7. Autonomia Del Derecho Comercial. Eduardo m. Favier Dubois

7/26/2019 7. Autonomia Del Derecho Comercial. Eduardo m. Favier Dubois

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AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL

AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL.EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H).

1.-Los usos y costumb!s"

La costumbre es la repeticin constante y uniforme de actos voluntarios por undeterminado ncleo o comunidad social (Vivante citado por Anaya). Nace en lacomunidad a partir de comportamientos reiterados (Rouillon). Posee doselementos fundamentales: a) uno obetivo! consistente en la reiteracinuniforme de actos por cierto tiempo" b) otro subetivo! #ue consiste en laconviccin de su obli$atoriedad por parte de los inte$rantes de la comunidad.La costumbre se clasifica en: a) %&ecundum le$em'! cuando la norma obetivase refiere a ella" b) %Praeter le$em'! cuando ay un silencio le$al y la costumbrecubre una la$una del dereco obetivo constituyendo una verdadera fuenteautnoma" y c) %ontra le$em'! cuando es contraria a la ley vi$ente. *n tal casose nie$a su valide+! pero al$una doctrina la entiende v,lida cuando dero$a

re$las dispositivas o supletorias. Nunca para normas imperativas (-avalaRodri$ue+). *n cuanto a la funcin de la costumbre se distin$ue la%interpretativa' o %contractual'! #ue busca inda$ar la voluntad presunta de laspartes inte$rando las deficiencias del contrato (#ue es la aludida en esta Re$la)! de la %le$al'! #ue se da en el caso de #ue la propia ley se remite a lacostumbre para decidir una cuestin con independencia de la voluntad de laspartes (Anaya). *n el primer caso corresponde a las partes #ue la invocan suprueba como un eco. *n el se$undo! la costumbre puede ser invocada deoficio por el ue+! como la ley misma. Los medios de prueba abituales soninformes de c,maras de comercio! bolsas! mercados! corredores! testimoniosde comerciantes! pericias e! inclusive! las opiniones coincidentes de tratadistas(Anaya). /inalmente! al$una doctrina distin$ue la %costumbre'! #ue es fuente dedereco! de los %usos'! #ue constituyen pr,cticas abituales sin conciencia deobli$atoriedad y sin valor como fuente (Rouilln)! no obstante el cdi$o utili+aambos t0rminos indistintamente (Anaya).

#.-L$ costumb! !% !& D!!c'o Com!c$&"omo ya se se1al es la costumbre de los comerciantes la #ue! en sumomento! constituye el ori$en del dereco comercial. *n la actualidad! en el,mbito del dereco vi$ente! la costumbre cumple tanto una funcininterpretativa de la voluntad de las partes (la Re$la en comentario y art. 234

inc.56) como %le$al' o de fuente formal cuando la ley se refiere a ella para dar lasolucin al caso (art. 237) (-avala Rodr8$ue+" 9alperin;utty). La diferencia conel dereco civil! lue$o de la sancin de la ley 3


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dereco romano (civil) #ue fueron dando cuerpo a la nueva disciplina (Le Pera).=e ello resulta la importancia de la usticia comercial para nuestra materia #ue!como se dio! tiene su ori$en en las corporaciones medievales! en las #ue loscomerciantes eran u+$ados por sus pares procur,ndose una usticia ,$il yespeciali+ada. &uprimidas las corporaciones la usticia comercial subsisti

dependiente del *stado en al$unos pa8ses (Anaya). *n Ar$entina! aytribunales de comercio en la iudad de ;uenos Aires por derivacin istricadel onsulado. *n dica iudad! atendida por ueces con ran$o federal! lamateria comercial est, ubicada! con car,cter $eneral! en la >usticia Nacional enlo omercial (/avier =ubois) y adem,s! para al$unas materias espec8ficas(nave$acin! patentes! marcas! transporte interurisdiccional! etc.)! en la>usticia en lo ivil y omercial /ederal3. *n el resto del pa8s no ay tribunalescomerciales pero al$unas provincias cuentan con tribunales especiali+ados endeterminadas materias comerciales tales como sociedades! concursos y?ore$istro pblico de comercio (@endo+a! rdoba! &alta! etc.). Las ventaas deuna usticia especiali+ada son indudables aun cuando la creacin de tribunales

espec8ficos debe estar en funcin del nmero de causas de cada urisdiccin!salvo el caso de concursos y #uiebras donde a nuestro uicio los tribunalesespec8ficos deben imponerse en todas las urisdicciones! sin ecepciones! ycon car,cter federal (arts.


