Ferrajoli, Luigi, Epistemologia Juridica Y Garantismo - Ferrajoli, Luigi

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LUIGI FERRA]OLI EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA Y GARANTISMO DISTRIBUCIONES [[lJ fONTAMARA

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EPISTEMOLOGIA Y GARANTISMO

Transcript of Ferrajoli, Luigi, Epistemologia Juridica Y Garantismo - Ferrajoli, Luigi

  • LUIGI FERRA]OLI

    EPISTEMOLOGA JURDICA

    Y GARANTISMO

    DISTRIBUCIONES

    [[lJ fONTAMARA

  • Primera edicin: 2004

    Reservados todos los derechos conforme a la ley

    ISBN 968-476479-0

    Luigi Ferrajoli Distribuciones Fontamara, S. A.

    Av. HidalgoNo.47-b,ColoniadelCarmen Deleg. Coyoacn, 04100, Mxico, D. F. T e1s. 5659-7117 Y 5659-7978 Fax 5658-4282

    Impreso y hecho en Mxico Prinred and 1tJt7de in Mexico

  • NDICE

    INTRODUCCIN ........... ... ...... ........ ......................... ............. 7

    PRIMERA PARTE METATEORA DEL DERECHO

    l. La semntica de la teora del derecho. ... ...... ............. 17 2. La formacin y el uso de los conceptos en la ciencia

    jurdica y en la aplicacin de la ley.......................... 75 3. La pragmtica de la teora del derecho ..................... 109 4. Expectativas y garantas. Primeras tesis de una teora

    axiomatizada del derecho.......................................... 141

    SEGUNDA PARTE CULTURA JURDICA Y GARANTISMO

    5. La cultura jurdica en la Italia del siglo xx ............... 169 6. El juicio penal ........................................................... 231 7. Sobre el papel cvico y poltico de la ciencia penal en

    el estado constitucional de derecho ........................... 253 8. Juspositivismo crtico y democracia constitucional.. 265 9. Derechos fundamentales y crtica del derecho .......... 283

  • INTRODUCCIN

    Uno de los principales objetivos de una teora del derecho es suministrar las herramientas conceptuales necesarias para dis-tinguir entre enunciados jurdicos verdaderos y falsos. Identifi-car las condiciones de verdad de estos enunciados y las con-diciones en las que estamos justificados en sostener ciertas creencias acerca del derecho forman parte del repertorio clsi-co de los problemas epistemolgicos que afligen recurrente-mente a los juristas. No es difcil sealar ejemplos de estos pro-blemas: Qu determina la correccin de un argumento jurdico? Cules son las diferencias entre la argumentacin jurdica y la argumentacin moral? Es necesario construir diferentes teoras del derecho cuando se reconoce la relevancia de la distincin entre punto de vista interno y punto de vista externo? Propor-cionar una respuesta adecuada a estas interrogantes y a otras de similar tenor ha sido una parte central de diferentes programas de investigacin en la filosofa del derecho contempornea. Sin embargo, los recursos empeados en el anlisis de estas cues-tiones no parecen guardar directa proporcin con los avances acerca de la manera en que deben abordarse y resolverse estos problemas. Los juristas y filsofos del derecho parecen debatir interminablemente, y sin posibilidad cierta de progreso, acerca de lo que debe reunir una buena respuesta a los problemas cen-trales de su disciplina. De esta manera, la respuesta a la pregunta "Qu es lo que conocemos cuando conocemos el derecho?" parece siempre provisoria y abierta a debate.

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  • A menudo, como seala Hart en un conocido prrafo de The Concept of Law, las dificultades que enfrentan los juristas cris-talizan en afirmaciones paradjicas o extravagantes y, a diferen-cia de lo que sucede en otras disciplinas en las que esas afir-maciones son descartadas sin mayor preocupacin, en la teora del derecho, ellas son con frecuencia el resultado de estudios ela-borados por prestigiosos tericos, bien familiarizados con su disciplina de trabajo. An ms sorprendente es que esas afirma-ciones extravagantes, normalmente son importantes y ponen de manifiesto aspectos relativamente descuidados de nuestras prc-ticas jurdicas. En este sentido, el anlisis de los problemas con-ceptuales con que se enfrenta el jurista requiere de un esfuerzo consistente de discusin, depuracin y reconstruccin de doc-trinas y propuestas alternativas. Esta tarea no debe producir sor-presa ya que nos encontramos con similares propuestas en otras lllvestigaciones filosficas. En palabras de G. H. von Wright:

    Cualquier argumento acerca de una posicin bsica, digamos, el determinismo, tendr que superar o trascender los argurnentos de un punto de vista opuesto. Superacin, rara vez significa solamen-te refutacin; normalmente, tambin involucrar una aceptacin parcial de la posicin opuesta. Una contribucin a la filosofia bien fundamentada es un elemento en un dilogo que el pr)(imo con-tribuyente no podr pasar por alto si ha de estar al nivel con esos desarrollos [ ... ] Gracias a este hecho, se puede hablar de progreso en filosofia, an cuando no existan modos de resolver los desa-cuerdos bsicos. 1

    Tal vez la conclusin de von Wright acerca de la imposibi-lidad de resolver desacuerdos bsicos sea demasiado pesimis-ta.2 Sin embargo, aunque puede haber dudas acerca de la natu-

    I G. H. von Wright, "Intellectual Autobiography", en The Philosophy 01 Georg Henrik van Wright, P. Schilpp, et. al. (eds), La Salle, Open Court, 1989, p. 52.

    2 Para un enfoque diferente acerca de la solucin de problemas conceptuales y pro-greso en teora del derecho vase: J. Raz, "Two Views of the Nature of the Theory 01' Law. A Partial Comparison", en Hart 's Postscripl. Essays 0/1 Ihe Poslscripl lo the Concept olLaw, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 1-38.

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  • raleza y posibilidad de solucin de los problemas filosficos, es ms fcil acordar acerca de la necesidad de vincular el progre-so en filosofia con la discusin racional de enfoques alternati-vos. Si esta caracterizacin del debate filosfico fuese correcta, entonces es posible extraer una importante conclusin, particu-larmente relevante para la filosofia del derecho: una discusin filosfica fructfera exige una buena presentacin de doctrinas alternativas, un conocimiento slido de los contextos en que han surgido sus principales ideas y una considerable dosis de talen-to para detectar sus novedosas consecuencias.

    Estas tres virtudes asociadas al desarrollo y progreso en filo-sofia, imparcialidad en la reconstruccin de alternativas teri-cas, dominio de los acontecimientos culturales asociados al sur-gimiento y consolidacin de propuestas tericas o diseos institucionales, y creatividad en el anlisis crtico, estn presen-tes de manera sobresaliente en los diferentes trabajos que Luigi Ferrajoli ha publicado a lo largo de casi cuatro dcadas de in-vestigacin en teora del derecho, lgica dentica, filosofia po-ltica y teora moral.

    Ferrajoli es un notable filsofo del derecho y su influencia no se agota en los mbitos de la teora del derecho. Por el contra-rio, al igual que otros conocidos tericos, sus escritos tambin han marcado rumbos decisivos en otras disciplinas, por ejem-plo en el derecho penal o el derecho constitucionaP En Dere-cho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Ferrajoli muestra la importancia que tiene para el filsofo del derecho una clara comprensin de los problemas que ocupan a los juristas dogm-ticos y a los encargados de desarrollar polticas sociales con

    3 Los vnculos entre filosofia del derecho y los estudios de derecho positivo son muy importantes, y muchas contribuciones de filsofos del derecho son consideradas clsi-cas para el estudio del Derecho Internacional Pblico (e.g. Kelsen, Ross); Derecho Pe-nal (e.g. Hart, Ross, Michael Moore, Luhman); Derecho Constitucional (Kelsen, Dworkin, Guastini). De igual modo, no es infi'ecuente que las doctrinas elaboradas en el contexto de anlisis de una disciplina especifica tenga una fuerte influencia entre los tericos del derecho. En este sentido, un notable ejemplo es la influencia que Beccaria ejerci sobre el joven Bentham. Al respecto vase H. l.. A: Hart, "Beccaria and 8entham", en Essays on Rentham. Studies in Jurisprudence and Politica/ Theory. Oxford, Oxford University Press, 1982, pp. 40-52.

  • ayuda del derecho. En particular, en ese trabajo Ferrajoli deli-nea y defiende las tesis centrales del garantismo penal. Sus pre-supuestos conceptuales y sus herramientas de anlisis estn fir-memente anclados en la filosofa analtica y el positivismo jurdico.

    Las expresiones "filosofia analtica" y "positivismo jurdico" pueden suscitar confusin ya que no siempre son utilizadas de manera unvoca. No es este el lugar propicio para ofrecer una caracterizacin de estas corrientes de pensamiento y slo des-tacaremos que una marca caracterstica de la filosofia analtica es su inters por el lenguaje. Al respecto, Eugenio Bulygin ha sealado:

    La preocupacin constante por el lenguaje no slo ha permitido afrontar con mayor rigor muchos problemas filosficos tradicio-nales, sino que ha tenido efectos, por as decirlo, colaterales: el cultivo intensivo de la lgica y el nacimiento de una nueva dis-ciplina filosfica, la semntica.4

    La lgica y la semntica ocupan un lugar preponderante en los trabajos de Ferrajoli. Un buen testimonio de esta preocupa-cin son los dos primeros trabajos de esta compilacin: "La semntica en la teora del derecho" y "La formacin y el uso de los conceptos en la ciencia jurdica y la aplicacin de las leyes". En estos trabajos, Ferrajoli enfrenta algunos de los problemas centrales de una epistemologa del derecho, e.g. los diferentes objetos de conocimiento asociados a diferentes teoras del de-recho, las diferencias epistemolgicas entre punto de vista in-terno y externo, las tensiones entre normativismo y realismo jurdico, las conexiones y diferencias entre verdad emprica y verdad jurdica, la cientificidad del discurso jurdico, etc.

    Entre los aportes ms relevantes de Ferrajoli a la teora del derecho, se encuentra su reconstruccin terica del garantismo.

    4 Eugenio Bulygin, "Filosofa Analtica, logica e diritto", en P. Comanducci y R. Guastini (eds.), Strlltlura e dinamica dei sistemi gillridici, Turn, Giapichelli, 1996, p.IO.

