LA CUESTIÓN DEL EMBRIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL

De Luigi FERRAJOLI

1.- MORAL, DERECHO Y CIENCIA. SOBRE LA SEPARACIÓN ENTRE

DERECHO Y MORAL.- ¿En qué medida y en qué condiciones se justifica la

intervención del derecho en la solución del dilema originado por las cuestiones

bioéticas y, en particular, de aquellas conexas a las aplicaciones científicas

sobre el cuerpo humano? ¿Y cuáles son las fuentes del derecho a tal fin más

apropiadas: las leyes, en forma de reglas generales y abstractas, o en su lugar

–como de hecho está sucediendo en países del civil law no menos que en

aquellos del common law-, la intervención de los jueces en la forma equitativa

de decisiones argumentadas basadas en principios, caso por caso?

Para responder a esta pregunta primero debemos afrontar un problema

prejudicial: aquel de la relación entre aplicaciones científicas por un lado y,

moral y derecho por el otro. Este problema, a su vez, puede ser llevado al más

general y clásico problema de los límites –jurídicos y, todavía antes, morales-

de la libertad de acción: si está permitido hacer –sin dañar a terceros- todo lo

que es posible hacer, entonces es posible deónticamente (o sea natural y/o

jurídicamente), sin daños a terceros, practicar las intervenciones científicas que

sean posibles materialmente. Ciertamente, las posibilidades de manipulación e

intervención sobre el cuerpo humano -gracias a la ciencia y la técnica- han

aumentado enormemente en los últimos años, y seguirán aumentando. Pero

esto no cambia la naturaleza del problema. Aquellas intervenciones no son

diferentes bajo el aspecto ético o el jurídico, de cualquier otra actividad. Se

trata del clásico problema de los límites a la libertad, referido no tanto a la

investigación científica –que en Italia está protegida constitucionalmente- sino a

sus aplicaciones tecnológicas, y específicamente a aquellas intervenciones

sobre el cuerpo humano que son relevantes en la esfera de otros.

La primera cosa que debemos decidir, al afrontar estos problemas de la

libertad, es la referida al estatuto metateórico y, por tanto, el estatuto de las

respuestas por ella admitidas: si hablamos de ello como de cuestiones morales

o como de cuestiones jurídicas. Obviamente todas estas cuestiones –embrión,

fecundación asistida y eutanasia- son al mismo tiempo cuestiones morales, o

sea, de filosofía moral, y cuestiones jurídicas, o sea, de filosofía del derecho.

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Pero es sobre la relación entre los dos órdenes de cuestiones y aquello entre

sus soluciones que se manifiesta la más importante contraposición metaética

entre diversas y, diré, opuestas concesiones tanto de la moral como del

derecho. Esquemáticamente, podemos distinguir dos posiciones opuestas, que

reflejan una antigua, secular división entre dos contrapuestas filosofías morales

y dos correlativas filosofías jurídicas.

La primera posición es la de la confusión entre cuestiones jurídicas y

morales; entre derecho y moral. La (presunta) inmoralidad de una determinada

aplicación científica no es solo, en base a esa, la condición necesaria, sino

también la razón suficiente de sus prohibiciones y castigos. La siguiente es la

posición expresada, de manera emblemática, por muchos católicos: “si un

comportamiento es inmoral, debe ser también prohibido por el derecho, es

decir, si es pecado debe ser delito”. Si entonces la supresión de un embrión –

por aborto o experimentación médica- es considerada inmoral, debe ser

también considerada delito por parte del derecho.

La segunda posición es la de la separación entre las cuestiones jurídicas

y las morales. En base a ello, la reprobación de dado comportamiento –

digamos la destrucción de un embrión- no es suficiente para la prohibición

jurídica. Se trata de la teoría iluminista sostenida por Hobbes, Locke y, en

general, por todo el pensamiento laico y liberal, de Bentham y Beccaria a MIll

hasta Bobbio y Hart. Para esta tesis, el derecho no es un instrumento de

reforzamiento de la moral. Su fin no es el de ofrecer un brazo armado a la

moral, y menos a determinada moral. El derecho tiene la tarea -más limitada-

de asegurar la paz y la convivencia civil, impidiendo los daños que las personas

puedan inferirse entre ellas (ne cives ad arma veniant1) y no la de imponerles

sacrificios inútiles o insostenibles.

Podemos identificar esta segunda posición con el primer postulado del

liberalismo (pluralismo moral y cultural). Todos estamos sometidos al mismo

derecho como condición de igualdad. En cambio, no todos tenemos las mismas

opiniones o creencias o valores morales o culturales.

Es pues, en esta asimetría y recíproca autonomía, en que se basan tanto el

derecho moderno como la ética moderna. Según la tesis metaética, un juicio

1 Que los ciudadanos no lleguen a las armas.

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moral es independiente de su calificación jurídica y, según la tesis metajurídica,

el derecho positivo no debe reflejar ninguna moral.

Esta segunda tesis, además de ser un postulado axiológico del

liberalismo político, es un principio del utilitarismo jurídico, que bien puede ser

considerado la otra cara del liberalismo. En base a este principio, el derecho y

el Estado no encarnan valores morales ni tienen la tarea de afirmar, sostener o

reforzar una determinada moral o una determinada cultura, sino solo de tutelar

a los ciudadanos, garantizando sus derechos. El Estado no debe, por tanto,

inmiscuirse en la vida moral de los ciudadanos, defendiendo o imponiendo

estilos morales de vida, creencias ideológicas o religiosas, opciones o

comportamientos culturales. Su tarea es garantizar la igualdad, la seguridad y

los mínimos vitales de todos a través del respeto al pacto constitucional, donde

los derechos fundamentales se hacen valer: comenzando por los derechos de

libertad que equivalen a los derechos de la propia identidad cultural cualquiera

que sea, homogénea o diferente, mayoritaria o minoritaria e incluso liberal o

iliberal. Es precisamente en esta su neutralidad moral, ideológica y cultural y en

su respeto a la vida privada de las personas (salvo que se dañe a terceros) en

que reside la laicidad del derecho y del Estado liberal. Por esto el derecho

penal ha sido el terreno sobre el cual nació el liberalismo y juntos, el estado de

derecho. Por eso el principio de ofensividad (lesividad) como criterio de

justificación de lo que es punible, es un corolario del principio liberal2. No por

