Fecha: 24/01/2019 Hora: 03:13 PM CARC-Arb-4 05 Rev.1

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Notificación N°

0248

Nro. Expediente

Secretario Arbitral

Demantante(s)

Demandado(s) Y

Título

Sumilla

Destinatario

898-302-15

Rubén Rolando Cotaquispe Cabra

Construtora OAS S.A SUCURSAL DEL PERU

PROVIAS NACIONAL

Notificación de de Res. Adm. Recusación Alberto Montezuma -

Notificación de Res. Adm. Recusación Alberto Montezuma - Exp. 898

(Edificio Circular 10 Piso) LIMA-LIMA-LIMA

p 898

Dirección Legal

Se adjunta:

1. Notificacion de Res. Adm. Recusacion Alberto Montezuma

PROVIAS NACIONAL Jr. Zorritos N° 1203, Mesa de Partes de Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones

Comentarios _ -6.1~A

—71'11-T

25 ENE 2019

CENTRO DE ARBITRAJE

.t) PONTIFICIA UNIXERSIDAD UNIVERSIDAD CATOI_ICA DEL PERU

Exp. No. 898-302-15

Exp. 898-302-15 CONSORCIO VIAL SANTA ROSA - PROVÍAS NACIONAL

Resolución Administrativa N° 1

Lima, 22 de enero de 2019

VISTO:

El incidente de recusación interpuesto por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional- Provías Nacional del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, Provías Nacional) contra el árbitro Alberto Montezuma Chirinos, con fecha 11 de mayo de 2018.

CONSIDERANDO:

1. Con fecha 11 de mayo de 2018, PROVÍAS NACIONAL interpuso recusación contra el árbitro Alberto Montezuma Chirinos, sustentando su pedido en los siguientes fundamentos:

1.1 Previo a indicar las razones de su recusación, invocaron que el árbitro Alberto Montezuma Chirinos se aparte por decisión propia del proceso arbitral, a fin de no perjudicar el arbitraje con dilaciones innecesarias; asimismo, indicó que, de ser así, la Procuraduría Pública del MTC inmediatamente se desistiría de la recusación formulada.

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PRUeUllAbuptiek OtielLiCA

1.2 La Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones tomó conocimiento del reportaje periodístico "El Millonario Negocio de los Arbitrajes", publicado por el

Diario "La República" el 4 de mayo de 2018. En dicha nota periodística se informaba de la existencia de una investigación fiscal (Carpeta Fiscal N° 22-2017) en la que se daba cuenta, en base a declaraciones del aspirante a Colaborador Eficaz N° 14-2017, que la transnacional ODEBRECHT, en concertación con diversos árbitros y ex funcionarios del MTC, habrían acordado la expedición de laudos arbitrales a su favor, obteniendo de esta manera un ilícito beneficio de más de 240 millones de soles, perjudicando los intereses del Estado.

1.3 Afirman al respecto, que el reportaje hace alusión a una ampliación de las investigaciones por parte del Ministerio Público, y que en ella se brinda una relación de árbitros que se encontrarían involucrados en actos delictivos, que incluye entre los mismos, al árbitro Alberto Montezuma Chirinos.

1.4 Sustentan su recusación en la causal y plazo previsto en el literal b) del Art. 29 y 30 del Reglamento de Arbitraje 2012, al existir graves circunstancias de índole penal (investigación

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preliminar) en las que se encontraría involucrado el árbitro recusado que, de por sí, dan lugar a dudas justificadas respecto a su imparcialidad e independencia.

1.5 Precisan que entre las causales que sustentan la recusación, se encontraría la existencia de circunstancias que generan dudas razonables y justificadas en cuanto a la independencia e imparcialidad del árbitro recusado, específicamente por evidenciarse hechos que generan graves sospechas sobre la idoneidad de aquél para mantener su independencia e, incluso, la alta probabilidad de que la haya perdido en ocasiones anteriores (hechos materia de investigación).

1.6 Refieren que los árbitros tienen la obligación de comportarse durante todo el arbitraje de forma independiente e imparcial. El estándar para que un tercero pueda determinar si estas características concurren en el árbitro es la apreciación de los hechos externos; por lo regular, la apreciación debe realizarse desde la perspectiva de una parte objetiva (personas con buen juicio y conocimiento de los hechos).

1.7 Sostienen además, que la presente recusación debe entenderse como un juicio de circunstancias y no de personas, pues indican que no se trata de juzgar al árbitro, sino de examinar si se ha producido o no una circunstancia que, independientemente de la persona del árbitro, es causa razonable para sospechar de su pérdida de imparcialidad e independencia.

1.8 Manifiestan que, de acuerdo a lo previsto en el Reglamento, la observación de cualquier hecho o circunstancia que dé lugar a dudas justificadas y razonables respecto a la imparcialidad o independencia del árbitro, habilitará su recusación, sin que sea necesario para ello examinar si en realidad la subjetividad del árbitro ha sido afectada y al margen de las cualidades que éste tenga.

1.9 Alegan también que los hechos o circunstancias que en el presente caso generan dudas justificadas y razonables respecto a la independencia e imparcialidad del árbitro recusado, se configuran con la investigación que ha sido recogida y difundida por diferentes medios de comunicación, señalando que "Odebrecht compraba árbitros al por mayor y al 1% en procesos arbitrales seguidos contra el MTC".

1.10 De ello, aprecian la existencia de hechos que pondrían en evidencia:

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(i) La presunta ocurrencia de pagos indebidos, realizados a favor de los árbitros en los procesos arbitrales en contra del MTC, en los que habrían indicios de la participación del recusado, conforme lo refiere la noticia periodística.

