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Contribuciones de la Defensoría del Pueblo de Ecuador para la

transversalización del enfoque de derechos humanos

en la normativa local

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Contribuciones de la Defensoría del Pueblo de Ecuador para la transversalización del enfoque de derechos humanosen la normativa local

Pablo Araújo LandetaDaniela Pacheco PossoVerónica Redrobán Herrera

DIRECCIÓN DE ANÁLISIS NORMATIVO E INCIDENCIA EN POLÍTICAS PÚBLICAS (DNANIPP)

Diciembre, 2016

TRANSVERSALIZACIÓN DEL ENFOQUE DE DERECHOS HUMANOS EN LA INCIDENCIA NORMATIVA LOCAL 2016

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Contribuciones de la Defensoría del Pueblo de Ecuador para la transversalización del enfoque de derechos humanos en la normativa local

DIRECCIÓN DE ANÁLISIS NORMATIVO E INCIDENCIA EN POLÍTICAS PÚBLICAS (DNANIPP)

Patricio Benalcázar AlarcónDefensor del Pueblo de Ecuador (E)

Cristhian Bahamonde GalarzaDirector General de Política Pública

Daniela Pacheco PossoDirectora Nacional de Análisis Normativo e Incidencia en Políticas Públicas

Elaborado por:Pablo Araújo LandetaDaniela Pacheco PossoVerónica Redrobán Herrera

Con aportes de:Marianela ÁvilaVerónica Chapaca

Diseño y diagramación: Imprenta IdeaZ, (02) 2900 191

Defensoría del Pueblo de Ecuador Av. de la Prensa N54-97 y Jorge Piedra (Quito - Ecuador)www.dpe.gob.ec

ContenidoSiglas utilizadas ......................................................................................................................................................................... 5

Presentación ............................................................................................................................................................................... 6

Parte I: Marco nacional e internacional de derechos humanos ........................................................ 8

Enfoque de derechos humanos ................................................................................................................................... 8

Estándares de derechos humanos ............................................................................................................................10

Los Principios de París y las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos (INDH). ...........................................................................................12

Competencias de la Defensoría del Pueblo para realizar incidencia y transversalizar el enfoque de derechos humanos en la legislación nacional y local ............................................................13

Atribuciones y competencias de los Gobiernos Autónomos Descentralizados en la construcción de política pública para garantía y protección de derechos humanos ............................15

Parte II: Incidencia en políticas públicas desde herramientas normativas y con enfoque de derechos ................................................................................................................ 17

Políticas públicas .............................................................................................................................................................18

Mecanismos para evitar la discrecionalidad de las normas .............................................................................23

Parte III: Contribuciones de la Defensoría del Pueblo a la construcción de normativa local con enfoque de derechos .................................................................................. 25

3.1 Personas adultas mayores: el requerimiento de un marco normativo local con enfoque de derechos humanos ..................................................................................................................28

Situación de las y los adultos mayores en Ecuador. .....................................................................................29

Instrumentos internacionales y normativa nacional vigente en torno a personas adultas mayores. .......................................................................................................................................................................38

Principales aportes de la Defensoría del Pueblo para la protección y promoción de los derechos de las personas adultas mayores. .......................................................................................40

Propuesta de Ordenanza Modelo para el Buen Vivir de las Personas Adultas Mayores. ................41

3.2 Análisis comparativo de ordenanzas: Informe de estándares sobre el Derecho al trabajo autónomo, el uso del espacio público y la figura de retención de bienes o decomiso ..................48

Situación del trabajo autónomo en el Ecuador. ............................................................................................48

Contextualización del trabajo autónomo. .......................................................................................................50

Marco conceptual sobre trabajo autónomo, espacio público y la figura de retención o decomiso. ....................................................................................................................................................................53

Principios jurídicos de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas de control y sanción a las infracciones del trabajo autónomo. .....................................................................................65

Análisis de ordenanzas que regulan el uso del espacio público y el trabajo autónomo (venta ambulante). .............................................................................................................................73

Metodología aplicada en el análisis normativo. ............................................................................................74

Necesidad de un procedimiento administrativo. ..........................................................................................75

Principales observaciones y recomendaciones de la Defensoría del Pueblo a las ordenanzas locales analizadas. .....................................................................................................................80

3.3 Análisis normativo de ordenanzas específicas ..............................................................................................84

3.3.1 Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y la obligación de la erradicación del trabajo infantil. .....................................................................................................................84

3.3.2 Derechos de las personas en movilidad humana............................................................................ 100

Referencias bibliográficas................................................................................................................117

Anexo I ...............................................................................................................................................126

Siglas utilizadas

CEPAL: Comisión Económica para América Latina - ONU

CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos - OEA

COOTAD: Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización - Ecuador

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos - OEA

CRE: Constitución de la República del Ecuador

DPE: Defensoría del Pueblo - Ecuador

DESC: Derechos Económicos, Sociales y Culturales

DNANIPP: Dirección Nacional de Análisis Normativo e Incidencia en Políticas Públicas – Defensoría del Pueblo de Ecuador

ENEMDU: Encuesta Nacional de Empleo, Desempleo y Subempleo - Ecuador

GAD: Gobiernos autónomos descentralizados

INDH: Institución Nacional de Protección y Promoción de Derechos Humanos - ONU

INEC: Instituto Nacional de Estadística y Censos - Ecuador

MIES: Ministerio de Inclusión Económica y Social - Ecuador

NAU: Nueva Agenda Urbana - ONU

PEA: Población económicamente activa

OACDH: Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos

OEA: Organización de Estados Americanos

OIT: Organización Internacional del Trabajo - ONU

ONG: Organización No Gubernamental

ONU: Organización de las Naciones Unidas

SIDH: Sistema Interamericano de Derechos Humanos - OEA

SIGLAS UTILIZADAS

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PresentaciónLa Constitución de la República del Ecuador establece en su art. 215 que la Defensoría del Pueblo tendrá como funciones la protección y tutela de los derechos de las personas que viven en el Ecuador, así como la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estén fuera del país.

A la Defensoría del Pueblo como Institución Nacional de Protección y Promoción de Derechos Humanos (INDH), en el marco de su mandato constitucional, legal y de conformidad con los Principios de París, le corresponde desarrollar procesos de incidencia en el ámbito normativo y de políticas públicas, con el fin de promover entre los actores estatales la incorporación del enfoque de derechos humanos en el marco de sus actividades o competencias.

De acuerdo con el Estatuto Orgánico Institucional, le corresponde a la Dirección General de Política Pública, a través de su Dirección Nacional de Análisis Normativo e Incidencia en Políticas Públicas dirigir, coordinar, proponer y gestionar acciones que viabilicen el análisis y establecimiento de propuestas normativas a nivel nacional o local para que reúnan los estándares de derechos humanos más relevantes a nivel constitucional, de instrumentos internacionales, doctrinario y jurisprudencial en esta materia.

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En este sentido, el presente documento tiene como finalidad destacar algunos de los principales aportes y contribuciones teórico-doctrinarios en la incidencia normativa que ha generado la Defensoría del Pueblo para que se incorpore el enfoque de derechos humanos en la normativa local. Así también, este documento recoge los principales estándares internacionales y nacionales de derechos humanos, que pueden servir como guía para la incidencia en la normativa local, en relación con el derecho al trabajo autónomo, la obligación de la erradicación del trabajo infantil, los derechos de las personas en situación de movilidad humana y la protección de derechos de las personas adultas mayores.

Este documento es una contribución de la Defensoría del Pueblo a la construcción y reforma de normativa local, cuyos insumos y elementos permiten dar contenido a las acciones de incidencia en políticas públicas con enfoque de derechos humanos, así como orientar la acción de las autoridades públicas para garantizar el efectivo ejercicio de los derechos humanos.

Esperamos que este documento permita profundizar la comprensión de los temas seleccionados y sirva para desarrollar estrategias dirigidas a la protección, promoción, y al efectivo goce y ejercicio de los derechos a través de normativa local que garantice la incorporación de estándares de derechos humanos.

Patricio Benalcázar AlarcónDefensor del Pueblo del Ecuador (E)

PRESENTACIÓN

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Marco nacional e internacional de derechos humanosA continuación se presentan algunos de los fundamentos teóricos internacionales que determinan obligaciones del Estado en la protección y promoción de los derechos humanos, de modo que se pueda dar contenido a las acciones de incidencia en política pública, guardando coherencia con los instrumentos normativos correspondientes y los estándares internacionales.

Enfoque de derechos humanos

A finales de los años 90 se comenzó a hablar del enfoque de derechos, como respuesta al enfoque reduccionista tradicional por el cual las políticas públicas habían optado para suplir ciertas necesidades de la población, limitando al Estado y a sus cuerpos administrativos a un rol elemental de asistencia (ACHNU, 2004).

La visión debió tomar un rumbo diferente cuando las intervenciones a nivel de los fenómenos sociales se volvieron únicamente de corte asistencial a partir de una agenda global preestablecida, que además era impuesta por organismos internacionales

PART

E I

PARTE I: MARCO NACIONAL E INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS

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y acogida por los actores gubernamentales, en tal sentido, se tornaron en políticas de reacción ante las necesidades. “En el enfoque de necesidades, el Estado no tiene responsabilidad ni obligación legal para brindar protección y ayuda a todas las personas. El Estado y el resto de los cuerpos administrativos tienen básicamente un rol de asistencia” (ACHNU, 2004).

Actuar desde el enfoque de derechos humanos implica partir de la idea de generar avances en la realización progresiva de los mismos, apuntalando a que la acción estatal no se enfoque solamente en necesidades insatisfechas, sino en la realización de los derechos humanos, lo que a su vez, se traduce en responsabilidades y obligaciones por parte del Estado. Es una mirada positiva de los derechos y su efectiva realización, que sobrepasa la postura de evitar violaciones y vulneraciones.

El enfoque de derechos establece la responsabilidad política, jurídica y ética del Estado para hacer cumplir y generar las condiciones de ejercicio pleno de derechos por parte de todas y todos los ciudadanos. Este enfoque, a la vez, exhorta a las y los titulares de estos, a exigir y reclamar sus derechos por las vías legales y políticas que tengan a su alcance (ACHNU, 2004).

En general, pensar en políticas públicas con este enfoque nos remite a marcos normativos nacionales e internacionales declarativos de derechos, cambiando la lógica de la elaboración de políticas públicas, otorgando al Estado el papel de garantista del ejercicio de derechos, y a las personas el papel de sujetos activos. Estas transformaciones culturales en el reconocimiento de los derechos (instituciones y prácticas) desembocan en la elaboración de políticas públicas inclusivas (Giménez y Valente, 2010). Por su parte Víctor Abramovich (2006) manifiesta que:

TRANSVERSALIZACIÓN DEL ENFOQUE DE DERECHOS HUMANOS EN LA NORMATIVA LOCAL

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El enfoque basado en derechos considera que el primer paso para otorgar poder a los sectores excluidos es reconocer que ellos son titulares de derechos que obligan al Estado. (…) Las acciones que se emprendan en este campo no son consideradas solo como el cumplimiento de mandatos morales o políticos, sino como la vía escogida para hacer efectivas las obligaciones jurídicas, imperativas y exigibles, impuestas por los tratados de derechos humanos. Los derechos demandan obligaciones y las obligaciones requieren mecanismos para hacerlas exigibles y darles cumplimiento.

En este sentido, el sujeto a partir del cual se diseñan las políticas públicas es diferente, porque ya no se trata de reconocer víctimas de una problemática social a las que se debe asistir; sino que se plantea una relación de paridad, es decir, donde las personas son sujetos de derechos y el Estado es quien asiste la garantía de los mismos.

Estándares de derechos humanos

Dentro de este contexto, los sistemas e instrumentos jurídicos nacionales, internacionales y regionales brindan un marco normativo que define ciertos estándares universales de derechos humanos. Estos estándares, a la vez que reivindican a los titulares de derechos, definen obligaciones para las y los titulares de deberes a todos los niveles de la sociedad, pero sobre todo a los órganos de control del Estado.

Adicionalmente a los tratados de derechos humanos de aplicación general, existen otros marcos regionales que sirven también de referencia para la formulación de las políticas públicas, como es el caso de los estándares interamericanos de derechos humanos. Así, a nivel regional se cuenta con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), cuya función principal es la de supervisar la correcta aplicación de la Convención Americana y de la Declaración Americana1 en los países suscriptores; con

1 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha analizado la importancia de la Declaración Americana de


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capacidad de requerir medidas de implementación de esos instrumentos en dichos países, y establecer, en casos concretos, reparaciones para las víctimas de violaciones de esos compromisos vinculantes.

El concepto de derechos humanos surgió inicialmente como un medio para “imponer límites a las formas abusivas de uso del poder por el Estado, como un decálogo de aquellas conductas que el Estado no debería hacer: no torturar, no privar arbitrariamente de la vida, no entrometerse en la vida privada y familiar de las personas, no discriminar” (OIM, 2007).

Sin embargo, durante los últimos años, los principios y estándares internacionales de derechos humanos han determinado obligaciones positivas a ser adoptadas por los Estados, las que se reflejan en una serie de estructuras institucionales e instrumentos de acción que promuevan la plena realización de los derechos. Es en este sentido que, “los derechos humanos no son pensados en la actualidad tan sólo como un límite a la opresión y al autoritarismo, sino también como un programa que puede guiar u orientar las políticas públicas de los Estados y contribuir al fortalecimiento de las instituciones democráticas, en particular en procesos de transición o con problemas de democracias deficitarias o débiles” (OIM, 2007).

Derechos del Hombre y el Ciudadano, afirmando que a pesar de su condición de declaración es una fuente de obligaciones, como lo expone en la Opinión Consultiva OC-10/89, en el numeral 42 que dice: “La Asamblea General de la Organización ha reconocido además, reiteradamente, que la Declaración Americana es una fuen-te de obligaciones internacionales para los Estados Miembros de la OEA. Por ejemplo, en la resolución 314 (VII-0/77) del 22 de junio de 1977, encomendó a la Comisión Interamericana la elaboración de un estudio en el que “consigue la obligación de cumplir los compromisos adquiridos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”. En la resolución 371 (VIII-0/78) del 1 de julio de 1978, la Asamblea General reafirmó su compromiso de “promover el cumplimiento de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” y en la resolución 370 (VIII-0/78) del 1 de julio de 1978, se refirió a los “compromisos internacionales” de respetar los derechos del hombre “reconocidos por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” por un Estado Miembro de la Organización”.


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Los Principios de París y las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos (INDH)

Los Principios de París son el resultado de un consenso internacional adoptado en el primer Taller Internacional de Instituciones Nacionales para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, que tuvo lugar en el año 1991. Estos principio definen el estatuto y funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos (INDH), entre cuyas funciones se contemplan el

(…) “velar por la armonización de las leyes y prácticas nacionales con los estándares internacionales de derechos humanos fomentando la ratificación o adhesión y la implementación de estos instrumentos, contribuyendo a los informes de los Estados miembros a los órganos de las Naciones Unidas, y cooperando con una amplio rango de instituciones internacionales de derechos humanos”.

El art. 3 de estos principios determina que las INDH, que en el caso de Ecuador es la Defensoría del Pueblo, tienen entre sus principales atribuciones las siguientes:

a) presentar, a título consultivo, al gobierno, al Parlamento y a cualquier otro órgano pertinente, a instancia de las autoridades interesadas o en ejercicio de su facultad de autosumisión, dictámenes, recomendaciones, propuestas e informes sobre todas las cuestiones relativas a la protección y promoción de los derechos humanos; la institución nacional podrá decidir hacerlos públicos; los dictámenes, las recomendaciones, las proposiciones y los informes, así como cualquier prerrogativa de la institución nacional, abarcarán las siguientes esferas:

i) todas las disposiciones de carácter legislativo y administrativo, así como las relativas a la organización judicial, destinadas a preservar y ampliar la protección de los


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derechos humanos; a este respecto, la institución nacional examinará la legislación y los textos administrativos en vigor, así como los proyectos y proposiciones de ley y hará las recomendaciones que considere apropiadas para garantizar que esos textos respeten los principios fundamentales en materia de derechos humanos; en caso necesario, la institución nacional recomendará la aprobación de una nueva legislación, la modificación de la legislación en vigor y la adopción de medidas administrativas o su modificación.

b) promover y asegurar que la legislación, los reglamentos y las prácticas nacionales se armonicen con los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que el Estado sea parte, y que su aplicación sea efectiva.

Competencias de la Defensoría del Pueblo para realizar incidencia y transversalizar el enfoque de derechos humanos en la legislación nacional y local

La Defensoría del Pueblo es un órgano de derecho público con jurisdicción nacional, personalidad jurídica y autonomía administrativa y financiera (art. 214), su estructura es desconcentrada y pertenece a la Función de Transparencia y Control Social.

Además de tener un papel de veedora para garantizar la transversalización del enfoque de derechos y para que la normativa local se armonice con los instrumentos internacionales, la DPE puede incidir de manera directa en las etapas de construcción normativa, así como en el ciclo de implementación, monitoreo y evaluación de resultados.

Entre las garantías constitucionales definidas en la Carta Magna (título III), se pueden resaltar las garantías normativas, pues el Estado tiene la obligación de adecuar su


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ordenamiento jurídico a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales. De igual forma, este cuerpo legal prioriza la protección de derechos, afirmando que “la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”.

La Defensoría del Pueblo del Ecuador es la Institución Nacional de Derechos Humanos que promueve y protege los derechos de las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos que habitan en el país; de ecuatorianas y ecuatorianos en el exterior; y los derechos de la naturaleza, para propiciar la vida digna y el buen vivir.

En el tema normativo, la Constitución faculta al Defensor del Pueblo a presentar proyectos de ley a la Asamblea Nacional en la materia que le corresponda (art. 134, num. 4), según su atribución, a decir, los relacionados con la protección y promoción de los derechos humanos.

Así, en concordancia con lo estipulado en la Constitución ecuatoriana, como marco nacional, y en los Principios de París, como marco internacional, la Ley Orgánica de la DPE consagra en su art. 2 que las competencias de esta Institución son las siguientes:a) Promover o patrocinar los recursos de Hábeas Corpus, Hábeas Data y de Amparo de

las personas que lo requieran;b) Defender y excitar, de oficio o a petición de parte, cuando fuere procedente,

la observancia de los derechos fundamentales individuales o colectivos que la Constitución Política de la República, las leyes, los convenios y tratados internacionales ratificados por el Ecuador garanticen; y,

c) Ejercer las demás funciones que le asigne la Ley.


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Así también, la legislación vigente define como parte de sus deberes y atribuciones (cap. II, art. 8), el presentar proyectos de ley, en representación de la iniciativa popular.

Dentro de su estructura institucional, la DPE cuenta con una Dirección General de Política Pública, que es la instancia que establece las estrategias de incidencia en políticas públicas a nivel nacional, desde un enfoque de derechos humanos. Dentro de esta Dirección General, la Dirección Nacional de Análisis Normativo e Incidencia de Políticas Públicas (DNANIPP), es la encargada de realizar el análisis de la legislación nacional y local que se encuentra en vigencia o que está en proceso de construcción en sus respectivos órganos legislativos, para determinar el inmediato cumplimiento, aplicación y adecuación del enfoque de derechos humanos. Adicionalmente, se generan propuestas de construcción y reformas normativas con un enfoque de derechos humanos, en temas no legislados o que a pesar de estarlos, se encuentren en desuso, sean equivocados o carezcan de enfoque.

Atribuciones y competencias de los Gobiernos Autónomos Descentralizados en la construcción de política pública para garantía y protección de derechos humanos

La Constitución en su art. 85 establece que todo órgano con potestad normativa tiene la obligación de adecuar formal y materialmente sus normas al contenido de los derechos previstos en la Constitución.

De conformidad con lo estipulado en el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD), los GAD tienen autonomía política y se les permite impulsar procesos y formas de desarrollo acordes a la historia, cultura y


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características propias de la circunscripción territorial (art. 5); reconociéndoles facultad normativa:

Art. 7.- Facultad normativa.- Para el pleno ejercicio de sus competencias y de las facultades que de manera concurrente podrán asumir, se reconoce a los consejos regionales y provinciales concejos metropolitanos y municipales, la capacidad para dictar normas de carácter general a través de ordenanzas, acuerdos y resoluciones, aplicables dentro de su circunscripción territorial.El ejercicio de esta facultad se circunscribirá al ámbito territorial y a las competencias de cada nivel de gobierno, y observará lo previsto en la Constitución y la Ley.Los gobiernos autónomos descentralizados del régimen especial de la provincia de Galápagos ejercerán la facultad normativa con las limitaciones que para el caso expida la ley correspondiente.Las circunscripciones territoriales indígenas, afro ecuatorianas y montubias asumirán las capacidades normativas que correspondan al nivel de gobierno en las que se enmarquen sin perjuicio de aquellas que le otorga la Constitución y la ley.

Si bien el COOTAD otorga la potestad normativa a los gobiernos autónomos descentralizados para emitir la normativa local pertinente al ejercicio de sus funciones, estas deben adecuarse al mandato constitucional y respetar el ámbito de su jurisdicción local; y en caso de requerir el apoyo de otras instancias de carácter nacional, limitarse a la coordinación de acciones. El propio art. 598 del COOTAD establece que los Consejos de Protección de Derechos coordinarán con las entidades, así como con las redes interinstitucionales especializadas en protección de derechos.

En tal virtud, los GAD son actores determinantes para la coordinación interinstitucional a nivel local, y fundamentales en la construcción de normativa que promueva y garantice la protección de derechos de las personas a nivel local.

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Incidencia en políticas públicas desde herramientas

normativas y con enfoque de derechos

El marco internacional de derechos humanos brinda lineamientos generales y determina metas básicas que cumplir, pero no diseña, formula, ejecuta y evalúa las políticas públicas concretas, que es lo que corresponde elaborar a cada Estado, según sus características nacionales y locales. En este proceso de interpretación y aplicación de los estándares internacionales a las estructuras nacionales de cada país, la producción de normativa que dé respuesta a diversas problemáticas sociales, es una herramienta potente de política pública.

Los instrumentos normativos que son las normas legales y de aplicación directa, sean leyes, reglamentos, ordenanzas, resultan una parte fundamental de intervención en políticas públicas sectoriales, justamente debido a su carácter vinculante (Velasco, s/f ). De allí la importancia de que una instancia de derechos humanos, como es la Defensoría del Pueblo, tenga la potestad y el mandato de hacer incidencia normativa, que a su vez, defina el diseño de políticas públicas.

PART

E II


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Políticas públicas

A fin de unificar criterios en la tarea de hacer incidencia en políticas públicas con impacto nacional y local, la Defensoría del Pueblo ha desarrollado un concepto de lo que significan las políticas públicas, definiéndolas como:

“el conjunto de objetivos, decisiones, acciones y estrategias, orientadas a la solución de problemas públicos considerados prioritarios, vinculando las necesidades sociales con una planificación política en el mediano y largo plazo. A través de las políticas públicas, el Estado busca garantizar los derechos humanos y de la naturaleza. Las políticas públicas se pueden expresar a través de normativa, planes, programas y proyectos de las instituciones del Estado”2.

El concepto tradicional en el quehacer de las políticas públicas implicaba que su implementación tenía el objetivo de cubrir necesidades puntualmente evidenciadas en la sociedad. El problema de esta posición, es que no permite que las políticas públicas sean flexibles y situadas, porque la visión de la obligación del Estado no es integral, “no permite contemplar las especificidades de los grupos más vulnerables de la población” (Giménez y Valente, 2010); esta posición asemeja criterios que deben aplicarse a realidades heterogéneas.

El nuevo concepto de intervención a través de política pública es que la mirada sea de efectivo cumplimiento de la garantía y de la protección del Estado, y esto se puede lograr desde una visión local integral en la formulación, gestión, monitoreo y evaluación de políticas públicas. Incidir en las y los actores involucrados en el diseño de las políticas públicas para que estas sean concebidas desde un enfoque de derechos, es uno de los principales ámbitos de acción de la DPE.

