ACUERDO PLENARIONº 5-2010 / CJ -116- INCAUTACIÓN

§1. ASPECTOS GENERALES

Tomando en cuenta , lo dispuesto por el articulo 316.1º del código procesal penal, podemos definir a la incautación como la medida cautelar real dictada sobre bienes o supuestos derechos patrimoniales que constituyen presuntos instrumentos, efectos o ganancias del delito, y por tal razón, llegado el momento, serán objeto de decomiso. En otras palabras, la incautación es la medida cautelar dictada o ejecutada con la finalidad de

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asegurar el decomiso de instrumentos, efectos y ganancias del delito1. En el caso de los instrumentos, se incautara para asegurar la privación de los medios u objetos con los cuales se ha cometido el delito y cuya posesión o tenencia en poder del agente del delito o eventuales terceros implica un peligro que es necesario evitar. Y en el caso de efectos y ganancias del delito, porque se presume que el detentador de estos bienes no tiene titularidad alguna sobre los mismos, encontrándose por el contrario en una situación de ilicitud o contravención al propio derecho, y por ello es necesario asegurar su decomiso; pues , el estado, como una medida de protección del ordenamiento jurídico o profilaxis jurídica, debe intervenir estos bienes, tomando posesión o asumiendo la titularidad de los mismos,

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privándolos de ellos a los agentes del delito o a sus eventuales detentadores.

Consecuentemente, la incautación no cumple propiamente fines de investigación, los bienes afectados no tienen una utilidad para el esclarecimiento de los hechos; si estos resultaban útiles, en buena hora, pero en principio, ello no es la razón por la cual se realiza la incautación; esto es, si los bienes materia de incautación pudieran servir como elemento o fuente de prueba para la investigación y procesamiento del

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delito, no hay impedimento para aprovechar su utilidad, pero ello no cambia la naturaleza de la medida2.

Es por ello que pueden incautarse bienes o derechos que nada tengan que ver con los fines de la investigación o del proceso pero constituyen efectos o ganancias del delito. Si se asumiera el criterio de equiparar la incautación con el secuestro, y se tomara como fundamento su utilidad en la investigación no podría incautarse los bienes que no revisten interés para el esclarecimiento de los hechos, con lo que se dejaría a salvo el patrimonio criminal de los agentes delictivos, aun cuando la calidad de efectos de ganancias del delito y quedase debidamente esclarecida.1 SAN MARTIN CASTRO “las medidas cautelares reales en sede preliminar: la incautación” Ius et

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Debe precisarse que pueden ser objeto de incautación cualquier tupo de bienes y derechos, mereciéndose destacarse que si se tratara de bienes muebles, esta se concentrara con la aprehensión y toma bajo custodia, mientras que si se tratara de inmuebles, se realizara a través de la ocupación por parte de la autoridad, con la correspondiente desposesión al detentador o poseedor de los mismos, tal como lo establece el 220º3 del código procesal penal.

¿Qué naturaleza tiene la incautación o secuestro?

veritas(revista de los estudiantes de derecho de la Pontificia Universidad Católica )Nº 19 pág. 245

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La incautación o secuestro es una medida coercitiva real que tiene carácter conservativo, puesto que el Juez Penal puede ordenar o recoger y conservar las pruebas materiales y vestigios del delitos, siendo reconocida dicha figura mediante el Decreto Legislativo Nº 983, el mismo que dispone que el Juez dicta la medida cuando existan suficientes indicios, aunque se encuentren dichos bienes en poder de terceras personas naturales y jurídicas, dejando a salvo su derecho, para que lo haga valer en la vía correspondiente. Es menester destacar que si se trata de bienes inscribibles; aún cuando los

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bienes ya no se encuentren a nombre del inculpado se deberá inscribir la medida cursándose partes a los Registros Públicos.3

OBJETO DE LA INCAUTACIÓN Constituyen materia u objeto d la incautación, todos los bienes, derechos, cosas u otros elementos susceptibles de decomiso; esto es, todo lo que constituya instrumentos, efectos y ganancias del delito. Au cuando el artículo 316º del código procesal penal no hace referencia a “ganancias”, de conformidad con las demás normas anotadas con anterioridad, principalmente la ley de lavado de activos y el artículo 102º del código penal, modificado por el D. Leg. 982, queda claro que también se

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comprende a estas. En este sentido, debemos dejar de lado ciertos criterios

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que excluyen a las ganancias como objeto del decomiso y por ende de la incautación4 .