(fi) El descubrimiento de estos pagos dentro del contexto de las investigaciones practicadas a Odebrecht, por los actos que ésta empresa ejecutó, como parte del mayor caso de sobornos internacionales y corrupción relacionados con la ejecución de obras públicas en el país y parte del continente.

(iii) De acuerdo a la Fiscalía, los 19 árbitros (en los que se encuentra el recusado) habrían aceptado y recibido donativos (dinero) con la fmalidad, no sólo de influir, sino además de decidir con fallos favorables a los intereses de la empresa Odebrecht.

1.11 Todos estos hechos le generan dudas sobre la imparcialidad e independencia del recusado, por lo que consideran que éste no debe tener a su cargo la responsabilidad de resolver la presente controversia, teniendo presente además que la materia controvertida versa sobre contrataciones con el Estado donde se discuten cuestiones que comprometen la disposición de fondos públicos. En efecto, bajo tales circunstancias, el estándar de control aplicable al árbitro, debe ser más riguroso de manera que permita encontrarlo exento de todo cuestionamiento.

1.12 Afirman que se ha generado un nuevo contexto, que surge a partir de la información difundida por los medios de comunicación, en la que se investiga a distintos árbitros e imputándoles haber resuelto los arbitrajes atendiendo a razones ajenas al derecho, es decir por dádivas económicas.

1.13 Sostienen que el sólo hecho de estar comprendidos en estas investigaciones por la comisión de graves delitos, como lavado de activos, les generan dudas atendibles sobre la imparcialidad e independencia del árbitro, sin la necesidad que exista certeza sobre lo que se les cuestiona.

1.14 Por otro lado, invocan la falta de revelación del árbitro recusado, al no haber revelado los hechos y/o circunstancias referidas a la investigación preliminar de la que forma parte, ni haber justificado dicha omisión. Manifiestan que tal falta de revelación les genera malestar y apariencia de parcialidad, más aún si se encuentra involucrado el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, entidad que es parte del

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presente arbitraje a nombre propio o de sus proyectos especiales.

1.15 Cabe señalar que, como medios probatorios de su recusación, Provías Nacional adjuntó los siguientes anexos:

Copia de la nota periodística del diario La República, de fecha 4 de mayo de 2018, titulado "Odebrecht compraba árbitros al por mayor y al 1%".

Copia de la Disposición Fiscal N° 10, de fecha 17 de abril de 2018, suscrita por el Fiscal Provincial, Marcial Eloy Paucar Chappa, de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios - Equipo Especial (en adelante, la Fiscalía).

2. Mediante carta de fecha 22 de mayo de 2018, el árbitro Alberto Montezuma Chirinos cumplió con presentar sus descargos, manifestando lo siguiente:

2.1 Indica que admitir como causal la existencia de una investigación que no tiene una imputación hacia su persona no es admisible; más aún si en la nota periodística se menciona su nombre sin más referencias adicionales y en la Disposición Fiscal se refiere de manera general a conductas que en ningún caso le han sido atribuidas.

2.2 En el caso materia de investigación fiscal su relación con las partes era inexistente pues al actuar como Presidente del Tribunal Arbitral su designación fue efectuada por los árbitros, indicando que todo lo demás que se le atribuye es una especulación.

2.3 Invoca el principio constitucional de presunción de inocencia.

2.4 La recusación planteada responde a una coyuntura política y social muy sensible, en la cual se obra de un modo u otro para evitar imputaciones posteriores que puedan perjudicar a personas que no reaccionaron ante hechos que a la luz de la verdad resultan tergiversados; por ello la Corte de Arbitraje deberá evaluar si el hecho de haber sido comprendido en investigación, cuyo resultado se desconoce, da mérito a que se lo aparte del proceso.

2.5 La revelación se hace exigible por quien no tiene posibilidad alguna de conocer la información; en este caso, Provías Nacional como parte del MTC ha tenido conocimiento de estas investigaciones.

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2.6 Este hecho se ha dado a conocer por los medios de prensa, dejando de ser una información de dominio privado.

2.7 Señala que Provías Nacional ha venido formulando recusaciones constantemente por los mismos hechos antes los distintos Centros de Arbitraje donde tramitan sus procesos. Asimismo, indica que respecto a los mismos hechos ya se había presentado una solicitud de recusación, el cual fue resuelta por la Corte de Arbitraje declarándola infundada.

Mediante carta de fecha 23 de mayo de 2018, el Consorcio Vial Santa Rosa se manifestó respecto a la recusación, indicando lo siguiente:

3.1. Señala que es probable que Provías Nacional haya tomado conocimiento de los hechos con anterior fecha de la nota periodística, dado que en el numeral 14 de la Disposición Fiscal N° 10, de fecha 17 de abril de 2018, se estableció comunicar a la Procuraduría del MTC para que cumpla con informar sobre diversos aspectos.

3.2. Refiere que el artículo 30 del Reglamento de Arbitraje del Centro dispone el plazo de cinco (5) días hábiles para interponer la recusación, plazo que es computado desde que se toma conocimiento de las circunstancias que la motivan, por lo que Provías Nacional no ha probado que la recusación planteada se haya presentado dentro del plazo para su procedencia.

3.3. Respecto a la falta de deber de revelación por parte del árbitro recusado, manifiesta que no genera una suerte de apariencia de parcialidad, pues son hechos de conocimiento público, el cual fue pudo ser conocido por Provías Nacional con anterioridad a la publicación de la nota periodística.

