Administración Pública, Derecho Administrativo y Regulación

Introducción (algunas motivaciones que explican este trabajo)

Uno de los temas más importantes del Derecho Público es la intervención pública en la economía. Ramón Martín Mateo: El mercado necesita del Estado, sea tanto para corregir las

imperfecciones o fallas del mismo, o para lograr objetivos de bienestar social o redistributivos que no se pueden alcanzar si confiamos sólo en las fuerzas del mercado o en la nuda iniciativa privada.

La primera forma de intervención del Estado en la economía es proveer el ordenamiento jurídico básico para las transacciones sobre la propiedad. ◦ La función primaria del Estado en cuanto a la ordenación del mercado es el

reconocimiento y protección de los derechos. Cuando la competencia en un mercado no es suficiente para producir el proceso

competitivo, se produce la intervención correctiva y orientadora del Estado.◦ Mediante mecanismos de Derecho Público, se busca establecer reglamentaciones para el

ejercicio de derechos. Según el derecho continental se habla de Derecho Administrativo Económico; en el sistema

anglosajón se habla de regulation. ◦ En el sistema anglosajón, las actividades económicas siempre han estado en manos de

privados y sujetas a control regulatorio del Estado. ◦ En el sistema continental, surge a partir de romper monopolios públicos o actividades

reservadas al Estado, sobretodo en regímenes comunistas-socialistas. Los contenidos fundamentales del derecho regulatorio, en el sistema anglosajón, están

vinculados al Derecho Administrativo, igual que en el sistema continental. Esteve: En latinoamérica, nos encontramos imbuidos todavía aún en un proceso de

liberalización y adecuación de los marcos regulatorios para la introducción de competencia en los mercados de interés económico general.◦ El Estado se ha desarrollado como uno regulador y garante de prestaciones.

Ramón Huapaya: No compartimos, ni encontramos justificación alguna hablar de la existencia de un “derecho regulatorio”, sino que la mayor parte de las técnicas y medios legales empleados por la regulación en los sistemas anglosajones son propias del Derecho Administrativo.◦ Todas las herramientas de intervención estatal en la economía se ejercen a partir de

mecanismos del Derecho Administrativo, hecho que denota la inexistencia del concepto de “derecho regulatorio”.

La regulación no siempre es necesaria para solucionar todo fallo del mercado, sino que es una solución fundamentalmente pública que debe ser controlada y mesurada, a fin de evitar los riesgos de excesos.

1.-) Concepto de la regulation. Su vinculación con el Derecho Administrativo. La distinción entre “regulación social” y “regulación económica”, y su paralelo conceptual con las figuras propias del Derecho Administrativo

Selznick: “La regulación es definida como un control sostenido y enfocado ejercido por una agencia del Estado sobre actividades valiosas para la comunidad.”

Baldwin y Cave: “La regulación es una interferencia o influencia del Estado sobre las conductas de la sociedad.”

Ramón Huapaya: “La regulación nos remite a una acción deliberada del Estado utilizando mecanismos de derecho público, dirigida a influir sobre las actividades económicas realizadas en

los mercados para conseguir objetivos de interés público, normando, supervisando, vigilando, sancionando y, eventualmente, resolviendo controversias entre los sujetos regulados.”

Regulación implica, principalmente, una acción ordenadora de derecho público sobre el mercado, y refleja el concepto que contiene la mayoría de las diversas formas jurídicas de intervención del Estado en la economía.

No toda intervención regulatoria es adecuada para los problemas del mercado, ni tampoco todas las formas que puede adoptar la regulación deben ser idénticas.

El sistema anglosajón ha planteado dos tipos de regulación:◦ Regulación Social: intervención del Estado en el mercado, dirigida a lograr un equilibrio

entre los derechos de los ciudadanos, evitando que las consecuencias del ejercicio de determinados derechos privados perjudiquen al interés público.

◦ Regulación Económica: intervención sustitutiva del Estado sobre los aspectos esenciales de los derechos fundamentales económicos (ej: propiedad, empresa), para reemplazar las condiciones de funcionamiento de los mercados que son poco competitivos.▪ Simula la existencia de la competencia, mediante la imposición de barreras de

entrada y salida sobre las actividades, el número de operadores e imponiendo decisiones esenciales de producción.

La regulación económica se entiende bajo un concepto amplio, en el cual hay un conjunto de formas jurídicas que adopta la actividad pública de intervención y supervisión de la economía y los derechos privados. ◦ Existe una variante sustitutiva o clásica, en la que la regulación se entiende como una

interferencia del Estado en las actividades económicas calificadas como servicios públicos u obras de infraestructura.