casualidad este nexo fue establecido por el artículo 4 de la Declaración de los

derechos del hombre y del ciudadano de 1789: “La libertad consiste en el poder

hacer todo lo que no dañe a otros. La existencia de los derechos naturales de

cada hombre no tienen más límite que aquello que asegura a otros miembros

de la sociedad el gozo de los mismos derechos y estos límites no pueden ser

2 La mejor formulación del enlace entre liberalismo político y utilitarismo jurídico es la ofrecida por John Stuart Mill, en su obra Sobre la libertad, (1861), tr. It. di S. Magistretti, Ensayo sobre la libertad, El ensayador, Milán, 1981, Introducción, pp. 32 y 33: “El solo fin por el cual se puede ejercitar un poder legítimo sobre cualquier miembro de una sociedad civilizada, contra su voluntad, es para evitar daños a terceros. El bien del individuo, sea físico o moral, no es una justificación suficiente. No se le puede obligar a hacer o a no hacer algo porque es mejor para él, porque lo hará más feliz o porque, en opiniones de otros, es oportuno o hasta justo: estos son buenos motivos para discutir, protestar, persuadirlo o suplicarle, pero no para constreñirlo o sancionarlo de algún modo en caso de comportarse diversamente. Para que la constricción o el castigo se encuentre justificados, al acción de la cual se desea distraerlo debe estar dirigida a causar daño a terceros. El solo aspecto de la propia conducta de la cual cada uno debe rendir cuentas a la sociedad es aquel que se refiere a otros: para el aspecto referido a uno mismo, su independencia es, de derecho, absoluta. Sobre sí mismo, sobre su mente y sobre su cuerpo, el individuo es soberano”.

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determinados más que por la ley”. Este es el mismo principio con el cual Kant

expresa la función del derecho, esa de garantizar la convivencia de la libertad

de cada uno con la libertad de todos.

¿Qué cosa significa “daño a terceros”? ¿En qué consiste el “daño”, y

quienes son los “terceros”? Obviamente, también el principio de ofensividad

conserva márgenes de vaguedad. Y, sin embargo, eso excluye cuando menos,

que el daño consista únicamente en al violación de un principio oral, o de una

fe religiosa, o también de un principio jurídico o político como la sacralidad del

Estado, la majestad del derecho o similares. Y, consciente de mover la

reflexión sobre el terreno concreto de la valoración de las consecuencias

lesivas de los bienes de terceros –empíricos y también observables- de la

acción de la cual se afirma o se niega el carácter dañoso.

2.- LA CUESTIÓN MORAL. EL SIGNIFICADO DE “PERSONA” Y EL PAPEL

PERFORMATIVO DE LA AUTODETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD.- Es

entonces en el principio de ofensividad que reside, en un sistema liberal, el

criterio de justificación de la intervención del derecho en la limitación de la

libertad en general, y entonces también en orden a las aplicaciones científicas

sobre el cuerpo humano o sus materiales biológicos humanos. Naturalmente,

no tendría sentido discutir sobre las justificaciones de la intervención del

derecho con referencia a las “aplicaciones científicas” en general. Es necesario

tratar, analíticamente, los diversos tipos de aplicaciones científicas y los

diversos dilemas de cada una designados por ella, de acuerdo con los

diferentes efectos que tienen sobre la vida y sobre la integridad de la persona

humana. Enfrentan, por tanto, un solo problema de filosofía jurídica y moral:

aquel de la disponibilidad del embrión humano, que es, además, la base de

muchas otras cuestiones clásicas como el aborto, la fecundación asistida y la

utilización de tejidos embrionarios con fines terapéuticos. Los problemas, si

acogemos la tesis de la separación, son dos: 1) aquel del juicio moral sobre las

posibles agresiones al embrión (aborto, manipulaciones genéticas, utilización y

clonación de embriones con fines terapéuticos) y, 2) aquel de la justificación

moral y política de su prohibición jurídica, cualquiera que sea el juicio moral

sobre ellos.

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Para los planos metajurídico y metamoral estas cuestiones están

comúnmente identificadas con aquella de la naturaleza del embrión: que esto

sea una persona, como sostiene la iglesia católica -recordamos la instrucción

de Ratzinger de 19873- o no lo sea. El argumento principal de las posiciones

antiabortistas es, de hecho, que el aborto es un homicidio, siendo el feto una

persona. Ahora esta tesis, como el resto de su negación, es solo

aparentemente una aserción. Por lo regular, viene sufragada por la

observación, siempre más precisa y documentada, de la vitalidad del embrión,

como forma inicial de la persona. Pero la tesis de la vitalidad del embrión,

empíricamente cierta, no equivale ni consiente deducir aquella de que el

embrión es una persona. Podemos saber (y, de hecho sabemos) exactamente

todo sobre las características empíricas del embrión en las varias fases de la

gestación. Lo que no elimina la deducción, por ejemplo, del delito de aborto

según la tesis de que la vida antes del nacimiento es un non sequitur4, o sea,

una implicación indebida también viciada de falacia naturalista. Una similar

deducción supone, de hecho, subrepticiamente, la tesis moral de la calidad de

“persona” del feto: que no es una aserción, sino una prescripción; no un juicio

de hecho sino un juicio de valor, como tal, ni verdadero ni falso, pero vuelto a

poner a la valoración moral y a la libertad de conciencia de cada uno.

Insisto sobre este punto porque se refiere al estatuto metaético de la

cuestión entera, y es entonces, decisivo para los fines de nuestra discusión5.

Las tesis que afirman y las que niegan que el embrión sea una persona no son

ni verdaderas ni falsas. El hecho de que la vida comience antes del nacimiento

–aunque cierto- no puede ser un argumento suficiente para establecer que el

embrión -ni tampoco- el feto son personas, siendo “persona” un término del

lenguaje moral y la calificación de algo como “persona” un juicio moral que no

puede ser deducido por la ley de Hume, por un juicio de hecho.

Pero luego, si la pregunta de si el feto (como el embrión) es una persona

o no, no es una cuestión científica o de hecho, estando sobre el plano empírico

3 J. Ratzinger, El respeto a la vida humana naciente y a la dignidad de la procreación, en el don de la vida, para el cura Elio Sgreccia, Vida y Pensamiento, Milán, 1987, pp. 1 a 44.

4 Es una falacia donde la conclusión no se deriva de las premisas.

5 Renvío, para profundizar sobre esta tesis y, en general, sobre la cuestión del aborto, véase Aborto, moral y derecho penal, en “Praxis y Teoría”, 1976, 3, pp. 97 a 418, y también La cuestión aborto. El problema moral y el papel de la ley, en “Crítica marxista”, mayo-junio 1995, n.3, pp. 41 a 47.

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indecidible, más bien es una cuestión moral que admite soluciones diversas y

opinables, esa no puede ser resuelta por el derecho, donde se comparte el

principio laico y liberal de la separación entre derecho y moral, privilegiando

una determinada tesis moral, aquella que considera al feto una persona,

imponiéndola a todos y, por lo tanto, obligando también a las mujeres que no la

comparten a sufrir las dramáticas consecuencias. Lo que el derecho puede

hacer -y que la ley italiana ha hecho respecto al problema del aborto- es solo

establecer una convención que, en el respeto del pluralismo moral y, por lo

tanto, de la posibilidad de cada uno de ejercer las propias elecciones morales,

defina los presupuestos en presencia de los cuales la cuestión deja de ser solo

moral. La convención estipulada por la ley n. 194 del 22 de mayo de 1978

consiente el término de tres meses dentro de los cuales solo, salvo casos

excepcionales, es consentida la interrupción voluntaria del embarazo. Se dan

estos tres meses no porque signifiquen algo sobre el plano biológico, sino

porque constituyen el tiempo necesario y suficiente para que la mujer tome una

decisión: para consentir la libertad de consciencia, o sea, la autodeterminación

moral de la mujer y, al mismo tiempo, su dignidad como persona.