3.4. Señala que Provías Nacional pretende justificar la recusación planteada en hechos que ya conocía.

Mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2018, Provías Nacional se pronunció sobre los descargos presentados por el árbitro Alberto Montezuma Chirinos y el Consorcio Vial Santa Rosa, señalando lo siguiente:

4.1. Provías Nacional se ratifica en los argumentos esgrimidos en el escrito de recusación, toda vez que considera que existen circunstancias que dan lugar a dudas justificadas respecto a la imparcialidad e independencia del árbitro recusado.

4.2. Afirma que el árbitro recusado ha faltado a su deber de revelación sobre la investigación donde estaba comprendido,

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fet \no,

más aún cuando la denuncia involucra al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, entidad que es parte en el presente arbitraje a través del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - Provías Nacional.

4.3. Indica que si bien el árbitro recusado señala que en la investigación preliminar no se le imputa ningún hecho delictivo, Provías Nacional señala que aquel sí se encuentra inmerso en las diligencias preliminares.

4.4. Manifiestan que con la recusación no se pretende ni le corresponde juzgar al árbitro o atribuirle responsabilidad alguna sobre hechos investigados, sino examinar si se ha producido o no una circunstancia que, independientemente del árbitro, sea causa razonable para sospechar de la pérdida de su imparcialidad o independencia.

4.5. Señalan que la Corte de Arbitraje de la PUCP ha establecido en reiteradas oportunidades que los árbitros deben declarar no sólo los hechos que ellos consideren que podrían afectar su imparcialidad y/o independencia, sino todos aquellos hechos que podrían generar dudas razonables en un tercero ajeno al arbitraje.

5. Mediante carta de fecha 11 de junio de 2018, el árbitro Alberto Montezuma Chirinos presenta su absolución respecto al escrito de Provías Nacional de fecha 30 de mayo de 2018, manifestando lo siguiente:

5.1. Señala que Provías Nacional lo cataloga como "denunciado", siendo esto erróneo dado que en la misma Disposición Fiscal N° 10 (numerales 2.2 y 2.3) precisa que se trata de investigaciones preliminares, lo que significa que se encuentra en una etapa anterior a una acusación. Por tanto, refiere que nadie es denunciado sin antes haberse formulado una acusación formal.

5.2. Manifiesta que Provías Nacional sí tenía conocimiento de los hechos señalados en la Disposición N° 10 desde sus inicios, dado que son parte de las investigaciones , por lo que no pueden reclamar como falta un hecho que ellos mismos tenían conocimiento con anterioridad.

5.3. De igual manera, afirma que no ha faltado a su deber de revelación dado que Provías Nacional como parte del Ministerio de Transportes y Comunicaciones ha venido teniendo conocimiento de las investigaciones, más aún si dentro de las investigaciones se encuentran involucrados funcionarios del MTC.

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5.4. Asimismo, señala que los hechos se han dado a conocer a la opinión pública por los medios de prensa, dejando de ser una información de dominio privado para convertirse en una información de dominio público.

5.5. Señala que Provías Nacional ha venido formulando recusaciones constantemente por los mismos hechos antes los distintos Centros de Arbitraje donde tramitan sus procesos. Asimismo, indica que respecto a los mismos hechos ya se había presentado una solicitud de recusación, la cual fue resuelta por la Corte de Arbitraje declarándola infundada.

En consecuencia, habiendo las partes y el árbitro recusado manifestado lo conveniente a su derecho, o habiendo contado con la posibilidad de hacerlo, en su caso, corresponde a la Corte de Arbitraje emitir un pronunciamiento al respecto.

Previamente, cabe señalar que, con fecha 2 de julio de 2018, la Secretaría General de Arbitraje solicitó a la Fiscalía que informe si el documento denominado "Disposición Fiscal N° 10" que en copia simple se adjuntó en la recusación, coincidía con el original que obra en autos del Exp. N° 29-2017, perteneciente a la Carpeta N° 22-2017.

Así, con fecha 10 de julio de 2018, se recibió el Oficio N° 49-2018-(CF.22-2017)/FSUPRAPEDCF-MP-FN/ EE en la que se informó que el documento remitido por la Secretaría General de Arbitraje (en adelante, SGA) sí coincide con la Disposición Fiscal N° 10, de fecha 17 de abril de 2018 y que obra a fojas 4364 al 4378 de la Carpeta Fiscal N° 22-2017.

Siguiendo con el análisis de la recusación formulada por Provías Nacional contra el árbitro Alberto Montezuma Chirinos, la Corte de Arbitraje advierte que, en términos sustantivos, su cuestionamiento se basa en:

a) La existencia de hechos o circunstancias, de las que ha tomado conocimiento recientemente, generándole duda justificadas respecto de la imparcialidad e independencia del árbitro recusado. Esta duda, a decir de la recusante, se configuraría al haberse difundido por diversos medios la existencia de una investigación preliminar ampliada, a cargo del Ministerio Público, por la presunta comisión de varios delitos en agravio del Estado Peruano, en la que han sido comprendidos como presuntos responsables varios árbitros, entre ellos, quien es objeto de la presente recusación, Alberto Montezuma Chirinos.

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b) Adicionalmente, el árbitro recusado habría incurrido en infracción al deber de revelación, por no haber informado de la citada investigación preliminar ampliada, su condición de investigado en ella, siendo que la parte agraviada es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, entidad que es parte del presente arbitraje.

Al respecto, la Corte de Arbitraje considera indispensable iniciar el análisis de este incidente partiendo del contexto en el cual se tramita la presente recusación, así como el conjunto de circunstancias que la rodean.