◦ Se entiende como una forma de intervención ex ante, o que predetermina reglas jurídicas aplicables a dichas actividades.

En el sistema anglosajón coexisten ambos supuestos. ◦ La regulación social se produce en mercados competitivos, pero que requieren una

intervención correctiva del Estado para prevenir o mitigar los riesgos que el ejercicio de derechos causa sobre la colectividad.

◦ La regulación económica es una intervención estatal agresiva sobre mercados con defectos congénitos en su estructura o funcionamiento, por lo que se enmplean instrumentos que buscan sustituir la competencia.

Ramón Huapaya: Es imperativo encuadrar los conceptos de las técnicas de regulación dentro del Derecho Público, para distinguir lo que es la actividad propia del régimen de la actividad de policia administrativa.

2.-) ¿Cómo interactúan los conceptos metodológicos de “regulación social” (de riesgos) y “regulación económica” (en su acepción clásica)?

La realidad del mercado es que, en teoría, debería funcionar con el orden jurídico básico, en el que se transan libremente derechos de propiedad mediante técnicas contractuales. Para mitigar riesgos de dichas operaciones existe la responsabilidad civil extracontractual.

Existen problemas (asimetría informativa, externalidades, altos costos de transacción) que conllevan a que las soluciones de la responsabilidad sean insuficientes.

Para corregir ciertas fallas de mercado, el sistema anglosajón propone la regulación social, que busca conciliar los efectos del ejercicio de derechos individuales en relación a la colectividad.

OJO: Según Huapaya, la regulación social (también llamada poder de policía) no es una forma de intervención vinculada a fallas en la competencia.

Existe un nivel de intervención estatal que supone interferencia en el proceso de mercado, y que se justifica por las situaciones monopólicas o por la inexistencia o falla de la competencia.◦ Dicha intervención se da a través de la regulación económica, que se entiende como un

sacrificio de libertades económicas del particular a través de medidas unilaterales de entidades estatales, a fin de ordenar el mercado.

◦ Se debe, por lo menos, lograr simular la existencia de la competencia. El empleo de la regulación debe ser siempre la SEGUNDA mejor alternativa frente al

empleo de normas de competencia, para lograr corregir las disfunciones del mercado. OJO: Según Huapaya, la visión clásica de la regulación económica la entiende como un

sustituto de la competencia.◦ Busca obtener los mismos beneficios que se obtienen de un proceso competitivo, pero a

través de herramientas que influyen directamente en el comportamiento de los agentes económicos.

3.-) La vinculación entre las clases o tipos de regulación económica y el derecho de la competencia a través de sus objetivos: buscar introducir los beneficios de la competencia en los mercados mediante la intervención pública

Las fallas de mercado explican las razones económicas para la intervención del mercado, pero pueden existir otras razones económicas adicionales. (Ej: sobreganancias de las empresas públicas, falta de equidad, escacez, problemas de riesgo moral, etc.)

Stephen Breyer: Los remedios regulatorios y los instrumentos a ser empleados, van a variar de acuerdo a las razones que sean invocadas.

Hay otra modalidad de intervención en la economía: el Derecho de la Competencia. Busca potenciar el proceso competitivo ante conductas que restrinjan u obstaculicen la entrada al mercado, con la finalidad de lograr eficiencia económica y bienestar de los consumidores.

Se dice que la regulación es una técnica ex ante, y las normas de competencia son ex post. En los mercados competitivos, aparte de la intervención del Estado, se da un sistema público

de protección de la competencia (legislación antitrust, Decreto Legislativo 1034).

Interrelación teórica del Poder de Policía y el Derecho de la Competencia

Realidad: Mercados competitivos (regulación laboral, de venta minorista y mayorista, industrias no monopólicas, entre otros)

Solución de problemas derivados de externalidades, asimetrías informativas, riesgos y peligros

Poder de policía, sectorialmente aplicado (normas técnicas, de calidad, de seguridad, medio ambientales, de protección del orden público, etc.), entendido como Regulación Social.

(Relaciones de interacción)

Régimen legal de defensa de la competencia.

Infracción a las normas de competencia

Shyam Khemani: Lo ideal es que todos los sectores productivos, económicos y comerciales se encuentren sujetos a las reglas de libre competencia, sin embargo, puede que por motivos sociales, económicos y políticos se establezcan excepciones a las reglas generales a fin de promover objetivos tanto o más importantes que los de las normas de libre competencia.

