ABUSO DE ARMAS

(ART. 104º CP)

“Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla.

Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave.

Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida.”

2 figuras penales - “Disparo con Arma”, y

“Agresión con Arma”

Que forman el “Delito de Abuso de Armas”;

Son delitos autónomos, o sea independientes uno del otro, pudiendo darse cualquiera de ellos sin que se configure el otro.

La “Ley Nacional 20.429 de Armas y Explosivos” efectúa una CLASIFICACIÓN DE LAS ARMAS, en 2 tipos de “Armas”:

A)Armas Propias: son aquellos instrumentos que otorgan a quien las usa un mayor poder ofensivo (ataque) en contra de las víctimas y que por naturaleza están destinadas a esa utilización; EJEMPLO: revólver, puñal, espada, etc. A su vez, las “Armas Propias” exigen una bifurcación:

1. Armas de Fuego : todo lo que funcione con pólvora, EJEMPLO: revólveres, pistolas, rifles, carabinas, escopetas, bazookas o bazucas, etc.

Típicamente el art. 104º, primera parte, se refiere a éstas (la ley elucida: “el que disparare un arma de fuego”), vale decir, hace alusión a la especie “Armas de Fuego” del género “Armas Propias” y, que son

utilizadas por la acción de disparo, o sea el mecanismo de propulsión o ignición de gases a causa de haberse accionado el percutor o percusor.

2. Armas Blancas : ofensiva de hoja de acero; EJEMPLO: cuchillos, espadas, navajas, puñales, etc.

B) Armas Impropias: a pesar de que también le dan a la persona que los usa un mayor poder de ataque (ofensivo), pero dicha característica no está ínsito en su naturaleza; las “armas impropias” no fueron creadas o elaboradas con la finalidad de atacar o defenderse con mayor poder ofensivo, pero, sin embargo, por sus características pueden ser utilizadas a esos efectos; ejemplo: una piedra pesada, el pesado borceguí de punta ferrada, un taco de un zapato, etc.

I. DISPARO CON ARMA (especie): la “acción típica objetiva” es contra otra persona viva.

TIPO OBJETIVO TIPO SUBJETIVO

1) Acción típica: disparar un arma de fuego.

2) Contra otra persona (viva)

Dolo

NO es suficiente “usar” un arma de fuego,

(lo cual denota que determinadas armas que son “armas de fuego” van a quedar descartadas porque su uso no implica ya per se el hecho de ser disparado, EJEMPLO: una granada. Esto es así debido a que “disparo” significa el mecanismo utilizado por ciertas armas de fuego, como ser: revólveres, pistolas, rifles, carabinas, etc., que implica una ignición de gases, haciendo falta para ello golpear el percutor o percusor que activa la pólvora para que salga disparado el proyectil .

Para configurarse el tipo penal del art. 104, primer párrafo, es imprescindible que concurran todos estos requisitos objetivos concomitantemente:

A)Que se Produzca el Disparo del Proyectil: en palabras vulgares esto se diría así: la bala salió del arma. No se consuma el delito sino que solamente existiría “Tentativa” cuando el proyectil queda en el arma por defectos mecánicos o de la sustancia explosiva, etc.

B) Dirección del Disparo: el disparo del arma de fuego se debe suscitar en rumbo o dirección a una o varias personas. Son “atípicos (o sea, no

configuran el tipo penal del art.104, 1º párr)” los disparos hechos al aire o hacia un lugar donde no hay nadie.

C) Que la Víctima NO sea Herida: si se produce una herida no estaríamos en presencia de la tipo penal del art. 104, 1º párr, sino de otra.