Ahora, a mi parecer, el propio principio utilitarista y convencional de la

separación entre derecho y moral ofrece la llave para la solución del problema.

Para quienes compartan tales principios hay una sola convención que hace

posible la tutela del feto, y en general del embrión en cuanto potencial persona,

y la tutela de la mujer que, precisamente porque es persona, no puede ser, en

base a la seguida máxima de la moral kantiana6, tratada como un medio para

fines ajenos: aquella según la cual el embrión es merecedor de tutela si y solo

si es pensado y querido por la madre como persona. El fundamento moral de la

tesis metajurídica y metamoral de la no punibilidad del aborto después de un

cierto período de tiempo de la concepción, o de la licitud de una utilización con

fines terapéuticos de las células de los embriones no consiste ciertamente en la

idea de que el embrión no sea una potencial persona sino una simple cosa

(una portio mulieris vel viscerum7, como decían los romanos). Eso reside más 6 “El hombre no debe ser tratado como puro medio para fines de otros ni ser confundido con

objetos del derecho real”, (I. Kant, Die metanhvsik der sitten, (1797), tr. It. Di G. Vidari, La metafísica de la moralidad, Laterza, Bari, 1970, p. 164); “El hombre no puede ser tratado por nadie (ni por otros ni por sí mismo) como un simple medio, pero debe ser tratado siempre al mismo tiempo como un fin; es precisamente en lo que consiste su dignidad (su personalidad)” (véase, pp. 333 y 334).

7 Una parte de las vísceras de la mujer.

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bien, a m parecer, en la tesis moral de que la decisión sobre la naturaleza de

“persona” del embrión debe ser remitida a la autonomía moral de la mujer, en

fuerza de la naturaleza a punto moral y no simplemente biológica de las

condiciones en presencia de las cuales eso es “persona”.

Podemos mejor aclarar la portada de esta tesis invirtiendo la relación

entre naturaleza del embrión y autodeterminación de la mujer en temas de

maternidad. ¿Qué significa confiar a la libertad de consciencia de la mujer la

decisión moral de que el feto que porta en el útero es una ”persona”, o sea,

hacer depender de tal decisión la calidad de “persona” del naciente? Significa

aceptar la tesis moral de que “persona”, en cuanto tal merecedora de tutela, es

el ser nacido o de cualquier forma destinado por la madre a nacer. Y esto vale

tanto para el aborto como para cualquier otra practica lesiva del embrión. Nos

oponemos todos con firmeza a cualquier acto que pueda dañar al naciente, al

que consideramos “inviolable” en cuanto pensado y querido como futura

persona. Mientras quien no todos consideramos lesivo aquello que impide

nacer a la persona ni tampoco inviolable aquello que es simplemente un

embrión no destinado a nacer como persona.

Por otro lado, cualquier mujer o cualquiera que haya hablado con una

mujer sobre la experiencia de la gestación sabe que una mujer siente en sí no

una simple vida sino un hijo desde el momento mismo en el cual lo piensa y lo

quiere como tal, o sea, como persona. Pero esto, a mi parecer, sugiere otra

importante tesis moral que puede servir en general, como se verá más

adelante, a resolver la añeja cuestión jurídica no tanto de la personalidad sino

de la tutela jurídica del embrión: la tesis de que la procreación, al par de la

persona, no es solo un hecho biológico sino que es también un acto moral de

voluntad. Es precisamente este acto de voluntad, en virtud del cual la madre

(quizás porque es católica) piensa en el feto como persona, que siguiendo esta

tesis confiere a eso el valor de persona: que crea la persona. Podemos bien

anticipar el nacimiento de la persona antes del parto, con tal que sea claro que

esa, siguiendo la concepción moral aquí sostenida, está de cualquier forma

conectada al acto con el cual la mujer se piensa y quiere como “madre” y

piensa y quiere al feto como “nacido”. Según este punto de vista moral, la

procreación es realmente un acto creativo, como el hágase la luz: fruto no solo

de un proceso biológico sino de un acto de consciencia y de voluntad. Con ello

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la madre proporciona no solo cuerpo sino también forma de persona al

naciente, pensándolo como hijo. Dicho en otros términos: si es cierto que para

nacer el embrión necesita de la decisión de la madre, entonces tal decisión no

cambia la naturaleza haciendo de eso una (futura) persona. Su calidad de

persona viene, en suma, decidida por la madre, o sea, del sujeto que está en

posibilidad de hacerlo nacer como tal.

Naturalmente no todos comparten esta concepción moral del a persona

y de la maternidad. Tal concepción no es más “verdadera” (a mi parecer solo

más razonable) de aquella que identifica, sin embargo, en el embrión a una

persona independientemente de la voluntad de la madre de traerlo al mundo.

No es más verdaera pero tampoco más falsa. Pero las dos concepciones son

incompatibles. Sobre el terreno moral no existe, de hecho, posibilidad de

acuerdo ni de compromiso, sino solo de recíproca tolerancia. Y la tolerancia

consiste, en este caso, en reconocer a los dos concepciones el carácter de

legítimas posiciones morales, ninguna de las cuales es descalificable como

“inmoral” solo porque no se comparte. Pero esto equivale a no blandir contra

ninguna de ellas el código penal, como harían, por ejemplo, pretendiendo

imponer a todos su moral, los defensores de la punición del aborto.

Llego así a la cuestión de la admisibilidad no ya de las prácticas lesivas

sobre el embrión, sino de su prohibición jurídica: se justifica -cualquiera que

sea nuestra tesis moral sobre la naturaleza del embrión- la intervención del

derecho contra sus posibles manipulaciones.

Distinguiré y analizaré para tal fin tres distintas cuestiones en las cuales

puede ser articulado este problema: 1) el aborto; 2) las técnicas de procreación

asistida y, 3) las manipulaciones genéticas y la utilización de embriones para

fines terapéuticos. Y sostendré que, al menos para las primeras dos, la

intervención del derecho no está moralmente justificada, sean las que sean

nuestras concepciones morales en torno a la naturaleza del embrión, mientras

que para la utilización terapéutica de embriones no está justificada (la

intervención del derecho) si se comparte una ética laica y liberal como la que

aquí se ha ilustrado.