Según Huapaya, además se deben cumplir las siguientes condiciones para que pueda darse las excepciones:◦ Las exenciones deben ser consecuencia de aplicación de lo previsto en la norma.◦ Se deben detallar específicamente las conductas que están fuera del ámbito de aplicación

de las leyes antitrust.◦ Las excepciones deben ser taxativas y no se pueden interpretar o aplicar extensivamente.

Interrelación práctica del Poder de Policía y Derecho de la Competencia

Realidad: Mercados competitivos (regulación laboral, de venta minorista y mayorista, industrias no monopólicas, entre otros)

Solución de problemas derivados de externalidades, asimetrías informativas, riesgos y peligros

Poder de policía, sectorialmente aplicado (normas técnicas, de calidad, de seguridad, medio ambientales, de protección del orden público, etc.), entendido como Regulación Social.Zona común (I)

Zona especial: conductas anticompetitivas permitidas por ley

Interacción del Poder de Policía y el Derecho de la Competencia (Exenciones a la libre competencia como consecuencia de una norma legal, ART. 3 LRCA) Ejemplo: la prohibición de venta libre de hoja de coca, o el monopolio legal de Estado en la venta de anfo o armas de guerra.

Infracción a las normas de competencia

Régimen legal de defensa de la competencia. Zona común (II)

Si existe regulación económica, el derecho de la competencia cede y debe ser inaplicado, y viceversa, si existe competencia suficiente, la regulación económica no debería existir.

La regulación es un remedio ex ante y la competencia, uno ex post (más favorable a las libertades económicas).

Ramón Huapaya: Tanto la regulación económica como las normas del régimen de defensa de la competencia son técnicas complementarias de intervención estatal en la economía.

3.1.-) Las variantes de la regulación económica y la solución al problema de la coexistencia de la regulación económica procompetitiva y el derecho de la competencia a través del principio de supletoriedad

Los mercados sujetos a regulación pueden ser: a) monopolios naturales; b) mercados monopólicos con segmentos competitivos.

Si el mercado es un monopolio natural, la actividad reguladora debe simular la competencia, mediante instrumentos de determinación de conductas. (Estamos frente a un supuesto de regulación económica clásica).

Si se observa que el mercado es potencialmente competitivo, entonces la intervención regulatoria no es sustitutiva, sino que debe promover la competencia. (Estamos frente a un supuesto de “regulatory antitrust”).

División de la regulación económica “clásica” y “procompetitiva”

Realidad: Mercados sujetos a fallas de mercado provenientes del monopolio natural y ausencia de competencia

Solución de problemas en segmentos del mercado que constituyen monopolio natural o falta absoluta de competencia

Regulación económica clásica o sustitutiva: Control de tarifas, de precios, de calidad, supervisión directa de

inversiones. Regulación del acceso (“permitting”) y salida del mercado. En algunos casos (otorgamiento de derechos monopólicos) se aplica la

“competencia por el mercado”. Empleo de herramientas típicas del poder de policía sobre los

servicios públicos, mercados de interés general y obras públicas de infraestructura.

Solución de problemas en Regulación económica pro-competitiva (regulatory antitrust):

segmentos competitivos o potencialmente competitivos del mercado “monopólico”

Aplicación de técnicas creadas especialmente para impulsar o fomentar la competencia: Acceso de 3ros a redes, competencia en servicios, interconexión, acceso a facilidades y recursos esenciales, sistemas de tarifas tope, y mecanismos de regulación por incentivos.

Desregulación del acceso al mercado, eliminación de derechos monopólicos.

¿Aplicación de normas de derecho de la competencia?

Principio de supletoriedad del derecho de la competencia con respecto a la regulación económica sectorial: por acción horizontal del derecho de la competencia, es posible que existan conductas que pueden ser objeto de ordenación desde el derecho de la competencia y la regulación económica sectorial.

Eduardo Quintana Sánchez: En principio prima la regulación sectorial sustitutiva con respecto a las normas de defensa de la competencia.◦ Si existe un vacío o silencio de la regulación económica y se trata de segmentos sujetos a

regulación económica procompetitiva, se encuentra plenamente justificada la aplicación de normas de derecho de la competencia.

◦ Se pretende completar el espacio dejado por la regulación económica.