2 Dirección Nacional de Investigación e Incidencia en Políticas Públicas, DPE.

PARTE II: INCIDENCIA EN POLÍTICAS PÚBLICAS DESDE HERRAMIENTAS NORMATIVAS Y CON ENFOQUE DE DERECHOS

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Las políticas con enfoque de derechos se inclinan a hacer efectivos los derechos legítimamente reconocidos, no ya solamente desde lo que el Estado no debe hacer, con el fin de evitar violaciones de derechos (no torturar, no privar arbitrariamente la libertad, etc.); sino desde sus obligaciones positivas para lograr el pleno ejercicio de los derechos (…) (OIM, 2007).

Pese a que en la CRE se estipula que todos los derechos tienen igual jerarquía, la efectivización de las obligaciones del Estado se enmarca en las realidades socioeconómicas, espacios culturales diversos y otros factores, que hacen que surja el debate sobre los criterios para determinar los derechos y los grupos poblacionales a los que se debe atender prioritariamente.

Para que el trabajo de incidencia en la garantía de los derechos humanos sea tangible a nivel de participación en políticas públicas locales, es preciso tener en cuenta algunos lineamientos para la intervención, tal como se describen a continuación.

Tabla 1Lineamientos para la intervención en política pública

Acciones sugeridas Alcance

Fases de la intervención de incidencia

La intervención institucional puede ser desde cualquier etapa del planteamiento de la normativa como política pública, ya sea desde su diagnóstico, construcción, seguimiento o evaluación.

Revisión de estándares de derechos humanos del tema

específico

Es preciso iniciar revisando los estándares universales de derechos y los instrumentos internacionales alusivos al derecho concreto que se quiere promover; así como la normativa nacional y local para identificar si existe ausencia o déficit de un marco o de procedimientos legales, en coherencia con los estándares internacionales y los objetivos nacionales de desarrollo.


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Acciones sugeridas Alcance

Identificación de necesidades locales

La intervención en incidencia normativa o en políticas públicas se ejecutará a partir de identificar las especificidades locales de los hechos agresivos que causan la violación a los derechos humanos.

Caracterización de la población afectada por

problemática social

Se deberá hacer una caracterización de la población afectada por alguna problemática social determinada, a partir del levantamiento de información que refleje datos actualizados y rigurosamente interpretados.

Fuentes de información deben ser oficiales

Las fuentes de información deberán ser oficiales, es decir, se debe consultar los medios provenientes de organismos especializados en el levantamiento de información, tales como censos y encuestas poblacionales y de condiciones de vida, planes nacionales y locales de desarrollo, programas de prevención y planes de promoción de derechos, leyes y ordenanzas alusivas al derecho que se busca promover, etc.

Incorporación de herramientas para medición

de impacto y eficacia

Se incorporarán herramientas para medición del impacto y eficacia de la normativa generada para garantizar los derechos, como una suerte de seguimiento a los resultados de la gestión institucional de la Defensoría del Pueblo.

Estas herramientas de medición pueden ser indicadores simples que evidencien una situación puntual, o indicadores compuestos, que crucen algunas variables. Para la incidencia normativa, el principal indicador, aunque no el único, será aquel que permita medir institucionalidad efectiva, desde el hecho de contar o no con normativa relevante para la protección de derechos.

Intervención intersectorialLa intervención deberá ser puntual desde diferentes ámbitos, articulando acciones intersectoriales y en coordinación con varios actores públicos y privados.

Fuente y elaboración: Defensoría del Pueblo del Ecuador - Dirección Nacional de Análisis Normativo e Incidencia en Políticas Públicas, 2016.


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Es importante tener en cuenta algunas preguntas a manera de reflexión cuando se realiza incidencia en materia normativa:

¿Existe normativa nacional y/o local en el tema que se quiere abordar?

¿En qué medida la normativa y/o políticas, programas y proyectos existentes sobre el tema de interés han sido eficaces?

¿Quiénes se han quedado rezagados del proceso de desarrollo? ¿Por qué?

¿Cuáles derechos son garantizados y cuáles no?

¿Las personas titulares de derechos los han exigido?

¿Existen respuestas de las autoridades competentes?

Con base en esa información se promoverá la elaboración de cuerpos normativos así como reformas legales, medidas y acciones que contribuyan a eliminar las problemáticas sociales que atentan contra la efectividad de los derechos humanos, en general, o de algún derecho en particular.

Adicionalmente, es importante considerar las fases donde se puede realizar la incidencia normativa, mismas que se detallan a continuación:


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Cuadro 1Fases para la incidencia normativa

Fuente y elaboración: Defensoría del Pueblo del Ecuador - Dirección Nacional de Análisis Normativo e Incidencia en Políticas Públicas 2016.

1. PLANIFICACIÓNInicia con una fase de diagnóstico (línea base) que es el momento oportuno para incluir las directrices del enfoque de derechos, de tal forma que se identifique la problemática local relacionada con el goce y ejercicio de los mismos. La fase de diagnóstico permite identificar las condiciones de desigualdad que deben ser abordadas a través de intervenciones puntuales que transformen dichas realidades, es decir, debe incluir tanto un diagnóstico de la situación y de ello parte un análisis del impacto diferencial de la problemática.

2. FORMULACIÓNLa fase de formulación de la normativa debe tener como fundamento los datos encontrados en el diagnóstico elaborado previamente, esto con el fin de que se responda efectivamente a las necesidades identificadas en la localidad.

3. SEGUIMIENTOEsta etapa del proceso sirve para mejorar la implementación de la normativa y con ello lograr los objetivos, se trata de un acompañamiento continuo. Esta etapa es de suma importancia para conocer si se cumplen los fines esperados, pero además, permite incluir acciones correctivas que apuntalen o encaminen el proceso al logro de dichos resultados.

La etapa de seguimiento tiene como finalidad constatar si la norma incorporada es efectiva en tanto logra de manera progresiva la garantía de los derechos que se propusieron como objetivos de la política implementada.

4. EVALUACIÓNLa evaluación es la etapa de propia valoración de resultados y del impacto que tienen las políticas públicas o la normativa en la población beneficiaria. La evaluación mide el grado de cumplimiento de los objetivos y metas generales del proyecto, permite verificar si las acciones correctivas sugeridas en la fase de seguimiento han sido exitosamente implementadas.

La fase de evaluación implica contar con datos fiables y demostrables para los procesos de rendición de cuentas, en términos de recursos empleados para mejorar las condiciones de vida de la población en materia de derechos humanos.


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Mecanismos para evitar la discrecionalidad de las normas3

Otro factor importante al momento de generar normativa es evitar la discrecionalidad de las normas, para lo cual la Constitución establece algunas condiciones específicas que se deben tener en cuenta para la creación de la normativa secundaria.

De acuerdo con su art. 424, la Constitución es la norma suprema dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, razón por la cual la normativa secundaria debe guardar armonía con lo establecido en la misma. Por otra parte, en su art. 85 establece un deber jurídico para los órganos con potestad normativa, de adecuar formal y materialmente las leyes y demás normas a los derechos previstos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos.

Por su parte, el art. 11, num. 3 de la CRE estipula que: “[...] Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley”.

Estos artículos de la Constitución recalcan el deber jurídico que tienen los organismos del Estado de garantizar la debida aplicación del ordenamiento jurídico vigente, respetando la Carta Magna, la ley y la aplicación en orden jerárquico de la normativa; por lo que aquellos requisitos que no guarden armonía con la Constitución y demás normativa no son aplicables.

La Corte Constitucional ecuatoriana ha establecido en su jurisprudencia un test de proporcionalidad, que se remite a tres subprincipios: a) idoneidad, b) necesidad, y c) proporcionalidad. En relación con el subprincipio de idoneidad, lo denomina

3 Texto presentado en amicus curiae ante la Corte Constitucional del Ecuador por la Defensoría del Pueblo, en la Acción Pública de Inconstitucionalidad de Actos Normativos No. 0018-14-IN, abril de 2015.


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también como subprincipio de adecuación, y se refiere a la observancia de si la norma que interviene en los derechos fundamentales contribuye adecuadamente a un fin constitucional legítimo. El subprincipio de necesidad, se refiere a que la intervención de la norma impugnada en el derecho fundamental debe ser benigna, en relación con la intervención que establezca la Constitución; incluso, la Corte establece que este subprincipio prevé que la intervención sea lo más restringida posible. Finalmente, respecto al subprincipio de proporcionalidad la Corte establece que se refiere a que las intervenciones de las normas en los derechos fundamentales se justifican en la importancia de la finalidad perseguida (Corte Constitucional del Ecuador, 2012).

Adicionalmente, los organismos del Estado con potestad normativa deben considerar el principio de aplicación de los derechos, establecido en el art. 11, num. 8 de la Constitución, por el cual se establece que las normas son uno de los tres medios por los cuales debe desarrollarse el contenido de los derechos. Incluso establece el deber jurídico del Estado de generar y garantizar las condiciones necesarias para el pleno reconocimiento y ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución.

Así, este precepto constitucional tiene conexión con la supremacía de la Constitución y el deber de la administración pública de adecuar la normativa al contenido de los derechos establecidos en la Constitución de la República y demás instrumentos internacionales ratificados por el Estado ecuatoriano, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad humana.

En este sentido, evitar la discrecionalidad de las normas secundarias implica guardar armonía con lo establecido en la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos; tomar en cuenta los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad; así como, considerar que las normas deben desarrollar el contenido de los derechos y el deber jurídico de las autoridades para generar las condiciones de su efectivo goce y ejercicio.

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Contribuciones de la Defensoría del Pueblo a la

construcción de normativa local con enfoque de derechosDe acuerdo con las atribuciones y competencias otorgadas a la DPE, a través de la Dirección Nacional de Análisis Normativo e Incidencia en Políticas Públicas (DNANIPP), se realiza análisis de normativa nacional y local, para incidir en que ésta cuente con un enfoque de derechos.

El trabajo de incidencia normativa se origina por requerimiento de la sociedad civil, de colectivos sociales o de otras instituciones públicas; pero además, por propia iniciativa de la DPE, a través de la identificación de necesidades en casos específicos, actividades programadas en los ejes de trabajo, o por temas priorizados por la autoridad institucional.

A partir de 2014 la DPE ha fortalecido los procesos de incidencia en política pública, a través de sus unidades desconcentradas, sea Coordinaciones Generales Zonales o Delegaciones Provinciales, en coordinación con la Dirección General de Política Pública; especialmente encaminando su trabajo hacia la revisión y construcción de

PART

E III


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normativa local con enfoque de derechos humanos y de la naturaleza, lo que ha permitido mantener una relación constante con las autoridades de los Gobiernos Autónomos Descentralizados.

Han sido varias las temáticas que se han logrado trabajar con los GAD durante los dos últimos años, donde se destacan: derechos de las personas adultas mayores; derechos de las personas en movilidad humana; erradicación del trabajo infantil; prevención y erradicación de la violencia de género; derechos de los niños, niñas y adolescentes en relación con los espectáculos públicos; derechos de las personas con discapacidad; trabajo autónomo, uso del espacio público y la figura de decomiso; construcción del Sistema Cantonal de Protección de Derechos; derechos de los animales domésticos, entre otras.

A nivel nacional, la DNANIPP ha realizado varias observaciones a Proyectos de Ley tales como el Código General de Procesos, Código Orgánico Integral Penal, Código Orgánico Ambiental, Ley Orgánica de Movilidad Humana, Ley de Reparación de Víctimas, Ley Orgánica que Regula a las Compañías que financien servicios de atención integral de salud prepagada y a las de seguros que oferten cobertura de seguros de asistencia médica, entre otras.

A nivel local, la DNANIPP ha realizado observaciones a varios proyectos de ordenanzas locales para regular la implementación de políticas públicas en diversos sectores.

Es importante resaltar que los informes de la DPE se realizan desde un enfoque de derechos humanos y observando los estándares establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales de derechos humanos y la normativa nacional en relación a la temática.

PARTE III: CONTRIBUCIONES DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO A LA CONSTRUCCIÓN DE NORMATIVA LOCAL CON ENFOQUE DE DERECHOS

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Adicionalmente, los informes constituyen una herramienta para la socialización en el territorio con los colectivos, organizaciones y asociaciones de personas involucradas en el ejercicio de sus derechos y a los GAD municipales en función de la estrategia de incidencia establecida por la Institución.

En esta tercera parte del presente documento, se describirán algunas formas de intervención en materia de incidencia normativa, que ha realizado la DPE desde los siguientes ámbitos:

1. Propuesta de normativa modelo para atender una problemática en derechos humanos

2. Aportes normativos de estándares nacionales e internacionales a partir del análisis comparativo de ordenanzas locales

3. Aportes normativos de estándares nacionales e internacionales a través del análisis de normativa local específica

En el primer caso, la DPE realizó una propuesta de Ordenanza Cantonal para el Buen Vivir de las Personas Adultas Mayores, con la finalidad de que dicha normativa propuesta incorpore estándares nacionales e internacionales en la protección y garantía de los derechos de esta población. Esta propuesta normativa, tiene como fin ser un insumo para los GAD locales, en la elaboración de normativa secundaria que desarrolle a cabalidad el contenido de los derechos de este grupo poblacional.

En el segundo caso, la DPE realizó un análisis comparativo de varias ordenanzas locales en torno al tema del trabajo autónomo, el uso del espacio público y el decomiso de bienes de las personas que trabajan bajo esta modalidad, con el fin de identificar


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algunos aspectos comunes a mejorar en la normativa local analizada según los estándares nacionales e internacionales de protección de derechos sobre este tema.

En el tercer caso, se presentan dos análisis normativos relacionados con la obligación de la erradicación del trabajo infantil y los derechos de las personas en situación de movilidad humana, en los que se realizaron observaciones al GAD municipal para que incorpore en su normativa el enfoque de derechos y los principales estándares constitucionales e internacionales en cada temática.

3.1 Personas adultas mayores: el requerimiento de un marco normativo local con enfoque de derechos humanos

La Constitución del Ecuador identifica a las personas adultas mayores como un grupo de atención prioritaria, reconociendo sus derechos específicos y legitimando los aportes que han realizado a la sociedad durante su vida.

Para la DPE las personas adultas mayores y su participación en el diseño de las políticas normativas y públicas son fundamentales en la construcción de una sociedad incluyente. En este sentido, el Estado tiene la obligación de diseñar políticas públicas adecuadas para que el proceso de envejecimiento no esté marcado por el tradicional abandono y maltrato, sino por el respeto, la dignidad y la integridad como principios rectores para el pleno ejercicio de sus derechos.

En esta línea, y en el marco de un proceso participativo a nivel nacional, la DPE presentó ante la Asamblea Nacional un Proyecto de Ley Orgánica de Protección Prioritaria de los Derechos de las Personas Adultas Mayores, la misma que fue aprobada por el Consejo


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de Administración Legislativa y que aún no ha iniciado el proceso de debate en la Comisión correspondiente.

De la misma manera, a nivel institucional se vio necesario que los GAD, dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales, ejerzan una autoridad de control y protección de los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria; por lo que, en un trabajo conjunto con colectivos de personas adultas mayores, la DPE diseñó una propuesta de Ordenanza Modelo Cantonal del Buen Vivir de las Personas Adultas Mayores.

El presente acápite tiene por objetivo presentar algunas cifras de la situación de las personas adultas mayores en Ecuador, la normativa nacional e internacional que les ampara, la necesidad de que en el país se genere normativa legal y secundaria acorde con los estándares de derechos humanos para proteger sus derechos y finalmente presentar el contenido de la ordenanza modelo que elaboró la DPE para socialización y debate dentro de los órganos normativos locales.

Situación de las y los adultos mayores en Ecuador

En esta sección se presenta una caracterización de la población adulta mayor en el Ecuador, de modo que se puedan evidenciar algunas de las problemáticas sociales a las que están expuestas, y se comprenda la urgencia de atender a este grupo poblacional.

De acuerdo con los datos del VII Censo de Población y VI de Vivienda (INEC, 2010), en el año 2010 en Ecuador existían más de 940.905 personas mayores de 65 años (6,5 % de la población nacional), y para el 2017 se estima que serán 1.180.944, lo que representará


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el 7,0% de la población total4. Se estima que para el año 2050 las personas adultas mayores pasarán a ser el 17% de la población, y el 26% en el año 2075.

La distribución por género de la población adulta mayor a nivel nacional es de 52,61% para las mujeres y de 47,39% para los hombres; es decir, la población adulta mayor es mayoritariamente femenina, esto es explicado por el índice de esperanza de vida, el cual para el caso de las mujeres es superior a los varones tanto al nacer como después de los 65 años.

Frente a esto, las provincias de Pichincha y Guayas son las que tienen mayor población adulta mayor, superando los 90.000 habitantes; y apenas el 3.5 por ciento en las regiones Amazónica e Insular.

Cuadro 2Situación de las personas adultas mayores en Ecuador

Educación

12,36% han completado la secundaria, 50,38% la primaria y 27,15% no tienen una instrucción formal

Las personas adultas mayores indígenas tienen la tasa más alta de ausencia de instrucción formal, seguido por las personas afro ecuatorianas y mestizas. Alto grado de analfabetismo de esta población principalmente en Chimborazo, Cotopaxi y Cañar.

Vivienda y acceso a servicios básicos

El 78,27% vive en casa/villa

El 9,14% vive en departamento.

4 Fuente: Consejo Nacional para la Igualdad Intergeneracional. Recuperado el 15 de diciembre de 2016, de: http://igualdad.gob.ec/122-adulto-mayor.html


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Vivienda y acceso a servicios básicos

El 2,31% en un cuarto de casa en calidad de inquilino.

El 9,52% vive en condiciones precarias (40,11% viven en mediaguas, 45,29% viven en ranchos, 6,90% viven en covachas y el 7,6% viven en chozas).

El 0,008% no posee vivienda.

No todas las viviendas cuentan con servicios básicos: el acceso a luz eléctrica alcanza el 96,2%, los servicios higiénicos con conexión de agua el 73,9%, y el alcantarillado tan solo el 55,5%.

Cuidado de las personas y violencia

Solo el 30% de las personas adultas mayores cuentan con la asistencia de una persona para su cuidado, siendo por lo general hijos e hijas, esposos o esposas, nietos o nietas.

Las precarias condiciones de cuidado a las personas adultas mayores también puede dar como resultado un empeoramiento de la calidad de vida esta población, pues pueden ser víctimas de violencia física y psicológica.

El 14,70% fueron víctimas de insultos.

El 14,9 %, fueron víctimas de negligencia y abandono.

Auto identificación cultural

Personas mestizas: 79,31%

Personas blancas: 8,77%

Personas indígenas: 6,53%

Personas afroecuatorianas: 5,06%

Condición laboral y de ingreso

No tienen ninguna actividad laboral: 66,8%

Realizan quehaceres del hogar: 42,39%

Jubilados o pensionistas: 17,78%


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Condición laboral y de ingreso

Rentistas: 0.81%

Estudiantes: 0,73%

Sí tienen actividad laboral: 23,8%

Actividades de apoyo: 9,001% (ayudar en el negocio de algún familiar, cuidado de animales, entre otras)

Cesantes: 0,299%

Realizan tareas manuales con o sin calificación: 82,9 %

Tienen calificación profesional o técnica, servidores públicos o personal administrativo: 6,7%

Pobreza y empleo

Condiciones socioeconómicas mayoritariamente precarias: 57,4% (537.421 personas) se encuentran en condiciones de pobreza y extrema pobreza. Esta condición se acentúa en zonas rurales, donde 8 de cada 10 adultos mayores se consideran pobres.

Salud, seguridad social y discapacidad

Tasa de fallecimiento anual de ecuatorianas y ecuatorianos mayores de 65 años: 34.000 personas

Plan Nacional de Salud (2010): 33% de las personas adultas mayores se halla cubierto por algún sistema de seguro de salud.

23% de las personas adultas mayores registradas en Ecuador tienen algún tipo de discapacidad. De ellas, 11% son hombres y 12% son mujeres.

No tienen seguro de salud: 75,339% de la población mayor a 65 años

Afiliados al IESS: 24,661%

Elaboración: Defensoría del Pueblo del Ecuador - Dirección Nacional de Análisis Normativo e Incidencia en Políticas Públicas, 2016. Fuente: MIES, 2012 e INEC, 2010.


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Marco normativo nacional

La Constitución del Ecuador manda que las personas adultas mayores reciban atención prioritaria, tanto en el ámbito público como en el privado, especialmente promoviendo su inclusión social y económica, y la protección contra la violencia.

Cuadro 3Marco normativo nacional en derechos de las personas adultas mayores

Temática Estándar

Edad para ser considerada persona adulta mayor

Las personas adultas mayores serán aquellas que han cumplido los 65 años de edad en adelante (art. 36).

Derechos específicos de las personas adultas

mayores

Las y los adultos mayores tienen garantizados los siguientes derechos constitucionales (art. 37):

1. La atención gratuita y especializada de salud, así como, el acceso gratuito a medicinas.

2. El trabajo remunerado, en función de sus capacidades, para lo cual tomará en cuenta sus limitaciones.

3. La jubilación universal.

4. Rebajas en los servicios públicos y en servicios privados de transporte y espectáculos.

5. Exenciones en el régimen tributario.

6. Exoneración del pago por costos notariales y registrales, de acuerdo con la ley.

7. El acceso a una vivienda que asegure una vida digna, con respeto a su opinión y consentimiento


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Políticas públicas para las personas adultas mayores

Por su parte el art. 38 de la CRE manda que el Estado, establecerá políticas públicas y programas de atención a las personas adultas mayores, que tendrán en cuenta las diferencias específicas entre áreas urbanas y rurales, las inequidades de género, la etnia, la cultura y las diferencias propias de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades; asimismo, fomentará el mayor grado posible de autonomía personal y participación en la definición y ejecución de estas políticas. En particular, el Estado tomará medidas de:

1. Atención en centros especializados que garanticen su nutrición, salud, educación y cuidado diario, en un marco de protección integral de derechos.

2. Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica.

3. Desarrollo de programas y políticas destinadas a fomentar su autonomía personal, disminuir su dependencia y conseguir su plena integración social.

4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o negligencia que provoque tales situaciones.

5. Desarrollo de programas destinados a fomentar la realización de actividades recreativas y espirituales.

6. Atención preferente en casos de desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias.

7. Creación de regímenes especiales para el cumplimiento de medidas privativas de libertad.

8. Protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas o degenerativas.

9. Adecuada asistencia económica y psicológica que garantice su estabilidad física y mental.

Elaboración: Defensoría del Pueblo del Ecuador - Dirección Nacional de Análisis Normativo e Incidencia en Políticas Públicas, 2016.


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La Ley del Anciano5, codificada en el año 2006, buscó establecer un marco normativo de incidencia nacional, con el objetivo fundamental de garantizar el derecho a un nivel de vida que asegure la salud corporal y psicológica, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica, la atención geriátrica y gerontológica integral y los servicios sociales necesarios para una vida digna.

Cuadro 4Detalles de la Ley del Anciano

Temática Contenido

Mínimo de edad para ser considerada

persona adulta mayor

Las y los beneficiarios de esta Ley son las personas naturales que hayan cumplido sesenta y cinco años de edad, sean estas nacionales o extranjeras que se encuentren legalmente establecidas en el país.

Acceso a exoneraciones y

rebajas en servicios públicos y privados

Para acceder a las exoneraciones o rebajas en los servicios públicos o privados estipulados en esta Ley, justificarán su condición únicamente con la cédula de identidad y ciudadanía o con el documento legal que les acredite a las y los extranjeros (art. 1).

