Maria Fernanda, de la pag. 15 a la 24

EL CASO DE ADÁN

ÉTICA MODERNA Y MORAL TRADICIONAL EN EL DERECHO

Juan Carlos Valdivia

INDICE: Introducción. 1.- El caso de Adán. 3.- Moral tradicional, Ética moderna 4.- La filosofía del derecho como lógica de valores. 5.- El Derecho y los valores. 6.- Derecho y moral: comentarios a los juristas: Javier Muguersa, Ernesto Garzon Valdez, Jorge Malem, Fernando Salmerón, Robert Alexi, Neil Mc Cormick, Eugenio Buligyn, Francisco Laporta, Ronald Dworkin, Norbert Horster, 7.- Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

Este ensayo trata de hacer patente que, por nuestras particulares condiciones históricas, la confusión y la subordinación explicita e implícita del derecho a la moral tradicional, es factor fundamental que impide o dificulta la modernización coherente del sistema jurídico y, en consecuencia, de la sociedad peruana. Se sitúa en esa línea de secularización y laicidad, que ha vuelto a despertar en Hispano América hace poco tiempo.

La vinculación (o no) entre derecho-moral no es el problema central aquí, aunque sea necesario abordarlo. Lo que se discute, lo que se critica, es la subordinación del derecho a la moral tradicional o moral establecida: la moral positiva y mayoritaria en el Perú. “Positiva” no quiere decir contrario a negativa sino que existe efectivamente, de verdad. Eso viola el espíritu republicano de neutralidad estatal frente a todas las iglesias y religiones, de separación y no intromisión recíproca de los asuntos eclesiásticos con los asuntos de Estado.

En el Perú violamos de distintas formas ese principio republicano. Nadie dice nada porque hay consenso social y oficial en que eso es correcto: cuando hay colisión se prefiere la religión o la moral tradicional a los valores jurídicos modernos, republicanos y democráticos. Estos son incompatibles con aquellos, como se puede constatar. Los valores modernos son casi una sofisticación en realidades como la nuestra, donde nunca se han aclimatado y aún son extraños. Como la extraña actitud de una mujer peruana de extraño espíritu republicano, Gisella Orjeda, que cuando se hizo cargo de CONCITEC, hizo retirar todos los símbolos religiosos que

encontró en las diversas oficinas de dicha institución, ante la sorpresa y disgusto de los empleados que se quejaron al cardenal Juan Luis Cipriani. Botón de muestra de lo que trataré de explicar aquí: el consenso ideológico pre moderno o su contrapartida, la rareza, la extrañeza del espíritu republicano en las repúblicas hispano andinas.

Y la Constitución dice que somos República. Y República es laica, democrática y social, o no los es. Y eso presupone la separación Iglesia-Estado: que la Iglesia no se entrometa en los asuntos de estado, en asuntos jurídicos, porque colisiona frontalmente con ese principio. Como viola ese principio el colocar símbolos religiosos de una sola iglesia en un local estatal, que es res-publica, cosa de todos, y no solo de los fieles de una iglesia. Razón por la cual el Tribunal Constitucional alemán, el más célebre del mundo, ordenó retirar los crucifijos de un colegio estatal, en una sentencia de 10 páginas donde expresa las republicanas razones que lo llevaron a tomar esa decisión. Si se privilegia una iglesia, se discriminan todas las demás, se viola el principio de igualdad: la isonomía. Sin embargo, lo primero que encontramos en el patio de la Corte Superior de Justicia (el Estado, a fortiori), es una gran gruta con una virgen católica. No somos una República de verdad. ¿Qué se va a celebrar el 2021? Solo la independencia política; falta la independencia social, que supone la independencia mental, que supone educación de calidad.

En la segunda parte dejamos hablar a doce juristas y filósofos conocidos en el ámbito internacional, tocando algunas de sus ideas sobre la relación entre derecho y moral y comentando a vuela pluma, sin pretensión de exhaustividad, a cada uno de ellos, a partir de nuestras hipótesis, situación existencial y contexto propio.

No hablaríamos de democracia como hablamos aquí, si no pretendiéramos que este ensayo pueda ser leído y entendido por un cachimbo, ya que está hecho para ellos. Por esta razón, la sencillez

del lenguaje es aquí una necesidad imprescindible, aunque la temática no sea tan sencilla para su edad. Y el punto de vista sea solo eso, una idea condicionada, opinión particular, mejor o peor fundada. Nada más.

Para separar los puntos a tratar de este ensayo, invitamos a algunos pensadores o escritores y les robamos algunas de sus ideas que se relacionan con el contenido de este ensayo en la sección “Anda leyendo”. Así, por ejemplo…

PROBLEMASomos República formal, pero no real. Estado republicano

supone sociedad civil repúblicana. Y no es el caso. Esa contradicción bloquea la fuga del tercermundismo, manteniéndonos eternamente entre los países “en vías de desarrollo”, (es decir, sin desarrollo aún o, más crudamente, subdesarrollados). Promover la discusión pública, la reflexión y la investigación en este asunto poco tratado académica y extra académicamente, no puede ser socialmente perjudicial sino todo lo contrario. No se trata de imponer una posición y ni siquiera persuadir al lector con nuestras razones, o sinrazones, sino promover la mayor calidad y riqueza de las ideas y argumentos de todos, provocando la discusión, expresando con franqueza y claridad el propio punto de vista.

Sería una necedad y un fuerte inconveniente tocar estos problemas sino los creyéramos tan decisivos, si lo hiciéramos con la absurda intención de generar el disgusto de quienes no están de acuerdo con nuestros planteamientos, como algunos parecen creer. Si lo mencionamos es porque nuestra posición, aún con antecedentes regionales (aunque extranjero, el autor es producto de la educación que le dio esa ciudad llamada Arequipa) puede parecer extremada, irreverente, impía, negativa o fatalista, etc., a oídos de la mayoría. Y puede serlo. Pero hemos creído que los deberes en este caso son los

de sinceridad y claridad argumentativa, para provocar la discusión. No importa quien tenga razón, lo que importan son los medios para enriquecer la discusión y la discusión misma. Los beneficiarios son los terceros que no entran en la discusión. Pero la siguen.

En la práctica jurídica peruana se subordina el derecho a la moral y hay variadas expresiones de esta subordinación, punto crítico de este ensayo. Y el cardenal y autoridades eclesiásticas se la pasan interviniendo y opinando en asuntos jurídicos, asuntos de Estado, directamente políticos, cuando solo debían opinar en asuntos eclesiásticos. La mayoría ignora u olvida que la idea de República empieza por la separación de dichos asuntos: su rasgo fundamental. Pero en el Perú eso no existe. La mayoría piensa y siente como el cardenal. El Rector de una universidad regional dejó muy claro esto al inaugurar un año académico: “La moral está por encima del Derecho”, lo cual supone una visión tomista o pre moderna del derecho. ¿Qué moral? Es una de las preguntas que se trata de responder en este ensayo. ¿Existe una sola? Es otra pregunta.

La idea de una sola moral sólo es válida desde el punto de vista de la moral judeo cristiana adoptada y administrada por la Iglesia, pero no desde el punto de vista del derecho, desde el punto de vista jurídico, que ahora quiere decir desde el punto de vista democrático-republicano. Este punto de vista soberano importa a todos los peruanos y no solo a un grupo, aun mayoritario. No hay socialmente ningún orden superior al orden jurídico, si somos una democracia republicana. Toda persona, toda institución, cuando interactúa con otras, tienen el deber de respetar y preferir la Constitución y las leyes, si no son compatibles con sus normas y principios particulares o privados. Sin embargo, cuando se da un problema de incompatibilidad en nuestro medio se prefiere la moral, que se coloca así por encima del Derecho de todas maneras, conscientemente o no, porque en nuestro contexto cultural no hay conciliación posible. Sin embargo, según el Artículo 38º de nuestra

Constitución “Todos los peruanos tienen el deber de […] respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”. ¿Cuántos peruanos lo sabrán? Y si lo saben ¿cuántos han decidido vivir para cumplirlo?

Los valores jurídicos modernos de nuestra Constitución no son conciliables o compatibles con los valores morales tradicionales. Si lo fueran, no habría más que conciliarlos y se acabó el problema. Y como no es así, hay que elegir: o moral tradicional o ética jurídica. Pero no escogemos sino que mezclamos, desde la Independencia, y al no lograr la unidad el encuentro se queda en yuxtaposición, sin llegar a simbiosis. La incompatibilidad impide esa unidad consistente y coherente que se requiere para lograr cualquier objetivo. Eso expresa nuestra inconsistencia general: queremos modernizar el Estado, la educación, la economía, etcétera, sin dejar de ser tradicionalistas y conservadores, predominantemente pre modernos. No es posible. Es querer y no querer la modernización. No es solo una contradicción lógico formal sino real ¿No es lo que nos atasca como sociedad civil? No querer la ruptura y querer la modernidad. No es posible.

Para tratar esa contradicción se establecen algunos criterios a manera de marco teórico, a partir de “El caso de Adán”, para distinguir lo que aquí llamamos moral tradicional (o moral establecida, o moral positiva mayoritaria) de una ética moderna, basada en valores jurídico democráticos, como la libertad, la dignidad, la igualdad ante la ley, etcétera: valores que conforman una ética jurídica. Valores derivados de la revolución política moderna, especialmente francesa y anglosajona, previo Renacimiento, Reforma, Ilustración, Empirismo, etcétera. Eventos pilares de la modernización europea. Pero todo eso no se dio aquí (me refiero a la mayoría de países latinoamericanos) y no llegó aquí, salvo por excepción.

Se examinan las diferencias entre esos órdenes normativos aludidos (“ética moderna” y “moral tradicional”) y sus relaciones con el derecho. Respecto a estas relaciones la conjetura es que con la “ética moderna” no sólo hay “relaciones” (lo que implica un dualismo puramente abstracto: derecho-ética) sino fusión o simbiosis, unidad y no dualismo. La ética moderna —ética jurídica— es parte sustancial del derecho moderno: aquí no hay dos, el derecho democrático es ético en sí y por sí mismo. Mientras que con la “moral tradicional” no sólo hay diferencia sino incompatibilidad y dualismo (moral-derecho positivo). Sin embargo, un país “hijo de la Contrarreforma” como es el Perú, tiene que subordinar y subordina el derecho a la moral tradicional por principio, conscientemente o no (pocas personas se hacen cuestión de estos asuntos).

El problema es que la moral tradicional es portadora de ideas que no siempre suelen coincidir con los valores modernos, los principios generales de derecho, los derechos humanos, los valores constitucionales. Y el intento de compatibilizar lo incompatible lleva a una cadena de incongruencias e indefiniciones que dificultan el desarrollo educativo, porque para desarrollar (individual o socialmente) se requiere consistencia. No se puede estar a favor y en contra del matrimonio homosexual o los abortos, la eutanasia, la donación, la fecundación in vitro, etcétera. Hay que decidirse y elegir. No son conciliables.

CUESTIONES DE MÉTODO

No se trata de una investigación en ciencias sino en Filosofía del Derecho, es decir, una disciplina que no se ocupa básicamente de conocer y explicar la realidad, sino de interpretar y resolver conflictos, contradicciones e incertidumbres jurídicas, como ocurre en este trabajo y que, como veremos, tiene varias particularidades. El método de investigación tiene que adecuarse a esas

particularidades y las de las ciencias naturales o socio causales no se adecuan. La filosofía es una disciplina cualitativamente distinta a esas ciencias, y no deben confundirse disciplinas porque ello produce problemas de extrapolación, de inadecuación, como ocurre regionalmente: difieren en el objeto o campo de estudio y, cualitativamente, en el método y en el carácter disciplinario, como lo cognitivo de lo normativo, como lo causal de lo imputativo. Y eso hace tiempo que trae malas consecuencias en la educación jurídica regional, en cantidad y calidad.

Ante un problema jurídico no hay que demostrar científicamente nada, sino opinar a partir de un punto de vista, argumentar dando una posible solución a partir de ese punto de vista que no puede no ser subjetivo y, claro está, mediante las mejores razones jurídicas posibles. Opinión subjetiva, pero no en sentido peyorativo sino descriptivo. Es imprescindible la perspectiva del operador jurídico o del investigador y sus valoraciones jurídicas, lo cual debe culminar con una toma de posición fundamentada, que no excluye el conocimiento. Todo lo contrario: es necesario conocer la realidad lo mejor posible para resolver con equidad. Pero la actividad cognitiva, el conocimiento de la realidad, no define esencialmente el derecho, la actividad jurídica. Para eso están las ciencias. Una cosa es la objetividad y otra la equidad o la justicia. Una cosa es conocimiento otra decisión; una cosa son los juicios de hecho, otra cosa son los juicios de valor.

Aun autores influidos por el positivismo, como Augusto Salazar Bondy, reconocen peculiaridades metodológicas y de carácter entre las diversas ciencias humanas (en la polémica hipótesis que el derecho sea una ciencia) como Kelsen. Salazar Bondy considera al derecho una “ciencia hermenéutica” y no una ciencia social (causal) en general, como es frecuente en el medio. Hacer esta distinción es necesario para entender lo específico del derecho, por la kantiana razón que “el método de investigación debe

adecuarse al objeto de investigación”. Y dejando por ahora el deber intelectual de demostrar por qué la “ciencia hermenéutica” es ciencia. Teniendo en cuenta que se trata de una disciplina concentrada en el antiguo trabajo de interpretación de textos, de creación de sentido.

Por eso es importante tener en cuenta lo que este filósofo dice respecto a las “ciencias hermenéuticas”, donde incluye al derecho: aquí lo citamos en extenso para no sacar las ideas de contexto y evitar suspicacias: “Consideramos finalmente lo que ocurre en las ciencias humanas. Ya hemos dicho que aquí hay gran dificultad y complicación en la descripción y la explicación. Además, según sabemos, la aprehensión del cómo y el porqué de los fenómenos exigen el manejo de conceptos como los de motivación, finalidad, sentido, conceptos que no siempre están bien precisados. Todo lo cual da origen a un conjunto de oscuridades que afectan el rigor de estas ciencias […] Pero hay todavía otro factor importante que aumenta el problema de las ciencias humanas. La conducta del hombre, por no ser mecánica sino finalista y motivada, por implicar reflexión y apreciación de valores, comporta un fundamental elemento de elección y decisión […] Dicho con otras palabras, el comportamiento de los hombres supone la libertad. Pero este esencial elemento de libertad parece oponerse a una determinación estricta de los hechos y sucesos según las leyes causales, esto es, a esa ordenación y encauzamiento de los procesos sociales y culturales que serían exigidos por el conocimiento científico. La ciencia pide orden y regularidad, gracias a los cuales pueden fijarse y preverse los hechos. Pero la libertad parece oponerse a cualquier fijación y previsión de la conducta. ¿Es posible en estas condiciones una ciencia en sentido estricto?”

Pregunta filosófica, si las hay, porque el derecho para unos es una proto-ciencia o una ciencia imperfecta, no una disciplina autónoma qué tiene que ver menos con la explicación causal de

fenómenos o el conocimiento de la realidad, que con juicios de valor jurídico que no tienen que ver con ninguna ciencia sino con estimaciones o evaluaciones, con interpretación de textos y hechos a partir de ellos. Las “ciencias hermenéuticas” ni siquiera son disciplinas cognitivas sino, como hemos dicho, interpretativas. ¿Cómo llamarte ciencia a una disciplina que no es básicamente cognitiva? ¿No es una característica esencial de las ciencias o especialidades el ser cognitivas? ¿O no?

En un problema jurídico no hay problema cognitivo causal, porque los problemas no son de conocimiento ni de causa-efecto sino de estimación, ponderación, evaluación, es decir, “lógica de valores”. En todo caso, la carga de la prueba de cientificidad la tienen los que sostienen que el derecho es una ciencia. Aquí sólo nos limitaremos a hacer notar que el tema es, cuando menos, discutible. CITA.

EL CASO DE ADAN

SUMILLA: -Introducción.- El caso. -Capítulo II: Moral tradicional: características. -Obligatorio - Facultativo, Generalizante- Individualizante. Etica moderna

INTRODUCCIÓNEn la medida que no constituimos un auténtico estado laico de

hecho (aunque sea formalmente republicano) en el Perú, como se dijo, la moral tradicional católica pretende y logra situarse por encima del derecho. A través de la Iglesia, sus representantes y seguidores mayoritarios influyen sobre el sistema jurídico, que no llega a ser un sistema autónomo, es decir, moderno, es decir, laico, es decir, republicano de verdad, a pesar de la letra de la Constitución. Y los católicos salen en marcha contra el “aborto” terapéutico, es decir, por la posibilidad médica de la muerte de la gestante. Y no a favor de la vida, como ellos sostienen. Y el fujimorezco cardenal, enemigo número uno de la República, sale a pedir plebiscito para desaprobar la igualdad de derechos de los peruanos no heterosexuales. ¿Por qué la intolerancia y el rechazo del derecho humano a la vida y a la salud de la gestante? ¿Es algo que se puede decidir por mayoría, por rating? ¿es algo que podemos decidir quienes no somos ni el cuerpo ni el alma de la gestante? ¿por qué no quieren entender que sólo ella puede decidirlo?

Aunque está amparado constitucionalmente y permitido legalmente, no se aplica en los Centros de Salud porque se impone o imponía directa o indirectamente la voluntad de la Iglesia a través de sus representantes y seguidores mayoritarios, con el infantil y extendido pretexto que “no hay protocolo”, cuando en realidad

aplican un criterio moral explícito o subyacente (es malo, es pecado, solo Dios lo puede decidir, etcétera). ¿Y ahora que lo acaban de aprobar? Ahora que ya hay protocolo aprobado ¿qué alegarán para incumplir con la ley y la Constitución?

La mujer es un ser humano y tiene el mismo derecho a la vida y a la salud que todos sus congéneres humanos, por más raro o sofisticado que sea su sexo. El mínimo de autonomía para un ser humano es disponer sobre su propio cuerpo y mente: principio de dignidad, el ser humano merece decidir su propio destino. Entre otras cosas porque está sartreanamente “condenado a la libertad”, a la insoslayable necesidad de tomar decisiones cada día, a cada momento.

La pastilla del día siguiente es otro caso. El cardenal Cipriani, en una poco sutil intromisión política más, sugirió al presidente de la República la destitución del ministro de salud, Oscar Ugarte, el mejor defensor de los derechos humanos en ese gobierno, que dispuso la distribución de dicha pastilla. Esos seguidores suelen ser también autoridades médicas, educativas, etc. enemigos de los derechos humanos, como el cardenal Cipriani.

En lo del “aborto terapéutico”: colisionan con el derecho a la vida y a la salud de la gestante y la empujan a la clandestinidad con todos sus inminentes peligros. En el segundo colisionan con la dignidad, en este caso al mínimum, que es autonomía sobre nuestro cuerpo-alma. El fondo dogmático, ideologizante, acrítico y absoluto es: todo aborto es inmoral (un pecado) por tanto no puede ser admitido en ningún ámbito y no puede ser permitido por el derecho. Lo cual es pre republicano, despótico y fundamentalista.

He ahí la confusión de dos órdenes distintos: el jurídico y el eclesiástico-moral. Confusión interesada, variada y extendida en nuestra cultura. A eso hay que agregar la falta de información, discusión, polémica escrita y oral sobre este asunto. No se estila discutir en sociedades donde prima una educación (escolástica), que

bloquea la educación para la reflexión, por el dogmatismo y el memorismo que generan mentalidades acríticas, que no sufren mayor cambio del colegio a la universidad. Así también se reproduce y mantiene la ignorancia, la superstición y la confusión respecto a estos temas. Es uno de los muchos tabús o prejuicios que van de la mano con el machismo, el autoritarismo, la intolerancia con las minorías, el racismo, etc. Caldo de cultivo del odio y la violencia.

Los medios masivos, agravan y condicionan la baja calidad educativa general. Esto es aprovechado por todos los defensores del statu quo, que en este aspecto no ha cambiado sustancialmente desde la Colonia. No hubo salto ni ruptura ideológica. Nos quedamos mentalmente en el pasado... ¿Dónde sino puede estar la causa fuerte del sub desarrollo? Por eso tampoco hubo ruptura con el pasado en el ámbito educativo. En el fondo, un problema de valores que tiene que ver aquí con palabras como “ética”, “moral” y “derecho”, pero no en general sino en un sentido histórico específico. No se hace filosofía en general. No hay filosofía general fuera de la historia.

En este ensayo intentamos una aproximación a su esclarecimiento, a partir de una visión que no niega su carácter subjetivo y no se siente neutral sino comprometida con el sistema democrático republicano: “testimonio de parte”, en el sentido que le daba José Carlos Mariátegui a su propia perspectiva, y con la misma convicción. Sólo podemos hablar por nosotros mismos.

1.1. EL CASO

En uno de sus dos libros sobre Baruch Spinoza (Spinoza: Philosophie Practique) Gilles Deleuze comenta “el caso de Adán” en referencia al Génesis bíblico: “No comerás ese fruto…Adán el angustiado, el ignorante, escucha esa voz y cree que le están prohibiendo moralmente algo. Sin embargo, ¿de qué se trata? Se trata de una manzana envenenada que como tal matará a Adán si la come. Las partes del cuerpo de Adán no generarán una composición con las partes del cuerpo de la manzana, sus relaciones características no producirán un encuentro, una armonía, una composición sino al revés: un desencuentro, descomposición, envenenamiento, indigestión, intoxicación, infección, etc. Pero Dios no le prohíbe nada a Adán, no le dice que no debe comer esa manzana, solo le advierte respecto a las consecuencias de su acto”. Puedes morir si comes la manzana, Adán. Pero decide tú si la comes o no, son expresiones que no tiene carácter prescriptivo.

No es malo (moralmente) comer una manzana envenenada, porque no hay algo objetivo que se pueda llamar “malo” en el sentido moral, aunque comer una manzana envenenada sea mortal. O pésimo para la salud. Pero no “pecado”. Es asunto fisiológico, no moral. Si a propósito de Adán Spinoza habla de ignorancia no es en sentido peyorativo, un insulto, sino descriptivo: Adán no sabe la causa por la cual esa voz dice “no comerás ese fruto”. El cree que le está prohibiendo algo porque es malo moralmente (idea de pecado). Y como Adán ignora la causa aludida y cree que se trata de una prohibición moral, es presa de la angustia, del remordimiento, del sentimiento de culpa, de la mala conciencia, de la “idea de pecado”, porque quiere pecar. Se llama moral establecida, moral tradicional o moral positiva que en nuestro caso es de raíz judeo cristiana, con características nacionales idiosincráticas que se subordinan a esa raíz.

Adán y sus hijos creen que hay conductas humanas objetivamente pecaminosas que merecen castigo o penitencia,

independientes de toda subjetividad. Adán cree que si come la manzana pecará. ¿Es la perspectiva de Dios? No, es sólo la de Adán y el mundo cultural que inauguró bíblicamente: la tradición judía. Y de ahí la angustia de Adán, el temor y el deseo de “pecar”. Pero el pecado no deja de ser solo una creencia, una “idea”, no un hecho objetivo. Un conocimiento es objetivo cuando se refiere a un hecho (un objeto) que ocurre independientemente del punto de vista del sujeto, de su cosmovisión o de su ideología.

Comer una manzana envenenada solo es un problema de salud, no un problema moral (pecado, confesión, castigo). Los hechos y las conductas no son pecaminosos en sí mismos, intrínsecamente, sino los puntos de vista de los que creen en el pecado como hecho objetivo (como si fuera independiente de las creencias o pareceres de los sujetos). “No hay hechos morales sino puntos de vista morales sobre los hechos”. Así hablaba Nietzsche. No hay pecado sino “idea de pecado”, es decir, mala conciencia, sentimiento de culpa, remordimiento, angustia: “pasiones tristes”, las llamaba Spinoza. ¿Quién va a negar que la moral provoca un poderoso “efecto de verdad” que es más verdadero que la verdad misma? Esas pasiones tristes debilitan, roban la salud, la potencia, la energía, la alegría: es “la idea de pecado” (Spinoza-Deleuze).

Esas “pasiones tristes” no son naturales o innatas, ni divinas, sino condicionadas y humanas, exacerbadas como consecuencia de un tipo de educación y de una larga prehistoria: crean sujetos y producen ideas. Ideas inadecuadas las llamaba Spinoza: no que sean falsas o verdaderas sino que producen debilidad, pérdida de fuerza, de salud. De esa angustia, de este remordimiento de conciencia, de esta “idea de pecado” vino a liberarnos Jesús el Nazareno (según San Pablo y su paisano Spinoza) heterodoxo de la tradición judía, de la ortodoxia judía. ¿De qué serviría que el sacerdote le perdone los pecados, en nombre de Dios, si va a volver a pecar a los cinco

minutos? ¿En qué sentido se podrá decir que Cristo nos libera del pecado, como se dice desde San Pablo?

El sacerdote al perdonarnos —penitencia mediante— confirma y legitima la idea de pecado, manteniéndola y perennizándola, haciendo que se internalice y se arraigue aún más profundamente en el alma como idea y luego como verdad. El insalubre razonamiento tácito o expreso del sacerdote en el momento de la confesión, parece enunciar: el pecado existe objetivamente hijo, y tú eres un pecador, pero yo, representante autorizado del divino todopoderoso, te perdono a cambio de una penitencia. Penitencia que confirmará el pecado sancionándolo: en esto consistiría la “liberación del pecado”, que, como se ve, no es tal liberación sino su internalización más profunda, su fijación. ¿Cómo liberarse de la idea de pecado si uno se mantiene atrapado a ella creyendo que existe objetivamente? Liberarnos del pecado es tomar conciencia que no hay tal sino solamente idea de pecado: no un hecho objetivo, sino una creencia y no importa cuán mayoritaria.

