria.

2.1.- El derecho de información de los accionistas.

El artículo 224 de la LGS determina que, a partir del día siguiente de la publicación de la convocatoria a la junta general, cualquier accionista puede obtener en las oficinas de la sociedad, en forma gratuita, copias de los documentos a que se refieren los artículos anteriores, entendiéndose por ello los artículos 221 al 223.

Según se desprende del artículo 224 de la Ley General de Sociedades, a partir del día siguiente de la publicación de la convocatoria a la junta general, cualquier accionista puede obtener en las oficinas de la sociedad anónima de que se trate, sin costo alguno, es decir, de manera gratuita, copias de los siguientes documentos:100

_La memoria._Los estados financieros (debiendo entenderse por estos el balance general y el estado de ganancias y pérdidas: Cuarta D.F. de la L.G.S.)._La propuesta de las utilidades, en caso de haberlas.

2.2.- Efectos de la aprobación por la junta general.

El artículo 225 de la Ley establece que la aprobación por la junta general de los documentos mencionados en los artículos anteriores (balance general, cuenta de ganancias y pérdidas, propuesta de aplicación de las utilidades y memoria), no importa el descargo de las responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores y gerentes de la sociedad.

El acuerdo que toman los accionistas respecto a los documentos no es una decisión inamovible puesto que la decisión viene a dar luces de como estuvo la marcha de la empresa y por ende el desenvolvimiento de la administración de forma complementaria. El acuerdo como dice Elías Laroza son negocios jurídicos colectivos, unilaterales y unitarios que, si bien expresan la voluntad de la sociedad producen sus efectos internos, por ello, son objeto pasible de impugnación, modificación y subsanación.

Ordinariamente, tanto los Directorios como las Gerencias Generales han entendido o asumido, que aprobados los documentos contables a que se refiere esta sección, la responsabilidad de aquellos caducaba o desaparecía.

100 Castro Reyes Jorge; Manual de Derecho Comercial, Editorial Jurista Editores, Lima, 2011.Pág.252.

Legalmente, no ha sido (art.256), ni es así (art.225). Y es absolutamente correcto que no haya sido y que además continúe siendo así. En efecto, a través de la presentación de un balance, no es posible advertir la comisión de actos de fraude y otros conexos que hagan referencia a conductas ilícitas. Las auditorias o investigaciones especiales sobre aspectos concretos de la gestión podrían establecer casos de comportamiento objetivamente incorrectos.101

3.- Medios de Control la Auditoria.

Surge con la Ley de Sociedades española de 1989, constituye una disciplina intelectual, en donde el auditor para su trabajo en la lógica aplicación, normas técnicas y procedimientos que la profesión permite con el fin de evaluar la gestión de la sociedad ya sea su parte operativa, financiera y tributaria cualquier otra de carácter específico.

3.1.- Auditoria externa de la Sociedad Anónima.

La Ley General de Sociedades, en el primer párrafo de su artículo 226, autoriza que la sociedad anónima tenga una auditoria externa anual (para lo cual deberán nombrar anualmente a los correspondientes auditores externos), siempre que así lo dispongan:

_El pacto social._El estatuto._El acuerdo de junta general de accionistas, adoptado por el diez por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto.

El informe anual de los auditores externos, en los casos en que así se haya decidido, deberá ser presentado a consideración de la junta general de accionistas al mismo tiempo en que es presentado a dicha junta los estados financieros de la sociedad anónima de que se trate (art.226, in fine, de la L.G.S.).

A continuación el artículo 226 señala que todas las sociedades obligadas a contar con auditoria externa anual, por cualquiera de los motivos antes mencionados, deben nombrar a sus auditores externos anualmente. La norma tiene por objeto hacer obligatoria la elección anual, con el objeto de que sea necesario que la junta se pronuncie, todos los años, sobre la reelección o el nombramiento de nuevos auditores.102

101 Beaumont Callirgos Ricardo; Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades, Editorial Gaceta Juridica, Lima, 1998. Pág. 558.102 Elías Laroza Enrique; Derecho Societario Peruano, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2003.Pág.487.