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  • Entre los diversos sentidos de esta expresin, Ferrajoli se inte-resa principalmente por las referencias a:

    (1) el Estado de Derecho y sus niveles de deslegitimacin; (11) a la teora del derecho y a la crtica jurdica, y (111) a la filosofa del derecho y la crtica de la poltica.5

    Al respecto, l seala:

    Estas tres acepciones de "garantismo", de las que hasta aqu he proporcionado una connotacin solamente penal, tienen a mi juicio un alcance terico y filosfico general que merece ser explicado. Delinean, efectivamente, los elementos de una teora general del garantismo [ ... ] Estos elementos no valen slo en el derecho penal, sino tambin en otros sectores del ordenamiento. Por consiguiente, es tambin posible elaborar para ellos, con re-ferencia a otros derechos fundamentales y a otras tcnicas o cri-terios de legitimacin, modelos de justicia y modelos garantistas de legalidad -de derecho civil, administrativo, constitucional, in-ternacional, laboral- estructuralmente anlogos al penal aqu ela-borado. Y tambin para ellos las aludidas categoras, en las que se expresa el planteamiento garantista, representan instrumentos esenciales para el anlisis cientfico y para la crtica interna y externa de las antinomias y de las lagunas -jurdicas y polticas-que permiten poner de manifiesto.6

    Este prrafo ilustra, claramente, que Ferrajoli no defiende una teora positivista del derecho o una ideologa de exaltacin del derecho positivo.7 Su adhesin al positivismo jurdico, en cam-bio, se limita a su enfoque o metodologa, y por ello sostiene que "el principal presupuesto metodolgico de una teora general del garantismo est en la separacin entre derecho y moral y, ms en general, entre ser y deber ser..."8 A su vez, otra de las tesis

    , f'errajoli, Luigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Madrid, Trotta, 1995, pp. 851-854.

    bid., p. 854. 7 Para una diferencia entre un enfoque positivista. una teora positivista y una ideo-

    loga del derecho positivo, vase Bobbio. 8 Ferrajoh, Luigi. Derecho y Razn ... op. cit., p. 854.

  • caractersticas de un enfoque positivista, la dependencia del derecho de decisiones de las autoridades, se afirma una y otra vez a lo largo de su obra. As, al analizar las relaciones entre garantismo y positivismo jurdico, afirma:

    La novedad del derecho moderno no radica tanto en los conteni-dos (extraordinariamente parecidos, en particular en el derecho privado, a los romanos), como sobre todo en la forma "legal", "convencional", o "artificial", es decir, "positiva" del derecho vi-gente consiguiente a la nueva fuente de legitimacin: ya no la veritas sino precisamente la auctoritas. Y esto, si de un lado lle-va consigo la separacin del derecho positivo de la moral y la poltica, del otro comporta la separacin de la ciencia del dere-cho del derecho mismo, que por primera vez se autonomiza como "objeto" o "universo" emprico relativamente independiente de la actividad de los juristas. 9

    Algunas veces la filosofa analtica y el positivismo jurdico han sido cuestionados por su esterilidad, su nfasis en aspectos formales de los fenmenos sociales sin comprometerse ni resol-ver problemas sociales o filosficos sustantivos. 10 En este sen-tido, David Dyzenhaus ha impugnado que el positivismo jur-dico pueda ofrecer una respuesta interesante a, por ejemplo, el papel que los jueces tienen en un Estado de Derecho:

    Se sigue que el positivismo jurdico [ ... ] no juega ningn papel en los debates polticos acerca del rol de los jueces en la socie-dad. As, parece que la filosofia del derecho, al menos tal como es concebida por el positivismo jurdico, es una empresa an ms esotrica que lo que sus crticos suponen que es. Por ejemplo, no tendra casi nada que decir acerca de los debates que crecen en Inglaterra y Estados Unidos de Norte Amrica acerca del papel apropiado para los jueces en la revisin de la constitucionalidad de las leyes (judicial review in public law).11

    9 /bid., p. 869. 10 Acerca de esta crtica a la lilosofia analtica, vase DUllllllet, M., The Logical Basis

    of Metaphysics, pp. 1-8. II Dyzenhaus, D., "The Legitilllacy 01' Law: A Response to Critics", en Ratio uris,

    nl1l. 7. 1994, p. 8 \.

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  • No es nuestra intencin abrir una polmica sobre las afirma-ciones de Dyzenhaus, pero es probable que ellas causen sorpre-sa a quienes estn familiarizados con los textos de Ferrajoli. A 10 largo de su extensa obra, Ferrajoli ha intentado responder de manera articulada a la pregunta de cul es el papel que los jue-ces deben jugar en el moderno Estado de Derecho, que ejemplifica una diversidad de pautas normativas (i.e. reglas y principios) y una apertura explcita y sin precedentes al discur-so moral. Un claro testimonio de la preocupacin de Ferrajoli por los compromisos de jueces y juristas en un Estado Cons-titucional se refleja en su trabajo, "Sobre el papel cvico y polti-co de la ciencia penal en el estado constitucional de derecho", incluido en este volumen. All, Ferrajoli no slo insiste en el desarrollo de recursos tericos inherentes al positivismo y cri-tica a quienes (i.e. los "paleopositivistas") se niegan a admitir los cambios que ha representado el modelo constitucional de Es-tado de Derecho, sino que tambin advierte sobre la necesidad de una ciencia jurdica militante en la defensa de la libertad, la igualdad y la justicia.

    En los modernos Estados de Derecho, la autoridad normati-va ha subordinado la validez de las normas a su adecuacin a contenidos sustantivos expresados mediante principios consti-tucionales. En este sentido, no slo los jueces sino tambin los juristas tienen que distinguir cuidadosamente entre la vigencia y la validez de las normas jurdicas. La validez de las normas jurdicas est subordinada a su adecuacin a pautas morales, y ello significa que las probables antinomias que se encuentran en los ordenamientos jurdicos entre preceptos constitucionales y las leyes ordinarias no tienen slo una importancia terica sino tambin un profundo ingrediente moral y una directa repercu-sin sobre la democracia. Por esa razn, Ferrajoli afirma en el ltimo trabajo incluido en este volumen, "Iuspositivismo Crti-co y Democracia Constitucional", que:

    .. .la dimensin sustancial de la validez de las leyes en el estado constitucional de derecho, determinada por los principios sustan-ciales que no pueden ser derogados por sus contenidos, se tra-duce en una dimensin sustancial de la democracia misma. De

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  • la misma manera en la que la dimensin formal de la vigencia, detemnnada por las reglas de procedimiento sobre la forma de las decisiones, corresponde a la dimensin formal de la demo-cracia. 12

    Tal vez estas respuestas a las relaciones entre las estructuras nonnativas, nuestras expectativas morales y un adecuado dise-o institucional no sean definitivas, pero son indudablemente valiosas. Como hemos sealado al comienzo de esta presenta-cin, tal vez la bsqueda de una respuesta definitiva a los pro-blemas filosficos sea slo una ilusin, pero indudablemente, el progreso en teora del derecho no ser posible sin un amplio debate de las ideas y aportes de Ferrajoli.

    Jos Juan Moreso* Pablo E. Navarro**

    12 Ferrajoli, Luigi, "luspositivisrno Cltico y democracia constitucional". Se cita segn la versin publicada en Isonoma, nm. 16,2002, p. 13.

    * Universidad Pompeu Fabra, Barcelona. ** CONJCET, Argentina.

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  • PRIMERA PARTE

    METATEORA

    DEL

    DERECHO

  • LA SEMNTICA DE LA TEORA DEL DERECHO*

    1. LA EXTENSIN DE LA TEORA DEL DERECHO

    Por "objeto" o "universo del discurso" o "modelo semntico" de la (o de una determinada) teora del derecho entiendo aqu, sumariamente, el conjunto de cosas y/o de experiencias de las cuales la (o una determinada) teora del derecho habla. El ni-co presupuesto metatorico de esta nocin tan general es que la teora del derecho se conciba como una teora que no es ni ana-ltica ni filosfica, sino emprica: es decir, como una teora cu-yos trminos y cuyas tesis mantienen una relacin semntica con un determinado mbito de la experiencia o de la realidad. Este mbito de la experiencia o de la realidad es precisamente aquel que convenimos en denominar con la palabra "derecho". Preci-samente -si se acepta que el denominado "derecho natural" no se corresponde con ningn mbito de la experiencia o de la rea-lidad emprica- se trata del derecho positivo (o de los derechos

    * El presente escrito ofrece los resultados de una primera retlexin sobre la semn-tica de la teora del derecho conectada con un trabajo de teora del derecho en curso de elaboracin. Quedan fuera del presente trabajo el examen de la dimensin pragmtica y de la dimensin sintctica del lenguaje terico-jurdico que requieren un tratamiento separado. Traduccin de Jos Juan Moreso.

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  • positivos) espacialmente e histricamente observable (u obser-vables).]

    Es cometido de la (metateora) semntica de la teora del derecho la identificacin del conjunto de cosas y/o experien-cias que forman el objeto de la teora del derecho y respecto de las cuales las tesis en sta formuladas pueden ser interpretadas y verificadas. Distinguir la cuestin del "objeto o "universo" de la teora del derecho, o bien de su "interpretacin semnti-ca", en dos cuestiones ms precisas que se corresponden grosso modo a los dos significados de "significado", comnmente distinguidos en la teora lgica. La primera cuestin es la que puede denominarse de la "extensin" de la teora del derecho, es decir, del campo de investigacin por ella denotado. La se-gunda cuestin, es aquella que puede llamarse de la "intensin" de la teora del derecho, es decir, de los contenidos conceptua-les en ella expresados o connotados.

    La cuestin de la extensin de la teora del derecho se iden-tifica con la de los mbitos de la experiencia a los cuales la teo-ra puede aplicarse y en referencia a los cuales sus tesis deben resultar verdaderas. Se relaciona, ciertamente, la extensin de la teora con el (discutible) carcter "general" comnmente aso-ciado a la teora del derecho en la locucin "teora general del derecho". De la extensin me limitar a decir, en estas pginas, que queda confiada a la libre eleccin del terico y, en cualquier caso vara, con arreglo a un conocido principio lgico, en rela-cin inversa con la intensin de la teora.2 Pueden conjeturarse dos casos lmites. Puede darse el caso de una teora del derecho

    I Hay un nexo evidente entre "empirismo jurdico" o concepcin de la teora del derecho como teora emprica en lugar de filosfica, y "positivismo jurdico" o identi-ficacin del objeto de la teora y de la ciencia del derecho con el derecho "positivo", o bien, segn las palabras de Norberto Bobbio, con el derecho "como hecho" en lugar de "como valor", o con el "derecho real" en lugar de con el "derecho ideal", o con el "de-recho como es" en lugar de con el "derecho como debe ser" (Bobbio, N., 11 positivismo gillridico, Torino, Giappichelli, 1961, pp. 190 Y 196; Id., Gillsnntllralismo e positivis-mo gillridico, Milano, Edizione di Comunita, 1965, p. 105; Id., Inlervenlo al/a Tavo/a rotonda sul positil'ismo giuridico, Milano, GiutTre, 1967, p. 70).