3.- LAS CUESTIONES JURÍDICAS:

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A) El problema del aborto.- Afrontaré primero la cuestión jurídica del aborto,

que es también la más antigua y debatida. Si aceptamos la concepción moral

de la persona que acabo de sostener, el problema evidentemente no se puede

plantear: “persona” es el embrión destinado por la madre a nacer, y por lo tanto

fue excluida cualquier posibilidad de conflicto entre la autodeterminación de la

maternidad y la tutela de la potencial persona representada por el embrión no

existiendo, antes de aquel acto de autodeterminación, ninguna persona8.

Pero la cuestión jurídica de la admisibilidad de la punición del aborto

resta, sin embargo, se dice, una cuestión del todo diversa a la cuestión moral

de la licitud del aborto mismo, no siendo perjudicada por la idea de la

inmoralidad del aborto. Asumamos de hecho, contrariamente a la tesis moral

aquí sostenida, el punto de vista moral de quien sostiene que el embrión o el

feto son “personas” y que entonces el aborto es siempre –objetiva e

incondicionadamente- “inmoral”: no por tanto la violación de una determinada

moral sino una violación de la moral tout court9. Aunque esta tesis sea

compartida sobre todo por aquellos que sostienen también la tesis de la

confusión axiológica entre derecho y moral, las dos tesis son entre ellas

independientes. Un católico liberal, por ejemplo, considerando al aborto inmoral

no puede sino compartir el principio metaético y metajurídico de la separación

entre derecho y moral en el sentido aquí ilustrado. En cualquier caso este

principio, que es parte del constitucionalismo profundo de cada estado de

derecho no confesional, tiene en la constitución italiana un explícito anclaje

constitucional. ¿Qué significa de hecho la separación entre Estado e Iglesia

sancionada por el artículo 7 y el principio de que “todas las manifestaciones

religiosas son igualmente libres ante la ley” establecido por el artículo 8, si no la

8 En la dramatización del conflicto entre madre y potencial hijo por efecto de la configuración del feto como intrínsecamente “persona”, véase T. Pitch, Relaciones peligrosas, en “Democracia y derecho”, 1996, n. 1, p. 82: “Potencial víctima de la madre, por lo que el feto (naturalmente que por eso) se coloca en una posición, o en la posición, de reivindicar los derechos en su contra. Y a través de este nuevo estado de víctima es que pide el reconocimiento pleno de su personalidad jurídica… Naturalmente, es el aborto el paradigma oculto del riesgo materno. Todas y todos, potencialmente nos arriesgamos a no nacer por voluntad de nuestra madre. Probablemente, no hay remedio para la conciencia tremenda de este riesgo en el imaginario masculino, porque el correspondiente poder no lo será más, y no se puede, por lo tanto, más que concebirlo como arbitrario, caprichoso o desmesurado: sin medida. Lo cual debe enfrentarse con medida masculina, ley, regla cierta”. Cfr. También T. Pitch, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, Feltrinelli, Milán, 1998, pp. 66 a 73. El tema del conflicto madre/feto se recoge y desarrolla por M.L. Boccia y G.Zuffa, El eclipse de la madre. Fecundación artificial, técnica, fantasía y norma, Nueva Práctica Editorial, Milán, 1998, pp. 144 a 147.

9 A secas.

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renuncia del Estado de ser portador de una determinada moral en perjuicio de

otros y de interferir sobre la moral de cada uno?

La cuestión jurídica que debemos entonces resolver es si se justifica,

sobre la base del principio de la separación entre derecho y moral, (no ya el

aborto sino) la punición jurídica del aborto por considerarlo inmoral: si, en otras

palabras, la inmoralidad del aborto, tomado como premisa, sea un argumento

moralmente suficiente para justificar, además de la decisión individual de no

abortar, al previsión de una sanción penal para quien aborte. Es claro que para

resolver racionalmente esta cuestión sobre la base del principio de la

separación y de su corolario utilitarista, no podemos ignorar los efectos

concretos de las leyes que castigan el aborto y no responden entonces,

preliminarmente, a otra pregunta: ¿La penalización de los abortos,

considerados inmorales, más allá del enorme sufrimiento que provoca a

millones de mujeres, sirve para prevenirlos? Y bien, la respuesta a esta

demanda, sugerida por ejemplo de la experiencia de hace más de veinte años

seguida en Italia por la ley 194, es seguramente negativa: no solo el delito de

aborto contenido en el código Rocco fue incapaz de prevenir los abortos, pero

estos, al contrario, son disminuidos enormemente, casia la mitad, después de

su supresión. Podemos discutir si entre la legalización de los abortos y su

disminución hay un nexo de causa y efecto, tal vez vinculado a su

desdramatización, al consecuente crecimiento de consciencia y de

responsabilidad y, por tanto, a la mayor libertad conquistada por la mujer en el

disponer de su propio cuerpo y de decidir sobre la procreación. Pero es

indiscutible, sobre la base de la experiencia lograda, que la penalización del

aborto no puede ser más racionalmente invocada ni siquiera para defender la

vida de los fetos. Como eso no equivale mágicamente, a la prevención de los

abortos, o sea, a la tutela de los embriones, aún el aborto ilegal y clandestino

de las masas, o sea, su supresión en dimensiones mayores es, sin embargo,

no menor de aquella que proviene del aborto legalizado, más el costo del

sufrimiento y las lesiones graves a la salud y a la dignidad de las mujeres,

obligadas a elegir entre el aborto clandestino y la maternidad obligatoria.

Ahora, en la metaética, esta posición tiene un nombre específico:

“fanatismo”. El fanatismo, sostiene Richard Hare, es la actitud de quien

persigue la afirmación de sus propios principios morales dejando que estos

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prevalezcan sobre los intereses reales de las personas de carne y hueso y

permaneciendo indiferente frente a los enormes daños que su actuación

provoca a millones de seres humanos10: en nuestro caso, la actitud de quien

impone t antepone el principio moral de la defensa de la vida a los efectos

desastrosos par la vida de las personas que provoca la imposición jurídica del

principio. A excepción, de hecho, de la “defensa de la vida”, cualquier cosa que

se piense en torno a la naturaleza del feto, puede configurarse como un fin

concretamente alcanzable y, por tanto, justificante de la punición del aborto, el

único fin perseguido por los autores de una legislación penal antiabortista –y

por sí mismos, del resto, abiertamente declarado11- es la consagración jurídica

del principio moral de que el feto es una persona y de que su supresión es un

ilícito moral. Lo que equivale, precisamente, a la confusión entre derecho y

moral, o sea, a la pretensión de que un hecho sea castigado solo porque es

considerado inmoral, y por tanto, que el derecho penal sea utilizado como

instrumento de declamación de la moral, incluso a costo de su total

inefectividad, además de inútiles sufrimientos para las mujeres.