San Pablo ya sabía que Cristo vino a eso. Lo hace saber en su Epístola a los Romanos: la liberación del pecado. Pero el no pudo deshacerse de la idea y la entendió a su manera, seguramente atrapado por su época y su cultura (que aún es paulianamente la nuestra). Época muy temprana obviamente. Cristo fue el profeta oral, Pablo el ejecutor político que escribió sobre él, que lo interpretó desde su perspectiva, como no podía ser de otra manera. Pero Spinoza tuvo más de mil años de ventaja intelectual, de evolución filosófica en relación a Pablo. Y además fue un genio del pensamiento y del afecto. Lo que demoró la humanidad occidental en reconocer que no había pecado como hecho objetivo, por lo menos en los ambientes más críticos y mejor educados, que por eso mismo prueba su valor. La idea de pecado pertenece a la tradición judía y todo indica que es más una idea pauliana que cristiana. De Pablo, no de Cristo, que se diferencian como Marx de Stalin, o como

Mariátegui de Abimael Guzmán. ¿Puede haber mayor diferencia? Y todos marxistas.

En otras palabras, Cristo vino a liberarnos del pecado al plantear con su conducta la libertadora posibilidad de su inexistencia. ¿Esa no es una buena nueva, de verdad nueva y de verdad buena? ¿No dijo Jesús que había que volverse niño, recuperar la inocencia infantil? ¿Él no era un poco niño también? Un inocente en el mejor sentido, que ignora la idea de pecado, porque se sacudió de ella o porque todavía no se la han hecho conocer: el niño en su primera edad antes de internalizar la moral, vía educación tradicional. Lo puede experimentar el adulto otra vez, recuperar la infancia perdida, recuperar la inocencia (que no hay que confundir con la candidez del bobo). Solo si se sacude esa idea salva su alma. Probablemente deje de sufrir sin motivo por el gusto de sufrir, o por ignorancia, y se haga más fuerte y saludable. Pero nadie está obligado ni prohibido de hacerlo.

Una vez internalizada, una vez constituida, una vez incorporada la moral con la educación infantil y una vez hecha cuerpo en el niño o adolescente, Spinoza la define en tanto hecho subjetivo: mecanismo de dominación de la conciencia sobre el cuerpo y las pasiones. Luego, asunto de poder, no de salud: es la moral. Todas las autoridades familiares, laborales, políticas, religiosas, policiales, sicológicas, etcétera, condensadas en un freudiano Súper-Yo. Han penetrado y constituido nuestra sub conciencia sin pedir permiso. Por eso todos somos más o menos cristianos, más o menos morales. Salvo los amorales, que abundan y los inmoralistas, que escasean.

La angustia de Adán se solucionaría con el conocimiento de la causa de la advertencia: la manzana está envenenada. Es dar un aviso, no una orden; una razón para no comerla, no para obedecer. Cuando se hace lo necesario no se obedece sino a uno mismo. Y si hay una causa, un motivo, un sentido, una razón de ser, ya no hay moral (obediencia, prohibición) sino conducta recomendable, actitud

razonable, saludable, ética (en sentido moderno). Así se diluye el remordimiento, la mala conciencia, a través de la razón crítica y la fuerza autocrítica que aumentan la salud individual o social. Porque la idea de pecado quita fuerza, debilita, enferma, intoxica, indigesta, envenena o mata.

Dios-Padre quiere lo mejor para su hijo, por supuesto, pero no hasta el punto de bloquear su libertad sobreprotegiéndolo. Eso ya no sería “lo mejor”. Por eso al limitarse a advertir las consecuencias de ese acto, le da la posibilidad de que él mismo decida si come o no el fruto. Dios no se lo prohíbe, Dios no es moralista, ni policía, ni cura, ni juez, ni padre o profesor paternalista. Él quiere ambas cosas para Adán: su salud y su libertad. Dios es ético (en sentido moderno) y no moral (en sentido tradicional) por así decirlo. El moralista es el ignorante y angustiado Adán, que sufre de la creencia en el pecado: la mala conciencia, el remordimiento, etc. Liberarnos de esa idea hace que el designio de Cristo no haya sido en vano, si creemos a San Pablo y Spinoza. Cristo vino precisamente a eso: liberarnos del pecado. Mejor dicho de “la idea de pecado”. Porque pecado estrictamente no hubo, no hay, ni habrá.

Con esto tal vez estemos listos para distinguir, esquemáticamente, la moral tradicional de una ética moderna, estableciendo algunas diferencias. Opinión subjetiva, por supuesto, que no se pretende verdadera, sino útil: una herramienta que, en nuestra inocencia, creemos que también puede usar en propio beneficio el lector con diferente cosmovisión. CITA AQUÍ DEL PAPA-

MORAL TRADICIONAL

La moral tradicional es un conjunto de normas sociales creadas humanamente (hasta donde se puede ver). Tienen carácter obligatorio, general, coercitivo y absoluto, como cuando se amenaza con el infierno eterno. Se funda en criterios de autoridad, es decir verticales, de orden u obediencia a partir de ideas de Bien y de Mal generales y abstractas que alguien tiene el poder de administrar. Mal o bien en sentido moral: “idea de pecado”.

En cuanto a la moral, “se trata de obedecer y nada más que de obedecer” (Deleuze-Spinoza). Es inseparable de cierta cosmovisión propia de pueblos de tradición ideológica occidental predominantemente pre moderna. Las normas morales no se heredan biológicamente, ni caen del cielo para apoderarse de nuestro corazón. Una vez internalizadas por la vía familiar y social de la educación, una vez que esas normas se depositan y sedimentan en el alma, literalmente se hacen cuerpo, se in-corporan. Dejan de ser un mecanismo externo de transmisión de normas de padres a hijos, se vuelven “la verdad”. Ese mecanismo se hizo posible a partir de la actividad normativa que, sobre el infante primero y sobre el adulto después, ejerce la familia y el medio educativo social. Así se constituye la moral: esfera cuasi consciente, depósito mental de normas obligatorias internalizadas y sedimentadas desde la primera infancia: mala conciencia, remordimiento, culpa, “idea de pecado”.

Cuando eso ocurre es difícil erradicar esas normas porque se han grabado subconsciente e inconsultamente en la infancia. Se han vuelto sentimiento, convicción íntima, con toda la fuerza de una creencia aceptada sin crítica ni inventario alguno. Los niños no dudan, ellos creen. Ellos tienen poca o ninguna conciencia del proceso de internalización del que son actores, por eso las normas morales que se les da pasan directamente al Súper Yo, que va a constituirse sin filtro crítico mental, gracias a aquellas. Luego se asumen esas normas como si fueran verdades eternas, absolutas o

naturales. Este depósito de normas subconscientes es la “moral” o “mala conciencia” o Súper Yo, o “sentimiento de culpa”. La (sub)conciencia, sin embargo, no está o no debe estar por encima del cuerpo y las pasiones y tampoco estos últimos sobre ella, en una relación inversa pero igualmente vertical, igualmente autoritaria (alguien manda, alguien obedece). Relación de poder. Desequilibrio.

Spinoza, predecesor de Freud, entendió la moral como una relación de poder interno indiscernible del cuerpo, ya que para él ambos, cuerpo-alma, constituyen una unidad inseparable, y por eso ante el criterio vertical del poder de la moral, Spinoza planteó el paralelismo: el ser es uno y el cuerpo y la mente son uno, dos aspectos del ser no separables aunque sí distinguibles mentalmente, en abstracto. No hay jerarquía. Lo que afecta a uno afecta a otro: lo que es pasión o acción en uno, es pasión o acción en el otro. Cuerpo y alma solo se distinguen a través del lenguaje. El ser humano es una unidad psicofísica y aún esta palabra (sico-física) ya separa lo que no quiere separar, lo que no se puede separar, lo que es inseparable. ¿Cuáles son sus características?

OBLIGATORIAS Dijimos que las normas morales tienen carácter obligatorio y

generalizante. “Obligatorio” quiere decir que debemos obedecerlas de todas maneras porque, quien las emite, tiene atribución para dar normas de ese carácter (o creemos que la tiene, como en la moral). Y su cumplimiento no depende de los sujetos receptores de dichas normas sino de la autoridad emisora. El carácter obligatorio es consecuencia de la legitimidad real o imaginada de la autoridad: una autoridad que, como tal, tiene esa atribución. Las normas morales siempre deben ser cumplidas por todos “sí o sí”, depende de la legitimidad de la autoridad que las emite y de que se le reconozca como tal (también hay normas en el derecho que tienen ese carácter

imperativo u obligatorio, llamadas de orden público, en este caso legitimas. Pueden no serlo tanto en otros casos).

GENERALIZANTE

“Generalizante” quiere decir que nadie puede ser exceptuado de su cumplimiento. No tiene en cuenta, en consecuencia, al individuo en su singularidad, en su carácter único e irrepetible, no tiene en cuenta a la persona sino a la grey. Trata al ser humano expresamente como conjunto homogéneo, propiamente como un rebaño. Por eso se habla seguramente de pastores y de ovejas; lo cual es jurídicamente indigno. Pero los seres humanos no somos ovejas por ser personas: seres creativos, capaces de valores, de conciencia y de libertad, de lenguaje. Sólo el Derecho puede dar, legítimamente, normas obligatorias o imperativas a esas personas en una democracia republicana.

CARECE DE FUNDAMENTOPor otra parte, la norma moral no tiene fundamento racional

porque es un hecho de poder, salvo que se considere como fundamento racional el “argumento de autoridad”, que no es argumento ni principio sino llamado al orden, uso de poder: obedecer a la autoridad porque es la autoridad. Ya se dijo que en la moral ´´se trata de obedecer y nada más que obedecer``. Es malo moralmente el aborto terapéutico, por ejemplo, para los que aceptan la moral, es decir, el pecado como hecho objetivo, el Bien y el Mal en sentido moral. ¿Pero por qué? No estamos obligados legítimamente a cumplir normas que no tengan un fundamento jurídico. Cuando no hay razones jurídicas, se alude expresa o tácitamente a Dios o a la naturaleza, creada por Dios, como fundamento no jurídico en una discusión jurídica. Eso es impertinente. Y no se procede de manera franca y directa, como

hizo Santo Tomás, sino con disfraz y máscara constitucionalizante, es decir, falsa modernización. Modernización tradicionalista.

IMPOSICIÓN CARIÑOSALo que se lamenta en la moral no es, sin embargo, sólo su

carácter obligatorio y general, sino que sea impuesto inconsultamente en la niñez. Esto se hace en la familia de muy buena fe y con la mejor intención, pero contra el derecho a la libertad de conciencia y de creencia, que no abarca sólo el derecho a escoger religión, sino a no tener ninguna. “Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión”. Se niega, seguramente de buena fe, el derecho de los hijos a escoger algo tan decisivo y profundo: tener una religión o no. Como la norma moral tiene carácter obligatorio y generalizante no toma en cuenta la individualidad, que no tiene nada que ver con individualismo, por sí mismo.

Por eso, en sociedades como la nuestra, se viola frecuentemente el principio de dignidad y de libertad, es decir, la idea kantiana adoptada en la Constitución moderna, que cada ser humano merece decidir autónomamente su propio destino. Las actitudes paternalistas —imposición cariñosa— no son y no pueden ser democráticas. Las consecuencias de esas actitudes las hemos visto en los sistemas totalitarios del siglo XX y antes en el Tribunal de la Inquisición. Todos, por su propio bien, debían pensar como el poder —el padre— quería que todos piensen. Sólo hay una respuesta a la pregunta respecto a cómo se debe vivir. Una sola moral obligatoria, absoluta y eterna, para todos los tiempos y culturas. Este absolutismo es fundamentalismo y su consecuencia lógica es el sectarismo, la intolerancia y el odio. Es otro impedimento para la democratización “firme”, para el mínimo de paz que se requiere para convivir humanamente. Y la ausencia del espíritu republicano, que es el

único que podría generar un genuino sentido de unidad nacional que no se encierre en el neo nacionalismo, lacra de nuestro tiempo.

LA MORAL JUZGA La moral juzga en términos de Bien y de Mal abstractos. Algo

está mal porque lo dice la autoridad, sea el Papa, Carlos Marx, la abuelita o los vecinos, no por razones o argumentos más o menos convincentes. ¿Qué razones han dado los jefes de la Iglesia Peruana para desaprobar el matrimonio homosexual, derecho ahora reconocido por la Corte Suprema de los EEUU? Espantosas y ridículas falacias, nada más. La ética puede utilizar los calificativos de bueno o malo pero concretamente: un plato de avena puede ser muy bueno para uno y un vomitivo para otro, no asunto moral sino de salud. No se puede dar una norma obligatoria para que todos tomen avena, porque a usted le parece bueno. La ética no juzga, sólo advierte las consecuencias de un acto (oiga señora, si sigue comiendo tanta mayonesa…) Estas ideas, como dijimos, solo son instrumentos que esperamos ayuden a formar criterio en el lector y enriquezcan los diversos puntos de vista, sin exigir adherencias. CITA GONZALES PRADA

CAPÍTULO IV: LA ÉTICA MODERNA

La ética moderna sólo acepta la autoridad de la razón y de los valores propios de las sociedades modernas y democráticas. Se funda en el desarrollo de la conciencia y de todas las potencialidades psíquicas y físicas de la persona a través del ejercicio de la libertad. Es ese conjunto de factores que llamamos salud en sentido integral, en sentido spinozista. Si una norma moral se puede fundamentar razonablemente en una necesidad o interés humano (que no hay que confundir con la seudo necesidad consumista) deja de ser una norma moral y deviene ética en sentido moderno: saludable, conveniente, razonable. Son criterios que excluyen la idea de pecado. La moral, como se dijo, carece de fundamento racional, es ejercicio de poder, interno o externo ó ambos a la vez.

En los últimos años del medioevo occidental renace, frente a la moral judeo cristiana tradicional, el sentido de la ética clásica greco romana, ahora en versión moderna a partir del Renacimiento. No es casualidad que haya sido en los Países Bajos donde se afinó este concepto. En especial Ética al modo de la geometría, obra maestra producto de la enorme inteligencia y el profundo sentimiento religioso de la vida de Baruch Spinoza, el filósofo de origen hispano que nació en Holanda. La ética en sentido moderno no es solamente una disciplina filosófica sino una cosmovisión, una forma o un estilo de vida, la manera de ser de un individuo, grupo social o colectividad basada en la autonomía mental del hombre, en la libertad de conciencia, pensamiento y expresión. Una manera propia de ver el mundo y de vivir en él. Eso no significa que se puede ir contra el derecho (como libertad no significa que uno puede hacer lo que le viene en gana) porque, como dijimos, esa ética moderna es más bien uno de sus elementos sustanciales. Ética y política modernas hacen el derecho moderno: la ética de Spinoza y la

política republicana de los hermanos de Witt, por ejemplo, en la Holanda de su época.

Como todos somos singulares, virtual o actualmente, únicos e irrepetibles, no son aceptables las normas no jurídicas que se pretendan generales o universales y obligatorias, que no tienen en cuenta esa singularidad irrepetible y que no dan razones de su necesidad y de su legitimidad. En el Derecho los seres humanos intervienen como creadores de razones jurídicas. Por eso la dignidad de la persona está en primer lugar en las Constituciones modernas, en las Constituciones democráticas. No puede haber, por principio, imposición o arbitrariedad. Por eso no se puede aceptar normas no jurídicas que tengan carácter imperativo, que estén fundadas solo en la obediencia a la tradición y el miedo a la autoridad. El fundamento de la vida democrática es la libertad de los ciudadanos; su limitación es excepcional, no la norma, no lo normal. El Estado no tiene por qué preguntarle al ciudadano para qué quiere libertad; más bien está obligado a justificar los actos en que la limita. Democracia es control del poder y no especialmente elecciones. Idea clave de Karl Popper.

La ética moderna es entre otras cosas, un conjunto de normas facultativas creadas autónomamente por los individuos o grupos con fines de salud, libertad, desarrollo de las potencias y capacidades humanas, sin preocuparse mucho de si eso es pecado o no lo es. Facultativo significa que la aplicación de la regla, su puesta en práctica depende de la persona. Es un asunto extra moral. Ese concepto implica bienestar físico y psicológico, aceptables niveles de vida, posibilidad de desarrollo personal, etc. Un conjunto de condiciones psicofísicas humanamente óptimas. La libertad y la independencia personal y social están en la base de dicho desarrollo. Y ese era y es el caso paradigmático de Holanda: desde la industria, el comercio y la política, hasta la pintura, el derecho y la filosofía: como la saludable filosofía de Spinoza, el filósofo judeo hispano que

nació en ese país, símbolo viviente de modernidad (los judíos hispanos perseguidos por la Inquisición española encontraron un país con el máximo de tolerancia y libertad posible, y no solo para hacer negocios...)

La ética moderna no funda su observancia (no obediencia) en imperativos emitidos por alguna autoridad (política, social, religiosa, doméstica o psicológica) suficientemente coercitiva, sino en razones de desarrollo, de salud; no en reacciones sino en acciones. El médico es un facultativo porque el régimen que nos propone no nos obliga. El médico no da órdenes, no es autoridad, como lo cree el paisanaje, sino que se limita a advertir las consecuencias de nuestros actos, ausculta, diagnostica, pronostica, advierte las consecuencias, pero no manda: respeta la libertad del paciente de seguirlo o no, es un consejero, un asesor, un servidor; no un jefe, no una autoridad en relación al paciente. Es un facultativo. Y así lo llaman. Opuesto a obligatorio. FALTA INDIVIDUALIZANTE.

Como dijimos, la libertad —principal fundamento de la ética moderna— no es hacer todo lo que nos apetezca, desde el momento que implica, por definición, conciencia, auto conocimiento y auto superación, lo que requiere reconocer las genuinas y rechazar las falsas necesidades. Libre es el que conoce esas necesidades para superarlas satisfaciéndolas. La muerte de la necesidad hace surgir la libertad. La libertad, como valor humano, es inseparable de la conciencia, del aumento de la conciencia. El que sabe su genuina necesidad tal vez puede intuirla en el otro y superar cada uno su propia necesidad. El enemigo son las seudo necesidades, (la fiebre del consumo), el becerro de oro: status económico, social y político, que ocupa la mente y el interés de demasiados.

Aunque no obligatoria —y por no serlo— la ética en sentido moderno excluye el capricho o la arbitrariedad. Sus normas reposan en presuntos distintos a los de la moral, pero no carece de principios o valores, (libertad, dignidad, seguridad jurídica, paz social, etcétera,

son valores). No son los mismos valores de la moral, eso sí. La ética moderna quiere el mayor desarrollo de los individuos en sociedad y la salud de esa sociedad. No hay afán de obediencia sino conveniencias humanas legítimas, intereses bien concretos y recíprocos que, sin embargo, no tienen siempre que ver con el utilitarismo, la mezquindad o la chatura de miras, ni con sectas ni partidos excluyentes; sino con menesteres como la buena salud o la buena educación pública, por ejemplo. Asuntos de ética en sentido moderno.

La ética moderna no busca saber quiénes son buenos y malos, santos o pecadores, en una sociedad determinada, sino qué sistema, que relaciones, qué medios, qué actividades contribuyen más eficazmente al aumento de salud o de potencia en amplio sentido, de una comunidad o de un individuo. Esto independientemente de las motivaciones subjetivas, que pueden ser incluso monstruosamente egoístas, pero provechosas socialmente (como el que crea una empresa independiente y exitosa y da trabajo a un buen número de personas). O muy bien intencionadas, pero fatales para la vida social (el infierno está empedrado de buenas intenciones senderistas y emerretistas). Pero insistimos en que la ética moderna se atiene a los resultados, (beneficios, perjuicios, costos, consecuencia, efectos) está motivada y conducida por la lógica de la libertad, que es conciencia y, por tanto, “respeto por el orden y también riesgo, aventura y desorden” (Fernando de Trazegnies).

El egoísmo, por ejemplo, solo puede ser malo si se le da un sentido moral exclusivo y excluyente a esta palabra, como ocurre con el que reprueba el egoísmo en bloque: No ve la posibilidad de un tipo de egoísmo (o ambición) superior o inteligente, de uno que coincida con el interés público, como el estudiante que, para ser el primero de la clase, duplica sus horas de estudio. ¿No es esta actitud egoísta saludable socialmente? ¿No convendría socialmente que los demás estudiantes fueran tan egoístas como éste y todos se esmeren

por ser los primeros? No rajemos así no más del egoísmo y la ambición delante de niños y adolescentes. Puede ser desmotivador. Para estimular o motivar ese egoísmo tiene que mejorar la calidad educativa. Y eso es tan posible, que depende totalmente de nosotros: pero hay que querer todos los medios, si realmente se quiere el fin. Y en esa hipótesis el medio determinante es la discusión sobre los paradigmas educativos mayoritarios, la concepción del mundo de los peruanos de hoy.

Las valoraciones y actitudes tradicional y moderna no suelen ser compatibles. La moral colisiona con la libertad en la imposición de una creencia, aunque la imposición sea bien intencionada y de buenas maneras. Juzgar a otro no es una actitud crítica, parte de la idea de una sola verdad y yo precisamente la tengo. Entonces hay que imponerla al otro, castigando a los disidentes, a los que no piensan como la grey sino con su propia cabeza. Esa actitud impositiva va bien con la idiosincrasia de la mayoría peruana y es coherente con el ningúneo social y estatal por los derechos humanos en nuestra cultura contra reformada, es decir los derechos democráticos liberales y sociales. Por eso para el cardenal Cipriani los derechos humanos son lo que dice que son. Por eso no atiende asuntos de derechos humanos (aún en pleno Ayacucho de los noventa). Lo advierte expresamente y hay que reconocer la franqueza y coherencia con sus principios. El siente claramente la incompatibilidad de esos derechos (fundados en valores modernos) con los valores católico romanos que él defiende con todo.

Los derechos humanos son principios generales de derecho, no dogmas eclesiásticos fundados en la divina voluntad o en creencias absolutas. La ética moderna es, junto con la política democrática, elemento sustancial del derecho moderno, está constituida por los mismos valores que se asumen social e individualmente por una decisión libre — sino no serían democráticos. Lamentablemente, estos valores no tienen que ver mucho con la consciencia colectiva

en el Perú, con la cosmovisión de la mayoría que, aunque abigarrada, es, de lejos, básicamente tradicionalista, más autoritaria que democrática, más intolerante que tolerante, más virreinal o monárquica que republicana. CITA.

CITA TRAZEGNIES.

CAPÍTULO II

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO COMO LÓGICA DE VALORES

INTRODUCCIÓNEmpecemos por lo que parece obvio: la Filosofía del Derecho

no es una disciplina escindible ni de la filosofía ni del derecho. La Filosofía del Derecho surge o debería surgir del derecho mismo. Es decir de los problemas jurídicos realmente existentes, específicos o generales, reales o hipotéticos (puramente especulativos pero posibles). Y no sólo en el ámbito de los litigios. La educación jurídica es un problema jurídico muy relevante, por ejemplo, y no es asunto judicial, no tiene que ver con litigios. Aunque a la vez también se pueden ver los litigios con perspectiva filosófica, como lo hace muy bien Juan Monroy Galvez.

Esa perspectiva significa aquí: crítica fundamental, interpretativa y no básicamente cognitiva. Porque en filosofía y derecho el instrumento fundamental es la interpretación. Pero hay un cierto menosprecio (o incomprensión) respecto de la Filosofía del Derecho y su rol en la vida social. Hay una idea vaga e imprecisa

sobre ella que nadie intenta aclarar porque nadie se ocupa regionalmente. No se ve claramente su necesidad. Ocurre que se ha llamado Filosofía del Derecho a una filosofía general (demasiado general) “que se aplica sobre el Derecho, sin preocuparse de sus problemas particulares ni de sus métodos propios…” decía Chaim Perelman. Y si no nos ocupamos de los problemas y métodos particulares de una disciplina, entonces se puede decir con derecho que no nos estamos ocupando de ella, aunque lo finjamos con mayor o menor habilidad.

Y Perelman se cuestionaba: “Me pregunto si la expresión Teoría General del Derecho no es una reacción contra esa filosofía general no aplicada sobre el derecho y que no surgía del derecho mismo” 1Creo que esta aclaración de Perelman es suficiente por ahora.

La Filosofía del Derecho se puede ocupar y se ocupa de problemas específicos, como son los litigios en general o casuísticamente, aunque no se ocupa solamente de eso. El plano filosófico jurídico es también en el que ejercen los magistrados del Tribunal Constitucional, si no queremos caer en con lo que Perelman denuncia: no solo por no desentendernos de los problemas jurídicos reales, los que vivimos directamente, sino porque en este plano ya no fundan sus opiniones en leyes u otras normas legislativas del poder constituido que quedaron en el camino, sino en sus propias razones, justificadas en valores o principios jurídicos que emanan del poder constituyente. Hay que razonar jurídicamente sí o sí. Eso es Filosofía del Derecho. Y Derecho Constitucional también. Por ejemplo los problemas bioéticos, llamados sexuales y reproductivos, son problemas jurídicos, filosofía del derecho y derecho constitucional, aunque lo que define no es la mera temática sino el enfoque y la perspectiva.

Pregunta ingeniosa la de Perelman, para poder distinguir maneras de entender la Filosofía del Derecho. Y para ir señalando lo

1 Introducción a la Filosofía del Derecho, en Materiales de Lectura, Fernando de Trazegnies Granda.

que no es Filosofía del Derecho: esa filosofía abstrusa, ociosa y tediosa, que hace odiar la Filosofía del Derecho a los estudiantes y que no se ocupa de problemas jurídicos relevantes específicos, ni aplica métodos jurídicos. Suele ser también una historia de las ideas jurídicas, lo cual está bien, pero no puede pasar por Filosofía del Derecho. La mejor forma de ocuparse de la filosofía del derecho es haciéndola directamente. O morir en el intento.

Ricardo Orestano, profesor de Derecho de la Universidad de Roma, dice algo importante para explicar la diferencia entre esas diversas formas de concebir la Filosofía del Derecho. Debería ser evidente y no lo es, o no se sacan las consecuencias en nuestra pedagogía jurídica: “El elemento determinante de todas estas variaciones (sobre lo que es, o no, Filosofía del Derecho) es, en última instancia, la concepción del derecho que uno adopta (que uno escoge como punto de partida de todo el proceso). Es esa concepción la que condiciona, en este caso también, el objeto de investigación y los métodos con los que se desarrolla”. Más claro no canta el gallo. Y con más fuerza si esa concepción no se ha asumido consciente o críticamente sino por tradición, por costumbre, por inercia dogmática, por dependencia, por imitación (el extendido positivismo “pop” es un buen ejemplo de mescolanza con lo moderno, sin tocar la educación escolástica mayoritaria)2. Tiene la fuerza de una creencia y no la de un fundamento de la razón.

