UNIDAD I

1.1 El Estado.

Origen, elementos y fines.

De forma general definimos al Estado como la sociedad polticamente organizada,orientada al bienestar general (definicin finalista). El origen del Estado comomodernamente lo concebimos surge a fines de la Edad Media, al culminar un procesoiniciado en las ciudades italianas alrededor del siglo XV (surge lo stato), y se consolidacon la consagracin de la ideologa iluminista del siglo XVII, siglo en que tambin sedelimitan territorialmente los Estados europeos. Todo esto sin desconocer que ya en Greciay Roma haba organizacin poltica de la sociedad (las polis o civitas).

Los elementos del Estado son:

1. Poder: lo conforman el conjunto de rganos que componen las autoridades de la Nacin (Gobierno) y la coercin que implica el uso legtimo de la fuerza. Algunos autores desdoblan este elemento en dos, distinguiendo poder Gobierno. Nosotros entendemos al segundo dentro del primero.

2. Territorio: mbito geogrfico dentro del cual se aplica la jurisdiccin del Estado (o sea el poder nombrado). Comprende tierra, agua, aire y subsuelo. Sus lmites pueden ser lneas naturales o imaginarias. A ese territorio segregan: buques y aeronaves de bandera nacional, Embajadas y Consulados.

3. Poblacin: personas que estn en el territorio ya dicho, en un momento dado. Se diferencia del pueblo, que es la porcin de esa poblacin que es considerada nacional de ese territorio.

En cuanto a los fines del Estado, ya en la definicin vemos que ste es el bien

Comn, un concepto de fcil manipulacin. Pero en definitiva refiere a intentar asegurar la

Plenitud (material y espiritual) de la vida de las personas, y diferencindose de los intereses

Particulares que mueven a otras instituciones distintas del Estado. Se pone as por encima

Del individualismo ciego y del estatismo que concibe al Estado como nico sujeto de derechos.

Personalidad del Estado. Teoras sobre la imputacin de conductas al Estado.

Desde el plano histrico vemos que el origen del Estado como persona puede leerse

En la teora romana, que conceba a quien mandaba como rgano de la comunidad; distinta a la concepcin germana que entenda el poder del Seor como un poder a ttulo personal (no distingua la institucin u rgano del sujeto que la ejerca). Pero a pesar de esa diferencia los romanos no consideraban al Estado como sujeto de derechos y obligaciones, lo que se consagra recin con la teora del Fisco (al desarrollarse el llamado Estado-polica europeo en el siglo XVII) que permita que el Estado sea parte en juicio (en principio slo por una cantidad limitada de sus actos), lo que no deja otra opcin que considerarlo sujeto capaz de contraer derechos y/u obligaciones. Con el tiempo los actos estatales que podan ser juzgados fueron amplindose (agregndose aquellos que generaban responsabilidad pecuniaria estatal por ilcitos o lcitos daosos), hasta hoy en que slo se excluyen los llamados actos polticos no justiciables. Queda claro entonces que la idea de personalidad

del Estado no se asocia al individualismo: ni al jusnaturalista de la Europa Continental ni al

empirista sajn.

En cuanto a la imputacin de los actos a las personas jurdicas (entre ellas el

Estado), se han dado varias teoras hoy superadas: la teora de la ficcin (las personas

jurdicas actan como las personas fsicas), la teora organicista (la persona jurdica es un

mero rgano volitivo) y, ya en el plano estatal, la teora que negaba la personalidad del

Estado (de sustento fctico tan imposible como la teora de la ficcin) y la teora de la doble

personalidad del Estado (el Estado es una persona cuando acta como sujeto de Derecho

Privado, y otra cuando lo hace como sujeto de Derecho Pblico, habiendo entonces dos

centros de titularidad de derechos y obligaciones). Actualmente la teora vigente es la de la

institucin: cada persona jurdica (entre ellas el Estado), existe como institucin: un

conjunto de humanos poniendo esfuerzos comunes para construir una empresa comn en la

que se comparten sobre todo los fines, y tambin los medios para alcanzarlos, empresa que

los excede en poder y que dura ms que sus vidas. Esas empresas comunes se dan por la

forma de ser social del hombre, y el ordenamiento jurdico no puede negarlas: al contrario,

debe regularlas.

Nocin de rgano y relaciones entre rgano y agente pblico.

Un rgano se compone por dos elementos que, aunque diferentes, lo constituyen

como unidad: el elemento objetivo o centro de competencias (poderes o facultades, que

incluyen potestades en sentido tcnico y cometidos); y el elemento subjetivo, o sea la

voluntad y capacidad de las personas fsicas (agentes pblicos) que desempean la

titularidad de dicho rgano, y que se imputan a ste. Superada est la postura de un rgano

institucin y un rgano fsico como independientes, pues ninguno de los dos existe por s

mismo.

Si bien el rgano no tiene personalidad jurdica (se encuentra siempre dentro de una

persona jurdica que lo abarca), ello no le obsta para tener potestades de actuar en el mundo

jurdico y modificarlo, slo que no como sujeto de derechos y obligaciones.

Vemos entonces que el agente pblico es la persona fsica que, ocupando una

posicin determinada (cargo) en un rgano estatal, se encarga de materializar la voluntad de

dicho rgano a travs de sus acciones, por lo que las relaciones entre rgano y agente son

de correspondencia, como vemos al definir al rgano.

Las funciones esenciales del Estado: administracin, legislacin y justicia.

La idea de separacin de funciones se consagr como sistema de ideas polticas en

El Espritu de las Leyes de Montesquieu, en 1748. Esta obra condens ideas que ya se

manejaban desde antes y por muchas personas (filsofos, economistas, comerciantes), y

tuvo como finalidad principal separar la Administracin de la Legislacin, con base en el

principio de legalidad. Posteriormente, se agreg la funcin judicial independiente para

resolver conflictos en que los otros poderes eran parte (sea entre ellos, o entre uno de ellos

y un gobernado).

La separacin de poderes parte del presupuesto de que todo rgano que ejerce poder

tiende a abusar de l, por lo que se hace necesario un sistema de frenos y contrapesos. Esto

hace que se dividan determinadas funciones del poder estatal (que siempre es uno solo) en

diversos rganos, que se controlarn entre s. Pero al ser el poder estatal nico, siendo

realistas, entendemos que no se puede operar una separacin total y tajante entre cada

funcin. Por ello es que los rganos tienen asignada una funcin de forma predominante, y

suelen ejercer las otras dos de forma secundaria (ej.: el ejecutivo principalmente administra,

y en forma menor legisla -decretos- y realiza tareas jurisdiccionales -aunque no judiciales-).

Esto implica la realizacin de 3 valores importantes para un Estado Moderno: coordinacin

entre sus rganos, equilibrio de poder entre ellos, y especializacin de cada uno a funciones

particulares.

La Administracin surge modernamente como tal en la poca napolenica, cuando

empieza a absorber cada vez ms funciones concretas, a la par que se desprende de la

funcin abstracta de legislar. Hoy la podemos definir como una actividad permanente,

concreta, prctica e inmediata. Ser tratada durante toda la materia.

La legislacin como funcin (sentido material) es la actividad de dictar normas

generales y abstractas, obligatorias para la poblacin. Mayormente es ejercida por el PL (la

ley como acto legislativo en sentido formal) sin perjuicio de su ejercicio por los otros

poderes (ej.: reglamente del PE).

La funcin jurisdiccional Cassagne la define como una actividad que se traduce en

la decisin de controversias, y que tiene fuerza legal. Alvarado Velloso considera la

definicin insuficiente, y agrega que esa decisin tiene que darse siempre por un tercero

imparcial, impartial e independiente. Conciliando las posturas, podemos decir que esto

constituye la diferencia entre funcin jurisdiccional y Poder Judicial (como rgano

independiente). Es decir que toda decisin de controversia con fuerza legal ser

jurisdiccional (gnero) y sta ser propiamente judicial (especie) cuando la ejerza el PJ

como rgano independiente que es.

1.2 La Administracin Pblica.

Concepto.

Es complejo determinar un nico concepto de Administracin Pblica, lo que se

debe a que la palabra Administracin puede tomarse como actividad o como conjunto de

rganos, lo que se relaciona con el punto siguiente. Adelantamos aqu que adherimos al

concepto en sentido objetivo, por lo que el concepto sera: actividad que en forma

inmediata, permanente, concreta, prctica y normalmente espontnea, desarrollan los

rganos estatales para alcanzar el bien comn, conforme a regmenes jurdicos de Derecho

Pblico. Vemos que lo caracterstico de la definicin son las 5 notas distintivas de la

actividad, y no el rgano que la ejerza.

La funcin administrativa en sentido objetivo, subjetivo y formal.

En sentido subjetivo, se ha entendido a la funcin administrativa como toda (o la

mayora de la) actividad que ejerce el PE y sus rganos.

En sentido objetivo, en cambio, se caracteriza a la funcin en s (y no a quien la

ejerce) reconocindose que las actividades materialmente administrativas se ejercen

primordialmente por el PE, y en menor medida por el PL y el PJ. Esta nocin se completa

con la referencia teleolgica de la funcin (el bien comn), y con el reconocimiento de que

no slo sucede que los 3 poderes ejercen la funcin, sino que adems el PE ejerce, junto a

sus funciones administrativas caractersticas, otras de carcter legisferante y jurisdiccional.

La definicin en este sentido fue dada en el punto anterior.

En cuanto al sentido formal, leyendo a Cassagne pensamos que puede relacionarse

con la teora de Merkl, ligada al positivismo jurdico. Para este la legislacin es la ejecucin

inmediata del mandato constitucional, en tanto que la Administracin (como actividad que

quiere que se cumpla la legislacin vigente) es ejecucin mediata de ste (legislacin

mediante). Gordillo en cambio asocia el sentido formal al subjetivo, considerndolos lo

mismo.

La Administracin en el Estado de Polica y en el Estado de Derecho.