Como es de conocimiento público, la transnacional Odebrecht (empresa constructora) de origen brasileño, declaró en diciembre de 2016, ante las autoridades del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica, haber incurrido en pago de sobornos en varios países de América Latina, entre ellos el Perú, para la adjudicación de obras de infraestructura. A raíz de ello, las fiscalías, procuradurías, comisiones investigadoras especiales y el sistema de justicia, en general, de los países involucrados, iniciaron diversos procesos orientados a conocer los hechos, identificar a los involucrados, y sancionar a los responsables de los presuntos actos de corrupción cometidos.

11.En el Perú, como resultado del desarrollo de las diversas investigaciones, se están dando a conocer nuevos hechos que involucran a diferentes actores, entre los que se encuentran diversos operadores del sistema arbitral peruano (árbitros, representantes de entidades, proveedores y contratistas del Estado, centros de arbitraje, etc).

Así, desde marzo de 2017, diversos reportajes periodísticos informaron sobre presuntas irregularidades en los arbitrajes en los que había tomado parte la empresa Odebrecht, involucrando a profesionales que se desempeñaron como árbitros en los referidos procesos. En relación a ello, esta Corte de Arbitraje tomó conocimiento que, a finales del ario 2017, la Fiscalía inició investigación en la Carpeta N° 22-2017 contra las siguientes personas: Jorge Horacio Cánepa Torre, Randol Edgard Campos Flores, Luis Felipe Pardo Narvaez, Richard James Martin Tirado, Jaime José Vales Carrillo, Weyden García Rojas y Maxcrane Finance S.A. Perú, esta última empresa creada por Odebrecht para el presunto pago de sobornos, según la versión de los hechos que consta en el expediente al que ha dado lugar la investigación.

Posteriormente, con fecha 4 de mayo de 2018, se publicó la nota periodística en el Diario La República denominada "Odebrecht

compraba árbitros al por mayor y al 1%", en la que se reproducía

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gran parte de lo indicado en la Disposición Fiscal N° 10, emitida por la Fiscalía.

14.Así, la Disposición Fiscal N° 10, recoge las declaraciones de un aspirante a colaborador eficaz, quien habría contado detalles y proporcionado pruebas sobre supuestos pagos de Odebrecht a favor de distintos árbitros, con la finalidad de que lauden a su favor, en los arbitrajes sometidos a su competencia relacionados a los siguientes proyectos u obras: Sistema de Agua Potable de Chimbote, DRSA Norte, IIRSA Sur, tramo 2 y 3, y Carretera Callejón de Huaylas Chacas-San Luis.

15.Ante los nuevos hechos conocidos por la Fiscalía, ésta decidió ampliar la investigación preliminar de la Carpeta Fiscal N° 022-17 (referida en el numeral 12 de la presente resolución) incorporando a 19 árbitros (incluido el recusado), por su presunta responsabilidad, al haber participado en las controversias donde Odebrecht fue favorecida (a través de consorcios o concesionarias).

16.Por tanto, no obstante que la fase todavía preliminar de la investigación seguida por el Ministerio Público, impide adelantar cualquier conclusión acerca de la eventual responsabilidad penal de las personas involucradas, sus avances arrojan en la actualidad hechos y circunstancias que deberán ser materia de examen, a lo largo de un proceso previsiblemente dilatado, tratándose de un caso complejo.

Es bajo tales circunstancias que PROVIAS NACIONAL ha planteado su recusación, con el objeto de que el árbitro Alberto Montezuma Chirinos sea apartado del presente arbitraje, al encontrarse comprendido en la citada investigación preliminar fiscal, respecto de la cual, corresponderá, en el transcurso de un amplio y - como ha quedado señalado - dilatado proceso, dilucidar hechos y circunstancias que le han sido atribuidos por ahora, sobre la base de las declaraciones de un aspirante a colaborador eficaz. Son éstas en consecuencia las razones que generarían dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del señalado árbitro.

Cabe anotar que, en el trámite de la presente recusación, las partes del arbitraje y el árbitro sujeto a recusación, han aludido a diversos conceptos que esta Corte de Arbitraje considera necesario explicitar, al tiempo de añadir otros que estima también relevantes, para una mejor comprensión de la presente resolución:

a. Recusación de un árbitro: La recusación de un árbitro, constituye un mecanismo que faculta a las partes en un arbitraje, a solicitar el retiro de aquél árbitro en el que han dejado de depositar su confianza, al surgir, bajo determinadas circunstancias, dudas justificadas respecto de su imparcialidad

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e independencia. Desde luego, las razones para formular la recusación, no pueden obedecer a cuestiones absolutamente discrecionales o mucho menos arbitrarias, por lo que se exige, en cada caso, que se verifiquen previamente determinadas causales que sustenten debidamente la duda justificada o el cuestionamiento a la independencia o imparcialidad del árbitro recusado. Dicho mecanismo puede ser utilizado en cualquier momento en un proceso arbitral, ante la existencia de ciertos hechos, inherentes o sobrevinientes al mismo, y cuando la parte recusante perciba que tales hechos pudieran afectar la imparcialidad e independencia con las que se debe conducir el arbitraje.

Independencia: Este concepto alude al eventual vínculo de dependencia (comercial, laboral, familiar, etc.) que puede existir entre un árbitro y las partes o el asunto objeto de la controversia. La Independencia, es un criterio objetivo ya que puede ser comprobado conociendo las situaciones fácticas que las partes manifiestan y presentan a su vez como pruebas.

