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El nuevo constitucionalismolatinoamericano: promesase interrogantesRoberto Gargarella

Christian Courtis

Santiago de Chile, noviembre de 2009

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polticas socialesS

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Este documento fue preparado por Roberto Gargarella y Christian Courtis, consultores de la Divisin deDesarrollo Social, bajo la supervisin de Ana Sojo. Se elabor con recursos de los programa CEPAL/AsdiEnhancing Economic and Social Conditions and Opportunities of Vulnerable Groups in Latin America,componentes SWE/07/001 y SWE/07/003.

Las opiniones expresadas en este documento, son de la exclusiva responsabilidad de los autores y pueden nocoincidir con las de la Organizacin.

Publicacin de las Naciones Unidas

ISSN versin impresa 1564-4162 ISSN versin electrnica 1680-8983

ISBN: 978-92-1-323362-7LC/L.3142-P

Nde venta: S.09.II.G.115

Copyright Naciones Unidas, noviembre de 2009. Todos los derechos reservados

Impreso en Naciones Unidas, Santiago de Chile

La autorizacin para reproducir total o parcialmente esta obra debe solicitarse al Secretario de la Junta de Publicaciones,Sede de las Naciones Unidas, Nueva York, N. Y. 10017, Estados Unidos. Los Estados miembros y sus institucionesgubernamentales pueden reproducir esta obra sin autorizacin previa. Slo se les solicita que mencionen la fuente einformen a las Naciones Unidas de tal reproduccin.


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CEPAL - Serie Polticas sociales No 153 El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes

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ndice

Resumen .................................................................................................... 5

Introduccin.............................................................................................. 7

I. La pregunta que la Constitucin viene a responder .....................9

II. Poltica constituyente y poltica ordinaria .................................... 13

III. La filosofa pblica y la Constitucin ...........................................19

IV. Los transplantes constitucionales.............................................. 23

V. Sobre las relaciones entre las partes dogmticay orgnica de la Constitucin ........................................................ 27

VI. Las largas listas de derechos y las clusulas dormidas ........... 31

VII.Neutralidad,status quo, neutralidad del status quo.....................35

VIII.Las condiciones materiales del constitucionalismo .....................39

Bibliografa.............................................................................................. 43

Serie Polticas sociales: nmeros publicados........................................ 45


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Resumen

En este escrito se seleccionan y estudian crticamente algunos de losrasgos distintivos del constitucionalismo regional. Entre otros, seexaminan la organizacin de los poderes y la estructura de los frenosy contrapesos, la definicin, alcance y viabilidad de los derechosincorporados, las relaciones entre las partes orgnica y dogmtica dela Constitucin, las posibilidades y los lmites del reformismoconstitucional. El estudio de las actuales tendencias en materia

constitucional es realizado a la luz del constitucionalismo originario,enraizado en el siglo XIX.


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Introduccin

Las cuestiones que se abordan en este texto son las siguientes. I) Enprimer lugar, se reflexiona en torno al sentido ltimo de lasconstituciones con las que contamos. La pregunta es cul es elobjetivo principal que se proponen alcanzar las Constituciones que sehan escrito en la regin.

Nos interesar sealar que, en una mayora de los casos, las

nuevas Constituciones lamentablemente han quedado a la merced deobjetivos cortoplacistas. II) Examinamos, adems, la famosa tensinentre constitucionalismo y democracia, dos ideales que a pesar de sularga convivencia se mueven a partir de lgicas distintas, ms bienopuestas. III) Luego, nos interrogamos acerca de los presupuestosfilosficos del constitucionalismo y nos planteamos qu es lo queocurre cuando se mantienen estructuras constitucionales forjadas apartir de presupuestos de raz elitista, en un marco social que descreede, y confronta tales presupuestos. IV) Ms tarde, nos planteamosalgunas cuestiones referidas a la estructura bsica que encierracualquier Constitucin; esto es, a sus dos partes relacionadas con laorganizacin del poder (i.e., la divisin del poder; el establecimiento

de un sistema de frenos y contrapesos) y a la definicin de losderechos fundamentales (la declaracin de derechos).