Y debemos detenernos, filosóficamente, para tomar en serio las concepciones jurídicas que están detrás de las acciones y conductas jurídicas de los abogados y especialmente de profesores de derecho, como advierte Ricardo Orestano. Esto es Filosofía del Derecho también. Y estudiarlas y discutirlas como se merecen (y no sólo para cumplir con el Syllabus, si es que estuvieran en él). Jean Dabin considera que “la primera tarea de la Filosofía del Derecho es definir ese derecho sobre el cual pretende filosofar”. (op. cit.). El método se

2 Positivismo pop: es el positivismo no consciente de sí mismo, que se ignora a si mismo (Fernando de Trazegnies).

debe adecuar al objeto de investigación (Kant). Como el investigador en otras disciplinas, el investigador en derecho tiene que definir su objeto para pensar en el método adecuado a cada problema. El método se hace al andar. Y definir también la filosofía, haciéndola y viviéndola… no solo nombrándola. Hecho lo cual se puede tener un primer indicio de la fusión indiscernible entre filosofía y derecho. Cuando el caso es complejo, cuando el caso es interesante especialmente.

2.1.LA FILOSOFÍAComo disciplina, la filosofía no se distingue por su objeto de

estudio, sino por su punto de vista que, a diferencia de las ciencias, puede considerarse perspectivista o interpretativo, universalizante, concreto, abierto, radical y fundamental, como iremos viendo. No es esencialmente cognitiva, descriptiva, explicativa sino creadora de sentido. Buscar “el objeto” de la filosofía es meterse en un callejón sin salida porque la filosofía no tiene un solo objeto, o un objeto propio o exclusivo —es un punto de vista— y su eventual objeto no es solo ni esencialmente un objeto de conocimiento sino de interpretación. No olvidar al sujeto que filosofa, el intérprete, que no tiene la verdad sino una perspectiva en medio de muchas otras posibles. Hay que reconocer la insoslayable presencia de la subjetividad en la filosofía y en el derecho. La filosofía y el derecho son, básicamente, disciplinas hermenéuticas, asuntos de interpretación (En su filosofía, en su interpretación, cada filósofo habla más de sí mismo que de la realidad que alude, como aclaró don Fede).

La Filosofía del Derecho no es una disciplina que se encuentra por encima o a un lado o por debajo del derecho, porque el objeto de la Filosofía del Derecho es el mismo derecho: lo que Kelsen llamaba “derecho positivo”, algo creado humanamente en un espacio-tiempo

determinable, “puesto” y no “supuesto”, como el decía. Dicho en cristiano: derecho positivo es el derecho efectivamente existente, el único que existe con seguridad, con todas sus fuentes, normas, principios, instituciones, instrumentos, recursos, etc. Derecho existente y no sólo derecho escrito, aunque lo suponga. ¿Es que hay otro derecho que no sea efectivamente existente? Si lo hay: el “derecho natural”, que es una creencia, un derecho supuesto. Pero, como a nosotros, a Kelsen no le interesa el derecho “supuesto” sino el derecho “puesto”, o sea, el derecho creado por los seres humanos en un lugar y espacio determinados, porque ese es el único que hay. (Código Civil, Lima 1984, por ejemplo). Creer esto no lo hace a uno positivista sino realista, si se desea aplicar adjetivos encasillantes. Lo que lo hace a uno positivista (“pop”) es creer que el derecho es solo un conjunto de normas estatales y/o una ciencia especializada, como cualquier otra. Corriente que ha hecho estragos en nuestra cultura jurídica regional y seguramente nacional. Y encima ha sido copia y calco, caricatura de positivismo: positivismo escolástico, positivismo “pop”, positivismo “chicha”.

Los problemas jurídicos se resuelven aplicando normas y éstas se fundan en principios o valores jurídicos. En última instancia, todo problema jurídico, relevante o no, es un problema de valores jurídicos y, a fortiori, los casos difíciles de colisión de valores no compatibles. Y por eso, si la pregunta fundamental es, después de Nietzche, el valor de los valores (¿en qué se fundan los valores para valer?), lo que hay entre derecho y filosofía es conjunción o simbiosis. Es el terreno fundamental de los principios o valores y el sentido que los hace uno: Jus filosofía o Filosofía del Derecho. El tema esencial, común a la filosofía y al derecho, es el valor de los valores (jurídicos, en el caso del derecho). ¿En qué fundan su valor los valores? ¿Por qué preferir uno u otros valores en caso de colisión o incompatibilidad? Los valores y el sentido como problemas

filosóficos, han salvado a la filosofía de ser convertida en una especie de sirvienta de la ciencia.

La Filosofía del Derecho puede partir y parte de los casos concretos. Por ejemplo el caso Magaly Medina (derecho a la libertad de información) versus Mónica Adaro (derecho a la intimidad). Es un problema de Filosofía del Derecho y de Derecho Constitucional (inseparables). Ese problema no se solucionó aplicando una norma sino interpretando, razonando jurídicamente, críticamente, examinando con cuidado los fundamentos de unos y otros en la discusión de principios. Y como es “crítica de los fundamentos” es filosofía. Así la define Leopoldo Chiappo. Y si es crítica de fundamentos jurídicos es Filosofía del Derecho y no deja de ser Derecho Constitucional. Y si es Derecho Constitucional, es problema de valores jurídicos.

En ese plano es inevitable recurrir a la razón jurídica más que al Código y a la ley. Hay que crear una norma particular para ese caso, hay que construir una solución normativa al problema teniendo en cuenta los valores y principios. Son problemas bien distintos a los problemas científicos. No hay que explicar o descubrir sino determinar el sentido, decidir, crear una solución. Lo que supone evaluar, ponderar, valorar, estimar y en el caso citado escoger entre dos principios que colisionan, que no son compatibles aunque ambos sean valiosos jurídicamente en general. En este caso se eligió el derecho a la intimidad, porque la vida sexual de Mónica Adaro no es asunto de interés público (aunque sea de público interés en el Perú) que pueda justificar, en este caso, el derecho a la información. Es una brutal violación al derecho a la intimidad. Lo que hagan dos adultos de manera libre y consentida solo es asunto suyo.

2.2.CIENCIA Y DERECHO

¿Cómo podría una ciencia (disciplina cognitiva) ocuparse de un asunto esencialmente valorativo, como el problema jurídico o filosófico, si las ciencias pretenden objetividad y especialidad, reprochando lo subjetivo como no científico? ¿Cómo podrían llamarse objetivo o científico si el derecho (y la filosofía) es perspectivista, condicionado y subjetivo, el punto de vista de un sujeto? ¿Cómo podría el derecho ser una ciencia, si es solo opinión mal o bien fundamentada? Los problemas específicamente humanos no pueden verse sino integralmente y el derecho es una disciplina en que se aborda lo humano integralmente, una disciplina humanista, interdisciplinaria por excelencia, no una especialidad analítico-reductiva, abstracta y causal, como algunas ciencias.

El derecho es parte esencial de la cultura humanista desde la antigüedad greco romana y luego en la Baja Edad media, al mismo título que la filosofía griega. Está hecho en base a ésta porque influyó directamente en la formación del Derecho Romano. Éste conforma las humanidades. Mientras que las ciencias están hechas para la naturaleza, el hombre (integralmente considerado) es mucho más complejo que ella, si bien emanación de ella, porque también es espíritu. Y eso cambia todo. Como en toda disciplina, tiene que conocer lo mejor posible su objeto de investigación; eso no lo hace cognitivo. La necesidad de conocer la realidad se da hasta en el fútbol (excepto el peruano) y el futbol no es una ciencia —actividad cognitiva— sino un deporte —actividad física— aunque la ciencia pueda estar a su servicio y lo está (excepto en el Perú). La necesidad de conocimiento de la realidad que le atañe o concierne no hace científico al futbol, que es un deporte y no una ciencia.

2.3.RADICALIDADEntendida etimológicamente como búsqueda de la raíz y no

como sinónimo de terrorismo o extremismo, aunque este mal uso de la palabra parece haberse impuesto. En la raíz del problema jurídico

hay fundamentos, acaso incompatibles, como puede ocurrir en un problema filosófico. Y el problema filosófico en el derecho será determinar que fundamento valorativo es prioritario en un caso conflictivo determinado y sobre todo por qué. La realidad radical de la filosofía y del derecho está, entonces, en su carácter fundamental (lo que implica creación y legitimación) en la búsqueda y elaboración de razones, de argumentos convincentes, no en la pretensión de objetividad científica.

“La búsqueda filosófica de fundamentación, señala Ramón Rodríguez de la Universidad Complutense, no es una proyección sobre el mundo de una razón ajena a él, es una exigencia interna, un camino posible que esa relativa opacidad del mundo pone en juego”. Siendo exclusivamente humano, el derecho sólo puede fundamentarse en la razón humana y la razón humana no es homogénea sino variada y múltiple. Esa relativa opacidad del mundo se esclarece si nos esclarecemos nosotros mismos. Y eso es posible si discutimos oral y públicamente o por escrito (la falta de discusión denuncia el escolasticismo de las universidades). La filosofía (jurídica o no) siempre es cuestionadora, nunca conclusiva: no tiene soluciones sino problemas, es crítica como la genuina ciencia. Pero también es concreta.

2.4.CONCRESIÓNLa filosofía no es concreta porque “se puede tocar”, sino

porque, cualquiera que sea su objeto de interpretación, no lo aísla analíticamente del resto de la realidad —como en las ciencias— sino, por el contrario, reconstruye fluidamente todas sus vinculaciones posibles para comprender ese objeto, en contexto, de manera integral y en movimiento: creación de sentido. El derecho actúa así a través de la interpretación, que es una operación inversa al análisis: no una abstracta o física separación o distinción de elementos por simplificación, sino una “condensación” (Konrad

Hesse). Gran variedad de ingredientes subjetivos y objetivos se vinculan en el momento de la interpretación, meollo de la vida jurídica, inseparable de la argumentación o razonamiento jurídico, que es su expresión: la lógica jurídica.

Lo que cuenta son los problemas jurídicos. Su fuente de solución la Constitución, es decir, los valores y principios jurídicos de nuestro sistema democrático republicano. No se puede definir la Filosofía del Derecho sin una idea, o una imagen de la filosofía y el derecho mismos (aunque las definiciones no sean representaciones, reflejos o descripciones de la realidad, sino esquemáticos instrumentos aproximativos). Y creo que una de las definiciones posibles, no la única, para Filosofía del Derecho, podría ser “lógica de valores”, tomando la definición de derecho de Julien Freund. Y si no es una definición posible, por lo menos es el eje de nuestra postura en este caso. Entendiendo que aquí nos referimos a la “lógica jurídica” y no a la “lógica formal”, o sea al razonamiento, a la argumentación, a la interpretación e integración exclusivamente jurídicas.

2.5.LENGUAJE E INTERPRETACIÓNSomos conscientes de la dificultad que entraña pergeñar una

definición que sólo tiene el lenguaje como recurso, y de los problemas que el mismo lenguaje plantea. Con respecto a él estamos advertidos por Nietzsche. Nuestras experiencias singulares son incomunicables. El lenguaje se ha hecho para lo doméstico, o lo urgente, o lo general. El lenguaje es de todos y nuestras experiencias son únicas e irrepetibles, porque pertenecen a seres singulares, únicos e irrepetibles. El lenguaje es complejo y el común cree que es lo más simple del mundo, pero su carácter simbólico obliga a la interpretación, al reconocimiento de la diversidad de sentidos, de opiniones y puntos de vista. Nadie escoge lengua materna, ella nos

escoge. Y aquí empieza el problema. Pensamos y sentimos en la lengua materna.

Por otra parte, no hay filosofía ni derecho sin texto, y no hay texto sin contexto. Y sin contexto no hay sentido. El lenguaje es sustancial. El derecho es organización social por el lenguaje y se basa siempre en una filosofía jurídica, aún inconsciente, que se expresa a través de él. El derecho y la filosofía son y están por el lenguaje, aunque el lenguaje sea “pura convención y no descripción exacta del mundo” como señala Luis Enrique de Santiago, filósofo de la Universidad de Salamanca, (de ahí el enorme sentido de la literatura y especialmente de la poesía: la posibilidad de expresar lo singular, lo inexpresable, lo indecible, sacarle la vuelta al carácter gregario y general del lenguaje).

Esa idea debe ser entendida como inseparable de otra del mismo autor: “La idea de que las cosas tienen una constitución en sí mismas es una idea dogmática, pues no hay hechos en sí mismos […] un sentido siempre debe ser proyectado primero dentro de ellos antes de que puedan ser hechos. Por tanto, la objetividad no es más que un constructo interpretativo […] Seguir pensando que las cosas tienen una constitución en sí mismas (la cosa en sí) es una hipótesis totalmente idílica, pues esto presupone que interpretación y subjetividad no son esenciales, y que una cosa existe con independencia absoluta de todas sus relaciones” (op. cit.) Y del sujeto interpretador especialmente.

Interpretación y subjetividad son inseparables e insoslayables en la filosofía y el derecho, lo que constituye diferencia con las ciencias, que pretenden objetividad en la explicación o descripción. En realidad no hay cosas “en sí”, esencias3. Por eso la subjetividad es determinante y aún los objetivistas o puristas también adoptan una postura, también interpretan sin aceptarlo, o sin saberlo. Una

3 En la navegación por el laberinto del lenguaje, su carácter simbólico, polisémico, complejo y laberintico, Ludwing Wittgenstein buscaba la precisión matemática y el éxtasis simultáneamente; conocía como pocos del carácter ilusorio y laberíntico del lenguaje y sus límites.

opinión no puede dejar de ser sino un punto de vista más y no la verdad absoluta. “No se trata de que tal acto de reflexión sea de imposible realización, sino de poner de manifiesto que la teoría pura que él (objetivista) ensaya es también una posición, es decir, una determinada manera de situarse y no una mirada inocua desde ningún lugar”. Solo hay diversas perspectivas.

No hay, por otra parte, teoría del conocimiento sin una cosmovisión, sin una filosofía personal, sin una concepción del mundo y de la vida. El objetivista también tiene una posición subjetiva, es decir, propia de un sujeto. Es inevitable y eso, además de inevitable, no es malo. No hay teoría del conocimiento sin metafísica, decía Sartre. Pero “teoría”, “no es la observación de un espectáculo por una autoconciencia que se sabe frente al todo, sino la participación y la entrega a un todo de quien se sabe parte de él”, como añade Luis Enrique de Santiago.

2.6.EL RECUERDO DEL SERLa filosofía y el derecho son metodológicamente libres en la

aplicación de otras disciplinas, como el arte, la literatura, la ciencia, etcétera. Lo cual significa que sirve a y se sirve de otras disciplinas cuanto quiere y cómo quiere, siempre que lo justifique en la obra, según sus finalidades. La obra lo tiene que pedir. Lo que no significa que sea poco rigurosa sino todo lo contrario. La filosofía puede ser más rigurosa aún, más fiel a su fin y a las cosas tal como son, sin análisis ni mutilaciones; concreta y universal. Todo está vinculado con todo. Nada es separable. La Filosofía quiere aprehender ese todo lo más concretamente posible, sin mutilaciones (físicas o abstractas) y en movimiento. No se olvida del “ser”, de la vida y de la ex-sistencia de todos los días. Después de Kierkegaard y Nietzsche el “ser” es de nuevo carne y sangre, objeto de inquietud, desafío personal, recuerdo, olvido, tiempo recobrado. El papel de la subjetividad en el conocimiento y la interpretación es determinante.

El mundo es “voluntad y representación”, como sentencia Shopenhauer, el más claro y profundo de los filósofos modernos.

Se habla del ser completo, no mutilado, no manipulado o enajenado, no cosificado sino dueño de sí. Según M. Kundera lo que ha ocurrido en literatura desde El Quijote: la recuperación del ser perdido en la filosofía racionalista occidental. Y como no hay “ser” en sentido estricto, ente estático, sino “devenir”, el tiempo, la duración se vuelve esencial para lo humano. Como dijo Borges, bergsoniano a su manera, el problema del tiempo —“ese tigre que nos desgarra”, “ese río que nos arrebata”, “esa llama que nos consume”— es el problema metafísico decisivo porque los demas son abstractos, mientras que el tiempo nos concierne directamente a todos, que sabemos de nuestra propia muerte, porque nosotros mismos somos ese tigre, ese río y esa llama, porque también somos tiempo, hasta el día que dejemos de serlo todo. CITA.

CAPÍTULO VI

EL DERECHO Y LOS VALORES

La relación entre derecho y valores es tan evidente que de las definiciones de derecho que nos interesan, está aquella que lo define como “lógica de valores”, como habíamos dicho, para distinguirla de la lógica clásica o formal derivada de los principios aristotélicos de identidad, no contradicción y tercio excluido y para hacer notar el papel determinante de los valores, lo que le da sentido y razón de ser al derecho: la lógica jurídica. Para nosotros la filosofía jurídica es algo más compleja que la lógica formal. Implica además de valores y principios, instituciones, fuentes, conceptos o teorías, organismos y diversas actividades y relaciones que constituyen un sistema abierto, con pretensión de coherencia en relación a sus principios: el

sistema jurídico. Es un complejo ético-político. Y no se trata esencialmente de lo que es sino de lo que “debe ser” jurídicamente.

Si los valores jurídicos en el derecho democrático moderno constituyen una ética, parece adecuada la idea de derecho como relación o mediación entre ética y política, porque en derecho el poder, las relaciones de fuerza, son infaltables : “Diremos que es una dialéctica: ¿Qué se entiende con esto? El derecho no es una esencia original, pero presupone la ética y la política. No se constituye de manera autónoma, aún si inmediatamente da lugar a una actividad autónoma4” (Julien Freund, traducido de Derecho hoy día). Los valores jurídicos son consustanciales al derecho moderno. Son esos valores (libertad, dignidad, igualdad ante la ley) que constituyen una ética que aquí llamamos moderna. Hay que tener en cuenta que el derecho es una actividad esencialmente teleológica, ya que cobra significado a partir de la realización de sus fines, es decir, de sus valores y dentro de ellos aquel en el que se asientan todos: la razonabilidad, que es un nombre de la equidad y la justicia.

Como pretendemos ir al grano en cuanto a los valores no nos detendremos en intrincadas definiciones, para plantear directamente las preguntas específicas: ¿son compatibles los valores jurídico modernos (democrático republicanos) en los que se sostiene nuestro sistema formal, con respecto a los valores sociales tradicionales, los valores de la mayoritaria sociedad civil peruana? El problema de los valores es insoslayable porque nuestro problema principal, —moral tradicional-ética moderna— plantea una contradicción de valores. ¿Y cómo entender esto en el Derecho donde hablamos de principios y valores jurídicos?

Quienes se han ocupado de los valores generalmente lo han hecho como si se tratara de una actividad exclusivamente académica o intelectual, es decir, como un trabajo exclusivamente cognitivo, de puro conocimiento. Tal vez debido a esa forma teorética de abordar el tema se hayan llegado a hacer preguntas como: ¿qué son? ¿cómo

4 Le droit d´aujourd hui`, Julien Freund. Dossier Logos. Presses Universitaires de France, 1972, p. 883.

son? ¿son objetivos los valores? ¿son subjetivos? ¿son naturales? ¿son históricos? … Los dualismos, sin embargo, no dicen nada sobre el fundamento de su valor, el valor de su valor, el origen del valor y el valor del origen: su genealogía, raíz y crítica. Lo que dice de los valores, por ejemplo, nuestro filósofo peruano Augusto Salazar Bondi, parece muy acertado, pero no deja de ser sólo una descripción o explicación de un fenómeno, un acto cognoscente, no valorativo. No se toca el tema del sentido y no se valora sino que se habla “sobre” el valor o “sobre” los valores.

Y luego nuestro filósofo continua siempre dentro de la misma tónica cognitiva intelectual, a lo largo del texto en que se ocupa de ese tema, sin negar la utilidad y la alta calidad pedagógica de dicho texto: “Si consideramos atentamente los casos mencionados en los párrafos anteriores, veremos que en todos ellos el acto valorativo que nos ha servido de ejemplo se refiere a un solo objeto o situación objetiva. Esto es lo que sucede también cuando decimos: ‘robar es malo’, ‘la mesa es útil’, ‘la comida es excelente’ pues en todos estos casos estamos hablando de un objeto y considerando aisladamente su valor. La función que cumple el acto valorativo es la de atribuir valor (absoluto o graduado) a un objeto o situación objetiva. A los actos en que esto ocurre los podemos llamar entonces actos de atribución de valor. Podemos decir también que los actos valorativos tienen una función jerarquizadora, la función de establecer el rango de los objetos”.

Esta última función, dicho sea de paso, es esencial para entender el derecho en sus rasgos particulares. Valorar es jerarquizar. Pero se habla “sobre” los valores, no se realiza una valoración, no se jerarquiza, no parecen intervenir los afectos y el deseo, no se plantean juicios de valor. Se habla de “atribución de valor”, de “función selectiva”, “preferencia”, “postergación”, “afectividad”, “sentimiento”, “jerarquía”, “deseo”, como ingredientes de los actos valorativos, pero el acto mediante el cual se describe y explica es un

acto de conocimiento —todo lo provechoso que se quiera— no un acto valorativo. Y eso lo podemos ver más claramente en su resumen: “Resumiendo lo examinado hasta aquí, podemos decir que el acto valorativo es una vivencia en la cual el sujeto acepta o rechaza al objeto, está a favor de él o contra él, graduando en cada caso su estimación” […] . Operación estimativa, no cognitiva.

Pero más adelante agrega: “Hay siempre un fondo de afectividad o sentimiento en la vivencia del valor. Las cosas o las personas nos gustan, nos disgustan, nos alegran o deprimen, nos causan admiración o repugnancia según su valor”.Ese fondo afectivo, ese sentimiento valorativo que Salazar Bondy reconoce, invita a la explotación del tema de los valores sin limitarse a la actividad teórica, al puro conocimiento, a la pura explicación racional. Así por ejemplo, fuera del ámbito cognitivo también, respecto al lugar o función activa que el filósofo peruano le atribuye al deseo en las valoraciones: “No sólo hay este factor afectivo en el acto de valoración. Hay un factor activo muy importante, un elemento de tendencia constante en toda estimación. Las cosas son más o menos deseables o indeseables según su valor para alguien. Por ejemplo, atribuir valor a un auto o preferir un libro corresponde a un proceso psíquico en el que el deseo cumple una función principal”. Son buenas explicaciones o descripciones de la realidad axiológica, aun cuando no salgan del ámbito cognitivo.

En esa tónica pura y acertadamente cognitiva también se han hecho preguntas como: ¿son naturales los valores o no-naturales? según se adopte el punto de vista “naturalista” o “no naturalista”. La “realidad natural”, sin embargo, poco tiene que ver con la realidad de los valores que es exclusivamente humana. Porque lo natural es una cosa y lo humano otra, aunque sean inseparables. Y tener valores define lo humano. Lo natural es lo que puede ocurrir con independencia de toda voluntad, como la lluvia. Basta con que se produzca la condición llamada “causa”. Y, por otro lado, no es la

ciencia (especialidad cognitiva) la disciplina llamada a ocuparse del problema de los valores, sino la filosofía de los valores, o simplemente la filosofía a secas.

Y así ha sido durante más de dos milenios y no vemos una razón para volver científico lo que es filosófico, lo que es axiológico o valorativo. Por eso será que el libro que seguimos, donde Augusto Salazar Bondy se ocupa de los valores, no se llama “Introducción a la ciencia”, se llama “Introducción a la filosofía”: excelente manual del filósofo peruano que tomamos de referencia, sin que este reconocimiento signifique que no debamos leerlo críticamente. Es un libro muy recomendable para todos los públicos. El hecho es que el tema de valores está correctamente en un libro de “Introducción a la Filosofía”. Pero solo como problema de conocimiento.

Se requiere una mirada más integral sobre el tema de los valores, más allá de la pura cognición, que se plantea la decisiva pregunta respecto al valor de los valores. Se requiere una actitud distinta. No pregunta qué son los valores sino por qué valen. Trata de ir a la raíz y saca las consecuencias prácticas. Hay que hacer las respectivas valoraciones (aplicar valores) estimar, jerarquizar. En todas las valoraciones se dan tanto factores objetivos como subjetivos. Eso no resuelve la pregunta relevante para nosotros. No se ha planteado el problema de los valores en términos de valores. No se niega que este problema implica una actividad de conocimiento, pero ésta no lo agota, ni toca lo esencial. Una conducta valorativa está compuesta de actos de estimación más que de actos de descripción o definición, explicación o causalidad.

Y como no se afronta críticamente el problema, el valor de los valores, se aceptan acríticamente los valores establecidos y se defiende el statu quo, consciente o inconscientemente, por acción u omisión. Una posición crítica no significa describir características, ocuparse solamente de la “naturaleza del valor”, como temas académicos. También requiere hacer la crítica de los valores

establecidos e implica, entre nosotros, más allá del nihilismo, creación y práctica de nuevos valores: los valores democráticos y republicanos que esperan a los peruanos desde 1821.