    2 E. Nagel, La strullura del/a scienza, trad. il. de C. Sbiorgi yA. Monti, Milano, Feltrinelli, 1968, pp. III Y 159.

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  • que asuma como referencia emprica propia todos los derechos positivos existentes y pasados, o incluso aquellos posibles o pensables, de los ordenamientos jurdicos de las comunidades primitivas a aquellos evolucionados y complejos de los Estados modernos hasta el derecho internacional. Puede darse, en el extremo opuesto, el caso de una teora del derecho cuyo universo del discurso sea programticamente circunscrito a un slo sis-tema jurdico: por ejemplo, el derecho positivo italiano del da 31 de diciembre de 1982, o el derecho positivo romano en la po-ca de las XII Tablas. En el primer caso, especialmente difundi-do entre los filsofos del derecho de formacin idealista, tendre-mos una teora del derecho tendencialmente filosfica, dedicada a la elaboracin de conceptos jurdicos universales en cuanto idneos para ser aplicados o interpretados en todos los mbitos de la experiencia jurdica posibles y que, por lo tanto, ser una teora del derecho no slo extremadamente general sino tambin extremadamente genrica y elemental, dotada de la mxima exten-sin pero de una intensin mnima, y por ello con escasa capaci-dad analtica y explicativa en relacin con las estructuras tan dife-renciadas exhibidas por los diversos derechos positivos. En el segundo caso tendremos, por el contrario, una teora del dere-cho que tiende a identificarse con la dogmtica jurdica del derecho positivo especfico con referencia exclusiva al cual sus te-sis deben resultar verdaderas, y que por lo tanto ser una teora del derecho ni general ni generalizable, de un alcance explicativo li-mitado al mbito especfico de experiencia asumido como su cam-po de observacin, y por ello dotada de una intensin mxima pero de una mnima extensin o alcance emprico.3

    3 Es dudoso, en los dos casos lmites examinados, que sea lcito hablar de la teora del derecho en el sentido de "teora emprica". En el primer caso, se corre el riesgo de que se diluya el carcter "emprico" de la teora, puesto que en cuanto orientada a esta-blecer normativamente las condiciones abstractas o ideales en presencia de las cuales se puede hablar de "derecho" se dedica a la formulacin de conceptos a priori de la experiencia, no anclados en ningn campo de observacin, y por ello tendencialmente tilosficos. En el segundo caso. se con'e el riesgo de que se diluya el carcter de "teo-ra" del discurso elaborado, puesto que en cuanto referido exclUSIvamente a un mbito especfico de la experiencia jurdica no se distinguira de los discursos observaciollales desalTollados por la dogmtica jurdica.

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  • Las teoras del derecho ms importantes desarrolladas en este siglo representan una va intermedia: no son teoras "generales" (aunque a menudo reivindican esta calificacin), en el sentido que no son interpretables o verificables en todos los mbitos de la experiencia jurdica existentes y pasados o incluso posibles, sino que slo lo son con referencia a sistemas jurdicos histri-camente determinados como son los derechos estatales moder-nos. y tampoco son teoras del derecho de alcance o extensin limitada a un slo sistema jurdico, puesto que la capacidad ex-plicativa y el alca!lce emprico de sus trminos y de sus tesis hacen referencia a varios sistemas de derecho positivo, si bien homogneos entre s. Lo que aqu importa dejar sentado es que toda teora del derecho, en cuanto teora emprica, tiene siem-pre un campo de observacin espacial y temporalmente deter-minable, cuya extensin es inversamente proporcional a la in-tensin de la teora; y que por otra parte el atributo "general", asociado habitualmente a "teora del derecho", es una expresin a la vez equvoca y redundante, que alude solamente al alcance emprico ms amplio que cualquier teora del derecho, en cuan-to teora, posee en relacin con las dogmticas especficas de los sistemas especficos del derecho positivo.

    2. EL NORMATIVISMO y EL REALISMO JURDICO

    La segunda cuestin, indicada al comienzo, referida al obje-to o universo de la teora del derecho es bastante ms compleja. Ya no trata de la extensin de la palabra "derecho" o de los mbitos de experiencia a los cuales la teora del derecho es apli-cable, sino de las connotaciones intensionales de los trminos y de las tesis tericas que a ellos se refieren. Y requiere por ello que sea elucidada la naturaleza especfica de la experiencia emprica en relacin con la cual es posible determinar la verdad de las tesis de la teora.

    Qu se entiende por "experiencia emprica"? En un sentido aproximado, pero suficientemente claro para nuestros fines, se entiende el conjunto de hechos que en el lenguaje comn llama-

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  • mos "hechos observados", sean cuales fueren los instrumentos, los mtodos y los procedimientos usados para su observacin.4

    El problema semntico que en sede de metateora del derecho debemos afrontar es entonces: cules son los "hechos observa-dos" de la teora del derecho, y ms en general de la ciencia jurdica?

    Esta pregunta tiene dos posibles y diferentes respuestas. La primera respuesta es que los "hechos observados" de la teora, y ms en general de la ciencia del derecho, son las normas jur-dicas, es decir el conjunto de reglas ms o menos codificadas que componen los sistemas de derecho positivo. Estos hechos, como es sabido, tienen una naturaleza particular: son hechos lin-gsticos, esto es, fenmenos que aun si no expresados en tex-tos lingsticos codificados, son en cualquier caso representables como proposiciones con sentido y que tienen funcin prescrip-tiva. En los derechos positivos modernos, como resultado de la unificacin, concentracin y reglamentacin estatal de las fuen-tes de produccin del derecho, estas proposiciones se hallan incluso formuladas y sistematizadas en documentos normativos cuyo conjunto se presenta como un universo lingstico com-plejo y articulado --el discurso del legislador, expresado en un lenguaje legal ms o menos tecnificado- caracterizado por una unidad interna, una coherencia relativa y una tendencial completud.

    Pero existe una segunda respuesta que puede darse a la pre-gunta acerca de la naturaleza de la experiencia emprica estu-diada por la ciencia jurdica. Consiste en afirmar que los "he-chos observados" por la teora y por la ciencia del derecho son, en general, los fenmenos jurdicos, entendiendo por esta expre-sin los comportamientos de los seres humanos con relacin a un determinado sistema de derecho positivo y el modo en que ste concretamente funciona. Estos fenmenos no son nicamen-te hechos lingsticos ni mucho menos son slo proposiciones normativas. Consisten, en lugar de en normas, en actividades,

    Braithwaite. R. B., La spiegazione scientifica, trad. it. de G. Jesurum, Milano, Feltrinelli, 1966, p. 8.

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  • acaecimientos, personas, relaciones entre personas, procedimien-tos, orientaciones interpretativas, prcticas legales o ilegales de los rganos pblIcos y en particular de aquellos responsables de las decisiones jurisdiccionales; esto es, en el conjunto de to-das las cosas y las experiencias de las que habla (y tal vez de las que no habla) el discurso de11egislador y que, en cualquier caso, son en relacin con dicho discurso jurdicamente calificables.

    Como es sabido, estas dos diversas respuestas a nuestra inte-rrogacin sobre la naturaleza de la experiencia emprica asumi-da como universo del discurso de la teora del derecho han sido ambas ofrecidas en sede de filosofa de la ciencia jurdica. La primera respuesta, es aquella que caracteriza la teora del dere-cho como una teora normativista y la ciencia jurdica como una ciencia normativa, en el sentido que ms adelante ser precisa-do, adems de descriptiva (de normas jurdicas). La segunda respuesta, es aquella que caracteriza la teora del derecho como una teora realista y la ciencia jurdica como una ciencia socio-lgica puramente descriptiva (de los fenmenos jurdicos). Los universos del discurso de estos dos enfoques tericos distin-tos son, como es obvio, profundamente diversos, y se corres-ponden a dos distintos modelos semnticos o de interpretacin emprica del derecho. El primer modelo es aquel que represen-ta la dogmtica jurdica, que tiene por campo de observacin inmediato las normas vigentes puestas por el legislador de las cuales determina el sentido y las condiciones formales de vali-dez, y slo mediatamente los fenmenos jurdicos de los cuales las normas hablan. El segundo modelo est representado por la sociologajurdica,5 que tiene como campo de observacin in-

    5 La expresin "sociologa jurdica" (o "del derecho") es aqu usada en el sentido muy extendido indicado por Alf Ross, esto es, para referirse a los estudios no slo so-ciolgicos, sino tambin politolgicos, "psicolgicos e histricos sobre el derecho en accin", es decir entendido como fenmeno de la vida social (Ross, A., Diritta e giustizia, trad. il., de G. Gavazzi, Torino, Einaudi, 1965, p. 20, nota 1).

    Se comprende que los conceptos de "dogmtica jurdica" y de "sociologa del de-recho", como el de "teora del derecho" aparecen aqu distinguidos en el plano metodolgico a los tines de la diferenciacin y caracterizacin semntica de los len-guajes y discursos respectivos. En la prctica, naturalmente, discursos tericos, discur-sos dogmticos y discursos sociolgicos aparecen mezclados, y mezclados a su vez con

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  • mediato los comportamientos humanos, con referencia a los cuales ella establece las condiciones sustanciales y el grado de efectividad de las normas que a dichos comportamientos se re-fieren. Por hacer uso de una conocida distincin propuesta por Herbert L. A. Hart, se puede decir que el primer modelo consi-dera el derecho desde "el punto de vista interno", y el segun-do desde "el punto de vista' externo".6

    Es claro que a estos dos modelos semnticos y a sus respec-tivos puntos de vista o universos del discurso corresponden ins-trumentos de observacin y mtodos de investigacin y de con-trol emprico diversos. El universo del discurso de la dogmtica jurdica y de la teora del derecho de corte normativista, consis-tiendo en un universo a su vez lingstico, requiere como mto-do especfico de observacin el anlisis de/lenguaje legal, es decir la interpretacinjurdica7 de aquellos datos empricos que consisten en las proposiciones normativas de las cuales se com-pone el discurso del legislador. Por el contrario, el universo del discurso de la sociologa jurdica y de la teora del derecho de corte realista, consistiendo en gran medida en un universo

    discursos meramente factuales, juicios de valor, tesis de crtica del derecho o de la in-terpretacin jurdica. tesis de poltica del derecho. tesis de metodologa de la ciencia y de la interpretacin jurdica.

    b Hart, H. L. A .. !l cOlleelto di diritto. trad. il. di M. A. Cattaneo, Torino, Einaudi. 1965, pp. 68 Y ss., 105 Y ss., 121. El uso de la distincin entre "punto de vista externo" y "punto de vista interno" para explicar la diferencia en el enfoque para el estudio del derecho entre sociologa jurdica y ciencia jurdica de corte iuspositivista (aqu llama-da "dogmtica") es propuesta por ScarpelJi, U., Cos 'e i/ positivismo giuridieo, Mi-lano, Edizione di Comunita, 1965, pp. 53-58.

    7 Bobbio, N., "Scienza del diritto e analisi del Iinguaggio", en Rivis/a /rimes/rale di diritto e proeedura civile, nm. 2, 1950. pp. 342-367, reeditado en U. ScarpelJi. U., (a cura di), Diritto e alla/isi dellinguaggio, Milano, Edizione di Comunita, 1976, pp. 2);7-324. Es seguramente innecesario seiialar el doble significado en el cual es usada, en estas pginas, la palabra "interpretacin": en la expresin "interpretacin semntica" o "emprica" de una teora, designa. como ser precisado en el apartado 5, la atribu-cin de significado a los conceptos y a los enunciados de la teora a travs de propo-siciones de cOlTespondencia o de reduccin idneas para conectarlos con los datos em-pricos observados; en la expresin "interpretacin jurdica" designa la actividad misma de observacin del jurista que, por la naturaleza lingstica del objeto observado, tiene carcter de anlisis o reconocimiento del significado de los conceptos y de los enun-ciados empleados en el lenguaje normativo o legal o del legislador.

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  • extralingstico, requiere prevalentemente como mtodos de investigacin los instrumentos de la observacin sociolgica.