En este caso, se exploran los modos en que se articulan y entranen conflicto estas dos partes de la Constitucin. V) Reflexionamos,adems, en torno a la estructura de derechos de las nuevasconstituciones regionales. Consideramos que tiene sentido dedicar unaatencin especial a este aspecto de los nuevos textos fundamentales,dado que ha sido objeto de los principales ataques por parte de loscrticos del nuevo constitucionalismo.


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Se dice, con cierta razn, que las nuevas Constituciones incorporan listas interminables dederechos, degradando as al texto fundacional, para convertirlo en un mero listado de promesas queno se pueden cumplir. Nos preguntamos, entonces, acerca de la pertinencia de este tipo deobservaciones. VI) Nos ocupamos, asimismo, del problema de los transplantes constitucionales:es decir, la posibilidad de introducir en los viejos textos instituciones nuevas, desvinculadas deaquellos orgenes. Ello permite desarrollar una reflexin ms general en torno a las posibilidades y

lmites de las reformas constitucionales. VII) Nos preguntamos, tambin, sobre la posibilidad ciertade contar como muchos quieren con una carta constitucional neutral, es decir, una que no tomepartido por concepcin del bien alguna. VIII) Para finalmente, plantearnos algunas cuestionesbsicas acerca de lo que denominamos las condiciones materiales, o condiciones de posibilidad, delconstitucionalismo: es cierto es la interrogante que las Constituciones pueden slo florecer encontextos econmico-sociales determinados?


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I. La pregunta que la Constitucinviene a responder

Una forma de comenzar a examinar el contenido de las nuevasConstituciones latinoamericanas consiste en preguntarse cul es laprincipal pregunta que ellas se formulan o, ms directamente, cul esel principal mal que ellas vienen a remediar. La pregunta puede serpertinente ya que, cuando miramos atrs, una y otra vez, nos

encontramos conque el constitucionalismo siempre apareci asociadoa la necesidad de poner fin a un cierto mal: se dictaba entonces unanueva Constitucin como contribucin institucional clave a unaempresa social ms vasta, orientada a remover a la sociedad de lapeculiar situacin de crisis por la que atravesaba.

Por caso, la Constitucin norteamericana de 1787 puede serleda conforme a la propia exposicin de James Madison en ElFederalista No 10 como un intento de poner fin al peso de lasfacciones, que amenazaban con arrasar con los derechos de parte de laciudadana. Segn sostuviera Madison, en dicha situacin, eraimposible atacar las causas de las facciones (en ltima instancia, ladiversidad de pensamiento y la libertad de las personas de agruparsecon otras con intereses comunes), por lo cual slo quedaba apuntar alos efectos de las mismas, y es all donde apareca la Constitucincomo dique destinado a dificultar que las irracionales apetencias dealgunos tomaran forma de ley. Simn Bolvar, mientras tanto, pensen el constitucionalismo como un instrumento al servicio de la causade la independencia. Por ello mismo, en el Manifiesto de Cartagena,tuvo duras palabras contra el primer proyecto constitucional aprobadoen su pas, al que consider la causa ms importante de la debacle


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poltica que se produjera en Venezuela, luego de la independencia (Bolvar, 1976). De all tambinque l se ocupara, reiteradamente, de redactar propuestas constitucionales dirigidas,inequvocamente, a fortalecer la autoridad presidencial en su opinin, la clave para garantizar laindependencia de las nuevas naciones. Asimismo, Juan Bautista Alberdi el gran constitucionalistaargentino entendi que la Constitucin poda resultar una herramienta clave para poner fin alazote de la anarqua y el caudillismo que asolaban a la Argentina. Ella poda y deba convertirse en

la gran carta de garantas para que los inmigrantes europeos se animaran a repoblar el pas, y ascambiar las bases culturales del autoritarismo poltico imperante.

En definitiva, los ejemplos anteriores nos ilustran acerca de un punto ms general, cual es el deque las Constituciones nacen habitualmente en momentos de crisis, con el objeto de resolver algndrama poltico-social fundamental1. En todos los casos se asume que en la Constitucin no se encuentrala llave mgica capaz de resolver el problema en cuestin, pero al mismo tiempo se considera que allreside parte de lo ms importante que se puede hacer, colectivamente, en pos de un cambio.