EL PAPEL DE NIETZCHE

Para aclarar nuestra posición respecto a los valores vamos a empezar por las ideas relevantes. No son ideas nuestras sino ideas que adoptamos como nuestras. Las preguntas relevantes están en la obra de Friedrich Nietzsche. Y Gilles Deleuze, filósofo francés que se adelantó a nuestro siglo, de quien Foucault decía: el siglo será deleuziano, sintetiza insuperablemente esas ideas que aquí adoptamos : “El proyecto más general de Nietzsche consiste en introducir en la filosofía los conceptos de sentido y de valor […] Nietzsche no ocultó nunca que la filosofía del sentido y de los valores tenían que ser una crítica. Revelar que Kant no realizó la verdadera crítica, porque no supo plantear el tema en términos de valores, es precisamente uno de los móviles relevantes de la obra de Nietzsche. Pero lo que le sucedió a la filosofía moderna es que la teoría de los valores engendró un nuevo conformismo y nuevas sumisiones. Incluso la fenomenología ha contribuido con su método de trabajo a poner una inspiración nietzscheana, a menudo presente en ella, al servicio del conformismo moderno […]”

Nietzsche no concibe la crítica como una re-acción; parte de la puesta en práctica de nuevos valores, es activa y creativa. “La filosofía de los valores como él la instaura y concibe, es la verdadera realización de la crítica, la única manera de hacer la crítica total […] El concepto de valor implica una inversión crítica. Por una parte los valores aparecen o se ofrecen como principios: una valoración supone valores a partir de los cuales ésta aprecia los fenómenos. Pero, por otra parte y con mayor profundidad, son los valores los que suponen valoraciones, puntos de vista de apreciación de los que

deriva su valor intrínseco. El problema crítico es el valor de los valores, la valoración de la que procede su valor, o sea, el problema de su creación. La evaluación es a la vez elemento crítico y creador. Las valoraciones, referidas a su elemento, no son valores, sino maneras de ser, modos de existencia de los que juzgan y valoran, sirviendo precisamente de principios a los valores en relación a los cuales juzgan. Esta es la razón por la que tenemos siempre las creencias, los sentimientos y los pensamientos que merecemos, en función de nuestro modo de ser o de nuestro estilo de vida”5.

Más allá de las valoraciones y de los valores, Nietzsche encuentra a los principios encarnados en los individuos o comunidades de carne y hueso que los crean. Por eso los principios para él no son ideales abstractos o platónicos, ni teorías, sino maneras de ser, estilos de vida, modos de existencia de seres humanos a partir de los cuales se crean valores. Parten de puntos de vista de seres de carne y hueso: clases, grupos, individuos, etc. Los principios jurídicos modernos, por ejemplo —que son los que nos conciernen— son creaciones humanas, individuales o colectivas. En este caso creación de valores (modernos) de un grupo social muy concreto: la burguesía moderna occidental.

CAPÍTULO VI

SEGUNDA PARTE

DERECHO, MORAL Y ETICA: COMENTARIOS A LOS JURISTAS

También en el mundo jurídico encontramos la misma reserva metodológica que hemos hecho con ayuda del recordado filósofo peruano, que él recordado maestro

5 Deleuze, Gilles. Nietzsche y la filosofía, Editorial Anagrama, S.A, 1998, quinta edición, pp.8 y ss.

Enrique Ballón nos presentó. Así, en el “Anuario de Filosofía Jurídica y Social” argentino, (Abeledo-Perrot, 1982), Martín Laclau, jurista argentino, se ocupa del tema en un ensayo llamado “Dimensiones axiológicas del Derecho”, que suscribimos: “Al declinar la Edad Media, las ciencias particulares comenzaron a emanciparse de la tutela que sobre ella ejerciera la metafísica, con excepción de la ciencia de la sociedad y la historia, que no pudieron lograr su autonomía. Ahora bien, entrado el siglo XX, el creciente prestigio de las ciencias naturales originó una nueva relación de servidumbre por parte de las ciencias del espíritu, que intentaron adaptarse a los principios y método empleados por las ciencias”.

Temo que esa misma servidumbre todavía se mantiene viva en nuestro mundo regional y no sólo en el mundo académico jurídico: la sobre valoración de los métodos de las ciencias naturales, extrapolados a las ciencias sociales causales y de estas al derecho. Es un rasgo del positivismo, del cientificismo supérstite, que impide tener en cuenta las particularidades disciplinarias del derecho, para aplicar un método adecuado a esas particularidades y cumplir el apotegma kantiano. En el derecho el “objeto” de investigación es mixto, heterogéneo; el método es la imputación y no la causalidad, y el objetivo es la justicia o la equidad, no la objetividad científica. No es poca la diferencia. Pero la ideología es más fuerte.

Sigamos con Martín Laclau: “… a comienzos de la centuria, el rápido florecimiento de la escuela histórica había determinado un tratamiento de las cuestiones históricas,

jurídicas y sociales que entraba en abierta colisión con las concepciones imperantes en el siglo XVII. Dilthey sostiene que el campo del saber histórico y social se encontraba trabado al no haberse percibido la estrecha conexión de esas ciencias con el análisis de los hechos de la conciencia […] sólo en la experiencia interna, en los hechos de la conciencia encontré un punto seguro donde anclar mi pensamiento”. Ese salto que no han dado nuestras “ciencias sociales” regionales. Excluyo a las pocas excepciones individuales, evidentemente.

Ocurre regionalmente hace mucho tiempo: las investigaciones jurídicas están trabadas porque el método de investigación, que se cree adecuado, es el mismo de las ciencias sociales causales, que estudian fenómenos sociales para explicarlos y entenderlos. Extrapolación que no tiene en cuenta que en el derecho no se trata de probar la relación causa y efecto en los fenómenos sociales. En el derecho además muy poco se puede comprobar o probar científicamente. Se trata de persuadir, de convencer, de argumentar a partir de un punto de vista, el del juez, el del investigador, del abogado, del fiscal, etcétera. No se trata esencialmente de conocer la realidad, sino de plantear y/o resolver conflictos, problemas o incertidumbres jurídicas, como dijimos. Por ejemplo: ¿Quiénes son los propietarios legítimos de las empresas eléctricas del sur? No hay que averiguar quiénes sino, previo examen y pesquisa jurídica, decidirlo. ¿Dos o una cámara legislativa para el Perú? ¿El sistema jurídico republicano debe subordinarse a la moral o la religión? No son problemas cognitivos, aunque requieran

conocer varios aspectos de la realidad, lo que solo un loco negaría.

En las ciencias, como actividades cognitivas, es necesaria o imprescindible la objetividad. Se hace abstracción de la subjetividad. En derecho el investigador, que suele ser el mismo juez, no puede prescindir de la subjetividad, como lo muestra Laclau, pues debe opinar y resolver personalmente sobre un asunto jurídico, está obligado a ello y tiene el poder para hacerlo. Necesita expresar necesariamente su punto de vista jurídico (subjetivo) objetivándolo con los mejores argumentos posibles, los más consistentes y coherentes; justamente porque el hombre de derecho no se ocupa de la realidad “como es”, en operaciones cognitivas, sino de la realidad “como debe” ser jurídicamente, en operaciones imputativas y estimativas, valorativas o normativas, reguladoras de la conducta social. En cuanto a la hipótesis en la que sostenemos que el derecho moderno está ligado a una ética jurídica moderna y no a la moral tradicional (y menos en la relación de subordinación) la idea es que la subordinación produce graves incongruencias y bloqueos. El derecho, para ser moderno, ha debido lograr su autonomía respecto de la moral tradicional. Punto de quiebre del derecho medieval en relación al derecho moderno en occidente.

Vamos a comentar a vuelo de pájaro algunos trabajos sobre la relación derecho y moral, de afamados representantes contemporáneos del mundo filosófico jurídico occidental, los mismos que sostienen diferentes puntos de vista respecto al tema que nos ocupa. De ellos vamos a tratar

de extraer los puntos más relevantes en cuanto a la relación derecho-moral y más vinculada a los objetivos de este ensayo. Y a través de estos comentarios continuar perfilando con cierta insistencia nuestro propio punto de vista sobre el asunto esencial: la relación “ética moderna”-“moral tradicional” y “Derecho”-“moral”.

En su ensayo “Derecho y moral”6 Ernesto Garzón Valdéz empieza señalando algo con lo cual coincidimos y, dada la autoridad ética y jurídica de este jusfilósofo español, nos ahorra algunas justificaciones: “No conozco ningún teórico o filósofo del derecho, cualquiera sea su posición teórica, que no haya dedicado alguna parte de su obra al análisis de la relación entre derecho y moral.” Ello no es sorprendente si se tiene en cuenta que el derecho y la moral constituyen los dos sistemas normativos más poderosos en el ámbito de la vida social y por eso debe llamar la atención que en nuestro país no haya un solo libro dedicado a este asunto.

Una exposición del tema no puede, por ejemplo, consistir solamente en la presentación de las versiones que se han dado sobre nuestro asunto. Eso llevaría a una fatigante y a la vez poco fecunda actividad. Hay que plantear el problema o los problemas y opinar, sentar posición, seleccionar las más relevantes y opinar. Y no soslayar nuestros ajustes y desajustes culturales con el derecho europeo. En cuanto a la selección o muestreo, lo tomamos de la compilación que hace Rodolfo Vásquez (Gedisa Editorial-

6 GARZON VALDEZ, Ernesto, El Derecho y la Justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Madrid, Trotta, 1996, pp. 397-424

1998 Barcelona) ofreciendo “un panorama lo más amplio posible”. Y limitándonos puntualmente a la relación aludida: derecho-moral y ética moderna-moral tradicional.

4.1. JAVIER MUGUERZA7

En El tribunal de la conciencia y la conciencia del tribunal el filósofo español, investigador del Instituto de Filosofía CSIC, de Madrid, aborda la palabra moral por el fondo. Lo que no siempre ocurre con el resto de los aquí convocados. Nos recuerda que la moral es también un fenómeno psicológico (y social) y no solo un conjunto de normas de contenido religioso. Y lo hace comentando críticamente a Kant. Es esa rara crítica que hace a Kant a propósito de la moral lo que nos entusiasma, porque hace explícita y más clara la posición que adoptamos en la parte conceptual de este trabajo: la moral como “moral tradicional” desde el punto de vista psicológico. Veamos antes la cita de Kant que Javier Muguerza considera “escalofriante”. Y lo es.

“Todo hombre tiene conciencia moral y se siente observado, amenazado y sometido —respeto unido al temor— por un juez interior; y esa autoridad que vela en él por las leyes no es algo producido arbitrariamente por él mismo, sino inherente a su ser. Cuando pretende huir de ella le sigue como su sombra […] puede incluso, en su extrema depravación, llegar a no presentarle atención, pero lo que no puede en ningún caso es dejar de oírla”. Frente a esta naturalización de la moral, comprendemos al poeta Heine

7 Moral y Derecho, recopilación de Adolfo Vásquez, Editorial Gedisa, Barcelona, 1997.

cuando afirma que Kant es el zorro que logró escapar de la prisión, pero se volvió a meter en ella solo sin darse cuenta. ¿O nunca salió?

Nos parece que el comentario que hará sobre Kant inmediatamente después nuestro jurista, proviene de eso que Ernesto Garzón llama moral crítica y nosotros ética moderna, un código más allá del bien y del mal moral, para distinguirlo de ésta justamente: “Tampoco faltará quien crea apreciar en él (Kant) el cándido optimismo del ilustrado, del ilustrado cristiano por más señas, que mal que bien se las apaña para exaltar la condición eminentemente moral del ser humano”. Y es que Kant, por más genial que haya sido, vivió hace 200 años, y antes de Schopenhauer, Nietzsche, el Psicoanálisis, la Fenomenología, la Relatividad (no el relativismo, que ya existía), la literatura moderna, el Existencialismo, el Surrealismo, etcétera, para dar algunos ejemplos de las referencias con las que no pudo contar en su época, aunque él las produjo en cierta forma. Sin Kant tal vez no hubiera habido Schopenhauer y sin Schopenhauer tal vez no hubiera Nietzsche. Dos filósofos que hicieron avanzar cien años la filosofía. Hoy sabemos lo poco moral que es y ha sido el hombre, especialmente en la más larga etapa de su vida, la pre historia, y el milenario y cruel costo que la ha hecho posible. En suma, lo poco natural o inherente que es la moral en el ser humano.

En su versión actual es extrínseca en su origen, la educación familiar, luego se internaliza, se hace “norma” (que crea lo normal). Sin educación no hay moral ni ética posible. Y durante milenios educación fue solamente

sinónimo de crueldad. Todavía hemos escuchado decir que “la letra con sangre entra”. “Después de todo, continua Javier Muguerza, no deja de resultar dudoso que la voz de una conciencia moralmente ineducada consiga no ya hacerse oír, sino tan siquiera romper a hablar, de la misma manera que, sin la educación moral que habitúa al hombre a prestarle oídos, parece harto improbable que éste llegue a escuchar jamás la voz de su conciencia. Y todo ello por no hablar de la compleja estratificación e inter-articulación de los diversos registros de esa voz con la que estamos familiarizados desde Freud. Lo que describe Kant como un rasgo de la naturaleza humana quizá no pase, pues, de reducirse a una contingencia psico-socio-histórica de la constitución del hombre como sujeto moral”, un Super Yo.

Apenas es necesario reconocer nuestra plena coincidencia con estas ideas “psico-socio-históricas”. El hombre constituye su moral, no es natural o intrínseca. Como ocurrió con el lenguaje, la memoria, la conciencia, la razón, por lo demás. Y es necesario aludir a la moral en ese sentido, como “contingencia psico-socio histórica”, cuando reflexionamos en la relación con el Derecho porque, en nuestro contexto, “moral” significa moral judeo cristiana, moral tradicional o positiva. El que la moral no sea natural sino construida histórica (o pre históricamente) tiene consecuencias prácticas importantes. Así podemos hablar de “moral” en sentido estricto, cuando ya se ha internalizado: “dominación de la conciencia sobre el cuerpo y las pasiones” (Spinoza-Deleuze). Y ese fenómeno no puede dejar de considerarse cuando pensamos en las conjunciones o

disyunciones con el derecho: “lo cierto es que a veces aducimos obligaciones de conciencia como motivos de nuestra acciones y experimentamos sentimientos de culpa o remordimientos de conciencia cuando obramos en contra de sus dictados. Negar estos fenómenos también sería atentar contra la fenomenología moral”, contra la realidad íntima. Pero eso no lleva a la conclusión que la moral es natural o intrínseca y hay que aceptarlo todo y resignarse a todo; que hay que someterse. Habría que complementar esa idea con esta otra: creer que porque así es el fenómeno y porque existe la moral, así debe ser, es caer en la falacia naturalista y en la moralina, que ni Kant pudo ver y no insinúo que Javier Muguerza haya caído en ella, ni mucho menos. Complemento, no refuto sus ideas. No porque es, debe ser. Reinaba el jus naturalismo racionalista moderno y Kant era conspicuo representante. Pero su crítica no es suficientemente radical. Hizo abstracción del sentido y del valor. Y en derecho y en filosofía eso es lo sustancial, lo más importante: el sentido y el valor.

Javier Muguerza describe el paso de la moral a la ética a través del desarrollo de la conciencia. “Naturalmente, el sujeto moral no siempre se halla en situación de “inventarse” los contenidos de su moral, como a veces han hecho los grandes moralistas o reformadores morales a lo largo de la historia, sino que dichos contenidos proceden normalmente de estos o aquellos códigos morales vigentes en su tiempo y en su sociedad, siendo las fuentes de tal moralidad las religiones, las concepciones del mundo y de la vida, las ideologías políticas, etcétera.” Solo que en países como el

nuestro “las concepciones del mundo” son básicamente las religiones. Y en el fondo la moral judeo cristiana trasplantada al nuevo mundo. Tiene más peso quizá que las demás señas de identidad occidental: lengua, sistema de poder, estructura mental.

Idea importante en este trabajo son estos “códigos morales vigentes en su tiempo y en su sociedad”, (lo que llamamos moral tradicional al referirnos a nuestra realidad hispano andina) que no coinciden con los valores modernos que hemos adoptado formalmente desde 1821. Es la moral de la mayoría, la moral establecida, la moral que Garzón Valdés llama “positiva”, es decir efectivamente existente (y no como contrario a “negativa”). Pero aunque “tales contenidos morales son, en un obvio sentido, ‘heterónomos’, esto es, advienen a la conciencia moral desde una instancia ajena a ella, el sujeto moral siempre podrá asumirlos autónomamente”, agrega el jurista español. El problema es que como en nuestro contexto se implantan en la infancia acríticamente, después es difícil hablar de “asumirlos autónomamente” en lo que se refiere a la moral. Esto es lo que hemos llamado internalizarlos.

Hay que considerar este paso de la moral tradicional a la ética moderna como un proceso en el cuál han entrado varias naciones e individuos. Este proceso de desmitificación significa crítica, desarrollo de la conciencia, emancipación mental. El sujeto no puede dejar de escoger, y el no escoger también es una decisión y tendrá que asumir la consecuencia respectiva. Porque no se trata de la verdad, de lo verdadero y de lo falso, sino de lo que debe o no hacerse válidamente de

acuerdo a ciertos principios o valores jurídicos, los valores de la Constitución.

Continúa Javier Muguerza: “El sujeto moral, en tanto que sujeto libre, no se halla superpuesto ni soto puesto al —ni por debajo ni por encima del— sujeto de carne y hueso que somos cada uno, que además tampoco somos sustancias en el sentido de algo hecho y derecho desde el comienzo hasta el final, sino seres en devenir, perpetuamente infiere desde que nacemos hasta que morimos, el único momento en que podría decirse que hemos terminado de hacernos y que coincide justamente con el momento en que dejamos de serlo todo, hasta de ser sujetos, por lo menos si no creemos en la inmortalidad personal”. Esa visión sobre el destino humano, difícilmente se condice con una visión jusnaturalista del Derecho. Tampoco con una positivista “pop”.

Ese proceso, ese devenir autoconsciente, no puede ser natural porque se está haciendo a sí mismo. Es libre porque es consciente de sí mismo. “La ética no es un registro, ni científico ni ontológico de lo que hay, sino una instancia desde la que someter a crítica eso que hay, llegado el caso”8

Aquí habla indistintamente de moral y de ética, pero sabemos a qué valores se refiere y a que actividad “somete a crítica”, por la cita anterior. Por el hecho de ser crítica y por que : “Sin reconocernos en principio como libres sólo nos restaría el pasivo acatamiento de lo que hay, por insatisfactorio que nos pueda parecer […] El asunto de la libertad y la causalidad es bastante más complicado en el orden social que en el natural. Y de ahí la improcedencia de

8 Id.

comparar la explicación de nuestras acciones ya sea con la de los fenómenos meteorológicos como las nubes, ya sea con la de artefactos mecánicos como los relojes, improcedencia que subiría de tono si de la explicación científica tecnológica pasásemos a la justificación moral de las mismas”.

Oportuna aclaración metodológica que explica también nuestra opción en este trabajo: no aplicar métodos de las ciencias naturales o sociales (causales) al derecho (normativo, imputativo) Es una extrapolación indebida. Dicho redundantemente: “Aun cuando la causalidad social puede también determinarnos, e incluso nos determine en ocasiones con no menor compulsión que la causalidad natural, se tratará siempre de causas desencadenadas en última instancia por nosotros mismos”. Y del tribunal de la conciencia, Javier Murguerza pasa a la conciencia del Tribunal, la conciencia de los magistrados. La ley con la que el juez ha de juzgar ya no procede de su yo sino del “nosotros”, de la comunidad, o de la sociedad, o del Estado en cuyo nombre juzga. Y tiene que aplicar los valores jurídicos, no los suyos (si son diferentes) y más aún si son opuestos. Aunque sería óptimo que coincidan.

El juez no es un mero cerebro lógico-formal, ni una pura boca que pronuncia las palabras de la ley, como se ha dicho; y como tiene que tratar de hacer justicia de calidad, dar soluciones razonables o equitativas, no puede limitarse a lo que dice la ley textualmente sino a lo que quiere decir, a su sentido en cada caso. La calidad judicial se mide en la discreción del juez, en la calidad argumentativa, inseparable de la calidad interpretativa. Esta es mejor si el juez es

personalmente más coherente es decir, cuando sus valores personales se identifican con los valores jurídicos de la Constitución de su país. Lo que no debe ser frecuente en el nuestro. Y eso no es indiferente o anodino. ¿O sí? GUASTINI

4.2. ERNESTO GARZÓN VALDÉS9

Ernesto Garzón habla de “las posibilidades básicas concebibles” en las relaciones entre derecho y moral: es decir, puntos de partida, presupuestos comunes. Para nosotros ésas posibilidades no están centradas sólo en las dos que señala Ernesto Garzón Valdés —los que sostienen la tesis de la vinculación o la tesis de la separación entre derecho y moral. Teniendo en cuenta nuestras coordenadas culturales hispano andinas, nos parece que hay una cuestión previa a resolver. Se sigue aceptando la subordinación del sistema jurídico a otro orden normativo: la moral tradicional. La vinculación derecho-moral no está en discusión. Ese es el problema. No solo si hay relación o no, sino si esta debe ser o no de subordinación. ¿El derecho debe subordinarse a la moral?. Pero el término “moral” no tiene un solo sentido. Y hay que aclararlo previamente. Sólo después podemos ver su relación, o no, con el derecho y el problema de la subordinación.

En segundo lugar, el citado jurista sostiene que la polémica no se centra en “la relación empírica entre derecho y moral” sino en “la posibilidad o imposibilidad de establecer una relación conceptual entre derecho y moral”,

9 Moral y Derecho, cit.

¿o sea puramente teórica, abstracta? Relación conceptual significa que en la definición de derecho se debe considerar necesariamente el elemento moral. ¿Por qué sólo conceptual? ¿Por qué a priori? ¿Por qué no empíricamente también? Mi hipótesis es que si se refiere a la moral tradicional, su incompatibilidad con el derecho hace necesaria la decisión excluyente, en caso de conflicto. Teniendo en cuenta nuestras diferentes coordenadas históricas y culturales de hispano americanos, la “relación empírica” entre derecho y moral es tan relevante como la “relación conceptual”, ésta deriva de aquella. Aunque no estamos seguros de entender bien al autor respecto a esa “relación”. Y sus coordenadas son otras. ¿Y qué entender si no cuando el jurista requiere “establecer una relación conceptual entre derecho y moral”? ¿Y cuál es esa?

Derecho y Moral son ordenamientos sociales distintos y separables. El derecho es para todos y obliga a todos; la moral es particular aunque fuera mayoritaria. En este trabajo nos ocupamos de la incompatibilidad de valores, tanto en la relación empírica como en la relación conceptual y en otros planos. Garzón Valdés se sitúa entre quienes defienden el argumento de “un mínimo de moralidad”. Sin embargo ejemplifica su idea de moral con la seguridad jurídica, que es valor jurídico. Pero como muchos otros juristas de los que se ocupan de esta temática, no define expresamente el sentido que le da a la palabra “moral”, que insistimos, no tiene un sentido unívoco. Si habla de “seguridad jurídica” obviamente no se refiere a la moral tradicional sino al derecho. Y si

nuestro jurista le llama “moral” no importa, si el concepto es claro y distinto. Y estaríamos de acuerdo en el fondo.

El sentido que en este caso le da a la palabra “moral” se puede deducir también de los usos que le da el jurista y del contexto de su ensayo. Uno de esos sentidos es el de “moral critica”, una actitud que no se conforma con la descripción “objetiva” del asunto en cuestión sino que se atreve a valorar, a escoger, a jerarquizar, a preferir dando buenas razones: una “ética moderna” es una “moral crítica”, concebida en nuestro caso como una (auto) crítica de la moral positiva, de la moral mayoritaria, de la moral establecida, de la moral tradicional, de la moral acrítica. Aquella no puede detenerse solo en el examen de las respectivas posturas, aunque esto sea necesario, sino en el valor de su valor; debe proponer también los valores alternativos a esa moral positiva realmente existente: “cualquiera que sea la concepción moral que se sustente, hay un valor que todo sistema jurídico debe respetar: el de la seguridad jurídica”. Usa la palabra “moral”, pero piensa en lo que aquí se llama “ética moderna” o “moral crítica”.

Entendemos la seguridad jurídica en el sentido de confianza en el Estado y/o previsibilidad de las decisiones jurídicas. A pesar de hablar de “concepción moral”, Garzón Valdez está aludiendo a un valor típicamente jurídico, no a un valor moral cristiano, como la caridad por ejemplo. La caridad, como la humildad, o la pobreza o la castidad, no son valores jurídicos. No se puede obligar, por ley, a nadie a ser caritativo, humilde o pobre. Pero la “seguridad jurídica” sí es un valor jurídico. Si a esto se le llama moral no hay

problema de fondo, no hay discrepancia, sería solo cuestión de nombres. Pero es confuso llamarle “moral” a la seguridad jurídica en nuestro contexto.

La palabra “moral”, según Garzón Valdés, también es “utilizada para designar la moral positiva, es decir las mores (costumbres) de una determinada sociedad o de sus grupos dirigentes, que es para nosotros inseparable de otros sentidos. Considera también, sin exclusión, a la moral como fenómeno psicológico, la idea de pecado, la culpa, porque tiene en cuenta el “punto de vista interno”, el gran aporte de Dilthey a las ciencias sociales. Garzón Valdez constata y ejemplifica la polisemia de la palabra. Su actitud se explica porque en un país que ha alcanzado el desarrollo, la democratización política, las valoraciones de la sociedad civil se suelen armonizar y coinciden mucho más con los valores jurídicos o constitucionales que en nuestros países. Por lo menos hasta ahora. Eso ha hecho posible la democracia en España. Los valores o anti valores de la sociedad civil, en el contexto hispano andino, no son en general muy democráticos. Más del 70% de la población está contra el matrimonio homosexual en el Perú, por ejemplo, contra el principio democrático constitucional de igualdad de derechos. Son valores que no se han internalizado socialmente. Los individuos que los han asumido personalmente son excepción, ahora y siempre.

Y más adelante sostiene que “el positivismo jurídico no puede dar cuenta real del funcionamiento de los ordenamientos jurídicos positivos, si rechaza no sólo la vinculación necesaria entre existencia del derecho positivo y

la moral en el sentido de mores sino también entre derecho y ética”. Nosotros, por nuestra parte, rechazamos la vinculación entre derecho positivo y moral positiva o tradicional, sobre todo cuando es de subordinación, porque el derecho moderno es autónomo. Es evidente que dicha moral tradicional influye en el derecho nacional, pero cabe preguntar si eso es conveniente desde el punto de vista democrático republicano. Lo que hacemos es cuestionar el papel de fuente obligatoria de derecho que se le asigna a la moral tradicional, tácita y expresamente, en nuestro medio y en muchos casos. Y tratamos de ser consistentes con la función de una ética concebida como moral crítica: como ética moderna.

