6908580 Ferrajoli Luigi El Derecho Penal Minimo

8/22/2019 6908580 Ferrajoli Luigi El Derecho Penal Minimo

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el derecho penal mnimo*1

luigi ferrajoliuniversidad de camerino

1. doctrinas, teoras e ideologas de la pena. 2. doctrinas de lajustificacin y justificaciones. la justificacin a posteriori y suscondiciones metaticas. 3. las ideologas justificadoras.ambivalencia del utilitarismo penal: mxima utilidad posible omnimo sufrimiento necesario. 4. un utilitarismo penal reformado.

el doble fin del derecho penal: la prevencin de los delitos y laprevencin de las penas informales. 5. el derecho penal mnimocomo tcnica de tutela de los derechos fundamentales. la ley penalcomo ley del ms dbil. 6. la prevencin penal de cuatroalternativas abolicionistas: la minimizacin de la violencia y del

poder. 7. prcticas abolicionistas y utopa garantista. 8.justificaciones condicionadas, condiciones de justificacin y garantas.el garantismo como doctrina de deslegitimacin.

1. doctrinas, teoras e ideologas de la pena

muchos de los equvocos que influyen sobre las discusiones tericas y filosficas, entorno a la clsica pregunta de por qu castigar?, dependen, segn mi opinin, de la frecuenteconclusin que se genera entre los diversos significados que a ella se atribuyen, entre los diversosproblemas que ella refleja y entre los diversos niveles y universos de discursos a los cualespertenecen las respuestas admitidas por aquella pregunta. estos equvocos se manifiestan tambinen el debate entre abolicionistas y justificadores del derecho penal, lo cual da lugar aincomprensiones tericas que a menudo son interpretadas como disentimientos tico-polticos. lo

que es ms grave, adems, es que ellas confieren a las doctrinas justificadoras de la pena unasfunciones apologticas y de apoyo al derecho penal existente, por lo cual las mismas doctrinasabolicionistas quedan supeditadas en el plano metodolgico. de tal forma, semejantes equvocosresultan ser los responsables de ciertos proyectos y estrategias de una poltica criminalconservadora o utpicamente regresiva.

la tarea preliminar del anlisis filosfico es entonces la de aclarar los distintos estatutos

1* traduccin de roberto bergalli, con la colaboracin de hctor c. silveira y jos l. domnguez.


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epistemolgicos de los problemas reflejados por la pregunta por qu castigar?, como asmismo de sus diferentes soluciones. para alcanzar estos fines me parece esencial realizar dosclases de distinciones. la primera que, siendo banal, no siempre es tenida en cuenta serelaciona con los posibles significados de la pregunta; la segunda ms importante yhabitualmente olvidada se refiere a los niveles de discurso desde los cuales se pueden ensayar

las posibles respuestas.la pregunta por qu castigar? puede ser entendida con dos sentidos distintos: a) el de

porqu existe la pena, o bien porqu se castiga; b) el de porqu debe existir la pena, o bien porqu se debe castigar. en el primer sentido el problema del porqu de la pena es un problemacientfico, o bien emprico o de hecho, que admite respuestas de carcter historiogrfico osociolgico formuladas en forma de proposiciones asertivas, verificables y falsificables pero decualquier modo susceptibles de ser credas como verdaderas o falsas. en el segundo sentido elproblema es, en cambio, uno de naturaleza filosfica ms precisamente de filosofa moral opoltica que admite respuestas de carcter tico-poltico expresadas bajo la forma deproposiciones normativas las que sin serverdaderas ni falsas, son aceptables o inaceptables encuanto axiolgicamente vlidas o invlidas. para evitar confusiones ser til utilizar dos palabras

distintas para designar estos significados del porqu: la palabra funcin para indicar los usosdescriptivos y la palabra fin para indicar los usos normativos. emplear correlativamente dospalabras distintas para designar el diverso estatuto epistemolgico de las respuestas admitidas porlas clases de cuestiones: dir que son teoras explicativas o explicaciones las respuestas a lascuestiones histricas o sociolgicas sobre la funcin (o las funciones) que de hecho cumplen elderecho penal y las penas, mientras son doctrinas axiolgicas o de justificacin las respuestas alas cuestiones tico-filosficas sobre el fin (o los fines) que ellas deberan perseguir.

un vicio metodolgico que puede observarse en muchas de las respuestas a la preguntapor qu castigar?, consiste en la confusin en la que caen aqullas entre funcin y fin, o bienentre el ser y el deber ser de la pena, y en la consecuente asuncin de las explicaciones comojustificaciones o viceversa. esta confusin es practicada antes que nada por quienes producen osostienen las doctrinas filosficas de la justificacin, presentndolas como teoras de la pena.es de tal modo que ellos hablan, a propsito de las tesis sobre los fines de la pena, de teorasabsolutas o relativas, de teoras retributivas o utilitarias, de teoras de la prevencingeneral o de la prevencin especial o similares, sugiriendo la idea que la pena posee un efecto(antes que un fin) retributivo o reparador, o que ella previene (antes de que deba prevenir) losdelitos, o que reeduca (antes que debe reeducar) a los condenados, o que disuade (antes que debadisuadir) a la generalidad de los ciudadanos de cometer delitos. mas en una confusin anlogacaen tambin quienes producen o sostienen teoras sociolgicas de la pena, presentndolas comodoctrinas de justificacin. contrariamente a los primeros, estos ltimos conciben como fines lasfunciones o los efectos de la pena o del derecho penal verificados empricamente; es as queafirman que la pena debe ser aflictiva sobre la base de que lo es concretamente, o que debe

estigmatizar o aislar o neutralizar a los condenados en cuanto de hecho cumple tales funciones.

es esencial, en cambio, aclarar que las tesis axiolgicas y los discursos filosficos sobre elfin que justifica (o no justifica) la pena, y ms en general el derecho penal, no constituyenteoras en el sentido emprico o asertivo que comnmente se atribuye a esta expresin. stasson ms bien doctrinas normativas o ms simplemente normas, o modelos normativos devaloracin o justificacin formuladas o rechazadas con referencia a valores. son, por elcontrario, teoras descriptivas nicamente (y no doctrinas) en la medida en la cual resultan


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aserciones formuladas sobre la base de la observacin de los hechos y con relacin a que stossean verificables y falsificables las explicaciones empricas de la funcin de la pena puestas demanifiesto por la historiografa y por la sociologa de las instituciones penales. las doctrinasnormativas del fin y las teoras explicativas de la funcin resultan adems asimtricas entre ellasno slo en el terreno semntico, a causa del distinto significado de fin y de funcin, sino

tambin en el plano pragmtico, a consecuencia de las finalidades directivas de las primeras ydescriptivas de las segundas.2

propongo llamarideologas ya sea a las doctrinas como a las teoras que incurren en lasconfusiones antes indicadas entre modelos de justificacin y esquemas de explicacin. porideologa segn la definicin estipulativa que he asumido en otra ocasin 3 entiendo,efectivamente, toda tesis o conjunto de tesis que confunde entre deber ser y ser (o bien entreproposiciones normativas y proposiciones asertivas), contraviniendo as el principio meta-lgicoconocido con el nombre de ley de hume, segn el cual no se pueden derivar lgicamenteconclusiones prescriptivas o morales de premisas descriptivas o fcticas, ni viceversa. llamarms precisamente ideologas naturalistas o realistas a las ideologas que asumen lasexplicaciones empricas (tambin) como justificaciones axiolgicas, incurriendo as en la falacia

naturalista que origina la derivacin del deber ser del ser; y denominar ideologasnormativistas o idealistas a las que asumen las justificaciones axiolgicas (tambin) comoexplicaciones empricas, incurriendo as, para decirlo de algn modo, en la falacia normativistaque produce la derivacin del ser del deber ser.

dir, en consecuencia, que las doctrinas normativas del fin de la pena devienen ideologas(normativistas) siempre que son contrabandeadas como teoras, es decir, que asuman comodescriptivos los que slo son modelos o proyectos normativos. mientras, las teoras descriptivasde la funcin de la pena devienen a su vez en ideologas (naturalistas) siempre que soncontrabandeadas como doctrinas, o sea cuando asumen como descriptivos o justificadoresaquellos que nicamente son esquemas explicativos. tanto las doctrinas ideolgicas del primertipo como las teoras ideolgicas del segundo son lgicamente falaces; esto ocurre porque yasubstituyen el deber ser con el ser, deduciendo aserciones de prescripciones, o ya porquesuplantan el ser con el deber ser, deduciendo prescripciones de aserciones. unas y otras, adems,cumplen una funcin de legitimacin o desvaloracin del derecho existente; las primeras porqueacreditan como funciones de hecho las satisfacciones de los que nicamente son fines axiolgica

2 no es una prueba el hecho de que el fin indicado por las primeras y la funcin descrita por las segundaspuedan ser idnticos, sin que esto comporte entre ellas ninguna implicacin. el juez victoriano james fitzjamesstephen (1874, 159-165), por ejemplo, sostuvo que las penas estn dirigidas a suscitar la indignacin moral y lossentimientos colectivos de aversin contra los delitos, pues de tal modo se refuerzan los sentimientos de solidaridadsocial. pero esta doctrina prescriptiva de legitimacin no tiene nada que ver contrariamente a la asimilacinrealizada por h. l. a. hart (1968, 267) y por m. a. cattaneo (1978, 32-33) con la conocida teora sociolgicaformulada por emile durkheim (1893), segn la cual las penas tienen de hecho una funcin de cohesin social,sirviendo para sancionar y para reforzar los sentimientos colectivos de la mayora no desviada. no es una casualidadque la teora funcionalista de la anomia y de la pena de durkheim haya sido interpretada como la primera crticacriminolgica en derecho penal (a. baratta, 1982, 20-21 y 57 ss.). ms en general, a. baratta ha contrapuesto a cadauna de las distintas doctrinas axiolgicas de la justificacin y del fin de la pena (calificadas por l como ideolgicas)otras tantas doctrinas criminolgicas crticas. la contraposicin es muy interesante a condicin, sin embargo, de queno se pretenda concebir las teoras criminolgicas como impugnaciones de las doctrinas axiolgicas. comodemostrar ms adelante, en efecto, tambin ste es un argumento falaz: una doctrina normativa, de verdad, no slono puede sostenerse, sino que tampoco puede impugnarse con argumentos (nicamente) asertivos.