La distincin entre estos dos modelos de Estado fue hecha por varios autores en

forma distinta (Foucault, Zaffaroni). Consiste bsicamente en distinguir al Estado segn su

etapa histrica (y en consecuencia, su forma de ser y fines), y son aplicables ms que nada

a la Europa Continental y a quienes imitaron sus formas de construccin estatal. Cuando los

Estados-Nacin recin se consolidaban (por ejemplo, siglo XVII para Francia y siglo XIX

para Alemania) predominaban las formas de Estado Polica, que buscaban concentrar todo

el poder en el Prncipe y que no se interesaban demasiado por los sbditos: es la poca de

las grandes confiscaciones de derechos de las mayoras populares, por parte del poder

central; poca en la que finalmente el Estado se seculariza volvindose una institucin

independiente del poder religioso, como ya haba ocurrido con la familia e incluso el

matrimonio. En estos tiempos, la Administracin contaba con un poder ilimitado, fundado

en la excusa de que el Prncipe pueda mantener la pax publica; y es aqu cuando surgen

instituciones como la expropiacin por causa de utilidad pblica, o la competencia por

territorio.

La expresin Estado de Derecho (acuada en 1832) refleja las luchas dadas en cada

pas entre el Parlamento y los Prncipes. Sus notas salientes son: el Derecho preexiste a la

Administracin (por lo que sta se somete a aqul); se garantizan los derechos

fundamentales de las personas (derecho Pblico subjetivo); y existen tribunales

independientes para dirimir controversias. En Francia este tipo de Estado se consolid a lo

largo de la primera mitad del siglo XIX, y fue all y entonces cuando naci el Derecho

Administrativo (como conjunto de normas propias que regulaban la actividad

administrativa). En este pas se da una administracin fuertemente centralizada con

marcada ordenacin jerrquica. El control de dicha organizacin lo realizaban tribunales

administrativos (o sea, control interno); y adems, la nota caracterstica es el

reconocimiento de un conjunto de prerrogativas a la Administracin, derivadas de la

consagracin jurdica de la Administracin, lo que implic, a la vez que el reconocimiento

de poder pblico de sta, un correlativo aumento de las garantas de los administrados (y

de la posibilidad de stos de exigir a aqulla). Cassagne asigna ms importancia a esta

caracterstica que a la existencia de tribunales independientes, al hablar de Estado de

Derecho.

Ante todo lo dicho cabe mencionar que en los pases anglosajones, el rule of law

determinaba entes locales casi autnomos, cuyas actividades se sometan a las mismas

reglas que los particulares (no exista el llamado poder pblico) y se juzgaban por

tribunales independientes.

El principio de legalidad y los lmites jurdicos a la actividad administrativa.

Cada funcin se ejerce a travs de cometidos (actividades concretas para lograr las

funciones, mandatos constitucionales). Para poder ejercer dichos cometidos y funciones, los

rganos deben contar con poderes, llamados en sentido tcnico potestades (situaciones

abstractas de sometimiento al poder pblico, nacidas del ordenamiento jurdico, y que

otorgan al poder estatal la posibilidad de producir efectos jurdicos generales o

particulares).

Ahora bien, dentro de la Administracin, vemos que tras todo lo dicho acerca del

Estado de Derecho (sometimiento de la Administracin a la CN y a la legislacin, por

cuanto todo ese ordenamiento jurdico -constitucional y legal- preexiste a la funcin

administrativa, sometida a l), queda claro que estas potestades deben necesariamente nacer

de una ley (en sentido material) pues el poder administrativo no es ilimitado. Las normas

que as lo establezcan, adems, hacen que esas potestades sean, para la Administracin,

inalienables e intrasmisibles.

Todo esto se relaciona con la legalidad, en el sentido de dar seguridad jurdica a los

particulares acerca de a qu normas atenerse; y refuerza el hecho de que la separacin de

funciones busc primordialmente distinguir entre legislacin y administracin.

1.3 Clasificacin de la actividad administrativa.

a) En razn de la naturaleza de las funciones.

1. Administracin activa y jurisdiccional: la activa es la administracin propiamente

dicha, que decide y ejecuta (decide el rgano, ejecuta quien lo preside). Esta actividad se da

por tpicos actos administrativos. Administracin jurisdiccional es la que slo decide

cuestiones (como recursos) promovidas por los administrados. Aqu la Administracin

realiza funciones jurisdiccionales, gnero que abarca a la especie actividades judiciales,

que son esas actividades ejercidas por el PJ a travs de un proceso y no de un

procedimiento (como hace el PE).

2. Interna o Externa: la interna es la actividad que el rgano administrador realiza

para su propia organizacin, sin entrar en relacin con terceros (actividad no jurdica). La

externa vincula al rgano con terceros (actividad jurdica). La primera tiene por fin

satisfacer intereses pblicos; la segunda slo de forma mediata, pues en lo inmediato busca

lograr el mejor funcionamiento del ente. A la primera corresponde el acto de

administracin; a la segunda el acto administrativo.

3. Consultiva: en las administraciones simples no suele existir. Es una funcin de

colaboracin, actividad preparatoria de la manifestacin activa de la Administracin. Se

justifica por el carcter tcnico de ciertas decisiones, y colabora a perfeccionar dicha

decisin. Los rganos consultivos suelen ser colegiados, pero pueden ser individuales (ej.:

Procurador del Tesoro). Adems, pueden ser permanentes, transitorios, e incluso ad-hoc. El

nico responsable de la ejecucin de los actos es el rgano activo; jams el rgano

consultivo. Los dictmenes pueden ser facultativos, obligatorios y vinculantes. Los

primeros son los que la Administracin no est obligada a requerir, y si los solicita, no est

obligada a seguir; los segundos s debe solicitarlos, pero no seguirlos; y los terceros seran

los que la Administracin debe requerir y aceptar, pero creemos que eso deja de ser un

dictamen consultivo. Segn Marienhoff, los dictmenes son actos de administracin (otros

opinan que son meros hechos administrativos).

4. Reglada o discrecional: toda la actividad de la Administracin es "sublegal" (en el

sentido de ley formal), y toda ejecuta la ley, pero en "grados" y formas diferentes. En la

actividad reglada, la Administracin se vincula fuertemente a la ley. En la discrecional, ella

acta con mayor libertad: est ms bien determinada por la "finalidad" a cumplir. En el

primer caso se siguen normas jurdicas; en el segundo criterios tcnicos o polticos. Pero as

como en la actividad "discrecional" la Administracin no es enteramente libre, en la reglada

tampoco se convierte en ciega ejecutora de la ley. Cualquiera de los dos tipos de actividad

puede hacer nacer para el administrado un derecho subjetivo, que ser de idntica

substancia.

5. De contralor: es la que se ejerce sobre los actos de la Administracin activa. Si

bien el control puede ser jerrquico, jerarqua difiere de control y no lo presupone (ej.: la

Contadura General de la Nacin no es superior jerrquico de un Ministerio). El contralor

ms frecuente es de tipo financiero, pero puede darse en general. La naturaleza jurdica del

acto de contralor depende de si es interno (acto de administracin) o externo (acto

administrativo). Un tipo comn de contralor son las llamadas "instrucciones" (generales o

individuales), obligatorias para el agente pblico.

b) En razn de la naturaleza del rgano.

a) Administracin burocrtica: las funciones estn asignadas a personas fsicas que

obran individualmente. Se opone a la Administracin colegiada. En la primera el principio

regulador es la jerarqua, en la segunda es la decisin de la mayora. El rgano burocrtico

acta en forma permanente o continua.

b) Administracin colegiada: las tareas estn encomendada simultneamente a

varias personas fsicas, que actan entre s en igualdad, aunque quien dirige o preside el

rgano tiene otras atribuciones (ej.: Decano de Facultad). La voluntad de esas personas, a

travs de deliberaciones que se deben dar en la forma que determine la normativa vigente,

constituye la voluntad del rgano. Se requieren, como mnimo, tres personas. El nmero

impar asegura evitar empates. La actividad de estos rganos es intermitente (al contrario de

los burocrticos): funciona cuando su actuacin es requerida, a travs de la convocatoria,

que debe serles comunicada a todos los integrantes (conteniendo da, hora, lugar de la

reunin, y orden del da a tratar). Para formar estos rganos y hacerlos funcionar cada

vez, se requiere el llamado qurum (determinado por normas).

Las decisiones son tomadas por mayora (simple, absoluta, calificada o unanimidad, segn

disponga la norma), previa deliberacin y votacin. De lo tratado en la asamblea o reunin

debe levantarse o labrarse acta. Estos rganos colegiados no deben confundirse con el

rgano complejo: sus actos son actos simples y no complejos (emanan de una sola

voluntad). En cuanto a la naturaleza de sus actos, son actos administrativos; por excepcin

son actos de administracin, cuando tratan temas de su composicin interna. Destacamos

que los miembros que no asistan a la asamblea, los que voten en contra o los que se

abstengan, quedan exentos de responsabilidad por las consecuencias que pueda tener lo

resuelto por el rgano.

c) Administracin autrquica: es la que realiza el Estado a travs de rganos dotados

de personalidad jurdica; por lo que es una administracin indirecta del Estado, a travs

de la entidad creada, que es, siempre, organismo estatal, perteneciente a la Administracin.

Sus elementos esenciales son: 1) personalidad jurdica; 2) patrimonio afectado al

cumplimiento de fines asignados; 3) finalidad pblica. Algunos autores sealan adems la

creacin legal directa por el Estado; y el contralor legal directo sobre dichas. Marienhoff y

el Profesor Lombardero critican la creacin de entes autrquicos para, la explotacin de una

mina y la comercializacin de su producido: la figura debera ser una sociedad estatal.

c) actividades interorgnicas e interadministrativas.

El tema se trata en el punto 4.2, al explicar las relaciones interorgnicas e

interadministrativas. Estas actividades son el producto de dichas relaciones, por lo que all

nos remitimos.

UNIDAD II

2.1 Derecho Administrativo.

Concepto.

Parte del Derecho Pblico interno que regula la organizacin y las funciones de

sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano Ejecutor y de las entidades

jurdicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes rganos que

ejercen el poder del Estado (Legislativo y Judicial) y, en general, todas aquellas actividades

realizadas por personas pblicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye

potestades de poder pblico derogatorias o exorbitantes del Derecho Privado (aun cuando

no sean personas administrativas).

En el aspecto acadmico, puede definrselo como la rama del derecho que estudia

primordialmente la organizacin y la actuacin del Estado en sus relaciones con los

particulares.

Como vemos, la definicin del cuerpo normativo que forma el Derecho

Administrativo tiene en cuenta sustancialmente el aspecto objetivo de la actividad

administrativa; y agrega adems las actividades no administrativas del rgano Ejecutivo,

como sujeto central de esta rama del Derecho.