Si quisiéramos seguir las ideas del jurista español tendríamos que estar claros con respecto a lo que significa moral. Y creo que en nuestro caso peruano no puede referirse a otra cosa que a lo que en esta investigación llamamos moral tradicional, sea católica o en otras versiones, y aunque sólo se acate y no se cumpla con esos valores, salvo en la letra, en el discurso o en el rito. Pero tendríamos que tener en cuenta las verdaderas y concretas “mores” o costumbres mayoritarias peruanas de hoy (que no son paradigmáticas precisamente, es decir, modelos de conducta) para ver con más claridad su relación real, si hay relación con el derecho en la práctica social. Digamos que las mores peruanas, su “ideología”, es un cierto catolicismo a la peruana. Las “mores” peruanas en el sentido de lo realmente vivido, las prácticas sociales realmente existentes, son poco

cristianas y poco democráticas, sufrimos de anomia, como muestra Hugo Neira.

Por eso no sólo contrastamos la moral cristiana con los valores del sistema jurídico que se pretende moderno, para evitar la confusión entre ellos, sino que distinguimos siempre entre moral declarada y moral practicaba, para saber a cuál de ellas nos referimos con “mores”. Eso no quita que las “mores”, como prácticas sociales realmente existentes, deban ser un punto de referencia para crear derecho adecuado en el Perú, donde se practica con mucho más entusiasmo una especie de amoralidad sin principios, cuyas expresiones más conocidas son la corrupción, la delincuencia, el narcotráfico y la trafa socializada: anomia y desarticulación social. Esas “mores”, sin embargo, no pueden servir de fundamento ni sustancia del derecho, aunque sean mayoritarias, son problemas a solucionar más bien. Si los valores jurídicos debieran emanar de los valores sociales mayoritarios, de este momento, estaríamos fritos en el Perú. Y lo estamos ética, política y moralmente.

Ahora bien, si se señala la vinculación (que no puede ser de subordinación) también hay que señalar la diferencia como lo hace, por ejemplo, Fernando de Trazegnies: “De la misma manera (como El Quijote) el Derecho —en el sentido que lo conocemos hoy, es decir, como fenómeno autónomo, independiente de la religión, distinto de la moral y de las costumbres sociales— es también un producto de la modernidad”.10 Un derecho independiente de “la religión, la

10 DE TRANZEGNIES, Fernando, Pensando insolentemente. Tres Perspectivas académicas, Fondo Editorial PUCP p. 74

moral y las costumbres sociales”, pero no de una ética moderna, de unos valores y principios modernos, democráticos y republicanos en nuestro caso. Pero ¿Cuántos juristas peruanos reconocen el derecho como “fenómeno autónomo”?

El derecho se puede vincular a la moral tradicional, pero de acuerdo a sus propios valores o principios o fines jurídicos. En caso de conflicto entre moral tradicional y valores jurídicos hay que preferir éstos personal y socialmente por ser de todos y no sólo de un grupo, por más numeroso y mayoritario que sea. Y porque es un deber republicano constitucional, como lo prescribe el artículo 38 de la Constitución actual: la defensa de la Constitución como deber de todos los peruanos.

4.3. JORGE MALEM11

Jorge Malem es un profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Ha comentado la disputa Devlin-Hart sobre derecho y moral, en un sugestivo ensayo denominado. “La imposición de la moral por el derecho”. Según él: “Se trata de determinar si la mera inmoralidad de un acto es, o no, razón suficiente para justificar que el derecho interfiera con su realización […] es un problema importante, porque casi todas las constituciones de ese signo reciben en su seno disposiciones que establecen que las acciones de los hombres, salvo que dañen a otros, no pueden ser prohibidas legalmente”.

11 Moral y Derecho, cit.

Creo que la pregunta planteada es un buen punto de partida, un buen presupuesto para seguir ocupándonos de derecho y moral. Se trata del principio de libertad, incompatible con una moral absoluta y obligatoria. Principio por el cual “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Ahora bien, ninguna ley moral (no importa cómo se le entienda) debería transgredir en una democracia este principio fundamental: la libertad. Bienvenida cualquier influencia extra jurídica, pero que sea compatible con los principios y valores de las constituciones democrático modernas. Es la piedra de toque. Esto no es negociable. La inmoralidad no es suficiente para que el derecho intervenga, salvo que colisione con leyes o constituciones y ya no seria inmoral o amoral sino anti jurídico. Y por esto se sancionaría, no por inmoral o amoral.

Ciertamente, cuando se presenta la incompatibilidad, la mayoría peruana (provenga de donde provenga) generalmente prefiere los valores pre modernos y tradicionales, desechando los valores jurídicos que, sin embargo, están consagrados constitucionalmente y son los valores supremos de todos y para todos. Aquí está el nudo del problema. Se postula a voz en cuello la modernización del Estado, de la educación, de la economía, de los partidos, etcétera, pero no queremos modernizarnos nosotros mismos, empezando por los paradigmas sustanciales: los valores mayoritarios. La “mera inmoralidad de un acto” no puede ser, no es suficiente para que el derecho intervenga. Porque jurídicamente volveríamos a depender de la iglesia, a través

de la moral, echando por la borda más de cuatro siglos de autonomía del derecho, de modernidad jurídica.

Ese poder tenebroso, extraño menjunje de derecho y religión, volvería a apoderarse de nuestra intimidad y de nuestra libertad, de nuestra autonomía y dignidad. Y eso ocurriría si el derecho volviera a depender de la moral, así entendida, o de quien la administra institucionalmente. Nadie puede decirnos cómo debemos vivir: la libertad es la regla, su limitación la excepción. Y la excepción debe fundamentarse o justificarse siempre. Ver éticamente el problema es verlo con criterios de salud, en el sentido más amplio imaginable. La libertad es su condición. Y no con criterios de Bien y Mal de la moral tradicional, indesligable de la idea de pecado, de culpa, remordimiento y (auto) castigo, ese “poder de la conciencia sobre el cuerpo y las pasiones” del que habla Spinoza-Deleuze. Pero no se trata de pecado e infierno sino de salud y de potencia.

Se dice que el derecho juzga la conducta externa frente a los demás y la moral la conducta íntima con uno mismo, para el que acepta los fueros de una moral. El derecho prescinde de la moral establecida cuando es incompatible con sus propios valores. Pero no puede prescindir de una ética, es decir, de un régimen de valores, porque eso le es consustancial y fundamental. Esos valores se fundan en principios generales que hoy llamamos derechos humanos y sólo se entienden en el contexto de las sociedades modernas. Jorge Malem: “Según William Edmund el liberalismo demandaría que la sociedad mantenga una posición de neutralidad frente a concepciones particulares de lo bueno,

de la vida buena y de las personas buenas. La neutralidad liberal sólo podría ser debilitada si la persecución del bien propio tiende a impedir la libertad de los otros para la búsqueda de su propia concepción del bien. Sería deber del Estado, entonces, permanecer neutral con respecto a las concepciones morales de los ciudadanos” (id.). Incluidos por supuesto los ciudadanos que tienen reparos críticos a la moral establecida, a la moral tradicional. ¿No basta con una ética moderna lo más consistentemente vivida? ¿Por qué el sistema jurídico protegería esa moral, que es privada, y no la ética moderna que le es consustancial? Respuesta: porque no se refiere a una sociedad “moderna” de verdad, se refiere al Perú del 2014.

La polémica Devlin-Hart, como cuenta Jorge Malem, fue planteada a propósito de la desregulación o discriminación de las prostitutas y homosexuales en Inglaterra. La comisión Wolfenden dictaminó que “no son de incumbencia del Estado las actividades privadas realizadas entre adultos que consienten en ellas” (id). “No es función del derecho intervenir en la vida privada de los ciudadanos, ni intentar imponer ningún modelo de comportamiento determinando, más allá de lo necesario” (id). […] “Se ha de mantener un ámbito de la moralidad y la inmoralidad privadas que, dicho breve y crudamente, no es asunto del derecho […] La única finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de la comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás” (id), concluye dicha Comisión.

El que haya un ámbito que no le incumbe al derecho, (el fuero íntimo y/o privado, por ejemplo) se debe a la “libertad negativa”, no quiere decir que el derecho sea “amoral” o “inmoral” sino extra moral. El Derecho democrático y republicano, en nuestro caso. Lord Devlin señalaba que “todos los sistemas jurídicos imponen una determinada moral y toda sociedad se compone de una política y de una moral”. Y por “moral” parece entender la moral positiva, las “mores” o costumbres, la moral tradicional; algo extrínseco al derecho. Lo que en nuestro caso sería catastrófico si consideramos la anomia, la amoralidad y la corrupción generalizada, como “mores” realmente existentes. La ética moderna no se impone, se comprende y se acepta libremente, o no.

Como el conservador punto de vista de Lord Devlin sólo considera un sentido de la palabra “moral” no se ve obligado a definirla, porque la cree única, eterna, verdadera, razón por la cual tenemos que inferirla o deducirla del contexto. Desconoce la ética moderna, o “moral crítica”, en el sentido que le damos aquí y en el sentido que la da Ernesto Garzón Valdés entre otros. Para Devlin “las actividades subversivas como las inmorales son, por su propia naturaleza, capaces de amenazar la existencia de la sociedad”. Entonces no hay diferencia entre delito e inmoralidad: los dos son igualmente punibles. Delito e inmoralidad en el mismo saco. Este Lord sería un buen inquisidor, con seguridad. Mezcla y equipara lo púbico y lo privado para hacer punible lo que no puede serlo jamás en una república democrática: los actos inmorales que no tienen relevancia jurídica.

“Devlin sugiere una analogía entre autoridad política y autoridad moral”, agrega Garzón Valdés. ¿Puede ser más terrorífica la analogía? Alguien que concentra poder jurídico y moral o religioso hace imposible todo atisbo de democracia, de libertad, de dignidad. Esa analogía está asociada a la intolerancia y el fanatismo y a la concentración de poder que impide una vida civilizada: la autocracia, el absolutismo, la tiranía, el fanatismo, el fundamentalismo: la Santa Inquisición. “Una sociedad puede imponer legítimamente cualquier creencia moral compartida que mantiene a sus miembros unidos” señala Devlin. ¿Por ejemplo el nacional-socialismo? ¿No era una moral racista, moral al fin? ¿No dice “cualquier creencia moral”?

No, no “cualquier creencia” puede ser impuesta por la sociedad como obligatoria. En realidad en una sociedad democrática no se puede “imponer” ninguna “creencia moral”. En derecho no basta poder, el poder debe ser legítimo. No cualquier creencia puede devenir derecho legítimo, no lo es aquella que contradice los valores o principios consagrados en la Constitución. El derecho no deja de fundarse en lo razonable, en lo argumental, en lo fundamentable. La razón asume un papel preponderante en la modernidad y, por tanto, en el derecho moderno donde es fuente principal de legitimidad. ¿Pero puede haber derecho moderno en una sociedad no moderna? No parece, salvo “modernización tradicionalista”.

“La inmoralidad a los efectos jurídicos es aquella que cualquier persona de mente recta consideraría inmoral”, señala aun Lord Devlin algo ingenuo, acudiendo a una frase

circular. Parece creer en una idea única, verdadera, absoluta y trascendente de lo que es “moral” y de lo que es una “persona de mente recta”: ¿la suya? Pero si no señalamos claramente lo que es moral, tampoco vamos a saber a ciencia cierta lo que es inmoral y lo que es, para Devlin, “mente recta”. ¿Mente recta cómo la de él? Y esta idea sería más peligrosa en sociedades con avanzada corrupción, como algunas que conocemos. Dejar los problemas de esta índole en manos de la “mente recta” en el Perú, es, por decir lo menos, arriesgado.

Más adelante Lord Devlin agrega que “ninguna sociedad es capaz de prescindir de la intransigencia, la indignación y la repugnancia; son estas las pruebas que respaldan la ley moral…” Tampoco podemos deshacernos de la corrupción, pero no por eso la corrupción es imprescindible, aunque habría que empezar por constatar lo mal respaldada que anda la “ley moral”, sí como afirma Devlin, se respalda en “la indignación, la intransigencia y la repugnancia” según la lógica de Devlin. Falacia naturalista: de lo que es se deduce lo que debe ser. Es decir, del hecho que existe la intransigencia y la repugnancia, el deduce que deben existir. Si no lo hubieran moralizado en la educación infantil y juvenil no se indignaría, ni repugnaría, ni seria intransigente con ciertos actos y conductas humanas. Pero el derecho moderno no requiere el fundamento moral para determinar cuándo un hecho indignante, intransigente o repugnante tiene relevancia jurídica, para ser visto, regulado y sancionado por el derecho. Él mismo lo decide. Y no es necesario ser moral para sentir indignación y repugnancia, pero habría que

aclarar frente a qué y por qué y si tiene relevancia jurídica. Y si no, nadie tiene derecho a entrometerse.

Se puede probar que la citada “ley moral” existe, pero eso no significa que el derecho debe fundamentarse en dicha ley. Y, además, esto no resuelve sino que mantiene el dualismo entre “ley moral” y “derecho”, una yuxtaposición que no existe en la realidad jurídica concreta y que niega la unidad del derecho, lo quiera o no. Y toda ley es norma jurídica, no moral. Cosa distinta de lo que ocurre, en nuestra hipótesis, entre ética y derecho moderno, que son uno. En cierta manera, en el Perú seguimos la lógica de Devlin, quien agrega que “si se quiere conservar una sociedad, se ha de impedir que se cambie su moral”. Contrarium census, si quieres cambiar la sociedad, tienes que cambiar su moral. Y hay pocos países que necesiten ese cambio tanto como el nuestro.

Lo que hacemos los peruanos es defender la moral aún contra el derecho. Y eso parece incongruente con los discursos pro desarrollo o pro modernización, que expresa la paradoja de querer y no querer la modernización. Sin embargo, si se busca un fin se deben querer los medios. Y Devlin no quiere distinguir entre pecado y delito, entre derecho divino y secular y entre derecho y moral. Las ideas europeas, como sabemos, no se pueden aplicar mecánicamente a nuestra realidad, pero se pueden y deben aplicar críticamente. Y el primer dato a tener en cuenta es que en esos países hay cierta armonía entre los valores de los ciudadanos de a pie y los valores constitucionales y un cumplimiento “espontáneo” de las normas sociales. Y no es

sólo que en nuestro caso no sea así, sino que además aquí hay incompatibilidad, una contradicción no resuelta: leyes nuevas y sociedades viejas no son armonizables en nuestro contexto. Este problema no se da en los países desarrollados donde las leyes y las sociedades son modernas (en términos humanos, no absolutos o divinos).

La justificación que da Devlin es que la sociedad tiene derecho a la autodefensa. Y como la inmoralidad es un disgregador o desintegrador colectivo, según él, hay que aplicarle el Código Penal, no repara en que hay desintegraciones y desintegraciones, como ligazones y ligazones dependiendo de cada cosmovisión. Con esta idea de Lord Devlin habría que prohibir el arte , el verdadero, que es crítico y revolucionario. La lógica del ex ministro peruano Urresti frente a una exposición pictórica “subversiva”, por ejemplo. Creo que éste es el problema de la mente tradicional, del moralismo: colisiona con el derecho porque le es incompatible y encima se toma atribuciones que no tiene, usurpando las de aquel. Pero un Estado Constitucional no puede ejercer esa defensa violando el derecho y particularmente los valores que le dan sentido. Pero dejemos que sea el propio Hart que conteste a Devlin en la lectura de Jorge Malem: Devlin “confundiría las leyes con fundamentos paternalistas, que prohíben legítimamente, en algunos casos, ciertos actos con el fin de evitar que personas incompetentes se dañen física o síquicamente a sí mismas, con la supuesta justificación de leyes que reprimen cualquier inmoralidad”.

En otras palabras, no es lo mismo dar leyes prohibitorias para evitar que los incompetentes se hagan daño a sí mismos, que dar leyes para castigar la inmoralidad. La inmoralidad no es asunto jurídico. El derecho no tiene competencia para ello y menos el Estado. No se repara el daño por razones morales sino porque la ley obliga a repararlo. Y no hacer daño es un principio jurídico. Devlin confunde moral y derecho, “Devlin también confundiría la legitimidad de la represión de la indecencia con la supuesta justificación de la represión de acciones inmorales ejecutadas en privado. […] sin embargo, la legitimidad de la represión estaría justificada por la existencia de daño a terceros, y no por el castigo a una mera inmoralidad”. Un ciudadano o ciudadana adultos pueden cometer en la intimidad cualquier “indecencia” y nadie puede o debe entrometerse y menos el Estado.

Más adelante Jorge Malen agrega: “Devlin no ofrece prueba alguna de por qué se ha de influir en las personas para que se comporten moralmente mediante la imposición estatal de un mal (la sanción penal siempre es un mal que se inflige a un condenado) cuando en realidad se pueden lograr los mismos fines con otros métodos no dañinos, como la educación, la libre discusión entre adultos, la religión”, (en este caso, la religión en el contexto de la cultura anglo sajona. La imposición de un mal por razones de moralización es puro autoritarismo, cuando no venganza pre jurídica, signo de barbarie. “Pero la corrección de lo enunciado por Devlin, sostiene Hart, depende por completo del significado que asigna a la sociedad y a la moral. Si la existencia de una sociedad significa vivir de acuerdo a algún código moral

dado, la preservación de ese código moral es lógica y no causalmente necesaria para la existencia de la sociedad. Se trata pues, de una verdad necesaria, establecida por definición” (una falacia). La falacia petitio principi. Cuando dice que “es lógica y no causalmente necesario” Hart quiere decir formalmente correcto pero no verdadero por el contenido: un razonamiento correcto que quiere pasar por verdadero. Parte en este caso de un supuesto oculto no demostrado, asumido como verdadero.

Además, “la proposición que identifica la existencia de la sociedad con la protección de su moral, no puede implicar lógicamente la proposición que justifica la coacción de la moral en función de las consecuencias valiosas de asegurar la existencia de la sociedad”. Digamos que aquí tampoco los fines justifican los medios. En este caso se trata de otra “verdad necesaria, establecida por definición”, es decir, petición de principio o pura afirmación. En nuestro contexto subdesarrollado tendría que aclararse con especial detalle. El pecado no es delito. La moral no es el derecho. La palabra moral no se puede usar sin esclarecer previamente el sentido que se le da. Aquí parece que lo único que hace Devlin es defender la moral tradicional y el status quo a como de lugar y por cualquier medio. Pero además hay que ver qué tan aplicable sería la propuesta de Devlin en nuestro contexto peruano, en el que él jamás pensó.

4.4. FERNANDO SALMERON12

12 Moral y Derecho, cit.

Este filósofo, que fue Profesor de Ética en la Universidad Autónoma de México, ha escrito un ensayo que se llama “Sobre moral y Derecho. Apuntes para una controversia”.13 En ese trabajo empieza presentando su propuesta. Algunas frases sintetizan eso que coincidentemente tratamos de aplicar en este ensayo: “presentar una arista del problema —la línea de intersección entre moral y derecho— va a consistir en poner en contacto los argumentos contenidos en dos o tres textos breves, algunos de los cuales no son siquiera publicaciones recientes. Si bien por otra parte los considero textos ejemplares, porque permiten situar en sus orígenes una materia de discusión cuya dificultad no ha podido siquiera ser insinuada”. Es una cuestión de métodos y de fines, no de cantidad bibliográfica.

No negamos la relación de hecho entre moral tradicional y derecho en nuestro ámbito cultural, pero eso no prueba que es correcto jurídicamente, solo por ser y existir. El que se reconozcan relaciones prueba que son dos cosas distintas, por lo menos. Por eso generan una dualidad y hasta un dualismo. Las relaciones —como se dijo— solo son posibles entre dos o más elementos, en cuyo caso hay vínculos, distinciones o diferencias entre uno y otro. Pero las palabras pueden emitir varios y distintos sentidos y esto genera gran confusión: Algunos llaman ética a lo que otros llaman moral, otros llaman ética a una materia filosófica solamente, a una disciplina universitaria, o a un código de conducta de

13 SALMERON, Fernando, Revista de Teoría y filosofía del Derecho, núm. 5, Méjico, Instituto Tecnológico Autónomo de Mexico-Fontamara, octubre 1996, pp. 79-105

quienes ejercen una profesión, etcétera. En suma, los significados que se asignan a esos vocablos no coinciden plenamente y pueden ser antitéticos y así lo sostiene Fernando Salmerón: “podría parecer insuficiente decir que no se trata propiamente de separación entre moral y derecho, porque una separación puede no dejar lugar para relaciones. Y la discusión debería girar desde nuestra perspectiva alrededor del tema de la índole de dichas relaciones […] ninguno puede ser reducido al otro”. “De la definición de las relaciones depende el contenido mismo de los conceptos y viceversa”. Creo, por mi parte, que la pregunta no es por “la índole de las relaciones” sino previamente si hay relaciones o no y cuáles son esas. ¿La incompatibilidad es una relación? ¿No es más bien ausencia de relación?

¿Son relaciones de independencia o autonomía?, ¿Se puede hablar así? Si debiera haber subordinación, es de los códigos privados o personales que están obligados ante la Constitución y las leyes del Estado. Entre moral (tradicional) y derecho (moderno), tal vez no hay relaciones sino sobre todo incompatibilidad y diferencias. O relaciones contradictorias, si vale la paradoja. De ahí la importancia del esclarecimiento previo de los conceptos, o definiciones. Como esta de Hart que comenta Salmerón: “No parecería sensato—puesto que no han surgido razones para hacerlo—abandonar la distinción (entre derecho y moral) de los viejos positivistas. Y sin embargo, la pretensión de quienes la rechazan tampoco ha sido teóricamente refutada”.

Desde nuestra perspectiva, ambas posiciones llevan razón parcialmente y se requieren mutuamente para

comprender el fenómeno integral: la relación derecho-moral. Aunque los defensores de la vinculación entre ellas tienen una buena razón: un derecho sin principios o valores fundamentales sólo es concebible en los cerebros positivistas más rígidos. Un derecho sin sentido. Un derecho sin principios o valores jurídicos es un absurdo, un conjunto de normas sin fines ni metas. No es derecho. Pero esos principios y valores son y deben ser exclusivamente jurídicos.

Tampoco es sensato abandonar el positivismo en cuanto se reconoce que derecho y moral, si se refiere a la tradicional, son órdenes distintos. No ocurre lo mismo con el positivismo “pop” actual que se yuxtapone al jusnaturalismo: el resultado es un “sancochado” ideológico. La moral no es ni puede ser fuente jurídica de derecho porque corresponde al fuero íntimo de las personas. El derecho es autónomo. El derecho es exclusivamente social e histórico. “Puesto, no supuesto”, como decía Hans Kelsen en referencia al “derecho natural”. La ética en sentido moderno se basa en los propios valores jurídico modernos, no requiere de fundamento externo al derecho. El derecho moderno no sólo está vinculado a una ética, es en sí mismo ético, como se dijo.

En este punto Fernando Salmerón plantea el caso Radbruch en la Alemania nazi, en relación a los límites de la obediencia a la ley. “El llamado de Hart vuelve a las fuentes del liberalismo para restar importancia al hecho social desnudo de las reglas jurídicas y levantar, en cambio, el lugar de la conciencia moral, que puede reconocer la

existencia del derecho y, sin embargo, mantener abierta la cuestión de si debe ser obedecido”. ¿Cómo se “levanta” el lugar de “la conciencia moral” y se mantiene a la vez “bien abierta la cuestión de si (el derecho) debe ser obedecido”? ¿Por “conciencia moral” se entiende otra cosa distinta a la moral tradicional o se refiere a ella? Se puede mantener bien abierta la cuestión de si el derecho debe ser obedecido, porque eso no es ajeno a la propia ética jurídica moderna que es intrínsecamente critica. Esta jamás ha sido una característica de la moral que es cerrada y dogmática. El Derecho tiene sus propios valores y criterios. Salmerón no se refiere a la moral tradicional, a la moral mayoritaria sino a la “moral crítica” (ética moderna).

El Derecho sin valores es irracional, una pura cuestión de poder, como dijimos. Lo cual no significa que esos valores deban ser los de la moral tradicional. El derecho tiene sus propios valores. “Todavía más, agrega Fernando Salmerón, al reconocer que el derecho no es la moralidad, el punto de vista liberal se fortalece para impedir que intente suplantarla”. Es lo que ha ocurrido entre nosotros. Que la moral suplante al derecho hace que reincidamos en el statu quo político de hace más de dos siglos. Concordamos con que “el derecho no es moralidad” porque tiene su propia ética, la ética democrática moderna, una ética (socio) liberal. Aunque a veces los juristas contemporáneos usen la palabra moral, o conciencia moral, se refieren a la ética en sentido moderno, implícita o explícitamente, tal como lo podemos ver en los comentarios a nuestros invitados. En el contexto, Fernando Salmerón alude a aquello que se funda en la

conciencia, no en la autoridad sino en el auto conocimiento individual y social. Y también se refiere a la ética moderna, tácitamente. Esto no tiene nada que ver con la moral tradicional. El habla de “crítica moral de las instituciones”. Una ética moderna tiene que ser crítica, o no lo es. De las autoridades, de las instituciones y de los valores principalmente. La moral es acrítica, se basa en el fondo, en el respeto absoluto a la autoridad absoluta14.