3 ferrajoli, 1985, 138.


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o normativamente perseguidos (por ejemplo, del hecho que a la pena se le asigna el fin deprevenir los delitos, las primeras teoras deducen el hecho de que concretamente se les previene);las segundas, porque acreditan como fines o modelos axiolgicos para perseguir, aquellos quesolamente son las funciones o los defectos de hecho realizados (por ejemplo, del hecho que lapena retribuye un mal con otro mal, estas teoras deducen que la pena debe retribuir un mal con

otro mal). una de las tareas del meta-anlisis filosfico del derecho penal es la de identificar eimpedir estos dos tipos de ideologas, manteniendo diferenciadas las doctrinas de la justificacinde las teoras de la explicacin, de suerte que ellas no se acrediten o desacrediten recprocamente.

2. doctrinas de la justificacin y justificaciones. la justificacin aposteriori y sus condiciones metaticas

las doctrinas normativas del fin y las teoras explicativas de la funcin son entre ellasasimtricas no slo en el plano semntico y en el pragmtico, sino tambin en el plano sintctico.con base en la ley de hume, en efecto, una tesis prescriptiva no puede derivar de una tesis

descriptiva, ni al contrario. de aqu resulta que mientras las teoras explicativas no pueden serfavorecidas ni, desmentidas con argumentos normativos extrados de elecciones o juicios de valorsino slo partiendo de la observacin y de la descripcin de aquello que de hecho sucede lasdoctrinas normativas tampoco pueden favorecerse ni confutarse con argumentos fcticasextrados de la observacin emprica, sino slo teniendo en cuenta su conformidad odisconformidad con valores.

en un vicio ideolgico simtrico a aquel que influyen muchas doctrinas de justificacin dela pena incurren tambin muchas doctrinas abolicionistas. stas contestan el fundamentoaxiolgico de las primeras con el argumento asertivo de que la pena no satisface en concreto losfines a ella atribuidos; por ejemplo, que no previene los delitos, o no reeduca a los condenados oincluso tiene una funcin crimingena opuesta a los fines indicados que la justifican. semejantescrticas estn en principio viciadas a su vez por una falacia naturalista, siendo imposible derivaras de argumentos asertivos tanto el rechazo como la aceptacin de proposiciones prescriptivas.hay un slo caso en que dichas crticas son pertinentes y es cuando ellas argumentan tanto la norealizacin cuanto la imposibilidad de constatar empricamente el fin indicado como justificante.pinsese con tal objeto en las doctrinas que asignan a la pena el fin retributivo de repararel delitorealizado o bien el fin preventivo de impedir cualquierdelito futuro; esto es, que le atribuyenfines ostensiblemente inalcanzables.4 pero en este caso no nos encontramos frente a doctrinaspropiamente normativas, sino a ideologas viciadas por una falacia normativista; ello as, puescondicin de sentido de cualquier norma es la posibilidad aleatoria de que ella sea observada(adems de violada),5 siempre que se confirme que el fin prescripto no puede ser materialmenterealizado y, no obstante ello, se asuma la posible realizacin como criterio de justificacin. esto

supone que la tesis de la posible realizacin, contradictoria con la tesis emprica de lairrealizabilidad, ha sido derivada de la norma violando la ley de hume.

4 la imposibilidad de realizar el fin reparador fue ya destacada por platn, con la obvia consideracin queaquello que ha sido hecho no puede ser deshecho (1953a, 324). la imposibilidad de realizar el fin de prevencin detodos los delitos es asimismo obviamente resaltada, como entre otros, por g. filangieri (1841, lib. iii, p. ii, cap. xxvii,505) y f. carrara (1906, p. especial, i, 22 y ss.).

5 para el desarrollo de esta tesis, remito a l. ferrajoli (1967, 522 y ss.).


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ms all de este caso, las doctrinas de justificacin del derecho penal no admiten su crticaslo porque el fin por ellas indicado como justificador no resulte empricamente satisfecho. latesis de que tal fin no es realizado aunque sea realizable es una crtica que debe dirigirse alderecho penal y no a la doctrina normativa de justificacin; es decir, debe dirigirse contra lasprcticas punitivas legislativas y judiciales en cuanto stas desatienden los fines que las

justifican, pero no a sus modelos justificadores.

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en resumen, dicha tesis se convierte en unargumento que no va contra la doctrina de justificacin, sino contra la justificacin misma. de talmanera, hemos llegado as a la segunda distincin a que he hecho alusin al comienzo, o sea aaquella que aparece entre los diversos niveles de discurso sobre los cuales se colocan losdiscursos sobre la justificacin y los discursos de justificacin o de no justificacin de la pena.

los discursos sobre la justificacin (o doctrinas de justificacin), son discursos orientadosa la argumentacin de criterios de aceptacin de los medios penales en relacin a los fines a ellosasignados. los discursos de justificacin (o justificaciones), estn en cambio orientados aargumentar la adaptacin de los medios penales en cuanto stos son reconocidos comofuncionales a los fines que se asumen como justificadores. los primeros pertenecen a un nivelmetalingstico respecto a aquel al cual pertenecen los segundos. en este sentido, mientras las

doctrinas de justificacin tienen como objeto las justificaciones mismas, es decir, los finesjustificadores del derecho penal y de las penas, son precisamente las justificaciones (y las nojustificaciones) las que tienen por objeto el mismo derecho penal y las penas.

el defecto epistemolgico del que adolecen habitualmente las justificaciones de la penasugeridas por las doctrinas de justificacin y particularmente por las doctrinas utilitariasconsiste en la confusin que se genera entre los dos niveles de discurso que he diferenciado. acausa de esta confusin, las doctrinas normativas de justificacin aparecen casi siemprepresentadas directamente como justificaciones. es de aqu que nacen las justificacionesapriorsticas; pero no de este o de aquel ordenamiento penal o de esta o de aquella institucinconcreta, sino del derecho penal o de la pena en cuanto tal, o mejor de la idea de derecho penal ode pena. en este caso la violacin de la ley de hume no se refiere a la doctrina de justificacin,sino a la justificacin misma. de la doctrina normativa, la cual destaca un fin preciso comocriterio de justificacin de la pena o del derecho penal en general, se deduce en efecto que laspenas o los concretos ordenamientos penales satisfacen de hecho dicho fin y son por lo tantojustificados. el resultado es una falacia normativista, absolutamente idntica a aquella de lasubstitucin de los fines con las funciones, en la cual incurren las doctrinas ideolgicasnormativistas. las justificaciones, en verdad, son provistas a posteriori, sobre la base de lacorrespondencia verificada entre los fines justificadores y las funciones efectivamente realizadas.cuando una justificacin es apriorstica, es decir, prescinda de la observacin de los hechosjustificados, entonces ella se convierte en una ideologa normativista o, si se quiere, idealista.

llegados a este punto es posible estipular los requisitos metaticos de un modelo de

justificacin de la pena, capaz de escapar a los distintos tipos de falacia naturalista ynormativista que hasta ahora se han sealado y, en consecuencia, no caer as en una ideologade legitimacin apriorstica. estos requisitos son de dos tipos.

6 disiento, por lo tanto, con a. baratta (1985), quien critica como ideolgicas todas las doctrinas cuyo fin,de hecho, resulta simplemente incumplido y no slo incumplible. las doctrinas normativas semejantes no son, enrealidad, per se ideolgicas, aun cuando como se ver en seguida se hace un uso ideolgico de ellas todas lasveces que se las presenta, antes que como criterios de justificacin (y de deslegitimacin) directamente como

justificaciones.