Aplicación práctica del principio de supletoriedad en el ámbito de las relaciones entre regulación económica y derecho de la competencia

Realidad: Mercados sujetos a fallas de mercado provenientes del monopolio natural y ausencia de competencia

Solución de problemas en segmentos del mercado que constituyen monopolio natural o falta absoluta de competencia

Regulación económica clásica o sustitutiva:(SE APLICA LA VERSIÓN FUERTE O EXCLUYENTE DEL PRINCIPIO DE SUPLETORIEDAD)Por aplicación de dicho principio, prima por especialidad y especificidad la regulación económica sectorial, la misma que desplaza totalmente la aplicación de las normas de derecho de la competencia en los mercados sujetos a regulación económica.

Solución de problemas en segmentos competitivos o potencialmente competitivos del mercado “monopólico”

Regulación económica pro-competitiva (regulatory antitrust): Expresa la intervención estatal en los segmentos competitivos de los

mercados aparentemente monopólicos. Es aplicada por el Organismo Regulador exclusivamente. Su fin es introducir los beneficios de la competencia a través de la

regulación. Inspirada en soluciones del derecho de la competencia, pero usa

instrumentos específicos, propios de la intervención regulatoria u ordenadora de los mercados.

¿Aplicación del Derecho de la Competencia?En principio no será posible la aplicación de las normas de competencia, salvo que se trate de aspectos donde existan vacíos o lagunas de la regulación sectorial, que necesiten ser cubiertos por la aplicación de las normas de defensa de la competencia para proteger el “orden público económico”. Vencida la supletoriedad, las normas del derecho de la competencia complementan el ámbito dejado por la regulación económica, pero cuidadndo no sancionar las conductas dos veces (para no violar el non bis in idem en materia sancionadora administrativa).

4.-) Algunas cuestiones sobre política regulatoria (o, ¿cuándo regular?)

Toda política regulatoria debe ser evaluada en sus alcances, impacto y consecuencias sobre la

actividad económica que soporta las consecuencias de la intervención. Huapaya: En Perú falta emplear herramientas de política pública dirigidas a evaluar la

conveniencia y necesidad de las intervenciones públicas sobre los mercados. Es necesario un análisis de impacto regulatorio (del sistema continental), para evitar una

espiral regulatoria.◦ Que la mala regulación llame nueva regulación, y termine por asfixiar los incentivos

para competir. Se debe definir, siempre, el impacto de las medidas sobre: a) los beneficiarios de la política;

b) los obligados a cumplir con la política; c) los costos de la Administración para hacer cumplir la política; d) ¿cuál es el efecto para los clientes del servicios regulado y para el público en general?.

Si existen fallas distintas a las del monopolio, se pueden implementar técnicas de intervención, constricción, ordenación y sanción (propias del poder de policía, o regulación social).

Si existe monopolio o falta absoluta de competencia, es necesario distinguir si estamos frente a un mercado de monopolio estructural o un mercado potencialmente competitivo.

Si el mercado es de monopolio estructural, entonces se usa la competencia por el mercado. ◦ Alberto Ruiz Ojeda: Instrumento que debe ser el mecanismo para que, mediante

concursos, subastas o licitaciones, se genere competencia por acceder a dicho mercado. Posteriormente ya se pueden aplicar técnicas de regulación económica clásica.

Si el mercado es potencialmente competitivo, es necesario evaluar los efectos de la regulación a fin de determinar si se establecen barreras u otros aspectos.◦ La justificación de la regulación es importante para evitar excesos de la misma, o su

deficiencia.

5.-) Modelos regulatorios ¿Cómo se aplica la regulación?

Históricamente, existen dos tipos de modelos de regulación:1) Regulación de comando y control: El regulador interviene directamente en la libertad de

empresa, determinando la calidad, inversiones y precios del servicio. Se emplean mecanismos regulatorios clásicos en en mercados donde existen

monopolios naturales. La regulación de comando y control simula estructuras competitivas.

2) Regulación por incentivos: El regulador impone recompensas y penalidades para obligar al regulado a obtener determinados resultados en su gestión. (El regulado tiene discrecionalidad en el “cómo” obtener tales resultados).

Se emplean mecanismos como los de incentivos en mercados competitivos o procompetitivos, como los mecanismos de tarifas tope, acceso abierto a terceros, y acceso regulado a facilidades esenciales.

Se busca generar competencia incentivando la participación de nuevos actores, hasta donde sea posible, y permitiendo la libre y leal competencia entre los actores existentes.

6.-) Instrumentos jurídicos de la regulación ¿Con que medios se regula?