El jurista mejicano recuerda, por otra parte, que “todos los sistemas jurídicos desarrollados contienen ciertas nociones fundamentales como necesarias y fundadas, a su vez, en la común naturaleza del hombre”. El problema es averiguar a qué se llama “común naturaleza del hombre” y si el hombre tiene una naturaleza, o no, a pesar de lo que se ha dicho desde Aristóteles, que los seres humanos pertenecemos a la familia animal, al reino natural. Seríamos animales con una serie de características específicas y exclusivas que podrían poner en duda dicha animalidad. ¿Un animal autoconsciente? ¿un animal con lenguaje? ¿con raciocinio? ¿con valores? ¿con sentido del humor? ¿con sentido estético?, etc. Raro animal espiritual. Solo el hombre es “malvado”. Su maldad gratuita es más humana que animal. El hombre no parece un Dios (aunque Dios esté en él) tampoco un animal, un ratón, una jirafa. Pero no se insinúa ninguna superioridad. Salvo más humano o inhumano parecer.14 En la parroquia San Felipe Apostal de San Isidro, un domingo en misa repartieron una copia de dos hojas, con un Cristo hollywodense en la tapa. En el doble título leí asombrado: “Escucha y obediencia: Fe es obedecer no entender”. La autoridad autoritaria, la que educa en la irreflexión y el dogmatismo, es decir, mantiene la escolástica en la educación, que sigue siendo el paradigma predominante en este ámbito.

Cita jusmoralismos pág. 172 y 173.

4.5. ROBERT ALEXI15:Otra de las razones por las que hemos decidido presentar

la opinión de conocidos juristas, a partir de algunas de sus ideas sueltas sobre el problema, es que cada uno de estos juristas abunda en razones que justifican este trabajo. Insistiendo en que no interesa hacer algo original, ni menos imponer ideas, sino resaltar la importancia del problema planteado. El ensayo de Robert Alexi “Sobre las relaciones necesarias entre derecho y moral”16, va directo al grano, desde las primeras frases, al preguntar: “¿Hay relaciones necesarias entre derecho y moral? La respuesta a esta cuestión tiene consecuencias de largo alcance. Estas se extienden desde la definición de derecho hasta la teoría de la argumentación. Es al fin y al cabo, una cuestión de la manera cómo se entiende el derecho y de cómo la ciencia y la práctica jurídicas se ven a sí mismas” (id.). Esto también hace ver su importancia y las diversas posiciones suponen diversos abordajes del problema. La pregunta da por supuestas las relaciones, solo alude a su carácter necesario, o no, con lo que estamos de acuerdo, aunque para nosotros lo que hay es incompatibilidad.

Dejando de lado el problema de la cientificidad del derecho que él alude, la tesis central de Alexi es que “hay

15 Moral y Derecho, cit.16 ALEXI, Robert, Derecho y razón práctica, Méjico, Fontamara, Biblioteca de Ética y Filosofía del Derecho y Política, núm. 30, 1993, pp. 37-58

una relación conceptual necesaria entre el derecho y la moral que supone que el positivismo jurídico falla como teoría general” (id). Se refiere a que el derecho, para serlo, tiene que fundarse en ciertos principios o valores, en cierta “moral”, no puede ser sólo un sistema formal. Y de ahí deduce la inseparabilidad entre derecho y moral. ¿Pero a qué moral se refiere? Tendríamos que saber qué entiende Alexi por moral porque de ello depende todo lo demás. Sin eso no podríamos saber si estamos o no de acuerdo con él. La idea de separación con el derecho es acertada si se refiere a la moral establecida, a la moral tradicional, porque con ello se consagra la separación republicana entre asuntos de Estado y asuntos de Iglesia. Pero falla, como teoría, si cree que el derecho es un sistema huérfano de principios o valores, es decir, huérfano de toda ética o moral, en cualquiera de los sentidos que se dé a estas palabras. Eso no es cierto, como hemos visto más de una vez. Basta con leer los dos primeros artículos de la Constitución. Los valores jurídicos existen.

Estamos persuadidos que la tesis positivista de la separación entre derecho y moral, como la de la vinculación entre ellos será correcta, o no, dependiendo de cómo se entiendan estas palabras. Sin duda la tesis positivista parece inaceptable, pero no porque deje de lado la moral con respecto al derecho, sino porque, en última instancia, deja de lado también los valores jurídicos y todo principio ético, debido a su formalismo legalista a la hora de la aplicación. Por eso las relaciones no pueden aceptarse sin condición. Ello implica una discusión sobre valores. Como se sabe, el positivismo sólo tiene criterios formales de legitimidad (ver

si las normas han sido creadas conforme a otras normas hasta llegar a la Grund Norm kelseniana…que es sólo una hipótesis) que pueden reducir el derecho a mero legalismo, perdiendo legitimidad. Pero sea cual sea el sentido que se dé a palabras como “ética” o “moral”, el derecho no es concebible sin principios o fundamentos (lo que crea y, a la vez, justifica y legitima).

Luego de esto Alexi revisa la tesis positivista de la separación y la de la vinculación. Sin embargo, como no se definen los términos previamente, esta omisión conceptual oscurece o esconde el problema de los criterios que los críticos del positivismo colocan como fundamento valorativo del Derecho, si los hubiera. Lo que obliga a rastrearlos en lo implícito, en el discurso tácito. Por eso en realidades como la nuestra, es necesario discriminar entre la moral tradicional, es decir, la moral realmente existente, la de la mayoría cristiana de carne y hueso, lo que Ernesto Garzón Valdés llama las mores, costumbres o “moral positiva” (y nosotros tradicional) por un lado; y la ética moderna explícita e implícita en la Constitución y las leyes, que expresa valores opuestos o distintos a la “moral positiva”, por otro lado. Lo que aquí llamamos “ética moderna” y Garzón Valdés llama “moral crítica”. Y toda actividad crítica es moderna. Hay que incluir, aquí o en otra parte la diferencia entre la moral declarada o expresada, de la acatada y la cumplida.

Eso no niega que Derecho y moral también pueden “coincidir”, como en el caso del precepto mosaico “no matar” con respecto al artículo del Código Penal que sanciona el homicidio. Sin embargo, el Derecho interviene

solo porque se hace un daño a otro, o porque se le afecta o priva de un derecho a otro: son razones jurídicas. La moral juzga lo que es inmoral según el punto de vista de la autoridad interna o externa, la mala conciencia o “la opinión de la gente”. Lo que fue “moral” positiva, (norma impuesta por tradición, costumbre o inercia), se hace subconsciente, se internaliza, se hace “natural”. Pero esta ya es una segunda naturaleza. No puede ser natural porque es producto de la educación humana.

“La tesis de la vinculación, señala Robert Alexi, tiene por objeto definir el concepto de derecho de manera que incluya elementos de la moral. Sin embargo, ningún no positivista serio excluye del concepto de derecho los elementos de la decisión de la autoridad y la efectividad social”. Aquí también se presenta la necesidad de saber que significa “elementos de la moral” y cuáles serian esos que hay que incluir en el derecho para dicho jurista. Según el mismo Alexi, por medios analíticos no se puede demostrar la existencia de la vinculación, es decir, ambos bandos pueden aceptar que no hay una vinculación conceptualmente necesaria entre Derecho y moral, pues, la sola mención del problema ya los distingue produciendo el dualismo: Derecho-moral. Pero esta discusión se hace estéril si no se aclaran los términos en juego. Lo que se puede decir de ambos es que son órdenes normativos sociales, que podrían vincularse conceptualmente si estuvieran vinculados realmente. Pero un estado republicano y democrático es inconcebible si su sistema jurídico se subordina a la moral de la mayoría. Peor aún en el contexto actual. Esa

subordinación es asunto de poder. Relación de fuerzas. Eso es lo que tenemos.

Sólo puede haber “relación” si hay dos o más sujetos diferentes y separables. Si solo hay uno no se puede hablar de relación, la relación siempre es “entre”. Si son sinónimos, es decir, si son idénticos, ya no se puede hablar de “relación” sino de identidad. ¿Se puede estar de acuerdo, o no, en que no hay vinculación necesaria, lógica o conceptual o analítica, entre derecho y moral, sin saber lo que para Alexi significa “moral”? ¿La concibe como sinónimo de ética moderna o no y por qué? ¿se refiere a la moral tradicional? ¿qué “elementos de la moral”, según él, hay que considerar exactamente? Lo puramente analítico formal no basta. “El principal argumento analítico a favor de la tesis positivista de la separación es que no hay un nexo conceptualmente necesario entre el derecho y la moral o entre cómo es el derecho y cómo debe ser” (id.). En relación a esta última frase es bueno dejar claro que una cosa es la relación derecho-moral y otra la relación entre lo que es y lo que debe ser el derecho, dentro del derecho mismo. El derecho es y debe ser jurídico, no moral, valga la perogrullada. El “debe ser” es su problema de fondo, pero en sentido jurídico, no moral. No solo no hay nexo conceptual sino que hay incompatibilidad: no se puede estar a favor y en contra de la eutanasia, etc.

Esa frase de Alexi que comentamos, fuera del orbe occidental moderno tiene que ser re contextualizada, si se le quiere aplicar creativamente a una realidad “en vías de desarrollo”, como se dice con eufemismo. ¿Qué significa

conceptualmente necesario? ¿qué no es necesario empíricamente? ¿qué sólo es lógicamente necesario? ¿ninguna de ellas? ¿Hay que dejar de lado la relación empírica entre derecho y moral y separarla analíticamente? ¿En abstracto? ¿Formalmente? Aquí seguimos por lo menos una de las pautas que propone Alexi para defender la tesis de la “separación”: “primero: tiene que negar cualquier relación conceptual necesaria entre derecho y moral a un nivel analítico; segundo, en el nivel normativo, tiene que sostener que hay mejores razones para una definición independiente de la moral que para una definición que la incluya” (id.). Hemos intentado trabajar ambas perspectivas en el marco de este ensayo y en lo que se refiere a los conceptos (la distinción “moral tradicional” y “ética moderna”; “moral” y “derecho”).

Alexi recuerda que “la pretensión de justificabilidad no tiene carácter definitorio sino calificativo. Sin embargo, la pretensión de justificabilidad crea la posibilidad de presentar mejores contra argumentos que pueden cambiar la práctica de la justificación para el futuro” (id.). Es lo que esperamos aportar. En el derecho no podemos prescindir de las justificaciones, de los argumentos, de las razones, es lo único que tenemos. “La conexión que la teoría del discurso crea entre los conceptos de corrección, de justificación y de generalizabilidad puede transportarse al derecho con la ayuda de la tesis de que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. Si esta tesis es necesaria se podría establecer una relación necesaria entre Derecho y moral directamente válida para los sistemas

jurídicos modernos y probablemente justificable para los sistemas jurídicos pre modernos” (id.). Creo que acierta porque la lógica de la argumentación jurídica no difiere de la argumentación social o doméstica, cuando discutimos de futbol con los amigos: el “discurso practico general”.

Pero Alexi señala con precisión lo que para él es el contenido o significado de la palabra “moral”, el sentido especifico que él le da: “Si es verdad la tesis de que la moral universalista que ha encontrado la expresión de los derechos básicos en el derecho y en los principios de la democracia, es la —o una—moral correcta, entonces se encontrará alguna conexión entre el derecho y la —o una—moral correcta” (id). A esa moral que es expresión de los “derechos básicos” en una democracia: la “ética moderna”. Que Alexi le llame “moral” no anula la conjunción básica con dicha ética.

Vemos que en Alexi la palabra “moral” está asociada completamente a esos derechos o principios constitucionales. Y no sorprende esta posición si tenemos presente el contexto desde el cual escribe. Cuando habla de moral se refiere entonces a los valores modernos. Y en este caso sí se puede hablar de relación entre Derecho y moral, porque se da a ésta palabra el sentido de “ética moderna”, aún si se utiliza la palabra “moral”. La palabra que se usa es lo de menos. Depende del sentido que le atribuyamos.

Dos últimas ideas de Alexi: “Las decisiones judiciales no pretenden estar justificadas en un sentido absoluto, sino sólo dentro del marco de un sistema jurídico”. No son verdades. Se llama relatividad (no relativismo). Y en lo que respecta a las relaciones entre derecho y moral, dijimos que en el

derecho no se discute básicamente lo que es, el ser, sino lo que debe ser jurídicamente desde ciertos parámetros modernos y no desde lo absoluto. Los calificativos de verdadero o falso son impertinentes cuando se trata de juzgar; donde sólo son adecuados los adjetivos: correcto, incorrecto, razonable o no razonable, justo o injusto. No es de carácter “definitorio” sino “calificativo” (una sentencia, un dictamen, un alegato, no definen sino que interpretan, valoran, evalúan, opinan, estiman, deciden.) Por eso, como agrega Alexi, “la decisión jurídica que aplica correctamente una ley no razonable o injusta, no satisface en absoluto la pretensión de corrección que ésta plantea necesariamente en todos sus aspectos”. Una ley no razonable, o irracional, no se aplica, aunque todo esté bien formalmente.

4.6. NEIL MAC CORMICK17

En su ensayo “En contra de la ausencia de fundamento moral”18, Mac Cormick se pregunta “si han de utilizarse las leyes para la consecución de valores morales”. El responde que sí, que para él eso significa “que existen valores morales que deberían estar regulados”. Pero tiene el tino de señalar claramente a qué se refiere cuando utiliza la palabra “moral”. Le da el sentido de “moral pública” y lo explica así: “El punto de partida para discutir la cuestión, es reconocer qué es en sí misma una cuestión de moralidad, concretamente una cuestión de moralidad pública, dado que se refiere al correcto ejercicio de los poderes públicos con que están

17 Moral y Derecho, cit.18 Mac CORMICK, Neil, Derecho legal y socialdemocracia (traducción de María Lola Gonzáles Soler). Madrid, Tecnos, Serie de Ciencia Política, 1990, pp. 27-42.

investidos los órganos del Estado: asamblea legislativa, gobiernos, jueces, policía y fiscales”.

No se refiere entonces a la moral tradicional sino al rol y obligaciones del Estado a través de sus autoridades. Eso está muy claro. Es asunto exclusivamente jurídico (ético político). Pero también es interesante la pregunta: ¿qué es en sí misma una cuestión de moralidad?

Lo que propone Mac Cormick es algo muy semejante a lo que en el marco de este trabajo hemos llamado “ética moderna”. Porque “correcto ejercicio de los poderes públicos” implica respeto al Estado Constitucional de Derecho, a la ley, al debido proceso, etc. No se refiere, en todo caso, a los valores establecidos y mayoritarios de la comunidad, como la humildad, la pobreza o la castidad, y aún cuando éstos producen situaciones concretas de incompatibilidad con el derecho. Por lo demás, no se puede ser humilde, pobre o casto porque una norma jurídica lo prescribe. Como no se puede ser justo o bueno por decreto.

Otro punto a discutir para Mac Cormick es: “¿qué principios morales deberían observarse en el ejercicio del poder del Estado?” Nosotros respondemos que en el derecho rigen los principios y valores jurídicos, no los morales, salvo si se les da el sentido que Mac Cormick les atribuye. La moral, en su sentido más tradicional, es un orden normativo distinto al jurídico, a los principios generales de derecho, los derechos humanos, los valores y principios jurídicos.

El sentido de la palabra moral que parecía tan específico y claro cuando Mac Cormick hablaba de “moral pública” parece extenderse a uno de los sentidos que le hemos dado

en este trabajo (moral social tradicional y moral interna o sicológica, vinculadas) cuando señala: “Supongamos que la ley penal del Estado en cuestión incorpora disposiciones según las cuales el asesinato, agresión, robo, aborto, obscenidad, fornicación y adulterio, son delitos sujetos —supuestos el juicio y el fallo de culpabilidad— a castigos de severidad variable. ¿Sería entonces una justificación suficiente para apoyar todas estas disposiciones que todas estas formas de conducta son consideradas por la mayoría pertinente como moralmente incorrectas, (incluso gravemente incorrectas moralmente)?”

Según esa visión, si la mayoría cree que una conducta es incorrecta moralmente, entonces es incorrecta. Y el derecho debe asumirla. Una lógica cuantitativa subyace: la de la tiranía de la mayoría, el olvido del fin de la democracia que es, ante todo, respeto a las minorías. Las cosas no son correctas jurídicamente porque la mayoría lo decide. Hay que dar razones y fundarse en Principios jurídicos. Si la mayoría decidiera, volveríamos a la Colonia y a la pena de muerte generalizada. Poner en el mismo saco el asesinato y la fornicación, el aborto con el robo y la obscenidad (aunque sea hipotéticamente) delitos con conductas no delictuosas en mezcolanza. Es la actitud y el enfoque moral: la satanización y el fundamentalismo.

No podemos tomar partido, sin contribuir a la confusión, si previamente no se aclaran los términos y si no se señala en qué sentido y por qué se consideran inmorales esas conductas y cuál es la relación con lo jurídico. Nada se puede dar por sentado. Esas disposiciones serían apoyadas,

cumplidas y acatadas o deberían serlo si se justifican jurídicamente, es decir, conforme a los valores jurídicos, conforme a una ética intrínsecamente jurídica. Y hemos dicho que los valores de la ética moderna, por ser consustanciales al derecho, se justifican por su razonabilidad y su necesidad, no solo por la autoridad de quien los crea, o por la mayoría más uno. Lo correcto jurídicamente no se decide por rating. Sería desastroso. Más aún en esta época donde la mayoría admite como normal y hasta correcto una serie de conductas sociales éticamente reprobables. Y no admiten otras donde se ejercitan o intentan ejercitar derechos. Si son éticamente reprobables lo son también jurídicamente. Y ya hemos dicho antes a que “ética” nos referimos.

Por lo pronto hay que recordar que si el derecho sanciona esas conductas no es porque se trata de actos inmorales, en el sentido de la moral tradicional, sino porque en todos ellos se puede configurar o se configura un daño a otro y hay un principio general de derecho que prescribe que no se puede hacer daño a otro, porque en ese momento deja de ser un asunto íntimo para hacerse externo o social, es decir, con relevancia jurídica. Pero al derecho le interesa más reparar el daño que castigar a los moralmente culpables. Y eso ha ido aclarándose conforme han ido cambiando las cosmovisiones y las concepciones jurídicas. Por ejemplo los criterios en la responsabilidad civil, cuando se ha hecho más nítida la distinción entre derecho y moral, a partir de los “daños” extracontractuales (la obra de Fernando de

Trazegnies es un gran ejemplo). Separación de la moral y el derecho: el daño objetivo.

En lo que sin duda acierta Mac Cormick es en la importancia de la cuestión: “determinar si deberíamos aceptar o rechazar el principio de ausencia de fundamento moral es una cuestión urgente. Recae de manera especial sobre temas que subsisten en las sociedades contemporáneas. Si lo rechazamos, afrontamos una cuestión no menos urgente, la de qué hemos de aceptar en su lugar”. En este caso el jurista habla con respecto a la ausencia de moral como si no existiera nada “en su lugar”. Parecería que sólo hay dos elementos en discusión: el derecho positivo y la moral tradicional, sin tener en cuenta una ética jurídica autónoma, propia del derecho moderno. La idea de derecho, en suma, como vacío de contenido valorativo o ético, como puro formalismo que debe ser llenado por la moral tradicional.

A la pregunta inicial que plantea el jurista (si aceptamos o rechazamos la injerencia de la moral en el derecho) sólo podemos responder: depende del sentido que se den a las palabras. El buen comportamiento de autoridades y representantes está regulado por el derecho, es asunto jurídico, no moral. Según Mac Cormick, el mejor argumento de los que están a favor del “principio de ausencia de fundamento moral” es el siguiente: “la base fundamental del argumento sobre lo que estoy denominando ausencia de fundamento moral es materialmente la misma que la utilizada en relación con la ausencia de fundamento religioso o no implantación de la religión. Los que lo proponen no

desprecian, sino que destacan la importancia de la moralidad para los seres humanos; demasiado importante para el Estado, dicen. Las exigencias de moralidad son exigencias que incumben a cada ser humano en tanto que ser autónomo autorregulado. Los verdaderos valores morales son los que se realizan en las decisiones libres y exentas de coacción de las personas”. No tiene que ver con la moral tradicional, como se puede ver. Coincide más bien con la idea de “ética moderna”. Moral crítica o ideal: ética jurídica, fundada en la libertad y la autonomía: “ser humano en tanto que ser autónomo auto regulado”. También es una idea incompatible con la moral tradicional.

Desde el momento que Mac Cormick se refiere a un “ser autónomo autorregulado”, podemos deducir perfectamente a que se refiere. Está relacionado con el sentido de individualidad, exclusivamente moderno. Que no es el último estadio humano sino uno de los más importantes en la educación. En el contexto peruano actual este asunto es pertinentisimo. Hay otras metas más lejanas, pero no se pueden saltar etapas. Lo que es de notar es que Mac Cormick ha dejado de darle el sentido más restringido que le dio al comienzo a la palabra moralidad, como “moral pública”, las condiciones de conducta de los administradores del Estado. En la cita del párrafo inmediatamente anterior le da otro sentido (íntimo, psicológico) a la palabra como “voz de la conciencia”. No hay incompatibilidad sino complemento de sentido. Lo que hemos tocado en la parte conceptual de este trabajo a partir de una perspectiva particular, en crítica al naturalismo moderno de Kant, por lo que ya no insistimos.

En lo que queremos insistir es en el hecho que la polisemia de los términos “moral” “moralidad”, etc., puede traicionarnos y generar más malentendidos que desacuerdos reales. Esto si no se aborda frontal y explícitamente su carácter polisémico, dejando constancia expresa del sentido que cada uno le da, (es licito y conveniente). Se puede pasar de un sentido a otro, pero eso no puede ser inconsciente o inadvertido por ingenuidad.

“Sin embargo, agrega el jurista anglosajón, el principio de ausencia de fundamento moral sólo es negativo. Nos dice como no debería ejercerse el poder del Estado. Si lo aceptamos persiste la cuestión de cuáles son las bases permisibles para el ejercicio de dicho poder público” (hay que recordar que las autoridades no tienen derechos sino atribuciones expresas y taxativas).Para nosotros el problema de Mac Cormick no se plantea, porque el hecho de discriminar ética moderna de moral tradicional, nos permite una respuesta negativa frente a la moral tradicional y una afirmativa respecto a la preocupación ética del famoso jurista: ¿cuáles son las bases permisibles para el ejercicio del poder público? Respuesta: los derechos y libertades de los ciudadanos, los valores jurídicos de la Constitución, la democracia, la dignidad, la libertad, el principio republicano, la igualdad de derechos, la tolerancia, el pluralismo, etc., es decir lo que constituye una ética moderna. El derecho no es pura fuerza, ni pura forma.

Y por eso la teoría del daño sirve para disolver toda subordinación del derecho frente a la moral, no sólo, como lo presenta Mac Cormick, como un argumento de los

defensores del principio de ausencia de fundamento moral, que para él sólo es negativo. Lo positivo es que el derecho no se subordina a los valores morales, cuenta con una ética consustancial en su propio ámbito: “Este principio hace referencia a que el legislador y los poderes del Estado pueden utilizarse legítimamente para impedir que unas personas dañen a otras. Sin duda John Stuart Mill sostuvo que el único fin para el que puede utilizarse el poder coactivo legítimamente, en una sociedad civilizada, sobre cualquier persona, era la prevención del daño a los demás”. Y todo esto implica una ética moderna, inseparable de una política moderna: la democracia. Una sociedad democrática es una sociedad civilizada.

“Una posible respuesta, concluye Mac Cormick, es que las leyes autorizadas por el principio de daño en realidad no hacen cumplir valores morales. Lo que importa a las autoridades del Estado es la calidad de nociva de la conducta lesiva, no su carácter inmoral”. No importa el fuero íntimo, en este caso, sino el daño objetivo que se hace a otro. Lo que importa es reparar el daño. Esto ya es asunto jurídico, externo, social, no íntimo. Y ésta es una diferencia conceptual muy relevante. Importa la salud, en el sentido más amplio, pública y privada, y no si es amoral o inmoral. En el fuero íntimo “ningún poder extraño tiene derecho a entrometerse” decía Mario Alzamora Valdéz.

4.7. EUGENIO BULYGIN19

19 Moral y Derecho, cit.

En su artículo “¿Hay vinculación necesaria entre derecho y moral?”20 Bulygin admite todo tipo de relaciones entre derecho y moral, pero se pregunta “sí hay entre estos dos fenómenos una vinculación de tipo conceptual, es decir una conexión necesaria y no meramente fáctica”. Tal vez el error aquí es examinar el problema en abstracto, como puro asunto teórico, sin tener en cuenta la realidad moral empírica concreta para partir de ahí. (id.) Mi respuesta a la pregunta de Bulygin seria, en ese caso, que más que conexión entre derecho y moral hay diferencia, ya dijimos, son ordenes normativos distintos, fundados en valores distintos y hasta incompatibles. Si la noción de derecho debe considerar necesariamente a la moral para valer, para ser derecho, no estamos de acuerdo, aunque así se dé en la realidad de hecho. El derecho, sin embargo, no requiere de la moral ni de ningún otro orden normativo externo a él mismo para resolver sus problemas. Los jusnaturalistas pre modernos aceptan dicha vinculación y hasta la subordinación del derecho a la moral. Las teorías positivistas europeas la rechazan. Pero actúan o razonan como si el derecho no comprendiera una ética en sí mismo, su propia ética consustancial, intrínseca, una ética jurídica moderna, una ética moderna.

Agrega Bulygin que como “los que sostienen la tesis de la vinculación necesaria entre derecho y moral se oponen fuertemente al positivismo jurídico, no veo razones para no clasificarlos entre los partidarios del derecho natural”.21

20 BULYGIN Eugenio, Derecho, moral y política, Homenaje a Ernesto Garzón Valdés, Córdova (R. A), 1997.21 Id.

Según la lógica de Bulygyn es necesario que si se sostiene la vinculación entre derecho y moral, se es en consecuencia un opositor al positivismo jurídico y, entonces un jusnaturalista. Es esquematismo rígido y genérico, también una falacia (la de las dos únicas alternativas) No tenemos que optar maniqueamente entre el positivismo y el jusnaturalismo. Hay que ir más allá del dualismo, de la bipolaridad, en busca del tercio excluido, por así decirlo: la verdad contradictoria, que puede tomar y desechar de amabas ideologías. Esa que se parece a la realidad.