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el primero de estos tipos de requisitos se vincula con la valoracin del fin penaljustificador y de los medios penales para justificar. con el objeto de impedir lasautojustificaciones ideolgicas del derecho penal y de las penas, viciadas por falacias naturalistaso normativistas, es necesario que el fin sea reconocido como un bien extrajurdico es decir,externo al derecho y que el medio sea reconocido como un mal esto es, como un costo

humano y social que precisamente por eso ha de justificarse. una doctrina de justificacin de lapena consistente, supone, por ello, la aceptacin del postulado jurdico-positivo de la separacindel derecho de la moral, de modo tal que ni el delito ha de ser considerado como un mal en s(quia prohibitum), ni la pena lo ser como un bien o un valor en s (quia peccatum). lajustificacin de las penas debe entonces suponer la de las prohibiciones penales, de forma quedicha justificacin no puede ser ofrecida sin una preventiva fundacin tico-poltica de los bienesmateriales merecedores de proteccin penal.

el segundo de los tipos de requisitos aludidos atiende las relaciones entre los medios y losfines penales. para que una doctrina de justificacin no se convierta en una ideologa delegitimacin normativista, es necesario que los medios sean congruentes con los fines, de modoque las metas justificadoras del derecho penal puedan ser empricamente alcanzadas con las

penas y no lo sean sin las penas. pero adems, para que ella no sea utilizada directamente comojustificacin apriorstica, es asimismo necesario que los fines sean homogneos con los medios,de forma que el mal procurado por las penas sea confrontable con el bien perseguido como fin y,del mismo modo, se pueda justificar no slo la necesidad sino tambin la naturaleza y la medidacomo mal o costo menor en relacin con la fallida satisfaccin del fin.

un modelo de justificacin que satisfaga estos dos tipos de requisitos est en condicionesde fundar no slo justificaciones; podr tambin instituir segn los casos no justificacionesde las penas y de los sistemas penales. l podr entonces operar como modelo o doctrina delegitimacin y, asimismo, de deslegitimacin moral y poltica del derecho penal. por lo dems,ste es el elemento que distingue una doctrina o modelo de justificacin de una ideologa dejustificacin; es decir, se prueba as su idoneidad no tanto para justificar apriorsticamente, sinopara indicar las condiciones en presencia de las cuales el derecho penal est justificado y enausencia de las cuales no puede estarlo. con esto queda dicho que las justificaciones otorgadascon base en una doctrina de justificacin de la pena deben consistir en justificaciones relativas ycondicionadas,para no convertirse a su vez en operaciones de legitimacin apriorstica y, por lotanto, ideolgicas. de tal modo, aqullas sern justificaciones a posteriori, parciales ycontingentes, porque estn orientadas a la realizacin del bien extrajurdico asumido como fin y ala graduacin de los medios penales justificados respecto a dicho fin. sern adems perfectamentecompatibles con las no justificaciones e hiptesis de reforma o de abolicin de la mismamanera a posteriori y contingentes del sistema penal valorado o de sus instituciones concretas.

es comprensible que la no justificacin particular de un sistema penal o de una pena, si no

es suficiente para impugnar la doctrina de justificacin en base a la cual se formula, no estampoco suficiente para confirmar una doctrina abolicionista; equivale nicamente a un proyectode abolicin o de reforma del sistema o de la institucin penal no justificada. efectivamente, esnecesario que los requisitos antes indicados como necesarios para un modelo de justificacindeban ser considerados tanto insatisfechos como imposibles de satisfacer; de tal modo, unadoctrina abolicionista podr ser consistente y no convertirse en una ideologa. resumiendo, esnecesario que con base en una tal doctrina ningn fin extra-penal sea compartido moralmente ocomprendido como empricamente realizable, o tambin que ningn medio penal sea considerado


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moralmente aceptable o empricamente congruente y conmensurable con el fin.

3. las ideologas justificadoras. ambivalencia del utilitarismo penal:mxima felicidad posible o mnimo sufrimiento necesario

si ahora analizamos con la medida de nuestro esquema metatico y prescindiendo de lascrticas directamente ticas7 las doctrinas de justificacin de la pena elaboradas en la historiadel pensamiento penal, debemos resaltar que ellas, por defecto de alguno de los requisitosepistemolgicos ms arriba indicados, han resultado ser doctrinas ideolgicas o tambin se hanprestado para acreditar justificaciones ideolgicas.

es evidente que tanto las doctrinas llamadas absolutas o retribucionistas como lasdoctrinas correccionales de la denominada prevencin especial positiva, acusan el defecto delprimero de los dos tipos de requisitos aludidos. en ambos casos, en efecto, la pena (como tambinla prohibicin) no est justificada por fines extrapunitivos, sino por el valor intrnseco asociado asu aplicacin; en este sentido la pena se configura como un bien en s y como un fin a s mismaen razn del valor intrnseco y no extrapenal que asimismo se atribuye a la prohibicin. en la basede estas concepciones de la pena existe siempre una confusin entre derecho y moral. esto semanifiesta en las doctrinas de derivacin kantiana de la pena como retribucin tica, justificadacomo el valor moral del imperativo violado y del castigo consecuentemente aplicado; tambin serevela en las doctrinas de ascendencia hegeliana de la pena como retribucin jurdica,justificada por la necesidad de reintegrar con una violencia opuesta al delito el derecho violado,el cual, a su vez, es concebido como valor moral o substancia tica. 8pero, asimismo, puedeconstatarse en las doctrinas correccionales de inspiracin catlica o positivista que tambinconciben el delito como enfermedad moral o natural y la pena como medicina del alma otratamiento teraputico. en todos los casos el medio punitivo resulta identificado con el fin,mientras la justificacin de la pena, definindose como legitimacin moral apriorstica eincondicionada, se reduce a una peticin de principios. estas doctrinas eticistas sonconsecuentemente ideologas en los dos sentidos ya ilustrados. las doctrinas retribucionistas son,precisamente, ideologas naturalistas, puesto que valoran el carcter retributivo de la pena, que esun hecho, substituyendo la motivacin con la justificacin9 y as deducen el deber ser del ser. alcontrario, las doctrinas correccionales de la prevencin especial son ideologas normativistas,dado que asignan a la pena un fin tico, asumindolo apriorsticamente como satisfecho noobstante que de hecho no se realice o quiz sea irrealizable; as es como estas doctrinas deducenel ser del deber ser.

7 son crticas ticas todas aquellas que son formuladas en nombre de valores morales, como por ejemploaquellas que sealan la inmoralidad del fin penal vindicativo o del fin de la enmienda o de la correccin forzada. son

en cambio crticas meta-ticas aquellas que se formulan sobre la base de argumentos meta-ticos, como lainconsistencia o la contradiccin o la incongruencia entre medios y fines. se pueden dar tambin argumentos almismo tiempo ticos y meta-ticos (cfr., infra, notas 14 y 18).

8 sobre la misma confusin entre derecho y moral, en la que incurren las doctrinas de la retribucin tica ylas de la retribucin jurdica, cfr. m. a. cattaneo (1978, 16-17).

9 a. ross (1972, 76-79). una crtica anloga ha sido desarrollada por h. l. a. hart (1968, 4, 8-13), segn lacual las doctrinas retribucionistas confunden entre ellos dos problemas completamente diversos: el problema del fin

justificante de la pena, que no puede ser sino utilitario y mirar hacia el futuro, y el de su distribucin, que nopuede ms que concretarse sobre bases retributivas y, por lo tanto, mirar al pasado.


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un discurso totalmente diferente debe hacerse, en cambio, respecto de las doctrinasutilitaristas de la prevencin general. de modo diferente a las retribucionistas y a lascorreccionales, estas doctrinas tienen el mrito de disociar los medios penales, concebidos comomales, de los fines extrapenales idneos para justificarles. esta disociacin resulta ser unacondicin necesaria aunque por s sola insuficiente para: a) consentir un equilibrio entre los

costos representados por las penas y los daos que stas tienen el fin de prevenir; b) impedir laautojustificacin de los medios penales como consecuencia de la confusin entre derecho ymoral; y c) hacer posible la justificacin de las prohibiciones penales antes que de las penas,sobre la base de finalidades externas a la pena y al derecho penal.

el utilitarismo precisamente porque excluye las penas intiles no justificndolas consupuestas razones morales es, en suma, el presupuesto de toda doctrina racional dejustificacin de la pena y tambin de los lmites de la potestad punitiva del estado. ste es elmotivo por el cual dicho utilitarismo ha resultado ser un elemento constante de la tradicinpenalista laica y liberal que se ha desarrollado por obra del pensamiento dominante en los siglosXVII y XVIII, el cual ech las bases del estado de derecho y del derecho penal moderno. desdegrozio, hobbes, locke, puffendorf y thomasius hasta montesquieu, beccaria, voltaire, filangieri,

bentham y pagano, todo el pensamiento penal reformador est de acuerdo en considerar que lasaflicciones penales son precios necesarios para impedir daos mayores a los ciudadanos, y noconstituyen homenajes gratuitos a la tica o a la religin o al sentimiento de venganza.

en cuanto necesario, el utilitarismo no es, sin embargo, un presupuesto de por s suficientepara fundamentar, en el plan metatico, aquellos criterios de justificacin idneos no slo paralegitimar la pena, sino tambin para deslegitimarla, aun cuando ellos no resulten satisfechos. enqu consisten, en efecto, las utilidades procuradas y/o los daos ocasionados por el derechopenal? quines son los sujetos a cuyas utilidades se hace referencia? de las respuestas a estaspreguntas es que depende la posibilidad de adecuar a las utilidades identificadas como fin loscostos representados por las penas y, en consecuencia, as poder establecer los lmites y lascondiciones en ausencia de los cuales la pena resultara injustificada.