En lo que se refiere a la auditoria externa, el art. 226° precisa que el pacto social, el estatuto o el acuerdo de junta general, adoptado por el diez por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto, pueden disponer que la sociedad anónima tenga auditoria externa anual. Las sociedades que conforme Ley o a lo indicado en el párrafo anterior están sometidas a auditoria externa anual, nombran a sus auditores externos anualmente. El informe de los auditores se presentara a la junta general conjuntamente con los estados financieros. Este artículo trata el supuesto que la sociedad no tenga auditoria permanente, ya sea porque la Ley no lo exige, o no se incluyó esta exigencia en el estatuto, o en el pacto social. En tal caso el acuerdo será válido si se adopta con el diez por ciento de los accionistas con derecho a voto. Este es un derecho del accionista con derecho a voto.103

3.2.- Auditorias especiales de la Sociedad Anónima.

En las sociedades anónimas que no cuentan con auditoria externa permanente, los estados financieros son revisados por auditores externos, por cuenta de la sociedad, si así lo solicitan accionistas que representen no menos del diez por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. La solicitud se presenta antes o durante la junta o a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la misma. Este derecho lo pueden ejercer también los accionistas titulares de acciones sin derecho a voto, cumpliendo con el plazo y los requisitos señalados precedentemente, mediante comunicación escrita a la sociedad

En las mismas condiciones se realizarán revisiones e investigaciones especiales, sobre aspectos concretos de la gestión o de las cuentas de la sociedad que señalen los solicitantes y con relación a materias relativas a los últimos estados financieros. Este derecho puede ser ejercido, inclusive, en aquellas sociedades que cuenten con auditoría externa permanente y también por los titulares de las acciones sin derecho a voto. Los gastos que originen estas revisiones son de cargo de los solicitantes, salvo que éstos representen más de un tercio del capital pagado de la sociedad, caso en el cual los gastos serán de cargo de esta última.

Las auditorias especiales constituyen un supuesto distinto al anterior. El art.227° señala que en sociedades que no cuentan con auditoria externa permanente, los estados financieros son revisados por auditores externos, por cuenta de la sociedad, si así lo solicitan accionistas que representen no menos de diez por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. La solicitud se presenta antes o durante la junta o más tardar dentro de los treinta días siguientes a la misma. Este derecho lo pueden ejercer también los accionistas titulares de

103 Montoya Manfredi Ulises; Derecho Comercial Tomo I, Editorial: Grijley, Lima, 2004.Pág. 283.

acciones sin derecho a voto, cumpliendo con el plazo y los requisitos señalados en este artículo, mediante comunicación escrita a la sociedad.

El artículo de la Ley determina dos casos en los que pueden someterse a auditoria externa el balance y la cuenta de ganancias y pérdidas, en cualquier ejercicio, de aquellas sociedades que no tienen la obligación de contar con auditoria externa permanente:

_Cuando así lo soliciten accionistas titulares de por lo menos el 10% de las acciones suscritas con derecho a voto. La auditoría puede ser pedida mediante solicitud presentada antes de la junta, durante la misma o dentro de los treinta días posteriores a la asamblea. El costo de la auditoria debe ser asumido por la sociedad. Entendemos que la solicitud, en caso de ser formulada antes o después de la junta, debe ser escrita. Si es durante la junta basta que se deje constancia en acata.

_Cuando así lo soliciten accionistas titulares de por lo menos el 10% de todas las accionistas sin derecho a voto. La solicitud debe ser por comunicación escrita, desde que tales accionistas no participan en la junta. El plazo de la solicitud y el costo de la auditoria siguen las mismas reglas mencionadas en el acápite anterior.

Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 227 se refiere, además, al caso de las revisiones e investigaciones especiales sobre las cuentas, disponiendo, aquí también, normas de mayor protección a los accionistas que las que las que contenía el artículo 255 de la Ley anterior. En efecto, establece que, “en las mismas condiciones” se realizaran revisiones e investigaciones especiales sobre aspectos concretos de la gestión o de las cuentas que señalen los solicitantes y con relación a materias relativas al balance y a la cuenta de ganancias y pérdidas.104