Derecho a la salud Se garantiza el acceso a la salud

Beneficios tributarios

Quienes tengan ingresos mensuales estimados en un máximo de 5 remuneraciones básicas unificadas o que tuviere un patrimonio que no exceda de 500 remuneraciones básicas unificadas, estarán exonerados/as del pago de impuestos fiscales y municipales (art. 14).

• 50% de descuento en las tarifas de transporte aéreo, terrestre,marítimo y fluvial, y de las entradas a los espectáculos públicos, culturales, deportivos, artísticos y recreacionales (art. 15)

• El50%delvalordelconsumoquecausareelusodelosserviciosdeun medidor de energía eléctrica (art. 15)

• El50%delatarifabásicaresidencialdeunteléfonodepropiedaddela o el beneficiario en su domicilio (art. 15)

5 Registro Oficial Nro. 376 de 13-octubre-2006. Última modificación: 29-diciembre-2014.


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Temática Contenido

Derecho a la educación

Se establece la creación de incentivos en favor de las universidades para que preparen profesionales especializados/as en atención a la población, así como la incorporación en el programa de estudios de los niveles primario y medio, en temas relacionados con la población de la tercera edad.

Infracciones

Se considerarán infracciones en contra de las personas adultas mayores, las siguientes (art. 22):

a) El abandono que hagan las personas que legalmente están obligadas a protegerla y cuidarla, de conformidad con el art. 11 de la presente Ley;

b) Los malos tratos dados por familiares o particulares;c) La falta e inoportuna atención por parte de las instituciones públicas

o privadas previstas en esta Ley; d) La agresión de palabra o de obra, efectuado por familiares o por

terceras personas;e) La falta de cuidado personal por parte de sus familiares o personas a

cuyo cargo se hallen, tanto en la vivienda, alimentación, subsistencia diaria, asistencia médica, como en su seguridad;

f ) El desacato, la negativa, negligencia o retardo en que incurran las y los funcionarios públicos, representantes legales o propietarios de centros médicos en la prestación de servicios a personas de la tercera edad, especialmente a lo dispuesto en el art. 14 de la presente Ley; y,

g) El incumplimiento por parte de las y los empresarios de transporte aéreo o terrestre, de empresas artísticas, centros deportivos, recreacionales o culturales, en dar cumplimiento a las rebajas previstas en el art. 15 de esta Ley.

Sanciones

Las infracciones señaladas en el artículo anterior serán sancionadas con:a) Amonestacionesb) Multac) Suspensión temporal o definitiva de los permisos de operación de

las empresas privadas, y,d) Destitución del servidor público infractor

Elaboración: Defensoría del Pueblo del Ecuador, Dirección Nacional de Análisis Normativo e Incidencia en Políticas Públicas 2016.


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En este contexto, si bien es cierto que se han logrado importantes avances constitucionales en materia de reconocimiento y garantía de los derechos de este grupo de atención prioritaria, no existe en la actualidad una adecuada legislación que permita atender y proteger, en forma prioritaria e integral, a las personas adultas mayores en nuestro país.

En efecto, la Ley del Anciano vigente desde 1991 fue una gran evolución para la época puesto que anteriormente no existía legislación nacional específica que proteja los derechos de las personas adultas mayores.

A partir de este primer hito normativo han entrado en vigencia dos Constituciones que generaron nuevos estándares de protección a este grupo de atención prioritaria, en especial la Constitución de 2008 donde se reconocen derechos específicos, por ejemplo, la igualdad y no discriminación (art. 1), los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria (art. 35), derechos de las personas adultas mayores (arts. 3 y 37), obligaciones del Estado respecto a las personas adultas mayores (art. 38), prohibición de desplazamiento arbitrario (art. 42), derechos de las personas privadas de libertad (arts. 51.6 y 7), derechos políticos de las personas adultas mayores (arts. 62.2 y 95), derechos de libertad: vida libre de violencia (art. 66.3.b), derechos de protección: acceso a la justicia (art. 81), educación: erradicar el analfabetismo y apoyar a los procesos de post-analfabetización y educación permanente (art. 347), protección integral (art. 341), atención integral de salud (art. 363) y seguridad social (arts. 363 y 369). Estos derechos no son aterrizados en la ley vigente.


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Instrumentos internacionales y normativa nacional vigente en torno a las personas adultas mayores

Durante los últimos años, se ha venido discutiendo en la región americana la necesidad de proteger y garantizar, a través de instrumentos internacionales, los derechos de las personas adultas mayores. En este sentido, se han desarrollado algunos instrumentos con la participación diversos actores, tanto de la sociedad civil como representantes de los Estados, mismos que aun teniendo carácter no vinculante, contienen estándares y recomendaciones importantes que los Estados pueden adoptar en su normativa interna y políticas públicas, para alcanzar el pleno ejercicio, goce y progresividad de los derechos para este grupo de personas. Los mencionados instrumentos son:

a) Declaración Política y Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento6

b) Conferencias regionales sobre Envejecimiento7

6 En el marco de Naciones Unidas se firmó la Declaración Política y Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento, en 2002, misma que no tiene carácter vinculante, sin embargo, recoge importantes direc-trices y reflexiones sobre los derechos de las personas adultas mayores.

La Declaración de Madrid, reflexiona sobre la seguridad de los ingresos, la protección social/seguridad social y prevención de la pobreza de las personas adultas mayores estableciendo como objetivos por un lado la promo-ción de programas que permitan a las y los trabajadores obtener una protección social/seguridad social básica que comprenda pensiones, seguro de invalidez y prestaciones de salud, y así mismo, ingresos mínimos suficien-tes para las personas de edad con especial atención a los grupos en situación social y económica desventajosa.

7 En el marco de la CEPAL se emitió la Declaración de Brasilia como parte de la Segunda Conferencia Regional In-tergubernamental sobre envejecimiento en América Latina y el Caribe: hacia una sociedad para todas las edades y de protección social basada en derechos (2007). Esta Declaración propone hacer todos los esfuerzos por ampliar y mejorar la cobertura de pensiones, sean contributivas o no contributivas, así como, adoptar las medidas para incorporar mayor solidaridad a nuestros sistemas de protección social.

Así también, en el marco de la Tercera Conferencia Regional Intergubernamental sobre envejecimiento en América Latina y el Caribe, celebrada en San José de Costa Rica en 2012, se promulgó la Carta de San José sobre los derechos de las personas adultas mayores en América Latina y el Caribe. El objetivo de esta Carta es la errad-icación de todas las formas de discriminación y violencia y crear redes de protección de las personas mayores para hacer efectivos sus derechos.


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c) Convención sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores

Por otra parte, se cuenta con la Convención sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores que fue aprobada el 15 de junio de 2015, en el marco de la Primera Sesión plenaria de la 45ª Asamblea General de la OEA, desarrollada en Washington D.C. El objeto de esta Convención es promover, proteger y asegurar el reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor, a fin de contribuir con su plena inclusión, integración y participación en la sociedad (art. 1).

Esta Convención Internacional ha sido suscrita por Argentina, Brasil, Uruguay, Chile y Costa Rica; y actualmente Ecuador se encuentra analizando la pertinencia jurídica de firmarla y ratificarla. Esta Convención entró en vigencia en diciembre de 2016 con la ratificación de la misma por parte de Uruguay y Costa Rica.

Otras normas internacionales de derechos humanos que hacen referencia a las personas adultas mayores se menciona a continuación:


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Cuadro 5Derechos de las personas adultas mayores en el marco normativo internacional

Instrumento Articulado

Declaración Universal de los Derechos Humanos Arts. 1°, 2° y 25

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Arts. 2° y 3°

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Arts. 2°, 3°, 4° y 5°

Convención sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer

Arts. 1°, 2° y 3°

Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José

Arts. 1° y 2°

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Protocolo de San Salvador

Arts. 1°, 2°, 3° y 18


Principales aportes de la Defensoría del Pueblo para la protección y promoción de los derechos de las personas adultas mayores

Proyecto de Ley de Protección Prioritaria de Derechos de las Personas Adultas Mayores

A pesar de los importantes avances alcanzados en el país en materia de reconocimiento y garantía de los derechos de las personas adultas mayores, no existe en la actualidad una adecuada legislación que permita atender y proteger a este grupo, en forma prioritaria e integral. Por este motivo, se identificó la necesidad de generar normativa orgánica


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nacional y normativa local que se adecúe, tanto a los imperativos constitucionales vigentes, como a los estándares internacionales de protección y garantía de derechos de las personas adultas mayores; que posibilite el ejercicio de los derechos de esta población, organice la institucionalidad y genere mecanismos de infracciones y sanciones adecuados.

Partiendo de esta premisa, la Defensoría del Pueblo construyó el Proyecto de Ley de Protección Prioritaria de Derechos de las Personas Adultas Mayores8 en un espacio de participación con las organizaciones y colectivos de personas adultas mayores, a fin de conocer sus requerimientos y exigencias frente al Estado en lo que concierne al respeto y ejercicio de sus derechos fundamentales.

Propuesta de Ordenanza Modelo para el Buen Vivir de las Personas Adultas Mayores

La construcción y/o reforma de normativa nacional o local, es de trascendental importancia para propender a que la normativa vigente en el Ecuador cuente con enfoque de derechos, cumpla con estándares reconocidos en instrumentos internacionales y permitan un adecuado desarrollo de las políticas públicas para garantizarlos.

Además de las gestiones realizadas para la adopción de una normativa nacional en esta materia, la Defensoría del Pueblo de Ecuador ha desarrollado una propuesta de Ordenanza Modelo Cantonal del Buen Vivir de las Personas Adultas Mayores, con la

8 Este proyecto fue presentado a la Asamblea Nacional el 29 de septiembre de 2014 y reposa en la Comisión de Derechos Colectivos, sin que entre a primer debate hasta esta fecha.


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finalidad de proveer un insumo con enfoque de derechos que pueda debatirse en los GAD municipales y con la sociedad civil para su implementación normativa9.

Propósitos de la Ordenanza Modelo Cantonal del Buen Vivir de las Personas Adultas Mayores

ØSer un aporte que permita a los GAD municipales convertirse en agentes efecti-vos en la garantía y protección de los derechos de las personas adultas mayores en su nivel territorial.

ØIncidir en política pública a través de la estructura desconcentrada de la DPE en cada una de las provincias, contando con el apoyo y la legitimación de las de-mandas por parte de organizaciones y/o asociaciones de personas adultas may-ores e instituciones privadas y públicas.

ØServir de insumo para ampliar el debate sobre el reconocimiento y la garantía de los derechos de las personas adultas mayores, de modo que las autoridades locales las incluyan en su agenda legislativa local, y así el Estado ecuatoriano promueva sus derechos en los distintos niveles de gobierno.

Esta Ordenanza Modelo ha sido presentada por las Coordinaciones Zonales y Delegaciones Provinciales de la DPE ante las autoridades de varios cantones del país para que se inicien los respectivos procesos legislativos locales.

9 Ver el modelo de ordenanza en Anexo I.


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Cuadro 6Cantones donde se ha socializado la ordenanza modelo para el buen vivir de las

personas adultas mayores

COORDINACIÓN ZONAL PROVINCIA CANTÓN

1 Carchi Espejo

3 Tungurahua Ambato

Baños

Cotopaxi Saquisilí

Pastaza Santa Clara

Chimborazo Riobamba

4 Manabí Jipijapa

Puerto López

Santo Domingo de los Tsáchilas Santo Domingo

5 Guayas Simón Bolívar

Pedro Carbo

Naranjal

Jujan

Balao

Playas

Palestina

Milagro

El Empalme

Bolívar Guaranda

Los Ríos Mocache


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COORDINACIÓN ZONAL PROVINCIA CANTÓN

6 Azuay Cuenca

Cañar Azogues

7 Loja Loja

8 Guayas (Guayaquil) Guayaquil

Samborondón

Durán


La Ordenanza Modelo pretende dar una viabilidad normativa para la construcción de la política pública local que permita el pleno ejercicio de los derechos de las personas adultas mayores. Se busca, especialmente, promover la participación de este grupo en ámbitos de competencia del GAD, como el establecimiento de servicios municipales que garanticen el buen vivir, espacios de recreación, de descanso, acceso a la cultura y el deporte, servicios educativos y de salud, acceso a la vivienda, seguridad, integridad, derecho a la familia, protección contra la discriminación y la violencia.


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Principales aspectos de la Ordenanza Modelo

• Se reconocen derechos como independencia y autonomía, cultura, deporte y recreación, políticas laborales, capacitación, derecho a la vivienda digna y adecuada, seguridad y vida libre de violencia, deber jurídico de denunciar, accesibilidad y sensibilización en los ámbitos educativos y sociales.

• Se establecen deberes para los GAD, la familia y las personas adultas mayores.

• Se propone la designación de un área técnica del GAD municipal para la ejecución e implementación de la política pública a favor de las personas adultas mayores.

• Se propone la conformación de una comisión especializada que pueda dar seguimiento al cumplimiento de las políticas públicas y la asignación de recursos.

• Se sugiere la asignación de un presupuesto específico en cada GAD, de conformidad con sus posibilidades, para la implementación de esta ordenanza.

Son objetivos de esta ordenanza los siguientes:

a) Fortalecer el núcleo familiar como escenario de protección, desarrollo y cuidado para las personas adultas mayores;

b) Promover, regular y garantizar la plena vigencia, difusión y ejercicio de los derechos fundamentales de las personas adultas mayores, en el marco del principio de atención prioritaria y especializada, con un enfoque de género, generacional e intercultural; tomando en cuenta especialmente su ubicación geográfica en el área urbana o rural del cantón, así como las distintas condiciones especiales de las personas adultas mayores;


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c) Promover e implementar la política pública mediante la ejecución de la Agenda Mínima Política Cantonal de los Derechos de las Personas Adultas Mayores;

d) Construir participativa y conjuntamente el presupuesto correspondiente para este grupo de atención prioritaria;

e) Garantizar recursos financieros y técnicos para la ejecución de planes, programas y proyectos encaminados al pleno respeto y garantía de los derechos de las personas adultas mayores; y,

f ) Lograr progresivamente el mejoramiento de las condiciones que permitan una mejor calidad de vida de las personas adultas mayores.

Principios rectores

Entre los principios rectores que recoge esta Ordenanza están:

ØAtención prioritaria

ØIgualdad formal y material

ØInterculturalidad

ØIntegración e inclusión

ØNo discriminación

ØParticipación Activa

ØResponsabilidad social colectiva

ØUniversalidad

ØVejez como fuente de experiencia y conocimiento

ØRestitución

ØIntegralidad y especificidad


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Políticas públicas

En el marco de las políticas públicas se sugiere priorizar los siguientes aspectos:

• Atenciónpreferencial apersonas adultasmayoresenespacios institucionales,familiares y sociales;

• Erradicación de la violencia intrafamiliar, maltrato, explotación sexual o decualquier índole;

• Atención progresiva de la mendicidad y abandono de las personas adultasmayores;

• Integraciónsocialfavoreciendoelusoadecuadodeltiempolibreporpartedelos adultos mayores en actividades recreativas, espirituales y de integración;

• Cumplimientoyvigilanciadelasexoneracionestributariasmunicipales;

• Mejoramiento de la accesibilidad, adecuando los espacios físicos a susnecesidades;

• Rendicióndecuentaseinformesalaciudadanía,promoviendolatransparenciay responsabilidad institucional pública, privada y social; y,

• Prevencióndeladiscriminación,violenciainstitucionalytodotipodeacoso.


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3.2 Análisis comparativo de ordenanzas: Informe de estándares sobre el Derecho al trabajo autónomo, el uso del espacio público y la figura de retención de bienes o decomiso

El presente acápite tiene por objeto presentar el análisis normativo sobre “el trabajo autónomo, el uso del espacio público y la retención de bienes o decomiso” en el marco del análisis normativo de ordenanzas locales, con el fin de determinar si las sanciones de retención de bienes o de decomiso que se establecen en dichas normas son proporcionales y legítimas, considerando que en el marco constitucional está prohibida la confiscación. Adicionalmente, se analiza si estas sanciones se adecúan o no a las normas constitucionales y estándares mínimos de derechos humanos que existen en la materia, para impedir que se vulneren los derechos de las personas y su dignidad.

Para realizar este análisis comparativo se han tomado como ejemplo varias ordenanzas expedidas por GAD municipales, que regulan el uso del suelo o espacio público, la venta ambulante y establecen dentro de las sanciones la retención de bienes o el decomiso.

Situación del trabajo autónomo en el Ecuador

De acuerdo con la definición del INEC (2015), la categoría de ocupación es la relación en la que una persona ejerce su trabajo. Existen varias categorías de ocupación, entre las cuales se encuentran: asalariados/as, patrono/a, trabajador/a por cuenta propia.


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Asalariado/a.- Se considera como tal a las personas que trabajan en relación de dependencia sea en el sector público o privado y reciben un pago por su trabajo sea sueldo, salario o jornal; e incluye a peones y peonas, empleados y empleadas domésticas.

Patrono/a.- Se considera como tal a las personas que trabajan sin relación de dependencia, es decir que son únicos dueños/as o socios/as activos/as de la empresa y emplean como mínimo una persona asalariada en forma permanente.

Trabajador/a por cuenta propia.- Se considera como tal a las personas que desarrollan su actividad utilizando para ello, solo su trabajo personal, es decir no dependen de un patrono/a ni hacen uso de personal asalariado, aunque pueden estar auxiliados por trabajadores/as o familiares no remunerados/as. También se incluyen aquí los socios y socias de cooperativas de producción o de sociedades de personas que no emplean asalariados/as.

Se entendería que las personas que son trabajadoras autónomas están dentro de la categoría de trabajador/a por cuenta propia. Se podría interpretar que se asimilan estas modalidades de trabajo en virtud de que ambas no tienen una relación de dependencia, que es propia de las personas trabajadoras asalariadas.

De forma general, las categorías de ocupación se dividen en dos: trabajo asalariado y trabajo independiente, en la primera se incluyen quienes trabajan bajo relación de dependencia, y en la segunda a las personas que trabajan por cuenta propia.


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En marzo de 2015, las personas asalariadas correspondían a 53% de la población económicamente activa del Ecuador y las personas empleadas de forma independiente representaron el 35,5% (INEC, 2015).

Si se toma en cuenta que en diciembre de 2013, las personas empleadoras representaban el 3,1% de la población económicamente activa (PEA) y las personas que trabajan por cuenta propia el 31,4%, se puede deducir que el trabajo por cuenta propia es el que determina principalmente la evolución del trabajo independiente. Por lo tanto, considerando que en marzo de 2015 el trabajo independiente representó el 35,5% de la PEA y que la proporción de patronos/as y trabajadores/as por cuenta propia es la misma, las personas empleadas por cuenta propia deberían haber representado alrededor del 31% de la PEA.

Contextualización del trabajo autónomo

Para comprender las problemáticas que enfrentan las personas trabajadoras autónomas, comúnmente reconocidas como comerciantes informales, se debe analizar su situación de vulnerabilidad frente a la institucionalidad pública y al propio sistema económico.

Se relaciona la aparición del comercio autónomo o informal con el proceso de industrialización de los países en vías de desarrollo en los últimos cincuenta años, en este contexto se inician procesos migratorios internos de la población de las zonas rurales a las urbes, así como entre los países de acuerdo con sus economías.

En términos generales, el trabajo autónomo ha crecido en las ciudades debido, entre


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otras, a la movilidad humana del sector rural al urbano y a la falta de oportunidades laborales formales para atender esta demanda, migración que se marcó por la casi nula presencia del Estado.

Las urbes por su parte, acogieron a una gran cantidad de población sin tener una planificación adecuada, lo que desembocó en el surgimiento de otros problemas, como el hacinamiento, la aparición de asentamientos irregulares sin servicios básicos, violencia urbana y la pérdida de la identidad cultural; además, la oferta de trabajo en relación de dependencia se saturó. Esta serie de problemáticas fueron causados por la falta de planificación y la desatención estatal.

A manera de reflexión, en este contexto socioeconómico de marginalidad y exclusión, se puede decir que el comercio autónomo surge entonces como una alternativa válida de autoempleo en las ciudades y empieza a desarrollarse a la sombra de la ausencia de políticas públicas urbanas sin responder a un ordenamiento territorial.

Dentro del grupo de trabajadores y trabajadoras autónomas frecuentemente se encuentran personas que pertenecen a grupos de atención prioritaria, por ejemplo condición de movilidad humana, discapacidad, grupos poblacionales con mayor vulnerabilidad como niños/as adolescentes, adultos/as mayores; además, por personas que pertenecen a distintos grupos sociales que presentan estigmas y tratos discriminatorios que les dificultan ubicarse en trabajos en relación de dependencia, así por ejemplo, existen situaciones como bajos niveles de escolaridad o personas con antecedentes policiales o judiciales, quienes obtienen ingresos precarios y de auto subsistencia vendiendo algún producto u ofertando algún servicio no calificado.


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Frecuentemente, las personas trabajadoras autónomas realizan su trabajo a la intemperie, a merced de las inclemencias del clima, con la alta posibilidad de ser víctimas de la delincuencia, en condiciones de insalubridad, con serias limitaciones de acceso a servicios de salud, vivienda y sin una seguridad social que les permita afrontar enfermedades o la propia vejez.

En este sentido, la Organización Internacional del Trabajo manifiesta que las personas o grupos familiares dedicados a esta actividad, pertenecen a sectores sociales en los que la pobreza constituye un factor determinante en su diaria existencia; por otra parte, su actividad generalmente está destinada a clientes cuyas condiciones económicas son similares a la suya, “por el hecho de vender productos más baratos, con frecuencia los clientes de los vendedores ambulantes es la [población en situación de pobreza] de zonas urbanas” (OIT, 2001).

Al respecto la Corte Constitucional colombiana ha desarrollado una interesante definición sobre el estado de vulnerabilidad, al decir que:

va más allá de la situación de debilidad manifiesta y se centra en las causas externas que le impiden a un individuo desarrollar con libertad y autonomía su proyecto de vida […] Una de las situaciones que pueden ubicar a las personas en situación de vulnerabilidad es la precariedad laboral, la cual es determinada por factores como los trabajos mal remunerados, la inexistencia de contratos laborales, la no afiliación al sistema social en salud, inestabilidad laboral, entre otros (Corte Constitucional de Colombia, 2008).

Esta Corte amplía su discurso sobre el comercio informal a las personas que lo efectúan, manifestando que las personas dedicadas a las ventas ambulantes hacen parte de un grupo marginado frente al cual el Estado debe propender por mejorar sus condiciones de vida y minimizar los efectos negativos que conlleva la ejecución de medidas de recuperación del espacio público. Sin embargo,


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tal mandato es más contundente y debe ser desplegado con más diligencia, cuando entre esa población se identifican algunos sujetos que merecen una protección y atención preferente por parte de las autoridades, pues además de la precariedad económica, se encuentran en otras circunstancias que los sitúan en una posición de mayor vulnerabilidad. Es el caso de las personas que pertenecen a la tercera edad, que padecen discapacidad física o cognitiva, mujeres, población desplazada, minorías étnicas y menores de edad (Corte Constitucional de Colombia, 2013, p. 4).

En este sentido, el Estado, a través de todos sus niveles de gobierno central y descentralizado, debe velar por la protección de los derechos de las personas trabajadoras, incluidas aquellas que se encuentran en la modalidad de trabajo autónomo.

Marco conceptual sobre trabajo autónomo, espacio público y la figura de retención o decomiso10

El trabajo autónomo

La Constitución en su art. 329, inciso tercero, establece que: “Se reconocerá y protegerá el trabajo autónomo y por cuenta propia realizado en espacios públicos, permitidos por la ley y otras regulaciones. Se prohíbe toda forma de confiscación de sus productos, materiales o herramientas de trabajo […]”.