segn mi opinin, el utilitarismo penal es, en principio, una doctrina ambivalente. de l,lgicamente, se pueden extraer dos versiones, segn el tipo de fin asignado a la pena y al derechopenal. una primera versin es aquella que compara el fin con la mxima utilidad posible quepueda asegurarse a la mayora de los no desviados. una segunda versin es la que parangona elfin con el mnimo sufrimiento necesario a infligirse a la minora de los desviados. la primeraversin relaciona el fin (nicamente) con los intereses de seguridad social, diferentes de aquellosque pertenecen a los sujetos a quienes les es aplicada la pena, y hace entonces imposible lacomparacin entre costos y beneficios. la segunda relaciona en cambio el fin (tambin) con losintereses de los mismos destinatarios de la pena quienes en ausencia de sta podran sufrirmayores males extra-penales y permite entonces la comparacin entre ellos y los medios

penales adoptados. adems, mientras la primera versin no est en condiciones de exigir ningnlmite ni garanta a la intervencin punitiva del estado, la segunda es una doctrina de los lmitesdel derecho penal, del cual acepta su justificacin, slo si sus intervenciones se reducen almnimo necesario. resulta a todas luces evidente que si el fin es la mxima seguridad socialalcanzable contra la repeticin de futuros delitos, ella servir para legitimar apriorsticamente losmximos medios. as ocurre con las penas ms severas, comprendida la pena de muerte; losprocedimientos ms antigarantistas, comprendidas la tortura y las medidas de polica msantiliberales e invadientes. lgicamente entonces, el utilitarismo, entendido en este sentido, no


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garantiza en ningn modo contra el arbitrio potestativo. al contrario, si el fin es el mnimo desufrimiento necesario para la prevencin de males futuros, estarn justificados nicamente losmedios mnimos, es decir, el mnimo de las penas como tambin de las prohibiciones.

har otras precisiones sobre el modelo de justificacin con base en esta segunda posibleversin del utilitarismo penal. resalto, entretanto, que toda la tradicin penal utilitarista est casi

ntegramente informada en la primera de las dos versiones del principio de utilidad antesdiferenciadas. existen, es verdad, en el pensamiento iluminista, algunos enunciados generalestambin de la primera versin. toute peine qui ne derive pas de la ncessit est tyrannique,escribe montesquieu.10fu dunque la necessit, dice beccaria; che costrince gli uomini a cedereparte della propria libert: egli adunque certo che ciascuno non ne vuol mettere nel pubblicodeposito che la minima porzion possibile, quella sola che basti ad indurre gli altri a difenderlo.l'aggregato di queste minimi porzioni possbili forma il diritto di punire: tutto il pi abuso e nongiustizia, fatto, ma non gi diritto.11 tambin bentham,12 romagnosi13 y carmignani14 aludenrepetidamente a la necesidad como criterio de justificacin de la pena.15 estas indicaciones,valiosas pero embrionales, sern luego abandonadas por las doctrinas utilitaristas del XIX, lascuales se orientaron segn modelos correccionalistas e intimidacionistas de derecho penal

mximo o ilimitado. por otra parte, estas doctrinas fueron asimismo rebatidas por la mismaconcepcin iluminista del principio de utilidad penal, identificado concordemente porbeccaria16 y bentham17 con el criterio mayoritario y tendencialmente iliberal de la mximafelicidad dividida entre el mayor nmero.

coherentemente con este criterio que refleja perfectamente la primera de las dosversiones del utilitarismo penal antes aludidas toda las doctrinas utilitaristas han siempreatribuido a la pena el nico fin de la prevencin de los delitos futuros, protegiendo la mayora nodesviada, y no el de la prevencin de los castigos arbitrarios o excesivos, tutelando la minora delos desviados y de todos aquellos considerados en esta categora. ello ha llevado a justificar sucalificacin indiferenciada como doctrinas de la defensa social en sentido amplio.18 todas lasfinalidades que confusa o variadamente han sido indicadas por el utilitarismo penal clsico comojustificaciones de la pena, se relacionan efectivamente con la prevencin de los delitos; as ocurrecon la neutralizacin o correccin de los delincuentes, con la disuasin de todas las personas paraque no cometan delitos mediante el ejemplo de la pena o su amenaza legal, con la integracindisciplinaria de unos y de otros por medio de la reafirmacin de los valores jurdicos lesionados,

10 v. montesquieu, 1822, liv. xix, cap. 14, vol. iii, 310.

11 v. beccaria, 1981, ii, 13.

12 v. bentham, 1840b, liv. i, cap. 1, 9.

13 v. romagnosi, 1834, 404-405, 131-133.

14 v. carmignani, 1854, 49, 22; 312-390.15 el principio de necesidad de las penas fue tambin formalmente establecido en el art. 8 de la

declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, recogido luego por el art. 16 de la declaracin del'93 y por el art. 12 de la constitucin del '95: la ley no debe establecer ms que penas estricta y evidentementenecesarias.

16 beccaria. 1981, 9.

17 bentham, 1960, eh. 1, 148.

18 baratta, 1982, 37-40.


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etc.

la asimetra entre fines justificadores que ataen a los no desviados y a los mediosjustificados, los cuales lesionan el inters de los desviados, transforma por lo tanto eninconmensurables los medios presupuestados y los fines perseguidos y, a su vez, convierte enarbitraria la justificacin de los primeros a travs de los segundos. es por esta razn que todas las

doctrinas de la prevencin de los delitos sirven para ser utilizadas como criterios de justificacinideolgica, por defecto del segundo tipo de requisitos metaticos antes establecidos. es posible,adems, agregar otras dos consideraciones. tales justificaciones no requieren ser compartidas porquienes sufren las penas; en contraste, pueden ser calificadas con el principio de la universalidadde los juicios morales expresados por la primera ley kantiana de la moral,19 como justificacionesa-morales. adems, contraviniendo la segunda ley kantiana de la moral, segn la cual ningunapersona puede ser utilizada como un medio para fines que le son extraos,20 aunque sean socialesy recomendables, las penas pueden ser tambin calificadas como justificaciones in-morales.21

4. un utilitarismo penal reformado. el doble fin del derecho penal: laprevencin de los delitos y la prevencin de las penas informales

los vicios ideolgicos de las doctrinas de justificacin y/o de las justificaciones corrientes,pareceran dar apoyo a los proyectos abolicionistas que desde muchos ngulos22 han sidorecientemente repropuestos. ninguno de los fines indicados por dichas doctrinas parece, en efecto,por s mismo suficiente como para justificar aquella violencia organizada y programada que es lapena, contra un ciudadano inerme. como es natural, sta sera una conclusin impropia, tantolgica como tericamente. lgicamente impropia, porque la fallida satisfaccin de finesjustificadores e incluso su ausente identificacin, no son razones suficientes segn la ley dehume para fundar doctrinas normativas, tales como lo son las abolicionistas. tericamenteimpropia, porque las doctrinas normativas de semejante gnero son a su vez valoradas sobre labase de las perspectivas que su actuacin abrira.

19 acta de modo que la mxima de tu accin pueda convertirse en una ley general (1. kant, 1970, 239).el principio ha sido reformado en el mbito de la meta-tica por r. m. har (1961).

20 el hombre no debe jams ser tratado como un puro medio al servicio de los fines de otro (i. kant, 1970,164, 332-333). tambin este principio tico puede ser observado como un principio metatico de congruencia yconmisuracin entre medios y fines.

21 esta segunda crtica es la que dirige m. a. cattaneo a las doctrinas de la prevencin general que severifican con la infliccin de la pena (1975, 55) nicamente y no a las de la prevencin general que se constatan atravs de la amenaza legal de la pena: es en realidad la infliccin de la pena o sea el aplicar un mal a un individuoconcreto, a un hombre real con el fin de la intimidacin, lo que constituye el uso del hombre como un medio paraun fin; sin embargo, esto no es vlido para la amenaza de la pena, la cual, orientada abstracta y preventivamente en laley hacia clases de personas, no constituye violacin alguna de los derechos fundamentales del hombre (1970, 413-414). esto me parece que sea un paralogismo: la amenaza es tal por que est destinada a individuos concretos y realescuando la pena se inflige. en todo caso el medio es heterogneo respecto al fin, el cual consiste en un bien parasujetos diversos de aquellos a quienes se aplica la pena, de modo tal que el mal que se causa a ciertas personas esmedio para el fin del bienestar de otro. vanse, por lo dems, las dudas que el mismo cattaneo expresa sobre elutilitarismo penal: la idea de utilidad en el derecho penal como nica justificacin de la pena sacrifica los derechosdel individuo en favor de la colectividad y de la razn de estado (m. a. cattaneo, 1974, 143-144).

22 hulsman, 1983.