    3. VERDAD .JURDICA Y VERDAD FACTUAL

    La diversidad de los modelos semnticos, antes mostrada, comporta tambin una diversidad de las condiciones en presen-cia de las cuales se puede afirmar que una proposicin dogm-tica o sociolgica de la ciencia del derecho es empricamente verdadera. De hecho, mientras la verdad de las proposiciones de la sociologa del derecho es una verdad factual, en sentido es-tricto, determinada como la de las proposiciones observacionales de cualquier otra ciencia emprica por su correspondencia con aquello que de hecho sucede, es bien diferente la verdad emp-nca predicable de las proposiciones de la dogmtica jurdica, que es determinada por su correspondencia con el discurso norma-tivo dictado por el legislador. Para establecer este segundo tipo de verdad, que convenimos en denominar verdadjurdica, lo que en realidad debe contemplarse no son los acaecimientos sino slo las normas, o si se quiere los enunciados y los documentos nor-mativos,8 que en la dogmtica ocupan el lugar no slo de la base observacional sino tambin del criterio exclusivo de verificacin emprica.9 El significado de "normativismo" ms que en la

    8 Sobre la oportunidad de distinguir entre "enunciados normativos" y "normas", entendidas como el resultado o producto de la actividad interpretativa sobre los prime-ros, cfr. Tarello, O., "Studi sulla teora generale dei precetti. 1. Introduzione allinguaggio precettivo", en Anna/i della Faco/lit di Giurisprudenza di Genova, Milano, Oiuffre, 1968, reeditado en Diritto. enunciali. usi, Bologna, 11 Mulino, 1974, pp. 135-269; Id., L "intefpretazione della /egge, Milano, Oiuffre, 1980, pp. 63-67. La distincin es cier-tamente til. con la cautela de que sea claro que la interpretacin del enunciado norma-tivo producida por la actividad interpretativa no es una norma, sino un enunciado so-bre (aquello que dice) una norma, la cual es a su vez el mismo enunciado normativo en cuanto interpretado por el enunciado interpretativo. (Que la interpretacin pueda ser el resultado o el producto de una decisin o de una propuesta en lugar de una constata-cin no la priva de su carcter asertivo. de igual forma a como tal carcter no es ex-cluido por los postulados y por las definiciones de una teora aunque stos estn fun-dados, en el plano pragmtico, de un modo anlogo).

    9 Naturalmente, en un sentido amplio de la palabra "factual" -es decir, en el senti-do de "emprico" o "no analtico"- tambin la verdad jurdica es una verdad factual,

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  • centralidad terica asignada al concepto de "norma", reside pre-cisamente en esta asuncin metaterica de las normas como referencia semntica de los discursos de la ciencia jurdica. Es-ta referencia se manifiesta en el segmento metanormativo "una norma n dice que" (o "con arreglo a" o "conforme a la norma n" o similares) que siempre puede anteceder a las descripciones dogmticas de los fenmenos jurdicos y que desempean la misma funcin en dicho contexto que la expresin "sucede (en el lugar 1 y en el tiempo t) que" frente a la descripcin de los fenmenos empricos: es decir, la funcin de aseverar una pro-posicin descriptiva enunciando la correspondencia semntica con la realidad objeto de la investigacin y que en el caso de las proposiciones de la dogmtica est constituida por aquello que dicen las normas jurdicas positivas. (Una cuestin distinta, que remite a la semntica y a la pragmtica del lenguaje norma-tivo, es aquella que ser analizada ms adelante y que se refiere al grado de "decidibilidad" -o inversamente de "opinabilidad"-de la verdad jurdica aseverada con arreglo a la observacin o interpretacin de lo que las normas dicen).

    El primero y ms importante aspecto sugerido por la distin-cin entre verdad factual y verdad jurdica es que stas son ha-bitualmente divergentes. A la pregunta "cmo est castigado el hurto en el derecho italiano"? el jurista dogmtico responde-r dando lectura a los artculos 624 y 625 de nuestro cdigo penal, es decir que "el hurto est castigado (o bien todos los hur-tos estn castigados) con reclusin hasta tres aos y con la mul-ta de doce mil a doscientas mil liras o con las penas superiores o inferiores previstas por las eventuales circunstancias agravan-tes o atenuantes". El socilogo del.derecho responder por el contrario, previa lectura de los anuarios estadsticos y los suce-sivos clculos de las medias de las denuncias y de las condenas

    puesto que es una verdad emprica referida a aquellos hechos lingsticos especfica-mente observados por el jurista que son las normas jurdicas o, ms precisamente, los enunciados y documentos o las fuentes normativas. Dicho 10 anterior, las expresiones "verdad factual en sentido estricto" o simplemente "factual" y "verdad juridica" bien pueden usarse inequvocamente para referirse, en el sentido que ser definido, la primera a los acaecimientos de hecho y la segunda a aquello que de stos dicen las normas.

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  • por hurto en el periodo analizado (supongamos, el ltimo dece-nio), que "sobre el 96% de los hurtos denunciados no son casti-gados y sus autores permanecen desconocidos" y que por lo tanto "no todos los hurtos (sino slo una mnima parte de ellos) son castigados". Las dos respuestas son en apariencia contradicto-rias, pero son ambas verdaderas. La respuesta dada con arreglo a las estadsticas es "factualmente verdadera", pero tambin es "jurdicamente verdadera" la respuesta dada con arreglo al c-digo penal. Por otra parte, es intuitivamente verdadero -si se con-sidera que la primera respuesta equivale a "sucede que no todos los hurtos son castigados" y la segunda equivale a "una norma n dice que todos los hurtos son castigados"- que las dos verda-des son entre s perfectamente compatibles.

    Para explicar con exactitud esta divergencia y esta compati-bilidad es necesario analizar el significado de las expresiones "factualmente verdadero" y "jurdicamente verdadero" y las di-versas condiciones en las cuales son predicables de una propo-sicin. En particular, es necesario elaborar una nocin semnti-ca adecuada del concepto de "verdad jurdica". Es til, para tal fin, apelar a la teora clsica de la verdad como "corresponden-cia", segn la cual una proposicin es verdadera si y slo si de-signa un estado de cosas existente. Como es sabido, partiendo de esta nocin intuitiva, Alfred Tarski ha formulado su concep-cin semntica de la verdad construyendo la siguiente definicin rigurosa y materialmente adecuada del trmino "verdadero":

    X es verdadero si y slo si p

    donde "X' es el nombre metalingstico de ''p'' y ''p'' es un enun-ciado cualquiera (por ejemplo: el enunciado "la nieve es blanca" es verdadero si y slo si la nieve es blanca).lo

    Esta equivalencia determina, segn Tarski, "las condiciones en las cuales se pueden considerar adecuados, desde el punto de

    10 Tarski, A., "The Semantic Conception of Truth and the Foundations of Semantics", en Philosophy and Phenomenological Research, IV, 1994; reeditado en Linsky, A. (a cura di), Semanlica e filosofia del linguaggio, trad. it. de A. Meotti, Milano, 11 Saggiatore, 1969, pp. 27-68.

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  • vista material, el uso y la definicin del trmino "verdadero"; y en consecuencia, que "toda equivalencia obtenida mediante la sustitucin de "p" por un cierto enunciado y "X" por el nombre de este enunciado, puede considerarse una definicin parcial de verdad, que explica en que consiste la verdad de este enuncia-do particular". 11 Para comprender en qu consiste la verdad de los dos enunciados ms arriba ejemplificados, y particularmen-te de aqul formulado con arreglo a una norma, no tendremos ms que sustituir los dos enunciados mismos y sus menciones respectivamente por las variables "p" y "X" en la definicin ge-neral de "verdadero" elaborada por Tarski:

    a) Es verdadero que "sucede que no todos los hurtos son castigados" si y slo si sucede que no todos los hurtos son castigados.

    b) Es verdadero que "una norma n dice que todos los hur-tos son castigados" si y slo si una norma n dice que to-dos los hurtos son castigados.

    Comnmente, en los discursos jurdicos, aparece sobreenten-dido el segmento metalingstico "una norma n dice que" (o "una norma", o "con arreglo a", o "conforme con la norma n" o si-milares) que figura en el definiendum de (b). Este segmento es precisamente el significado de la expresin "jurdicamente" aso-ciada al trmino "verdadero" en la locucin "jurdicamente ver-dadero", del mismo modo en el que el segmento "sucede que" que aparece en el definiendum de (a) puede considerarse sin-nimo de la expresin "factualmente" en la locucin "factual-mente verdadero". Si convenimos en estas sinonimias, y con ello en las equivalencias entre" 'factualmente' verdadero que" y "verdadero que 'sucede que' "y entre" 'jurdicamente' verda-dero que" y "verdadero que 'una norma n dice que' ", podemos transformar las dos equivalencias (a) y (b) por sustitucin, en las siguientes:

    11 Ibidem. p. 32.

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  • (a") Es ''factualmente'' verdadero que "no todos los hurtos son castigados" si y slo si sucede que no todos los hur-tos son castigados.

    (b") Es )uridcamente" verdadero que "todos los hurtos son castigados" si y slo si una norma n dice que todos los hurtos son castigados.

    Generalizando el procedimiento seguido hasta ahora, pueden formularse l~s dos siguientes definiciones materialmente adecua-das de "factualmente verdadero" y de 'jurdicamente verdadero":

    (a") F es 'j"actualmente" verdadero si y slo si f (b") G es "jurdicamente" verdadero si y slo si g

    donde "F" est por el nombre de la proposicin factual "f", so-bre aquello que de hecho sucede, y "G" est por el nombre de la proposicin jurdica "g", sobre aquello que una norma dice que debe suceder. Tanto "F" como "G" son proposiciones del metalenguaje semntico; "f" y "g" son proposiciones del len-guaje objeto del cual hablan "F" y "G" Y que denominaremos "lenguaje factual" y "lenguaje jurdico" respectivamente; por l-timo, las normas o "proposiciones normativas", de las cuales ha-blan las proposiciones jurdicas pertenecen a 10 que denomi-namos "lenguaje normativo" (o tal vez "legal" o "legislativo" o "del legislador") y que es, a su vez, un lenguaje objeto en rela-cin con el lenguaje jurdico.