Debido a que el “Abuso de Armas” es un “Delito de Peligro Concreto” (existe un peligro a un bien jurídico pero sin afectar el mismo, porque de ser así estaríamos en presencia de otra figura penal: lesiones u homicidio)

Objeción al Tipo Penal del art. 104, 1º párrafo:

- Se critica el ídem porque es muy complicado delimitarlo de otras figuras penales,

- aconsejable la derogación del art. 104, porque de todos modos habrá otros tipos penales que contemplarán esa conducta ilícita. En otras palabras más inteligibles: lo difícil es diferenciar el “Abuso de Armas” de la “Tentativa de Homicidio” o de una “Tentativa de Lesiones”, debido que para configurarse el tipo penal del art. 104 es menester que una persona dispare un arma de fuego en dirección a otra u otras, en efecto, la pregunta sería ¿la conducta del autor configura una “Tentativa de Homicidio” o una “Tentativa de Lesiones”?, algunos dogmáticos dicen que si el calibre del arma es menor se daría una “Tentativa de Lesiones”, en cambio, si el calibre es mayor sería una “Tentativa de Homicidio” a causa de que el impacto será más grave. Entonces, si el disparo se efectúa en dirección a una persona causándole “Lesiones Graves - Puesta en Peligro de la Vida del Ofendido - (art. 90)” o “Lesiones Gravísimas (art. 91)” o un “Homicidio” dicho tipo penal parecería indicarnos que esto no sería “Abuso de Armas” sino que se configuraría, de acuerdo a cual sea el resultado, “Lesiones Graves”, “Lesiones Gravísimas” u “Homicidio”.

- Se critica que el art. 104º exige que el disparo se suscite contra una persona pero sin intenciones de matarlo, lesionarlo o de amenazarlo (se amenaza a una persona cuando el autor dispara al aire, al piso o en cualquier otra dirección que no fuera la de la víctima).

Las diversas opiniones pertinentes al “Aspecto Subjetivo” del art. 104º son:

A)Dolo de Ímpetu: queriendo deslindar el coto o límite de estas figuras penales, en el pasado ZAFFARONI, siguiendo al italiano clásico CARRARA, manifestó que el art. 104 no exige “Dolo Directo o en Primer Grado” ni “Dolo

Eventual o Alternativo” sino que contempla un “Dolo de Ímpetu” (siendo algo muy propincuo o cercano al Estado de Emoción Violenta), el cual denota una reacción natural de una persona con intención de agredir un determinado bien jurídico - la vida o la integridad física de la víctima - pero sin saber concretamente si se quiere matar o lesionar. Empero, fue rechazado por la doctrina penal el “Dolo de Ímpetu”, aun más, el mismo ZAFFARONI en ulteriores obras se declaró en aversión a ese apotegma.

Algunos autores (CREUS, DONNA, etc.) admiten la “Tentativa” en el “Delito de Abuso de Armas”.

B) El Art. 104 Produce una Confusión por Ende Debe Derogarse: SANCINETTI elucida que la figura del “Abuso de Armas” se debe derogar del CP, por la confusión que suscita; EJEMPLO: quien efectúa un disparo contra una persona sin herirla es porque por lo menos se está representando la posibilidad cierta de que la víctima muera o sufra lesiones, siendo esto una figura más grave “Tentativa de Homicidio” o “Tentativa de Lesiones”.

C) El Dr. MOLINA: si se llegó a probar verosímilmente en un juicio que el autor del hecho tuvo dolo (Aspecto Subjetivo) de lesiones u homicidio aunque no produjo la muerte o daños a la víctima, esto configuraría una “Tentativa de Homicidio” o una “Tentativa de Lesiones”, según el caso.

Si se demuestra que el victimario actuó ex profeso (con intención o propósito) de lesionar o matar a la víctima, aunque en la realidad no lo haya logrado, según el Dr. MOLINA, no se le puede aplicar al autor la pena prevista para el “Abuso de Armas”.

D)Postura Objetiva: en la práctica, los TRIBUNALES, admiten la figura de “Abuso de Armas” sin observar honestamente sus conceptos esenciales de dolo y de tentativa, por ende, los casos se resuelven en base a una apreciación puramente objetiva,

EJEMPLO: si “A” disparó contra “B” y lo mató, eso es una conducta típica de “Homicidio” y además presumimos que tuvo “Dolo”, quedando así el imputado a cargo de probar que no tuvo dolo; en cambio, si el resultado en los hechos fue una “Lesión Gravísima” eso es una conducta típica de “Lesión Gravísima” y el autor tuvo “Dolo”, si no fue así que lo demuestre el imputado;

Pero, si no se lesionó a la víctima a pesar de haberse disparado el arma de fuego en dirección a ella, aunque le haya pasado el proyectil 1 cm de la oreja, eso es

una conducta típica de “Abuso de Armas”. Vale decir, en la práctica, la hipótesis del art. 104 sirvió como una solución para determinados supuestos de escollo o dificultad probatoria. Por ej para probar el dolo de homicidio en la tentativa de h.