Si bien el mandato constitucional hace una referencia a dos tipos de modalidades de trabajo, no existen definiciones normativas claras acerca del significado de trabajo

10 Los siguientes acápites fueron tomados del Informe de Estándares Normativos sobre “Trabajo Autónomo, uso del espacio público y la figura de retención de bienes o decomiso”, elaborado por la DNANIPP - DPE (2016).


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autónomo y trabajo por cuenta propia. De hecho, el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), a través de su Metodología para la medición del empleo en Ecuador (2015), los agrupa en una misma categoría para efectos de cálculos sobre ingresos, con base en la Encuesta Nacional de Empleo, Desempleo y Subempleo (ENEMDU).

Así, existen varios conceptos como el de trabajo independiente, trabajo por cuenta propia, trabajo informal y trabajo ambulante, que suelen usarse indistintamente cuando se intenta referir al trabajo autónomo; sin embargo, en este documento se entenderá por trabajo autónomo a una modalidad en la que se ejerce el derecho al trabajo, en la que se incluyen las distintas concepciones antes citadas, y se la define como el comercio informal o venta ambulante.

A esta modalidad acuden cientos de personas como una fuente de ingresos frente a la dificultad de acceder a un empleo bajo relación de dependencia, o frente a la necesidad personal o conjunta de generar ingresos propios en el ejercicio de una actividad independiente. Este sector de la población que ejerce su derecho al trabajo de forma autónoma es parte de la economía popular y solidaria. Debe indicarse que de acuerdo con la doctrina económica, el trabajo autónomo, también conocido como autoempleo, es una actividad de emprendimiento, que incluso se presenta como un movimiento anticíclico11. Igualmente, según los estudios que se han realizado en esta materia, se observa que hasta el 2010 en Ecuador existía un 21,3% de la población que ejercía su derecho al trabajo de manera autónoma (DPE, 2015, p. 3).

11 Anticíclico: que se mueve en sentido contrario al de la producción, las rentas y el empleo durante el ciclo económico; que aumenta durante las recesiones y disminuye durante las recuperaciones (cf. acíclico, procícli-co). Tomado de Macroeconomía, N. Gregory Mankiw, 2014, Barcelona: Antoni Bosch, 8ª ed., p. 813.


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Estándares constitucionales sobre trabajo autónomo

La actual Constitución del Ecuador propone un nuevo paradigma en cuanto al tratamiento del sistema económico, al incorporar el enfoque de economía social y solidaria, con el cual se visualiza a un gran sector de la población que forma parte importante de la economía del país (art. 283). Vale recordar que en las anteriores constituciones se promovía una economía social de mercado, en donde se hablaba exclusivamente de dos sectores: el público y el de empresas privadas.

Cuadro 7Estándares constitucionales sobre trabajo autónomo

TEMÁTICA ESTÁNDAR

Derecho al trabajo

El art. 33 de la Constitución define el derecho al trabajo como un derecho –de categoría económica– y un deber social, esta disposición manda al Estado a asumir la responsabilidad de garantizar a las personas trabajadoras “el pleno respeto a su dignidad […] y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido y aceptado”.

Objetivo de la política

económica del Estado

El derecho a la libertad de trabajo complementa el alcance de este derecho declarando como objetivo de la política económica del Estado el impulsar y valorar todas las formas de trabajo, en relación de dependencia o autónomas y el reconocimiento de los derechos laborales de las personas trabajadoras que se constituyen como actores/as sociales productivos/as, cualquiera sea el tipo de trabajo que desempeñen (art. 66, num. 17).

Reconocimiento de diversas formas de

producción

En el art. 319, se reconoce la existencia de diversas formas de organización de la producción en la economía, como son: “las comunitarias, cooperativas, empresariales públicas o privadas, asociativas, familiares, domésticas, autónomas y mixtas”. Igualmente, en el segundo inciso de este artículo se establece el deber constitucional del Estado, de “promover las formas de producción que aseguren el buen vivir de la población y desincentivará aquellas que atenten contra sus derechos o los de la naturaleza”; incluso establece que el Estado debe “alentar la producción que satisfaga la demanda interna y garantice una activa participación del Ecuador en el contexto internacional”.


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TEMÁTICA ESTÁNDAR

Reconocimiento de todas las

modalidades de trabajo

El art. 325 determina que “el Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de auto sustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores”.

Protección al derecho de trabajo

autónomo o por cuenta propia

El Estado ecuatoriano, a través de su Constitución, reconoce y protege el trabajo autónomo y por cuenta propia realizado en espacios públicos, permitidos por la ley y otras regulaciones. Respecto a esta modalidad de trabajo, el inciso tercero del art. 329, establece que “se prohíbe toda forma de confiscación de los productos, materiales o herramientas de trabajo” (2008), que sean de propiedad o constituyan los bienes que comercializan las trabajadoras y trabajadores autónomos.


De conformidad con este marco constitucional, las leyes y otras regulaciones que versen sobre el trabajo autónomo, como las ordenanzas, deben guardar sintonía con la normativa y los principios constitucionales antes citados.

Uso del espacio público

Jordi Borja (1998, pp. 14-15) define el espacio público como:

Un espacio sometido a una regulación específica por parte de la Administración pública, propietaria o que posee la facultad de dominio del suelo y que garantiza su accesibilidad a todos y fija las condiciones de su utilización y de instalación de actividades. El espacio público moderno proviene de la separación formal (legal) entre la propiedad privada urbana (expresada en el catastro y vinculada normalmente al derecho de edificar) y la propiedad pública (o dominio público por subrogación normativa o por adquisición de derecho mediante cesión) que normalmente supone


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reservar este suelo libre de construcciones (excepto equipamientos colectivos y servicios públicos) y cuyo destino son usos sociales característicos de la vida urbana (esparcimiento, actos colectivos, movilidad, actividades culturales y a veces comerciales, referentes simbólicos monumentales, etc.).

El espacio público también tiene una dimensión socio-cultural, es un lugar de relación y de identificación, de contacto entre las personas, de animación urbana, a veces de expresión comunitaria. En este sentido, el espacio público comprende dimensiones físicas, sociales, culturales, económicas, estético-ambientales e incluso políticas.

Una de las posiciones dominantes frente a la conceptualización del espacio público y que en el marco de este documento permitirá una mejor comprensión es la jurídica. En este sentido, Fernando Carrión (s.f., p. 4), en su trabajo Espacio público punto de partida para la alteridad, señala que la conceptualización jurídica del espacio público

(…) es aquella que proviene del concepto de propiedad y apropiación del espacio. Es la que hace distinción entre espacio vacío y espacio construido, espacio individual y espacio colectivo que conduce a la formación del espacio privado en oposición al espacio público. Es decir, un concepto jurídico en que el espacio público es el que no es privado, es de todos y es asumido por el Estado, como representante y garante del interés general, tanto como su propietario y administrador.

En el ámbito normativo, la Constitución en su art. 23 manda que:

Las personas tienen derecho a acceder y participar del espacio público como ámbito de deliberación, intercambio cultural, cohesión social y promoción de la igualdad en la diversidad. El derecho a difundir en el espacio público las propias expresiones culturales se ejercerá sin más limitaciones que las que establezca la ley, con sujeción a los principios constitucionales.


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El Plan Nacional del Buen Vivir (PNBV) 2013-2017, por su parte, reconoce que:

El espacio público ha sido históricamente secuestrado e inhibido en su potencial como lugar de expresión igualitaria de las diferencias; ha sido marcado por reglas convenientes a la acumulación de capital en manos privadas y a la reproducción de valores de dominación y violencia. La discriminación en el espacio público y el secuestro de los contenidos en los espacios mediáticos concentran los recursos públicos en manos privadas e impiden el ejercicio de los derechos culturales, en tanto limitan el derecho de la población a acceder a un espacio de construcción, material y simbólico, para el reconocimiento y la (re)creación de sus identidades en interacción igualitaria con otras identidades. [...] La construcción colectiva del espacio público, como lugar de encuentro común, es fundamental para sustituir las formas de convivencia autoritarias y violentas por formas de cohabitación que puedan dirimir la conflictividad social y construir una cultura libre y pacífica de diálogo intercultural (SENPLADES, 2013, pp.182-184).

En el marco del Código Orgánico de Organización Territorial y Descentralización (COOTAD), los gobiernos autónomos descentralizados municipales tienen entre sus funciones las de:

[…] regular y controlar el uso del espacio público y, de manera particular, el ejercicio de todo tipo de actividad que se desarrolle en él la colocación de publicidad, redes o señalización; Establecer el régimen de uso del suelo y urbanístico, para lo cual determinará las condiciones de urbanización, parcelación, lotización, división o cualquier otra forma de fraccionamiento de conformidad con la planificación cantonal, asegurando porcentajes para zonas verdes y áreas comunales (art. 54).

[…] planificar, junto con otras instituciones del sector público y actores de la sociedad, el desarrollo cantonal y formular los correspondientes planes de ordenamiento territorial, de manera articulada con la planificación nacional, regional, provincial y parroquial, con el fin de regular el uso y la ocupación del suelo urbano y rural, en el marco de la interculturalidad y plurinacionalidad y el respeto a la diversidad (art. 55).


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En el ámbito internacional, se pueden encontrar algunos estándares respecto al uso del espacio público como los desarrollados en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Vivienda y Desarrollo Urbano Sostenible-Hábitat III, realizada en Buenos Aires (2015), encuentro internacional donde se reflexionó sobre algunos aspectos importantes respecto al uso del espacio público, tal como los que se citan a continuación.

Cuadro 8Estándares respecto al uso del espacio público

TEMÁTICA CONTENIDO

Espacios públicosLos espacios públicos son lugares de propiedad pública o de uso público, accesible y agradable por todos de forma gratuita y sin afán de lucro. Esto incluye calles, espacios abiertos e instalaciones públicas. […]

Reducción de tasas de delincuencia y

violencia

Calles bien diseñadas y espacios públicos mantenidos ayudan a reducir las tasas de delincuencia y la violencia y hacer espacio para las actividades formales e informales sociales, culturales y económicas que contribuyan a la mejora de la confianza y seguridad mutua. […]

Espacios públicos inclusivos

Una ciudad puede hacer frente a la desigualdad a través de la provisión de espacios públicos inclusivos, seguros y accesibles. Las autoridades locales a veces ignoran el uso del espacio público por parte de las personas de escasos recursos económicos, aun cuando este es importante para la recreación, el desarrollo social, cultural y económico de los grupos vulnerables. El espacio público como un bien común es el factor clave para el cumplimiento de los derechos humanos, el empoderamiento de las mujeres y proporcionar oportunidades para las y los jóvenes. […]

Espacio público como mecanismo para la

inversión

Los buenos espacios públicos juegan un papel decisivo en la atracción de inversión, usos y actividades, mejorando así la seguridad; aumento de los valores de propiedad, generando ingresos municipales; proporcionando oportunidades para la interacción económica y la mejora de las oportunidades de subsistencia.


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TEMÁTICA CONTENIDO

Beneficios del espacio público

El espacio público ofrece importantes beneficios a todas las formas de negocio, tanto formales como informales. En particular, los espacios públicos donde el negocio informal puede llevarse a cabo proporcionan a las y los habitantes urbanos más pobres oportunidades de subsistencia valiosas. El espacio público compartido es importante, por ejemplo, personas vendedoras ambulantes a menudo comparten espacio con otras. La vitalidad del espacio público tiene una relación directa con la densidad urbana, así como de uso mixto y mezcla social.

Elaboración: Defensoría del Pueblo del Ecuador - Dirección Nacional de Análisis Normativo e Incidencia en Políticas Públicas, 2016. Fuente: ONU, 2015.

De esta Conferencia Internacional se desprenden valiosas apreciaciones sobre la importancia del espacio público como el lugar idóneo para que el negocio informal pueda llevarse a cabo, que debe realizarse en un lugar agradable, ser el espacio para las actividades formales e informales, para el desarrollo social y económico, especialmente de los grupos más vulnerables.

Así también, entre el 17 y 20 octubre del 2016, se llevó a cabo en Quito la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre Vivienda y Desarrollo Urbano Sostenible (Hábitat III), donde se presentó la Declaración de Quito sobre ciudades y asentamientos humanos sostenibles para todos, que hace referencia al espacio público y al trabajo autónomo, desde una mirada integradora de lo urbano y con enfoque desde el género y la inclusión de todos y todas en una proyección de una sociedad más urbana.

Así, la Nueva Agenda Urbana (NAU), señala que la proyección para el 2050 es que la población mundial casi se duplique y, por ende, las actividades en el ámbito económico, social, cultural, así como las repercusiones ambientales y humanitarias tengan lugar


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en las ciudades; trayendo consigo repercusiones especialmente en relación al empleo decente. Esto obliga a reorientar la manera de planificar, diseñar, financiar, desarrollar, administrar y gestionar las ciudades y los asentamientos humanos, lo que plantea como sus objetivos el poner fin a la pobreza y al hambre, así como a reducir las desigualdades promoviendo un crecimiento económico sostenible e inclusivo.

En el acápite correspondiente al Plan de Aplicación de Quito para la NAU, en relación con el compromiso de El desarrollo urbano sostenible para la inclusión social y la erradicación de la pobreza, se expresa como uno de los compromisos la promoción de espacios públicos seguros, inclusivos, accesibles, verdes y de calidad, incluidas calles, aceras y carriles para ciclistas, plazas, paseos marítimos, jardines y parques, que sean zonas multifuncionales para la interacción social y la inclusión, la salud humana y el bienestar, el intercambio económico, y la expresión cultural y el diálogo entre una amplia diversidad de pueblos y culturas (…).

Es importante resaltar que se incluye el compromiso a reconocer la contribución de las personas de escasos recursos que trabajan en el sector no estructurado de la economía, incluidas aquellas que trabajan en labores domésticas no remuneradas y personas migrantes a las economías urbanas, particularmente las mujeres, teniendo en cuenta las circunstancias nacionales. Se establece que deberán mejorarse sus medios de vida, sus condiciones de trabajo y la seguridad de sus ingresos, su protección jurídica y social, su acceso a conocimientos, bienes y otros servicios de apoyo, y además, se señala que deberán contar con mayor voz (número 59 – NAU).


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A pesar de que no hay una mención explícita, los objetivos planteados en la NAU buscan que las ciudades y los espacios urbanos se generen y transformen desde el principio de la inclusión sin discriminación, apuntando a la construcción del desarrollo sostenible que entiende como uno de sus componentes el empleo decente. Esto se interpreta en la realización de esfuerzos que deben hacer las ciudades para comprender el trabajo informal como un elemento que contribuya al desarrollo de la ciudad, brindando una matriz jurídica que reconozca al derecho al trabajo de quienes lo ejercen en esta modalidad.

Atribuciones de los gobiernos autónomos descentralizados para regular el espacio público

Los municipios son las instancias de gobierno local que regulan el uso del espacio público, y en consecuencia, las actividades que se desarrollan en aquel; por tanto, son los encargados de diseñar, consensuar y aprobar políticas públicas y normativas que permitan su buen uso y disfrute. Toda esta planificación se sustenta en un ordenamiento territorial que, de igual manera, recae sobre los gobiernos locales.

Este accionar de la administración debería conciliar medidas a favor de la población y su derecho al libre tránsito, uso y goce de los espacios públicos con otras medidas destinadas a regularizar la actividad de las personas que trabajan de manera autónoma y su derecho al trabajo en condiciones de dignidad. También las ciudades deben conciliar la necesidad de promover políticas para proteger, promover o recuperar el espacio patrimonial y zonas de interés turístico.


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La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha expresado en sus investigaciones sobre Economía Informal (2001 y 2006)12 que no existe un marco normativo internacional que se ocupe directamente de este tema, y en consecuencia, de las personas trabajadoras autónomas como sujetas de derechos, a quienes necesariamente se debe tomar en cuenta en la elaboración de normativa nueva o la reforma de la ya existente que regula el uso del espacio público.

Con frecuencia, la reglamentación sobre el uso de un espacio público es confusa y contradictoria. Esto se ve agravado por el hecho de que los gobiernos municipales a veces prueban diversas formas de aplicar leyes nacionales y metropolitanas que se contradicen entre sí. A decir de la OIT (2001), “podría plantearse incertidumbre respecto de la condición jurídica de la venta ambulante: en un estatuto podría considerarse ilegal mientras que en otro podría pedirse concretamente que los vendedores ambulantes paguen impuestos” (OIT, 2001, p. 3).

La normativa que regula el comercio ambulante o trabajo autónomo debería, por un lado, asegurar que existan mecanismos adecuados para el ejercicio de esta actividad, en cuanto a derecho al trabajo, de tal manera que fomente la economía y fortalezca el desarrollo local de manera integral y, por otro, evitar que se creen medidas de represión que tiendan progresivamente a eliminar esta actividad, ya sea por concebirla como atentatoria al espacio público, o por concebirla como un elemento que induce a la realización de actividades ilícitas.

12 Los informes de la OIT a los que se hace referencia son Fighting Poverty from the Street (Nirathron, 2006) y El entorno normativo y la economía informal (OIT, 2001).


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Un ejemplo de mecanismos represivos frente a esta actividad es el decomiso y la destrucción de los productos y herramientas de trabajo que se encuentran en posesión de las personas trabajadoras autónomas; facultad que se encuentra casi siempre atribuida al servicio de policía local que controla el orden del espacio público de las ciudades (policía municipal en la mayoría de casos). Esta forma de control de la venta ambulante por parte de las autoridades suele sustentarse en la irregularidad de la actividad, la inexistencia de permisos autorizados para el efecto, la ejecución de la actividad en zonas no permitidas, el incumplimiento de las medidas de salubridad, entre otras.

En el caso ecuatoriano, la Constitución resalta facultades ejecutivas de los GAD en el ámbito de sus competencias que junto con las facultades normativas, permiten la generación de políticas públicas que atiendan las necesidades de sus territorios, entre las que figuran de manera relevante, la organización y control de los sistemas de comercialización, permitiendo, particularmente a los GAD municipales, el ejercicio de esta facultad, con la cooperación y coordinación de los otros niveles de gobierno.

En este sentido, por ejemplo, en los arts. 54 y 64 del COOTAD, se establecen varias competencias de los gobiernos municipales y parroquiales, aplicables al trabajo autónomo:

üDiseñar e implementar políticas de promoción y construcción de equidad e inclusión en su territorio.

üPromover los procesos de desarrollo económico local en su jurisdicción, poniendo una atención especial en el sector de la economía social y solidaria.


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üRegular y controlar el uso del espacio público cantonal y, de manera particular, el ejercicio de todo tipo de actividad.

üArticular a las y los actores de la economía popular y solidaria a la provisión de bienes y servicios públicos.

Por su parte, la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria, y la del Sector Financiero Popular y Solidario (2014) mandan que:

Los gobiernos autónomos descentralizados, en ejercicio concurrente de la competencia de fomento de la economía popular y solidaria establecida en la respectiva Ley, incluirán en su planificación y presupuestos anuales la ejecución de programas y proyectos socioeconómicos como apoyo para el fomento y fortalecimiento de las personas y organizaciones amparadas por esta Ley, e impulsarán acciones para la protección y desarrollo del comerciante minorista a través de la creación, ampliación, mejoramiento y administración de centros de acopio de productos, centros de distribución, comercialización, pasajes comerciales, recintos feriales y mercados u otros. Los Gobiernos Autónomos en el ámbito de sus competencias, determinarán los espacios públicos para el desarrollo de las actividades económicas de las personas y las organizaciones amparadas por esta Ley (art. 133).

Principios jurídicos de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas de control y sanción a las infracciones del trabajo autónomo

Para el establecimiento de sanciones frente a las infracciones legales o normativas, el derecho recurre a los principios de proporcionalidad y razonabilidad como elementos que orientan el diseño de dichas sanciones, con el fin de que estas no afecten los derechos de las y los sancionados o administrados más allá de lo que corresponde.


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En este sentido la Corte Constitucional colombiana ha puesto de relieve la aplicación de los principios de proporcionalidad y racionalidad de las sanciones administrativas que se aplican en el ámbito del trabajo autónomo, brindando luces para el diseño de una política pública y normativa adecuada.

La Corte Constitucional de Colombia ha emitido diversos pronunciamientos en torno al trabajo autónomo, en tal sentido, se hará referencia a su jurisprudencia respecto a la proporcionalidad de las medidas adoptadas por las autoridades locales para organizar el comercio ambulante o informal frente al derecho al trabajo de las personas dedicadas a esta actividad, en virtud que no se ha conseguido jurisprudencia ecuatoriana sobre esta materia 13.

Se comprende que el espacio público es inalienable, imprescriptible e inembargable, por esencia es inapropiable, por tanto, “ningún particular puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de uso público” (Corte Constitucional de Colombia, 1999). Sin embargo, se genera una tensión o conflicto cuando dentro del perímetro del espacio público se ejercen actividades de autosustento que están estrechamente vinculadas con derechos fundamentales de las personas que ejercen dicha actividad y de quienes dependen de aquellas.

La Corte Constitucional colombiana ha reconocido la tensión que se suscita entre el derecho fundamental al trabajo de quienes se dedican al comercio informal, y la obligación constitucional y legal de las autoridades administrativas y judiciales de adoptar medidas orientadas a preservar el espacio público y garantizar su destinación al uso común. En tal sentido, esta tensión se deriva de la necesidad de garantizar la

13 Solo existen dos sentencias sobre ventas ambulantes, acciones de amparo constitucional que fueron deses-timadas por el Tribunal Constitucional: Desalojo de ventas informales. Resolución del Tribunal Constitucional 27, Registro Oficial N° 620, de 17 de julio de 2002; y Prohibición de ventas ambulantes. Resolución del Tribunal Constitucional 1134, Registro Oficial Suplemento N° 267, de 10 de mayo de 2006.


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inclusión laboral de las personas que por diferentes razones no han tenido acceso a un empleo formal, y en consecuencia se han visto abocados a ocupar el espacio público para desarrollar una actividad económica que les permita satisfacer su mínimo vital, y la protección del interés general a través de la recuperación y preservación de ese espacio y de su utilización (Corte Constitucional de Colombia, 2008).

De este pronunciamiento, se colige que entre esas medidas orientadas a preservar el espacio público, están aquellas orientadas a sancionar el ejercicio de la actividad que se realiza de forma irregular o incumpliendo las disposiciones –legítimas o ilegítimas– de las autoridades para autorizar el ejercicio de aquella. Entre dichas medidas estarían las multas pecuniarias, decomiso y destrucción de productos y/o herramientas de trabajo, cancelación de permisos para operar, clausura de kioscos, incluso la detención temporal de las personas (a la que puede considerarse la medida más agresiva y vulneradora de varios derechos de las personas que trabajan de manera autónoma).

Sin embargo, estas medidas deben cumplir determinados preceptos de razonabilidad, proporcionalidad y sobre todo, ajustarse a los mandatos constitucionales y estándares de derechos humanos. Adicionalmente, dichas medidas deberían proponerse, emitirse y ejecutarse en equilibrio a soluciones plausibles para las personas que trabajan de manera autónoma, que si bien tengan por finalidad la recuperación del espacio público, también generen medidas alternativas que protejan los derechos de estas personas (Corte Constitucional de Colombia, 2008).

El principio de proporcionalidad, según la Corte Constitucional colombiana:

[…] se refiere a la comparación de dos variables relativas, cuyos alcances se precisan en la situación concreta, y no a la ponderación entre una variable constante o absoluta, y otras que no lo son. La delimitación proporcional de los bienes jurídicos


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en conflicto, mediante su armonización en la situación concreta, se hace necesaria cuando se toma en serio la finalidad social del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y se pretende impedir que, por la vía de la restricción injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos. Los límites trazados al ejercicio de los derechos, en el caso concreto, deben ser proporcionales, esto es, no deben ir más allá de lo indispensable para permitir la máxima efectividad de los derechos en pugna (Mercader, 2008, p. 7).