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veremos ms adelante que tales perspectivas no son para nada atrayentes. no obstante, alabolicionismo penal23 deben reconocrsele dos mritos que no deben dejarse de lado. puesto queen la prefiguracin de la sociedad futura dichas perspectivas expresan una explcita confusinentre derecho y moral con consecuencias inevitablemente iliberales,24 es en la crtica de lasociedad presente que ellas estn por el contrario orientadas a separar hasta su contraposicin

las instancias ticas de justicia y el derecho positivo vigente. esta contraposicin se manifiesta,por un lado, en la deslegitimacin de los ordenamientos existentes o de sus partes singulares; porotro lado, en la justificacin de los delitos antes que de las penas respecto de los cuales stasrevelan sus causas sociales o psicolgicas, o sus legtimas motivaciones polticas o la ilegitimidadmoral de los intereses lesionados por tales delitos. el punto de vista abolicionista precisamentepor que se coloca de la parte de quien sufre el costo de las penas antes que del poder punitivo y espor lo tanto programticamente externo a las instituciones penales vigentes ha tenido entoncesel mrito de favorecer la autonoma de la criminologa crtica y de provocar asimismo lasinvestigaciones sobre los orgenes culturales y sociales de la desviacin como de la relatividadhistrica y poltica de los intereses penalmente protegidos. pero, por ello, tambin ha permitidoquiz ms que cualquier otro contrastar la latente legitimidad moral de la filosofa y de laciencia penal oficiales.

existe luego un segundo mrito ms pertinente para nuestro problema porque es decarcter eurstico y metodolgico que es necesario reconocer a las doctrinas abolicionistas.deslegitimando el derecho penal desde una ptica programticamente externa y denunciando laarbitrariedad, como tambin los costos y los sufrimientos que l acarrea, los abolicionistasvuelcan sobre los justificacionistas el peso de la justificacin. esta inversin del cargo de laprueba se agrega, por lo tanto, a los otros requisitos de nuestro modelo normativo de justificacinde la pena. las justificaciones adecuadas de aquel producto humano y artificial, que es el derechopenal, deben ofrecer unas rplicas convincentes a las hiptesis abolicionistas, demostrando noslo que la suma global de los costos que l provoca es inferior a la de las ventajas procuradas,sino tambin que lo mismo puede decirse de sus penas, de sus prohibiciones y de sus tcnicas de

verificacin. y puesto que el punto de vista externo de los abolicionistas es el de los destinatariosde las penas, es tambin con referencia al primero que las justificaciones ofrecidas debern sersatisfactorias y antes aun pertinentes.

partiendo del punto de vista radicalmente externo de las doctrinas abolicionistas, intentaraqu elaborar un modelo normativo de justificacin de la pena que sea lgicamente consistentegracias a los requisitos metaticos indicados en el prrafo 2 y al mismo tiempo capaz de replicar ala provocacin abolicionista.

23 es oportuno hacer una precisin terminolgica a causa de los innumerables equvocos generados por estaexpresin. considero doctrinas abolicionistas nicamente aquellas doctrinas que no reconocen justificacin alguna alderecho penal y que auspician su eliminacin. asimismo, ellas son las que refutan desde su raz el fundamento tico-

poltico no admitiendo ningn posible fin o ventaja como justificante de las mayores aflicciones provocadas por esederecho penal o bien reputan ventajosa la abolicin de la forma jurdico-penal de la sancin punitiva y de susubstitucin con medios pedaggicos o instrumentos de control de tipo informal, ya institucionales o meramentesociales. no son, por el contrario, doctrinas abolicionistas, sino simplemente reformadoras, aquellas doctrinas

penales que propugnan la abolicin de la especfica pena moderna, cual es la reclusin carcelaria, en favor desanciones penales menos aflictivas. personalmente, por ejemplo, voy a sostener en este ensayo la necesidad de abolirla pena de crcel por inhumana, intil y absolutamente daina; pero defender al mismo tiempo, contra las hiptesis

propiamente abolicionistas, la forma jurdica de la pena como tcnica institucional de minimizacin de la reaccinviolenta contra la desviacin socialmente intolerada.

24 marconi, 1979.


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ha sido visto en el pargrafo precedente que el lmite comn a todas las doctrinasutilitaristas es la asuncin, como fin de la pena, de la sola prevencin de delitos similares 25

respecto del delincuente y de los otros ciudadanos. esta concepcin del fin hace del modernoutilitarismo penal un utilitarismo dividido, que observa solamente la mxima utilidad de lamayora y consecuentemente se expone a tentaciones de autolegitimacin y a involuciones

autoritarias hacia modelos de derecho penal mximo. se comprende que un fin semejante no esten condiciones de dictar algn lmite mximo, sino nicamente el lmite mnimopor debajo delcual ese fin no es adecuadamente realizable y la sancin no es ms una pena sino una tasa. loque ms cuenta adems, en el plano metatico, es que los medios penales y los fines extrapenalesresultan heterogneos entre ellos y no comparables; atendiendo a sujetos diferentes, los malesrepresentados por los primeros no son, en efecto, comparables, ni ticamente justificables, con losbienes representados por los segundos.

para obviar estos defectos y para fundamentar una adecuada doctrina de la justificacin ytambin de los lmites del derecho penal, es entonces necesario recurrir a un segundo parmetroutilitario: ms all del mximo bienestar posible para los no desviados, hay que alcanzar tambinel mnimo malestar necesario de los desviados. este segundo parmetro seala un segundo fin

justificador, cual es: el de la prevencin, ms que de los delitos, de otro tipo de mal, antittico aldelito que habitualmente es olvidado tanto por las doctrinas justificacionistas como por lasabolicionistas. se alude aqu a la mayor reaccin (informal, salvaje, espontnea, arbitraria,punitiva pero no penal) que en ausencia de penas manifestara la parte ofendida o ciertas fuerzassociales e institucionales con ella solidarias. creo que evitar este otro mal, del cual sera vctimael delincuente, representa el fin primario del derecho penal. entiendo decir con ello que la penano sirve nicamente para prevenir los injustos delitos, sino tambin los injustos castigos; la penano es amenazada e infligida ne peccetur, tambin lo es ne punietur; no tutela solamente lapersona ofendida por el delito, del mismo modo protege al delincuente de las reaccionesinformales, pblicas o privadas. en esta perspectiva la pena mnima necesaria de la cualhablaron los iluministas no es nicamente un medio, es ella misma un fin: el fin de la

minimizacin de la reaccin violenta contra el delito. este fin, entonces, a diferencia del de laprevencin de los delitos, es tambin idneo para indicar por su homogeneidad con el medioel lmite mximo de la pena por encima del cual no se justifica la substitucin de las penasinformales.

una concepcin semejante del fin de la pena no es extraa a la tradicin iluminista, peroes dentro de ella donde se confunde con la teora explicativa acerca del origen y de la funcinhistrica de la pena. segn una idea ampliamente difundida y de clara derivacin jusnaturalistapero tambin contractualista, la pena es primero el producto de la socializacin y segundo el de laestatalizacin de la venganza privada, concebida a su vez como expresin del derecho natural dedefensa que pertenece a cada hombre para su conservacin en el estado de naturaleza.26 empero,es sobre esta idea que se ha basado a menudo la tesis de la continuidad histrica y terica entre

pena y venganza. esta situacin indica claramente un paralogismo, en el cual no slo han cado

25 la expresin es de }. bentham (1840a, 133): le but principal des peines c'est de prevenir des dlitssemblables. cfr. tambin j. bentham (1840b, 9).

26 homini competit jus puniendi eum qui ipsum laesit, escribe c. wolff (1751, 93). antes an era lockequien indicaba en el jus punitionis el contenido del derecho de defensa que le corresponde a cada hombre en elestado de naturaleza para la propia autoconservacin (j. locke, 1968, 243-247).


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muchos retribucionistas, sino tambin otros tantos utilitaristas de filangieri27 a romagnosi28 y decarrara29 a enrico ferri30, todos los cuales han concebido y justificado el derecho penal comoderecho (no ms natural sino positivo) de defensa a travs del que se habra desarrollado yperfeccionado el derecho natural de defensa individual.

esta tesis debe rechazarse. en efecto, el derecho penal no nace como negacin de la

venganza sino como desarrollo, no como continuidad sino como discontinuidad y en conflictocon ella; y se justifica no ya con el fin de asegurarla, sino con el de impedirla. es verdad que lapena, histricamente, substituye a la venganza privada. pero esta substitucin no es ni explicablehistricamente ni tanto menos justificable axiolgicamente con el fin de mejor satisfacer el deseode venganza; por el contrario, slo se puede justificar con el fin de poner remedio y de prevenirlas manifestaciones. en este sentido es posible decir que la historia del derecho penal y de la penapuede ser leda como la historia de una larga lucha contra la venganza. el primer paso de estahistoria se da cuando la venganza fue regulada como derecho-deber privado, superando a la parteofendida y a su grupo parental segn los principios de la venganza de la sangre y la ley del talin.el segundo paso, mucho ms decisivo, se marc cuando se produjo una disociacin entre el juez yla parte ofendida, de modo que la justicia privada los duelos, los linchamientos, las ejecuciones

sumarias, los ajustes de cuentas fue no slo dejada sin tutela sino tambin prohibida. el derechopenal nace precisamente en este momento, o sea cuando la relacin bilateral parteofendida/ofensor es substituida por una relacin trilateral, que ve en tercera posicin o comoimparcial a una autoridad judicial. es por esto que cada vez que un juez aparece animado porsentimientos de venganza, o parciales, o de defensa social, o bien el estado deja un espacio a lajusticia sumaria de los particulares, quiere decir que el derecho penal regresa a un estado salvaje,anterior al nacimiento de la civilizacin.

esto no significa, naturalmente, que el fin de la prevencin general de los delitos noconstituya una finalidad esencial del derecho penal. significa ms bien que el derecho penal estdirigido a cumplir una doble funcin preventiva, una como otra negativa, o sea a la prevencin delos delitos y a la prevencin general de las penas privadas o arbitrarias o desproporcionadas. laprimera funcin indica el lmite mnimo, la segunda el lmite mximo de las penas. de los dosfines, el segundo, a menudo abandonado, es sin embargo el ms importante. esto es as pues,mientras es indudable la idoneidad del derecho penal para satisfacer eficazmente al primero nopudindose desconocer las complejas razones sociales, psicolgicas y culturales, no ciertamenteneutralizables con el nico temor de las penas es en cambio mucho ms cierta su idoneidad,adems que su necesidad, para satisfacer el segundo, aun cuando se haga con penas modestas ypoco ms que simblicas.