* El Dr. MOLINA objeta férreamente la “Postura Objetiva”.

El 2º párrafo del art. 104º: “Esta pena (1 a 3 años de prisión) se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave”; o sea, si se causa una lesión como consecuencia del disparo de un arma de fuego, se debe tener en cuenta la:

A)Función Absorbente del art. 104, 2º pár.: si debido al disparo se causa “Lesiones Leves” (1 mes a 1 año - art. 89 -) igual se aplica la figura del art. 104, debido a que por explícita disposición legal, el tipo tiene una “Función Absorbente” de los daños que se castigan con penas menores; valga la afirmación, la figura del art. 104, 2º párrafo, (Abuso de Armas) absorbe la figura de las “Lesiones Leves (art. 89)”, porque la pena de esta postrera es menor.

B) Función Subsidiaria del art. 104, 2º párrafo: si como consecuencia del abuso de arma se provoca “Lesiones Graves” o “Lesiones Gravísimas” se aplicará los arts. 90 y 91, respectivamente. Es decir, en estos casos el art. 104, 2º párrafo, tiene una “Función Subsidiaria” respecto de los delitos más graves perpetrados con la misma conducta de disparar el arma de fuego.

II. AGRESIÓN CON ARMA (Género):

el 3º párrafo del art. 104: “Será reprimida con prisión de 15 días a 6 meses la agresión con toda arma, aunque no se causare herida”.

TIPO OBJETIVO TIPO SUBJETIVO

1) Acción típica: la agresión con toda arma.

2) Contra otra persona (viva)

dolo

Configura también un “Delito de Peligro Concreto”,

EJEMPLO: “A” ataca a “B” con un cuchillo o navaja pero sin lograr herirlo, vale decir, la conducta de “A” es punible aunque no lesiona la integridad física ni la vida de “B”, ya que éste permanece incólume e ileso.

La expresión “Agresión” denota acometimiento, o sea ataque con el arma para alcanzar con ella el cuerpo de la víctima;

se da cuando no fue alcanzado el cuerpo con el arma,

como cuando fue lo alcanzó sin causar daños.

En esta hipótesis se trata de cualquier arma (todas las “Armas Propias” y las “Armas Impropias”); es menester dejar claro que: las “Armas Propias de Fuego” no deben ser usadas como tales sino como “Armas Impropias”, EJEMPLO: “A” utiliza como elemento contundente la culata del revólver para golpear a “B”.

Refutación al Tipo Penal del art. 104, 3º párrafo:

EJEMPLO: “A” ataca a “B” con un cuchillo, es obvio que tiene intención de causarle lesiones o la muerte, pero si “B” por milagro logra escapar inleso, al autor se le impondrá una pena por “Agresión con Arma” y no por “Tentativa de Homicidio” o “Tentativa de Lesiones”; valga la aclaración, la figura del art. 104, 3º párrafo, suscita confusión al momento de delimitarlo con otras figuras penales, por ende, según la doctrina penal, es aconsejable derogarlo del CP.

Art. 105: es indispensable bifurcarlo:

A)Agravantes: se escinde en:

1. Si concurren algunas de las circunstancias previstas en el art. 80 - Homicidio Agravado - la pena se aumentará en 1/3.

2. La ley 23.592 de “Discriminación” en el art. 2 prevé un aumento de la punibilidad elevando en 1/3 el mínimo y en 1/2 el máximo de la escala penal si la “Agresión con Armas” se hubiese cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad.

3. La ley 23.184 de “Régimen Penal y Contravencional para la Prevención y Represión de la Violencia en Espectáculos Deportivos” en el art. 2 agrava la punición elucidando que las penas mínimas y máximas se incrementarán en 1/3 si la “Agresión con Armas” se pergeñaron en ocasión de un espectáculo deportivo.

Atenuante: si se configura el delito de “Estado de Emoción violenta”, la pena se disminuirá en 1/3