Este principio está directamente relacionado con los principios de igualdad y de razonabilidad. En este sentido, la Corte colombiana hace una interesante reflexión en la cual señala que:

[…] el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro […] (Mercader, 2008, p.7).

El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque

la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro.

El principio de razonabilidad, es un concepto esencial para la argumentación jurídica, sin embargo, es un concepto de difícil determinación. Para Manuel Atienza (1991), citado por Perelló Domenech (2003), una decisión jurídica razonable busca sopesar una contraposición de valores buscando un equilibrio, mismo que no siempre se encuentra en un punto medio, puesto que los valores no siempre tienen el mismo


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peso, por lo que la decisión más razonable será aquella que más se acerca al equilibrio óptimo entre diversas exigencias contrapuestas, y cuando dicha decisión obtenga un máximo de consenso social o aceptabilidad.

Así, la afirmación de lo que es razonable en Derecho es una noción de contenido variable, que debe entenderse en función tanto del sentido histórico o social (lo que haya que considerar como razonable depende de circunstancias temporales y espaciales), como lógico (qué haya que entender por razonable en cada caso depende del campo a que se aplique la noción) (Mercader, 2008, p. 7).

Para el análisis jurídico en el marco del trabajo autónomo, la Corte Constitucional colombiana acude al principio de confianza legítima o buena fe que para esta Institución puede definirse como el mecanismo para conciliar, de un lado el interés general que se concreta en el deber de la administración de conservar y preservar el espacio público y, de otro lado, los derechos al trabajo e igualdad de las personas que ejercen el comercio informal (Corte Constitucional de Colombia, 1999).

Es “deber del Estado respetar las expectativas favorables que su actuación activa u omisiva ha generado en las personas que ejercen la venta informal, respecto de la perdurabilidad del desarrollo del ejercicio de sus actividades laborales en el espacio público” (Corte Constitucional de Colombia, 2013, p. 16).

En este sentido, este deber no permite que la Administración “cree cambios sorpresivos que afecten derechos particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva, esto es fundada en hechos externos de la administración suficientemente concluyentes, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular” (Corte Constitucional de Colombia, 2013, p. 16).


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La Corte Constitucional colombiana, en sentencia SU 360/99, señala que:

Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe, el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política (1999, p. 33).

Adicionalmente, en la misma sentencia se manifiesta que:

“Este es un principio que debe permear el derecho administrativo, el cual, si bien se deriva directamente de los principios de seguridad jurídica, de respeto al acto propio y buena fe, adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se imponen en la relación entre administración y administrado. Es por ello que la confianza en la administración no sólo es éticamente deseable sino jurídicamente exigible. […] Este principio se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse. […] Lo anterior no significa que las autoridades están impedidas para adoptar modificaciones normativas o cambios políticos para desarrollar planes y programas que consideran convenientes para la sociedad. […] Lo prudente es que


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antes del desalojo se trate de concertar y concretar, con quienes estén amparados por la confianza legítima, un plan de reubicación u otras opciones que los afectados escojan, la administración convenga y sean factibles de realizar o de principiar a ser realizadas” (Corte Constitucional de Colombia, 1999, pp. 33-43).

En tal virtud, la Corte Constitucional colombiana considera que el principio de confianza legítima o buena fe permite a la Administración equilibrar el derecho al trabajo de las personas que trabajan de manera autónoma y su deber de regular el uso del espacio público. Además, dicho principio protege a estas personas cuando se dan cambios normativos que afectan a sus derechos obligando a la Administración a dar el tiempo y los medios que les permitan adaptarse a la nueva situación jurídica.

La buena fe en la Administración se vuelve un principio jurídicamente exigible por la persona administrada, cuando los cambios han sido súbitos, no consideran mecanismos idóneos para su adaptabilidad y afectan derechos.

En este sentido, para la Corte Constitucional colombiana, las personas comerciantes informales pueden invocar principio de confianza legítima

[…] si demuestran que las actuaciones u omisiones de la administración anteriores a la orden de desocupar, les permitía concluir que su conducta era jurídicamente aceptada, por lo que esas personas tenían certeza de que la administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga (Corte Constitucional de Colombia, 2000, pp. 3-4).

La Corte ha construido el concepto de confianza legítima:

[…] en virtud del cual si una persona que desarrolla o ha desarrollado la actividad con un permiso otorgado por la respectiva autoridad, cumple debidamente con


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la normatividad impuesta, o actúa confiando en los precedentes sentados por la propia Administración, mal podría ser desalojada de la noche a la mañana, sin que se estudiara la posibilidad de reubicarla o de brindarle otras oportunidades para seguir laborando, menos todavía si en su caso no se ha seguido un trámite mínimo que le haya garantizado debido proceso y posibilidades ciertas de defensa (Corte Constitucional de Colombia, 2000, p. 4).

La Corte Constitucional colombiana, basada en este principio, establece directrices respecto de la actuación de las autoridades administrativas para garantizar:

a. La información sobre las medidas creadas;b. El derecho de defensa de las y los ocupantes del espacio público; c. La protección de los otros derechos fundamentales que puedan afectarse.

El debido proceso en los casos de retención o decomiso de bienes

Toda exigencia desmedida o requisito extraordinario comporta un abuso del poder y una posible invasión en el ámbito de los derechos individuales, que debe ser subsanada por la autoridad judicial competente (Corte Constitucional de Colombia, 2000).

La autoridad pública desde sus diversos roles (policial, decisivo, administrativo propiamente dicho) debe respetar un margen de desarrollo efectivo de los derechos fundamentales de quienes concurren en el espacio público, lo que comporta no únicamente obligaciones de no hacer, sino también acciones concretas o alternativas que den respuesta a las necesidades sociales generadas en las dimensiones de las circunstancias.


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La autoridad administrativa en este sentido, está obligada a evitar medidas de orden represivo que pretendan resolver de forma inmediata la organización y estética del espacio público, afectando derechos esenciales de las personas que trabajan de manera autónoma, que desarrollan sus actividades en dicho espacio con aprobación de la autoridad.

Análisis de ordenanzas que regulan el uso del espacio público y el trabajo autónomo (venta ambulante)

Para la mejor comprensión de la relación entre el derecho al trabajo (autónomo) y el uso del espacio público, así como la aplicación de la figura del decomiso o retención de bienes por parte de los GAD, se realizó un análisis de algunas ordenanzas cantonales, las cuales se resumen a continuación.

Cuadro 9Ordenanzas analizadas sobre trabajo autónomo y uso del espacio público

CANTÓN NOMBRE DE LA ORDENANZA FECHA DE EXPEDICIÓN

Guayaquil Ordenanza de uso del espacio y vía pública. noviembre de 1992

Ordenanza sustitutiva de la “Ordenanza que norma la instalación de kioscos y carretillas y demás formas de desarrollo de la actividad comercial en espacios públicos de la ciudad de Guayaquil”.

29 de abril 2006

Reglamento que regula las condiciones para el control y destino de bienes que ocupan espacios de uso público sin el correspondiente permiso municipal, retirados temporalmente por el personal autorizado de la municipalidad dentro del cantón Guayaquil.

abril de 2009


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CANTÓN NOMBRE DE LA ORDENANZA FECHA DE EXPEDICIÓN

Quito El Municipio del Distrito Metropolitano de Quito en 2012 expidió la Ordenanza Metropolitana No. 0280 para el desarrollo integral y regulación de las actividades de comercio y prestación de servicios de las trabajadoras y trabajadores autónomos del Distrito Metropolitano de Quito.

2012

Loja Ordenanza que regula las ventas ambulantes en la ciudad de Loja. 18 de junio de 1993

Cuenca Ordenanza que regula las actividades del comercio ambulatorio y otras, en los espacios públicos del área urbana del cantón Cuenca.

4 de junio de 2003

Ibarra Ordenanza que reglamenta la conservación y ocupación de la vía pública.

22 de julio de 1986

Pastaza Ordenanza sustitutiva que reglamenta la conservación y ocupación del espacio y de la vía pública en el cantón Pastaza.

23 de diciembre de

1999

Azogues Ordenanza que reforma a la Ordenanza sustitutiva de conservación y ocupación de los espacios públicos.

26 de junio de 2009

Fuente y elaboración: Defensoría del Pueblo de Ecuador - Dirección Nacional de Análisis Normativo e Incidencia en Políticas Públicas, 2016.

Metodología aplicada en el análisis normativo

En las ordenanzas analizadas se revisó el objeto y ámbito de las mismas, con el fin de establecer el alcance propuesto y si es que estaban enfocadas en ser normas dedicadas a la sanción o contienen enfoque de derechos de las personas.

En segundo lugar, se revisó si las ordenanzas establecían procedimientos claros, ágiles y efectivos para acceder a la autorización adecuada para el ejercicio del trabajo


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autónomo, donde se detectaron varias normas restrictivas, llegando en algunos casos a ser discriminatorias al limitar el ejercicio del derecho al trabajo autónomo o ventas ambulantes a ciertas personas con características determinadas.

La mayoría de las ordenanzas no están enfocadas en la regulación del trabajo autónomo, sino en establecer normas para el uso, conservación y ocupación de la vía pública, poniendo al espacio público por encima del derecho al trabajo de las personas.

Por último se analizó los acápites destinados a la existencia o no de un procedimiento adecuado que respete el derecho al debido proceso, y la adecuación de las sanciones administrativas a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y buena fe, estudiados con anterioridad.

Necesidad de un procedimiento administrativo

Tras el análisis de las ordenanzas se pudo visibilizar que ninguna prevé un verdadero procedimiento administrativo que garantice el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de las personas que trabajan de manera autónoma, cuando estas han sido requeridas por la autoridad debido a una supuesta violación a las normas de regulación y control del trabajo ambulante y al uso del espacio público.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de opiniones consultivas y sentencias, se ha pronunciado sobre el derecho al debido proceso administrativo, señalando que se trata de “un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia” (Corte IDH, 1999; en Aguilar, 2010). Adicionalmente, manifiesta que dichos procesos deben observar las garantías o requisitos mínimos recogidos en el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); garantías que conforman el derecho al debido proceso (Aguilar, 2010).


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En el derecho comparado encontramos que la Corte Constitucional Colombiana (1997, en Aguilar, 2010) ha señalado que:

El debido proceso se instituye […] como un derecho de rango fundamental de aplicación inmediata […] que rige para toda clase de actuaciones, sean estas judiciales o administrativas, sometiéndolas a los requisitos legal y reglamentariamente establecidos, para que los sujetos de derecho puedan tramitar los asuntos sometidos a decisión de las distintas autoridades, con protección de sus derechos y libertades públicas, y mediante el otorgamiento de medios idóneos y oportunidades de defensa necesarios, de manera que garanticen la legalidad y certeza jurídica en las resoluciones que allí se adopten, y concluye que el desconocimiento del debido proceso se convierte en una clara vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia.

Para la Defensoría del Pueblo es importante que antes de realizar acciones sancionadoras, como la retención o decomiso de bienes y herramientas, la autoridad pueda iniciar un proceso de carácter sumario, en el cual tanto la autoridad de control (policía municipal), como el trabajador o trabajadora autónoma, puedan exponer su versión ante la autoridad administrativa competente, y que el trabajador o trabajadora pueda ejercer el derecho a la defensa, debidamente informado de lo que se le acusa y de la posibilidad de asistencia legal gratuita, si fuere el caso.

El debido proceso ha sido recogido por varios instrumentos internacionales por lo que se debe entender a este como un estándar de derechos humanos que debe cumplirse y ser exigido por todas las personas ante las autoridades, tanto judiciales como administrativas.


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Cuadro 10El debido proceso en instrumentos internacionales

INSTRUMENTO INTERNACIONAL ARTÍCULOS ESTÁNDAR

Declaración Universal de Derechos Humanos

10

11

Toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones

Presunción de inocencia;Tipificación previa del acto como delito y establecimiento previo de la pena.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos

14

15

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y corte de justicia.

2. Presunción de inocencia

3. Garantías mínimas:

a. Recibir información completa y detallada de la naturaleza y causas de la acusación

b. Disponer de tiempo y medios adecuados para preparar su defensa y comunicarse con su defensor.

c. A ser juzgado sin dilaciones

d. A estar presente en el proceso

e. A ser asistido gratuitamente por un intérprete

f. A no ser obligada a declararse contra sí misma

7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado.

Tipificación previa del acto como delito y establecimiento previo de la pena.


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INSTRUMENTO INTERNACIONAL ARTÍCULOS ESTÁNDAR

Convención Internacional sobre

la eliminación de todas formas de

discriminación racial

5.a Derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los demás órganos que administran justicia.

Declaración Americana de Derechos y Deberes

del Hombre

XVIIIXXIVXXVI

Acceso a la JusticiaDerecho de PeticiónDerecho a Proceso regular

Convención Americana sobre Derechos

Humanos

89

10

Garantías JudicialesPrincipio de Legalidad y de RetroactividadIndemnización

Fuente y elaboración: Defensoría del Pueblo de Ecuador - Dirección Nacional de Análisis Normativo e Incidencia en Políticas Públicas, 2016.

Es importante resaltar que las garantías principales establecidas en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos son: a) Derecho a ser oída u oído con todas las garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal independiente e imparcial; b) Presunción de inocencia y a tener un proceso en el que se garantice al menos: asistencia gratuita de una o un traductor en caso de no comprender el idioma español, comunicación previa y detallada de la acusación, tiempo y medios adecuados para la preparación de su defensa, derecho a una defensa libremente escogida, o por un defensor o defensora asignado por el Estado, derecho a la defensa dentro del proceso que implica formular preguntas a las y los testigos presentes en el proceso y de llamar a sus propios testigos y peritos, derecho a no ser obligada u obligado a declarar contra sí mismo, derecho de apelación; y, c) ninguna persona podrá ser juzgada dos veces por la misma causa y materia.


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En el Artículo 76 de la Constitución de la República se establecen las garantías básicas como la obligación el asegurar el derecho al debido proceso, entre las que resaltamos las siguientes:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial garantizar el cumplimiento de las nomas y los derechos de las partes.3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción (…) administrativa, (…), Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competentes y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplan sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa (…). En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones (…) administrativas.

Debemos reiterar que según la opinión consultiva formulada por Corte IDH, las garantías determinadas como parte del debido proceso son válidas, tanto para procesos judiciales, como para procesos administrativos; siendo estos segundos, aquellos que se pudiera levantar por parte del GAD en contra de las personas que trabajan de manera autónoma.

En caso de comprobarse que se ha cometido una falta administrativa, la normativa local debe prever una metodología adecuada para la aplicación de la sanción administrativa correspondiente, debiendo ser proporcional con la falta cometida, de carácter racional, con razonabilidad, respetando los derechos humanos, la norma constitucional y legal, basada en el principio de la buena fe del ejercicio del derecho al trabajo realizado por la o el trabajador autónomo.


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Principales observaciones y recomendaciones de la Defensoría del Pueblo a las ordenanzas locales analizadas

1. Del análisis jurídico realizado por la Defensoría del Pueblo sobre las ordenanzas citadas, se evidencia que existe dispersión de normativa, conceptos, obligaciones, inclusive infracciones y sanciones relacionadas con el trabajo autónomo, venta ambulante y uso del espacio público en las diferentes ordenanzas expedidas.

2. El desarrollo de esta investigación jurídica analizó dos derechos principales contrapuestos: el derecho al uso del espacio público y el derecho al trabajo de las personas que laboran de manera autónoma. En este escenario, confluyen otros derechos y temas que fortalecen las posiciones del bien común y del bien individual. Recuérdese que la Constitución ecuatoriana prohíbe expresamente la jerarquización de los derechos, por tal motivo, no puede sobreponerse un derecho sobre el otro, sin embargo, cabe realizar un ejercicio de ponderación que armonice al uno con el otro, sin generar daños graves e irreparables a los sujetos protegidos.

3. El espacio público pertenece a todos y todas, y dentro de este se despliegan actividades comerciales informales que han sido explícita o implícitamente consentidas por los gobiernos locales, cuyo ejercicio continuo y sin una debida regulación a través de la ejecución de planes, programas y medidas efectivas y que garanticen derechos humanos, han generado expectativas legítimas en las personas que trabajan como comerciantes y/o de manera autónoma, enlazadas a un derecho esencial, como es el derecho al trabajo. En este sentido, se podría tomar en consideración el principio de confianza legítima o buena fe en la


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Administración Pública desarrollado en la jurisprudencia colombiana, para que en los casos que proceda y con enfoque de derechos humanos, las autoridades locales puedan sancionar infracciones, siempre y cuando, se acompañen con medidas alternativas de solución del conflicto social y del espacio público.

4. El mero diseño, aprobación y ejecución de medidas sin estudios de impacto previos que consideren aspectos estructurales y circunstanciales y que tengan como fin controlar o disminuir el trabajo autónomo, en un determinado contexto geográfico no es aconsejable. Se requiere que los gobiernos locales generen procesos integrales que convoquen la participación de las personas directamente afectadas, así como de organizaciones sociales vinculadas con la temática, que propendan a la generación de normativa y políticas públicas enfocadas en regular de manera proporcional, razonable y objetiva la actividad comercial autónoma y el destino del uso del espacio público ajustadas al texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos.

5. Es necesario que el comercio ambulante y el trabajo autónomo obtengan un reconocimiento en el marco de la regulación local, a través del establecimiento de políticas públicas basadas y respaldadas en normativa local y nacional, que reduzcan las condiciones inhóspitas y los sentimientos de temor por el constante hostigamiento y daños a las personas que trabajan de manera autónoma. La clave para ello, según la OIT, es “cambiar la percepción del gobierno local de que los vendedores ambulantes son antiestéticos y crean el desorden”.

6. Del análisis jurídico presentado de las ordenanzas expedidas por los diferentes gobiernos autónomos se desprende que las mismas generan dispersión sobre las normas relacionadas al trabajo autónomo y venta ambulante; no existe


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proporcionalidad entre los supuestos de infracción y las sanciones; y, se aplica la figura del decomiso sin criterios de proporcionalidad, lo que en muchos casos puede convertirse en la figura de la confiscación, misma que se encuentra prohibida por el mandato constitucional (art. 329).

7. Se entiende que la potestad legítima de la autoridad para regular y sancionar de manera proporcional las infracciones en el marco del trabajo autónomo, debe hacerse ajustándose a procedimientos claros y al cumplimiento del debido proceso, y esto debe ir de la mano de la potestad legítima de la autoridad de crear normativa que propenda a la regularización de esta modalidad de trabajo, protegiendo a las personas que lo realizan, permitiendo su desarrollo económico y previniendo la vulneración de sus derechos.

8. Se evidencia la necesidad de adecuación normativa de las mismas a los estándares antes citados, así como a los principios de proporcionalidad, razonabilidad, idoneidad, necesidad y de confianza legítima que han sido tratados en este documento.

9. Resulta imperativo adecuar normativamente las ordenanzas locales para la regularización del derecho al trabajo autónomo, del uso del espacio público, así como de los procedimientos para sancionar de manera adecuada y proporcional infracciones relacionadas, lo cual coadyuvará a generar espacios de convivencia social más justos, ordenados, seguros, que permitan a las personas que ejercen el trabajo autónomo, alcanzar niveles de vida más dignos, y que esta actividad económica deje de ser una de las más precarias.


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10. En la mayoría de ordenanzas analizadas no existe proporcionalidad entre los supuestos, la gravedad de la infracción y las sanciones establecidas. Existen disposiciones de medidas desproporcionadas sancionatorias entre las que se considera la privación de la libertad, que criminalizan el derecho al trabajo en la modalidad de autónomo o ambulante y otras que no se convalidan con políticas públicas alternativas en beneficio de las personas que trabajan de manera autónoma.

11. En las ordenanzas analizadas no se establecen procedimientos o mecanismos administrativos para la solución de conflictos en los que las personas trabajadoras autónomas puedan alegar u oponerse a la sanción correspondiente y se garantice el debido proceso (en caso de existir una circunstancia que motive su inaplicación).

12. Las sanciones del decomiso o retención de bienes presentes en algunas ordenanzas analizadas, podrían convertirse en una forma de confiscación, puesto que al ser decomisados bienes de un valor inferior a las multas impuestas por la municipalidad por una infracción determinada sin criterios de proporcionalidad, razonabilidad y objetividad, obligarían a las personas trabajadoras autónomas, a que por razones de índole económico no recuperen sus mercancías y se vean obligadas a la pérdida total de sus productos, materiales o herramientas de trabajo. Estas situaciones son contrarias al mandato constitucional del art. 329, que expresamente manifiesta la prohibición de toda forma de confiscación de sus productos, materiales o herramientas de trabajo.


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3.3 Análisis normativo de ordenanzas específicas

3.3.1 Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y la obligación de la erradicación del trabajo infantil

Según la Organización Internacional del Trabajo OIT, el concepto trabajo infantil se define como “todo trabajo que priva a los niños, niñas y adolescentes de su infancia, su potencial y su dignidad, y que resulta perjudicial para su desarrollo físico y psicológico” (FIO, 2015, p.14). Según cifras macro de la OIT, se estima que a nivel mundial 215 millones de niños, niñas y adolescentes se encuentran en situación de trabajo infantil, más allá de la mitad de ellos realizaban trabajos peligrosos, y el rango de edad donde se concentran las cifras es entre 5 a 11 años (FIO, 2015, p.13).

En este sentido, el trabajo infantil interfiere principalmente con su derecho a la educación pues no les permite asistir a clases, les obliga a abandonar la escuela antes de lo previsto, así como a combinar su tiempo de estudio con trabajos pesados (FIO, 2015, p.14).

Entre los principales aspectos que se destacan de esta problemática que vulnera los derechos de niños, niñas y adolescentes, están:

• Esclavitud laboral y sexual

• Exposición a graves peligros y enfermedades

• Separación de sus familias

• Abandono y exposición a vivir en calles

• Amenaza el desarrollo físico, mental o moral


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Entre las modalidades de trabajo infantil se encuentra, por ejemplo, el desarrollado en el sector agrícola o primario, que según datos de la OIT 6 de cada 10 niños y niñas en situación de trabajo infantil laboran en la agricultura (FIO, 2015, p.15). También hay trabajo infantil en la construcción, minas y canteras, y aunque se registran cifras menores en este campo, mayor es el peligro (FIO, 2015, p.16). También existe trabajo infantil en la economía informal urbana donde miles de niños, niñas y adolescentes trabajan en calles realizando venta de alimentos, artículos de consumo, limpieza de calzado, lavado de parabrisas, recolección de basura, mendicidad, entre otros (FIO, 2015, p.17). Otros sectores donde se evidencia trabajo infantil son: sector manufacturero, hotelero y de servicios de alimentación, y el servicio doméstico (FIO, 2015, p.17).

ANTECEDENTES

Por solicitud de la Delegación Provincial de Pichincha de la Defensoría del Pueblo, se realizó el análisis normativo sobre la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil, con el fin de aportar a la propuesta de construcción del Proyecto de Ordenanza para regular la implementación de políticas públicas de Prevención y Erradicación Progresiva del Trabajo Infantil de niños, niñas y adolescentes de 5 a 15 años, y la garantía de condiciones dignas para el trabajo protegido en adolescentes de 15 a 17 años en el Cantón Rumiñahui. Esta propuesta nació del Consejo de Protección de Derechos del Cantón Rumiñahui – COPRODER.

La preocupación institucional frente a esta propuesta normativa fue que si bien la misma busca incorporar un enfoque de derechos humanos en el texto de la ordenanza, en su construcción no se incorpora un enfoque generacional y los principales estándares internacionales y constitucionales sobre esta temática, teniendo en consideración que los niños, niñas y adolescentes son un grupo de atención prioritaria, sujetos y titulares de derechos específicos.


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En tal virtud, la DPE realizó un análisis normativo para la propuesta de ordenanza, que incorpora los principales estándares internacionales y nacionales sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes, el derecho al trabajo y el deber de la erradicación progresiva del trabajo infantil, así como, las principales observaciones que fueron remitidas al GAD municipal para su consideración en la construcción de esta normativa local.