    Es importante subrayar que las dos definiciones propuestas de "verdad factual" y "verdad jurdica" no constituyen una du-plicacin del concepto tarskiano de "verdad", sino definiciones parciales del trmino "verdadero", referidas especficamente a los enunciados que analizan y obtenidas ambas por la forma de equivalencia propuesta por Tarski como definicin general de verdad. Mientras la expresin "jurdicamente" equivale de he-cho, segn ha quedado establecido, a la frmula "una norma n dice que" la cual forma parte de la proposicin de la cual se predica la verdad en el metalenguaje semntico, la expresin "factualmente" es puramente p1eonstica, y ha sido introducida

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  • (como previamente su sinnimo "sucede que") slo por contra-posicin a la expresin "jurdicamente". Tanto "jurdicamente" como "factualmente" no son connotados por el trmino "verda-dero", sino que forman parte del contenido informativo de las proposiciones de las cuales se predica la verdad (y es por ello que tales expresiones figuran en nuestras definiciones entre comi-llas).12 Y su funcin es nicamente la de indicar que las propo-siciones de las que se habla hacen referencia a (o si se prefiere son "interpretadas" o "satisfechas" o "realizadas" por) dos dis-tintos modelos semnticos o universos del discurso. Se puede, de hecho, constatar que mientras en (a), en (a") y en (a") el defi-niens es la descripcin de un hecho extranormativo, o como se dira con la frmula kelseniana del "ser" ( o del "no ser") efec-tivo del fenmeno jurdico designado, en (b), en (b") y en (b") es la descripcin de una norma, es decir, de un hecho a su vez lingstico que enuncia el "deber ser" de tal fenmeno. Preci-samente, el definiens en (b), en (b") y en (b") afirma dos cosas: la existencia de una norma ("una norma n dice") y aquello que ella dice o prescribe ("que todos los hurtos son castigados"). Lo primero es el "vigor" o la "vigencia" de la fuente normativa de-notada por el enunciado; 13 lo segundo, es el "sentido" o "con-

    12 Me parece que esta advertencia es suficiente para prevenir la eventual objecin de "realismo acrtico" que podra plantearse a las definiciones parciales aqu elabo-radas de "verdad factual" y de "verdad jurdica". Como Tarski mismo seala contes-tando a una objecin anloga (ibdem, pp. 54-55), las palabras "de hecho" (o "factualmente" o "sucede que" o similares) -y anlogamente la palabra "jurdica-mente"- pueden indUCir a error (y por ello son poco recomendables) pero no afectan al contenido de la nocin semntica de verdad, la cual no establece las condiciones en las cuales una proposicin emprica puede ser afirmada como verdadera, sino slo las con-diciones de uso del trmino "verdadero": esto es, que siempre que afirmamos en un de-terminado lenguaje una proposicin emprica (por ejemplo "una norma n dice que to-dos los hurtos son castigados") debemos tambin afirmar en un metalenguaje respectivo que dicha proposicin es verdadera. En suma, decir que una proposicin es jurdica-mente verdadera si y slo si dice aquello que dice una norma, deja completamente abierta la cuestin del sentido o contenido preceptivo de la norma designada, as como decir que la proposicin "la nieve es blanca" es verdadera si y slo si la nieve es blanca deja abierta la cuestin si de hecho la nieve es blanca.

    13 Preciso ya desde este momento que la "existencia" de la norma designada por la proposicin de la cual se predica la verdad y que hemos denominado con el trmino "vigor", nada tiene que ver ni con la "validez" ni con la "efectividad" de las normas.

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  • tenido preceptivo" de la norma connotada o interpretada por el enunciado.14 Diremos, por lo tanto, que una proposicin es ju-rdicamente verdadera si y slo si enuncia el sentido de una norma jurdica vigente.

    Dado que el lenguaje jurdico no es un lenguaje formaliza-do, lo anterior satisface, en mi opinin, todos los requisitos in-

    "Validez" e "invalidez" y "efectividad" e "inefectividad" como se mostrar ms clara-mente en el apaltado 6. son todos trminos predicables de las normas existentes o vi-gentes. y designan respectivamente su conformidad (o disconformidad) con las normas sobre su produccin y la conformidad (o disconformidad) a ellas de los hechos de los que hablan. La existencia o el vigor de las normas es, por el contrario, el especfico estado de cosas designado por las proposiciones jurdicas en correspondencia con el cual pre-dicamos la verdad de dichas proposiciones.

    Giovanni Tarello, despus de distinguir entre preceptos y enunciados relativos a preceptos. critica la tesis segn la cual "la adscripcin de obligaciones y prohibiciones (por ejemplo "el matrimonio impone a los cnyuges la obligacin recproca de la con-\ Ivencia. la fidelidad y la asistencia") tendra como "referencia (tal vez) una extraa contrapartida en la realidad que sera la existencia de una norma que adscribe obliga-ciones o prohibiciones" (Tarello. G . Dirillo. enunciali, usi. op. cit . p. 248). Se puede acordar con esta eitica y con la tesis segn la cual los enunCiados prescriptivos no pre-sentan "dependenCIa alguna de la realidad" (ibidem. p. 251). o sea que carecen de denotaCIn o de referenCIa extensional (aunque es dudoso que pueda darse significado a enunciados preceptivos que prescriben comportamientos imposibles o, inversamente, necesarios). Es. en cualquier caso. dificil comprender qu diferencia hay entre decir que la referencia de la "proposicin mejor expresada" por el enunciado "el artculo 143 de nuestro cdigo civil dice que el matrimonio impone a los cnyuges la obligacin rec-proca de la convivencia, la fidelidad y la asistencia" -esto es. no por una norma (ni verdadera ni falsa). sino por su interpretacin expresa mediante un enunciado verdade-ro o falso--- es precisamente la "existencia" de la norma contenida en el artculo 143 de nuestro cdigo civil, y el decir en su lugar que es "algo menos extravagante y ms tangible. esto es, el hecho que cuando fue promulgado el cdigo civil la promulgacin se refela a un documento redactado en artculos numerados progresivamente, y el ar-tculo con el nmero 143 consista de aquellos grafemas que se cOlTespondan a tales vocablos en lengua italiana dispuestos en un modo particular" (ibidem, p. 248). Este hecho -la promulgacin- es precisamente aquello que Tarello denominara una "enun-ciacin" del enunciado normativo (ibidem, pp. 144-146). Pero no es una enunciacin cualquiera, se trata de una enunciacin realizativa, esto es, el hecho emprico positiva-mente normativo que ha dado vida o vigor o existencia a la norma (o si se quiere al "documento" normativo, que por otra parte no "consista" sino todava "consiste" "de aquellos grafemas ..... ) y que en cualquier caso habilita para hablar a propsito de las nor-mas jurdicas -a diferencia de las normas morales o de las costumbres- de normas "po-sitivas" o "vigentes" o "dadas" o "producidas" por el legislador. como de los datos empricos especficamente investigados por la dogmtica jurdica.

    14 Que lo que una proposicin dice acerca de "lo que dice" una norma corresponda o no corresponda a aquello que la norma dice es una cuestin que guarda relacin con los procedimientos adoptados para la interpretacin de la norma. as como que la pro-

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  • dicados por Tarski para que el uso del trmino "verdadero", a propsito de las proposiciones en l expresadas, no d lugar a antinomias como la denominada "paradoja del mentiroso". 15 En primer lugar, en el lenguaje jurdico estn ausentes trminos como "verdadero" o "falso": cuando estos trminos comparecen -como por ejemplo cuando se habla de las normas sobre el fal-so testimonio o sobre el delito de falsedad- figuran de hecho en las normas, y se refieren no a otras normas reformulables en las correspondientes proposiciones del lenguaje jurdico, sino a los hechos de los cuales las normas hablan. Las normas, en otras palabras, no dicen nunca (ni sirven para prescribir) que un enun-ciado es verdadero, sino como mximo que es obligatorio o no obligatorio decir la verdad. 16 En segundo lugar, el carcter co-

    posicin "la nieve es blanca" con'esponda o no al hecho de que la nieve es blanca es una cuestin que guarda relacin con los procedimientos de experimentacin o de ob-servacin de la nieve (cfr. supra la nota 12).

    15 Estos requisitos son, en resumen: a) que el lenguaje al que pertenecen las proposi-ciones de las cuales se predica la verdad no sea "semnticamente cerrado, esto es, que no contenga trminos como "verdadero" o "designa" o "define" o similares referidos a enunciados de este mismo lenguaje; b) que, en consecuencia, el lenguaje en el cual se predica la verdad sea un lenguaje distinto, el "metalenguaje, del lenguaje objeto, del cual se habla; c) que. en consecuencia, el metalenguaje sea un lenguaje ms rico que el len-guaje objeto, que debe contener un nombre para cada uno de sus enunciados y, por 10 tanto, contenerlo enteramente como una de sus partes (Tarski, A., op. cit., pp. 33-42).

    16 Otros trminos semnticos que Tarski excluye que puedan pertenecer al lenguaje objeto son aquel10s que expresan relaciones entre enunciados, como "designa" o "defi-ne". Estos trminos comparecen efectivamente tanto en el lenguaje normativo cuanto en el lenguaje jurdico cada vez que aparecen definiciones legislativas y definiciones dogmticas. Sin embargo, en estos casos la posibilidad de antinomias queda, en mi opinin, excluida por el carcter estrechamente vinculado de las definiciones dogmti-cas, que como diremos ms adelante son definiciones lexicogrficas dirigidas a aclarar el sentido de las correspondientes palabras definidas o usadas normativamente por el legislador (cuando no subsiste este vnculo es porque la palabra de que se trata no est definida normativamente, y en tal caso nos hallamos ante, como diremos, un trmino terico de la teora del derecho). Sobre el carcter "vinculante" de las definiciones le-gislativas, cfr. Scarpelli, U., "La definizione nel diritto", en Id. (a cura di), Diritto e nnn/isi del linguaggio, op. cit., p. 194, que funda su tesis sobre la obligacin de fide-lidad a la ley; Belvedere, A., Il problema delle definizioni nel codice civile, Milano, Oiuffre, 1977, pp. 161 y ss. que conecta t'l carcter vinculante de las definiciones le-gislativas al hecho de que el1as son normas como cualquiera otras. Para una resea his-trica amplia de las opiniones de los juristas sobre el tema, cfr. Tare110, O., L "interpretazione della legge, op. cit., pp. 157 Y ss. La cuestin es de fondo. Si se des-conoce el carcter vinculante de las definiciones y de las designaciones legislativas, y

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  • dificado del lenguaje de las normas, su formulacin segn re-glas preestablecidas sobre la produccin normativa y el hecho de que los enunciados en l formulados son todos, como se explicitar mejor en el siguiente apartado, identificados o identificables, permiten la distincin rigurosa entre el lenguaje normativo en el que las normas son formuladas, el lenguaje ju-rdico metalingstico respecto al primero en el cual es posible reformular todo aquello que es dicho en las normas, y el meta-lenguaje semntico (respecto del primero meta-metalingstico) en el cual se afirma la verdad o la falsedad de aquello que es dicho en el lenguaje objeto o jurdico en el cual las normas son re formuladas o interpretadas. Por ltimo, la misma estructura codificada del lenguaje normativo permite dar un nombre, en el metalenguaje semntico, a todos los enunciados del lenguaje jurdico objeto, esto es, mencionar el contenido citando la fuente en la que comparecen los enunciados normativos a los que es-tos hacen referencia.