Imparcialidad: Se refiere a un estado de la mente del tercero llamado a resolver, que tiene dos componentes: uno objetivo y otro subjetivo 1, el primero alude a garantizar que no existan hechos o circunstancias externas que generen dudas sobre el árbitro y, el segundo, se refiere a la conciencia y libertad que tiene el árbitro respecto a sus propios prejuicios y sesgos hacia una de las partes en el arbitraje o hacia la materia en controversia que se le presenta. Por ello, el análisis de una posible parcialidad incluye tanto las conductas, circunstancias o situaciones que rodean al árbitro, como la existencia de sesgos a favor o en contra de una parte incluyendo el cuestionamiento a su práctica profesional. En el caso de un incidente de recusación, será la valoración que realice un tercero (Corte de Arbitraje en este caso) de los componentes antes descritos, la que determinará si existe o no algún factor que pudiera afectar la imparcialidad en un árbitro, para que continúe desempeñándose como tal.

Dudas justificadas: En los procesos de arbitraje, se entiende que existen dudas justificadas sobre la imparcialidad o independencia de un árbitro, cuando se presentan hechos o circunstancias que, razonablemente, desde la perspectiva de un tercero ajeno a la controversia, provoquen la desconfianza sobre aquél, en atención a que su independencia o

1 Ayton & Helleringer (2017). Bias, Vested Interests and Self Deception in Judgment and Decisión-Making: Challenges to Arbitrator Impartiality. En: The Roles of Psychology in International Arbitration. Tony Cole (Editor). The Netherlands: Kluwer Law International. Pp. 21-44

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imparcialidad podría verse afectada por factores distintos a los méritos del caso y que, eventualmente, generarían un conflicto de interés. La duda justificada no requiere en consecuencia certeza, y puede derivarse de conductas que generen apariencia de falta de imparcialidad e independencia. El término "duda" alude a la noción de "desconfiar o recelar de alguien o algo"2. Se puede decir, por lo tanto, que la "duda" se relaciona con la disminución o ausencia de confianza en una persona. La confianza es la "esperanza firme que se tiene de alguien o algo"3. Ante la duda que se alega justificada por el recusante, corresponde a la Corte de Arbitraje valorar la razonabilidad sostenida, a partir de considerar su proporcionalidad, idoneidad y si constituye o no una apreciación sobredimensionada.

Confianza: En el sistema arbitral, la confianza constituye un valor esencial (sino el primordial) para la existencia de este mecanismo alternativo de solución de conflictos, siendo la elección de un árbitro, una de sus manifestaciones más importantes. Así, las partes que intervienen en un arbitraje, tienen la legítima expectativa (es decir, confían) que el árbitro o los árbitros elegidos, no solamente conduzcan el arbitraje con independencia e imparcialidad, sino que en todo momento recaiga sobre ellos también, la apariencia de ser imparciales e independientes.

La Ley Modelo UNCITRAL y la Ley de Arbitraje del Perú, recogen como estándar para amparar una recusación, la existencia de dudas justificadas sobre la independencia o imparcialidad. Es decir, la existencia de una duda que se haya demostrado como razonable (justificada) y que podría herir irremediablemente la confianza depositada en el árbitro, impidiendo que éste continúe en la tarea de resolver la controversia. La existencia de dudas justificadas incluyen la (falta de) apariencia de imparcialidad e independencia, de acuerdo a las circunstancias particulares en cada caso.

Presunción de inocencia: Es un principio constitucional y derecho fundamental, recogido en el Artículo 2, numeral 24.e) cuyo texto señala que "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". Este principio establece una garantía para que cualquier persona, sometida a una investigación o procesamiento sancionador, sea tratada como inocente durante todo el proceso, debiendo demostrarse a plenitud su

2 RAE http://dle.rae.es/?id-EEYGVdk 3RAE http://dle.rae.es/?id=AF8rq9a

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culpabilidad, antes de ser considerada responsable de algún ilícito.

19. Habiendo precisado los conceptos antes señalados, a continuación se realizará el análisis de los fundamentos que sustentan la recusación:

Respecto a los hechos y circunstancias que dan lugar a las dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro:

20. Ante lo expuesto, resulta necesario examinar, en función de tales hechos, la razonabilidad y fundamentación de las dudas alegadas.

21. En tal sentido, este Colegiado considera que, en el presente incidente, concurren dos tipos de hechos:

Los hechos que dieron lugar a la ampliación de la investigación preliminar: Son todos los detalles, referencias y afirmaciones, que el aspirante a colaborador eficaz manifestó y que se encuentran insertos en la Disposición Fiscal N° 10, siendo las autoridades competentes las llamadas a investigar y pronunciarse sobre la eventual responsabilidad de los implicados.

Los hechos que dieron lugar al incidente de recusación en el presente arbitraje: La Corte de Arbitraje observa que éstos se limitan a la existencia per se, de una investigación preliminar a nivel fiscal. Para la recusante, la sola existencia de esta investigación, en el contexto nacional actual, generaría dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del recusado.

22. Habiendo quedado clara la distinción entre los dos tipos de hechos que se advierten del incidente, este Colegiado considera oportuno hacer énfasis en que el principio de presunción de inocencia, aplica sin duda cuando se trata de procesos penales o sancionatorios, en los cuales el Juez o la autoridad competente determina la responsabilidad penal, administrativa o de alguna otra naturaleza, atribuida a la o las personas involucradas. El segundo tipo de hechos sin embargo, abordados desde el ámbito del arbitraje, donde no se discute la eventual responsabilidad de sus actores, el estándar de evaluación de los mismos lo constituye la existencia de fundamento suficiente para establecer una duda justificada, conforme lo establece la propia Ley de Arbitraje (artículo 28, numeral 3 de la Ley de Arbitraje - Decreto Legislativo N° 1071).