Desde el Punto de vista del Derecho Administrativo, la regulación se instrumenta a través de una serie de poderes públicos. Se emplearan mecanismos típicos del Derecho Administrativo continental (autorizaciones administrativas, fijación de tarifas, tasas y precios administrativos, fiscalización administrativa y potestad sancionadora), e instrumentos de la experiencia norteamericana (interconexión, libre acceso a infraestructura, acceso a facilidades esenciales, etc.).

Principios de la potestad reguladora:a) Reserva de Ley: se aplica para toda medida regulatoria que interfiera directamente

con la conducta de los particulares.b) Especificidad: toda norma limitante debe ser precisa y clara en señalar cuál es la

conducta regulada y qué bien jurídico se pretende proteger con la intervención normativa.

c) Razonabilidad-proporcionalidad: se opta por la medida menos gravosa para el interés de los particulares.

d) Principio pro libertate: se prefiere la medida que resulte menos restrictiva de la libertad y garantice adecuadamente la tutela del bien jurídico.

Los instrumentos de la regulación provienen enteramente del Derecho Administrativo

6.1.-) Instrumentos jurídicos de la “regulación social” (“regulación de policía administrativa”)

Medidas de reglamentación administrativas (estándares ambientales, de calidad, seguridad y salud) Obligaciones de suministrar información sobre los productos o servicios ofrecidos (solicitud de registro antes de iniciar una actividad). Técnicas de condicionamiento y habilitación para el ejercicio de los derechos (autorizaciones, licencias y permisos). Actos de comprobación (inspecciones, certificaciones o verificaciones). Establecimiento de registros como títulos habilitantes para el acceso a actividades económicas. Imposición de sanciones, medidas correctivas.

Dichos instrumentos no inciden en la estructura interna de producción y/o de costos de la empresa, por lo que estamos ante un supuesto de regulación externa.

6.2.-) Instrumentos jurídicos de la” regulación económica”

Fijación y uso de un sistema de normas de libre competencia. Regulación coactiva de las condiciones de producción y calidad de los bienes ofrecidos. Fijación administrativa de precios (primordialmente en los servicios públicos). Regulación de la estructura empresarial del sector (limites para ingresar al mercado). Limitación en la producción. Reparto de cuotas de mercado (asignación de zonas territoriales en las concesiones). Acceso a infraestructuras y servicios esenciales. Establecimiento de obligaciones de servicio universal.

Dicha forma de regulación representa una intervención de suma intensidad sobre las libertades económicas (de empresa y la propiedad).

7.-) Los costos de la regulación

En Perú no existen datos de que se haya calculado alguna vez el costo de diseñar y hacer cumplir la regulación.

Debe ser una exigencia para la Administración realizar una análisis del impacto regulatorio (que incluya un análisis costo-beneficio), previamente a la adopción de una medida regulatoria.

Si los costos para la administración y el sujeto obligado son mayores que el beneficio para beneficiado con la medida, el remedio regulatorio no cumpliría con las condiciones de eficiencia.

8.-) El dilema no es si la regulación debe existir o no: la regulación existe y la tarea es exigir que sea de buena calidad (la política de la Mejor Regulación existente)

En ningún lugar del mundo se discute la pertinencia de la existencia de la regulación, ya que es una herramienta necesaria para el mantenimiento de la democracia y del mercado.

La potencial capacidad autodestructiva de los mercados (crisis financieras) hace necesaria la mano visible del Estado.

Pero se debe evitar caer en la “espiral regulatoria”, motivo por el cual se viene desarrollando la Política de Calidad en la Regulación (“Better Regulation Policy”-BRP), cuya finalidad es combatir la mala regulación (que limita la competencia o conspira contra el desarrollo de la iniciativa privada o subsidiariedad estatal).

Principios de calidad regulatoria adoptados por la OECD1:i. Adoptar programas amplios de reforma regulatoria que establezcan objetivos claros

y marcos para su implementación.ii. Evaluar los impactos y revisión sistemática de las regulaciones para asegurar que

cumplen sus objetivos eficazmente.iii. Asegurar la transparencia (y no discriminación) en las instituciones implementadoras

de la regulación.iv. Revisar y reforzar el alcance y la efectividad de la política de competencia.v. Diseñar la regulación económica en todos los sectores para estimular la competencia

y eficiencia.vi. Eliminar las barreras regulatorias innecesarias.

vii. Identificar las conexiones importantes con los otros objetivos políticos.