5. el derecho penal mnimo como tcnica de tutela de los derechos

fundamentales. la ley penal como ley del ms dbil.el fin general del derecho penal, tal como resulta de la doble finalidad preventiva recin

27 filangieri, 1841, lib. iii, p. ii, cap. xxvi, 502-504.

28 romagnosi, 1834, 243-262, 94 y ss.

29 carrara, 1907, p. gen., 598-612, 572 y ss.

30 ferri, 1900, 501 y ss.


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ilustrada, consiste entonces en impedir la razn construida, o sea en la minimizacin de laviolencia en la sociedad. es razn construida el delito. es razn construida la venganza. en amboscasos se verifica un conflicto violento resuelto por la fuerza; por la fuerza del delincuente en elprimer caso, por la de la parte ofendida en el segundo. mas la fuerza es en las dos situaciones casiarbitraria e incontrolada; pero no slo, como es obvio, en la ofensa, sino tambin en la venganza,

que por naturaleza es incierta, desproporcionada, no regulada, dirigida a veces contra el inocente.la ley penal est dirigida a minimizar esta doble violencia, previniendo mediante su parte punitivala razn construida, expresada por la venganza o por otras posibles razones informales.

es claro que, entendido de esta manera, el fin del derecho penal no puede reducirse a lamera defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza representada por los delitos.dicho fin supone ms bien la proteccin del dbil contra el ms fuerte, tanto del dbil ofendido oamenazado por el delito, como del dbil ofendido o amenazado por las venganzas; contra el msfuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos conella solidarios. precisamente monopolizando la fuerza, delimitando los presupuestos y lasmodalidades e impidiendo el ejercicio arbitrario por parte de los sujetos no autorizados laprohibicin y la amenaza de las penas protegen a los reos contra las venganzas u otras reacciones

ms severas. en ambos aspectos la ley penal se justifica en cuanto ley del ms dbil, orientadahacia la tutela de sus derechos contra las violencias arbitrarias del ms fuerte. de este modo, losderechos fundamentales constituyen precisamente los parmetros que definen los mbitos y loslmites como bienes, los cuales no se justifica ofender ni con los delitos ni con las puniciones.

yo creo que slo concibiendo de esta manera el fin del derecho penal es posible formularuna adecuada doctrina de justificacin, como asimismo de los vnculos y de los lmites y por lotanto de los criterios de deslegitimacin de la potestad punitiva del estado. un sistema penal puede decirse est justificado nicamente si la suma de las violencias delitos, venganzas ypuniciones arbitrarias que l puede prevenir, es superior a la de las violencias constituidas porlos delitos no prevenidos y por las penas para ellos conminadas. naturalmente, un clculo de estegnero es imposible. se puede decir, no obstante, que la pena est justificada como mal menoresto es, slo si es menor, o sea menos aflictiva y menos arbitraria respecto a otras reacciones nojurdicas y ms en general, que el monopolio estatal de la potestad punitiva est tanto msjustificado cuanto ms bajos son los costos del derecho penalrespecto a los costos de la anarquapunitiva.

nuestro modelo normativo de justificacin satisface por lo tanto todas las condiciones deadecuacin tica y de consistencia lgica requeridas para el plano metaetico en el prrafo 2. enprimer lugar, orientando el derecho penal hacia el nico fin de la prevencin general negativa de las penas (informales) adems que de los delitos, se excluye la confusin del derecho penalcon la moral que distingue las doctrinas retribucionistas y las correccionalistas; asimismo,entonces, se impide la autolegitimacin moralista o, peor, naturalista. en segundo lugar, se

responde as tanto a la pregunta por qu prohibir? como a la de por qu castigar?,imponiendo a las prohibiciones y a las penas dos finalidades distintas y concurrentes que son,respectivamente, el mximo bienestar posible de los que no se desvan y el mnimo malestarnecesario de los desviados, dentro del fin general de la limitacin de los arbitrios y de laminimizacin de la violencia en la sociedad. asignando al derecho penal el fin prioritario deminimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos de los desviados, adems del finsecundario de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos de los no desviados,se evitan as las autojustificaciones apriorsticas de modelos de derecho penal mximo y se


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aceptan nicamente las justificaciones a posteriori de modelos de derecho penal mnimo. entercer lugar, nuestro modelo reconoce que la pena, por su carcter aflictivo y coercitivo, es entodo caso un mal, al que no sirve encubrir con finalidades filantrpicas de tipo reeducativo oresocializante y de hecho, por ltimo, siempre aflictivo. siendo un mal, sin embargo, la pena essiempre justificable si (y slo si) se reduce a un mal menor respecto a la venganza o a otras

reacciones sociales, y si (y slo si) el condenado obtiene el bien de substraerse gracias a ellaa informales puniciones imprevisibles, incontroladas y desproporcionadas. y esto, en cuarto lugar,es suficiente para que dicha justificacin no entre en conflicto con el principio tico kantiano que por cierto es tambin un criterio metatico de homogeneidad y de comparacin entre mediosy fines segn el cual ninguna persona puede ser tratada como un medio por un fin que no es elsuyo. la pena, en efecto, como se ha dicho, est justificada no slo ne peccetur, o sea en el intersde otros, sino tambin ne punietur, es decir, en el inters del reo de no sufrir abusos mayores.

finalmente, nuestro modelo justificativo permite una rplica persuasoria aunquesiempre contingente, parcial y problemtica frente a las doctrinas normativas abolicionistas. siestas doctrinas ponen de manifiesto los costos del derecho penal, el modelo de justificacin aqupresentado revela los costos del mismo tipo pero ms elevados que pueden generar no slo

para la generalidad, sino tambin para los reos la anarqua punitiva nacida de la ausencia de underecho penal. estos costos son de dos tipos y no necesariamente se excluyen entre ellos; ellosson el del libre abandono del sistema social al bellum omnium y a la reaccin salvaje eincontrolada contra las ofensas, con un inevitable predominio del ms fuerte, y el de la regulacindisciplinaria de la sociedad, en condicin de prevenir las ofensas y las reacciones a stas conmedios diversos y quiz ms eficaces que las penas pero seguramente ms costosos para lalibertad de todos. stas son las alternativas abolicionistas que es oportuno analizar ahora paracumplir, con base en el esquema utilitarista aqu esbozado, con la obligacin de la justificacin delo que he llamado derecho penal mnimo y precisar con mayor exactitud el sistema de garantasque lo define.

6. la prevencin penal de cuatro alternativas abolicionistas. laminimizacin de la violencia y del poder

distinguir cada una de las dos alternativas abolicionistas arriba indicadas en dos tipos dealternativas, segn que ellas se confen a mecanismos de control espontneos o bieninstitucionales. presentar, en consecuencia, como alternativa al derecho penal, cuatro posiblessistemas de control social, no todos necesariamente incompatibles entre ellos, pero todosobviamente carentes de cualquier garanta contra el abuso y el arbitrio. estos sistemas son: a) lossistemas de control social-salvaje, los cuales se han manifestado histricamente en todos losordenamientos punitivos arcaicos, cuando la reaccin frente a la ofensa ha sido confiada a la

venganza individual o parental antes que a la pena, en casos tales como la venganza de la sangre,la faida (venganza privada especialmente cruenta), el duelo, el guidrigildo (en el antiguoderecho germnico, el precio que el homicida de un hombre libre pagaba para evitar la venganzafamiliar) y similares, en todos los cuales se verificaba un amplio espacio para la ley del msfuerte; b) los sistemas de control estatal-salvaje, los cuales han sido histricamente utilizados, yaen ordenamientos primitivos de carcter desptico, ya en los modernos ordenamientosautoritarios, cuando la pena es aplicada sobre la base de procedimientos potestativos generadospor el arbitrio o los intereses contingentes de quien la determina, sin garantas que tutelen al


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condenado; c) los sistemas de control social-disciplinarios, o autorregulados, tambin elloscaractersticos de comunidades primitivas pero ms en general de todas las comunidades defuerte ndole tica e ideologizadas, sujetas a la accin de rgidos conformismos que operan bajoformas autocensurantes, como tambin bajo las presiones de ojos colectivos, policas morales,panoptismos sociales difundidos, linchamientos morales, ostracismos y demonizaciones pblicas;

y d) los sistemas de control estatal-disciplinarios que son un producto tpicamente moderno ysobre todo un peligro en el futuro, los cuales se caracterizan por el desarrollo de las funcionespreventivas de polica y de seguridad pblica a travs de tcnicas de vigilancia total, tales comoaquellas introducidas, adems del espionaje sobre los ciudadanos por obra de potentes policassecretas, por los actuales sistemas informticos de registro generalizado y de control audiovisivo.