Dicho esto podemos plantearnos, entonces, cul es la gran pregunta que los nuevos textosconstitucionales han venido a responder. O, en otros trminos, cul es el gran drama que las nuevasConstituciones latinoamericanas pretenden resolver, a partir de su dictado. La pregunta puedeayudarnos a reconocer los atractivos y los lmites de los proyectos de reforma constitucional msrecientes, aparecidos en la regin. Por caso, podra decirse que muchas de las reformas propuestasen los aos 80 luego de la larga dcada de gobiernos autoritarios que asol la regin en la segundamitad del siglo XX se dirigieron a combatir o a morigerar el hper-presidencialismo, que seidentificaba como causa fundamental de la inestabilidad poltica de las jvenes democraciasregionales. El mal a combatir, entonces, era la inestabilidad, y el principal remedio constitucional,frente al mismo, consista en la limitacin del presidencialismo (Linz y Valenzuela, 1994; Nino,1992; Riggs, 1987).

Ahora bien, aunque el objetivo de moderar al hper-presidencialismo fue tal vez el ms importantedel constitucionalismo de los aos 80, no es tan claro que los reformadores de entonces hayan tomadosiempre seriamente tales consejos. El caso de la Argentina resulta de especial inters, en tal sentido, porla enorme inversin de energa intelectual que precedi a la convocatoria constituyente. De modo

relevante, nos encontramos all con la creacin de una nueva institucin el Consejo para laConsolidacin de la Democracia que desde principios de los 80 tuvo por misin casi excluyenteelaborar un proyecto de reforma no presidencialista. La Constitucin aprobada en 1994, sin embargo,desoy fundamentalmente aquellos consejos, para concentrarse, esencialmente, en asegurar la reeleccinal presidente entonces en ejercicio. Dicho objetivo condicion a toda la reforma, quitndole mucho de supotencial atractivo. Es decir, la nueva Constitucin como la Argentina, al igual que otras aprobadas en laregin, por la misma poca, pareci desperdiciar la oportunidad y el conocimiento a su alcance, paraponerse al servicio de fines eminentemente cortoplacistas.

De todos modos, el cortoplacismo no es un defecto atribuible a todos los proyectosreformistas aparecidos en la regin durante los aos 90. Por ejemplo, Constituciones nuevas comolas del Estado Plurinacional de Bolivia y Ecuador, por tomar dos casos relevantes, sirvieron al

propsito reeleccionario de quienes las promovieron, pero tambin fueron largamente ms all dedicho objetivo. Esto resulta ms claro en el caso de la Constitucin boliviana, que puede verseguiada de modo muy especial por el nimo de terminar con la marginacin poltico-social de losgrupos indgenas2.

1 Decir esto no implica sostener, de ningn modo, que la creacin o reforma de una Constitucin responda siempre a un nicoobjetivo. Lo que s se sostiene es que, habitualmente, las Constituciones reconocen detrs de s, y como causa motivadora, algnmotor fundamental, que puede ayudarnos a reconocer el perfil del proyecto bajo estudio, y a entender la lgica que lo anima.

2 La nueva Constitucin, en efecto, establece cuotas de parlamentarios indgenas (por ejemplo, artculo 146, VII), la justicia indgenaoriginaria campesina, a la que coloca en el mismo nivel que a la justicia ordinaria (artculo 192), un Tribunal Constitucional


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Dicha idea fuerza defendida pblicamente por quienes favorecieron la Constitucin, yreconocible en el texto aprobado parece dar sentido, en efecto, al documento finalmente dictado.Como dijera el Vicepresidente boliviano, el socilogo lvaro Garca Linera: "Esta Constitucin esbuena, es poderosa. Incluye a toda Bolivia. Hay que sentirse orgulloso porque aqu se est coronando elliderazgo y la vanguardia poltica del movimiento indgena campesino respecto al resto de los sectoressociales"3. En tal sentido, podramos agregar que la pregunta-objetivo planteada por los constituyentes

bolivianos era, cuanto menos, una muy relevante, bien escogida. Pocos temas resultan ms cruciales yparecen ms justificados, en la actualidad boliviana, que el de la marginacin indgena. En tal sentido, esun mrito del constituyente boliviano el haber salido a la bsqueda, y el de haberle hecho frente, a dichadecisiva cuestin.