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*s #ue como el =ereco omercial tiene oy por contenido principal lare$ulacin de las relaciones en el mercado y de los suetos #ue en 0lintervienen! los ueces de comercio de ambas instancias est,n llamados aresolver sobre las si$uientes cuestiones trascendentes:*n los casos de insolvencia empresaria! el reparto del poder de ne$ociacin y

decisin (concurso preventivo) o de los da1os (#uiebra) entre el deudor! lasdiversas clases de acreedores Gcomerciales! financieros! fiscales! nacionales!etraneros! etc.! los trabaadores y los terceros afectados! en decisiones #uetambi0n se proyectan sobre la continuidad de las empresas! del empleo y de laprestacin de servicios pblicos privati+ados.*l delicado e#uilibrio entre mayor8as y minor8as en las sociedades comercialesy en los $rupos econmicos! particularmente ante la ola de fusiones yad#uisiciones.Las relaciones entre empresas #ue poseen muy diverso poder econmico y lassituaciones de competencia desleal! en el marco de la actuacin local deempresas multinacionales.

Las relaciones de las empresas con los consumidores! incluyendo en particularal consumidor bancario y al de se$uros! y la proteccin de los datos personalescomerciales.Los planteos de nulidad de los arbitraes! nacionales o internacionales! #uedeban eecutarse en el pa8s.Los recursos contra resoluciones de or$anismos administrativos relativas a laestructura de las sociedades (C>) y al funcionamiento del mercado decapitales (NV)! afectados por la circulacin internacional del capital financiero.A dicas funciones se suma una #ue posee enorme $ravitacin macroeconmica: la fiacin de las tasas de inter0s! de indudable proyeccin sobre elempleo y el consumo.*n el punto t0n$ase en cuenta #ue! a diferencia de lo #ue ocurre en otraslatitudes! en Ar$entina la tasa de inter0s no es fiada por el *stado ni por lasleyes (salvo para al$n caso aislado)! por lo #ue #ueda en manos de los uecessu determinacin! sea para suplir la voluntad de las partes o para reducir lopactado a l8mites compatibles con la moral y buenas costumbres de acuerdocon sus criterios. H como la orte &uprema a declinado sus facultadescasatorias en la materia! son los ueces de comercio los encar$ados de fiar latasa #ue es referencia ineludible para la inmensa cantidad de operaciones #uecaen o pueden caer bao su urisdiccin.La importancia de las funciones referidas constituye un ar$umento %sustantivo'

#ue abona el car,cter %federal' de la >usticia en lo omercial de la apital/ederal ya #ue! en el esp8ritu de la onstitucin! son materias federalesa#uellas #ue! por su trascendencia! no pueden #uedar en manos de los ueceslocales.A ello se suma el car,cter federal de todos los ueces nacionales (art.3F4 .N.)!el teto constitucional relativo a la naturale+a federal de la ley de %bancarrotas'(art.


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Aora bien! a la importancia de las cuestiones sometidas al /uero omercial sesuma el enorme incremento del nmero de epedientes! sin pausa en losltimos treinta a1os! a consecuencia de los incumplimientos y de lasinsolvencias derivados! entre otras causas! de pol8ticas econmicas #uellevaron a la apertura de importaciones en la d0cada del setenta! #uiebre de la

%tablita' cambiaria y posterior %iperinflacin' en los ocenta! apertura comercialindiscriminada en los noventa! recesin y abandono de la convertibilidad en losltimos tiempos.Al respecto las estad8sticas an demostrado #ue! a diferencia de lo ocurrido enotros fueros! en el omercial por cada epediente #ue eist8a ace die+ a1osoy ay die+ epedientes en tr,mite.=e tal suerte se advierte #ue el /uero donde se tramitan los asuntos de mayorimportancia econmica del pa8s se encuentra $ravemente desbordado en sucapacidad de atender a los epedientes con la celeridad y dedicacin debidas./rente a otras mucas soluciones propuestas! la primera consiste en ampliar elnmero de u+$ados