Caracteres.

1. De Derecho Pblico: por cuanto su fin es siempre el bien comn o satisfacer

intereses colectivos.

2. Dinmico: sus normas deben adaptarse a los constantes cambios sociales, entre los

cuales se contemplan tambin situacin de emergencia, que la Administracin debe

intentar superar lo ms rpidamente posible.

3. Organizacional: pues organiza los entes administrativos que ejecutan estas

funciones (Nacin, Provincia, Municipio, etctera).

4. Exorbitante: tiene poderes que exceden la rbita del Derecho Privado.

Su objeto de estudio y contenido.

El objeto de estudio del Derecho Administrativo como disciplina fue debatido.

Mientras Hauriou propona que ste era las potestades de la Administracin, la escuela del

servicio pblico centraba su atencin en stos (su prestacin, las relaciones que stos

generan con los particulares, etctera).

En cuanto a su contenido, ste ha variado a lo largo del tiempo. La tendencia suele

ser a que vaya aumentando, pues instituciones que primeramente estaban en la rbita del

Derecho Privado han sido absorbidas por el Derecho Administrativo (salud, educacin;

pues lo que comenz siendo una absorcin de poder del aparato estatal, constituye hoy una

enorme asuncin de responsabilidades por su parte). La clave es determinar el contenido

actual de esta rama, an a riesgo de que ste cambie. Este contenido est dado por su

definicin, dada al comienzo de la unidad.

2.2 El mtodo en el Derecho Administrativo.

Nocin de mtodo.

El mtodo es el conjunto de pasos que conforman el procedimiento a seguir para

llegar a un determinado resultado. En las ciencias o disciplinas, la cuestin del mtodo es

fundamental, dado que cada una desarrolla uno propio, y todo aquel que pretenda

desarrollar su actividad dentro de dicha disciplina (sobre todo los investigadores) debe

respetar dicho mtodo, como punto de partida.

Por supuesto que el Derecho se ha nutrido y nutre de diversos mtodos (lgico,

gramatical, histrico, comparativo, etctera). Lo mismo ocurre con cada rama del Derecho,

en que un mtodo cobra ms relevancia que otros y predomina sobre ellos, e incluso

algunos mtodos comunes a todo el Derecho pueden perder importancia o hasta utilidad.

Lenguaje, mtodo y Derecho Administrativo.

Al tratar este tema, Gordillo ahonda en muchas de las cuestiones filosficas del

lenguaje. Trata el tema del significado y el significante, critica los intentos de construir

un definicin perfecta pues los conceptos usados para definir son tan vagos como los

definidos; y derrumba tambin la teora an sostenida en ocasiones, que considera que las

cosas son realmente algo, algo que es su esencia o naturaleza y que el hombre slo

puede acercarse a conocer cada vez ms.

Explica el autor que en pocos lugares del Derecho es tan intensa esta lucha por el

lenguaje como lo es en el Der Adm, por su cercana a la Poltica y a los intereses colectivos,

en los que las cuestiones de poder son ms claras. Sin embargo, es de notar que Gordillo

prefiere evitar la guerra de las palabras, definiendo los conceptos cuando es necesario

hacerlo, por usrselos en un sentido tcnico, diferente al uso comn, que es por

definicin ms vago que el acadmico o cientfico. As, no debemos excedernos en la

reglamentacin lingstica, corrindonos demasiado del lenguaje vulgar, pero tampoco

debemos pasar por el alto cuando lo hacemos, definiendo debidamente la palabra en

cuestin, a fin de buscar consensos a su respecto. Es tambin criticable que Gordillo se

refiera a un lenguaje comn; mejor sera hablar de usos comunes, pues la cultura no es

homognea (sino hegemnica, en todo caso) y por ello tampoco lo es el lenguaje.

Anlisis de los distintos mtodos.

Encontramos, entre otros, al mtodo exegtico, al mtodo sociolgico (histrico y

comparativo), al mtodo realista, etctera.

El mtodo exegtico se caracteriza por el culto a la norma escrita, prescindiendo de

los dems elementos. Fue consecuencia de la Codificacin emprendida por los Estados

Nacin que surgan en el siglo XIX, y estuvo en auge hasta principios del siglo XX. Por lo

dicho, cumpli un papel histrico pero ha quedado demasiado simple para el razonamiento

actual. En el Derecho Administrativo tuvo importante influencia, porque ambos compartan

el origen francs, con su particular forma de pensamiento.

El mtodo sociolgico hace hincapi en el anlisis social (el Derecho como

fenmeno social) histrico/comparativo, y tambin en cuestiones econmicas y polticas

que rodean al Derecho en un lugar y momento determinados. Debe ser tenido en cuenta

para un anlisis serio, pero no podemos reducir el Derecho a la Poltica, ni a la Economa,

ni a la Filosofa ni a la Sociologa: en estas dos ltimas, el exceso de teorizaciones conduce

a un alejamiento de los problemas reales del mundo jurdico.

El mtodo realista propone un anlisis pormenorizado de los hechos (aqu ya

encontramos una dificultad epistemolgica: qu son hechos, y qu no lo son?) de un pas,

para analizar su estructura jurdica. Su valor reside en intentar ver qu normas son

efectivamente aplicadas por los Tribunales, o efectivamente respetadas por la poblacin,

por qu motivos, cmo vara esa cuestin en el tiempo y por qu causas, etctera. Al final

de esta tarea, se propone un anlisis crtico en que el investigador puede aportar

soluciones jurdicas a un problema social (modificar o derogar una ley, crear otra nueva,

tomar medidas para su mejor cumplimiento, etctera). Su contacto con el mtodo

sociolgico es claro.

El mtodo lgico, finalmente, propone el uso de la induccin para obtener los

llamados Principios Generales del Derecho de la Teora General del Derecho y de cada

una de sus ramas; principios que son aplicados al caso concreto a resolver, a travs de la

deduccin. Predominan en este mtodo cuestiones de organizacin y lgica interna del

sistema jurdico, y no tanto su contacto con otras esferas de la vida, por lo que se acerca

ms al mtodo exegtico, aunque ste se detiene ms en el hecho poltico de la ley, en tanto

el mtodo lgico presta atencin a todo el sistema jurdico. Se le ha objetado a este mtodo

querer introducir en el Derecho Pblico lgicas propias del Derecho Privado, al decir que

sera ridculo pretender decidir sobre los derechos de los () de las Naciones () por los

mismos preceptos con que se resuelve entre particulares el derecho a una gotera". A esto

sus defensores contestaron que dichos principios no eran del Derecho Privado, sino de la

Teora General del Derecho, pero lo cierto es que mayormente tomaban lgicas privatistas,

por ser el Derecho Civil la rama madre. Tambin se ha dicho que este mtodo pretende que

existan soluciones universales a problemas concretos en diversos pases y en diversos

tiempos.

Ante todo lo dicho, creemos que el Derecho no puede prescindir de la lgica, para

formar una disciplina propia y no ser una mera resultante de coyunturas econmicas y

polticas; pero menos an puede prescindirse de la realidad social a la hora de hablar del

Derecho, de lo contrario ste sera totalmente obsoleto a sus fines, como herramienta al

servicio del hombre y su mejor vida.

El mtodo cientfico.

Definirlo aqu se hara totalmente imposible. Podemos decir que es el mtodo por

excelencia adoptado por las disciplinas modernas, y consiste bsicamente en la posibilidad

de repetir un experimento para obtener de sus resultados principios generales. Para ello, se

suele mantener una variable constante y analizar los cambios de otras. Su aplicacin es

plena en las llamadas ciencias duras, siendo ms discutible en las disciplinas sociales.

El mtodo del caso en el Derecho Administrativo.

Este mtodo, conocido por su aplicacin predominante en el Derecho anglosajn, y

su falta de utilizacin en nuestro Derecho latino, especialmente a la hora de ensearlo en las

Facultades, se torna muy importante en la rama que estamos estudiando.

Por ser el Derecho Administrativo una rama en constante movimiento y adaptacin

a coyunturas diversas, el precedente administrativo y el judicial son de especial

consideracin a la hora de resolver nuevos problemas concretos. Es por ello que en esta

materia nos centramos especialmente en la jurisprudencia (sobre todo de nuestra CSJN).

La utilizacin de este mtodo va de la mano con la asuncin de que en esta rama

(como en general) no podemos buscar soluciones permanentes, sino que ellas son

esencialmente provisorias, sujetas a cambios de criterios de acuerdo a diversas cuestiones

como decisiones polticas (poltica judicial, incluida) o cambios econmicos o culturales.

2.3 Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del

Derecho.

Derecho Pblico: Constitucional, Poltico, Internacional, Penal, Financiero, Procesal,

Ambiental.

Derecho Constitucional: la relacin es muy fuerte, y es de jerarqua: el Derecho

Administrativo est subordinado al Derecho Constitucional, siendo la Constitucin la

primera y ms importante fuente de la Administracin, al regular sus fines, instituciones,

rganos y principios.

Derecho Poltico: sus relaciones son ntimas por cuanto comparten el objeto de

estudio (el Estado), pero sus enfoques son diferentes: el Derecho Poltico teoriza

filosficamente sobre el surgimiento del Estado y sus diferentes formas polticas de

organizacin (centralismo o federalismo, democracia o monarqua, Repblica o Dictadura,

etctera) en tanto el Derecho Administrativo estudia sobre todo el funcionamiento del

Estado actual, y sus diferentes formas de organizacin no poltica, o sea funcionales,

aunque claro est que estas categoras no pueden diferenciarse tajantemente.

Derecho Internacional: aqu la relacin se da sobre todo a raz del crecimiento de la

legislacin internacional desde fines del siglo XX. El Derecho Internacional no se relaciona

en s mismo con el Administrativo, sino en funcin de sus ramas. As, el Der Adm est

subordinado a este en materia de TTII con jerarqua constitucional (Derecho Internacional

Constitucional), y se relaciona de diversas formas con la creciente legislacin internacional

en materia ambiental, y tambin en materia penal (sobre todo en lo que hace a crmenes de

lesa humanidad).