La pretensión de penalizar el aborto o, en todo caso, como muchos

querrían desde años en Italia, de dar un paso atrás con respecto a su

legalización, está también en contraste con los fundamentos mismos del

derecho penal moderno. La civilidad jurídica moderna fundada sobre la libertad

individual, así como la moral laica fundada sobre la autonomía de la

consciencia, nacen ambas, repito, de su recíproca autonomía: no basta, por

tanto, que un hecho sea considerado inmoral para que se justifique su castigo;

así como no basta que esté jurídicamente permitido o castigado para ser

considerado moralmente lícito o ilícito. El derecho se justifica solo con su

capacidad de prevenir daños a las personas sin ocasionar efectos aún más

dañosos de aquellos que está en posibilidad de impedir. Y degenera en el

despotismo todas las veces que se arroga funciones pedagógicas como

instrumento de simple estigmatización moral.

10 R.M. Hare, Libertad y razón, (1963), tr.it. di M. Borioni, Libertad y razón. El ensayador, Milán, 1971, pp. 213 a 247.

11 “Cualquiera que sea la normativa sobre el aborto requiere primero que la ley lo reconozca como delito. Y esto implica, también por razones educativas, la previsión de penas”. (Aborto y ley de aborto. Documento del consejo permanente de la conferencia episcopal italiana del 8 de febrero de 1975, cit, in, C. Papa, Debate sobre el aborto, Guaraldi, Rimini-Florencia, 1975, p. 61).

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Pero aquella pretensión es insostenible, independientemente de nuestra

valoración moral del aborto, y por tanto, de la inefectividad de su prohibición,

por otro, y todavía más importante, orden de razones. Si es cuando menos

opinable, sobre el plano moral, que el feto sea una persona, y como tal

merecedor de tutela, son en cambio ciertos y terribles los costos que la

prohibición del aborto y una maternidad obligada comportan en perjuicio de la

mujer, en contraste con los principios básicos de nuestra constitución. No hay

que olvidar, primero, que fue precisamente una sentencia de la corte

constitucional (la número 27 del 18 de febrero de 1975) la que abrió el camino

a la ley 194 de 1978 afirmando que el derecho a la salud –aunque sea solo la

psíquica- de la mujer, prevalece sobre el valor de la vida del feto. Pero

sobretodo la penalización del aborto contradice los principios fundamentales de

la libertad personal sancionado pro el artículo 13, y de la dignidad de la

persona y de la igualdad sancionadas por el artículo 3 de la constitución.

A este propósito hay un equívoco que aclarar. En el debate público, el

derecho de la mujer a decidir sobre su maternidad, se presenta generalmente

como “derecho de aborto”, es decir, como libertad positiva (o “libertad para”)

que consiste precisamente en la libertad de abortar. Se olvida, en cambio, que

el mismo es aún antes una libertad negativa (“libertad de”), o sea, el derecho

de la mujer a no ser constreñida a convertirse en madre contra su voluntad; y

que la prohibición penal de abortar no se limita a prohibir un hacer, sino que

obliga además a una opción de vida que es la maternidad. En suma, antes bien

de una facultas agendi12, está una inmunidad, un habeas corpus, o sea, la

“libertad personal” sancionada como “inviolable” por el artículo 13 de la

constitución, que es una libertad de “restricciones”, las cuales son

precisamente, la constricción o la coerción jurídica para convertirse en madre.

Se revela sobre este aspecto el carácter constitucionalmente anormal de

cualquier norma penal sobre el aborto. Después de la abolición de los corvées13

y de las servidumbres personales, no está de hecho más concedido al derecho

penal imponer un hacer. El derecho penal puede imponer un no hacer, es decir

vetar comportamientos, y no imponer conductas y menos opciones de vida.

12 Facultad de hacer.

13 Trabajo obligatorio sin remuneración requerido por el señor feudal. Servidumbre no remunerada. Labor comunal obligatoria.

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Con la prohibición del aborto y con la siguiente constricción penal para

convertirse en madre, se impone, en su lugar, a la mujer no tanto y no solo el

no abortar cuanto un trastorno mental de vida incalculable: no solo la gestación

y el parto, sino la renuncia a proyectos de vida diversos, la obligación de llevar

y mantener un hijo, en una palabra, la constricción a una especie de

servidumbre. Una maternidad no deseada puede destruir la vida de una

persona: constreñirla a dejar de estudiar o trabajar, enfrentarla a la propia

familia, reducirla a la miseria o ponerla en situación de no poder proveer al

mantenimiento de sí misma y del propio hijo14.

Y bien, la punición del aborto es el único caso en el cual se penaliza la

omisión no ya de un simple acto –como en el caso, por lo demás bastante

aislado, de la “omisión de socorro”- sino de una opción de vida: el no querer

convertirse en madre. Esta circunstancia es generalmente ignorada.

Generalmente se olvida el hecho de que, a diferencia de otras prohibiciones

penales, la prohibición del aborto equivale también a una obligación –la

obligación de convertirse en madre, de sostener un embarazo, de parir, de criar

un hijo- en contraste con todos los principios liberales del derecho penal. No

solo. En contraste con el principio de igualdad, que quiere decir igual respeto y

tutela de la identidad de cada uno, la penalización del aborto sustrae a la mujer

la autonomía sobre su propio cuerpo, y con ella su dignidad de persona,

reduciéndola a cosa o instrumento de procreación sometida a fines que no son

suyos.

¿Cómo no ver en todo esto una lesión de la libertad personal sancionada

como “inviolable” por el artículo 13 de la constitución? La violación, véase bien,

no de un específico derecho de aborto, sino del derecho de la persona sobre sí

misma, del cual el derecho de aborto es solo un reflejo. No de uno entre tantos

derechos de la persona, sino del primero, fundamental derecho humano: el

derecho sobre sí mismo, sobre la propia persona y sobre el propio futuro

14 Sin contar la responsabilidad que la madre y el padre asumen al enfrentar el nacimiento y que ha hecho hablar a Mill, a propósito de la procreación irresponsable, de “crimen moral”: “No se admite ahora que hayan traído al mundo un niño sin razonar sobre su capacidad de poder no solo procurarle alimentos para el cuerpo, sino instrucción y ejercicio para la mente. Eso es un crimen moral contra la desafortunada prole y contra la sociedad”. (Ensayo sobre la libertad, cit., 9. 141); “El mismo de causar la existencia de un ser humano es una de las acciones que comportan más responsabilidad en el entero marco de la vida humana. Asumir esta responsabilidad –dar una vida que puede ser una desgracia o una fortuna- sin que ese que recibe la vida tenga al menos las normales probabilidades de llevar una existencia decorable, es un delito en su contra” (véase, p. 144). Sobre esta tesis de Mill, cfr. E. Lecaldano, Bioetica. Le scelte morali, Laterza, Roma-Bari, 1999, pp. 150 a 153.

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expresado por la clásica máxima de John Stuart Mill: “sobre sí mismo, sobre su

mente y sobre su cuerpo, el individuo es soberano”15.