estos cuatro sistemas sociedad salvaje, estado salvaje, sociedad disciplinaria y estadodisciplinario corresponden a otras tantas alternativas abolicionistas que potencialmente sepresentan cada vez que entra en crisis el derecho penal; su fin justificante, aunque no sea elpropio de tales sistemas, puede ser identificado precisamente en su prevencin. el ltimo de estossistemas es el ms alarmante, por su capacidad para convivir ocultamente tambin con lasmodernas democracias. es muy posible eliminar o reducir al mximo los delitos mediante una

limitacin preventiva de la libertad de todos. ello se obtiene con los tanques en las calles y conlos policas a las espaldas de los ciudadanos pero tambin ms moderna y silenciosamentecon las radiosespas, las telecmaras en los lugares de vida y de trabajo, las interceptacionestelefnicas y todo el conjunto de tcnicas informticas y telemticas de control a distancia quehacen hoy posible un panpticon social mucho ms capilar y penetrante del carcelario concebidopor bentham e idneo para funciones no slo de prevencin de los delitos, sino tambin degobierno poltico de la sociedad. respecto a un sistema tan penetrante, que puede muy biencombinarse con medidas de prevencin especial para quien es considerado peligroso, la defensadel derecho penal equivale a la defensa de la libertad fsica y contra la transgresin, en cuantosta es prohibida denticamente y no ya imposibilitada materialmente. el derecho penal, enaparente paradoja, viene as a configurarse como una tcnica de control que garantiza con la

libertad fsica de infringir la ley a costa de las penas la libertad de todos. es efectivamenteevidente que la prohibicin y la represin penal producen restricciones de la libertad,incomparablemente menores respecto de aquellas que seran necesarias, para el mismo fin, con lasola prevencin policial, quiz completndose sta por la prevencin especial. esto ocurre, yaporque la represin de los comportamientos prohibidos ataca nicamente la libertad de losdelincuentes, mientras la prevencin policial va contra la libertad de todos; ya porque la unainterviene solamente ex post, en presencia de hechos predeterminados, mientras la otra intervieneex ante, en presencia del nico peligro de delitos futuros que puede ser inducido de indiciosindeterminados e indeterminables normativamente.

mas el derecho penal no garantiza solamente la libertad fsica u objetiva de delinquir y deno delinquir. l garantiza tambin la libertad moralo subjetiva que, en cambio, es impedida por

la tercera alternativa abolicionista, la del control social-disciplinario, basado sobre lainteriorizacin de la represin y sobre el temor de las censuras colectivas informales, antes que delas penas, las cuales pueden ser paralizadoras de las sanciones formales. la sancin penal escribe filangieri es aquella parte de la ley con la cual se ofrece al ciudadano la eleccin o elincumplimiento de un deber social o la prdida de un derecho social; es decir ,un frenodesagradable opuesto a la "pasin innata" que la sociedad no puede destruir, 31 y no un medio

31 filangieri, 1841, lib. iii. p. ii, cap. xxvi, 502.


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de homologacin de las conciencias y de destruccin o normalizacin disciplinaria de laspasiones y de los deseos. al mismo tiempo, respecto a las invasiones de los controles socialesinformales, la pena formalizada garantiza el respeto de la persona, protegindola contrapretensiones de socializarla coactivamente y de estigmas y censuras morales. como tal, ella esuna alternativa a las penas infamantes premodernas la gogna (antigua pena que consista en

estrechar un collar de hierro al cuello de los condenados expuestos al ludibrio pblico), laexposicin frente al pblico con un cartel aplicado al pecho o a la espalda y similares dirigidasesencialmente a humillar al culpable provocando la reprobacin social. pero, asimismo,corresponde tambin por este aspecto a un momento iluminista que se inscribe en el proceso delaicizacin del derecho penal moderno. hay una categora de penas escriba humboldt quedebera ser absolutamente abolida; hablo de la marca de infamia. el honor de un hombre, laestima que a su respeto pueden tener sus conciudadanos, no caen bajo la autoridad del estado. 32

terminada la pena afirm todava ms radicalmente morelly en su code de la nature estarprohibido a cada ciudadano hacer el mnimo reproche a la persona que la ha descontado o a susparientes, de informar las personas que la ignoran y asimismo demostrar el mnimo desprecio porlos culpables, en su presencia y ausencia, bajo pena de sufrir el mismo castigo. 33

si con relacin a las alternativas abolicionistas representadas como sistemas disciplinarios,las formas jurdicas de la prohibicin y de la pena se justifican como tcnicas de control quemaximizan la libertad de todos, es con respecto a las alternativas representadas por los sistemassalvajes que ellas se justifican como tcnicas, las cuales, compatiblemente con las libertades,maximizan la seguridadde la generalidad y antes todava la de los delincuentes. el fin primariodel derecho penal, se ha dicho, es el de impedir o prevenir las reacciones informales al delito. estefin se articula a su vez en dos finalidades: la prevencin general de la venganza privada,individual y colectiva, tal como se expresa en la venganza de la sangre, en la razn construida, enel linchamiento, en la represalia y similares; y la prevencin general de la venganza pblica quesera cumplida, en ausencia de derecho penal, por los poderes soberanos de tipo absoluto ydesptico no regulados ni limitados por normas y por garantas. de estos dos sistemas punitivos,

que he denominado salvajes, el primero pertenece a una fase primordial de nuestra historia,aun cuando no debe descuidarse su reaparicin en fenmenos modernos como las policasprivadas, las escuadras de vigilantes, las justicias penales domsticas y, en general, la relativaanarqua y autonoma punitiva presente en las zonas sociales marginadas o perifricas tambin delos pases evolucionados. el segundo, aunque correspondiendo a ordenamientos arcaicos de tipoprepenal, es virtualmente inherente a todo momento de crisis del derecho penal, a las que steretrocede siempre que se debilitan los vnculos garantistas del poder punitivo y se amplan susespacios de arbitrio.

si se consideran las alternativas conformadas por estas cuatro formas de represinincontrolada y oculta, se hace evidente el fin justificante del derecho penal como sistema racionalde minimizacin de la violencia y del arbitrio punitivo y de maximizacin de la libertad y de la

seguridad de los ciudadanos. el abolicionismo penal cualesquiera que sean los intentoslibertarios y humanitarios que pueden animarlo se configura, en consecuencia, como unautopa regresiva que presenta, sobre el presupuesto ilusorio de una sociedad buena o de un estadobueno, modelos de hechos desregulados o autorregulados de vigilancia y/o punicin, con relacina los cuales es el derecho penal tal como ha sido fatigosamente concebido con su complejo

32 humboldt. 1965, 126.

33 morelly. 1975, 162.


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sistema de garantas por el pensamiento jurdico iluminista el que constituye, histrica yaxiolgicamente, una alternativa progresista.

7. praxis abolicionista y utopa garantista

lamentablemente, las cuatro perspectivas abolicionistas hasta ahora ilustradas son slo enparte utopas. su formulacin hipottica no es en absoluto un ejercicio intelectual propuesto comoargumento a contrario a fin de satisfacer la obligacin de la justificacin del derecho penal. esoscuatro sistemas, no obstante que alternativos, conviven siempre en alguna medida con el derechopenal; lo hacen, en la medida, precisamente en la cual resulta insatisfecho y violado el conjuntode las garantas que definen y justifican la forma mnima de tutela de los derechos fundamentales,en la que decae el estado de derecho cuando se convierte en estado extra-legal o de polica.abolicionismo y justificacionismo apriorsticos llegan a ser paradjica y equvocamenteconvergentes en razn de las hipotecas ideolgicas que gravan a ambos. en tema de abolicin dela pena y del derecho penal la realidad parece haber superado la utopa. si observamos el

funcionamiento efectivo del derecho penal italiano y un no muy diferente discurso podrahacerse respecto de la mayor parte de los ordenamientos penales contemporneos es ms bienla abolicin de la pena y la justificacin en su lugar de instrumentos de control extrapenales, losque representan el inquietante fenmeno que debemos denunciar y en lo posible contrastar.

la pena en sentido propio esto es, como sancin legal post delictum y post judiciumes siempre ms, en italia, una tcnica punitiva obsoleta, en gran parte privada de tcnicas msveloces e informales de control judicial y policial. tres cuartos de nuestra poblacin carcelaria,como es sabido, se encuentran detenidos a la espera de juicio. la prisin preventiva, y por otrolado el proceso, como instrumento espectacular de estigmatizacin pblica, antes todava que lacondena, han ocupado ya el lugar de la pena como sanciones del delito o, ms precisamente, de lasospecha de delito. de tal modo, la crcel ha vuelto a ser, al menos prevalentemente, mucho ms

un lugar de trnsito y de custodia cautelar como lo era en la edad premoderna que no unlugar de pena.