    La singularidad del concepto de "verdad jurdica" es, por lo tanto, representada por el hecho de que el lenguaje jurdico ob-jeto de cuyas proposiciones es predicable es un lenguaje que ver-sa, a su vez, sobre otro lenguaje, el lenguaje normativo, que por otro lado determina, como ms adelante diremos, sus reglas de formacin. Las normas (o proposiciones normativas) son en suma los especficos hechos o estados de cosas -lingsticos-

    mas en general de "aquello que dicen las normas", no slo vendra comprometida la "tidelidad a la ley" del jurista y del operador jurdico, sino que sobretodo vendra su-primido cualquier criterio de control objetivo e intersubjetivo de la dogmatica jurdi-ca, de cuyas proposiciones no slo no sera definible la verdad jurdica sin incurrir en antinomias sino que no sera ni siquiera posible argumentar jurdicamente la verdad o la falsedad. Por otra parte, si es verdad que las normas representan los hechos especficamente investigados por el jurista dogmtico, la "fidelidad" (o adhesin o correspondencia) de principio a las normas tiene para l un valor anlogo a aquel que tiene para todo cientfico la "fidelidad" (o adhesin o correspondencia) de principio a los hechos. Y es as incluso si un mismo enunciado normativo admite tal vez como posibles varias interpretaciones diversas, cuya verdad es como diremos a menudo indecidible, pero que en cualquier caso cada uno es argumentada jurdicamente como la que ms se adhiere o corresponde a aquello que dice la ley (a su letra, o a su ratio. O al sistema normativo al que pertenece o al que ha devenido de manera compleja transfor-mndose, segn los criterios interpretativos adoptados).

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  • de los cuales hablan o a los cuales se refieren las proposiciones jurdicas, las cuales son por ello jurdicamente verdaderas o fal-sas segn su correspondencia o no correspondencia emprica con aquello que ellas dicen. 17 Es dificil decir si esta circunstancia singular -y por ello el status semntico de enunciados verdade-ros o falsos con arreglo a (o como sentido de) normas- justifi-que o excluya la caracterizacin de la dogmtica jurdica como ciencia normativa, que como es sabido es una cuestin que ha dado lugar a interminables discusiones. 18 Sin duda el adjetivo "normativa" es en este contexto impropio, dado que en rigor slo son normativas las normas mientras las proposiciones jurdicas de la dogmtica son enunciados sobre normas. Si, sin embargo, quiere usarse esta expresin a propsito de la dogmtica jurdi-ca, el nico significado plausible, ms all del equvoco a ella asociable, es precisamente aquel conectado a la nocin semnti-ca aqu definida de verdad jurdica como verdad emprica que tiene como especfica referencia o base de observacin las nor-mas, es decir su sentido o contenido y su existencia o vigor. Se dir por tanto que la dogmtica jurdica es una disciplina nor-mativa. no tanto porque estudia o contiene o valora o funda normas, sino exclusivamente porque es enteramente interpreta-

    17 Es tambin por esto que las normas, esto es las proposiciones pertenecientes al len-guaje nonnativo que forman el objeto de las proposiciones jurdicas, an cuando puedan tener la misma fonna literal que stas ltimas no son ni verdaderas ni falsas: decir que una norma es verdadera (o falsa) es de hecho un sinsentido no diferente al de decir que un objeto, por ejemplo un hecho, es verdadero o falso. Se comprende, desde este punto de vista, la diferencia entre la definicin aqu propuesta de "verdad jurdica", que se re-jere a las proposiciones jurdicas que hablan de las nOlmas y concibe stas ltimas como enunciados objeto, ni verdaderos ni falsos, y la definicin de "verdad de las normas" formulada por Georges Kalinowski ("la norma N es verdadera si y slo si n") aunque tambin sta se remite, en clave de cognoscitivismo normativo, a la forma de la defini-cin tarskiana de verdad. (Kalinowski, G., "11 significato della deontica per la filosofa moral e e giuridica, en Di Bernardo, G., (a cura di), Logiea deontiea e semantiea, Bologna,l1 Mulino, 1977, p. 262).

    18 Cfr., en particular, Bobbio, N., "Essere e dover essere ne11a scienza giuridica", en Rivista di filosofia, L V 111, 1967, pp. 235-262, reeditado en Id., Sludi per una teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1970, pp. 139-173; Wrblewski, J., "La nonnativita de11a scienza giuridica", trad. italiana de G. Lombardi, en Scarpelli, U., (a cura di), Dirillo e analisi dellingllaggio, op. cit., pp. 325-344; Kalinowski, G., Dis-puta slIlla scienza normativa, trad. italiana de G. Ferrari, Cedam, Padova, 1982.

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  • da y verificada por normas, a diferencia de la sociologa del derecho que es enteramente interpretada o verificada por hechos y que es, por lo tanto, una disciplina puramente descriptiva.

    De este modo hemos alcanzado, con las definiciones aqu propuestas de "verdad factual" y de "verdad jurdica", un crite-rio seguro y riguroso para caracterizar y distinguir sobre el pla-no semntico aquellas que hemos denominado "proposiciones factual es" y que son todas y slo aquellas de las cuales es pre-dicable nicamente la verdad (o falsedad) factual, y aquellas que hemos denominado "proposiciones jurdicas" y que son todas y slo aquellas de las cuales es predicable la verdad (o falsedad) jurdica. Entre las primeras hay lugar no slo para las "proposi-ciones sociolgicas" o "factual es generales", sino tambin para las "proposiciones factuales singulares" que hablan de hechos concretos singulares: por ejemplo, "Ticio ha entregado hoya Cayo la suma de un milln de liras", "Sempronio se encuentra actualmente detenido en la crcel de Rebibbia" y similares. Hay lugar. tambin, entre las segundas, ms all de "proposiciones Jurdicas dogmticas" elaboradas por los juristas en sede doc-trinal, para lo que llamar "proposiciones jurdicas operativas" en cuanto formuladas por los operadores jurdicos en sede de aplicacin de las normas: 19 por ejemplo "tal hecho es un hurto", "tal hecho es una apropiacin indebida", "tal contrato es invli-do", "tal objeto es un arma", "maana vence el plazo para la pre-sentacin de la declaracin de la renta" y similares.

    Estas ltimas proposiciones tienen en comn con las propo-siciones factuales singulares la caracterstica, sobre la cual me detendr en el prximo apartado, de no hablar directamente de las normas como hacen las proposiciones jurdicas dogmticas, sino de hechos singulares concretos, de los cuales predican una calificacin jurdica. Pero tambin stas, como las proposicio-nes dogmticas, son susceptibles de la verdad o la falsedad ju-

    19 Uso el trmino "operativo" con el significado propuesto en "lnterpretazione dottrinale e interpretazione operativa", en Rivista internazionale dijilosojia del diritto, XLlll. 1966, pp. 290-304.

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  • rdica con arreglo a su referencia a normas; y por 10 tanto se di-ferencian netamente, siguiendo nuestras definiciones de verdad, de las proposiciones factuales singulares junto con las cuales comparecen en los discursos de los operadores jurdicos. Por ejemplo, de los cuatro motivos de absolucin de nuestro cdi-go de enjuiciamiento criminal - Ticio es absuelto porque "el hecho no sucedi" o porque "no ha cometido el hecho" o "por insuficiencia de pruebas" o porque "el hecho no es constitutivo de delito"-las tres primeras son proposiciones factuales singu-lares porque son verdaderas o falsas factualmente con arreglo a aquello que de hecho ha sucedido prescindiendo de lo que digan las normas; la cuarta, por el contrario, es una proposicin jur-dica operativa porque es verdadera o falsa jurdicamente con arreglo a 10 que digan las normas:

    (a"') La proposicin "el hecho atribuido a Ticio no sucedi" es 'factualmente" verdadera si y slo si el hecho atri-buido a Ticio no sucedi (o bien, no existe el hecho atribuido a Ticio).

    (b"') La proposicin "el hecho atribuido a Ticio no es cons-titutivo de delito" es "jurdicamente" verdadera si y slo si el hecho atribuido a Ticio no es constitutivo de delito (o bien, no existe ninguna norma con arreglo a la cual el hecho sea constitutivo de delito).

    La distincin entre proposiciones jurdicas operativas y pro-posiciones factuales singulares es esencial a los fines de una metateora semntica de la verificacin emprica de los discur-sos "jurisdiccionales" y por lo tanto de su control, a su vez ju-risdiccional, de hecho y de derecho. Ms en general ello permi-te el anlisis y el control de aquella especfica operacin jurdica que consiste en la "subsuncin" del hecho en la normas y que se basa o bien en argumentos factual es, o bien en argumentos jurdicos. Pero dicha distincin se revela tambin, como vere-mos ms adelante, un instrumento til de anlisis para muchos problemas tericos de relevancia metaterica, como por ejem-

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  • plo aquellos con la validez y la efectividad de las normas jur-dicas y con las relaciones que se dan entre estos dos conceptos.

    4. REFUTACIN JURDICA Y REFUTACIN FACTUAL

    A la diversa referencia semntica de las proposiciones de la sociologa del derecho y de las de la dogmtica jurdica se co-rresponden, por ltimo, tambin diversas condiciones de falsacin emprica. La verdad factual es una verdad factualmente refutable, en el sentido de que puede ser siempre desmentida por ulteriores investigaciones o experiencias empricas que conduz-can a la detem1inacin de nuevos hechos o de nuevos elemen-tos de hecho a ella no correspondientes, y es jurdicamente no refutable, en el sentido de que es independiente de aquello que de hecho digan las normas. La verdad jurdica es, por el contra-rio, una verdad factualmente irrefutable, esto es, independiente de aquello que de hecho sucede, y es refutable slo jurdicamen-te. con arreglo a un diverso reconocimiento o interpretacin del sentido de la norma designada, o bien con arreglo a otra norma en conflicto con la anterior y asumida como vigente.

    La connotacin epistemolgica ms especfica de la dogm-tica jurdica es precisamente la irrefutabilidad factual absoluta de sus proposiciones. A diferencia de las proposiciones obser-vacionales de las otras ciencias empricas y, en particular, de la sociologa del derecho, las proposiciones de la dogmtica no son refutables con arreglo a investigaciones sobre los hechos o a posibles acaecimientos futuros. Esta circunstancia, por otra parte, vale para diferenciar las proposiciones jurdicas dogmticas tam-bin de las proposiciones jurdicas operativas, que como se ha dicho comparten con las factuales singulares la caracterstica de versar sobre hechos o acaecimientos concretos, aunque sea para calificarlos jurdicamente a travs de la operacin de la subsun-cinjurdica. En realidad se puede constatar, siguiendo nuestras definiciones de "verdad jurdica" y de "verdad factual", que mientras las primeras son proposiciones de las cuales es

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  • predicable slo la verdad (o la falsedad) jurdica y no la factual y que por ello son refutables slo jurdicamente y no factualmente, las segundas son proposiciones ambivalentes, dado que les es predicable tanto la verdad (o la falsedad) jurdica cuanto la factual y es posible no slo la verificacin (o falsacin) jurdica sino tambin la verificacin o falsacin factual. As, por ejemplo, la proposicin "el hecho atribuido a Ticio no es cons-titutivo de delito" puede ser corroborada o falseada tanto jur-dicamente (mediante la observacin de que no existe una nor-ma -o, por el contrario, existe alguna nonna- confonne a la cual el hecho atribuido a Ticio es constitutivo de delito) cuanto factualmente (mediante la prueba de que el hecho en cuestin no presenta -o, por el contrario, presenta- las connotaciones o las circunstancias factuales que confonne a las nonnas son cons-titutivas de delito). Lo mismo puede decirse de la proposicin "tal contrato es invlido, puesto que no fue estipulado en fonna escrita", que puede refutarse tanto jurdicamente (mediante la negacin de la existencia de una nonna que prevea para dicho contrato la invalidez en ausencia de forma escrita) como factualmente (mediante la prueba que dicho contrato fue real-mente estipulado en fonna escrita); o de la afirmacin "maa-na, 5 de noviembre, vence el plazo de presentacin de las soli-citudes de inscripcin en la universidad", refutable tambin tanto jurdicamente (mediante la negacin de que el 5 de noviembre venza el plazo o bien de que se trate de un plazo perentorio) como factualmente (mediante la observacin en el calendario de que hoy no es el4 de noviembre sino otro da del ao).