..Los /u0$+os !s!c$&!s +! u!b$s.@odernamente eiste la concepcin de #ue un adecuado sistema deinsolvencia no depende solo de una buena ley de concursos sino tambi0n de laforma en #ue 0sta se pone en funcionamiento lo #ue involucra no solo a lasre$las procesales sino al funcionamiento concreto de los tribunales de#uiebras.*n tal sentido se observa cierta tendencia mundial! propiciada por losIPrincipios y re$las rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y dederecos de los acreedoresI elaborados por el ;anco @undial en el a1o 2FF3!acia la creacin de u+$ados especiales para atender las #uiebras.*n dica l8nea puede mencionarse! adem,s de la tradicional eperiencianorteamericana con ueces federales especiali+ados! la nueva le$islacinespa1ola sobre u$ados mercantiles y la reciente creacin en Jru$uay de dosu+$ados de #uiebras en @ontevideo! entre otras.*n Ar$entina! mal$rado el car,cter federal de la ley concursal! #ue emana de laonstitucin Nacional cuando se1ala como ley especial la de bancarrotas(art.uan!aco y &alta eisten u+$ados especiali+ados aun cuando! en al$unos casos!tambi0n atienden conflictos societarios o la materia re$istral mercantil (Re$istroPblico de omercio).*n la apital /ederal! #ue es sin duda al$una la mayor urisdiccin concursaldel pa8s! no solo por la importancia econmica de la ciudad de ;uenos Airessino por#ue concentra los domicilios le$ales de $ran cantidad de sociedades#ue funcionan en todo el territorio nacional! eiste una >usticia Nacional en loomercial #ue atiende a los concursos pero en forma conunta con una enormecantidad de procesos comerciales de otro tipo (contratos! eecuciones!consumidor! etc.)! tal como ya tuvimos oportunidad de destacar en 0stas

p,$inas (abril 2FFK).

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*n el resto del pa8s! la materia concursal se encuentra atribu8da a los u+$adosciviles y comerciales ordinarios o sea unida a una $ran variedad de cuestionesciviles! patrimoniales y de familia! y comerciales! cuando no tambi0n laborales.La apuntada falta de especiali+acin de los tribunales $enera importantesdificultades.

*n primer lu$ar! el $enerali+ado desconocimiento de los ueces ordinariosrespecto de la particular materia concursal! salvo en el caso de la apital/ederal donde eiste una consolidada y desarrollada cultura concursalista.*n se$undo t0rmino! la coeistencia ante un mismo u+$ado de uiciosconcursales! #ue deben ser llevados de IoficioI y donde ri$e el Iinter0spblicoI! con uicios ordinarios re$idos por el principio IdispositivoI! lo #ueconduce a #ue los primeros terminen siendo llevados con la mec,nica propiade los se$undos! donde el ue+ se limita a cumplir un rol pasivo y limitado a laspeticiones de las partes./inalmente! la falta de tribunales especiales impide tambi0n dotarlos de lasestructuras particulares #ue ei$e la materia! como son: a) personal propio

especiali+ado en cuestiones econmicas y contables" b) personal propioespeciali+ado en investi$aciones patrimoniales" c) salas adecuadas! mediosmodernos de $rabacin y una amplia a$enda dedicada a audiencias deeplicaciones" d) un cuerpo de notificadores y oficiales de usticia propioentrenado y con medios materiales para ciertas dili$encias (clausuras!constataciones! secuestros! incautaciones! etc.)" y e) una comunicacin directay r,pida con las autoridades policiales! con los s8ndicos y con los otrosu+$ados concursales.*s por todo eso #ue propiciamos la creacin de tribunales especiales de#uiebras en todo el pa8s! ubicados en el ,mbito de la usticia federal no solo aefectos de cumplir el sabio mandato constitucional sino tambi0n como un modode $aranti+ar su omo$eneidad funcional.=icos u+$ados! adem,s de estar especiali+ados solo en #uiebras! deber8ancontar con las estructuras materiales especiales y adecuadas se$n lose1alado precedentemente.Pero asta tanto ello ocurra! pensamos #ue al menos en la apital /ederal! losu+$ados oy eistentes deber8an especiali+arse! atribuy0ndose a al$unos lamateria concursal y a otros la no concursal! como modo de distin$uir losdiversos desempe1os udiciales: de oficio o a instancia de parte y! al mismotiempo! como una forma de propiciar una pronta reforma le$al a nivel nacional#ue los dote de una estructura adecuada.

2.-L$ %!oc$c,%.abe se1alar! inicialmente! #ue la ne$ociacin es un proceso inerente al serumano en su relacin con los dem,s2y! por ende! forma parte de nuestraeistenciaK.La ne$ociacin se ace directamente entre las partes! sin ayuda ni facilitacinde terceros y no necesariamente implica una disputa previaE.

2Luci! Roberto! -amprile! Aleandro y Lu+uria$a! Nicol,s %*l arte de la ne$ociacin posicional'! *d. Demas Crupo *ditorial! ;s.As.! 2FFK! pa$.2B.

3Ponti! /ranc %Los caminos de la ne$ociacin'! *d. Cranica! Avellaneda! 2FF7! pa$.22.