El tercer supuesto que incluye la Ley para ejercer el control de la gestión administrativa es el de las revisiones e investigaciones especiales. Las revisiones e investigaciones especiales se realizan sobre aspectos concretos de la gestión o de las cuentas de la sociedad que señalen los solicitantes y con relación a materias relativas a los últimos estados financieros. Este derecho puede ser ejercido, inclusive, en aquellas sociedades que cuenten con auditoria externa permanente y también por los titulares de las acciones sin derecho a voto. Los gastos que originen estas revisiones son de cargo de los solicitantes, salvo que estos representen más de un tercio del capital pagado de la sociedad, caso en el cual los gastos serán de cargo de esta última. Para ejercer el pedido basta la solicitud de accionistas con o sin derecho a voto que represente diez por ciento del

104 Elías Laroza Enrique; Derecho Societario Peruano, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2003.Pág.488.

total de las acciones suscritas con derecho a voto. El pedido se presenta antes de la junta o en la misma junta.105

4.- Amortización y revalorización del activo de la Sociedad Anónima.

Lo relativo a la amortización y revalorización del activo de la sociedad anónima se encuentra regulado en el artículo 228 de la Ley General de Sociedades, que señala en su primer párrafo que los inmuebles, muebles y demás bienes del activo de la sociedad se contabilizan por su valor de adquisición o de costo ajustado por inflación cuando sea aplicable de acuerdo a principios de contabilidad generalmente aceptados en el país. Son amortizados o depreciados anualmente en proporción al tiempo de su vida útil y a la disminución de valor que sufran por uso o disfrute.106

Es de resaltar que tales bienes (inmuebles, muebles, instalaciones y demás bienes del activo de la sociedad) son susceptibles de ser revaluados, siempre que se practique antes la respectiva comprobación pericial, conforme se colige de la parte final del artículo 228 de la Ley General de Sociedades.

Y la definición de amortización es una operación contable que se da ante la pérdida de valor donde su campo de aplicación son los estados financieros por la NIC 29, que el valor “depreciado” del bien activo fijo se ha disminuido en forma equitativa en la división de un periodo con el fin de no descontar de manera violenta el patrimonio social en una reposición creando reservas ficticias o la separación de dividendos de un ejercicio anterior sin base real.

La amortización o depreciación debe entenderse como la distribución del costo o gasto incurrido en la adquisición de un activo nominal, entre todos los periodos que contablemente se determinan para efectos tributarios. Para el derecho comercial, amortización es la depreciación o reducción del valor de los inventarios y activos por acción de su uso o su desgaste.107

La reevaluación; es a un bien encontrar un nuevo valor que podemos dividirlo en: Evaluación, cuando el bien tiene un valor menor de lo que tenía y, Revaloración, aumenta su costo.Es un procedimiento voluntario que para evitar las reservas ficticias llamadas plusvalías por ser estas beneficios, la ley introdujo el control de un perito con el fin de verificar el costo de la reposición del activo; que no sea exagerado, para Elías Laroza “la sociedad que no tiene un control real sufraga sus pérdidas con el

105 Montoya Manfredi Ulises; Derecho Comercial Tomo I, Editorial: Grijley, Lima, 2004.Pág. 283.106 Castro Reyes Jorge; Manual de Derecho Comercial, Editorial Jurista Editores, Lima, 2011.Pág.254.107 Beaumont Callirgos Ricardo; Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades, Editorial Gaceta Juridica, Lima, 1998. Pág. 562.

margen que son las plusvalías elevando el precio del bien activo por ello la necesidad del perito”.La revaluación o revalorización es la variación registrada en el precio de mercado de un activo. Este término se usa en contabilidad para referirse al ajuste del valor de un activo y que así pueda, certeramente, reflejar las actuales condiciones de mercado.La revaluación voluntaria también está regulada por la ley del Impuesto a la Renta y normas complementarias. Esta operación no genera ganancia gravada ni incrementa el costo computable (para fines de ese impuesto) de los bienes revaluados. Por excepción, si la revaluación se realiza a los fines de una fusión y con sujeción al régimen de la Ley 26283, si incrementa el costo computable de los bienes.108

Paralelamente, la nueva LGS, en el artículo 228 que estamos comentando, mantiene la autorización para que las empresas puedan realizar revaluaciones voluntarias de sus activos sujetos a amortización. Mantiene el requisito de la necesaria comprobación del nuevo valor de los bienes, pero añadiendo, correctamente en nuestra opinión, que ella debe realizarse con el sustento de informe a cargo de peritos.Todo ello completa el panorama de la “revaluaciones legales” y de las “revaluaciones voluntarias”, que han sido muy utilizadas en nuestro medio. Sin embargo, el estudio de las revaluaciones de activos fijos o inmovilizados tiene otras facetas legales, que deben ser comentadas.109

5.- La distribución de utilidades obtenidas en un ejercicio.