Derecho Penal: tienen tambin una ntima relacin, por cuanto la Administracin

depende de la existencia del poder punitivo para funcionar, y adems ste no es ms que

poder estatal en su mxima y ms directa expresin. El C.P. trae una serie de conceptos

aplicables a nuestra rama de estudio (servicio pblico, cargo pblico, autoridad competente,

empresas pblicas de transporte, uso pblico; no as con la expresin funcionario pblico

que el Cdigo expresa e intencionalmente ampla ms de lo normal).

En la realidad, estas dos ramas tienen 4 puntos de contacto. Primero, en el llamado

Derecho Administrativo disciplinario, que abarca las sanciones que la Administracin

puede imponer a sus miembros, y se fundamenta en una relacin laboral y en la

preservacin del orden dentro de ella.

Otro punto de contacto es el Derecho Penal de Ejecucin, que refiere a la ejecucin

de la pena en establecimientos al efecto (crceles, y por qu no Comisaras) y si bien su

carcter penal es innegable, el hecho de que la Administracin sea responsable de dichos

establecimientos determina que esta rama sea un Derecho Administrativo Especial.

El tercer ejemplo es el Derecho Penal Administrativo, que abarca los delitos

previstos en el Cdigo Penal y en leyes especiales, que afectan al bien jurdico

Administracin Pblica.

Finalmente, el Derecho Administrativo Penal (o correctivo), que contiene a las

faltas y contravenciones, que constituye un Derecho especial, nutrido de principios de

ambas ramas. A esta conclusin llegamos pues no es regulado en el C.P., y adems es

eminentemente local, decidindose sus controversias en sedes administrativas.

Derecho Financiero: las relaciones entre estas ramas han sido conflictivas, pues el

Derecho Financiero (considerado autnomamente a partir de la importancia que tomaron

las finanzas pblicas tras la Gran Guerra) es una escisin del Administrativo, por lo que los

administrativistas han negado su autonoma. Si bien Cassagne niega que sea esta sea plena

(slo le asigna autonoma didctica) y s se la otorga al Derecho Tributario, considero que

ambos son plenamente autnomos (por cuanto ambos tienen normas y principios propios),

siendo el 1ero. una escisin del Derecho Administrativo, y el 2do. una escisin del 1ero.

Derecho Procesal: se relacionan en 2 rdenes: 1) respecto del procedimiento

administrativo (la Adm como Tribunal); 2) en el proceso contencioso-administrativo, parte

del Derecho Procesal que regula la actuacin de la Adm en el proceso (la Adm como parte).

La aplicacin de normas del Der Procesal al Der Adm se realiza generalmente por

analoga.

Derecho Ambiental: existe una relacin directa, por cuanto esta rama regula todo lo

atinente al derecho a un medio ambiente sano (consagrado para todas las personas en

nuestra CN, por lo que el contacto se da claramente tambin con el Derecho Constitucional)

y tambin a la administracin de los recursos naturales de un pas. Es decir que el punto de

contacto se da tanto en las obligaciones del Estado de proveer a sus ciudadanos de un

medio ambiente sano, como en las potestades con que dicho Estado cuenta sobre sus

recursos.

Respecto del recurso de las tierras, el Der Adm regula la creacin y regulacin de

Parques Nacionales, las tierras del dominio pblico, la afectacin de tierras a comunidades

nativas argentina, entre otros asuntos. En cuanto al recurso del agua, es quiz donde ms

fuerza tenga nuestra rama, por cuanto estas siempre fueron consideradas de dominio

pblico del Estado Federal (las lluvias, los lagos, ros, y hasta el Mar Argentino),

independientemente de los Cdigos Provinciales que regulan la materia, generalmente

tambin con criterios pblicos y no de Der Privado. La cuestin se torna especialmente

importante de cara al siglo XXI, en que el agua se perfila (segn algunos) como el recurso

ms importante de cara al futuro. El aire como recurso tambin interesa al Der Adm, tanto

en lo relativo a la aeronavegacin (uso del espacio areo argentino por aeronaves, sistema

de radares, etc.) como en las regulaciones municipales de la publicidad en lo alto de

edificios, o en cmo colocar el cableado de algunos servicios, por ejemplo.

La administracin de estos 3 recursos (aire, agua, tierra) se conjuga en una rama del

Der Adm llamada Derecho Urbanstico, y que compete principalmente a los municipios. En

cuanto a los recursos del subsuelo (minerales extrados a travs de la minera), se tratan en

el siguiente punto.

Derecho Privado: Civil, Comercial, Martimo, Aeronutico, Industrial, de la Minera,

Agrario.

Derecho Civil: las diferencias con este Derecho no se dan en el mbito de

aplicacin, sino en los diferentes principios que cada uno tiene y en los intereses que

mueven. A pesar de esto, estas ramas se relacionan porque: a) el C.C. contiene normas que

no son de Derecho Civil, sino que corresponden a la Parte General del Derecho (como los

Ttulos preliminares); b) el C.C. contiene normas de Der Adm (v.gr. las prescripciones

sobre bienes del dominio pblico); c) el C.C. contiene normas que deben pasarse al Der

Adm por el procedimiento de analoga (es decir, adaptndolas a sus principios y normas

propios, para no romper su sistema): la capacidad de las personas fsicas; personas

jurdicas; locacin de cosas; dominio privado; instrumentos pblicos; prescripcin; etctera.

Derecho Comercial: se da una relacin similar con el Derecho Civil, mostrndose

ms vinculacin desde la segunda parte del siglo XX en adelante (ej.: la creacin de

sociedades de participacin estatal mayoritaria implica un avance del Der Adm sobre el

Comercial; y la sociedades annimas estatales muestran un uso de figuras propias del Der

Com. en el Der Adm).

Derecho Martimo: vimos que este Derecho tiene una importante faz de Derecho

Pblico. Sin embargo, se considera Derecho Privado en lo que hace a la libre navegacin de

los particulares por las aguas del dominio pblico estatal. Este es un derecho constitucional

que debe ser reglamentado por la Administracin. Dependiendo de a quien pertenezca el

dominio de dicha masa de agua y sus costas, la reglamentacin podr ser nacional,

provincial y/o municipal. Un importante ejemplo es la ley nacional de navegacin 20094.

Derecho Aeronutico: al igual que el anterior, creemos que es una rama

eminentemente pblica. Sin embargo, existe el derecho de los particulares a la libre

navegacin del espacio areo pblico, derecho que tambin reglamenta la Administracin,

sobre todo en el Cdigo Aeronutico (ley 17285), el que consagra la existencia de

aerdromos pblicos y privados.

Derecho Industrial: no cuenta con autonoma, por lo que es mejor hablar de

legislacin industrial. La vinculacin con la Administracin se da a travs del control que

ella ejerce sobre la actividad (poder de polica en cuanto a seguridad, higiene, etc.; y que en

buena medida suele ser potestad municipal). Tambin existe relacin a travs de la

proteccin de orden pblico que la Administracin brinda a los obreros de las industrias,

junto al Derecho Laboral. Como vemos, si bien el Derecho Industrial es de ndole privada,

no escapa al sometimiento a criterios de inters pblico, donde ordena el Der Adm.

Derecho de la Minera: el Cdigo de Minera da un criticable enfoque privatista de

estos recursos, regulando sobre todo las reglas de su adquisicin, explotacin y

aprovechamiento. En el mismo tono se encuentra la ley 24196 de inversiones mineras,

dictada durante la dcada del 90. Creemos que sera positivo enfatizar la relacin del Der

Adm con esta rama, proponiendo una profunda modificacin de la legislacin vigente, y

encaminndola hacia los rumbos tomados por la mayora de los pases latinoamericanos (y

nuestra CN), que tienden a la estatizacin de estos recursos ms que a su privatizacin.

Derecho Agrario: al regular este mayormente las tierras, la relacin se da a travs de

lo explicado en el Derecho Ambiental. Al respecto, es discutible colocar al Derecho

Agrario como una rama del Derecho Privado, antes que del Derecho Pblico. Podemos

decir que el Derecho Agrario, tan importante en nuestro pas, ha sido histricamente reacio

a someterse al control del Derecho Administrativo, no obstante lo cual ello se dio en ciertas

pocas de nuestro pas, especialmente durante los dos primeros gobiernos de Juan Pern, en

que se dictaron numerosas medidas tendientes a controlar la actividad agrcola,

acompaadas de la creacin de organismos al efecto.

Relaciones con ciencias no jurdicas: ciencia de la Administracin, Moral, Sociologa,

Economa, Estadstica, Informtica.

Ciencia de la Administracin: cuando nos referimos a ella lo hacemos siempre con

referencia a la Administracin Pblica (sin perjuicio de que existan principios o tcnicas

coincidentes entre la Administracin Pblica y la Administracin en general, que contiene a

la de instituciones meramente privadas). Aclarado esto, podemos decir que esta disciplina y

el Der Adm estudian el mismo fenmeno, el segundo desde el punto de vista jurdico y la

primera desde el no jurdico. Decir esto implica salir de la pregunta acerca de la autonoma

de estas disciplinas: ambas existen autnomamente, pero se necesitan. As, el Der Adm

debe nutrirse de esta disciplina, por cuanto no puede desatender el estudio de la realidad, el

que debe ir incorporndose en forma progresiva, sin olvidar por ello el enfoque jurdico o

del deber ser. La armona entre criterios de legalidad y justicia con criterios de eficacia

sigue siendo la gran preocupacin de la Administracin Pblica, si, bien entendidos estos

criterios, vemos que uno no es posible sin el otro. Justo es decir que esta bsqueda de

eficacia siempre fue de algn modo (ms o menos presente y ms o menos consciente)

preocupacin de los juristas.

Moral: se relacionan desde dos puntos de vista: 1) por cuanto toda actuacin

administrativa ha de estar sujeta a la Moral (encontramos la Ley de tica Pblica para

algunos funcionarios) y buenas costumbres, so riesgo de ser declarado nulo; 2) por cuanto

la Administracin (mayormente la municipal) reglamenta cuestiones de Moral, sobre todo

en cuanto al comportamiento en la va pblica (ejercicio de la prostitucin, consumo de

alcohol y otras drogas, participacin en juegos de azar, etc.). Respecto del primer punto,

destacamos que no existe una buena fe civil y otra administrativa: ella es una sola en todo

el rgimen jurdico, y consiste en la pureza y sinceridad de las intenciones y actuaciones.