Dicho lo anterior, podemos plantearnos una pregunta a futuro, pertinente para muchos de losrestantes pases latinoamericanos que, a diferencia de los casos del Estado Plurinacional de Boliviao Guatemala, por ejemplo, no parecen estar fundamentalmente marcados por la marginacin de losgrupos indgenas. Qu problema debera escoger el futuro constituyente latinoamericano, comoproblema-objetivo a atender a travs de una eventual reforma de la Constitucin? Tal vez elproblema de la desigualdad, que viene afectando de modo decisivo el desarrollo constitucional dela regin? Posiblemente, pero en todo caso la pregunta est abierta, y es una que el constituyente no

puede dejar simplemente de lado, como a veces ha hecho.

plurinacional, parte de cuyos miembros son escogidos conforme al sistema indgena (artculo 196 y ss.), un rgano electoralplurinacional con representacin indgena, un modelo econmico social comunitario basado en la cosmovisin indgena (artculo205 y ss.), derechos especiales de los indgenas sobre el agua y sobre los recursos forestales de su comunidad (artculo 304),derechos a la tierra comunitaria e indgena (artculo 293 y disposiciones transitorias), etctera.

3 http://www.fmbolivia.com.bo/noticia5108-garcia-linera-explica-a-campesinos-la-nueva-cpe-y-se-inicia-su-socializacion.html.


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II. Poltica constituyentey poltica ordinaria

En todo caso, la cuestin de la pregunta abordada por la Constitucinmerece una mayor reflexin, al menos a la luz de algunas distinciones quesugiere la teora poltica y constitucional. Algunas de las distinciones quenos interesan aqu son aquellas destinadas a diferenciar el mbito deconveniencia de la poltica constituyente es decir, de aquella dirigida a

crear una nueva constitucin o modificar la establecida de aquel de lapoltica constituida u ordinaria es decir, aquel que supone la existencia decierto marco de referencia constitucional estable, y se desarrolla dentro delos parmetros que ese marco fija.

La Constitucin es, por definicin, un tipo de norma distinta dela legislacin ordinaria. Basta recordar, sin pretensin deexhaustividad, algunos de los rasgos que marcan esta diferencia.Algunos de estos rasgos estn estrechamente interrelacionados, demanera que seguramente existen superposiciones entre ellos. Primero,la Constitucin es la ley suprema, y subordina tanto la forma decreacin como el contenido de la legislacin inferior. Segundo, laConstitucin establece las instituciones fundamentales del Estado ydefine sus facultades y objetivos. Tercero, la Constitucin consagra elcatlogo de derechos fundamentales de las personas. Y cuarto, laConstitucin prev una serie de garantas para preservar susupremaca, entre las que interesa destacar la llamada rigidezconstitucional es decir, el hecho de que la reforma de la constitucinrequiera un procedimiento ms gravoso que la aprobacin omodificacin de legislacin ordinaria.


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Todos estos rasgos tienden a reservar la reforma o modificacin de la Constitucin paramomentos relativamente extraordinarios, por oposicin al desarrollo de la poltica ordinaria y de laadopcin de legislacin ordinaria, que constituyen actividades de carcter permanente. La idea derigidez constitucional refleja claramente esta idea: la propia Constitucin establece losprocedimientos para la adopcin de la legislacin ordinaria, y agrava esos procedimientos enalgunos casos, de manera notoria4 cuando se trata de su propia modificacin. De modo que no es

aventurado inferir que el propio modelo constitucional prev una cierta estabilidad de laConstitucin, frente a un mayor dinamismo de la legislacin ordinaria.

La poltica constituyente tiene, entonces, un lugar propio, distinto del de la poltica ordinaria.Esta diferenciacin puede vislumbrarse al menos en dos sentidos.