9.-) Hacia la fijación de un “principios básicos de racionalización de la regulación” (BETANCOR)

a) Principio de subsidiariedad regulatoria: la subsidiariedad del Estado en materia económica no se agota con la restricción de la actividad empresarial del Estado (art. 60 Const), sino que dicho principio se aplica a la intervención regulatoria del Estado, siempre que esta sea necesaria y esté justificada racionalmente (art. 58 Const.2).

o De acuerdo al art. 58 de la Constitución, el Estado debe regular los servicios públicos, siempre que se justifique caso por caso.

b) Principio de proporcionalidad o de la idoneidad, mínima restricción y máximos beneficios del contenido restrictivo de la regulación: se aplica el test de proporcionalidad o razonabilidad (subprincipios de idoneidad o adecuación, de necesidad y de proporcionalidad strictu sensu)

c) Principio de claridad en la exteriorización de la regulación: la regulación ha de ser clara para facilitar su comprensión por todos, y en particular, por sus destinatarios => Para lograr la comprensión de la justificación de la medida y generar seguridad jurídica.

d) El resultado de aplicación de los principios: la regulación necesaria => se refiere a la regulación que soluciona un problema de relevancia social de manera transparente y democrática, que es racionalmente mejor que la no regulación, cuyo contenido restrictivo es proporcional a lo fines perseguidos, pero con la mínima restricción de derechos y libertades, y que se exterioriza de manera comprensible para los

1

? Organization for Economic Co-Operation and Development

2

? Artículo 58: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economia social de Mercado. Bajo este regimen el Estado orienta el desarrollo del pais y actua principalmente en las areas de

promocion del empleo, salud, educacion, seguridad, servicios publicos e infraestructura.”

ciudadanos. El resultado es la creación de un entorno regulatorio seguro desde el punto de vista jurídico.

10.-) Algunas reflexiones breves sobre la autoridad de la regulación: (¿Quién debe regular?)

Desde 1990, en el Perú se cuenta con Organismos reguladores de los servicios públicos. La Ley 27332 unificó el régimen jurídico de los “cuatro reguladores”: OSINERGMIN,

OSIPTEL, OSITRAN y SUNASS=>para los servicios de agua potable y saneamiento. Para el autor, desde un punto de vista material-funcional, es posible afirmar que existen

reguladores fuera del marco de la Ley 27332, como: la SBSS (reguladora del sector bancario, de FPs y de seguros), la CONASEV (reguladora sobre el ámbito de mercado de valores), y autoridades públicas (que tienen garantías de independencia funcional y técnica frente al poder político).

Nuestras autoridades de regulación no tienen un régimen jurídico uniforme: o Por ejemplo, los Organismos Reguladores de la inversión en Servicios

Públicos3 funcionan con un esquema se norma-supervisión-sanción, pero no pueden conceder títulos habilitantes; en cambio, la SBS y CONASEV sí pueden otorgar títulos habilitantes.

En el Perú, el tema de la definición de autoridades ha sido tratado de manera escaza y limitada. Debe continuarse el proceso de institucionalización de los Organismos Reguladores para garantizar su independencia técnica con respecto al poder político.

11.-) Conclusiones:

1) La regulación es una técnica, instrumental que sintetiza las nuevas expresiones de la intervención administrativa sobre las actividades de los privados en la economía, a favor del interés público; se instrumenta empleando potestades propias del Derecho Administrativo.

2) La regulación en una actividad que implica seguimiento (va más allá que la sola emisión de normas), por lo que las autoridades de regulación asumen poderes de supervisión, coerción, fiscalización y sanción, e inclusive solución de controversias.

3) El concepto de regulación en el Perú es muy restringido y estático, como opuesto al régimen de defensa de la competencia. Dicho concepto no refleja la realidad del derecho anglosajón actual, en el que cada vez más, las técnicas de regulación y el régimen de defensa de la competencia se complementan.

4) La división entre regulación económica y social es enteramente metodológica, no tiene sustento legal, y además que es vaga e imprecisa. Sin embargo esta división sirve para entender que se trata de dos fenómenos de incidencia distinta. Lo peligroso es que entidades como INDECOPI utilicen esta división en su jurisprudencia, y peor aún, con carácter de precedente vinculante.

5) Las relaciones modernas entre derecho de la competencia y la regulación no son estáticas, se trata de técnicas complementarias, cuyas relaciones se rigen por un criterio de supletoriedad, pero en un sentido bastante dinámico.

6) No existe un dilema entre la existencia o no de la regulación. La regulación existe y se manifiesta de diversas maneras (social y económica), entendiendo que es una solución de “segundo mejor” ante las fallas del mercado.

3

? ONINERGMIN, OSIPTEL, OSITRAN y SUNASS.