23. Dicha distinción se explica por la evidente diferencia que existe entre el examen de una conducta para determinar si esta configura un ilícito penal o de otra naturaleza, cuyo procesamiento se orienta

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a la eventual imposición de una sanción, de lo que corresponde determinar en la evaluación de una recusación, cuestión que resulta ajena a un procedimiento sancionador. En efecto, la recusación en un procedimiento arbitral, no tiene como propósito central sancionar al árbitro, sino velar por la prevalencia de valores y principios que sustentan el ejercicio de la función jurisdiccional que cumplen los árbitros.

En consecuencia, una decisión que declara fundada una recusación, determinando la separación del árbitro del respectivo proceso arbitral, no constituye en sí misma una sanción, ni atribuye necesariamente algún tipo de inconducta al árbitro separado, al tratarse de una medida adoptada con el objeto de mantener la confianza de las partes en la idoneidad del mecanismo arbitral para resolver sus diferencias.

Sobre la razonabilidad de la duda

Ahora bien, tratándose de un proceso arbitral corresponde al órgano competente, en este caso la Corte de Arbitraje, evaluar los hechos que se presentan como sustento de la desconfianza o incertidumbre alegada por una de las partes, respecto del árbitro recusado. Si la Corte considera que esta desconfianza es justificada (es decir, resulta razonable a la vista de un tercero ajeno al arbitraje), podrá amparar un pedido de recusación, al haberse configurado la duda justificada.

De otro lado, la recusante ha señalado que, la sola existencia de la investigación, le genera desconfianza sobre la actuación independiente e imparcial del árbitro recusado.

27.A1 respecto, es necesario precisar que no toda denuncia, investigación o proceso penal por sí mismo puede generar duda justificada sobre la imparcialidad o independencia del árbitro, determinando su retiro del arbitraje. Para la Corte de Arbitraje por tanto, el encontrarse inmerso en una situación como la antes descrita, no descalifica de manera automática el desempeño como árbitro, sino que al efecto deben concurrir otros elementos que brinden, en conjunto, indicios razonables para sustentar la duda planteada por la parte que recusa.

28. Para tal efecto, es necesario considerar -entre otros factores- el tipo de delito que se le imputa al árbitro o el delito que es sujeto a investigación. Por ejemplo, en principio, delitos perseguibles por querella, o contra la tranquilidad pública, no tendrían por qué afectar directamente la idoneidad de un árbitro permitiendo poner en cuestión su imparcialidad e independencia. Pero, el inicio de una investigación por delitos de corrupción de funcionarios, estafa, falsedad, u otros similares, abren la posibilidad de que en el curso

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del proceso se termine afectando dicha idoneidad, si llegaran a poner en entre dicho su calidad ética, o afectar cuando menos, la apariencia de imparcialidad e independencia.

29. En esa dirección, un elemento que este Colegiado considera necesario tener en cuenta, es determinar si existe identidad y/o conexión entre las personas que participan en el arbitraje (ya sea como partes o como árbitros) y aquellas que se encuentran involucradas en las investigaciones preliminares a nivel fiscal; así como, en el caso que éste exista, se deberá determinar qué tipo de identidad y/o conexión se presenta.

30.A1 respecto, el presunto agraviado en las investigaciones preliminares a cargo del Ministerio Público y por lo cual se viene investigando, es el Estado peruano, siendo la entidad involucrada el Ministerio de Transportes y Comunicaciones; la cual, en el presente arbitraje, es precisamente la parte demandada. Por otro lado, la persona que está sometida a investigación preliminar es, entre otros, el árbitro sujeto a recusación. Siendo así, en la investigación preliminar el investigado es el árbitro sujeto a recusación y una de las partes del arbitraje, específicamente la parte demandada, es el agraviado en la investigación preliminar. En este sentido, a criterio de la Corte de Arbitraje, existe conexión entre la parte que ha interpuesto la recusación y el árbitro, no sólo en el proceso arbitral, sino en la investigación preliminar dispuesta por la Fiscalía Penal.

31. La investigación preliminar se inició por sospecha simple y pretende esclarecer los hechos denunciados, a fin de determinar si existe sospecha reveladora de los hechos delictivos, identificando, en su caso, a los partícipes, testigos y agraviados del delito. En este contexto corresponde al agraviado durante el desarrollo de las diligencias preliminares, el ejercicio de sus derechos en defensa de sus intereses, para lo cual, la ley procesal le otorga una serie de facultades, entre las que se tiene, presentar denuncia ante la autoridad, declarar en las actuaciones de la investigación preliminar e impugnar la decisión de archivar las actuaciones preliminares.

32.Cabe indicar que, la Disposición de ampliación de diligencias preliminares de fecha 17 de abril de 2018 emitida por la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios a través de la cual se comprende, entre otros, al árbitro materia de recusación ha dispuesto la ampliación del plazo de investigación por el plazo de ocho meses; así como la realización de una serie de actos de investigación, tales como, solicitudes de información y/o elaboración de informes jurídicos a cargo del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

33. En este contexto y de forma objetiva se establece que le corresponde al árbitro recusado resolver, vía arbitraje, la controversia que existe

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entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones como parte demandada y el Consorcio Vial Santa Rosa, como parte demandante; mientras que, al Ministerio de Transportes y Comunicaciones le corresponde, como presunto agraviado en las diligencias preliminares antes mencionadas, ejercer sus derechos como defensor de los intereses del Estado. En consecuencia, ello supone realizar una serie de actuaciones, entre otras, prestar declaración, presentar informes o impugnaciones, respecto de la actuación del árbitro en otros arbitrajes, en los cuales aquél pudiera haber resuelto controversias que son ahora materia de investigación preliminar por parte de la Fiscalía.