No se trata solamente del primero y más importante de los derechos

fundamentales. Se trata también del primero, fundamental principio de la ética

laica contemporánea: aquél ya recordado en base al cual ninguna persona

puede ser tratada como una cosa, de manera que cualquier decisión

heterónoma, justificada por intereses extraños a aquellos de la mujer, equivale

a una lesión del imperativo kantiano según el cual ninguna persona puede ser

tratada como medio –aunque sea de procreación- para fines no suyos, sino

solo como fin para sí misma. Por eso hablamos de “autodeterminación de la

mujer” en tema de maternidad. Por eso la decisión de la maternidad refleja un

derecho fundamental exclusivamente propio de las mujeres: porque al menos

bajo este aspecto la diferencia sexual justifica un derecho desigual. El derecho

a la maternidad voluntaria como autodeterminación de la mujer sobre el propio

cuerpo le pertenece de hecho en vía exclusiva, precisamente porque en

materia de gestación los hombres no son iguales a las mujeres, y es solo

desvalorizando a las mujeres como personas y reduciéndolas a instrumentos

de procreación que es posible limitar su soberanía sobre el propio cuerpo

sometiéndola al control penal. No puede entonces configurarse un “derecho a

la paternidad voluntaria” análogo y simétrico al “derecho a la maternidad

voluntaria”: porque gestación y parto se refieren solamente al cuerpo de la

mujer, y no al de los hombres. Si la decisión de traer o no traer al mundo a

través de un cuerpo femenino fuese subordinada solo al acuerdo con el

potencial padre, la decisión de estos sería sobre el cuerpo de otra persona, y

equivaldría entonces al ejercicio de un poder del hombre sobre la mujer que

violaría tanto la libertad personal de las mujeres como el igual valor de las

personas.

B) El problema de la procreación asistida.- Problemas morales y jurídicos

del todo diversos plantean el segundo tipo de intervenciones y manipulaciones

de los embriones que se han indicado arriba: aquellos que se expresan en las

técnicas de procreación asistida y aquellas consistentes en su utilización con

fines experimentales o terapéuticos.

15 Es la célebre frase con la que termina el Ensayo sobre la libertad de Mill referido antes.

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En ambos casos el presupuesto está dado, evidentemente, por la

posibilidad, generada por las nuevas tecnologías, de conservar los embriones

fuera del útero de la mujer.

Los dos casos son, obviamente, muy diversos. En la fecundación

artificial, me parece, que no se plantea ni siquiera una cuestión de “tutela del

embrión”. Aquí tienes una historia opuesta a aquella del aborto, dado que los

embriones están precisamente hechos para nacer. El peligro de que en la

fecundación artificial algunos de ellas puedan resultar destruidos no es, por otra

parte mayor sino menor de aquel que se da en la procreación natural, en la

cual son mucho más numerosos los embriones que no se anidan y vienen

entonces a ser destruidos16. Y, de hecho, la obsesión moral contra estas

técnicas, aunque son prevalentemente de parte católica, son en realidad de

otro tipo.

Hay un rechazo moral de tipo absoluto, ligado al carácter “artificial” de

estas prácticas y a una suerte de consagración moral de todo y solo lo que es

“natural”17. Y hay objeciones más específicas, ligadas por ejemplo al recurso de

tales técnicas fuera de los casos de esterilidad o de riesgo de malformaciones

en la fecundación natural, o al carácter “heterólogo” y no “homólogo” de la

fecundación artificial (con ambos gametos de la pareja de cónyuges o no).

No me detendré mucho sobre el análisis metaético de estos

argumentos18. El uso de la “naturaleza” como una “norma moral” –sea

incondicionada o derogable solo en presencia de razones terapéuticas, como la

esterilidad o el riesgo de malformaciones en casos de procreación natural- no

tiene sentido. Como escribe John Stuart Mill, cada acción humana,

comenzando por las curas médicas, modifica la naturaleza19. En materia de

procreación, entonces, se apartan de la naturaleza todas las formas de

procreación o no procreación responsable, en vista por ejemplo de la

capacidad de sostenimiento de los propios hijos e incluida la misma decisión de

no procrear por razones religiosas como el voto de castidad. En cuanto al 16 E. Lecaldano, Bioética. Las opciones morales, cit., pp. 153 y 154.

17 E. Sgreccia, Manual de bioética, Vida y Pensamiento, Milán, 1994, vol.1, pp. 456 y 457.

18 Véase, a propósito T. Pitch, Un derecho para dos, cit., pp. 19 a 60; M-L-Boccia y G. Zuffa, El eclipse de la madre, cit., pp. 35 a 78; A. Santosuosso, Cuerpo y libertad, una historia entre el derecho y la ciencia, Cortina Editore, Milán, 2001, pp. 215 a 243.

19 John Stuart Mill, Ensayo sobre la religión, Feltrinelli, Milán, 1972, pp. 13 a 52.

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rechazo de la fecundación heteróloga supone la asociación de un valor moral

solo a la pareja conyugal. Agrego que la estigmatización moral de similares

prácticas procreativas se resuelven, para las personas que sin embargo a

través de ellas vienen a la vida –y que son ya innumerables- en una forma de

disminución de su dignidad como personas.

Todos estos argumentos, sin embargo, son irrelevantes para el derecho.

Al par de la cuestión, mucho más grave, de la calidad o menos de “persona” del

embrión, esos son argumentos morales del todo opinables, ninguno de los

cuales, si acogemos la separación entre derecho y moral y la finalidad solo de

tutela de la persona del derecho, puede ser impuesto a todos hasta justificar las

intervenciones jurídicas restrictivas de la autonomía individual. Pero sobretodo,

diversamente a la cuestión de la personalidad del embrión, ninguno de estos

argumentos tiene algo que ver con el tema de la tutela del embrión.

Más bien, los problemas morales y jurídicos –incluso los no relacionados

con la tutela del embrión, sino a la mujer- se plantean por la particular forma de

reproducción asistida que es la maternidad subrogada: aquella en fuerza de la

cual la gestación de un bebé se lleva a cabo, como resultado de un acuerdo

precedentemente estipulado, por una forma diversa de aquella a la cual

pertenece el óvulo fecundado.

A mi parecer, el principio moral seguido por el cual ninguna persona

puede ser usada como instrumento para fines no suyos es, por otro lado, el

principio jurídico que prohíbe la disposición y la mercantilización del propio

cuerpo20 evita, para tutela de la dignidad de la mujer que lleva el peso de la

gestación, aplicar a un símil acuerdo la lógica del contrato: no solo en la forma

de pagar el llamado “útero sustituto”, sino también de las implicaciones que

podrían producirse, por ejemplo, de ejecución forzada.