    En resumen, cada vez que una proposicin habla de un he-cho concreto que hace referencia a nonnas, esta puede ser com-prendida y tratada tanto como una proposicin factual singular, cuanto como una proposicin jurdica operativa. Es en razn de esta ambivalencia que estas proposiciones requieren a menudo tanto una motivacin jurdica cuanto una motivacin factual. La cosa est tan consolidada que en las sentencias -como en los autos, en las providencias, en los recursos o, en general, en to-dos los actos jurisdiccionales- se separa la "motivacin de los hechos" de la "motivacin del derecho". Y la distincin entre

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  • los dos modelos semnticos de verdad tiene asignada una rele-vancia procesal: pinsese en los controles jurisdiccionales de la sentencia, la refutacin factual slo es posible en apelacin ante los jueces por eso llamados "de mrito", mientras la refutacin jurdica es posible tambin ante la Corte de Casacin que se denomina "de legitimidad" precisamente porque es competente para conocer y controlar slo la verdad jurdica y no la factual. Por otra parte, esta ambivalencia es compartida por todas las proposiciones singulares que comparten en cualquier modo una referencia semntica a reglas: por ejemplo la frase "este dispa-ro es gol" pronunciada por un espectador en el curso de un par-tido de ftbol puede ser refutada o bien factualmente (mostran-do que, en realidad, el baln ha ido fuera de la portera) o bien con arreglo a las reglas del juego (por ejemplo de la regla que excluye el gol cuando el disparo es realizado en "fuera de jue-go" u otras infracciones). En particular, la denominada "verdad judicial" -as como las diversas "verdades" que se confrontan en el contradictorio de cualquier proceso- es casi siempre a la vez una verdad jurdica y factual. Debe prestarse atencin a que no se trata de equivocidad, sino de ambivalencia semntica de-bida a la referencia conjunta de las proposiciones jurdicas operativas a dos universos del discurso en principio distintos, el de los hechos yel de las normas. Y es cometido del anlisis del len-guaje jurdico determinar cada vez si la proposicin es asevera-da o refutada en sentido jurdico o en sentido factual y, por 10 tanto, si su control de verdad es una "cuestin de hecho" o una "cuestin de derecho".

    En la dogmtica, por otro lado, se plantean slo cuestiones de derecho y son, en consecuencia, admitidas nicamente pro-posiciones de las cuales es posible solamente la verificacin (o la falsacin) jurdica y no la factuaPO Es precisamente esta

    10 Podra pensarse que una excepcin al principio de la irrefutabilidad factual de la verdad jurdica. tanto en sede dogmtica como en sede operativa. est representada por la apelacin a los precedentes jurisprudenciales, los cuales de hecho pueden aparecer como una intrusin de argumentos realistas o factuales en la argumentacin sobre la verdad jurdica. En realidad, la apelacin al precedente tiene valor nicamente por la autoridad o tambin por la eficacia persuasiva de la decisin precedente, que por esto

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  • irrefutabilidad factual lo que justifica, a propsito del conjunto de estas proposiciones, el uso de la palabra "dogmtica": no slo, en realidad, las normas tienen para el jurista el valor de "dog-mas", sino que tambin el anlisis del lenguaje en el que las normas son formuladas es, para estas proposiciones, el mtodo a la vez exclusivo y exhaustivo de su verificacin y de su falsacin emprica. Esto, sea dicho al margen, es tambin el sentido de la tesis kelseniana de la "inviolabilidad de las nor-mas", segn las cuales las normas jurdicas, a diferencia de las leyes naturales, no pueden ser violadas por ningn hecho real, dado que ningn hecho real puede comprometer su validez: 2 I una tesis cuyo carcter paradjico depende de un equvoco, esto es, del hecho de que Kelsen confunde el nivel del lenguaje objeto de las normas con el metalenguaje jurdico de la dogmtica,22 y por ello est constreido a asociar el juicio de inviolabilidad (que es propiamente un juicio metadogmtico de "irrefutabilidad") a las normas, que son por su naturaleza "violables", en lugar de a las proposiciones jurdicas sobre las normas; mientras que tal juicio se refiere no a la validez de las normas, que unida a su sentido integra el objeto designado por las proposiciones jur-dicas, sino a la verdad jurdica factualmente irrefutable de las proposiciones metalingsticas, respecto de las normas, que afir-man su validez y su sentido normativo en sede dogmtica.

    Distinguiremos, entonces, tres clases, segn el mtodo de verificacin adoptado, de proposiciones que versan sobre el derecho:

    a) las proposiciones factuales, generales (o sociolgicas) y singulares, que son verdaderas si y slo si son factual mente verdaderas;

    b) las proposiciones jurdicas operativas, que son verdaderas si y slo son verdaderas tanto jurdicamente como factualmente;

    se presenta no ya como "hecho" del cual pueda inducirse la previsin de una decisin similar, sino como "norma" o "mxima" de comportamiento en orden a la interpreta-cin juridica.

    21 H. Kelsen, B., Teoria generale del diritto e dello Stato, trad. italiana de S. Cotta y de R. Treves, Milano, Edizione di Comunita, 1959, pp. 46-67.

    22 Esta crtica es formulada de manera general por Kalinowski G., Disputa su//a scienza normativa. op. cit., pp. 103 Y ss.

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  • e) las proposiciones jurdicas dogmticas. que son verdade-ras si y slo si son jurdicamente verdaderas.

    De ello se siguen, con arreglo a nuestra definicin de "ver-dad jurdica", otras caractersticas epistemolgicas especficas de la dogmtica respecto de la sociologa del derecho, y en ge-neral de todo el resto de ciencias empricas.

    En primer lugar, porque el universo emprico constituido por el discurso del legislador consiste en un nmero finito aunque ele-vado de normas, el de la dogmtica jurdica es uno de los pocos casos de los que los lgicos llaman "induccin perfecta", esto es, de induccin de hiptesis que tienen un nmero no ilimita-do de ejemplos.23 Esta caracterstica singular est parcialmente conectada con otra. Las tesis jurdicas de la dogmtica, contra-riamente a la apariencia, son la mayora de veces tesis de tipo existencial o particular, su forma exterior de proposiciones uni-versales o generales depende simplemente del hecho de que re-producen la forma de las normas jurdicas analizadas que tienen ellas mismas, normalmente, la forma de proposiciones univer-sales: as, en el ejemplo ya usado, la proposicin dogmtica "to-dos los hurtos son castigados con la reclusin ... " no es en reali-dad una generalizacin inducida de una pluralidad indeterminada de normas, sino la formulacin abreviada de la proposicin exis-tencial observacional "existe en el cdigo penal italiano una norma n que dice que 'todos los hurtos son castigados con la reclusin ... ' ". En la dogmtica jurdica, en suma, no se elabo-ran habitualmente leyes cientficas de forma universal, sino prevalentemente enunciados singulares o existenciales sobre el vigor o sobre el sentido de las normas positivas objeto de inves-tigacin.24 Y tambin las pocas proposiciones universales el a-

    23 Braithwaite. R. B., op. cit., p. 19, nota 8. 24 La lectura de las nonnas y su inmediata reformulacin metalingstica ("el ar-

    tculo x de la ley z dice que' .. .' "l, a las cuales no se lmita obvamente la interpreta-cin jurdica, pero que en cualquier caso son el primer paso de cualquier procedimien-to interpretativo, tienen el carcter de aquello que el primer neopositivismo llamaba "enunciados protocolares" o "protocolos" o "enunciados bsicos" (cfr. Neurath, O., "Proposizioni protocollari" en Socio logia e neopositivismo, trad. italiana de G. Statera, Roma, Astrolabio, 1968, pp. 54-64; Camap, R., "11 superamento della metatisica me-diante I"analisi logico dcllinguaggio" en Pasquinelli, A., (a cura di), 11 neocmpirismo, Torino, UTET, 1969, pp. 504-532; Popper, K. R., Logica del/a scoperta scientiJica,

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  • boradas por la dogmtica tienen siempre como referencia semn-tica un nmero determinado o, en cualquier caso, determinable de normas. Se sigue de ello que la dogmtica jurdica, no diver-samente tal vez de la geografa, es una disciplina observacional que carece totalmente de capacidad y de funciones de previsin en relacin con acaecimientos futuros; y que, por ltimo, no en-cuentran espacio en ella las hiptesis de tipo probabilstico que son, por el contrario, ampliamente presentes en la sociologa del derecho.

    La irrefutabilidad factual de la verdad jurdica y, por otra parte, su inducibilidad emprica perfecta, representan, sin duda, una ventaja de la dogmtica jurdica en relacin con todas las dems ciencias empricas y, en particular, con la sociologa del derecho. Y podra hacer suponer, en relacin con stas, un mayor rigor y una mayor certeza. Naturalmente no es as. Muy extraamente las proposiciones de la dogmtica tienen la mis-ma forma de las proposiciones normativas y satisfacen, por 10 tanto, de manera rigurosa nuestras definiciones de "verdad ju-rdica"; si fuese as, la dogmtica no tendra ninguna utilidad ex-plicativa. La verdad de las proposiciones jurdicas, si bien factualme.nte irrefutable, es siempre una verdad emprica refu-table jurdicamente, esto es, con arreglo a una diversa interpreta-cin de la norma a aplicar o de una norma diversa que se asume que debe ser aplicada. Ahora bien, sabemos -porque el lengua-je legal en el cual estn formuladas las normas es el lenguaje comn inevitablemente carente de rigor y a menudo multisig-nificativo, porque el discurso del legislador est siempre expues-to a incongruencias terminolgicas, lagunas y contradicciones, y porque, por ltimo, la interpretacin jurdica es a menudo el fluto de elecciones informadas por juicios de valor-, las divergen-

    trad. italiana de M. Trinchero, Torino, Einaudi, 1970, pp. 85-108). Por otra parte, tam-bin las proposiciones jurdicas interpretativas de normas singulares que provienen de las manipulaciones ms discutibles del sentido de las nornlas interpretadas mantienen la fOrola existencial y metalingstica mencionada que permite el control de verdad sobre fundamentos observacionales.

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  • cias entre los juristas son innumerables y la verdad jurdica de sus tesis en conflicto es la mayora de las veces indecidible.