Respecto del segundo punto de contacto, esa forma de reglamentacin ha sido tpica del

siglo XX, pero entr en franca decadencia a fines de este y principios del XXI: sea por

cambios legislativos o por mera poltica, se ha reducido la persecucin de la mendicidad, el

vagabundeo o el alcoholismo, lo cual consideramos acorde al tinte liberal de nuestra

Constitucin.

Sociologa: se relacionan por cuanto las normas administrativas deben adaptarse a la

sociedad que las aplica, y para ello es necesario conocer esa sociedad, a lo que ayuda la

Sociologa. Pero a esta relacin de ida se suma una de vuelta: la Sociologa de la

Administracin sirve para estudiar los comportamientos de los funcionarios pblicos, su

efectividad, su apego a las normas que regulan su propia actividad, su inters o desinters

por el trabajo que realizan, y cmo todo ello impacta en los administrados. Vemos que la

relacin entre estas disciplinas se da en dos sentidos.

Economa: la relacin es casi obvia, sobre todo tras ver la relacin con el Derecho

Financiero. Es que el Estado es un sujeto econmico fundamental en toda sociedad, aunque

generalmente no el nico y en ocasiones tampoco el ms importante. Como puntos de

relacin, encontramos: la insercin de un pas en el orden econmico mundial, las

decisiones en torno a la integracin econmica y las barreras aduaneras, los tratados

econmicos bilaterales o multilaterales entre pases, el rol del Estado en la Economa

nacional, y particularmente en ciertas ramas como los servicios pblicos.

Estadstica: es una disciplina que, utilizada por la propia Administracin, sirve de

herramienta al Derecho Administrativo: por ejemplo al analizar qu porcentaje de la

poblacin goza efectivamente de un servicio, y determinar as si ste llega a todos los que

debera llegar. Sirve fundamentalmente para conocer las necesidades del pueblo, y saber en

qu medida se estn atendiendo. Adems, aplicada por el abogado, la estadstica puede

ayudar a estos profesionales a actuar con ms efectividad ante la Administracin, a la hora

de representar a un particular por un reclamo frente a sta.

Informtica: dos motivos de relacin: 1) la informtica es un campo esquivo a la

Administracin, por su carcter de comunicacin transnacional que no se somete a normas

nacionales; 2) la Administracin debe nutrirse de la Informtica, en cuanto esta debe ser

utilizada en las oficinas a fin de lograr una ms efectiva atencin de los administrados.

2.4 Ciencia de la Administracin.

Fue tratada en el punto anterior.

UNIDAD III

3.1 Fuentes del Derecho Administrativo.

Nocin de fuente.

El concepto de fuente pertenece al campo de la Teora General del Derecho, y se

entiende por tal los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurdico.

Clasificacin de las fuentes.

Existen varias formas de clasificar a las fuentes:

1. Reales (materiales), y formales: las primeras son modos de originar Derecho

independientes de los rganos con competencia para hacerlo. Las segundas

emanan de rganos estatales competentes, a travs de medios

preestablecidos por el ordenamiento legal (ej.: CN, ley, Reglamento).

2. De produccin y de conocimiento: las primeras son modos de crear Derecho

(le dan origen); las segundas son medios para conocer ese Derecho.

3. Dado el carcter federal del pas, podemos distinguir entre fuentes

nacionales y fuentes provinciales (a veces llamadas locales). A esta

clasificacin se suman, desde hace un tiempo, las fuentes supranacionales.

4. Dentro de nuestra materia podemos distinguir: fuentes ajenas a la

Administracin (CN, ley, etctera) y fuentes originadas en ella (como los

Reglamentos).

Orden de prelacin en el Derecho Administrativo.

Dado que el Der Adm es una rama en constante formacin, que no termina nunca de

cristalizar (an menos que otras ramas), el anlisis de las fuentes requiere particular

atencin. Sin desconocer la importancia del Derecho escrito (en cuya cspide encontramos

a la Constitucin) remarcamos que en esta rama el Derecho es mucho ms que la norma

escrita. Esto se debe a que, en general, la Administracin es una actividad dinmica, que

realiza todo lo que las leyes no realizan por s solas (ya vimos que las normas escritas son

lmites para la Administracin, pero no pueden suplirla); y tambin a que con frecuencia se

abren perodos de emergencia (natural, econmica, social) que no estn previstos

normativamente (queda una laguna) y que la Administracin debe afrontar tratando de

mantener el bienestar general (sin perder nunca de vista que se prefiere la menor colisin

posible con el Derecho escrito vigente).

FUENTES NACIONALES: a) la Constitucin Nacional. Importancia y supremaca.

Normas y principios constitucionales.

Por ser la fuente mxima de todo el ordenamiento jurdico, lo es tambin del

Derecho Administrativa, y esa supremaca es tambin la que le da su importancia. Para

Cassagne, tanto sus normas como los principios constitucionales que ella consagra

operativos en s mismos, aunque cierta doctrina distinga entre normas operativas y

programticas.

En cuanto a su contenido, ella presenta principios y reglas bsicos del Derecho

Administrativo: a) la personalidad jurdica del Estado (implcita en el art. 35); b) las

funciones, potestades y cometidos del PE (art. 99), entre las que encontramos la Jefatura

Suprema de la Nacin y del Gobierno y la zona de reserva de la Administracin (inc. 1), la

potestad de dictar reglamentos de ejecucin (inc. 2), actos institucionales (inc. 4) y actos

administrativos (incs. 6; 7 y 10); c) relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, y con

los Ministros (arts. 100 a 107); d) los derechos y garantas de los particulares frente al

Estado (arts. 14; 16; 17; 19; 28; etctera).

b) Tratados internacionales. Los tratados en la reforma constitucional de 1994 y su

jerarqua respecto de otras fuentes.

Los TTII son fuente de Derecho Administrativo en dos casos: a) cuando obligan a

los rganos administrativos a realizar determinada actividad; b) cuando contienen

disposiciones especficas de Derecho Administrativo para ser aplicadas en el pas. Tras la

reforma constitucional del 94 uno de los grandes cambios fue la revaloracin de los TTII.

Encontramos actualmente diferentes grupos con diversa jerarqua:

a) Los 11 Tratados mencionados expresamente en el art. 75 inc. 22 que poseen

jerarqua constitucional (integran el bloque constitucional, no derogan parte alguna

de la CN y se entienden complementarios a sta). Otros TTII podrn agregarse a

estos, en el futuro, si se sigue el procedimiento adecuado.

b) TTII con jerarqua superior a las leyes pero por debajo del bloque constitucional:

1) tratados concluidos con dems Naciones, con organizaciones internacionales, y

concordatos con la Santa Sede (inc. 22); 2) normas dictadas en consecuencia de los

Tratados de Integracin que deleguen competencias a organizaciones

supranacionales (inc. 24); 3) los acuerdos ejecutivos que el PE, como encargado de

las RRII, realice con organizaciones internacionales y Naciones extranjeras (son las

otras negociaciones del art. 99 inc. 11), siempre que no sean de sus competencias

propias, sino delegados por el Congreso o por un TTII aprobado anteriormente por

el Congreso (de lo contrario se estara dando al PE la potestad de derogar leyes).

c) Los restantes casos del art. 99 inc. 11, es decir las otras negociaciones que el PE

realice como exclusiva competencia propia.

En cuanto a los TTII que ceden potestades a entidades supraestatales, ellos deben

cumplir con ciertos requisitos: a) reciprocidad e igualdad de la cesin de todos los pases

firmantes, para que no sea una artimaa que reste soberana a unos sobre otros: la igualdad

se refiere a la posicin de los Estados dentro de la entidad supraestatal, y la reciprocidad a

que las normas de dicho rgano supraestatal sean eficazmente aplicadas en todos los pases

miembros; b) respeto al orden democrtico y los DDHH. Estas dos condiciones son

exigibles tanto respecto del TTII en s mismo, como de sus consecuencias (relaciones de

Derecho Privado entre los Estados parte, normas de los mismos para hacer operativo dicho

Tratado, etctera).

c) La ley. Concepto. Especies. La zona de reserva en la Constitucin Nacional. La

Administracin frente a la ley. Leyes administrativas: naturaleza, interpretacin,

retroactividad, prdida de vigencia de las mismas. Ley de presupuesto: normas

extraas al mismo.

El concepto de ley puede entenderse en sentido material (norma general, abstracta y

obligatoria) o en sentido formal (acto del PL que sigue el procedimiento preestablecido: en

el caso del orden nacional, ese procedimiento se encuentra en la CN, arts. 77 a 84). O sea

que puede existir ley material y formal (norma general y abstracta dictada por el PL; es la

mayora de los casos), ley formal y no material (norma de alcance particular dictada por el

PL) y ley material y no formal (norma general dictada, por el PE, como el reglamento).

Como fuente del Derecho, deben combinarse ambos aspectos, sin perjuicio de reconocerse

que el PE realiza actividad materialmente legislativa.

Las leyes formales slo pueden ser derogadas o modificadas por otras leyes

formales, salvo que su texto expresamente permitiera al Ejecutivo modificarlas.

En cuanto a las especies de ley, encontramos estas clasificaciones:

1. Leyes Nacionales, dictadas por el Congreso Nacional, que se subdividen en: a) leyes

locales de la Capital Federal y en las Provincias, respecto de los lugares de inters

nacional; b) leyes de Derecho comn (los Cdigos del art. 75 inc. 12), c) leyes

federales, cuya aplicacin compete a los jueces federales (como la Ley de

Estupefacientes).

2. Leyes convenio entre Nacin y Provincia(s), sancionadas por el Congreso Nacional

y aprobadas por las Provincias.

3. Leyes provinciales, sancionadas por las correspondientes legislaturas.

4. Leyes de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Cuando se habla de la zona de reserva de la ley en la CN nos referimos a un sector

del ordenamiento normativo que est reservado (por la Constitucin) a la ley y slo a ella

(no puede ser invadido por otro poder). Esta zona de reserva fue fortalecida con la reforma

del 94 por varios motivos: primero, se estableci el rango constitucional de la prohibicin

genrica hacia el PE de dictar disposiciones legislativas (art. 99 inc. 3), la cual hasta

entonces era discutida en doctrina y jurisprudencia; segundo, se prohibi la delegacin

legislativa en el Ejecutivo, salvo que se cumplan los requisitos constitucionales (art. 76),

cuestin tambin debatida hasta entonces; finalmente, se establecieron materias

absolutamente prohibidas al PE (ni siquiera puede legislar sobre ellas a travs de DNU):

penal, tributaria, electoral y rgimen de partidos polticos. Todo esto sin dudas fortaleci el

rol del Congreso y la ley en el armado de nuestro sistema legal.