Los mismos principios que fundan la autodeterminación de la mujer

sobre el propio cuerpo y, además, el derecho a la maternidad voluntaria

imponen de hecho la exclusión, por nulidad del contrato, de cualquier

obligación a cargo de al mujer que lleve adelante la gestación y, por tanto, la

afirmación de su facultad, hasta el momento del parto, de cambiar de idea y de

20 Además, el artículo 5 de nuestro Código Civil, siguiendo que “los actos de disposición del propio cuerpo son vedados cuando causan una disminución permanente de la integridad física”, el artículo 3 de la carta de derechos fundamentales de la Unión Europea aprobada en Niza el 7 de diciembre del año 2000 prohíbe “disponer del cuerpo humano y de sus partes en cuanto constituyan una fuente de lucro”.

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querer al hijo como suyo. Una maternidad subrogada es, por tanto, admisible

solo en forma de donación y sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de la

madre subrogante a desistir de ella hasta el momento del nacimiento: aunque

sigue siendo problemático sobre el plano moral la solicitud, si no la aceptación,

por otra persona de una prestación de tal compromiso existencial como es la

gestación y, sobre el plano jurídico, la naturaleza del acuerdo, que bien podría

esconder, en vez de una donación, un inadmisible contrato de obra.

C) El problema de la experimentación con embriones.- Otro muy diferente

orden de problemas es aquél llevado por la posibilidad, abierta también por las

nuevas tecnologías, de la experimentación y manipulación genética de los

embriones21. Se trata no de uno sino de muchos diversos problemas cuantas

son las diversas y heterogéneas conductas relevantes: desde simples

diagnósticos prenatales a intervenciones terapéuticas o eugenésicas sobre el

embarazo, desde el uso con fines terapéuticos de tejidos embrionarios ya

disponibles, hasta la clonación de embriones u otro tipo de manipulación

genética.

El problema es relativamente simple cuando se trata de intervenciones

terapéuticas o eugenésicas sobre el embrión, ya sea este concebido como

persona en cuanto tal o lo sea, por el contrario, siguiendo la ética laica aquí

sostenida, en cuanto y solo en cuanto destinado por la madre a nacer. En estos

casos se debe hablar, sin duda, si no de un derecho del embrión, de una

legítima tutela de su identidad e integridad genética que excluya jurídicamente

intervenciones lesivas o arbitrarias: que impidan, en particular, la clonación de

seres humanos, o peor aún, la creación de seres humanos con caracteres

instrumentales para fines ajenos. Pero aquí se abre y no se cierra el problema.

¿Cuáles intervenciones son lesivas o arbitrarias, y cuáles terapéuticas? ¿Y,

quién está legitimado para decidirlo? ¿Nos opondremos moralmente a

intervenciones sobre defectos genéticos, solicitadas obviamente por los padres,

para excluir determinadas taras, malformaciones o enfermedades? Obviamente

no, dado que ciertamente no nos opondríamos a las mismas intervenciones,

igualmente requeridas por los padres, sobre un neonato o sobre un niño

21 Véase sobre estos problemas, el estudio de Stella Maris Martínez, Manipulación genética y derecho penal, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, cfr. también E. Lecaldano, Bioética, cit., pp. 201 a 274.

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todavía incapaz de entender y querer. El problema entonces, es aquel de la

frontera entre intervenciones lesivas o arbitrarias e intervenciones terapéuticas.

¿Cuándo una intervención es lesiva, o arbitraria o fútil y, por tanto injustificada,

y cuándo es terapéutica? La respuesta es fácil en abstracto: cuando está en el

exclusivo interés de la futura persona, de acuerdo con la ya recordada máxima

kantiana seguida aquí ninguna persona puede ser tratada como cosa, es decir,

como medio para fines no suyos. Pero no es tan fácil en la práctica.

Sobretodo, los problemas y dilemas gravísimos son generados por las

biotecnologías que pudieran aplicar al género humano mutaciones genéticas

del tipo experimentado sobre vegetales y animales, con la producción de seres

vivientes transgénicos o con su clonación. Ciertamente, como he estado

observando, aunque en otras formas la humanidad siempre se ha recreado a sí

misma a través de la higiene y la medicina22; e incluso la clonación no producirá

nunca seres humanos idénticos, más de lo que sean dos gemelos

monocigóticos, aunque solo fuera por el papel decisivo del ambiente y la

cultura en su formación23. Y aún, de frente a los escenarios monstruosos

abiertos por esta perspectiva –el escenario Frankenstein- los límites impuestos

por el derecho, para tutela de la dignidad de la persona humana y del principio

de igualdad, son esenciales. Es por esto que el Parlamento Europeo, con un

dictamen del 13 de marzo de 1997, ha estigmatizado estas experimentaciones;

y la Carta Europea de los Derechos Fundamentales aprobada en Niza el 17 de

diciembre del 2000 ha establecido, en su artículo 3, “la prohibición de la

clonación reproductiva de los seres humanos”. Pero aquí, hay que subrayar, no

está en cuestión la tutela del embrión, sino la de las (futuras) personas

humanas, así como la de la misma especie humana y de las generaciones

futuras, frente a las manipulaciones de su identidad y herencia genética para

fines ajenos.

Del todo diversas son las cuestiones planteadas por la posibilidad de

utilización y acaso de clonación de los embriones con fines terapéuticos. A

diferencia de los otros problemas hasta aquí examinados, incluso el del aborto,

en el cual la separación entre derecho y moral y el principio de ofensividad son

suficientes, si aceptados, para sugerir también a los que consideren que el

22 U. Scarpelli, Bioética laica, Baldini y Castoli, Milán, 1998, 118.

23 E. Lecaldano, op. cit., p. 219.

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embrión es una “persona”, una solución racional fundada sobre el respeto de la

autonomía individual y también a la renuncia sobre la prohibición jurídica, estos

problemas suscitan, en cambio, dilemas abiertos a soluciones más

problemáticas. Salvo el caso de la utilización de embriones destinados sin

embargo a ser destruidos por no ser utilizados para fines procreativos, no se

puede de hecho decir en estos casos, aunque sea solo para aquellos que

consideran que se trata de “personas”, que no existe un problema de tutela

jurídica del embrión.

Socorren también aquí, sin embargo, a una moral laica fundada sobre la

autonomía de la consciencia, los principios meta-morales más arriba ilustrados.

Ante todo el carácter moral, ni verdadero ni falso, tanto de las tesis que afirman

como de aquellas que niegan la calidad de “persona” del embrión. En segundo

lugar el principio laico y liberal de la separación entre derecho y moral: sin

perjuicio de la relevancia moral de cualquier intervención sobre el embrión que

pueda influir sobre la identidad de una futura persona, la opinión moral, aunque

mayoritaria, sobre su intrínseca y originaria calidad de persona no es suficiente

para justificar por sí sola una protección jurídica incondicionada. En tercer

lugar, el fin de la tutela de las personas, presentes o futuras, que solo justifica

la intervención del derecho.