Esta situación constituye una circunstancia o hecho que se ha presentado durante el desarrollo del presente proceso arbitral y ha originado la presente recusación; por lo cual, corresponde a esta Corte evaluar si dicha circunstancia o hecho genera, razonablemente, dudas justificadas sobre la imparcialidad o independencia del árbitro recusado.

En este sentido, la Corte debe establecer si resulta posible garantizar la imparcialidad del árbitro cuando una de las partes de la controversia sometida a arbitraje es, simultáneamente, presunta agraviada en una investigación preliminar que se encuentra en proceso y respecto de la cual, el árbitro recusado tiene la calidad de investigado. Por ello, no corresponde solamente analizar el aspecto subjetivo, a partir de la convicción que tiene el árbitro de no encontrarse turbado por una situación que, desde su punto de vista, puede resultar injusta; sino también revisar las circunstancias objetivas, las cuales no pueden ser soslayadas, esto es, la evidencia de encontrarnos frente a hechos o circunstancias externas, las cuales han sido previamente señaladas, a fin de establecer si, razonablemente, justifican dudas sobre la imparcialidad del árbitro.

En el caso concreto, es preciso ponderar la situación en la cual el árbitro a cargo de resolver una controversia, es, al mismo tiempo, investigado preliminarmente por un presunto delito, en agravio de una de las partes del presente arbitraje. Ello implica que dicha parte, o sea el Estado, se encuentre obligado a coadyuvar al esclarecimiento de los hechos y a calificar, mediante la elaboración de informes jurídicos o técnicos, la actuación del referido árbitro en los hechos materia de investigación, lo que configura, desde un punto de vista objetivo, un supuesto que justifica razonablemente la disminución de la confianza en la actuación de dicho árbitro.

En este orden de ideas, para esta Corte, ambos componentes (tanto subjetivo como objetivo) deben resultar concurrentes, a fin de permitir que se establezca la confianza con la que debe contar un árbitro para su desempeño. En la presente recusación sin embargo,

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queda claro que, por lo menos uno de tales componentes, no aparece de manera nítida.

37.Por lo demás, esta Corte de Arbitraje es consciente que, sobre la base de una actuación superficial o hasta maliciosa, algunos actores promuevan denuncias o investigaciones penales contra los árbitros con el propósito de apartarlos de un arbitraje, por ejemplo. Es por ello que este Colegiado considera que toda situación de esta naturaleza debe ser analizada de manera prolija e integral, a fin de contar con todos los elementos de juicio disponibles, al momento de resolver.

38.Así, otro factor a tomar también en cuenta, es el considerar qué aspecto de la conducta del recusado es la que se investiga preliminarmente a nivel fiscal. Si la conducta investigada al recusado no tiene relación (ni directa, ni indirecta) con su desempeño como árbitro, la duda planteada no sería razonable y por lo tanto no se encontraría justificada. En el caso concreto, sin embargo, del documento presentado como prueba se advierte que las investigaciones se centran, precisamente, en el carácter y desempeño como árbitro del investigado. En otras palabras, al señor Alberto Montezuma Chirinos se le está investigando por su conducta como árbitro, en el ejercicio de un arbitraje anterior, función que le ha sido requerida también en el presente arbitraje.

39. Al mismo tiempo, esta Corte de Arbitraje debe tener presente que la recusación formulada surge en el contexto de la ampliación de una investigación preliminar, dispuesta por la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en delitos de corrupción de funcionarios, mediante la cual se ha incorporado a nuevos investigados, entre los que se encuentra el árbitro recusado. Al respecto, se ha dispuesto además un plazo de investigación de ocho meses, por presuntos hechos delictivos realizados en procesos arbitrales en donde han intervenido como partes el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y la empresa Odebrecht, la misma que ha reconocido haber pagado sobornos a diversas personas con el objeto de conseguir beneficios ilícitos. Por lo tanto, la investigación preliminar que sirve de base para la recusación contra el árbitro, no constituye un hecho aislado o único, sino que forma parte de un conjunto de diligencias realizadas por el Estado para la búsqueda de los responsables de los ilícitos materia de investigación.

40.En conclusión, esta Corte ha encontrado los siguientes elementos a tener en cuenta, para sustentar la razonabilidad de la duda planteada en el presente caso:

- Identidad y/o conexión entre las personas que intervienen en el arbitraje y personas involucradas en la investigación preliminar, determinándose que sí la hay.

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La investigación preliminar del árbitro recusado se centra en su desempeño profesional en esa misma calidad y no en otros ámbitos de su conducta, situación que puede generar, a los ojos de un tercero, razón suficiente para afectar la actuación del referido árbitro.

La naturaleza del delito de corrupción de funcionarios, por el cual el árbitro recusado es objeto de investigación, así como las circunstancias y hechos que le han sido atribuidos, deberán ser materia de examen por las autoridades jurisdiccionales, a fin de desvirtuarlos o confirmarlos según corresponda, en un proceso previsiblemente dilatado en el tiempo, por la complejidad de los elementos comprendidos en el mismo. Entre tanto, para efectos del proceso arbitral, ha quedado afectada, por lo menos temporalmente - y sin que pueda determinarse con certeza la prolongación de esta situación- la apariencia de imparcialidad e independencia de la actuación del indicado árbitro.