Cuadro 11Principales estándares constitucionales en torno a protección de niños, niñas y

adolescentes

ARTÍCULOS PRINCIPIOS CONTENIDO

Art. 11 numeral 2

Principio de no discriminación

Se establece la prohibición de discriminación por razones etarias, es decir, que nadie podrá ser discriminado en razón de su edad.

Art. 35 Grupos de atención

prioritaria

Los niños, niñas y adolescentes son un grupo de atención prioritaria, y recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado.

Art. 44 Principio de interés superior del niño

Se establecen los derechos específicos que corresponden a este grupo poblacional, siendo responsabilidad del Estado, la sociedad y la familia promover de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, asegurando el ejercicio pleno de sus derechos. Este artículo establece el principio del interés superior del niño con el fin de alcanzar dicho desarrollo.


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ARTÍCULOS PRINCIPIOS CONTENIDO

Art. 45 Derechos específicos

Se instó a prever el reconocimiento del goce de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, tanto los comunes a todos los seres humanos, como los específicos de su edad, entre los que se encuentran: (…) derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.

Art. 46 Obligaciones del Estado

Se señaló la obligación del Estado en la adopción de medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes:Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica. Se prohíbe el trabajo de menores de quince años, y se implementarán políticas de erradicación progresiva del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y los adolescentes será excepcional, y no podrá conculcar su derecho a la educación ni realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal. Se respetará, reconocerá y respaldará su trabajo y las demás actividades siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo integral.



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El mandato constitucional establece directamente la relación entre las niñas, niños y adolescentes con respecto al trabajo, de la siguiente forma:

1. La regla general manda que las niñas, niños y adolescentes no deben trabajar bajo ningún concepto, salvo las excepciones establecidas en la misma Constitución.

2. No existen excepciones para niñas y niños menores de 15 años.

3. En el caso de las y los adolescentes mayores de 15 años se establece que el trabajo debe ser excepcional, prohibiendo la conculcación del derecho a la educación y además. El trabajo no debe realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para la salud y el desarrollo personal.

Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia (CNA)

El Título V del CNA aborda las normas sobre el trabajo de niños, niñas y adolescentes, las que revisamos a continuación:


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Cuadro 12Normas sobre el trabajo de niños, niñas y adolescentes

Art. 81 Protección contra la explotación

Reconoce el derecho a la protección contra la explotación laboral y económica, y cualquier forma de esclavitud, servidumbre, trabajo forzoso o nocivo para la salud, desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social, o que pueda entorpecer el ejercicio de su derecho a la educación.

Art. 82 Edad mínima

Determina que la edad mínima para el trabajo es 15 años, dejando a salvo las disposiciones del mismo código, demás leyes e instrumentos internacionales. La infracción no exime del cumplimiento de los derechos laborales y sociales que se deriven de esa relación de trabajo.

Art. 83 Obligaciones del Estado

Dispone que el Estado y la sociedad deban elaborar y ejecutar políticas, planes, programas y medidas de protección tendientes a erradicar el trabajo de los niños, niñas y adolescentes, que no han cumplido 15 años.

Art. 84 Jornada laboral

Dispone que la jornada laboral de las y los adolescentes (de 15 años en adelante) no pueda exceder de seis horas diarias durante un período máximo de cinco días a la semana, y se organizará de manera que no limite el ejercicio efectivo de su derecho a la educación.

Art. 87 Trabajos prohibidos

Establece los trabajos que se encuentran prohibidos para adolescentes:1. En minas, basurales, camales, canteras e industrias extractivas de cualquier clase;2. En actividades que implican la manipulación de substancias explosivas,

psicotrópicas, tóxicas, peligrosas o nocivas para su vida, su desarrollo físico o mental y su salud;

3. En prostíbulos o zonas de tolerancia, lugares de juegos de azar, expendio de bebidas alcohólicas y otros que puedan ser inconvenientes para el desarrollo moral o social del adolescente;

4. En actividades que requieran el empleo de maquinaria peligrosa o que lo exponen a ruidos que exceden los límites legales de tolerancia;

5. En una actividad que pueda agravar la discapacidad, tratándose de adolescentes que la tengan;

6. En las demás actividades prohibidas en otros cuerpos legales, incluidos los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador; y,

7. En hogares cuyos, miembros tengan antecedentes como autores de abuso o maltrato.



90

A partir del Capítulo IV de dicho título (arts. 94 y ss.), el CNA determina las medidas de protección y sanciones relacionadas con el trabajo infantil. El art. 94 dispone las siguientes medidas de protección, en caso de infracción a las disposiciones del CNA: a) orden de separación de la actividad laboral; b) inserción en un programa de protección, y, c) separación del medio familiar según sea el caso.

Por su parte, el art. 95 dispone 4 tipos de sanciones en caso violaciones a las prohibiciones contenidas en la ley:

1. Amonestación a las y los progenitores o a las personas encargadas del cuidado del niño, niña o adolescente, y a quienes los empleen o se beneficien directamente con su trabajo;

2. Multa de cincuenta a trescientos dólares si las y los infractores son los progenitores o responsables del cuidado del niño, niña o adolescente;

3. Multa de doscientos a mil dólares si se trata de la o el empleador o cualquier persona que se beneficie directa o indirectamente del trabajo del niño, niña o adolescente; y,

4. Clausura del establecimiento donde se realiza el trabajo, en caso de reincidencia.

Marco normativo internacional

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CDN) adoptada por Naciones Unidas en 1989 establece determinados estándares para abordar el tema, los mismos que se describen a continuación:


91

Cuadro 13Estándares contemplados en la Convención Internacional sobre los Derechos

del Niño

ARTÍCULO ESTÁNDAR

Art. 19.1 Adopción de medidas

“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.

Art. 19.1 Medidas de protección

“Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”.

Art. 32 Protección contra la

explotación

Se reconoce el derecho del niño/niña a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.El num. 2 de este artículo establece como obligaciones del Estado la adopción de medidas a nivel de políticas públicas sociales y educacionales, haciendo énfasis en:

a) Fijar una edad o edades mínimas para trabajar;

b) Disponer de reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; y,

c) Estipular las penalidades u otras sanciones apropiadas.



92

En abril del 2011, mediante documento No. CRC/C/GC/13, el Comité de los Derechos del Niño adoptó la Observación General No. 13 con relación a lo dispuesto por el art. 19, con la intención de reforzar y ampliar masivamente las medidas destinadas a acabar con la violencia contra niños, niñas y adolescentes para poner fin de manera efectiva a esas prácticas.

Cuadro 14Observación General No. 13 del Comité de los Derechos del Niño

TEMA CONTENIDO

No victimización de niños, niñas y

adolescentes

La visión general que marca dicha Observación se centra en dejar de considerar al niño principalmente como “víctima” para que la atención y protección del niño, niña y adolescente basado en derechos adopte un paradigma basado en el respeto y la promoción de su dignidad humana.

Definición de violencia

La Observación recoge de manera amplia la definición de violencia, incluyendo tanto formas físicas como no físicas en relación con el trato de los niños, niñas y adolescentes, así como las intencionales y las no intencionales, que se relacionan con el descuido y los malos tratos sicológicos, entre otros.

Alcance de la violencia

El Comité marca a la violencia no solo como un hecho físico y actual, sino que lo conceptualiza como toda acción que de una u otra manera violente los derechos de los niños, niñas y adolescentes, incluyendo la falta de legislación y normativa que permita de manera adecuada el ejercicio de sus derechos.

Interpretación del art. 19 (Enfoque

basado en derechos de niños

y niñas)

Definición de un enfoque basado en los derechos de las y los niños. El respeto de la dignidad, la vida, la supervivencia, el bienestar, la salud, el desarrollo, la participación y la no discriminación del niño como persona titular de derechos debe afirmarse y defenderse como objetivo primordial de las políticas de protección del niño en los Estados Partes. La mejor forma de lograrlo es respetar, proteger y hacer efectivos todos los derechos consagrados en la Convención (y en sus protocolos facultativos). Es necesario adoptar un nuevo paradigma y alejarse de los enfoques de la protección de la o el niño que perciben y tratan a las y los niños como “objetos” que necesitan asistencia y no como personas titulares de derechos, entre ellos el derecho inalienable a la protección.


93

TEMA CONTENIDO

Interpretación del art. 19 (Enfoque

basado en derechos de niños

y niñas)

Un enfoque basado en los derechos de las y los niños da mayor efectividad a los derechos que la Convención reconoce a todas y todos los niños, reforzando la capacidad de las y los responsables de cumplir sus obligaciones de respetar, proteger y hacer efectivos esos derechos (art. 4) y la capacidad de las y los titulares de derechos de reivindicarlos, guiados en todo momento por el derecho a la no discriminación (art. 2), la consideración del interés superior de niñas y niños (art. 3, párr. 1), el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6) y el respeto de las opiniones de las y los niños (art. 12).


En el marco del esta interpretación, para el presente análisis, debemos indicar que la prohibición del trabajo infantil y la preeminencia del derecho a la educación sobre el derecho al trabajo de las y los adolescentes que superen la edad mínima, son normas inalienables.

El 17 de abril de 2013, mediante documento No. CRC/C/GC/16, el Comité emitió la Observación General No. 16, sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño:


94

Cuadro 15Obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los

derechos de niñas y niños

TEMA ESTÁNDAR

Obligación de contar con marcos jurídicos

Los Estados tienen la obligación de contar con marcos jurídicos e institucionales adecuados que respeten, protejan y hagan efectivos los derechos del niño/a, y que proporcionen recursos en caso de violación de los derechos en el contexto de las actividades y operaciones empresariales.

Exposición a situaciones que afecten el desarrollo

en la infancia

La infancia es un período excepcional de desarrollo físico, psíquico, emocional y espiritual, y las violaciones de los derechos del niño/a, como la exposición a la violencia, al trabajo infantil o a productos peligrosos o riesgos medioambientales, pueden tener consecuencias permanentes, irreversibles e incluso transgeneracionales.

Participación de los niños, niñas y

adolescentes

Las y los niños a menudo no tienen voz política y carecen de acceso a la información pertinente. Dependen de los sistemas de gobierno sobre los que tienen poca influencia, para que sus derechos sean efectivos. Esto hace que sea difícil para ellos expresar su opinión en las decisiones relativas a leyes y políticas que afectan a sus derechos. En el proceso de adopción de decisiones los Estados pueden no tener adecuadamente en cuenta el impacto en las y los niños de las leyes y las políticas relacionadas con las empresas, mientras que, por el contrario, el sector empresarial a menudo ejerce una poderosa influencia sobre las decisiones sin hacer referencia a los derechos las y los niños.

Reparación de violaciones a los niños,

niñas y adolescentes

Es difícil que las y los niños obtengan reparación —ya sea en los tribunales o mediante otros mecanismos— cuando sus derechos son vulnerados, más aún si lo son por las empresas. Con frecuencia los niños carecen de legitimación procesal, conocimiento de los mecanismos para obtener reparación, recursos financieros y representación jurídica adecuada. Además, existen dificultades particulares para que las y los niños obtengan reparación por los abusos que se producen en el contexto de las actividades mundiales de las empresas.



95

El Comité, a la luz de su Observación General No. 16, considera fundamental para que se respete y garantice el ejercicio de los derechos, evidenciar el impacto que el sector empresarial tiene, de tal manera, que si bien la normativa internacional no responsabiliza a las empresas, si se puedan generar marcos jurídicos e institucionales nacionales adecuados que respeten, protejan y hagan efectivos los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Cuadro 16Conferencia General de la OIT (1973)

TEMA ESTÁNDAR

Abolición progresiva del trabajo infantil

Los Estados parte se comprometen a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de niñas y niños y eleve progresivamente la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de las y los niños.

Establecimiento de edad mínima para admisión al

trabajo

Los Estados que lo ratifiquen deben especificar en una declaración anexa a su ratificación, la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo en su territorio (art. 2.1); la edad mínima no deberá ser menor a aquella en la que cese la obligación escolar, o en todo caso, a quince años (art. 2.3).

Edad mínima

La edad mínima de admisión a todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realice, pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de las y los niños no deberá ser inferior a dieciocho años.


Ecuador ratificó el presente Convenio el 19 de septiembre del año 2000 y estableció la edad mínima en 15 años para la admisión al empleo o trabajo.


96

Por su parte el Convenio 182 sobre la Prohibición de las peores formas del trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, fue adoptado por la CIT el 17 de junio de 1999 y entró en vigencia el 19 noviembre del 2000, de la misma manera que el anterior, Ecuador ratificó este Convenio el 19 de septiembre del 2000.

Cuadro 17Contenido del Convenio 182 sobre la Prohibición de las peores formas del

trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación

TEMA ESTÁNDAR

Adopción de medidas

Este Convenio dispone a los Estados parte la obligación de adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil con carácter de urgencia (art. 1).

Peores formas de trabajo infantil

En el art. 3 se interpreta que la expresión “las peores formas de trabajo infantil” abarca:

• (a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a laesclavitud, como la venta y la trata de niños y niñas, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados;

• (b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños y niñas para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas;

• (c)lautilización,elreclutamientoolaofertadeniñasyniñosparala realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y

• (d)eltrabajoque,porsunaturalezaoporlascondicionesenquese lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de las y los niños.


97

TEMA ESTÁNDAR

Trabajo que dañe la salud, la seguridad o

moralidad

El art. 4 indica que lo dispuesto en el literal d) del artículo precedente deberá ser determinado por la legislación nacional o la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores/as y de trabajadores/as.

Educación para la erradicación del trabajo

infantil

El art. 7.2 dispone que en la adopción de las medidas efectivas para la eliminación del trabajo infantil se debe tomar en cuenta la importancia de la educación, con el fin de:

(a) impedir la ocupación de niñas y niños en las peores formas de trabajo infantil;(b) prestar la asistencia directa necesaria y adecuada para librar a los niños de las peores formas de trabajo infantil y asegurar su rehabilitación e inserción social;(c) asegurar a todas y todos los niños que hayan sido librados de las peores formas de trabajo infantil el acceso a la enseñanza básica gratuita y, cuando sea posible y adecuado, a la formación profesional;(d) identificar a las y los niños que están particularmente expuestos a riesgos y entrar en contacto directo con ellos, y(e) tener en cuenta la situación particular de las niñas.


Enfoque Intergeneracional

A partir de la Constitución del 2008, el Estado ecuatoriano hizo una apuesta por atender de manera prioritaria a grupos poblacionales, entre los que se encuentran los niños, niñas y adolescentes, y las personas adultas mayores.

Esta consideración en razón de la edad, se expresa en tanto unos como otros no han


98

sido tomados en cuenta en una sociedad donde el mercado es preponderante y, por lo tanto, su incapacidad de producción los anula de las relaciones sociales; por el contrario, para la nueva concepción constitucional, todos los seres humanos son tomados en cuenta y son tratados de igual manera, se considera el principio de igualdad, respetando sus diferencias y tomando en cuenta sus necesidades específicas. Es por ello que las políticas públicas que se derivan del marco constitucional deben respetar tanto el enfoque de derechos humanos, el principio de igualdad y no discriminación, y al tratarse de los grupos específicos de atención, los enfoques correspondientes.

Al tratarse de políticas públicas y normas que tienen relación con los niños, niñas y adolescentes, es imprescindible que la mirada sea puesta desde la realidad de estos, sus derechos y sus necesidades marcadas por el respeto a los principios del Interés Superior del niño y del fortalecimiento de su desarrollo integral. Es decir, abandonar la mirada adulto-centrista patrimonial, donde el niño, niña o adolescente es mirado como un objeto, para pasar a entenderlo como un sujeto de derechos, a quien se debe respetar y garantizar el pleno ejercicio de los mismos, y principalmente generar espacios donde sean escuchados para la toma de decisiones de política pública que les competen.

Se debe entender que el enfoque intergeneracional no solo está sujeto a que se establezcan políticas públicas y normas dirigidas a la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sino que esta protección los involucre de manera activa en la generación y ejecución de las mismas políticas con el fin de que se imprima sus necesidades reales, informadas directamente y no a través de intérpretes adultos/as.


99

Principales observaciones y recomendaciones de la Defensoría del Pueblo realizadas al proyecto de ordenanza

Con base en lo antes analizado y teniendo como objetivo el que se incorpore el enfoque de derechos humanos en la normativa nacional y local, la DPE envió al GAD de Rumiñahui las siguientes sugerencias para el desarrollo normativo:

• Se sugiere que se incorpore el enfoque intergeneracional basado en el reconocimiento constitucional de los niños, niñas y adolescentes como grupo de atención prioritaria, que los considera como sujetos de derechos y actores de su propio desarrollo.

• Se sugiere que el objeto de la ordenanza sea declarar como política pública la erradicación del trabajo infantil y la garantía del trabajo adolescente en función de la Constitución, las normas internacionales y las leyes vigentes en el Ecuador.

• Se recomienda incorporar los instrumentos internacionales en virtud del manda-to de aplicación directa de la norma que más favorezca la plena vigencia de los derechos humanos.

• Es necesario tomar en cuenta que las ordenanzas correspondientes a este tema incorporen la doble protección a las y los adolescentes con el fin de evitar men-dicidad y explotación laboral o trata de personas. Así mismo, se recomienda que se proteja de manera eficiente los derechos de las y los adolescentes al trabajo, en el marco del respeto absoluto de su derecho a la educación, mismo que de-bería ser facilitado por las autoridades correspondientes.

• Se sugiere que se defina el ámbito de la mesa interinstitucional que regulará las acciones establecidas en la ordenanza, en un marco asesor y de vigilancia sobre


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la erradicación del trabajo infantil; considerando que el GAD municipal sea la institución ejecutora de su ordenanza.

• Se recomienda incorporar la generación de mecanismos de exigibilidad de dere-chos desde las dimensiones política, social y comunicacional.

• En cuanto a la conformación de cuerpos colegiados se debe respetar la naturale-za constitucional y jurídica de las instituciones públicas que se vinculan, sin que la ordenanza se vuelva contraria a las normas y competencias propias de cada una de ellas. En este sentido, la Defensoría del Pueblo es un actor clave para la coordinación interinstitucional de acciones en el marco de la promoción, protec-ción y tutela de derechos de los niños, niñas y adolescentes en el marco de esta ordenanza.

3.3.2 Derechos de las personas en movilidad humana

La movilidad humana es un hecho social que ha acompañado al ser humano a lo largo de su historia. La necesidad de las personas de buscar oportunidades para mejorar su calidad de vida en un lugar distinto a su origen o lugar de residencia, nos remite a la promoción del derecho a la vida digna de manera integral.

Resulta oportuno recordar que las razones que tienen las personas para migrar son variadas y responden a contextos y realidades locales en las que se encuentran quienes inician este proceso de viaje. Por nombrar solo algunos casos, la gente se mueve en búsqueda de mejores experiencias de vida como una oportunidad laboral o educativa, a causa de un contexto económico desfavorable, por necesidad al buscar un centro de salud que apoye en un problema específico o por una situación política insostenible que amenaza directa o indirectamente su vida, dignidad e integridad.


101

La movilidad humana ha existido a lo largo de la historia de la humanidad como un proceso normal, sin embargo, las estructuras socio – políticas han convertido este hecho social en un proceso en el que se vulneran los derechos de las personas, sea mediante directrices políticas que restringen la entrada o la inserción social y laboral en determinados países; o sea por la incapacidad de un Estado de garantizar los derechos a sus ciudadanos, obligándolos a buscar protección en otro.

Para la Defensoría del Pueblo el mandato constitucional del art. 215 dispone la protección y tutela de los derechos de las y los habitantes en el Ecuador y de las y los ecuatorianos en el exterior, lo cual hace que la movilidad humana sea un área específica de trabajo como Institución Nacional de Derechos Humanos.

Antecedentes

Por solicitud de la Delegación Provincial de Pichincha de la Defensoría del Pueblo se realizó el análisis normativo sobre los derechos de las personas en situación de movilidad humana, con el fin de aportar a la propuesta de construcción del Proyecto de Ordenanza para la Promoción y Protección de Derechos de las Personas en Situación de Movilidad Humana en el Distrito Metropolitano de Quito. La preocupación institucional frente a esta propuesta normativa fue que si bien la misma busca incorporar un enfoque de derechos humanos en el texto de la ordenanza, en su construcción no se incorporan los principales estándares internacionales y constitucionales sobre esta temática.


102

En tal virtud la DPE realizó un análisis normativo para la propuesta de ordenanza, que incorpora los principales estándares internacionales y nacionales sobre los derechos de las personas en situación de movilidad, así como, las principales observaciones que fueron remitidas al GAD municipal para su consideración en la construcción de esta normativa local.

Marco normativo nacional

El art. 40 de la Constitución del Ecuador reconoce el derecho a migrar y los subsiguientes artículos (arts. 41 y 42), el derecho al refugio, asilo, a la protección y asistencia humanitaria; considerando de forma integral a la movilidad humana, al ser Ecuador un país de origen, tránsito, destino y retorno migratorio. Así, se prohíbe la discriminación por lugar de nacimiento y situación migratoria (art. 11, num. 2), se garantizan los derechos de las personas migrantes e inmigrantes, refugiadas, asiladas, desplazadas, migrantes internas, y víctimas de delitos de trata de personas y tráfico ilegal de migrantes.

La Constitución establece en su art. 392 la disposición nacional de atender a las personas en movilidad humana con una política de Estado coordinada con otros Estados y con organizaciones de la sociedad civil. Desde la mirada del principio de ciudadanía universal (art. 416) e Integración Latinoamericana (art. 423) se reconoce a la movilidad humana como un derecho humano, por lo tanto, se determina a nivel normativo las obligaciones que corresponden al Estado para su garantía y protección.

Siendo la movilidad humana un hecho transversal que involucra a varias personas, la Constitución reconoce en varios artículos obligaciones que permiten un mejor ejercicio de los derechos de las personas en movilidad humana y sus familiares; y reconoce a la familia transnacional como un tipo de familia que permite el desarrollo de las personas


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que se encuentran separadas geográficamente pero que comparten una variedad de vínculos sociales (arts. 67 y 69).

A través de la suscripción de acuerdos, convenios u otros instrumentos internacionales, se dispone la protección del derecho al trabajo de las personas ecuatorianos en el exterior (art. 329), y se promueve el retorno del ahorro y de la inversión de las y los emigrantes al Ecuador (art. 338).

Cuadro 18Principales estándares constitucionales relativos a movilidad humana

TEMÁTICA ARTÍCULO ANÁLISIS

Nacionalidad

Art. 6, inc. 2do.: “La nacionalidad ecuatoriana se obtendrá por nacimiento o naturalización y no se perderá por el matrimonio o su disolución, ni por la adquisición de otra nacionalidad”.

Art. 8: Ecuatorianos por naturalización

Se promueve el ejercicio del derecho de las personas a decidir su residencia y a optar por una nacionalidad distinta a la de su nacimiento basada en varios criterios, como la filiación (matrimonio) o la residencia permanente.

Igualdad de derechos

Art. 9.- Igualdad de derechos entre ecuatorianos/as y personas extranjeras residiendo en Ecuador.

Se amplía la protección de los derechos a las personas extranjeras que se encuentren dentro del territorio ecuatoriano en función del principio de ciudadanía universal, distinguiendo el goce y ejercicio de los derechos en general, de los derechos de participación (políticos).

Titularidad de derechos

Art. 10: Las personas (...) son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y los instrumentos internacionales.

Se reconoce la titularidad de los derechos a todas las personas en función de los instrumentos internacionales y de la misma Constitución.


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No discriminación

Art. 11, num. 2: Nadie podrá ser discriminado por razones (...) de lugar de nacimiento, (...), condición migratoria, (...), ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos.