Las sociedades anónimas se constituyen con el fin de obtener lucro con respecto a su objeto social, y en la distribución de los beneficios si el balance arroja utilidades positivas como para estructurar el capital social y patrimonio social en caso de pérdida se realiza respetando la manera como ley exige una distribución jerarquizada de acuerdo a su obligatoriedad.

5.1.- Reserva legal.-Luego de aplicarse al impuesto a la renta es aplicada la reserva legal. Se entiende el nombre de reserva a los beneficios, utilidades no distribuidas, cabe recalcar los siguientes:

108 Beaumont Callirgos Ricardo; Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades, Editorial Gaceta Juridica, Lima, 1998. Pág. 564.109 Elías Laroza Enrique; Derecho Societario Peruano, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2003.Pág.498.

_En totalidad tienen un importe, suma que no es de determinada especie, patrimoniales activos excluidos de distribución que pueden ser: ganancias de capital, plusvalía de reevaluación o de beneficios extraordinarios._Cualquier porción del superávit excedente de las operaciones, un incremento del haber social._Las reservas como porción fuera del capital social tienen un fin determinado pues de estos se diferencian de las utilidades no distribuidas._A diferencias de las provisiones estas reservas benefician a los accionistas son respecto a obligaciones de terceros y no obligaciones devengadas.Recalcamos que las reservas pueden disolverse por pasar otras o capitalizarse por falta de objeto determinado acordado por los socios por la junta general lo que difiere del Art. 229 a la reserva legal que es autónoma y obligatoria exigida por la ley en un 10% de las utilidades distribuidas hasta que con suma de varios periodos llegue al 20% del capital, sin mencionar que tipo de capital, inclinándonos por suscrito siendo este de pago por parte de los accionistas que deciden constituir una sociedad anónima. La ventaja de esta norma es la permisible en cuanto a capitalizarlo sin requisitos previos “la sociedad puede capitalizar la reserva legal, quedando obligada a reponerla”.Es obligatoria la formación de una reserva legal, que debe llegar necesariamente hasta el veinte por ciento del capital social sin perjuicio de lo que puedan disponer otras leyes sobre el particular, o lo que pueda señalar el estatuto en el sentido de obligar a reservas más altas para cubrir, en su caso, el saldo deficitario de la cuenta de pérdidas y ganancias y conseguir en esta forma el sustento económico de la compañía, con miras a proteger a los acreedores, cuya única garantía está constituida por el capital de la sociedad.

5.2.- Dividendos.-Luego de deducir la reserva legal, se procede a la distribución de dividendos conocidos como parte de las utilidades que se asignan como renta parte de cada acción o participación de capital y como indica el art.230° solo tendrá lugar si:a) Su origen son utilidades obtenidas de reservas de libre disposición.b) Cuando el patrimonio neto no sea menor al capital pagado; aquí es elemental para no desequilibrar la estructura de la sociedad y el derecho de los acreedores sociales al distribuir el capital social.c) El dividendo es distribuido a todos los titulares de acciones sin importar que honesten pagadas totalmente con la condición que no sean morosos, pues entra a tallar otra modalidad de pago el dividendo pasivo del artículo 70°.

*Responsabilidad en la distribución de dividendos a cuenta: En el Art.40° atribuye al directorio responsabilidad solidaria en reparto de utilidades dado que sus miembros son especialistas, asesores que velan por el buen funcionamiento y

gestión de la sociedad y ante una mala distribución serán ellos los responsables. Pero el artículo 230° inciso 4 levanta el cargo del directorio y lo asumen personalmente los accionistas con la condición de no contar con la opinión favorable de este órgano.