La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos propiamente medida instrumental restrictiva de derechos (artículos 218° al 223° del Nuevo Código Procesal Penal y como medida de coerción con una típica función cautelar (artículos 316° al 320° del NCPP). En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades

2 Galvez Villegas, guerrero López, consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el

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de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible.

Sobre la doble regulación de la incautación hay que decir exactamente lo contrario de lo que se dice sobre la prueba. Aquí se mezclan regulaciones de actos de investigación y de actos de prueba, a tal punto que no se entiende en qué casos hablamos de uno o de otro supuesto. En la doble regulación de la incautación, más bien se crea una perspectiva inversa: no se sabe en qué casos hablamos de una u otra de las dos finalidades de la incautación, que se analizarán en seguida.

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Formalmente estamos hablando de dos puntos de vista distintos:

i) En el 218º se habla desde la perspectiva de la busca de pruebas. En ese caso, se incautan cosas que formarán el material probatorio del Fiscal. Por eso, se incluyen las cosas relacionadas con el delito.

ii) En el 316º se habla desde el punto de vista de la privación o restricción de derechos de quien va a sufrir la medida.

c) Sin embargo, no hay diferencia práctica entre ambos institutos. Lo único que correspondería es integrar ambas figuras, con el añadido proceso penal, cit, pp. 216-217.

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de que los elementos vinculados con el delito se regulan sólo por el art· 218º y ss·.

En el primer caso, su función es primordialmente conservativa de aseguramiento de fuentes de prueba material y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral.

En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención del ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la obstaculización de la averiguación de la verdad.

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Aún cuando en la identificación de los bienes sujetos a una u otra medida existen ámbitos comunes pueden cumplir funciones similares, lo esencial estriba en la función principal que cumplen, básicamente de cara a la posibilidad de una consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artículo 102° del Código Penal que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados. El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito.

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En estricto sentido se entiende por;

A. =Cuerpo del delito‘, además de la persona el cadáver en el delito de homicidio comprende al objeto del delito, es decir, aquél contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas.

B. Las =cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento‘, son tanto las =piezas de ejecución‘: medios u objetos a través de los cuales se llevó a cabo la comisión del

3 BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM pág. 333

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delito, como las denominadas =piezas de convicción‘: cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la comprobación de la existencia, autoría o circunstancias del hecho punible.

La incautación cautelar (artículo 316°.1 NCPP) incide en los efectos provenientes de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por la ley.

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A. Los efectos del delito o producta scaeleris son los objetos producidos mediante la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte de droga, etcétera.

B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que, puestos en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su ejecución, tales como el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía, los útiles

4 Castillo alva jose luis, “las consecuencias jurídico- económicas del delito”; idemsa, lima 2001

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para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etcétera.

C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específica.

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En estos casos la incautación como medida procesal precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia (artículo 102° CP).

Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal cumplen en la mayoría de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artículo 102° y siguientes del CP, y permite su eficaz control

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para la acreditación del hecho punible asegura su utilización por las partes y el Juez como objeto de prueba.

Como ya quedó expuesto, la función que prima en el caso concreto será la determinante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa específicamente, de la investigación al momento de su imposición, y la evidencia de que se trata de un bien u objeto

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destinado, sin dificultad alguna, a la consecuencia accesoria del

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decomiso5.

¿Es una medida restrictiva con fines de búsqueda de prueba o más bien una medida cautelar? ¿Puede el mismo objeto ser incautado con ambos fines (búsqueda de prueba y como medida cautelar real)?

a) Como se ha visto, los arts· 218º (y ss·) y 316º tienen justamente esos dos enfoques de una misma acción.

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b) Desde esta perspectiva, y salvo el caso de los elementos vinculados con el delito (para los cuales sólo vale la incautación como medio de prueba), toda incautación se puede hacer desde ambos puntos de vista. Y no es sólo una potestad, sino que además es un deber:

i) El Fiscal debe darle el tratamiento de futura fuente de prueba, para que pueda servir como tal en juicio oral. De otra manera operaría el art· VIII.1. Que prohíbe la valorización de aquellos medios de prueba que no han sido obtenidos e incorporado mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo.