El principio de no discriminación se convierte en eje de la Constitución, misma que e incluye un catálogo no taxativo. En el mismo se contiene la prohibición de discriminación por lugar de nacimiento y condición migratoria.

Movilidad Humana

Art. 40.- Derecho a migrarArt. 41.- Derecho al asilo y al refugioArt. 42.- Derecho a la protección y asistencia humanitaria en desplazamiento

Se reconoce el derecho a migrar, al asilo y refugio; así como el derecho de protección y asistencia humanitaria en caso de desplazamiento arbitrario o forzoso.Se incluye la prohibición del desplazamiento forzoso.

Participación

Art. 61, inciso final: Las personas extranjeras gozarán de estos derechos en lo que les sea aplicable.Art. 63.- Ejercicio del derecho del voto en el exterior (Presidente/a – Vicepresidente/a - Representantes nacionales/representantes de circunscripción); derecho a ser elegido/a para cualquier cargo.Derecho al voto para personas extranjeras que hayan residido legalmente en el Ecuador al menos 5 años.

Se hace una diferenciación entre los derechos de participación de las y los ecuatorianos en el exterior, reconociendo su derecho a elegir y a ser elegidos.En cuanto a los derechos de las personas extranjeras se circunscribe a poder elegir y lo pueden hacer solo quienes tengan una residencia legal en Ecuador de al menos 5 años.


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Movilidad interna y no devolución

Art. 66, num. 14: Libertad de movilización interna y de escoger su residencia y domicilio. Así como de entrar y salir del país. Se prevé la prohibición de salida solo ordenada por jueza o juez competente.Las personas extranjeras no podrán ser devueltas o expulsadas cuando corre peligro su vida o integridad personal (...) se prohíbe la expulsión de colectivos de extranjeros.Se manda que los procesos migratorios deban ser singularizados.

Familia Transnacional

Art. 67: Reconoce y protege los diversos tipos de familia.Art. 69: Reconoce los derechos de la familia y da prioridad a aquellas que se encuentran separadas o disgregadas por cualquier motivo.

En concordancia con el art. 40, num. 6, se extiende esta protección a las familias transnacionales.

Derechos de protección

Art. 76, num 7. lit. f ): Asistencia gratuita de un traductor como parte del debido proceso.Art. 77, num. 5: Cuando una persona extranjera es detenida se debe informar a la autoridad consular de su país de origen.

Derechos de Trabajo

Art. 329, inciso final: El Estado velará por los derechos de las y los trabajadores ecuatorianos en el exterior y promoverá convenios y acuerdos con otros países para la regularización de tales personas.

Régimen de Desarrollo

Art. 338: Promulga la generación de incentivos al retorno del ahorro y de los bienes de las personas migrantes.


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Seguridad Social

Art. 374: Garantiza los derechos de seguridad social de las y los ecuatorianos residentes en el extranjero que opten por afiliarse de manera voluntaria al sistema de seguridad social del Ecuador.

Se reconoce la protección social por parte del Estado para las personas ecuatorianas, independientemente del lugar donde residan.

Régimen del Buen Vivir

Art. 392: Obligación del Estado para velar por los derechos de las personas en situación de movilidad.Ejercer la rectoría de la política migratoria en coordinación con los distintos niveles de gobierno.Diseñar, ejecutar y evaluar políticas, planes, programas y proyectosCoordinar con otros organismos de otros Estados y las organizaciones de la sociedad civil.

Se establece la disposición nacional de atender a las personas en movilidad humana con una política de Estado, coordinada con otros Estados y con las organizaciones de la sociedad civil.

Ciudadanía universal, respeto de

los derechos humanos de las personas

migrantes

Art. 416 numerales 6 y 7: Reconoce la ciudadanía universal y los derechos humanos de las personas migrantes

La Constitución del Ecuador es pionera en la aspiración de una mirada que rompa con los nacionalismos que provocan exclusión, consagrando el principio de la ciudadanía universal, y como parte de ello, el respeto de los derechos de las personas migrantes.

Integración latinoamericana

Art. 423, num. 3: Armonizar las legislaciones nacionales con énfasis en el régimen laboral y migratorio.Num 5: Creación de la ciudadanía latinoamericana, la libre circulación en la región; garantizar los derechos de las personas en frontera y de las y los refugiados.



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Marco normativo internacional

En el marco normativo internacional se han generado instrumentos que buscan visibilizar a la movilidad humana como un derecho de las personas, tal como lo recoge la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 13, en donde se establece el derecho a la libre circulación, elección de residencia y el derecho de salir de cualquier país y regresar al propio país.

Ecuador ha ratificado los principales instrumentos internacionales que hacen referencia al marco de protección de las personas en movilidad, entre los que se puede mencionar aquellos dirigidos a la protección de los derechos de las personas refugiadas, víctimas de conflictos armados de carácter internacional, apátridas, asiladas, de las personas trabajadoras migrantes, de las mujeres y de los niños, niñas y adolescentes.

Cuadro 19Marco internacional de protección de las personas en situación de movilidad

humana

TEMÁTICA INSTRUMENTO INTERNACIONAL ESTÁNDARES

MIGRACIÓN INTERNACIONAL

Declaración Universal de los Derechos

Humanos, San Francisco (1948)

Art. 13: Establece el derecho a la libre circulación, elección de residencia y el derecho de salir de cualquier país y regresar al propio país.

Convenio 97 de la OIT sobre los

Trabajadores Migrantes

(1949)14

Entre sus principales disposiciones, este instrumento obliga a los Estados parte a informar a la OIT sobre cuestiones de política, legislación, movimiento, acuerdos y arreglos sobre trabajadores/as migrantes referentes tanto a la emigración como a la inmigración.

14 Ratificado por el Ecuador el 15 de febrero de 1978.


108


MIGRACIÓN INTERNACIONAL

Convenio 97 de la OIT sobre los

Trabajadores Migrantes (1949)

De igual manera, obliga a los Estados parte a mantener un servicio gratuito apropiado, encargado de prestar ayuda y brindar información a la persona trabajadora migrante, así como a informarlo en contra de la publicidad sobre migración que pueda inducir a un error. Compromete a los Miembros, a dictar disposiciones que faciliten la salida, viaje y recepción de las y los trabajadores migrantes. Fomenta a los Estados parte a celebrar acuerdos y convenios entre ellos en virtud de hacer viable las disposiciones del Convenio.

Recomendación 86 del Comité

para la Protección de todas las y

los trabajadores migrantes

Esta recomendación exhorta a los Estados a tener por norma el desarrollo y uso de todas las posibilidades de empleo, y, tomando en cuenta la situación nacional de la mano de obra, facilitar la distribución internacional de la misma, en particular, su movimiento desde los países en que haya excedente hacia los países que tengan un déficit (II.4.1 y II.4.2). Para ello, recomienda medidas específicas para facilitar la inmigración, para realizar la selección de trabajadores/as migrantes, para asegurar que estos tengan acceso a la información, a servicios básicos y al derecho a la salud en el país de inmigración, para facilitar la reunificación familiar, entre otras. Adicionalmente, recomienda a los Estados miembros adoptar el Convenio sobre las y los trabajadores migrantes de 1949 (revisado), y los párrafos precedentes de la Recomendación 86, mediante acuerdos bilaterales que especifiquen los métodos para aplicar los principios contenidos en el Convenio y en la Recomendación (VIII.21.1).

Convenio 111 de la OIT sobre la discriminación

(empleo y ocupación) de

195815

A los efectos del Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Estado miembro interesado (art. 1).

15 Ratificado por el Ecuador en 1962.


109


Convenio 111 de la OIT sobre la discriminación

(empleo y ocupación) de

1958

Los Estados parte están obligados a “formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto” (art. 2).

Convenio 118 de la OIT sobre

igualdad de trato de nacionales y no nacionales en materia de

Seguridad Social (1962)16

Mediante la ratificación de este Convenio, los Estados parte se obligan a conceder en su territorio, a las y los nacionales de todo otro Estado miembro para el que dicho Convenio esté igualmente en vigor, igualdad de trato respecto de sus propios nacionales por lo que se refiera a su legislación tanto en lo que concierna a los requisitos de admisión como al derecho a las prestaciones, en todas las ramas de la seguridad social respecto de las cuales haya aceptado las obligaciones del Convenio (art. 3.1).

Convención Internacional

sobre la Protección de los Derechos de todos los

Trabajadores Migratorios y sus Familias (1990)17

El instrumento protege a la o el trabajador migratorio en todo el ciclo de la migración, desde su preparación, hasta el lugar de destino y el retorno de este al lugar de origen.En cuanto a la situación migratoria de las y los trabajadores, aunque la Convención protege a todas y todos los trabajadores migratorios y sus familias, sin importar su condición, el art. 37 y los subsiguientes, obligan al Estado de origen y al Estado de empleo a informar a la o el trabajador de todas las condiciones aplicables a su admisión. Particularmente de las relativas a su estancia y a las actividades remuneradas que podrá realizar, y destacando los beneficios para las y los trabajadores regularizados. Favorece a las y los trabajadores migratorios regularizados con el derecho a la libre circulación (art. 39) y ejerce una limitación sobre la o el trabajador irregular.

16 Ratificado por el Ecuador en 1970.

17 Resolución 45/158, Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1990. Ratificada por el Ecuador en 2001.


110


Observación general No. 1 sobre los

trabajadores domésticos migratorios

(2011)

Orientar a los Estados sobre la manera de cumplir sus obligaciones en virtud de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, con respecto a las y los trabajadores domésticos migratorios, entendidos como “(…) las personas que trabajen en el marco de una relación de empleo en o para los hogares privados de otras personas, residan o no dentro del hogar” (párr. 5).Entre las recomendaciones que realiza la Convención a los Estados Parte están: la sensibilización y capacitación previas a la partida; la obligación de reglamentar y vigilar eficazmente las operaciones de las y los intermediarios laborales, las agencias de contratación y otros agentes para asegurar que respeten los derechos de los trabajadores domésticos; la obligación de establecer criterios específicos en lo que respecta a los derechos de estas personas; la adopción de códigos de conducta sobre la contratación de este tipo de trabajadores/as; velar porque tengan acceso a las prestaciones de la seguridad social sobre la base del trato otorgado a sus nacionales, entre otras.

Observación general No. 2 sobre los

derechos de los trabajadores migratorios en situación

irregular y de sus familiares (2013)

Establece que cualquier diferencia de trato basada en la nacionalidad o la situación migratoria, constituye una discriminación. Por su especial condición de vulnerabilidad, la Convención obliga a los Estados Parte a garantizar a las y los trabajadores migratorios en situación irregular: protección contra la violencia, contra la detención o prisión arbitraria, contra el trato inhumano, protección en los procedimientos de expulsión, contra la explotación laboral, así como el derecho a la seguridad social, a la atención médica de urgencia y a la educación.


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Observaciones a la Opinión Consultiva

ante la Corte Interamericana

de Derechos Humanos sobre Niños, Niñas y Adolescentes

Migrantes (2012)18

Tienen como objeto abordar los estándares jurídicos desarrollados por los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, así como otros órganos de protección internacional con relación a las diversas situaciones en las que se encuentran inmersos los niños, niñas y adolescentes migrantes, entendidos como aquellos en movimiento19, así como los niños, niñas y adolescentes nacionales de un país cuyo padre, madre o tutores son migrantes.Las observaciones abordan los siguientes temas: los procedimientos para identificar los principales riesgos a los que están sometidos los niños, niñas y adolescentes migrantes y determinar sus necesidades y, en su caso, adoptar medidas de protección; el sistema de garantías del debido proceso; la no detención de niños, niñas y adolescentes; los estándares para la aplicación de medidas cautelares en un proceso migratorio; las medidas de protección de derechos que no implican restricciones a la libertad; las condiciones básicas que debieran cumplir los centros de detención de niños, niñas y adolescentes migrantes, y obligaciones principales que los Estados tienen cuando se encuentran bajo su custodia; el principio de no devolución en relación con los niños, niñas y adolescentes migrantes; los procedimientos de identificación de necesidades de protección internacional de las y los refugiados; y el derecho a la vida familiar de los niños y niñas en casos de disponerse la expulsión de los padres o madres.

18 Artículos 1.1, 2, 4.1, 5, 7, 8, 11, 17, 19, 22.7, 22.8, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; I, II, VI, VII, VIII, XXV y XXVII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y 13 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

19 Son aquellos que participan activamente en el proceso migratorio, en particular en las etapas de paso y de llegada a los países de tránsito y de destino.


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ASILO Y REFUGIO Declaración Universal de los Derechos

Humanos, San Francisco (1948)

Art. 14: Se asume el asilo como un derecho humano, por lo cual toda persona tiene la posibilidad de buscar, recibir y disfrutar este derecho.

Convención sobre Concesión de

Asilo, La Habana (1928)20

Este instrumento de carácter vinculante establece la figura del asilo como una potestad o derecho soberano de los Estados. Incorpora el derecho de las personas que se acogen al asilo a no ser entregadas o expulsadas del territorio de refugio. Los términos “asilo” y “refugio” son utilizados indistintamente como sinónimos. Posteriormente, Ecuador ratificó la Convención sobre Asilo Político (Montevideo, 1953)21 y la Convención sobre Asilo Diplomático (Caracas, 1954)22.

Convención sobre el Estatuto de

los Refugiados, Ginebra (1951)23

Protocolo Facultativo de la Convención

de 1951, Nueva York, 196724

(que amplía la protección a

acontecimientos posteriores al 1

de enero de 1951)

Se establecen para la concesión y ejercicio del derecho de asilo, determinando la necesidad de que los Estados expidan leyes y reglamentos para aplicar la Convención. El contenido gira en torno a la definición de refugiado y cuenta con 35 artículos que contienen los derechos y obligaciones de los refugiados. Los principales artículos de la Convención se refieren a: prohibición de la discriminación, estatuto personal, derechos de asociación, acceso a tribunales, empleo remunerado, trabajo por cuenta propia, vivienda, educación pública, legislación del trabajo y seguro sociales, libertad de circulación, documentos de identidad, documentos de viaje, refugiados/as que se encuentren ilegalmente en el país de refugio, expulsión, prohibición de expulsión y de devolución, derechos de naturalización.

20 Adhesión del Ecuador mediante Decreto Supremo No. 51, R.O. 274 (26/ agosto/ 1936).21 Adhesión del Ecuador mediante Decreto Ejecutivo No. 251-A, R.O. 424 (19/ enero/ 1958).22 Adhesión del Ecuador mediante Decreto Ejecutivo No. 251, R.O. 424 (19/ enero/ 1958).23 Ratificada por el Ecuador en 1958, mediante Decreto Ejecutivo No. 251-A, R.O. 424.24 Adhesión del Ecuador mediante Decreto Ejecutivo 31, R.O. 93 (14/ enero/ 1969).


113


ASILO Y REFUGIO Declaración de Cartagena (1984) y Plan de Acción de Brasil (2014)

Hace una aproximación a la realidad latinoamericana del refugio, amplía el concepto incluyendo la violencia generalizada y establece mecanismos de cooperación internacional.

Convención de Derechos del

Niño, Asamblea General ONU

(1989)25

Art. 22: Contempla regulaciones específicas para el reconocimiento de los niños, niñas, adolescentes refugiados, y medidas de apoyo para la localización de sus padres y madres.

Convención Interamericana para prevenir,

sancionar y erradicar la

violencia contra la mujer, Belém do

Pará, 199426

Art. 9: Establece la obligación del Estado de adoptar medidas específicas especialmente para mujeres en situación vulnerable, como las desplazadas y refugiadas.

Convención Americana

de Derechos Humanos, San José (1969)27

Art. 22: Reconoce otros derechos conexos con la situación de refugio como: el debido proceso, no discriminación, libertad y seguridad, integridad, vida, libertad de expresión.

25 Adhesión del Ecuador el 2 de marzo de 1990 publicada en el R.O. 400.

26 Adhesión del Ecuador el 15 de junio de 1995 publicada en el R.O. 717.

27 Adhesión del Ecuador el 27 de octubre de 1977 publicada en el R.O. 452.


114

TRATA Y TRÁFICO DE MIGRANTES

Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,

Asamblea General ONU (1989)28

Art. 3: Fortalece la obligación estatal de garantizar el principio de no devolución, eje rector del sistema de protección de refugio; además, garantiza el derecho de denuncia frente a las violaciones de la Convención ante el Comité contra la tortura.

Protocolo Contra el Tráfico Ilícito

de Migrantes por Tierra, Mar

y Aire, que Complementa la Convención

de las Naciones Unidas Contra

la Delincuencia Organizada

(2004)29

El propósito del Protocolo es prevenir y combatir el tráfico ilícito de migrantes, así como promover la cooperación entre los Estados Parte con ese fin, protegiendo al mismo tiempo los derechos de las y los migrantes objeto de dicho tráfico.

Protocolo para prevenir, reprimir

y sancionar la trata de personas, especialmente a

mujeres y niños/as, que complementa

la Convención de Naciones

Unidas contra la Delincuencia

Organizada Internacional 30

El Protocolo está enfocado a prevenir y combatir la trata de personas y a la protección, y ayuda a las víctimas de trata, englobando a toda acción destinada a la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación.

Elaboración: Defensoría del Pueblo del Ecuador, Dirección Nacional de Análisis Normativo e Incidencia en Políticas Públicas 2016.

28 Adhesión del Ecuador el 16 de marzo de 1988 publicada en el R.O. 894.29 Adhesión del Ecuador el 25 de junio de 2004 publicada en el R.O. 364.30 Ratificación del Ecuador el 17 de septiembre de 2002 con reserva al art. 15.


115

Principales sugerencias realizadas al proyecto de ordenanza

Para promover una incidencia normativa con enfoque de derechos, que garantice la promoción de una vida digna para las personas en situación de movilidad humana, resulta fundamental tener en consideración algunos elementos:

1. Se recomienda que la legislación local tome en especial consideración a personas migrantes o desplazadas como mujeres embarazadas jefas de familia, niños, niñas y adolescentes sin acompañante, personas con discapacidad, personas adultas mayores que pueden tener mayor vulnerabilidad.

2. Es importante contar con un artículo que defina los conceptos relacionados con la terminología empleada en la Ordenanza, tales como unidad familiar y familia transnacional.

3. Con relación a la Mesa Distrital de Movilidad Humana como espacio de diálogo y coordinación de acciones y políticas públicas, se sugiere determinar los organismos municipales que la conforman y las personas de la sociedad civil que la integren.

4. En el marco de los derechos de participación se sugiere que se incorpore mecanismos de veeduría ciudadana sobre la implementación de la política pública.

5. Sobre información y datos para la generación de políticas públicas, se sugiere que se considere aquella proveniente de indicadores cuantitativos y cualitativos como fuentes de información. Dichas fuentes deben en primer lugar, deben ser


116

de carácter oficial, entre las cuales se destacan las siguientes: • Encuestas• Tasas de escolaridad y empleo• Tasas de acceso a salud por grupo poblacional y zona geográfica• Planes de acción local• Leyes y ordenanzas en movilidad humana• Encuestas de violencia de género• Procesos institucionales de prevención, control y sanción de delitos en

movilidad humana• Tasas de inequidades

6. Se sugiere establecer en la ordenanza la articulación de acciones intersectoriales para contribuir a la generación de protocolos de atención a personas en situación de movilidad, dentro de su territorio.

7. Se recomienda que en la ordenanza se incorpore la realización de campañas periódicas de sensibilización y prevención frente a brotes xenófobos y se promueva mecanismos de diálogo con la sociedad civil.

A manera de conclusión cabe recalcar el papel fundamental que cumplen los GAD a nivel local para la formulación de políticas públicas con enfoque de derechos que garanticen de manera efectiva el goce y ejercicio de derechos de las personas en su circunscripción. En este ámbito, la potestad normativa es una herramienta esencial para desarrollar los estándares de protección y promoción de los derechos humanos contenidos en instrumentos internacionales, la Constitución y legislación vigente en el país; a través de ordenanzas que los implementen y los aterricen mediante planes, proyectos y programas que favorezcan una vida digna de los habitantes de su territorio.

117

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Ecuador. Ley Orgánica Defensoría del Pueblo de Ecuador

Ecuador. Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario de Ecuador (10 de mayo de 2011). Registro Oficial N° 444.


125

Ecuador. Estatuto Defensoría del Pueblo de Ecuador

Ecuador. Ley del Anciano

Ecuador. Reglamento Ley del Anciano

Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-240-97 de fecha 23 de octubre de 1997.

Colombia. Corte Constitucional, Sentencia SU 360/99 de 19 de Mayo de 1999.

Colombia. Corte Constitucional, Sentencia T-983/00 de 1 de agosto de 2000.

Colombia. Corte Constitucional, Sentencia T-566/08 de 2008.

Colombia. Corte Constitucional, Sentencia T-286/13 de 28 de junio de 2013.

Colombia. Corte Constitucional, Sentencia T-629-13 de 11 de Septiembre de 2013.

126

Anexo IANTEPROYECTO

ORDENANZA MODELO CANTONALNOMBRE DEL GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL

CONSIDERANDOS

Que, el art. 11, num. 9 de la Constitución de la República, establece que “el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”;

Que, el art. 35 de la Constitución de la República del Ecuador garantiza a las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de su libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en protección de doble vulnerabilidad;

Que, el art. 36 de la Constitución Política de la República, garantiza la atención prioritaria y especializada en los ámbito público y privado, en especial en los campos de inclusión social y económica, y protección contra la violencia. Se considerarán personas adultas mayores aquellas personas que hayan cumplido los sesenta y cinco años de edad;

Que, el art. 37 de la Constitución de la República del Ecuador manifiesta que el Estado garantizará a las personas adultas mayores los siguientes derechos: atención gratuita y especializada de salud, así como el acceso gratuito a medicinas, el trabajo remunerado, en función de sus capacidades, para lo cual tomará en cuenta sus limitaciones, la jubilación universal, rebajas en

ANEXO

127

los servicios públicos y en servicios privados de transporte y espectáculos, exenciones en el régimen tributario, exoneración del pago por costos notariales y registrales, de acuerdo con la ley; y, el acceso a una vivienda que asegure una vida digna, con respeto a su opinión y consentimiento.

Que, el art. 38 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que el Estado establecerá políticas públicas que aseguren: la atención en centros especializados que garanticen su nutrición, salud, educación y cuidado diario; la protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica; desarrollo de programas y políticas destinadas a fomentar su participación y el trabajo, su autonomía personal, disminuir su dependencia y conseguir su plena integración social; protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, entre otros;

Que, el art. 66 de la Constitución de la República del Ecuador reconoce y garantiza a las personas adultas mayores “una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia en especial la ejercida contra […] las personas adultas mayores”

Que, el art. 41, literal b) y c) del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, manifiesta respectivamente que son funciones del Gobierno Autónomo Descentralizado el diseño e implementación de políticas de promoción y construcción de equidad e inclusión en su territorio, en el marco de sus competencias constitucionales y legales; así como también, la implementación de un sistema de participación ciudadana para el ejercicio de los derechos y avanzar en la gestión democrática de la acción provincial.

Que, el art. 249 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, faculta a los gobiernos autónomos descentralizados a trabajar planificar, financiar y ejecutar programas sociales para la atención a grupos de atención prioritaria. El mismo que manifiesta que no se aprobará el presupuesto del Gobierno Autónomo Descentralizado si en el mismo no se asigna por lo menos, el 10% de sus ingresos no tributarios para el financiamiento y ejecución de programas sociales;


128

Que, el art. 303 párrafo sexto del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, manifiesta que los grupos de atención prioritaria, tendrán instancias específicas de participación para la toma de decisiones relacionadas con sus derechos;

Que, el art. 328 literal d) del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización en lo referente a las prohibiciones a los órganos legislativos de los gobiernos autónomos descentralizados prohíbe explícitamente aprobar el presupuesto anual si no se contiene asignaciones suficientes para la continuación de programas y proyectos iniciados en ejercicios anteriores y contenidos en los planes de desarrollo y ordenamiento territorial y si no se asigna el mínimo del diez por ciento del presupuesto para programas de desarrollo con grupos de atención prioritaria.