La investigación preliminar iniciada por el Ministerio Público coloca a la parte recusante en la posición de agraviado y siendo una entidad estatal, le corresponde el obligatorio ejercicio de la protección de sus intereses, lo cual supone realizar y/o calificar una serie de actividades referidas a las actuaciones del árbitro recusado, las mismas que formaran parte de la investigación preliminar a cargo del Fiscal y de su pronunciamiento una vez que concluya dicha etapa de investigación.

En ese sentido, de acuerdo a los fundamentos desarrollados en los numerales anteriores, este Colegiado considera que la duda de la parte recusante se encuadra dentro lo razonable y por lo tanto, resulta justificada, debiendo declararse fundada la recusación.

Sin perjuicio de lo expuesto a lo largo de la presente resolución, esta Corte de Arbitraje, declara que la presente decisión no supone en modo alguno un cuestionamiento a la persona o trayectoria profesional del árbitro recusado, sino que se limita a interpretar los hechos y atender en función de los mismos, la solicitud que la recusante ha puesto en su consideración.

Respecto a la omisión al deber de revelación:

De otro lado, la recusante también invoca la falta de revelación del árbitro recusado, al no haber declarado los hechos y/o circunstancias referidas a la investigación preliminar de la que forma parte, ni haber justificado dicha omisión.

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44.A1 respecto, esta Corte de Arbitraje estima pertinente el argumento de que el carácter reservado de una investigación penal no alcanza a todos los aspectos de la misma, correspondiendo en todo caso al Ministerio Público determinar qué contenidos o actuaciones deben quedar sujetos a dicha reserva. Desde esta perspectiva, en el ámbito arbitral, existían razones atendibles para que el árbitro comprendido optara por revelar esta situación, máxime teniendo presente las públicas circunstancias que rodean y dan contexto a la actuación desarrollada por el Estado peruano y en particular, por el Ministerio Público, dadas sus especiales competencias conforme a la su mandato constitucional.

En tal sentido, el árbitro recusado omitió cumplir con un deber de revelación que exige atender no a su propia evaluación de los hechos, sino a lo que las partes o un tercero independiente podría considerar como razón suficiente para justificar dudas razonables sobre la actuación que podría desplegar bajo tales circunstancias. A ello debe sumarse el hecho objetivo de que la investigación que involucra al árbitro recusado, tiene directa vinculación con el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, al tratarse del sector que comprende a la entidad que es parte en el presente arbitraje, el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - Provías Nacional.

Respecto a la devolución de honorarios:

Respecto a los honorarios arbitrales percibidos, dado que en el presente arbitraje se han producido una serie de actuaciones arbitrales, no obstante no haberse emitido el laudo que ponga fin a la controversia, esta Corte de Arbitraje considera que la devolución debe ascender al sesenta por ciento (60%) de la totalidad de los honorarios percibidos por el árbitro recusado en el presente arbitraje.

47.En cuanto a los honorarios del árbitro sustituto, se establece que estos percibirán el monto equivalente al sesenta (60%) por ciento neto de la totalidad de los honorarios percibidos por el presente arbitraje.

48. Finalmente, conforme al numeral 1 del artículo 198° del Decreto Supremo N° 056-2017-EF Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, corresponde que se remita copia de esta Resolución al OSCE, a fin de que esta Entidad tome conocimiento de su contenido.

Por estas consideraciones, SE RESUELVE:

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PRIMERO: Declarar FUNDADA LA RECUSACIÓN, presentada por Provías Nacional, contra el árbitro Alberto Montezuma Chirinos, por la causal establecida en el artículo 29 literal b) del Reglamento de Arbitraje PUCP 2012, por existir hechos o circunstancias que dan lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia; asimismo, declarar FUNDADA LA RECUSACIÓN por la causal establecida en el artículo 29 literal c) del Reglamento de Arbitraje PUCP 2012.

SEGUNDO: SE DISPONE que el árbitro Alberto Montezuma Chirinos deberá devolver el sesenta por ciento (60%) de la totalidad de los honorarios percibidos por el presente arbitraje a las partes. PRECÍSESE que las coordinaciones sobre la devolución de honorarios serán realizadas directamente entre las partes y el profesional mencionado. ESTABLÉZCASE que el árbitro sustituto percibirá el monto equivalente al sesenta por ciento (60%) neto de la totalidad de los honorarios percibidos por el presente arbitraje.

TERCERO: PÓNGASE a conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la presente resolución, en cumplimiento de la normativa aplicable.

CUARTO: CONCÉDASE a los árbitros de parte el plazo establecido en las reglas del proceso para el nombramiento del Presidente del Tribunal Arbitral sustituto.

Fdo. Alfonso de los Heros Pérez Albela, Presidente de la Corte de Arbitraje; Walter Albán Peralta, Vicepresidente de la Corte de Arbitraje; Luis Alberto Arequiperio Támara, Miembro de la Corte de Arbitraje; Luis Felipe Bramont Arias Torres, Miembro de la Corte de Arbitraje; Ana Teresa Revilla Vergara, Miembro de la Corte de Arbitraje; Beatriz Parodi Luna, Miembro de la Corte de Arbitraje y Manuel Monteagudo Valdez, Miembro de la Corte de Arbitraje.

Lo que notifico a ustedes con arreglo a ley.

Atentamente,

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Ru.- otaquispe Cabra Secretario Arbitral

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