De la suma de estos principios se puede extraer –aunque solo para

cuanto comparten una perspectiva laica y liberal- un criterio de valoración

metaética y metajurídica, relativamente precisa acerca de la admisibilidad de la

intervención del derecho para tutela del embrión. No se justifica una tutela

jurídica del embrión en cuanto tal sino solo, como se ha dicho, una tutela del

embrión destinado a nacer, o sea, destinado a convertirse en persona y

entonces consistente, concretamente y no abstractamente, en una potencial

persona, o en una futura persona. Adquiere aquí relevancia el concurso, del

que he hablado antes, del acto moral de voluntad de la madre, de acuerdo o no

con el del padre, en la procreación responsable, por decirlo así, no solo del

cuerpo sino también de la persona en el mundo: su carácter creativo,

performativo o constitutivo de la misma personalidad. Intento decir que tan

injustificada resulta la tutela como persona de una entidad que de por sí no es

ni será una persona, no estando por sí sola en posibilidad de nacer, como está

justificada la tutela de la misma entidad, si destinada, por la voluntad de quien

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decide traerlo al mundo, a convertirse en persona: tan es así que el artículo 18

de la ley 194 castiga gravemente el aborto sin el consentimiento de la mujer

que es, este sí, un delito, no solo contra la mujer sino también contra la

potencial persona del naciente.

Si aceptamos este criterio y esta perspectiva, no podremos ciertamente

hablar de un derecho del embrión a nacer o de su ontológica intangibilidad.

Podremos al contrario, admitir, también su utilización con fines terapéuticos y

hasta la creación de embriones par los mismos fines o también para fines de

experimentación. En todo caso el problema –el solo problema ético, al menos

seguido desde una perspectiva liberal- planteado por la utilización o creación

de embriones con fines terapéuticos guarda relación con la posible explotación

de las mujeres en cuanto productoras de ovocitos. A causa del costo de estas

terapias, es de hecho posible una discriminación entre personas y países ricos

que aquel costo pueden permitirse y personas y países que no solo no pueden

permitírselo sino que acabarían por ser los principales productores de ovocitos.

Y ciertamente no será fácil, por más que se quiera, elaborar, contra similares

formas de explotación y de discriminación, adecuadas técnicas de garantía.

4.- EL PAPEL DEL DERECHO EN LAS CUESTIONES BIOÉTICAS. LEY Y

JUICIO.- Regresamos ahora a las interrogaciones planteadas al inicio. La

reflexión metaética, podemos ahora afirmar, está en posibilidad de formar

criterios racionales para afrontar tanto los problemas morales y jurídicos

generados por las biotecnologías, como el problema metajurídico del papel que

está justificado asignar al derecho en su solución. Los dilemas no solo morales

sino también jurídicos del primer tipo están seguramente destinados a

aumentar con los progresos científicos y tecnológicos. La demanda a la cual

debemos responder es si también está justificado que aumente, y en cualquier

forma, el papel del derecho, donde comparten los principios al inicio ilustrados

de la separación entre derecho y moral y del utilitarismo jurídico.

Debemos ser conscientes, ante todo, de los límites que, en todo caso,

tiene el derecho en esta delicada materia. Un primer límite es aquel de su

tendencial inefectividad. La experiencia del aborto debería servir de enseñanza.

Cualesquiera que sean nuestras opiniones filosófico-jurídicas y filosófico-

morales, en materias como estas el derecho, sobre todo el penal, está

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destinado a ser ignorado y a producir simplemente la clandestinización de los

fenómenos que quiere prohibir o frenar. El segundo límite es aquel del carácter

general y abstracto de las normas jurídicas, en contraste, muy a menudo con la

singularidad irrepetible de las situaciones más dramáticas y controvertidas.

Existe entonces el peligro de que la intervención del derecho en la forma de

regla abstracta no esté, en la mayor parte de los casos, en posibilidad de

hacerse cargo de la especificidad y complejidad de los dilemas apuntados que

requieren opciones no predeterminables y se revele, por tanto, no pertinente o

peor aún, dañoso.

De aquí la oportunidad de la máxima sobriedad en el recurrir al derecho.

Frente a leyes precipitadas, en grado no ya de resolver los problemas sino solo

de exorcizarlos y, a menudo, de agravarlos con fáciles e inútiles prohibiciones,

será obviamente preferible, en esta materia, una simple legislación de garantía,

dirigida a asegurar la ausencia de discriminaciones, al dignidad y los derechos

fundamentales de todas las personas implicadas, la transparencia y la

competencia profesional en las aplicaciones tecnológicas. A la abstracción y

rigidez de las prohibiciones legislativas, tanto más si son de carácter penal,

será hasta preferible una ausencia de legislación, que confíe de vuelta en

vuelta la solución de los problemas de la autonomía y de la responsabilidad

individual y, en caso de conflictos, a la intervención equitativa del juez.

Precisamente, los dilemas morales, cuando conciernen únicamente a los

derechos de la persona que está llamada a resolverlos, deben ser dejados a su

autodeterminación. Solo cuando el dilema se configura como conflicto o, en

todo caso, respecto a los derechos fundamentales de más personas, se

justifica la intervención del derecho. El análisis filosófico puede revelar que

algunos conflictos son en realidad aparentes. Es cuanto he sostenido en las

páginas que preceden, a propósito del pretendido conflicto entre la mujer y el

embrión en caso de interrupción del embarazo, o entre la tutela del embrión no

destinado a fines procreativos y la utilización de tejidos embrionales con fines

terapéuticos. La tesis ética por mí sostenida es de hecho que “persona” es solo

el embrión potencialmente tal, es decir, como tal pensado y querido por la

madre, y cuya gestación es, por tanto, un acto creativo de la persona. Pero en

otros casos el conflicto es real. Piénsese en el posible conflicto entre madre

subrogada y madre subrogante, que a mi parecer, como aquí he sostenido,

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debería resolverse a favor de esta última. Pero piénsese también en otros

dilemas de tipo bioético: como la suspensión o no de la nutrición artificial de un

individuo en estado vegetativo permanente, o la revelación o no a un familiar de

su enfermedad cuando esta información no sea necesaria como presupuesto

de alguna opción terapéutica.

En todos estos casos, sobre todo si se manifiesta un conflicto entre los

sujetos llamados a operar la opción, la intervención del derecho es inevitable.

Pero esa será en general más apropiado si se da en forma de juicio que en la

de la ley. El trato común de estas situaciones dilemáticas es de hecho la

absoluta singularidad e irrepetibilidad del caso no asimilable a otros. Así,

mientras sería inoportuna la presencia de una regla general y abstracta, bien

puede ser adecuada una decisión judicial, precedida obviamente por tentativas

de composición y de mediación del conflicto. Pero es también evidente que en

tales materias esta misma opción en favor del juicio más que de la ley vale solo

tendencialmente, no pudiendo ser operada en vía general, sino solo con

referimiento a las singulares, diversas cuestiones bioéticas.

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