Que, el art. 2 de la Ley del Anciano reconoce y garantiza al adulto mayor el derecho a un nivel de vida que asegure la salud corporal y psicológica, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica, la atención geriátrica y gerontología integral y los servicios sociales necesarios para una existencia útil y decorosa;

Que, el art. 5 de la Ley del Anciano faculta a las instituciones públicas y privadas dar todas las facilidades al adulto mayor que deseen participar en actividades sociales, culturales, económicas, deportivas, artísticas y científicas;

En uso de las atribuciones que le confiere el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización; el Gobierno Autónomo Descentralizado……………….expide:

LA ORDENANZA PARA EL BUEN VIVIR DE LASPERSONAS ADULTAS MAYORES EN EL CANTÓN…

CAPÍTULO ICONSIDERACIONES GENERALES

Art. 1.- Ámbito.- Esta ordenanza tiene como fin la protección y garantía de los derechos de las personas adultas mayores y rige de manera obligatoria dentro del ámbito de sus competencias

ANEXO

129

para todas las instancias políticas y estratégicas del Gobierno Autónomo Descentralizado…

Art. 2.- Objetivos.- Son objetivos de esta ordenanza los siguientes:

a) Fortalecer el núcleo familiar como escenario de protección, desarrollo y cuidado para las y los adultos mayores;

b) Promover, regular y garantizar la plena vigencia, difusión y ejercicio de los derechos fundamentales de las personas adultas mayores, en el marco del principio de atención prioritaria y especializada, con un enfoque de género, generacional e intercultural, tomando en cuenta especialmente su ubicación geográfica en el área urbano o rural del cantón, así como las distintas condiciones especiales de las personas adultas mayores;

c) Promover e implementar la política pública mediante la ejecución de la Agenda Mínima Política Cantonal de los Derechos de las y los Adultos Mayores;

d) Construir participativa y conjuntamente el presupuesto correspondiente para este grupo de atención prioritaria;

e) Garantizar recursos financieros y técnicos para la ejecución de planes, programas y proyectos encaminados al pleno respeto y garantía de los derechos de las y los adultos mayores; y,

f ) Lograr progresivamente el mejoramiento de las condiciones que permitan una mejor calidad de vida de las y los adultos mayores.

Art. 3.- Principios.- El ejercicio de todas las actividades del Gobierno Autónomo Descentralizado…se regirán por los siguientes principios:

a. Atención prioritaria: Las instituciones públicas y privadas están obligadas a implementar medidas de atención prioritaria y especializada; y generar espacios preferenciales que respondan a las diferentes etapas y necesidades de las personas adultas mayores, en la dimensión individual o colectiva;

b. Igualdad formal y material: Todas las personas adultas mayores son iguales ante la ley y gozarán de su protección y beneficio sin discriminación alguna. Se garantizará


130

el trato justo y proporcional en las condiciones de acceso y disfrute de satisfacciones necesarias para el bienestar de las personas adultas mayores sin distinción de ninguna naturaleza, respetando los enfoques de género, generacional, intercultural, territorial y de integralidad de derechos;

c. Interculturalidad: Se reconoce el desarrollo de las capacidades humanas, la integración y la participación individual o colectiva de las personas adultas mayores pertenecientes a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades desde la práctica de las ciencias, tecnologías, saberes ancestrales y recursos genéticos para el diseño de política pública que permita el efectivo ejercicio de sus derechos, por ser sujetos transcendentales para la preservación y transmisión de dicho conocimiento;

d. Integración e inclusión: Se procurará la incorporación de las personas adultas mayores en las actividades públicas y privadas que sean de su interés, valorizando la diversidad humana y fortaleciendo la aceptación de las diferencias individuales con el objetivo de convivir, contribuir y construir oportunidades reales para el ejercicio de sus derechos;

e. No discriminación: Ninguna persona adulta mayor será discriminada a causa de cualquier distinción o particularidad, ni deberá estar sujeta a acciones u omisiones que tengan como efecto anular, excluir o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública o privada;

f. Participación Activa: Se procurará la intervención protagónica de las personas adultas mayores en todos los espacios públicos, de toma de decisiones, en el diseño, elaboración y ejecución de planes, programas y proyectos, que sean de su interés; para lo cual el Gobierno Descentralizado Autónomo proveerá los mecanismos y las medidas necesarias para su participación plena y efectiva, con valoración especial sobre sus vivencias y conocimientos en el desarrollo social, económico, cultural y político del Estado;

ANEXO

131

g. Responsabilidad social colectiva: Será obligación solidaria del Gobierno Autónomo Descentralizado, la sociedad y la familia respetar los derechos de las personas adultas mayores, así como generar condiciones adecuadas y eficaces para el desarrollo de sus proyectos de vida, y de manera preferente cuando se encuentren en condición de vulnerabilidad;

h. Universalidad: Los derechos consagrados en la presente ordenanza tienen el carácter de universales y se aplicarán a todos las personas adultas mayores, sin distinción alguna. Sin embargo, el Estado y sus diferentes niveles de gobierno podrán particularizar las políticas públicas en las poblaciones en situación desfavorable y vulnerable, para reducir brechas sociales, culturales y económicas;

i. Vejez como fuente de experiencia y conocimiento: Se reconocerá el conocimiento y la experiencia de las personas adultas mayores y se potenciará estos saberes reconociendo su valor y aportes en las diferentes esferas de la vida social;

j. Restitución: La autoridad competente deberá adoptar medidas y acciones concretas para asegurar la restauración de los derechos violentados, garantizando el goce efectivo y el respeto permanente de los mismos; y,

k. Integralidad y especificidad: El Estado y sus diferentes niveles de gobierno, deberán adoptar estrategias y acciones integrales que orienten a los servicios para brindar atención especializada a las personas adultas mayores, atendiendo a su particularidad, la demanda específica y la integralidad para la restitución de los derechos vulnerados.

Art. 4.- Deberes del Gobierno Autónomo Descentralizado.- Corresponde al Gobierno Autónomo Descentralizado en el marco de su jurisdicción territorial, los siguientes deberes:

a. Promover (Implementar) el ejercicio efectivo de los derechos de las personas adultas mayores;

b. Dictar políticas públicas, planes, programas y proyectos de atención integral en beneficio de las personas adultas mayores, que tendrán en cuenta las diferencias


132

específicas entre áreas urbanas y rurales, de género, etnia, cultura y las diferencias propias de las personas, comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades;

c. Proteger, denunciar ante otras instancias competentes y restablecer en el marco de sus competencias los derechos de las personas adultas mayores cuando éstos hayan sido vulnerados;

d. Fomentar con las personas adultas mayores la participación, concertación y socialización en la definición y ejecución de las políticas públicas, garantizando el mayor grado posible de su autonomía personal;

e. Promover espacios de participación ciudadana de las personas adultas mayores en el Cantón;

f. Promover una cultura de solidaridad y respeto hacia las personas adultas mayores;g. Promover la implementación de centros especializados y hospitales geriátricos,

públicos y privados, que prevengan el deterioro rápido del envejecimiento, brinden atención a las personas adultas mayores, así como centros de acogida para quienes se encuentren en estado de abandono, no puedan ser atendidas por sus familias, carezcan de un lugar permanente de residencia;

h. Incorporar, al menos un médico con especialidad en geriatría en los ser vicios médicos que ofrece el I. Municipio de …. para brindar una mejor calidad de atención.

i. Proveer la asistencia alimentaria necesaria a las personas adultas mayores que se encuentren en estado de abandono o indigencia o no gocen de pensión alimenticia;

j. Informar y difundir información adecuada sobre los derechos de las personas adultas mayores, en especial en cuanto al cuidado diario y la alimentación adecuada en pro de una buena calidad de vida.

k. Promover estilos de vida saludables desde la primera infancia para fomentar hábitos y comportamientos relacionados con el autocuidado, la alimentación sana, el cuidado del entorno y el fomento de la actividad física para alcanzar un envejecimiento activo; y,

l. Difundir la presente ordenanza para conocimiento de las personas adultas mayores y la sociedad en general en las lenguas oficiales y ancestrales reconocidas por la Constitución (se aplicaría si existen pueblos y nacionalidades).

m. Promover actividades de sensibilización sobre los derechos de las Personas Adultas Mayores a sus familiares.

ANEXO

133

n. Implementar programas de protección para aquellas personas adultas mayores que se encuentran en la mendicidad.

o. Impulsar la constitución de la (Casa del Adulto Mayor) dentro del Cantón…p. Brindar atención prioritaria a las personas adultas mayores en caso de desastres

naturales

Art. 5.- Deberes de la Sociedad.- Corresponde a la sociedad los siguientes deberes:

a. Dar un trato especial y preferente a las personas adultas mayores;b. Generar espacios de promoción de derechos y reconocimiento del saber, habilidades,

competencias, destrezas y potencialidades de las personas adultas mayores;c. Propiciar la participación de las personas adultas mayores en actividades de su interés;d. Reconocer y respetar los derechos de las personas adultas mayores;e. Detener, evitar y denunciar cualquier acción u omisión que atente o vulnere los

derechos de las personas adultas mayores;f. Participar de manera activa en la discusión, elaboración de planes, programas y

proyectos y acciones en beneficio de las personas adultas mayores;g. Contribuir en la vigilancia y control social de las acciones dirigidas en beneficio de las

personas adultas mayores por parte del Estado;h. Generar acciones de solidaridad hacia las personas adultas mayores con énfasis en

aquellas que se encuentren en condiciones de especial vulnerabilidad;i. Desarrollar actividades que fomenten el envejecimiento saludable y la participación

de las personas adultas mayores en estas actividades; y,j. No aplicar criterios de discriminación y/o exclusión social en sus acciones cotidianas

en contra de las personas adultas mayores.

Art. 6.- Deberes de la Familia.- Corresponde a la familia los siguientes deberes:

a. Reconocer y fortalecer las habilidades, competencias, destrezas, conocimientos y potencialidades de las personas adultas mayores;

b. Brindar y propiciar en beneficio de la persona adulta mayor un ambiente de respeto, reconocimiento y ayuda;


134

c. Crear un entorno que satisfaga las necesidades básicas para mantener una adecuada nutrición, salud, desarrollo físico, psíquico, psicomotor, emocional y afectivo de las personas adultas mayores;

d. Respetar la voluntad de las personas adultas mayores en lo que respecta a sus intereses y derechos;

e. Establecer espacios de relación intergeneracional entre los miembros de la familia;f. Proteger a la persona adulta mayor de todo acto o hecho que atente o vulnere sus

derechos;g. Vincular a la persona adulta mayor en los servicios de seguridad social, salud y demás

programas diseñados para su beneficio;h. Proporcionar a la persona adulta mayor espacios de recreación, cultura y deporte; i. Respetar las vivencias, cultura, tradiciones y expresiones de las personas adultas

mayores;j. Promover la participación de las personas adultas mayores en la discusión, diseño,

formulación y ejecución de políticas, planes, programas y proyectos de su interés;k. Involucrarse en las actividades para fomentar el buen trato a las personas adultas

mayores.l. Aceptar y respetar el ejercicio de la autonomía y la autorrealización de las personas

adultas mayores; y,m. Atender las necesidades psicoafectivas de las personas adultas mayores cuando

se encuentren en condiciones de institucionalización. En ningún caso podrán ser abandonadas o estar a cargo de la institución sin mantener los lazos familiares.

Art. 7.- Deberes de las Personas Adultas Mayores.- Además de los deberes que establecen la Constitución y las leyes, corresponden a las personas adultas mayores los siguientes:

a. Desarrollar actividades de autocuidado de su cuerpo, mente y del entorno;b. Integrar a su vida hábitos saludables y de actividad física;c. Hacer uso racional de los medicamentos siguiendo las recomendaciones médicas

prescritas;d. Participar activamente en las actividades deportivas, recreativas, culturales que le

permitan envejecer sanamente, y de planeación de políticas públicas y programas que

ANEXO

135

se diseñen a favor de este grupo de población en lo local;e. Participar según sus limitaciones y potencialidades en redes de apoyo social que

beneficien a la población, en especial a personas que se encuentran en condiciones de extrema pobreza y de vulnerabilidad social;

f. Vigilar el cumplimiento de las políticas y de asistencia social que se desarrollen en su circunscripción territorial;

g. Velar por su propio bienestar y crear condiciones que le permitan reducir su nivel de dependencia familiar y estatal, haciéndolo autosuficiente y desarrollando sus capacidades y potencialidades;

h. Participar en los programas de emprendimiento diseñados por el GAD en función de aportar para el mejoramiento de la calidad de vida de las personas adultas mayores.

i. Proporcionar información verídica de sus condiciones sociales y económicas; y,j. Respetar a las personas que integran los diversos grupos de atención prioritaria

y demás grupos sociales que históricamente han sido discriminados con el fin de fomentar la integración efectiva y aceptación de la diversidad existente en la sociedad.

Art. 8.- Medidas de acción afirmativa.- El Gobierno Autónomo Descentralizado………… adoptará las medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en el diseño y ejecución de los planes, programas y proyectos que fueren necesarios para garantizar el pleno acceso y ejercicio de los derechos de las personas adultas mayores que se encuentren en situaciones de desigualdad.

Para el reconocimiento y ejercicio de derechos, el diseño y ejecución de los planes, programas y proyectos, así como para el cumplimiento de obligaciones, se observará la situación real y condición de vulnerabilidad de la persona adulta mayor y se le garantizarán los derechos propios de su situación particular.

Estas medidas durarán el tiempo que sea necesario para superar las condiciones de desigualdad y su alcance se definirá de manera particular en cada caso concreto.


136

CAPÍTULO II DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS ADULTAS MAYORES

Art. 9.- Independencia y autonomía.- Se garantizará a las personas adultas mayores el derecho a decidir libre, responsable y conscientemente sobre su participación en el desarrollo del Cantón y la definición de su proyecto de vida, conforme a sus tradiciones y creencias.

Las personas adultas mayores del cantón ………………… tendrán el derecho de acceder a los recursos, políticas educativas, deportivas, sociales, culturales y recreativas, así como al perfeccionamiento de sus habilidades, competencias y potencialidades para alcanzar su desarrollo personal y comunitario que le permitan fomentar su autonomía personal.

El Gobierno Autónomo Descentralizado………, formulará, implementará y ejecutará planes, programas y proyectos que permitan a las personas adultas mayores alcanzar el más alto nivel de autonomía e independencia en la toma de decisiones y la realización de sus actos, mediante el apoyo solidario de sus familias y la sociedad.

Art. 10.- Derecho a la cultura.- Las personas adultas mayores tienen derecho a acceder, participar y disfrutar de las actividades culturales y artísticas del cantón…….., y al disfrute de los bienes producto de la diversidad cultural y espiritual.

El Gobierno Autónomo Descentralizado de………………., promoverá medidas para que las personas adultas mayores puedan desarrollar y utilizar su potencial creativo, artístico e intelectual, para su beneficio y para el enriquecimiento de la sociedad, fomentando la realización de programas en los cuales las personas adultas mayores sean transmisoras de valores, conocimientos y cultura.

Para la generación de estas medidas, el Gobierno Autónomo Descentralizado…….. impulsará la participación de las organizaciones de personas adultas mayores en la planificación y realización de proyectos culturales y de divulgación, contando además con el apoyo de la sociedad.

ANEXO

137

Art. 11.- Derecho al deporte y a la recreación.- Las personas adultas mayores tienen derecho a acceder a actividades deportivas, recreativas y de esparcimiento tomando en consideración sus condiciones particulares y limitaciones.

El Gobierno Autónomo Descentralizado……………, dentro del ámbito de sus competencias, promoverá la creación de programas que generen espacios para estimular el desarrollo de las potencialidades y capacidades, físicas y deportivas, de las personas adultas mayores, así como su inclusión, integración y seguridad en la práctica deportiva, implementando mecanismos de accesibilidad, ayudas técnicas y humanas.

Art. 12.- Políticas laborales.- El Gobierno Autónomo Descentralizado…………. en el marco de sus competencias, promoverá el acceso al trabajo, empleo, inserción y reinserción laboral, readaptación profesional y reorientación ocupacional para las personas adultas mayores en el Cantón.

Art. 13.- Capacitación para personas adultas mayores.- El Gobierno Autónomo Descentralizado promoverá que los servicios y entidades responsables de servicios de capacitación incorporen a las personas adultas mayores a sus programas regulares de formación y desarrollen planes con criterios andragógicos para su efectiva inclusión, con el fin de instruir a las personas adultas mayores en actividades laborales, y a su vez, lograr su inclusión en el mercado de trabajo y constituirse en un sujeto proactivo para el desarrollo de proyectos, mejorar su situación laboral, así como, para impulsar o ampliar sus conocimientos. Además se brindarán servicios de capacitación a las personas adultas mayores con el fin de facilitar su acceso a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación con fines educativos y recreativos.

Art. 14.- Derecho a la vivienda digna y adecuada.- Las personas adultas mayores tienen derecho al disfrute de una vivienda digna y adecuada.

El Gobierno Autónomo Descentralizado………. promoverá acciones para garantizar los estándares de accesibilidad en las viviendas, la eliminación de barreras arquitectónicas, la seguridad jurídica de la tenencia; disponibilidad y prioridad en la provisión de servicios,


138

materiales, facilidades e infraestructura adecuada a sus capacidades personales y necesidades; gastos soportables; habitabilidad, asequibilidad; lugar adecuado; adecuación cultural; durabilidad y área suficiente para poder vivir dignamente con las instancias locales públicas y privadas correspondientes.

El Gobierno Autónomo Descentralizado…………..en el marco de sus competencias, adoptará las medidas necesarias para establecer procedimientos expeditos, adecuados en caso de desalojos de personas adultas mayores garantizando en sus acciones el debido proceso y los derechos de este grupo de atención prioritaria.

El Gobierno Autónomo Descentralizado…………establecerá anualmente el porcentaje de reducción del impuesto predial para las personas adultas mayores.

Art. 15.- Derecho a la seguridad y a una vida libre de violencia.- Las personas adultas mayores tienen derecho a la preservación de su integridad y a una vida digna, segura y libre de todo tipo de violencia. El Gobierno Autónomo Descentralizado………… tomará las medidas necesarias para prevenir, atender y sancionar todos los tipos de discriminación, violencia, maltrato, abuso o explotación.

Art. 16.- Deber jurídico de denunciar- Cualquier persona que tenga conocimiento de hechos de los cuales se desprenda la vulneración o amenaza de los derechos de las personas adultas mayores, está en la obligación de impedir su cometimiento y denunciar ante las autoridades competentes. El GAD establecerá una ruta de atención preferente en los casos de denuncia sobre maltrato, abandono o violencia en contra de las personas adultas mayores.

En el caso de que existan denuncias de maltrato a personas adultas mayores por parte de servidores o servidoras del Gobierno Autónomo Descentralizado de…………, estos deberán atenerse a la investigación correspondiente y posible sanción administrativa si se verifica la veracidad de los hechos.

Art. 17.- Sensibilización.- La sociedad y el Gobierno Autónomo Descentralizado……… promoverán campañas de sensibilización, en los ámbitos educativos y sociales, en contra del

ANEXO

139

maltrato y cualquier forma de abuso hacia las personas adultas mayores, así como campañas promocionales del buen trato hacia las personas Adultas Mayores, reforzando una imagen positiva sobre el proceso de envejecimiento desde un enfoque del ciclo de vida.

Art. 18.- Accesibilidad en el transporte público.- Las personas adultas mayores tienen derecho al acceso y uso preferente del servicio de transporte público.

El Gobierno Autónomo Descentralizado……………. diseñará mecanismos para garantizar las rebajas en las tarifas de cualquier medio de transporte para las personas adultas mayores de conformidad con la Constitución y coordinar con las autoridades competentes de tránsito y transporte terrestre y seguridad vial en territorio, como requisito previo al otorgamiento de permisos, la verificación de que las unidades de transporte tengan asientos destinados para el uso preferente de personas adultas mayores. Además el GAD Municipal realizará procesos de capacitación permanente sobre derechos humanos con énfasis en atención a personas pertenecientes a grupos de atención prioritaria, especialmente a los choferes y controladores del servicio de transporte público, sea municipal o privado.

Art. 19.- Ciudades accesibles.- El Gobierno Autónomo Descentralizado………… y la sociedad tienen la obligación de generar espacios urbanos con características físico-espaciales que generen un entorno seguro y accesible acordes a las necesidades de las personas adultas mayores.

Los estacionamientos de uso público y privado tendrán espacios exclusivos para vehículos que transporten o sean conducidos por personas adultas mayores, deberán estar ubicados inmediatamente a las entradas de las edificaciones o ascensores, y no podrán ser menores al 5% del total de parqueos.


140

CAPÍTULO III DE ESPACIOS DE FORTALECIMIENTO,

ARTICULACIÓN Y PARTICIPACIÓN

Art. 20.- Institucionalidad.- El Gobierno Autónomo Descentralizado………………… delega a (Área Técnica Competente ) para la ejecución e implementación de la presente ordenanza, la misma que además impulsará espacios de articulación y participación de las personas adultas mayores en la formulación de las políticas públicas cantonales.

CAPÍTULO IVDE LAS ESTRATEGIAS DE APLICACIÓN DE LA POLÍTICA PÚBLICA

Art. 21.- De las estrategias.- Sin perjuicio de la aplicación de otras políticas públicas a favor de las y los adultos mayores, se priorizarán las siguientes:

• Buen trato y atención preferencial a personas adultas mayores en espacios institucionales, familiares y sociales;

• Promover la erradicación de la violencia intrafamiliar, maltrato, explotación sexual o de cualquier índole;

• Promover la atención progresiva de la mendicidad y abandono de las y los adultos mayores;

• Creación de espacios públicos y promoción del uso adecuado del tiempo libre por parte de los adultos mayores en actividades recreativas, espirituales y de integración;

• Cumplir y vigilar el cumplimiento de las exoneraciones tributarias municipales; • Generar medidas de acción afirmativa;• Adecuación de los espacios físicos institucionales que generen un acceso amigable;• Rendición de cuentas e informe a la ciudadanía, promoviendo la transparencia y

responsabilidad institucional pública, privada y social; y,• Prevención de la discriminación, violencia institucional y todo tipo de acoso.

ANEXO

141

CAPÍTULO VDEL SEGUIMIENTO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE ADULTOS

MAYORES

Art. 22.- Del seguimiento.- La Comisión (aquella encargada de la protección de derechos en el Cantón) dará el seguimiento del cumplimiento de las políticas públicas, programas, proyectos que se generen en el marco de esta ordenanza, así como, de su efectiva implementación en el Cantón.

CAPÍTULO VIDEL PRESUPUESTO PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA POLÍTICA PÚBLICA

Art. 23.- De los recursos.- Los recursos asignados para la operatividad de la presente ordenanza provendrán de conformidad con la ley y las disposiciones legales de carácter nacional aplicables a los Gobiernos Autónomos Descentralizados.

Art. 24.- De la Asignación.- El Gobierno Autónomo Descentralizado ………………. anualmente a través del Concejo Cantonal, determinará el porcentaje específico para el financiamiento de esta ordenanza, y dentro de ello la planificación y ejecución de programas sociales para las personas adultas mayores.

DISPOSICIONES FINALES

PRIMERA: Esta ordenanza entrará en vigencia a partir de su aprobación, sin perjuicio de su publicación.

SEGUNDA: En lo que no esté contemplado en la presente ordenanza, se estará a lo dispuesto por: la Constitución de la República, instrumentos internacionales aplicables, resoluciones ministeriales y de la Defensoría del Pueblo; así como otras leyes de la materia.


142

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