*Dividendo obligatorio. Es derecho legítimo de los accionistas el solicitar el pago de dividendos, en caso que se diera si al sociedad anónima deba resguardar su patrimonio social y tomar decisiones de reservas se hace de llegar a los órganos de gestión la obligación de repartir si cumple con el 20% del total de acciones a voto. Mencionemos que este artículo 231° protege al accionista en recibir el dividendo en dinero. Finalmente, el dividendo obligatorio tiene dos limitaciones: i) Solo puede acordarse con respecto a la utilidad del último ejercicio; y ii) No puede ser pedido por titulares de acciones que tengan un régimen especial sobre dividendos, lo que ocurre, por ejemplo, con las acciones sin derecho a voto o con acciones de una clase que tengan ese tipo de régimen especial.110

* Caducidad del cobro de dividendos.- El derecho a cobrar el dividendo, caduca a los tres años, a partir de la fecha en que su pago era exigible conforme al acuerdo de declaración del dividendo. Sólo en el caso de las Sociedades Anónimas Abiertas, el plazo de caducidad a que se refiere el párrafo precedente será de diez años. Los dividendos cuya cobranza haya caducado incrementan la reserva legal.

5.3.- Primas de Capital.-

Es la suma que se obtenga en la colocación de acciones sobre su valor nominal y podrá ser distribuible cuando la reserva legal llegue al 20% del capital suscrito o con ella a tope y tener un exceso que se puede distribuir como dividendos, así también aumentar el capital social al ser capitalizada.

Al respecto, Hundskopf señala que las acciones con prima son “las acciones que se colocan a una suma superior a su valor nominal. La diferencia que se paga demás es un ingreso suplementario para la sociedad y se llama prima de capital. El valor nominal integra el capital social, y la prima una cuenta denominada capital adicional. Esta figura de la acción con un prima se da cuando la sociedad emite y coloca las acciones, considerando la Junta de Accionistas que quienes desean ingresar como accionistas deben asumir un costo adicional”. En la sociedad anónima, las primas de capital únicamente pueden ser objeto de distribución si la reserva legal ha alcanzado su límite máximo, aunque, debe destacarse que bien pueden ser capitalizadas tales primas en cualquier momento, según se desprende del artículo 233 primer párrafo de la Ley General de Sociedades.111

110 Elías Laroza Enrique; Derecho Societario Peruano, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2003.Pág.517.

Ante el desarrollo estrepitoso de los movimientos económicos que afectan a los entes comercializadores, en este caso a tratar, las sociedades( en especial las sociedades anónimas) como unión de capitales, con el propósito de obtener utilidades positivas por consecuencia los accionistas están amparados por el derecho societario lo cual la legislación actual 26887 permite el control, investigación adecuada, presentación de los estados financieros por ser reflejos del ejercicio ya fenecido de la sociedad cuya gestión es analizada por lo general anualmente por los accionistas.

Conclusiones

_ La reducción del capital está regulada en los artículo 215º y siguientes de la Ley General de Sociedades, regulación que establece un conjunto de requisitos respecto a la forma en que debe adoptarse el acuerdo y una serie de garantías a favor de los acreedores de la sociedad, esto último para el caso en que la reducción del capital implique la devolución de aportes a los accionistas o la exención de adeudos por razón de los aportes; que, en cuanto a la forma en que debe adoptarse el acuerdo, el Art. 217º de la Ley General de Sociedades establece que el acuerdo de reducción de capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cómo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo, mientras el Art. 215º señala que consta en escritura pública y se inscribe en el Registro; siendo ello así, la reducción acordada a consecuencia necesaria de la separación del accionista, requiriéndose de un acuerdo adoptado por la junta general.

_ El tratamiento que otorga la LGS a los dividendos en las sociedades anónimas no es del todo simple, y hay determinados requisitos y obligaciones que la administración y accionistas de la sociedad deben cumplir a fin de evitar incurrir en responsabilidades, más aún si nuestra legislación otorga la posibilidad de repartir dividendos a cuenta y si se considera, además, la volatilidad e imprevisibilidad del mercado económico actual. Tomando en cuenta la naturaleza eminentemente económica de las inversiones y la constitución de empresas, así como el fin lucrativo que este tipo de actividades persigue, es importante que se tengan presentes los principios y regulaciones mencionados en estas páginas, a los efectos de tener un mayor entendimiento de algunos derechos que otorga la ley al accionista, como el dividendo preferencial de las acciones sin derecho a voto o la distribución obligatoria de dividendos si así lo solicitan accionistas que representen al menos el 20% del capital social suscrito de la sociedad.

111 Castro Reyes Jorge; Manual de Derecho Comercial, Editorial Jurista Editores, Lima, 2011.Pág.259.

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