En cuanto al rol de la Administracin ante la ley, sabemos que el procedimiento

legal tiene 5 etapas: iniciativa, discusin, sancin, promulgacin y publicacin. A la

Administracin le interesan slo las dos ltimas, pues estn a su cargo. La promulgacin

puede ser expresa o tcita, y hasta que la ley no se promulgue, el PE no puede ejercer su

derecho de veto total o parcial. La publicidad queda determinada por el art. 2 del CC.

Segn Marienhoff, las llamadas leyes administrativas no difieren en su naturaleza

de una ley: el procedimiento para su sancin es el mismo y su naturaleza tambin. Tampoco

son distintas la forma de interpretar estas leyes es igual a la del resto, o la aplicacin o no

de la retroactividad. La nica leve diferencia se da porque estas leyes suelen ser de orden

pblico, pero esto tampoco se verifica necesariamente en todos los casos. Respecto de la

prdida de vigencia, ella puede darse como siempre por derogacin expresa, o por

derogacin tcita; y a estos modos algunos administrativistas (los chilenos, sobre todo)

agregan la derogacin orgnica: caso de una ley que no derogue expresamente a la anterior,

ni sea totalmente incompatible con ella, pero regle de modo completo una institucin en

ella contenida. Esta diferencia en rigor tampoco es tal, pues sera un caso ms de

derogacin tcita. Vemos que las leyes administrativas no difieren en nada del resto de las

leyes.

En cuanto a la ley de presupuesto, ella constituye un caso particular porque est

expresamente nombrada en la Constitucin, la que dice que el presupuesto se fijar

anualmente por ley (art. 75 inc. 8). Inicialmente decimos que, si bien un grupo de

tratadistas consideran que esta norma no constituye Derecho por cuanto es un acto de

auto organizacin de la Administracin, que no crea derechos para los administrados, y

porque nadie puede obligarse jurdicamente consigo mismo (en referencia al Estado) esto

resulta insostenible pues el Derecho limita a los administrados y tambin al propio Estado,

y es una garanta de los particulares que sern beneficiados con los gastos del Estado que

dichos gastos estn contenidos en el Presupuesto de ese ao. Aclarado esto, sealamos que

el presupuesto no dura un ao, sino que, por mandato constitucional, se lo fija

anualmente. Pero si ello no ocurre (como en el caso del ao 2011 en que la oposicin

bloque el presupuesto del Ejecutivo), contina vigente el presupuesto anterior. Ello as

pues la Constitucin no determina un plazo luego del cual el presupuesto caduca o la ley

queda automticamente derogada, sino que impone la obligacin de que la Administracin

cuente cada ao con la aprobacin del Congreso para ejecutar sus gastos de dicho perodo.

Finalmente, cabe agregar que muchas veces en la ley anual de presupuesto, se pretenden

deslizar normas ajenas al mismo, que modifican el Derecho vigente. Si bien esto no es ni

tcnica ni moralmente correcto, cuando ocurre no genera mayores inconvenientes. A este

tipo de norma se aplican las mismas reglas que a las que s son presupuestarias: si una ley

posterior las deroga (expresa o tcitamente), quedan derogadas; sino, mantienen su

vigencia.

d) El decreto-ley.

Es una fuente que ha aparecido en pocas de ruptura del orden constitucional. Se

dictaban con el fin de preservar la vida del Estado y continuar la actualizacin normativa.

Si bien eran normas en sentido general, como los Golpes de Estado clausuraban el

Congreso, eran dictadas por el Ejecutivo que detentaba de hecho el poder (de all su

nombre). Han sido reconocidas por la jurisprudencia de la CSJN, y se ha continuado su

vigencia reinstalado el rgimen de jure (por ratificacin expresa del PL e incluso tcito, al

no derogarlos). Desde el Golpe de Estado que dio Ongana en 1966, estos instrumentos han

sido (mal) llamados directamente leyes. Justo es decir que si bien todos ellos cuentan con

una ilegalidad de origen, muchos han contribuido a mejorar el rgimen legal del pas: esa

evaluacin depende entre otros factores del Golpe que los dict, y los motivos que lo

impulsaron a hacerlo.

e) El Reglamento. Concepto. Naturaleza jurdica. Clases. Reconocimiento

constitucional. Lmites y presupuestos para el dictado de las distintas especies.

Evolucin de la jurisprudencia de la CSJN -antes y despus de la reforma-.

Es un acto unilateral que emite un rgano de la Administracin Pblica, creador de

normas jurdicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e

impersonales. Se denominan tambin actos de alcance (o contenido) general, segn la

Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA).

Constituyen fuente del Derecho para la Administracin Pblica aun cuando son

dictados por ella misma, pues integran el bloque de legalidad (en sentido material).

Cuantitativamente, son la fuente administrativa ms importante. Incluye los reglamentos

del PE y tambin de otros rganos y entes que actan en su esfera.

Para la mayora de la doctrina, son actos de naturaleza administrativa, pero

Cassagne acierta al decir que su naturaleza es materialmente legislativa, distinta de la

actividad administrativa (que es inmediata, prctica y concreta). Se diferencia tambin de

las instrucciones de servicio o circulares (tambin actos administrativos de alcance general)

en que stas se dirigen al interior de la Administracin, en tanto los reglamentos se realizan

para todos los ciudadanos administrados (o un grupo de ellos).

Encontramos reglamentos nacionales, provinciales y municipales. Entre los

primeros pueden ser presidenciales (decretos), ministeriales (resoluciones), o provenir del

mbito del Congreso o del Poder Judicial; aunque de hecho un decreto puede ser un acto

con alcance particular y por ende no ser propiamente un reglamento (lo decisivo es el

carcter legislativo de la actividad reglamentaria). Los reglamentos municipales de los

rganos representativos suelen llamarse ordenanzas. Al margen de esta clasificacin, la ms

importante es aquella cuyo criterio es clasificar los reglamentos de acuerdo a su relacin a

la ley. En este orden de ideas, Cassagne distingue 4 clases de reglamentos:

1. Ejecutivos o de ejecucin (art. 99 inc. 2): Los dicta el Presidente para asegurar o

facilitar la aplicacin o ejecucin de una ley previamente dictada. Slo pueden

reglamentarse aquellas leyes cuya aplicacin corresponde al PE (quedan excluidos

los Cdigos Civil o Comercial, con excepcin de los aspectos encomendados

expresamente al PE). La facultad de reglamentar no es obligacin de reglamentar, a

menos que la ley subordine su vigencia a dicha actividad del PE. Sino, la ley

comienza a regir y debe aplicarse a los casos particulares.

2. Autnomos o independientes (art. 99 inc. 1): son los dictados por el PE sobre

materias incluidas en su zona de reserva. No hay relacin con ley alguna, sino

directamente con la Constitucin. Se basan en el art. 99 inc. 1 que hace al Presidente

responsable poltico de la administracin general del pas, y en el principio de

divisin de poderes que determina la zona de reserva del Ejecutivo.

3. Delegados (art. 76): normas generales que dicta la Administracin en base a una

autorizacin del PL, que le permite regular materias de su competencia. Fueron

largamente discutidos en doctrina y jurisprudencia (que generalmente reconocan la

potestad de delegar un acto especial, y no la facultad legislativa en general) hasta

1994, en que la reforma los permiti con 3 condiciones: a) materia de

administracin, o materia de emergencia pblica; b) plazo fijado para su ejercicio;

c) dentro de las bases que el Congreso establezca. Acerca de las materias, la primera

requiere que se respete la zona de reserva del PL (no pueden delegarse el poder

impositivo, o los Cdigos de legislacin comn, por ejemplo), en tanto la segunda

(emergencia pblica) es un concepto bastante indefinido (que como tal debe

entenderse siempre en sentido restringido) en que la reserva legal podra quebrarse,

y abarca casos de guerras, desastres naturales o agudas crisis econmicas que

atenten contra la existencia misma del Estado.

4. De necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3): tambin fueron muy debatidos en doctrina

y jurisprudencia. La reforma del 94 los consagr cuando circunstancias

excepcionales hicieran imposible seguir los trmites previstos por esta Constitucin

para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,

tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos. Requisitos que lo

justifican: a) una grave crisis o emergencia social que ponga en riesgo la

subsistencia del Estado; b) la emisin del acto debe ser imprescindible y su no

dictado generar consecuencias de difcil o imposible reparacin; c) proporcionalidad

entre fines perseguidos y normativa dictada; d) premura. Como requisitos de validez

previos al acto en s, la Constitucin exige que la decisin se tome en acuerdo

general de Ministros, todos los cuales debern refrendar el DNU junto con el Jefe

de Gabinete. Finalmente, a posteriori se requiere que dentro de los 10 das

posteriores se someta la medida a la Comisin Bicameral Permanente, y sta a su

vez tiene otros 10 das para que lo traten ambas Cmaras. El mecanismo an no ha

sido debidamente normado. Si el Congreso no ratifica expresamente el DNU, este

subsiste hasta que una ley posterior lo derogue o una sentencia del PJ lo declare

inconstitucional (pues sino sera imposible determinar la fecha de cesacin de

efectos). Es importante destacar que el poder de revisin del PJ sobre estas medidas

(y sus causas y requisitos formales) es amplsimo, atento a su carcter excepcional.

FUENTES MATERIALES: jurisprudencia, costumbre o precedentes.

La jurisprudencia es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el Derecho

por parte de los rganos judiciales (se ha dicho que es la costumbre de los tribunales). El

juez debe asumir un papel activo en la integracin del sistema normativo, ms an en un

Derecho como es el Administrativo, en constante formacin. De hecho, institutos como los

contratos administrativos, la responsabilidad del Estado o la cosa juzgada administrativa

fueron concebidos por la jurisprudencia de la CSJN. Tambin ha sido importante la labor

de la Procuracin del Tesoro de la Nacin.