Se puede ser un opositor a la concepción positivista o formalista por omitir teoría y prácticamente o ningunear el fundamento valorativo (abierta o disimuladamente) sin tener que aceptar la subordinación del derecho a la moral y sin caer en el jusnaturalismo, moderno o no. La idea es que el derecho formal, el derecho adjetivo, no agota el derecho. Lo legal es insuficiente para considerar un acto como legítimo. Es una posición que no tiene por qué tener en cuenta en su análisis Eugenio Bulygin, debido a la diferencia de referentes histórico-ideológicos. Pero el problema está, una vez más, en saber que significa “moral” desde su punto de vista, o “ética”. Al comentar las ideas de Ernesto Garzón Valdés, Bulygin responde así:

“a) La moral positiva no juega ningún papel en la definición del derecho (tradicional)

b) La moral ideal no juega ningún papel en la definición del derecho (moderno)”

Con lo primero estamos de acuerdo, con lo segundo no, como se entenderá. Se presenta la necesidad de adecuar las ideas tomadas de contextos cualitativamente distintos, como el mundo europeo moderno. La moral positiva o tradicional juega entre nosotros, un papel enorme en la vida social y por lo tanto jurídica, de hecho y de derecho. Y nuestro sistema jurídico de “modernización tradicionalista” habla de respeto a “la moral y las buenas costumbres”, sin que estos términos se aclaren lo suficiente ¿No es contradictorio con el principio de libertad? Y cómo la moral tradicional es la misma entre las elites socio económicas y las mayorías populares, la “moral crítica” que nosotros llamamos “ética moderna” es poco influyente y casi inexistente, si bien estos asuntos no se deben resolver por mayoría, por cantidad siendo un asunto cualitativo por antonomacia. Si la moral ideal es la moral crítica, entonces sí “cumple un papel en la definición de derecho”. Le es consustancial.

La única vinculación conceptual es que derecho y moral son ordenamientos normativos sociales, pero entre ellos no sólo hay distinción sino incompatibilidad, aunque también, muy excepcionalmente, coincidencia: el homicidio es delito y pecado a la vez, suponemos. Si Buligyn se refiere a la ética moderna, a los valores modernos, por supuesto que sí habría vinculación conceptual y sustancial. Si se refiere a la moral positiva o tradicional de la mayoría, no debe haberla. No hay vinculación conceptual en el sentido que la moral sea necesaria al derecho, como si llenara un vacío, una carencia fundamental, que no es tal. “Ciertamente, es verdad que las

autoridades y los funcionarios normalmente adoptan lo que Hart llama un punto de vista interno, pero creo que esto no significa necesariamente que consideren que todas las normas jurídicas sean moralmente obligatorias” (id.). Y, además, ¿qué significa “moralmente obligatorias”? ¿Conforme a la moral establecida, la moral tradicional? ¿Qué significa en nuestro contexto?

Hay que insistir en la contradicción de la moral con los valores jurídicos modernos en nuestras circunstancias nacionales: los valores personales del juez tendrían que coincidir con los de su sistema jurídico (aunque parezca ingenuo o raro exigirlo). Es un deber, o por lo menos una necesidad de consistencia. Y habría que ver lo que eso significa cuando Bulygin asegura que “la aceptación interna de las normas jurídicas no forma parte de la definición de norma jurídica”. Tal vez es verdad, pero forma parte del derecho, de la vida jurídica, no de la norma, que es instrumento. Es concepto mucho más amplio que norma. El derecho no se funda en la norma. Los jueces deben hacer suyos los valores de la Constitución para cumplir mejor lo que dispone el artículo 38 respecto a ella misma. Solo así podrían aplicarlos con convicción y eficiencia. “Todos los peruanos tienen el deber […] de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

“La discusión entre el jusnaturalismo y el positivismo no versa sobre la vinculación entre el derecho y la moral positiva, sino entre el derecho y la moral ideal o moral crítica” (id.) agrega Buligyn, si bien en nuestro medio no se podría excluir esa “moral positiva”. Aquí, por fin, Bulygin

aclara completamente lo que para él significa “moral”, es decir, “moral ideal “o” moral critica”. Con respecto a la “moral crítica”, a la “moral ideal”, entre nosotros es tan escasa que casi se puede considerar inexistente. Una “moral crítica” es una “ética moderna”, ni más ni menos; la ética jurídica. Así como tiene su propia lógica, su propia política, el derecho tiene su propia ética, su propia filosofía, sus propios valores y sus propias normas.

Bulygin confiesa que es “extremadamente escéptico respecto a la posibilidad de tal moral ideal o crítica, por la muy prosaica razón de que las normas son prescriptivas y no descriptivas y, por lo tanto, carecen de valores de verdad (y de falsedad). Se sigue a fortiori que no hay normas morales verdaderas de verdad” (id.). Depende siempre de lo que se entiende por “moral”, replicamos nosotros. Aunque es cierto que los criterios de verdad no son los principales en la actividad jurídica, sino los estimativos o valorativos, eso no significa que hay que caer en el escepticismo con respeto a una moral crítica o ideal, a una ética moderna. Creo que hay una confusión entre actos cognitivos y actos valorativos y como estos no se pueden señalar objetivamente, no existen. Podemos y debemos seguir valorando, estimando, evaluando porque en este plano no importa la objetividad, el valor de verdad sino la equidad y la razonabilidad, el buen juicio.

Aunque Bulygin concluye admitiendo que se refiere a la moral ideal o crítica, cuando confirma que “de lo que se trata aquí no es de la moral positiva, esto es, de los valores morales que de hecho son aceptados por una sociedad determinada, sino de lo que las autoridades y funcionarios

creen que es moralmente correcto en el sentido de la moral ideal”. Un ideal relativo a una época y desde cierta perspectiva, producto de la crítica y de ciertos valores. Me parece que la opacidad de esta idea se debe a la falta de aclaración de conceptos. Pero “moral ideal” o moral “de autoridades y funcionarios” es moral crítica, o sea “ética moderna”, no moral tradicional, que no es crítica sino más bien dogmática y acrítica.

Y no otra cosa sostenemos en este ensayo, tomando en cuenta la moral realmente existente (la moral positiva, la moral tradicional) la sometemos a un examen en comparación con los valores de nuestro propio sistema jurídico. El problema es la mezcla, la indistinción, la confusión, el abigarramiento, la ambigüedad, la vaguedad, la imprecisión.

4.8. NORBERT HOERSTER22

En su ensayo “Ética jurídica sin metafísica”23, este jurista empieza preguntando: “¿Existen principios de un comportamiento social justo racionalmente fundamentables?” Inmediatamente respondería que eso es todo lo que hay, que no hay más que eso, principios racionalmente (es decir humanamente) fundamentables, susceptibles de argumentación, de buenas razones jurídicas, cuando se trata de asuntos jurídicos. Una prueba de la humanidad exclusiva del derecho, si fuera necesario. Esa pregunta permite vislumbrar una ética en sentido moderno,

22 Moral y Derecho, cit.23 HOERSTER Norbert, En defensa del Positivismo Jurídico, Traducción de Ernesto Garzón Valdés, Barcelona, Gedisa, Colección Estudiantes Alemanes 1992, pp 50-74

es decir, aquella que se funda en la duda, en la crítica, en la razonabilidad y no en la tradición o el dogma o la superstición. “De la respuesta a esta cuestión básica de la filosofía moral, continúa Hoerster, depende en última instancia, todo lo que se refiere a los componentes éticos de la filosofía jurídica, es decir, la ética jurídica” (id.). Y cuando se habla de “filosofía moral” significa “ética jurídica”, lo que llamamos “ética moderna”. “Filosofía moral” es una contradicción en los términos. La filosofía es crítica, o no lo es. Y la moral es acrítica (“Se trata de…”).

No distinguimos entre esta ética considerada como filosofía de la ética moderna, uno de cuyos elementos imprescindibles debe ser la actividad crítico teórica. Pero como esa ética moderna supone una concepción inseparable de un modo de existencia, no se puede reducir a la actividad crítica intelectual o académica, aunque la suponga. Y esa no es la única pregunta de Wolfgang Hoerster. He aquí otras: “¿Existen argumentos racionales a favor del orden jurídico y en contra de la anarquía? Es una pregunta radical. Y en caso afirmativo ¿es posible mostrar cuáles deben ser las características de las instituciones y normas fundamentales de un orden jurídico? ¿Existe, al menos en sus rasgos esenciales un derecho “justo” anterior al derecho positivo?”.

El jurista alemán responde en su ensayo a estas preguntas, después de hacer algunos comentarios críticos a colegas y paisanos suyos como Karl Larenz y Wolfgang Fikentscher. Y empieza atinadamente señalando lo que él entiende por norma moral, lo cual ahorra el trabajo de inferirlo, deducirlo o inducirlo del contexto: “Se consideran

como normas morales, sobre todo, aquellas detrás de las cuales se encuentran intereses y exigencias humanas concretos e importantes” (id.). Es decir derechos, que siempre parten o deben partir de “intereses y exigencias humanas concretos e importantes”. La necesidad humana es el primer y último fundamento del derecho. Y no hay “derecho justo anterior al derecho positivo”, pero sí valores y principios que vienen de la filosofía política de la Ilustración especialmente. El derecho no es justo o injusto antes de su aplicación jurisprudencial.

Como se ve, se trata de una ética de cepa humanista moderna, basada en necesidades exclusivamente humanas, en la cual desaparece la idea de castigo moral, (culpa, pecado, penitencia, etcétera), que causa tanto sufrimiento a los creyentes como el que puede infligir el malhechor a su víctima. Se trata, por el contrario, de que el ser humano viva lo mejor posible con la ayuda del derecho. Idea de los romanos (el derecho para el hombre y no el hombre para el derecho). Nuestro jurista se refiere probablemente a esa ética grecolatina (mens sane in corpore sane) que renace como ética moderna en el Renacimiento, que persigue el máximo desarrollo de las fuerzas y potencialidades individuales y colectivas en base a la libertad y la dignidad. El derecho no es, a pesar del positivismo, una actividad básicamente cognitiva, una ciencia, en cualquier sentido. Su función básica no es el conocimiento sino la justicia, tan diferentes como los juicios de hecho y los juicios de valor.

El citado jurista tiene una idea algo rara que en este punto queremos comentar: “No hay duda de que las normas y los valores serían racionalmente fundamentables si pudiéramos admitir que son elementos constitutivos de la realidad. Pues, en este caso, la persona podría, al menos en principio, conocerlos y, en este sentido, formular acerca de ellos enunciados fundados, verdaderos”. De lo cual se puede inferir lícitamente que para Bulygin los valores no son constitutivos de la realidad, por tanto no pueden ser objeto de conocimiento. Pero eso solo es aplicable a las actividades cognitivas, las ciencias, pero no al derecho donde hay que estimar o valorar y decidir principalmente. No intenta emitir juicios verdaderos, o falsos, es decir, juicios de hecho, si no de valor jurídico. Los valores no se pueden contar ni pesar, se expresan en las conductas, pensamientos y visiones de los seres humanos, creaciones humanas que sirven de criterio de valoración. No tienen una textura física o material sino sicofísica, pero existen “verdaderamente”. No son asuntos de hecho, de conocimiento, sino de estimación y decisión (como aclara Guastini). Pero no se puede decir que los valores no son elementos constitutivos de la realidad. Eso es cierto solo si se refiere a la realidad física material. Y aun así. También existen como teoría, como reflexión interpretativa, como crítica.

Sólo de manera muy forzada o extremadamente genérica se pueda hablar del derecho como una ciencia, si aceptamos que la ciencia tiene que ver con el esfuerzo por conocer específicamente la realidad existente, una disciplina del conocimiento. Aquí se puede hablar de verdadero, objetivo,

o falso, pero no en un conflicto judicial, donde las operaciones no son básicamente cognitivas, sino evaluativas, valorativas o estimativas. Lo que no niega el imprescindible conocimiento de la realidad de la que parte. Si el derecho es ciencia, es una ciencia bastante sui generis. Mayor razón para aclarar el sentido que se le da, cuando se le menciona atribuyéndole carácter científico. Además, agrega nuestro jurista, “La suposición de normas y valores objetivos, independientes del sujeto valorante y accesibles a través de un acto de conocimiento, son difícilmente conciliables con una imagen científico racional del mundo”. No se trata de conocimiento, de actos cognitivos porque dependen del punto de vista y no de la “verdad”. Hay que dar razones, hay que argumentar consistentemente, no probar o comprobar científicamente. Es la opinión de un sujeto, no puede ni tiene que ser objetiva, sino justa, razonable, equitativa y bien fundamentada.

Por ello no podemos prescindir de la subjetividad en el derecho, (lo que en la ciencia es una necesidad) sobre todo en su operación fundamental que es la interpretación-argumentación. Esto también lo hace poco o nada científico, suponiendo que nos pusiéramos de acuerdo respecto a lo que en general es “ciencia” (la matemática quedaría fuera): función cognitiva y especialización excluyente por ejemplo. Dicha subjetividad, sin embargo, se puede objetivar en buenos y persuasivos argumentos que no son ni pueden ser verdades. (Sin caer en el relativismo absoluto. Ese que sostiene que todo es relativo)

Los valores no tienen que desconocerse sólo porque son inconcebibles independientemente del punto de vista de un sujeto o grupo valorante: “…la concepción de valores y normas como expresión exclusiva de valoraciones y formaciones humanas, es decir, en última instancia, de intereses humanos, puede prescindir de todo postulado metafísico e incorporarse sin fisuras a una teoría empírica de la persona y de la vida humana en sociedad”. Las necesidades humanas son la última justificación y legitimación jurídica, dijimos.

La idea subyacente es que los seres humanos debemos considerar que la solución de los problemas jurídicos y extrajurídicos depende totalmente de los propios seres humanos, con todas sus limitaciones. Y este es un punto a favor del positivismo consecuente. Pero también está implícito el reconocimiento de que los “fundamentos racionales” son posibles en derecho, pero no poseen la perfección divina, son limitados. Buscar en el derecho la exactitud de las matemáticas y la perfección de la lógica formal, es consecuencia de una extrapolación impertinente. Como lo es en general la aplicación de los métodos de las ciencias naturales y sociales al derecho, salvo como ingrediente complementario, no como método principal para resolver el problema jurídico de fondo, que corresponde a una disciplina cualitativamente distinta en nuestra hipótesis: el derecho.

Más adelante Hoerster se pregunta, pensando en las percepciones de los hechos de la realidad natural: “¿Qué sucede entonces con las normas y los valores? ¿Son parte de

una realidad objetiva? Manifiestamente, no pertenecen a aquellas clases de objetos que podemos percibir con nuestros cinco sentidos; no caen dentro de la experiencia empírica. Pero con esta constatación —por cierto bien trivial— no queda respondida nuestra pregunta inicial. Pues de ninguna manera puede admitirse sin más que una realidad objetiva, reconocible, es sólo concebible como un objeto de la experiencia empírica. La afirmación contraria no es más que una petición de principio arbitraria”. Es como decir que la única realidad existente es la realidad empírica material o física, porque es la única realidad. Falacia petitio principii. Pero aun así: ¿las experiencias valorativas que tenemos los humanos no son parte de la realidad empírica?

El hecho que no se puedan tocar con la mano los valores no significa que no existan, aunque parezcan provenir de la subjetividad y la fuerza humana y se manifiesten en muchas formas objetivas y funden el derecho. De ahí que confundir el derecho con una especialidad científica es forzar demasiado las cosas: “Quien desprejuiciadamente desee investigar la cuestión que aquí nos ocupa, tiene que estar dispuesto a tomar en serio la posibilidad de que existan realidades objetivas que el sujeto cognoscente aprehende de manera distinta a la puramente empírica”. Por ejemplo los valores ¿no son realidades objetivas? ¿son realidades subjetivas solamente? Son realidades encarnadas en acciones, en cuerpos y espíritus: existen, son. Lo contrario es burdo materialismo. Pero este no es un asunto puramente cognitivo sino de sentido y de valor. En derecho los juicios de valor son esenciales, los juicios de hecho son sólo punto

de partida, material de trabajo. Y los juicios de valor también son producto de la interpretación.

Se refiere también a “un reino de valores y normas objetivamente existentes”. Posibilidad que él niega con razón, pues, los valores vivientes se expresan en valoraciones y estas son operaciones humanas inseparables de ciertos puntos de vista, de cierta concepción del mundo, de cierto estilo de vida, etc. No pueden ser objetivos, porque dependen del punto de vista del sujeto, como la sentencia del juez que la dicta y no es asunto cognitivo. Esa es otra idea del jurista comentado que hay que interpretar con pinzas, pues el contexto desde el cual escribe es el de la desarrollada Alemania. “Así pues de acuerdo con la concepción aquí sostenida, el derecho y la moral social están al servicio del mismo fin, es decir, la protección general de intereses individuales”.

Esto es cierto si “moral” se entiende, como parece, como una “ética” que le interesa la salud colectiva, más que la lucha contra el pecado. Y ese es también el fin del derecho, impensable sin una ética; una ética-jurídica, una ética moderna. Pero en nuestro caso hispano andino no es cierto que la “moral social”, si se refiere a la moral tradicional, esté al servicio del mismo fin que el derecho. Todo lo contrario, la moral social mayoritariamente acatada, es incompatible con los valores democráticos de dignidad, libertad, pluralismo, tolerancia, como lo demuestra con sus actividades y decires, por ejemplo, el cardenal Juan Luis Cipriani y el ex obispo Bambarem, que en sorna y malévolo placer llama “maricones” a las personas que no se ajustan a

su posición asexuada y homofóbica, intolerante e hipócrita, porque intenta justificar su odio asexual con una palabra sin contexto y sin explicación. Los valores o anti valores sociales mayoritarios, realmente existentes, son en el Perú bien poco democráticos y republicanos.

4.9. FRANCISCO LAPORTAEn su ensayo “Derecho y moral: vindicación del

observador crítico y aporía del jusnaturalista”, Francisco Laporta nos plantea su propuesta, cómo ya lo promete el título, centrando sus fuegos claramente: “aquellos jusnaturalistas que mantienen sin paliativos la conexión derecho-moral, pueden verse comprometidos con una visión autoritaria de la moral, y ello no por simples vicisitudes históricas y coyunturales sino por más profundas razones de carácter teórico”. Aunque para nosotros las vicisitudes históricas sean tan relevantes corno las de carácter teórico. Y también porque esa conexión derecho-moral, como teme Francisco Laporta, también se compromete entre nosotros con una visión autoritaria del derecho.

Hay que recordar que en el Perú colonial la Inquisición concentraba poderes jurídicos y morales..y estuvo más de tres siglos. Nos marcó a fuego, literalmente. Y sigue condicionando las (sub) consciencias peruanas. Nunca se fue. Este tipo de jus naturalismo “autoritario” es en nuestro medio un elemento del inconsciente jurídico y, en nuestra hipótesis de trabajo, eso se debe a que los valores jurídicos

de la Ilustración que triunfaron con la revolución moderna en ciertos países occidentales, casi no llegaron hasta nosotros sino a las minúsculas elites ilustradas. Nos referimos a las ideas de libertad, de igualdad de derechos, de actitudes críticas y de renovación del mundo social en base a la razón, etcétera. Y esto no es poca cosa, si además agregamos el hecho que tampoco tuvimos Renacimiento, ni Reforma, ni Ilustración, que lo que hubo más bien fue Contrarreforma, podemos ver por qué ha marcado profundo nuestra manera de ser, de pensar y de sentir. La Ilustración no ha influido sino a una rala minoría (La aventura vital de Pablo de Olávide, por ejemplo, es casi completamente desconocida para los peruanos… aunque haya terminado de bombero. Era un genio integral, como pocos).

El código moral prioritario transmitido a través de la religión no cambió con la Independencia, a pesar que San Martín la proclamó en nombre de valores modernos, como la libertad y la independencia. La influencia de la Contrarreforma no alude a un catolicismo o a un cristianismo en general, sino a uno especialmente sombrío. Y no se trata del pasado. Parece más bien un trauma colectivo lejos de ser superado. Esa moral —ese “fantasma”, — sigue primando en las (sub) conciencias de los peruanos. Una moral abigarrada que vale la pena desmenuzar en sus elementos. Una moral que no se cumple por desidia, hedonismo, falta de fuerza, etc., pero se sigue acatando. La hipocresía se hace, entonces, necesidad imprescindible. Esto toca el delicado asunto de la moral positiva —la efectivamente existente— que posee su relativa complejidad en nuestra latitud cultural, porque en

dicha moral hay que distinguir las declaraciones, los discursos, los gestos y los ritos, de las conductas cotidianas.

La doble moral sólo es posible desde cierto punto de vista: el de los jusnaturalistas que Francisco Laporta alude en la cita del primer párrafo. La moral cómo código fundado en la autoridad externa de una institución, un pastor, un padre, físico o metafísico y, una vez internalizadas sus normas, un Súper Yo. “Creo que podemos estar de acuerdo, continúa Laporta, en que el punto de partida de toda la discusión derecho-moral podría ser la pregunta por el sentido y el alcance del enunciado: esto es derecho válido pero es inmoral”. Verbi gratia: el matrimonio homosexual.

En nuestra hipótesis esa frase sería admisible si se tratara de la moral tradicional. Puede ser válido para el derecho e inmoral desde el punto de vista de la moral mayoritaria. El divorcio es otro caso y ahora los derechos sexuales o reproductivos. La moral tradicional no se compadece con los valores jurídicos de las Constituciones modernas. Y la mayoría no sabe o no quiere saber que, en caso de colisión, tenemos el deber jurídico de preferir los de la Constitución, que son de todos. Y el derecho moderno es autónomo, o no es moderno. (Y si no es moderno hay que modernizarlo, como al Estado, la educación, la sociedad, que es menos moderna todavía).

Pero la respuesta a esa buena pregunta de F. Laporta será negativa si se tratara de una “ética moderna”. Porque no puede ser éticamente incorrecto y a la vez válido jurídicamente, porque lo que le da validez a un acto de carácter jurídico es la realización efectiva de sus propios

valores. Esos valores que conforman la ética moderna. Puede ser reprobable moralmente y legítimo o permitido jurídicamente. Pero no puede ser jurídicamente válido y anti ético a la vez. El derecho sin ética no es derecho, porque pierde lo que le da sentido o razón de ser. Ahora, que en sociedades pre modernas o no democráticas esto es posible de hecho, lo admitimos totalmente y reconocemos aquí un problema central en la vida de nuestros países.

Como dijimos, Francisco Laporta sostiene acertadamente que “para saber si hay o no contradicción entre moral y derecho tendremos que determinar antes que significa ese enunciado (“Esto es derecho valido pero es inmoral”). Ahora ya tenemos una hipótesis al respecto, pero hay que distinguir y aclarar los conceptos. “Y ahí es precisamente donde surge la tupida red de itinerarios. Porque el aserto ‘Esto es derecho válido pero es inmoral’ es extremadamente complejo de entender. No significará lo mismo si lo emite un observador externo (al sistema) que si lo emite un ‘insider’, es decir, un participante identificado con ese derecho. Cambiará también si por derecho entendemos un ordenamiento jurídico concebido como un todo o como una norma aislada. Su alcance dependerá a su vez de qué ‘válido’ signifique perteneciente al sistema, vigente empírica y formalmente. Y variará, por último, según hablemos de moralidad positiva o de una moralidad crítica”. Para nosotros es suficiente aclarar esto último. “Moralidad positiva” es moral existente, la de la mayoría predominante: moral judeo cristiana. “Moralidad critica” es ejercicio mental moderno. Toda esta polisemia se

puede soslayar, porque basta con aclararnos a que nos referimos con “moral” y con “derecho” para saber que se entiende por “derecho valido pero inmoral”. El innegable pluralismo de posibles puntos de vista, no puede soslayar uno que explique el fenómeno social y sicológico de la moral. Y nuestro jurista parece perderse en la pluralidad, sin esclarecer las confusiones. .

Para evitar la complejidad que anuncia Francisco Laporta, hemos simplificado todo lo posible la polisemia para adecuarla a nuestro contexto, donde es evidente que hay una mayoritaria moral colectiva, a la peruana, por un lado; y, por otro, unos valores jurídicos modernos que están en la Constitución pero no en el espíritu de los ciudadanos. Por eso creo que basta diferenciar la moral tradicional de la ética moderna, en nuestro caso hispano andino. Definir los conceptos básicos en esta problemática hace que “la tupida red de itinerarios” sea despejada, o casi. Y eso es más importante referido a nuestra realidad nacional y a todas las experiencias históricas análogas. Sin dejar de tener en cuenta que solo podemos hablar desde una perspectiva, que eso es inevitable, pero no inútil, o negativo en otro sentido.

Por eso no vemos mucho problema cuando nuestro jurista alarmado, plantea un caso práctico: “nos tropezamos con frecuencia con normas que han pasado todos los controles formales de pertenencia a un sistema jurídico y que son, además, aceptadas y aplicadas oficialmente como tales, pero que sin embargo, violan flagrantemente exigencias morales o demandas de justicia ampliamente compartidas.

Normas, por ejemplo, que vulneran claramente la Declaración Universal de Derechos Humanos”. Habría que responder que el mero control formal y la aplicación oficial no bastan para dar legitimidad a un acto jurídico. La hipótesis no es contundente porque no basta con pasar los controles formales en derecho, que en realidad son inseparables de ciertos contenidos y valores, porque lo esencial es saber en qué valores jurídicos se sostienen. En éste caso “práctico” me parece un error poner en el mismo saco “exigencias morales” y “demandas de justicia”, como si fueran homogéneos. Las demandas de justicia y los derechos humanos sí lo son, porque ambos tienen carácter jurídico, no así las “exigencias morales”, si se refiere a la moral tradicional. No se puede exigir moralmente nada. Eso depende del fuero íntimo de cada quien. No se puede tampoco ir contra esos derechos humanos. No hay, o no deber haber, formalidades que valgan contra ellos; la moral, por su parte, no es asunto público. Pero Francisco Laporta no le da a la palabra “moral” el sentido de moral tradicional, como veremos.