por otra parte junto al subsistema penal ordinario y a su desordenado conjunto degarantas, una ininterrumpida tradicin policaca que arranca en la italia postunitaria,desarrollada por el fascismo y luego por la reciente legislacin de emergencia, ha erigidoprogresivamente un subsistema punitivo especial, de carcter no penal pero substancialmenteadministrativo. aludo aqu al amplio abanico de las sanciones extra-, ante- o ultra-delictum yextra-ante- o ultra-judicium representado por las medidas de seguridad, por las medidas deprevencin y de orden pblico y, sobre todo, por las medidas cautelares de polica mediante lascuales se confan a rganos policiales unas funciones instructorias y unos poderes de limitacin

de la libertad personal. contamos as con dos subsistemas penales y procesales, paralelos yautnomos, aunque se interfieren de forma diversa entre s; el primero, en principio, aparecesometido aunque siempre menos, de hecho a las clsicas garantas del estado de derecho,tales como la estrecha legalidad y la taxatividad de las hiptesis criminales, la inmediacin de laspenas con los delitos, la responsabilidad personal, el juicio contradictorio, la presuncin deinocencia, la carga acusatoria de la prueba, la calidad de tercero del juez y su independencia bajola ley. el segundo de esos subsistemas aparece explcitamente substrado a tales garantas einformado por meras razones de seguridad pblica, aunque incide, de la misma manera que el


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primero, sobre la libertad de las personas.34

en semejantes condiciones, hablar de funcin de la pena retributiva, reeducativa opreventiva parece bastante irreal y acadmico a causa del defecto no de las funciones, sino,antes todava, del medio que tales funciones deberan asegurar. los sistemas punitivos modernosgracias a sus contaminaciones policacas y a las rupturas ms o menos excepcionales de sus

formas garantistas se dirigen hacia una transformacin en sistemas de control siempre msinformales y siempre menos penales. de tal manera, el verdadero problema penal de nuestrotiempo es la crisis del derecho penal, o sea de ese conjunto de formas y garantas que ledistinguen de otra forma de control social ms o menos salvaje y disciplinario. quiz lo que hoyes utopa no son las alternativas al derecho penal, sino el derecho penal mismo y sus garantas; lautopa no es el abolicionismo, lo es el garantismo, inevitablemente parcial e imperfecto.

si todo esto es verdad, entonces el problema normativo de la justificacin del derechopenal vuelve a adquirir hoy el sentido originario que tuvo en la edad del iluminismo, cuandofueron puestos en cuestin los ordenamientos despticos del antiguo rgimen. de tal manera, elasunto se identifica con el problema de las garantas penales y procesales, o sea, de las tcnicasnormativas ms idneas para minimizar la violencia punitiva y para maximizar la tutela de losderechos de todos los ciudadanos, tanto de los desviados como de los no desviados, todo lo cualconstituye, precisamente, los fines nunca perfectamente realizables, de hecho ampliamenteirrealizados y sin embargo no del todo irrealizables que por s solos justifican el derecho penal.

8. justificaciones condicionadas, condiciones de justificacin y garantas.el garantismo como doctrina de deslegitimacin

existe entonces una correspondencia biunivoca entre justificacin y garantismo penal. unsistema penal est justificado si y nicamente se minimiza la violencia arbitraria en la sociedad.

este fin es alcanzado en la medida en la cual l satisfaga las garantas penales y procesales delderecho penal mnimo. estas garantas, por lo tanto, pueden ser concebidas como otras tantascondiciones de justificacin del derecho penal, en el sentido que slo su realizacin es vlida parasatisfacer los fines justificantes.

esto quiere decir, obviamente, que por semejantes fines no se justifican medios violentoso de cualquier forma opresores, alternativos al derecho penal mismo y a sus garantas. perotambin refleja, ciertamente, que el derecho penal no es el nico medio, y ni siquiera el msimportante, para prevenir los delitos y reducir la violencia arbitraria. por el contrario, el progresode un sistema poltico se mide por su capacidad de tolerar simplemente la desviacin como unsigno y producto de tensiones y de disfunciones sociales irresolutas como, asimismo, la deprevenir aqulla, sin medios punitivos o iliberales, removiendo sus causas materiales. segn esta

perspectiva, es obviamente posible la abolicin de aquella pena especfica tan gravementeaflictiva, como intil y hasta crimingena que constituye la reclusin carcelaria. de esta maneraes francamente auspiciable, de forma general, la reduccin cuantitativa del mbito deintervencin penal, hasta el lmite de su tendencial supresin. pero esta reduccin del derechopenal se justifica nicamente si se vincula con la intervencin punitiva en cuanto tal y no con suforma jurdica. hasta cuando existan tratamientos punitivos y tcnicas institucionales de

34 ferrajoli, 1984.


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prevencin que vayan contra los derechos y las libertades de los ciudadanos, stos debern estarsiempre asistidos con todas las garantas del estado de derecho. aun en una improbable sociedadperfecta del futuro, en la cual la delincuencia no existiese o de cualquier manera no se advirtierala necesidad de reprimirla, el derecho penal, con su complejo sistema de garantas, deberasiempre permanecer para aquel nico caso que pudiera producirse de reaccin institucional

coactiva frente a un hecho delictivo.a diferencia de las justificaciones utilitarias tradicionales, que sostienen todas modelos de

derecho penal mximo, el esquema justificativo aqu elaborado sirve adems para fundamentarsolamente modelos de derecho penal mnimo. lo dicho se justifica en el triple sentido de lamxima reduccin cuantitativa de la intervencin penal, de la ms amplia extensin de susvnculos y lmites garantistas y de la rgida exclusin de otros mtodos de intervencin coercitiva.esto depende de la aceptacin como fin del derecho penal, no slo de la mxima ventaja de los nodesviados a travs de su defensa contra los delitos, sino tambin del mnimo dao de losdesviados por medio de su defensa frente a daos ms graves. este segundo parmetrocorresponde a un aspecto del problema penal a menudo abandonado, cual es el del costo social delas penas y, ms en general, de los medios de prevencin de los delitos, que puede ser superior al

mismo costo de las violencias que aqullos tienen el fin de prevenir. la seguridad y la libertad delos ciudadanos no son en efecto amenazadas nicamente por los delitos, sino tambin, yhabitualmente en mayor medida, por las penas excesivas y despticas, por los arrestos y losprocesos sumarios, por los controles de polica arbitrarios e invasores; en una palabra, por aquelconjunto de intervenciones que se definen con el noble nombre de justicia penal la que quizs,en la historia de la humanidad, ha costado ms dolores e injusticias que el total de los delitoscometidos. seguramente mayor que los daos producidos por todos los delitos castigados yprevenidos ha sido, en efecto, el dao causado por aquella suma de atrocidades y de infamias torturas, suplicios, expoliaciones, masacres que provoc la mayor parte de los ordenamientospunitivos premodemos, desde el antiguo egipto a la santa inquisicin, a la que muy difcilmentepuede reconocrsele una funcin cualquiera de defensa social.35 otro tanto debe decirse acerca

de la justicia penal en los aos obscuros del nazismo alemn y del stalinismo sovitico, pero aunhoy de muchos regmenes militares y fascistas del tercer mundo. pero tambin es en losordenamientos desarrollados del primer y segundo mundo, comenzando por el nuestro, que elarbitrio judicial y policial, producido por la crisis contempornea de las garantas penales yprocesales, hacen incierto y problemtico el balance de los costos y de los beneficios del derechopenal, como tambin su justificacin.

la primera consecuencia de la adopcin de un semejante esquema justificativo es la de quel no suministra una justificacin en abstracto delderecho penal, sino que nicamente consientejustificaciones de los sistemas penales concretos, en modo diverso segn su mayor o menoradhesin al modelo de derecho penal mnimo y garantista aqu esbozado. por lo tanto, estemodelo no vale solamente como parmetro de justificacin, sino tambin y sobre todo como

criterio de deslegitimacin. por lo tanto, ningn sistema penal puede estar apriorsticamentejustificado sobre esa base; no son justificables, por ejemplo, los sistemas despticos y totalitariosms arriba recordados, admitido que se los quiera considerar como penales antes que comopre-penales. as es como poseen una escasa justificacin muchos ordenamientos desarrolladosque dejan espacio libre, aunque sea excepcional y sectorialmente, al arbitrio punitivo.

35 vase el terrible panorama histrico del derecho penal premodemo descripto por m. a. vaccaro (1908)cuando polemiza con la scuola positiva de la defensa social.


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la segunda consecuencia consiste en que toda justificacin es histrica y espacialmenterelativa, estando condicionada por el nivel de civilizacin de los ordenamientos de los cuales sehabla. en una sociedad brbara, en la que la tasa de violencia es elevada, ya sea por lo que serefiere a las ofensas como por lo que atiende a la propensin hacia la venganza, serrelativamente alta tambin la violencia institucional y la intolerancia por los delitos; mientras

tanto, en una sociedad desarrollada y tolerante, en la cual la tasa de violencia social sea baja, nose justifica un derecho penal particularmente severo. la suavidad de las penas, deca montesquieu,va en concordancia con las sociedades civilizadas.36

la tercera consecuencia trae consigo que este modelo permita no slo y no tantojustificaciones globales, sino justificaciones y deslegitimaciones parciales y diferenciadas, paraparticulares normas o institutos o prcticas de cada ordenamiento. su inters reposa, en cambio,no ya en el criterio de justificacin global, sino en los criterios de justificacin y dedeslegitimacin parcial por l sugeridos. estos criterios consisten, como se ha dicho, en lasdistintas garantas penales contra el arbitrio, los excesos y los errores. su elaboracin terica es latarea principal de una teora garantista del derecho penal, la cual, entonces, puede ser consideradacomo una doctrina normativa de justificacin y al mismo tiempo de deslegitimacin de los

sistemas penales concretos.

36 montesquieu, 1822, liv. vi, eh. ix. t. ii, 295 y ss.


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