5 Acuerdo plenario 5-2010/cj-116 numeral 7 -9

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ii) El Fiscal debe darle el tratamiento de medio de restricción de derechos, para que dicha restricción opere de modo jurídicamente válido. De lo contrario operaría el art· VI que prescribe que las medidas que limitan derechos fundamentales sólo podrán dictarse por autoridad judicial (salvo excepciones de ley), en el modo, forma y con las garantías previstas en Ley; mediante resolución motivada.6

Luego de la incautación, el fiscal requerirá inmediatamente al juez de la investigación preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá, sin tramite alguno, en el plazo de dos días. Esta parte del artículo citado ha acarreado una serie de interpretaciones a los sujetos

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procesales, para algunos, la confirmatoria solo debe proceder cuando no exista flagrancia, sin embargo esto ha sido dilucidado por el acuerdo plenario.

La incautación, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en primer término, la Policía o la Fiscalía, pero a continuación requiere de la decisión confirmatoria del Juez de la Investigación Preparatoria.

En los casos de flagrancia delictiva en las modalidades reconocidas por el artículo 259° NCPP— o de peligro inminente

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de su perpetración, por su propia configuración situacional, es obvio que la Policía debe incautar los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupación de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle término y garantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la razonabilidad de la intervención policial, está fuera de discusión. En estos casos la comisión del delito se percibe con evidencia —se da una relación directa del delincuente con el bien o cosa relacionada

6 VI PLENO JURISDICCIONAL DE LA CORTE SUPREMA / INCAUTACIÓN, instituto de ciencia procesal penal

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con el delito— y exige de manera inexcusable una inmediata

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intervención de la autoridad.7

Si no existe peligro por la demora, las partes deberán requerir al juez la expedición de la medida de incautación. Está claro que si no existe peligro por la demora, la incautación debe ser requerida al juez de la investigación preparatoria de turno con la información que posibilite su otorgamiento jurisdiccional. Para estos efectos, así como para decidir en el supuesto previsto en el artículo 316, debe existir peligro de que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisión de otros delitos.

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Ahora bien, en cuanto a los bienes incautados que pueden ser objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto. La fiscalía de la nación ha dictado las disposiciones reglamentarias necesarias para garantizar la corrección y eficacia de la diligencia, así como para determinar la corrección y eficacia de la diligencia, así como determinar el lugar de custodia y las reglas de administración de los bienes incautados.

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Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles, se procederá de manera que se tomen bajo custodia y se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de derecho sobre aquellos, adicionalmente a su ocupación, se procederá de manera que dicha medida se anote en el registro respectivo, en cuyo caso se instara la orden judicial respectiva.

El bien incautado, si no peligran los fines de aseguramiento que justificaron su adopción , si la ley lo permite, puede ser : A ) devuelto al afectado a cambio del depósito inmediato de su valor o B)

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entregado provisionalmente al afectado, bajo reserva de una reversión en todo momento, para continuar utilizándolo provisionalmente hasta la conclusión del proceso. En el primer supuesto, el importe depositado ocupa el lugar del bien; en el segundo supuesto, la medida requerirá que el afectado presente caución, garantía real o cumpla determinada condiciones.

Si se alega sobre el bien incautado un derecho de propiedad de persona distinta del imputado o si otra persona tiene sobre el bien un derecho adquirido de buena fe cuya extinción podrá ser ordenada en el caso de la incautación o del decomiso, se autorizara su 7 Ibid numeral 11 A

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participación en el proceso. En este caso, el participante en la incautación será oído, personalmente o por escrito, y podrá oponerse a la incautación.

Para el esclarecimiento de tales hechos, se puede ordenar la comparecencia personal del participante de la incautación. Si no comparece sin justificación suficiente, se aplicaran los mismos apremios que para los testigos. En todo caso, se puede deliberar y resolver sin su presentación, previa audiencia con citación de las partes.

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Esta medida coercitiva permite su variabilidad o reexamen solo si varían los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de incautación, esta será levantada inmediatamente, a solicitud del ministerio público o del interesado.

Las persona que se consideren propietarios de los bienes incautados y que no han intervenido en el delito investigado, podrán solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entregue los bienes de su propiedad.

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Los autos que se pronuncian sobre la variación y el reexamen de la incautación se dictaran previa audiencia, a la que también asistirá el peticionario. Contra ellos procede recurso de apelación.

Otro tema es la pérdida de eficacia de la incautación, esto es cuando dictada sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de las actuaciones, los bienes incautados se restituirán a quien tenga derecho, salvo que se trate de bienes intrínsecamente delictivos. El auto, que se emitirá sin trámite alguno, será de ejecución inmediata.

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La restitución no será ordenada si, a solicitud de las partes legitimadas se deben garantizar el pago de las responsabilidades pecuniarias del delito y las costas8.

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8 ROSAS YATACO JORGE, tratado de derecho procesal penal pág. 557

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