No basta, entonces, con que las normas estén bien dadas formalmente para ser legítimas, deben ser además justas y consensuales, deben estar al servicio de valores. Si violan flagrantemente exigencias morales, habrá que ver si se refiere a la moral tradicional o no. Si se trata de conductas morales con relevancia jurídica, se juzgarán por ser asuntos jurídicos, no por ser morales o inmorales. Porque puede tratarse de asuntos morales sin relevancia jurídica, donde ni el Estado ni el derecho pueden o deben decir nada. Y en este

caso se aplica el principio de libertad: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe…”, que rige para los ciudadanos, no para las autoridades que tienen atribuciones, no derechos. Aunque se trate de normas correctamente dadas en la forma (la legalidad) eso no basta porque en ningún caso pueden violar derechos humanos. Y no valen solo para el “ámbito jurídico”, como parece que la mayoría cree, sino para toda la sociedad, suponiendo que sea posible esta escisión. Y si se trata de Derechos Humanos con mayor razón, ya que tienen categoría de principios generales, que no son morales sino jurídicos.

“Tales normas, decía el jurista español, son consideradas jurídicas pero son tachadas de injustas o inmorales”. Aquí respondemos: si son injustas son antijurídicas y hay que actuar en consecuencia, recordando que la justicia (o la equidad) es un principio jurídico. Si son inmorales hay que ver si tiene relevancia jurídica. Si no la tiene dejarla de lado y, si la tiene, hay que resolverla no solo con “controles formales” sino con valores o principios jurídicos (ética moderna). “Lo que desde el siglo XVIII trataron de defender los ilustrados, continua Laporta, es la posibilidad de actitudes críticas frente al poder político y la legislación vigente, y para hacer sitio a esa posibilidad fue para lo que advirtieron que el derecho podía ser inmoral y que decirlo con toda claridad no constituía ninguna contradicción en los términos”. Más claro…

Sin embargo, el 73% de peruanos no acepta el matrimonio homosexual por “causas” morales seguramente.

Sin embargo ¿no es justo y necesario jurídicamente hablando, en aplicación del principio de igualdad ante la ley, de no discriminación? No hay contradicción si se entiende la crítica desde la perspectiva de los valores jurídicos del derecho mismo. Hemos visto que la mayoría de juristas comentados le da un sentido moderno y no tradicional a la palabra “moral”: la primera prueba es la Enciclopedia francesa. Allí los filósofos aplican la ética moderna o moral crítica para desnudar la moral tradicional y las supersticiones y prejuicios del antiguo régimen. Por ejemplo Voltaire y Diderot.

4.10. RONALD DOWRKINLa confusión entre moral tradicional y ética moderna, su

indistinción, puede dar lugar a aplicaciones poco esclarecedoras en contextos de países “en vías de desarrollo”, aunque provengan de famosos juristas considerados liberales. Veamos por ejemplo un caso específico: el de Ronald Dworkin. Respecto a las relaciones entre moral y derecho (y sólo a esta cita me remito) este jurista plantea una alambicada pregunta y el mismo responde: “¿Creo yo que los principios jurídicos son siempre principios morales?... La proposición podría querer decir que los principios jurídicos son siempre principios morales buenos o correctos, y si es eso lo que quiere decir, entonces no es lo que yo pienso”. Por tanto, concluye Dworkin, “hay casos en que el derecho institucional...entra en conflicto con los derechos morales básicos”. ¿Cuáles son los “derechos morales básicos” según Dworkin si no son los de la

Constitución, sino son los del derecho mismo? Misterio ¿Cuáles son los “derechos institucionales” si no los del derecho positivo, el efectivamente existente? Es decir, histórico, humano, concreto, social, temporal, espacial, real, etcétera.

Una primera hipótesis es que para Dworkin la palabra “moral” significa lo mismo que para el común de los mortales, el del sentido común anglosajón. No los define o explica, pero queda claro que estos “derechos morales” son al parecer distintos al “derecho institucional”, que parece referir al derecho positivo, al creado humanamente, al único que existe. Dworkin cree en los “derechos morales básicos” (que no sabemos cuáles son) y los considera fundamento jurídico. ¿Son algo distinto al derecho positivo? ¿Por qué son derecho entonces si es algo natural o divino? ¿Por qué no llamarlo divino más directa y claramente y no “moral”?. Pero si aceptáramos esta posición se produciría un dualismo irresoluble: derecho positivo-derechos morales. ¿Son éstos una especie de derecho natural? No pueden constituir una unidad, porque son por fuerza dos. Pero se requiere unidad para hablar de un sistema jurídico consistente, un todo estructurado. ¿Cómo darle unidad al sistema? ¿Cómo superar el dualismo si sus componentes son incompatibles? De ahí la yuxtaposición

Algunos pintan al derecho como minusválido, incompleto y sin fondo principista porque no quiere verlo su ideología. En consecuencia, necesitado de algún elemento extra jurídico para llenar esa carencia, ese vacío fundamental, ese vacío de fundamento. Ese supuesto se

deduce de la separación moral-derecho. Pero no hay tal vacío porque el derecho es ético en sí mismo, el fundamento no le viene de fuera, le es inherente. Una ética está hecha de valores, aunque es algo más que un conjunto de valores. Y no hay tal dualismo porque el derecho es uno. Sin embargo, todo esto es especulación desde el momento que no sabemos con exactitud lo que quiere decir “moral” para Dworkin, porque sus opiniones al respecto no son, a nuestro entender, muy claras. El hecho de que no haga aclaraciones puede deberse al contexto en que escribe, pero entre nosotros es imprescindible saber a qué “moral” nos referimos cuando hablamos de “moral” y también de “ética”.

La posición de Dworkin llevaría a legitimar la moral tradicional, (en el caso que se refiriera a ella) al asignarle tácitamente la función de fuente jurídica. Por un lado el derecho “positivo”, por otro lado “los derechos morales básicos”. En este caso nótese que no se distingue ética de moral, ni se dice nada al respecto, ni implícita ni explícitamente. Por lo que quizá podemos deducir que Dworkin los considera cómo sinónimos. Sin embargo, tratándose de valores democráticos esta distinción es fundamental, ya que, aparte de las distintas posiciones, también hay una gran indiferencia y una fuerte confusión.

Por lo pronto podemos decir que si la moral tradicional debiera seguir siendo fundamento de derecho, estaríamos negando la autonomía de éste, su independencia de otros ordenamientos y específicamente de la Iglesia y la religión; independencia que es un logro de la vida civilizada: el estado laico, el espíritu republicano. Si no fuera así, el derecho a la

diferencia, a la libertad de expresión, de pensamiento, de creencia y de conciencia no tendrían sentido alguno, no tendría valor. No lo tiene para la moral tradicional en la práctica. Véase la actitud del cardenal Cipriani, que es ideológicamente representativa de la mayoría (aunque la mayoría adopta una actitud mucho menos comprometida y apasionada, que ahora se llama fundamentalismo) que parece más tolerante. Pero eso no es tolerancia sino indiferencia y cansancio. Cipriani no se cansa y parece que no se cansará jamás, a pesar del descalabro político y moral.

Esa actitud de aparente defensor de la moral como fundamento del derecho (que colocaría a Dworkin entre los anti positivistas) no logra evitar el dualismo (moral-derecho positivo) que no tenemos por qué aceptar: el derecho, en sentido moderno, es una unidad, es un sistema autónomo e independiente. Y, como sistema, constituye una unidad estructurada: es uno de sus rasgos. Por ser complejo resulta peligroso reducirlo a las normas legales. Por ser exclusivamente humano es confuso llamarle “natural”, sobre todo si hablamos de derecho moderno. Por lo demás, no tenemos que rechazar ninguna posición en bloque; necesitamos utilizar más bien los innegables aportes de las diversas corrientes jurídicas, pero no retroceder la historia cinco siglos atrás.

En realidad, no hay derecho natural, quiero decir un derecho no creado por los hombres sino por causas extra humanas (Dios, la naturaleza). El derecho positivo agota el derecho, es decir el derecho existente: las normas constitucionales y legislativas emanadas del poder

constituyente y constituido, instituciones, costumbres, valores, conceptos, ética, lógica, jurídicos. Y ante todo principios e ideas filosóficas que los explican (las de la Ilustración). Pero esos principios no provienen de la voluntad natural o divina, sino que son producto de la práctica social humana; de sus necesidades, voliciones, ideas y sentimientos que se cristalizan en valores, primero, y en el sistema jurídico después. Esos principios no eran menos jurídicos antes de su positivización, como las ideas político-jurídicas de la Ilustración. Eran doctrina, fuente formal del derecho. Las ideas de la filosofía política de la Ilustración que produjeron la Revolución, plasmadas y expresadas también en la obra de grandes europeos, como Locke, Maquiavelo, Kant, etc.

A partir de la modernidad los principios jurídicos se unimisman con una ética moderna y con una política moderna a partir del principio de libertad. Por eso se dice que el derecho juzga los actos externos de los sujetos, no sus vivencias y experiencias subjetivas. En la intimidad de la consciencia sólo uno mismo puede juzgarse. Es ese trasfondo de la conciencia (Súper Yo) un ámbito de la vida mental que llamamos moral o conciencia moral y también mala conciencia. Eso que nos dicta desde dentro (una vez interiorizado) lo que está Bien y lo que está Mal, a partir de lo que quienes nos educaron creían que era moralmente bueno o malo; es decir, desde una perspectiva o punto de vista y no desde la neutralidad ideológica, que no existe. Y tampoco desde la perspectiva de “la verdad”, que no es propiedad ni posesión de nadie.

Aquellas opiniones que influyeron decisivamente en nuestra educación infantil no pueden ser consideradas por ese solo hecho como criterios de verdad o criterios jurídicos. Es a ese Súper Ego moral, sin embargo, al que se erige como evaluador, legitimador o fundamentador del derecho en el Perú, sin tener en cuenta el espíritu de la letra de dos palabras clave: independencia y libertad. Esta parece ser por momentos la posición de Dworkin: la moral como fundamento jurídico. Pero es imprescindible distinguir la moral en el sentido tradicional de la palabra, de una ética moderna fundida desde el origen con una política moderna a través del derecho. CITA.

CONCLUSIONES

Las diferencias entre ética moderna y moral tradicional que aquí se han hecho, no pretenden expresar la verdad porque eso está fuera del tiempo y del espacio, sino un punto de vista particular que, por eso, debe fundarse en argumentos atendibles para valer. Un punto de vista situado y situable en un contexto específico y producto de él, aunque (espero) no sometido a él. Esas diferencias no se pretenden verdaderas o falsas, pues no tratan de describir o explicar realidades o averiguar causas, sino de ser útiles expresando clara y transparentemente la propia posición, el propio punto de vista; una perspectiva, no una verdad. El objetivo es que la diferenciación pueda esclarecer a todos enriqueciéndolos, dentro de su propio punto de vista.

Hemos dicho que, para un sector amplio, no hay diferencia sino sólo sinonimia entre estos dos vocablos (ética y moral). Para otros la única diferencia entre ética y moral (así en general) es que esta última, la moral, comprende un conjunto de normas sociales que regulan la conducta más allá o más acá del Estado. La ética sería nada más que la disciplina académica o filosófica que estudia e investiga todo lo que tiene que ver con ella y otros códigos de conducta social. El problema formal aquí es la polisemia de los términos. En este trabajo no hemos hablado de “la moral” o “la ética” en general sino de ética moderna y de la moral tradicional en específico. La “Ética” y la “moral” son demasiado generales o abstractos, no existen en concreto. Tratamos de distinguir la moral tradicional de las normas éticas en sentido moderno. Somos conscientes del carácter

simbólico y abstracto del lenguaje en esa distinción. También son modelos, no quieren ser objetivos, científicos o verdaderos sino útiles.

Las normas de la ética moderna son de carácter facultativo (no obligatorio) basadas en razones de necesidad, de salud, de conveniencia humanas, de aumento de fuerza, de libertad. Las normas morales tradicionales son las que adoptamos obligatoriamente por tradición o inercia generacional desde la infancia, sin juicio crítico, en base al temor que pueden producir las amenazas de sanción que acompañan a esas normas; o sólo por razones de respeto acrítico a la autoridad, cualquiera que sea la forma que adopte la autoridad en esa etapa determinante de la vida: la infancia. Cada quien, entonces, está obligado a señalar expresamente que sentido da a esos términos: “moral”, “ética”, “derecho“. Polisemia obliga.

Un agente de derecho no ignora que el falaz “principio de autoridad” no es ni puede ser un principio sino un simple llamado al orden. La fuerza o el poder puros no pueden ser fundamento de nada, y menos en el Derecho. Las normas morales no suelen sustentarse en razones o fundamentos. “Se trata de obedecer y nada más que de obedecer”, como decía Gilles Deleuze hablando de Spinoza. Las normas éticas en sentido moderno (esas que fundan el Derecho) dignidad, libertad, igualdad de derechos, no pueden confundirse con normas morales tradicionales porque son incompatibles. Y sin embargo…

Que una norma moral exista no es una razón para que sea fundamento de derecho, a menos que demuestre su razonabilidad. No siempre lo que es, debe ser. Y si es razonable deviene norma ética en sentido moderno, que siempre requiere fundamentación o argumentación que demuestre esa razonabilidad: una norma fundada en las necesidades de los hombres, creada por y para ellos. En otras palabras, el hecho de que algo sea malo moralmente no quiere decir que lo sea desde el punto de vista ético jurídico (aunque decir ético jurídico sea redundante, ya que lo jurídico no puede dejar de ser ético).

Solo es legítimo (válido para el derecho) lo que está fundado en valores ético modernos, o sea democráticos y republicanos. La Constitución es de todos, la moral tradicional de un grupo, aunque sea mayoritario. Y el artículo 38 nos obliga a respetarla y defenderla. Y entre ambos no hay armonía ni compatibilidad, como quieren creer los émulos del avestruz. No hay que olvidar que el derecho moderno es un compuesto, un mixto formado sustancialmente por esos dos elementos: ética y política modernas, que surgen en lucha frontal contra el antiguo régimen, el régimen tradicional absolutista que llegó a nosotros como virreinato, indisolublemente ligado a las ideas y a la “moral tradicional”. Y nunca se fue.

El problema es que la moral tradicional es acrítica de nacimiento, por el respeto subconsciente a la idea de autoridad absoluta. Y eso colisiona con el espíritu democrático moderno, que se basa en el principio de libertad de expresión y pensamiento crítico. La moral tradicional

suele reprimir la libertad y se constituye en obstáculo por su carácter absoluto, intemporal o eterno, mientras que el subvalorado derecho moderno es histórico y social. El hombre moderno sólo se debe al derecho. En todo caso, la moral y la religión son asunto privadísimo. El problema se da cuando los sacerdotes se inmiscuyen en asuntos jurídicos, públicos, usando ideas de fondo religioso o moral, impertinentes e incompatibles con el espíritu republicano que no es, lamentablemente, el de la mayoría de peruanos.

De los diferentes filósofos y juristas que hemos comentado en este ensayo, ninguno de ellos utiliza la moral en el sentido de “moral tradicional”, “moral establecida” o “moral positiva”, que aquí son sinónimos. Con diferencias de matiz, el resto de invitados –entre juristas y filósofos– asocia esa palabra con valores que tienen que ver más con el derecho moderno que con la moral aludida, aunque ambos utilicen la misma palabra. Por ejemplo cuando se refieren a los límites que deben respetar las autoridades y funcionarios del Estado en el ejercicio de sus atribuciones, o cuando se refieren explícitamente a la “seguridad jurídica”, aunque se hable de “moral”. En este caso se refiere al derecho con el adjetivo “jurídico”, por si fuera necesario aclarar.

La idea monista de una única moral o, por lo menos, de una única moral valida, fermenta la intolerancia y el autoritarismo y todas las fobias contra el otro, el próximo. Impide el desarrollo de la tolerancia y el respeto de las diferencias, condición básica de una república democrática. Bloquea la educación que los hace posibles y, en

consecuencia, el desarrollo del espíritu republicano y democrático en el Perú.

CITAS PARA ADÁN “anda leyendo”

Fernando Savater “Ética para Amador”

¿Qué pretendo decirte poniendo un “haz lo que quieras” como lema fundamental de esa ética hacia la que vamos tanteando? Pues sencillamente (aunque luego resultará que no es tan sencillo, me temo) que hay que dejarse de órdenes y costumbres, de premios y castigos, en una palabra de cuanto quiere dirigirte desde afuera, y que tienes que plantearte todo este asunto desde ti mismo, desde el fuero interno de tu voluntad. No le preguntes a nadie qué es lo que debes hacer con tu vida: pregúntatelo a ti mismo. Si deseas saber en qué puedes emplear mejor tu libertad, no la pierdas poniéndote ya desde el principio al servicio de otro o de otros, por buenos, sabios y respetables que sean: interroga sobre el uso de tu libertad… a la libertad misma. AGREGAR UN PÁRRAFO MÁS.

Fernando de Trazegnies Granda “Pensando insolentemente”

Creo que es posible encontrar un fundamento racional que permita encauzar la libertad. Es más; creo que es indispensable reconstruir un sistema ético, es decir, una base para proponer conductas deseables. Pero esa ética no puede sostenerse en una escala cosificada de valores ni en una suerte de super-Derecho establecido de una vez para siempre sino en un criterio que pueda encarnar esa respiración de la razón y de la libertad, que pueda regular la libertad sin sofocarla por falta ni por exceso. (…) Para encontrar una palanca moral de ese tipo, tenemos que hallar un punto de apoyo que sea al mismo tiempo fijo, movible, estático y dinámico, que sea un soporte al pedido de orden pero que no ahogue la dinámica del desorden. Ese punto de apoyo es la idea misma de la libertad, entendida no como ejercicio alocado sino como una actividad con un propósito: ese apoyo hay que buscarlo en una noción de poder que se reconoce como tal y que es consciente de sus exigencias en

tanto que poder. (…) La libertad no es una “cosa” sino un proceso un élan. El hombre está hecho para trascenderse, para superarse, para adquirir niveles cada vez superiores de la conciencia y de la relación con los demás hombres y con el mundo (tanto entendido en particular y como un todo); y la libertad es la condición de esa trascendencia. De ahí que la finalidad del Derecho no pueda ser simplemente conservacionista: no se trata meramente de preservar al individuo y de proteger sus derechos: el Derecho no es la garantía de una libertad muerta, ya adquirida, sino el establecimiento de las condiciones que posibilitan llevar esa libertad cada vez más lejos, que permiten darle vida disparándola hacia horizontes desconocidos. (…) Si el Derecho es una forma de vivir la libertad y si la libertad es permanente creación, es efervescencia, es invención de sí misma a cada instante, ningún elemento estático puede ser criterio de valor, ya que sería inmediatamente sobrepasado por la libertad desplegándose a sí misma. El valor más alto, el valor fundamental, solo puede estar en la libertad misma, en aquello que afirmando su permanencia es por naturaleza impermanente. El método para hallar, entonces, el criterio moral pasa por la siguiente pregunta: ¿cuál interpretación, qué actitud, qué conducta, lleva a un mayor desarrollo de la libertad?

Juan Antonio García Amado “Iusmoralismo(s) Dworkin, Alexy, Nino”

Las sociedades modernas occidentales de hoy están presididas por constituciones jurídicas que amparan el pluralismo moral y la libertad ideológica y de creencias. Osea, que no hay una moral más constitucional o más jurídica que otra, salvo en lo referido a esa metamoral que obliga a consentir morales distintas. En una sociedad así y con una Constitución tal, ¿cómo podemos suponer que es parte del sistema jurídico, del único derecho que puede ser derecho, una única moral correcta, que sería la que todos, aun tan distintos moralmente, consentiríamos si deliberáramos y razonáramos en situación de perfecta imparcialidad? ¿Podemos acaso decir, sin contradecir los más básicos postulados de nuestro mundo, que los jueces deben decidir los conflictos jurídicos, que también suponen conflictos morales, aplicando la moral objetivamente correcta y mostrando así que algunos de los que estaban en ese conflicto jurídico-moral (por ejemplo el antiabortista o el defensor del aborto libre) se hallaba en error pese a tener derecho a errar

moralmente, y que aunque tenga pleno derecho constitucional a sus ideas morales debe pasar por el aro de la verdad, aun cuando sea la verdad de una minoría, de la minoría de la que el juez o el profesor de turno forman parte? Y entonces, ¿para qué están los derechos políticos? ¿Para qué permiten las constituciones la libertades morales, si al final el derecho tiene que pasar por el aro de la moral objetivamente correcta y si los resultados legales de la deliberación democrática no sirven porque por encima está la deliberación imaginaria en la comunidad ideal de diálogo o en la situación originaria?

Manuel Gonzales Prada “Páginas libres”

¿Valen tanto la religión y la religiosidad para esmerarlas y fomentarlas? La religión va perdiendo su carácter social para reducirse a costumbres de familia, a cosa secundaria del hogar o de uso íntimamente individual. Si hubo tiempo en que simples disensiones de secta lanzaban al hermano contra el hermano y al padre contra el hijo, si la mera divergencia en la interpretación de un versículo abría insalvables abismos entre personas destinadas a vivir inseparablemente unidas, hoy duermen bajo el mismo techo los individuos de creencias más opuestas: a padre judío, madre luretana, hijos librepensadores. Los hombres comercian, celebran contratos, se asocian, viven juntos y hasta se aman, sin acordarse de averiguar sus religiones. Con la decadencia de la intolerancia y del fanatismo, se desató en el mundo del espíritu de conciliación y mansedumbre. En esta universal armonía, el católico produce la única nota discordante: in cauda venedum. (…) La religiosidad considerada por algunos tan inherentes a la especie humana que definen al hombre un animal religioso ¿posee tal carácter? Si ella fuera inherente al hombre, su desaparición causaría efectos mórbidos; pero sucede lo contrario: cuando más brilla en el cerebro la inteligencia, más se nubla en el corazón el sentimiento religioso. La religiosidad no pasa de accidente en la marcha de la humanidad, corresponde a un periodo intermediario de la evolución mental, oscilando entre la absoluta ignorancia y la plena ilustración: el ignorante no niega ni afirma porque nada ve, el sabio duda y niega porque ve mucho. Querer, pues, que la inteligencia no salga de la religiosidad vale tanto como pretender que el organismo se detenga en la niñez o en la adolescencia. Según la palabra de Guyau, los espíritus científicos son arreligiosos, tienden a serlo las inteligencias medianamente cultivadas,

de modo que la religiosidad con su inevitable secuela de supersticiones se refugia en las últimas capas sociales, como la hez del vino se deposita en el fondo del barril.

Hermann Hesse “El lobo estepario”

Así estaban las cosas con el lobo estepario, y es fácil imaginarse que Harry no llevaba precisamente una vida agradable y venturosa. Pero con esto no se quiere decir que fuera desgraciado en una medida singularísima (aunque a él mismo le pareciera, como todo hombre cree que los sufrimientos que le han tocado en suerte son los mayores del mundo). Esto no debiera decirse de ninguna persona. Quien no lleva dentro un lobo, no tiene porqué ser feliz tampoco. Y hasta la vida más desgraciada tiene también sus horas luminosas y sus pequeñas flores de ventura entre la arena y el peñascal. Y esto ocurría también al lobo estepario. Por lo general era muy desgraciado, eso no puede negarse, y también podía hacer desgraciados a otros, especialmente si los amaba y ellos a él. Pues de todos lo que le tomaban cariño, no veían nunca en él más que uno de los dos lados. Algunos le querían como hombre distinguido, inteligente y original y se quedaban aterrados y defraudados cuando de pronto descubrían en él al lobo. Y esto era irremediable, pues Harry quería, como todo individuo, ser amado en su totalidad y no podía, por lo mismo, principalmente ante aquello cuyo afecto le importaba mucho, esconder al lobo y repudiarlo. Pero también había otros que precisamente amaban en él al lobo, a lo espontáneo, salvaje, indómito, peligroso y violento, y a estos, a su vez, les producía luego extraordinaria decepción y pena que de pronto el fiero y perverso lobo fuera además un hombre, tuviera dentro de sí afanes de bondad y de dulzura y quisiera además escuchar a Mozart, leer versos y tener ideales de humanidad. Singularmente estos eran, por lo general, los más decepcionados e irritados, y de este modo llevaba el lobo estepario su propia duplicidad y discordia interna también a todas las existencias extrañas con las que se ponía en contacto.

Justus Hartnack “Breve historia de la filosofía”

El realismo platónico ‒es decir, la concepción según la cual los universales existen independientemente de las cosas que los ejemplifican, o , como se expresa también, independientemente de sus instancias‒ es la concepción

que durante mucho tiempo fue generalmente aceptada, y la concepción que se creyó en mayor armonía con la enseñanza de la Iglesia. (…) Como se ha dicho, el conceptualismo puede ser considerado como una forma especial de realismo aristotélico. Fue afirmado por Abelardo, contemporáneo de Anselmo. La teoría de Abelardo puede formularse así: los universales no existen independientemente de las cosas en las que están ejemplificados; existen solo en y por ellas. Pero no existen en las cosas del modo como una cosa existe en el interior de otra o una materia existe en el interior de otra. Un universal no es una materia; no es ni cosa ni sustancia; es una propiedad de una sustancia; y la propiedad de una sustancia no es esa misma sustancia (si lo fuera, esta sustancia tendría a su vez propiedades, y si estas propiedades fueran sustancias, estas sustancias tendrían también propiedades, y así infinitamente). Por medios físicos o químicos, puede ser posible separar los diferentes tipos de materiales de los que algo está compuesto; pero no tendría sentido intentar separar los universales de las cosas. De un trozo de metal puedo decir que es brillante, pero no puedo decir que se puede separar el brillo del metal. Se puede hacer una distinción conceptual entre una cosa y un universal, pero no una separación ontológica. O, como se puede decir también, la distinción es una distinción lógico-sintáctica, pero no ontológica. Las reglas lógico-sintácticas de las propiedades son diferentes (y necesariamente ha de ser así) de las reglas lógico-sintácticas de las cosas que tienen esas propiedades. El conceptualismo de Abelardo fue considerado en conflicto con la enseñanza de la Iglesia y, por lo tanto, declarado herético.