49i$ton! *lena L y Alvare+! Cladys &.! %@ediacin para resolver conflictos'! *d. Ad 9oc! ;s.As. 2FF4! pa$. 337.

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omo idea b,sica de ne$ociacin puede se1alarse #ue es un proceso deresolucin de conflictos en el #ue las partes intentan encontrar un acuerdo #uevoluntariamente aceptar,nB.&e a sostenido #ue la ne$ociacin es un proceso de mutua comunicacin! enel #ue dos o m,s partes #ue compartes al$unos intereses comunes tienen

al$unos otros intereses opuestos! proponen y discuten propuestas en relacinal lo$ro de un posible acuerdo! representando 0ste ltimo la solucinsimult,nea para los problemas de a#uellas5.Dambi0n se puede definir a la ne$ociacin como el proceso por el cu,l laspartes interesadas resuelven conflictos! acuerdan l8neas de conducta! buscanventaas individuales o colectivas o procuran obtener resultados #ue sirvan asus intereses mutuos


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abe recordar #ue esta forma de dirimir los conflictos! mediante susometimiento a un tercero! se encuentra en los or8$enes del dereco comercial.&u fundamento radica en la disponibilidad de los derecos subetivos privadosen tanto ello no afecte el orden pblico ni derecos de terceros.*l arbitrae puede ser: a) libre o le$al (cuando la ley lo impone)" b) de dereco o

de ami$ables componedores! se$n #ue el ,rbitro deba resolver se$n la ley ose$n su leal saber y entender" y c) institucional o privado! se$n #ue sedesi$ne a un tribunal arbitral preconstituido o a ,rbitros ad oc.*n el comercio internacional el arbitrae es la urisdiccin por ecelencia paradirimir los conflictos.*n materia local! el cdi$o procesal re$lamenta al %uicio arbitral' 32! y si biendurante una 0poca el arbitrae sufri un $ran despresti$io! en la actualidad arecobrado vi$encia! especialmente a favor de tribunales institucionales.Al respecto! no se comparten los criterios #ue propu$nan una %interpretacinrestrictiva' de la urisdiccin arbitral en tanto no se trata de la renuncia $ratuitaa un cr0dito ni de una liberalidad! alcan+adas por el art. 4

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as8 en el contrato de sociedad'. La reforma de 3447 mantuvo el arbitraesocietario en t0rminos obli$atorias! aun#ue admiti la posibilidad de establecerpacto en contrario&i bien la ley 37.BBF! #ue dero$ el r0$imen del di$o de omercio! no re$ulsobre el arbitrae en la materia! result por consecuencia de ese silencio #ue la

solucin de diferendos mediante arbitrae resultaba netamente voluntaria35

5.-E& D!!c'o Com!c$& !% &$ $ctu$&+$+:La evolucin posterior a la sancin del cdi$o determin una tercera etapa del=ereco omercial! de al$n modo nuevamente %subetiva' cuyo ee es la%empresa' (art.46 inc.B6)! #ue convive normativamente con los ees anteriores:el %comerciante' (arts.3 y


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aplicacin de la ley comercial a los casos de compraventas inmobiliarias y deventas primarias provenientes de actividades etractivas ($anader8a!a$ricultura! pesca! miner8a.*n cuanto a su contenido concreto! se trata de unacate$or8a %istrica' y no %do$m,tica' por#ue responde a lo #ue las leyesarbitrariamente y por diversos motivos consideran mercantil en cada pa8s!

siendo adem,s contin$ente por#ue puede o no eistir! a diferencia del derecocivil (/ontanarrosa). *l =ereco omercial comprende b,sicamente lare$ulacin: a) de los suetos mercantiles (comerciantes! auiliares! sociedades)!son sus particulares estatutos (contabilidad! publicidad! transparencia! etc.)" b)de los ecos! actos! contratos! instrumentos y tecnolo$8as relativosprincipalmente a la interposicin lucrativa en los cambios! al cr0dito! a lasofertas al pblico y a la captacin de recursos de 0ste! y a la nave$acin entodas sus formas" c) de las empresas con fin de lucro! sus actos internos!eternos! elementos materiales e inmateriales! y en particular de los bancos ycompa18as de se$uros" d) de la insolvencia civil y comercial! su prevencin!tratamiento y efectos" y e) del mercado y de las instituciones re$ulatorias o

vinculadas a su funcionamiento (re$istro pblico de comercio! autoridades decontralor societario! bolsas de comercio! omisin Nacional de Valores! ;ancoentral! &uperintendencia de &e$uros! etc.)! pero en estos casos limitada a suimpacto sobre los suetos y actividades mercantiles3

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