    Pongamos dos ejemplos, menos simples e inequvocos que el del castigo del hurto. El primer ejemplo se refiere a la primera de las condiciones de la verdad jurdica requerida por nuestra definicin, es decir, el vigor o la existencia de la norma desig-nada por la tesis de la cual est en cuestin la verdad: la tesis "el ministro del interior con el visto bueno del presidente del consejo, o los prefectos por delegacin, pueden declarar por decreto el estado de sitio en el caso de peligros de desrdenes, y el estado de guerra cuando sea necesario confiar a la autori-dad militar la tutela del orden pblico, con la suspensin en ambos casos de una larga serie de garantas constitucionales", puede ser afirmada como jurdicamente verdadera si se consi-dera que los artculos 214-219 del Texto nico de las leyes de Seguridad Pblica, del 18 de junio de 1931, son tal vez constitu-cionalmente invlidos, pero en cualquier caso todava vigentes hasta que el Tribunal Constitucional no tenga la oportunidad de pronunciarse acerca de su legitimidad; pero puede ser tambin negada como jurdicamente falsa si se considera que las normas mencIOnadas han sido derogadas directamente por la Constitu-cin por su manifiesto contraste con sus artculos, 1.2, 13, 70, 76,77, 78, 102 y 103.3, y por lo tanto ya no son vigentes o son inexistentes.25 El segundo ejemplo de divergencia se refiere a la otra condicin de la verdad jurdica de las proposiciones dog-mticas, esto es, su correspondencia con el sentido o contenido prescriptivo de las normas por ellas designadas: a la pregunta "(es verdadero que) es un hurto o (es verdadero que) es una apropiacin indebida el hecho del porteador que se apropia de

    25 La primera de estas dos tesis es sostenida, entre otros, por Modugno. F. y Nocilla, D .. "Stato d'assedio", en Novissimo Digesto italiano. vol. XVHI, Torino, UTET, 197 1, pp. 28 I Y 289. La segunda tesis es sostenida por Cuocolo, F., "Gli alli dello Stato aventi forza di legge", en Rivista trimes/rale di diritto pubblico, 196 1, p. 158. No falta, natu-ralmente, quien sostiene la primera tesis considerando que todos los artculos antes men-cionados del TULPS de 1931 son adems de vigentes tambin vlidos y conformes a la Constitucin: por ejemplo, Sandulli, A. M., Manuale di diritlo amminislralivo, Napoli, Jovene, 1964, p. 47.

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  • la cosa habida en custodia?" se podr suministrar una u otra res-puesta segn que del mismo hecho -del cual, tratndose de un caso de escuela, se suponen conocidas e incontrovertidas todas las caractersticas empricas- se d mayor relevancia al elemento de la sustraccin o al de la posesin de la cosa por parte del reo respectivamente previstos en las normas penales sobre el hurto y sobre la apropiacin indebida.26

    La doctrina y la jurisprudencia estn repletas de casos con-trovertidos como estos. Son muy frecuentes, en particular, las controversias del segundo tipo, que tienen su origen en aquello que podemos denominar "antinomias semnticas" y que siem-pre se producen en cualquier concurso de normas: la sustrac-cin de energa elctrica mediante instrumentos aplicados al con-tador es un hurto agravado o estafa o apropiacin indebida o, tal vez, si se considera el concurso de delitos a la vez que el de normas, ms de una de estas cosas conjuntamente? El contra-to por el cual un carpintero se obliga a construirme una librera diseada por m es un arrendamiento de obra o una venta de cosa futura? Pienso que estas controversias son insuperables, puesto que su banco de prueba no es la observacin de los hechos que son aqu asumidos como supuesto de hecho abstracto, sino la argumentacin interpretativa sobre las normas, que como sabe-mos es a menudo bastante opinable. En estos casos el nico control riguroso de la verdad jurdica es aquel que determina la coherencia lgica de cada proposicin dogmtica en relacin con las premisas del jurista particular que son, por otra parte, bastante opinables, y por ello la ausencia de contradicciones en el seno de un mismo discurso dogmtico. No obstante, como ve-remos ms adelante, en el discurso del legislador se dan a menudo antinomias todava ms graves y delicadas que la incon-gruencia y las antinomias semnticas en cuanto prec1uyen la coherencia interna de un mismo discurso dogmtico. Pero la

    '" Para la primera tesis cfr. Cass. Sez. 111, 15.1.1962, Giustizia pena/e, 1962, 11, p. 957, m. 842; Cass. Sez. 111,3.2.1965, ibidem., 1965,11, p. 385. Para la segunda tesis, cfr. Cass. Sez. 11, 8.2.1965, Cassazione Pena/e. Mass. Ann., 1965, p. 759, m. 1337; Cass. Sez. 11, 19.11.1968, ibidem., 1970, p. 219, m. 251.

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  • posibilidad de divergencias insuperables del tipo ms arriba ejemplificado permite ya afirmar que la irrefutabilidad factual de la dogmtica jurdica viene acompaada de una casi ilimita-da irrefutabilidad jurdica, que convierte en permanentemente inciertas y cambiantes sus tesis y, por otro lado, incierto y opi-nable su contenido informativo.

    5. OBSERVACIN Y TEORIZACIN. ANLISIS DEL LENGUAJE Y MTODO AXIOMTICO EN LA CIENCIA .JURDICA

    El "normativismo" y el "realismo jurdico" representan, como se ha dicho, dos diversos modelos semnticos o de interpreta-cin emprica de la teora del derecho, correspondientes a dos posibles universos de la ciencia jurdica: el universo lingstico de las normas considerado desde el interior, y el universo extra-lingstico de los acaecimientos considerado desde el exterior. Correlativamente, dogmtica jurdica y sociologa del derecho, anlisis del lenguaje legal y observacin sociolgica, verdad jurdica y verdad factual, refutacin jurdica y refutacin factual pueden concebirse como disciplinas, mtodos de investigacin y criterios de verificacin y de control emprico correspondien-tes respectivamente a dos niveles observacionales distintos -el nivel de la observacin o la interpretacin de las normas y el nivel de la observacin o la detemlinacin de los hechos- que en su conjunto constituyen el nivel de observacin de la cien-cia jurdica.

    La distincin entre teoras normativistas y teoras realistas es, por lo tanto, una distincin ms de fondo y, en cualquier caso, asimtrica en relacin con aquella otra, ms habitual, entre teo-ras normativistas, teoras institucionalistas y teoras relativistas del derecho. Mientras sta ltima considera simplemente los contenidos explicativos de la teora y se basa en la diversidad de conceptos tericos elegidos por la definicin de "derecho" o asumidos como fundamentales para la elaboracin del discurso terico ("norma jurdica" o "institucin" o "relacin jurdica"),

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  • la distincin entre teoras normativistas y teoras realistas del de-recho considera, a su vez, las diversas referencias empricas y las diversas interpretaciones semnticas de la teora en relacin con la diversidad de los universos por ellas asumidos como cam-pos de observacin.

    Para comprender la naturaleza de la relacin semntica que une la teora del derecho con los discursos observacionales de la dogmtica y de la sociologa jurdica, asocindola en el pri-mer caso a una interpretacin normativista y en el segundo a una interpretacin realista, se debe ilustrar previamente la relacin entre discursos y lenguajes observacionales y discursos y len-guajes tericos en la ciencia del derecho. Como es sabido, la distincin entre "lenguaje observacional" y "lenguaje terico" ha sido formulada, en las discusiones de teora de la ciencia, como un instrumento til de anlisis de los lenguajes cient-ficos de todas las ciencias empricas que han alcanzado un cier-to grado de desarrollo. Segn esta distincin, el lenguaje observacional es el lenguaje cuyos trminos descriptivos o extralgicos "designan objetos o procesos observables, o tam-bin propiedades y relaciones observables de tales objetos (por ejemplo 'Zurich', 'fro', 'ms pesado')"; el lenguaje terico, a su vez, es un lenguaje caracterizado por el hecho que incluye, ms all de los trminos lgicos, nicamente "trminos no ex-plcitamente definibles con arreglo a los trminos observa-cionales (por ejemplo, 'masa', 'temperatura')".27 El primero de estos dos lenguajes, que es el lenguaje comn o natural, se pre-sume dotado de una relacin semntica inmediata con las enti-

    27 Camap, R., "Lillguaggio osservativo e linguaggio teorico", en Analiticitj. signijicanza. induzione a cura di A. Meolti y M. Mondadori, Bologlla, 1I Mulino, 1971, p. 50. Sobre la distincin entre lenguaje observacional y lenguaje terico, cfr. tambin eamap, R., "1I carattere metodologico dei concelti teorici", en ibidem, pp. 263-313; Hempel, C. G., Laformazione dei cOllcetli e del/e teorie nel/a scienza empirica, trad. it. de A. Pasquinelli, Milano, Feltrinelli, 1961, pp. 27 Y ss. Y 104 Y ss.; Id., "Riflessi del' opera di ('amap suBa filosofia della scienza", en Schilpp, P. A. (a cura di), La fllosofla di RudolfCarnap, trad. italiana de M. G. de Cristoforo Sabdrini, vol. 11, Mi-lano, il Saggiatore, 1974, pp. 659-6ll4, Y la rplica de eamap, R., "Carl Hempel suBe teorie scientifiche", en ibidem, pp. 938-945; Quine, W. V. O., "La teoria el osservazione", en Rivisfa di fllosofla, 1, 1975, pp. 1-19.

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  • dades observables de la realidad, de forma que es posible, de cada uno de sus trminos descriptivos, "decidir mediante la observacin directa si es o no aplicable a la situacin dada".28 El segundo lenguaje es, por el contrario, un lenguaje elaborado artificialmente, carente de referencia semntica directa con en-tidades observables, y por ello utilizable en la fonnulacin de conceptos y de enunciados los cuales, si bien resultan confir-mables en la medida en que consiguen explicar y sistematizar los resultados de la experiencia observacional, no estn conec-tados directamente con sta y son desarrollados deductivamente segn una sintaxis explcita y rigurosamente preestablecida. Los dos lenguajes se corresponden, por lo tanto, a dos niveles dis-tintos del discurso y de la elaboracin cientfica: el de la "ob-servacin", es decir, de la descripcin directa de los datos em-pricos, que permite nicamente generalizaciones elementales sobre aquellos aspectos directamente observables (por ejemplo, "la madera flota en el agua, en cambio el hierro se hunde"); y el de la "teorizacin" que permite, por el contrario, la formula-cin de leyes cientficas en trminos de entidades abstractas e hipotticas (por ejemplo, el principio de Arqumedes que hace uso del concepto terico de "peso especfico"). La relacin en-tre los dos niveles del lenguaje y del discurso, se acredita me-diante la "interpretacin emprica" o "semntica" de la teora, es decir, mediante un procedimiento consistente en la introduccin de "proposiciones interpretativas" que conectan tales trminos tericos con otros trminos observacionales, asumiendo de este modo la doble funcin de conferir significado emprico a los cons-tructores de la teora y de, en consecuencia, hacerlos susceptibles de prueba con arreglo a los fenmenos observables.29

    Este modelo, aqu presentado de forma sumaria, puede ser utilizado tambin en la ciencia del derecho, en cuyo interior es

    28 Hempel, C. G., Laformazione dei eonceui e delle teorie nella scienza empiriea. op. cit., p. 106.

    29 Ibidem, pp. 113 Y ss. Sobre la interpretacin de las teoras, vase tambin Carnap, R., Fondamenti di logica e matemaliea, trad. italiana de G. Preti, Tor