La costumbre es la realizacin de una conducta social uniforme y constante, con la

conviccin de que se acta de acuerdo a una obligacin jurdica. Puede ser praeter legem,

secundum legem o contra legem. Algunos administrativistas le niegan el carcter de fuente

de esta rama por cuanto segn ellos los particulares no pueden crear Derecho Pblico.

Otros la admiten en tanto generen derechos en favor de los administrados. Cassagne dice

que es sin duda fuente de Derecho, pues este no puede desconocer la realidad social. Cita

como ejemplo que anteriormente las islas eran de dominio pblico del Estado, pese a lo

cual era costumbre su compraventa (costumbre contra legem administrativa).

El precedente administrativo refiere a la prctica administrativa (para Cassagne son

sinnimos) de aplicacin reiterada, y constituye fuente de Derecho de esta rama. Debe

aplicarse an contra la voluntad de la Administracin, cuando el particular ha credo, por su

reiterada aplicacin, que constitua parte integrante del Derecho (se ha creado una

apariencia jurdica). Para que la Administracin se aparte del precedente, se requiere: a) un

motivo definido; b) un apartamiento general y no para resolver un caso concreto; c) sin

efecto retroactivo, salvo a favor del administrado.

Principios generales del Derecho.

Constituyen un concepto claramente indefinido. Segn Cassagne, son el origen o

fundamento de las normas. Tienen primaca frente a otras fuentes, pues se fundan en el

respeto a la persona humana (encierran la concepcin del Derecho Natural). Integran el

bloque de legalidad (su violacin genera derecho a reparacin que puede hacerse valer en

sede judicial) y hacen al orden pblico. En nuestra rama en particular, su auge se debe a la

falta de Cdigo en particular, y de ley escrita en general.

Podemos distinguir dos clases, segn estn o no expresamente consagrados en el

ordenamiento escrito. Los que lo estn, se encuentran mayormente en la Constitucin. El

CC los consagra en su art. 16, ciertamente aplicable al Derecho Administrativo. Otros

nacen de TTII (con o sin rango constitucional), del Derecho Privado en general, o incluso

del Derecho Penal: nullum crimen nullum poena sine lege praevia, o ne bis in dem,

tambin aplicables a nuestra rama en particular. Esto nos lleva al otro criterio de distincin:

segn sean parte de la Teora General del Derecho y por ende aplicables a todas las ramas,

o de aplicacin exclusiva en una rama. Dentro de los principios generales del Derecho

Administrativo, encontramos: 1) continuidad de los servicios pblicos; 2) la presuncin de

legitimidad de los actos administrativos; 3) el principio de ejecutoriedad de dichos actos; 4)

la irrevocabilidad de los actos administrativos creadores de derechos subjetivos; etctera.

Doctrina.

No constituye fuente de produccin, pero s fuente de conocimiento. En el Der

Adm, con vacos de Derecho escrito, su papel es ms importante que en otras ramas.

Actos y contratos administrativos.

Estos actos jurdicos son aquellos que la Administracin suscribe con otra persona,

y que en principio slo tienen efectos entre ellos. Es debatido en doctrina si estos

constituyen o no fuente de Derecho Administrativo. Quienes afirman que s, lo hacen

porque, como estos actos jurdicos limitan el poder de actuacin de la Administracin en la

esfera (es decir, la Administracin se somete al acto o contrato administrativo en el tema,

en lugar de ejercer su abstracto poder de imperium), modifican la normativa y son por ello

solo fuente de Derecho. En este sentido se ubica Marienhoff, y tambin nosotros.

Otros consideran que como estos actos slo tienen efectos particulares, no son

fuente de Derecho, porque no afectan a terceros (como los administrados).

FUENTES LOCALES: Constitucin de la Provincia de Santa Fe. Leyes provinciales.

Ley Orgnica de Municipalidades. Ley Orgnica de Comunas. Carta o Estatuto

Municipal.

Sern tratadas con detenimiento en la segunda mitad de la materia.

Ordenanzas, decretos, resoluciones.

Son actos propios de la Administracin. Si son dictados por el Presidente o

Gobernador, se llaman decretos; si los dictan los Ministros del Ejecutivo (nacional o

provincial), son resoluciones; y si nacen en rganos representativos municipales, suelen

llamarse ordenanzas. Puede decirse que son distintos tipos de reglamentos, aunque ya

hemos visto que lo caracterstico del reglamento es su forma legislativa (alcance general y

abstracto), en tanto estos actos pueden tener alcances particulares (v.gr.: una ordenanza

municipal que declara ciudadano ilustre a alguien; un decreto presidencial que otorga un

indulto a una persona determinada).

Instrucciones. Circulares.

Algunos autores las llaman reglamentos internos de la Administracin. Son

rdenes que los rganos superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad, por lo que

sus efectos, si bien afectan mediatamente a particulares, se dirigen en principio a la propia

Administracin (por esto mismo no requieren publicacin). Se distinguen porque las

instrucciones (instrucciones de servicio, segn Cassagne) se dirigen a un solo rgano

subordinado, en tanto las circulares son para todos los rganos subordinados al rgano que

la emite (o sea, de carcter general) o para varios de ellos. Su cumplimiento es obligatorio

para los rganos subordinados, constituyendo su violacin una falta de disciplina.

Prctica administrativa.

Ya explicamos que para Cassagne no se diferencia del precedente administrativo.

3.2 Codificacin del Derecho Administrativo.

Posturas frente a nuestra realidad institucional y jurdica.

Por ser una disciplina en constante modificacin, el Derecho Administrativo ofrece

una resistencia casi natural a ser codificado en un cuerpo nico, lo cual no implica negar la

posibilidad de realizar codificaciones parciales (por materia) o una codificacin general con

los principios e instituciones fundamentales de la materia en general y del procedimiento

administrativo en particular.

Adems de esta dificultad, en la Argentina se aade una ms: el carcter

eminentemente local de nuestra Administracin, dada la estructura organizativa federal del

pas. Ello ha implicado que un Cdigo federal no pueda darse, pero no ha sido bice para

que las Provincias dicten sus propias leyes de procedimiento administrativo, o regulen el

proceso contencioso-administrativo, lo que generalmente se da en los cdigos procesales

civiles y comerciales.

UNIDAD IV

4.1 La Organizacin Administrativa

Nocin conceptual.

Segn Dromi, es el conjunto de normas jurdicas que regulan la competencia,

relaciones jerrquicas, situacin jurdica, normas de actuacin y control de los rganos y

entes de la funcin administrativa.

Cassagne agrega que la organizacin es una consecuencia lgica de cualquiera

sistema que pretenda instaurar un orden estatal.

Principios jurdicos de la organizacin administrativa.

Segn Cassagne, son 4: jerarqua, competencia, centralizacin y descentralizacin.

No agrega el principio de unidad porque no hay acuerdo en doctrina al respecto. En cuanto

al llamado principio de coordinacin, dice que en realidad es una cuestin fctica (no

jurdica) propia de toda organizacin. Cada principio mencionado ser tratado al

desarrollarse esta unidad.

a) Competencia: concepto, clase, caracteres.

Es la aptitud legal que tiene un rgano para ejercer sus potestades y ser titular de

ellas. Se distingue de la concepcin procesalista, que define la competencia como la medida

de la jurisdiccin (en este caso, diramos que es la medida de dichas potestades, pero esto

sera incorrecto).

Es importante decir que desde la fundacin del Estado moderno la competencia no

es ms la voluntad misma del Monarca, sino que viene determinada por una norma

(legalidad), lo cual no implica negar que en buena medida dicha norma proviene de la

voluntad del Ejecutivo (a su cabeza, la persona del Presidente) de organizarse a s mismo.

Encontramos 4 clases de competencia: a) en razn de la materia, que determina el

llamado principio de especialidad por el cual los rganos pueden realizar todos los actos

que estn vinculados a los fines que motivaron su creacin, o sea, sus cometidos especficos

(ej.: un rgano creado para administrar los deshechos de una ciudad, cuya competencia no

puede cubrir otro creado para organizar su transporte); b) en razn del grado o jerarqua,

vinculada justamente a este otro gran principio jurdico de la organizacin jurdica, y que

permite distinguir a los rganos en superiores e inferiores (ej.: Ministerios y Secretaras); c)

en razn del lugar o territorio, dividindolo en circunscripciones geogrficas de actuacin

(es el obvio caso de las competencias federales, provinciales y municipales); d) en razn

del tiempo, relacionada al perodo de duracin establecido para el cargo (ej.: el caso del

Presidente, que tiene duracin en su mandato).

En cuanto a los caracteres, tambin son 4, pues la competencia es: a) objetiva, pues

surge de una norma; b) obligatoria, por cuanto las potestades que otorga la norma al rgano

creado son a su vez obligaciones del mismo; c) improrrogable, pues se funda en el inters

pblico; d) irrenunciable, perteneciendo al rgano y no a la persona que lo ejerce. Los

principios b) y c) estn expresamente mencionados en la LNPA.

Excepciones al principio de improrrogabilidad de la competencia: avocacin y

delegacin.

La avocacin es la asuncin por parte de un rgano superior de la competencia para

conocer y decidir en un acto o asunto que corresponde al rgano inferior. Se explica para

armonizar el principio de improrrogabilidad con la eficacia y celeridad que requiere en

ocasiones la Administracin. Su fundamento jurdico es la potestad jerrquica entre uno y

otro rgano (quien puede lo ms, puede lo menos). Siempre debe darse entre rganos de

una misma persona pblica estatal (ej.: Secretara de Transporte y Subsecretara de

Transporte Interurbano) y no entre, por ejemplo, el Presidente y un rgano de control (pues

la sumisin del inferior para con el superior debe ser total). La avocacin no requiere de

norma expresa que la autorice, pero ello no le quita el carcter de excepcional. No procede

cuando una norma la prohbe expresamente (art. 3 LNPA) ni (segn doctrina) cuando la

competencia del rgano inferior se dio en funcin de una idoneidad especial (aunque este

podra verse como el caso de competencia por materia y no por grado).

La delegacin es la tcnica que traduce la posibilidad de producir el

desprendimiento de una facultad por parte de un rgano, que la otorga a otro. Cuando

hablamos de delegacin administrativa (excluimos el caso de delegacin legislativa del art.

76 CN), nos referimos a la delegacin interorgnica, que implica que el rgano superior

transfiera de manera transitoria facultades al rgano inferior. La competencia sigue

perteneciendo al primero, pero ahora en concurrencia con el segundo. Esta delegacin

requiere norma expresa (legal o reglamentaria) que la autorice, a diferencia del caso de la

avocacin, y es tambin excepcional. Existe tambin la delegacin entre entes pblicos,

pero no ha sido recogida debidamente por el Derecho argentino (aunque nada obsta a que

as ocurra). Hay que mencionar que siendo la delegacin una excepcin, la subdelegacin

no procede salvo autorizacin expresa de la norma o del delegante originario.

La figura de la suplencia y de la sustitucin.

La suplencia tiene los mismos efectos de la delegacin, pero no se da realmente una

transferencia de la competencia, sino que es una modificacin de la titularidad del rgano,

pues su titular ordinario se halla imposibilitado de ejercer sus competencias (como el caso

de enfermedad). La suplencia se da en forma automtica, siendo total, a diferencia de la

delegacin que slo puede ser parcial y requiere manifestacin expresa del delegante.

La sustitucin es el caso de cambio de titularidad del rgano por deficiencias en las

actuaciones o directamente abandono de las mismas. Su fundamento es la prerrogativa que

tiene el rgano superior para controlar la actuacin de un rgano inferior de su esfera. Es

una excepcin a la improrrogabilidad y por ello requiere una norma expresa.

Delegacin de firma.

No importa una verdadera delegacin en sentido jurdico, pues no hay transferencia

alguna de competencia: tan slo se descarga una porcin de la tarea material de un rgano

en otro, pero ste no tiene atribuciones para dictar actos administrativos por s, limitndose

su facultad a la firma de los actos que le ordene el delegante, que en definitiva asume la

total responsabilidad por su contenido. Es un instituto de excepcin y requiere dos

condiciones: que sean actos producidos en serie (o cantidades considerables), y cuyo objeto

est predominantemente reglado.

b) Jerarqua: concepto.

Implica una relacin entre rganos de una misma persona jurdica. Esta relacin se

compone por otros dos conceptos: la lnea y el grado. El grado es la posicin que cada

rgano ocupa en la estructura vertical total de la persona jurdica pblica en cuestin, y la

lnea es la relacin vertical que une a los rganos de diferentes grados. Los efectos de la

jerarqua son una serie de potestades que el rgano superior cuenta sobre el inferior, como

ser: dirigir e impulsar su actuacin, a travs de normas generales de organizacin interno, o

de rdenes particulares hacia el mismo; vigilar y controlar su actuacin (ej.: a travs de

pedidos de informes, rendicin de cuentas, inventarios, etctera); avocarse a tareas propias

de dicho rgano inferior, o delegar en l tareas que le son propias (avocacin y delegacin);

resolver conflictos interorgnicos de competencia; y designar a los funcionarios que ejerzan

la titularidad de dichos rganos.

Las potestades de la Administracin Pblica. Concepto. Clasificacin y anlisis de

cada una de ellas.

Las potestades son los medios jurdicos con que cuenta la Administracin para

conseguir sus fines. No es mero poder, sino una consecuencia de este (un poder

cualificado, avalado jurdicamente). Tampoco es equiparable a un derecho: los derechos

son renunciables; en cambio la Administracin no puede renunciar a sus potestades.

Segn Cassagne, la clasificacin es la siguiente:

1. Reglamentaria: aptitud de emitir actos (los reglamentos) de alcance general que

se traducen en situaciones generales, objetivas y obligatorias.

2. Imperativa o de mando: posibilidad de dictar rdenes revestidas de imperium, y

de contar para ello con el auxilio de la fuerza pblica.

3. Sancionadora: se divide en poder disciplinario (interno, con sus miembros) y

correctivo (externo, con los administrados). En realidad es complemento de la potestad

imperativa.

4. Ejecutiva: posibilidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores

potestades (ej.: poner en marcha una vacunacin gratuita normada por decreto).

5. Jurisdiccional: facultad de decidir controversias con fuerza de verdad legal. Se la

admite excepcionalmente.

4.2 Tcnicas de Organizacin Administrativa

Centralizacin y descentralizacin.

Decimos que un pas adopta el principio de la centralizacin como predominante,

cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los rganos centrales de la

Administracin. En cambio cuando estas se adjudican a entidades de la Administracin

descentralizada, predomina la descentralizacin.

Lo central de la cuestin pasa por determinar si las competencias para cumplir los

cometidos estatales deben agruparse slo en los rganos de la persona jurdica pblica

Estado (Administracin central) o si pueden adjudicarse a otras personas jurdicas pblicas.

La cuestin de si las potestades recaen sobre un sujeto de derecho distinto, o si lo hacen

sobre un mero rgano, es central para distinguir la descentralizacin de la

desconcentracin.

Podemos reconocer tipos de descentralizacin: la descentralizacin polticoterritorial

(caso federalismo) y la funcional (descentralizacin propiamente dicha).

Cassagne no distingue entre descentralizacin burocrtica o autrquica, como otros autores.

Concentracin y desconcentracin.

Tambin son tcnicas de asignacin permanente de competencias. Pero en este caso

no hay creacin de una nueva personalidad jurdica, sino una diversificacin interorgnica

de competencias dentro de la misma entidad estatal. La concentracin se da cuando las

facultades decisorias estn concentradas en los rganos superiores, en caso contrario habr

desconcentracin.

Relaciones interadministrativas e interorgnicas.

Las relaciones interadministrativas se dan siempre que exista el fenmeno de la

descentralizacin, o sea que son entre diferentes sujetos de derecho, en el caso personas

pblicas estatales.

En cambio, las relaciones interorgnicas son entre meros rganos, y si bien no

existen diversos sujetos de derecho, ello no impide calificar la relacin como jurdica, lo

que se explica si pensamos que dichas actividades (muy comunes por cierto) deben

encuadrarse en el ordenamiento normativo vigente, respetando sobre todo el principio de

unidad de accin que debe existir sobre una persona jurdica, pues no podemos admitir

voluntades contrapuestas (que alguien quiera algo y no lo quiera al mismo tiempo). Estas

relaciones interorgnicas pueden ser: de colaboracin (propuestas de un rgano a otro), de

conflicto (cuestiones de competencia, positivas o negativas), de jerarqua (rdenes),

consultivas (dictmenes) o de control.

Resolucin de conflictos administrativos e interadministrativos.

Al respecto podemos decir que los conflictos administrativos (los que se dan dentro

de una misma persona jurdica) los resuelve el titular de dicha persona (por ej.: el Ministro

si el conflicto se da entre dos Secretaras, el Secretario si se da entre dos Subsecretaras,

etctera).

En cambio, los conflictos interadministrativos (entre dos personas jurdicas

distintas, ambas pertenecientes a la esfera de la Administracin), los resuelve: a) el

Ministro, si la entidad autrquica actuaba dentro de la esfera de dicho Ministerio (lo cual es

criticable pues desvirta el sentido de la autarqua); b) el PE directamente. La ley 19983 de

resolucin de conflictos interadministrativos, plantea que si ellos son de ndole pecuniaria,

deben resolverse bien por el Presidente o bien por el Procurador del Tesoro de la Nacin,

segn el monto del conflicto; c) finalmente, si estos conflictos interadministrativos se dan

entre personas actuantes en diferentes esferas poltico-constitucionales (v.gr.: una empresa

pblica nacional y una Provincia), la va de resolucin no puede ser el PE; por lo que no es

otra que el PJ: en el caso, la competencia es originaria y exclusiva de la CSJN (art. 117

CN).

UNIDAD V

5.1 Las Personas Pblicas

Concepto.

El concepto de persona lo extraemos de la normativa general de Derecho contenida

en el CC, en el caso en el art. 30: todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer

obligaciones. Dentro de esta categora encontramos la primera gran divisin: personas de

existencia visible (los hombres) y las de existencia ideal o personas jurdicas (todas las que

no son de existencia visible, segn el art. 32 CC). Esas personas jurdicas pueden ser

pblicas o privadas. La tcnica usada por el CC para distinguirlas es la enumeracin. As, el

art. 33 determina que son pblicas: 1) el Estado Nacional; 2) las Provincias; 3) los

Municipios; 4) las entidades autrquicas; 5) la Iglesia Catlica. El mismo artculo dice que

son privadas: 1) las asociaciones; 2) las fundaciones; 3) las sociedades civiles; 4) las

sociedades comerciales; 5) otras entidades que no requieran autorizacin estatal.

Persona jurdica pblica y privada: criterios de distincin.

Dado que la enumeracin no es una buena tcnica de distincin, y sta en particular

contiene categoras distintas agrupadas entre s, la doctrina ha buscado criterios generales

para dividir a las categoras:

1. La creacin estatal del ente: los pblicos los crea el Estado, los privados los

particulares (aunque estos requieran el concurso de la voluntad estatal). La

excepcin sera la Iglesia Catlica. El criterio falla pues existen entidades pblicas

no creadas por el Estado, y entidades privadas creadas por este.

2. El fin pblico: en el caso de las personas pblicas. Pero tambin falla pues existen

personas privadas que persiguen fines pblicos: las fundaciones.

3. La existencia de prerrogativas de poder pblico: por ej. la facultad de imponer la

afiliacin compulsiva de sus miembros o de que estos contribuyan a su patrimonio

(como los Colegios Profesionales). El criterio no abarca todos los casos: puede

haber personas privadas con esas prerrogativas (v.gr.: concesionarios de servicios

pblicos) y personas pblicas sin ellas.

4. El grado de control estatal: en verdad, el grado de control es consecuencia y no

causa del tipo de persona jurdica. De todas formas, sirve como pauta.

Creemos, con Cassagne, que todos los criterios deben ser combinados ya que

ninguno es suficiente por s solo. A su vez, en primer trmino habr que atender a la

normativa sobre el tema, en particular el art. 33 CC.

Persona pblica estatal y no estatal: criterio de distincin.

Son personas pblicas no estatales aquellas personas colectivas que indudablemente

no pertenecen a la Administracin Pblica, sea porque el legislador as lo dispuso, o por su

naturaleza incompatible con la calidad estatal; pero que igualmente son regidas en todo o en

parte por normas de Derecho Pblico. Podemos agregar que suelen ser creadas por ley.

Si bien el CC no las reconoce en forma expresa (ni siquiera en la reforma de 1968),

es c