El primero, tal vez ms sencillo de asir, es temporal: la Constitucin se concibe como undocumento cuyos cambios deben ser menos frecuentes que los de la legislacin ordinaria. Las reformasconstitucionales requieren un consenso reforzado y sortear procedimientos especiales: con esto sepretende que sucedan de manera mucho menos habitual que los cambios de la legislacin ordinaria.

El segundo sentido est vinculado con el contenido de las reformas de la Constitucin: sinpretender agotar el tema aqu, diremos al menos que un modelo de Constitucin rgida sugiere que

las modificaciones constitucionales deben quedar reservadas a cuestiones de mxima trascendenciainstitucional o axiolgica. El esfuerzo poltico necesario para lograr una reforma constitucionalparece imponer cierta cautela: tal empeo slo debe llevarse a cabo cuando la cuestin no puedaresolverse en el marco de la poltica ordinaria, y resulte necesario cambiar las reglas mismas deljuego. De modo que slo razones de especial peso aconsejan desplazar la discusin de una cuestindel marco de desarrollo legislativo ordinario al marco de una reforma constitucional.

Distintos autores han abordado la cuestin de la dualidad entre el lugar correspondiente a lapoltica constituyente y el correspondiente al debate poltico ordinario. El filsofo del derecho yconstitucionalista Bruce Ackerman ha intentado tematizar esta dinmica en el marco de la historiaconstitucional estadounidense (Ackerman, 1991, 1999). Dada la gran rigidez de la Constitucin delos Estados Unidos, que hace prcticamente inviable una reforma total, Ackerman dirige suatencin a cambios que podran considerarse emparentados con una reforma constitucional, esdecir, a modificaciones estructurales de la interpretacin de una constitucin.

En su anlisis, el constitucionalista estadounidense pone cierto nfasis en el aspecto temporalde los grandes cambios de orientacin en la interpretacin en la Constitucin, relacionndolos conla nocin de revolucin cientfica debida al filsofo de la ciencia Thomas Kuhn (Kuhn, 1971). Lahistoria constitucional se caracterizara, de acuerdo con Ackerman, por un nmero discreto demomentos constitucionales extraordinarios, sustentados sobre una base de consenso poltico yparticipacin popular tambin extraordinario, y por largos perodos de normalidad constitucional,durante la cual la poltica y la adopcin de legislacin ordinaria se desarrolla dentro del marcopautado por el paradigma constitucional vigente, y se limita al funcionamiento del sistemapoltico instituido, con el peridico respaldo de los votantes.

Las analogas con el esquema propuesto por Kuhn son evidentes: las revolucionescientficas triunfantes son las que determinan un cambio de paradigma cientfico que, una vezestablecido, ofrece el marco para el desarrollo de la ciencia normal. El crecimiento de la ciencianormal requiere la estabilidad de un paradigma cientfico y, por ende, se ve alterado con elacaecimiento de una nueva revolucin cientfica. La tarea ordinaria de los cientficos sera la deresolver problemas y acertijos dentro del marco de un paradigma cientfico aceptado y no el de

4 Por ejemplo, algunas constituciones requieren para su reforma la convocatoria de una convencin constituyente es decir, un rganodistinto de la legislatura ordinaria. Otras requieren adems la aprobacin por un nmero determinado de Estados, o la aprobacinpor mayora calificada de la legislatura subsiguiente.


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cuestionar o modificar permanentemente ese paradigma (Kuhn, 1971). En el esquema propuestopor Ackerman, los momentos constitucionales significan la ruptura con las bases interpretativasaceptadas anteriormente, y siembran el camino de nuevos desarrollos de interpretacinconstitucional y de consiguiente modificacin del marco de discusin de la poltica ordinaria. Poranaloga, la poltica ordinaria consiste entonces, como la tarea ordinaria de los cientficos, en eldesarrollo de las posibilidades que ofrece el marco constitucional establecido por esos momentos

constitucionales y no en la nueva modificacin de ese marco.Una de las principales crticas dirigidas a Ackerman es la dificultad de determinar cundo

nos enfrentamos a un momento constitucional que revolucione la interpretacin de laConstitucin, de modo de inaugurar un nuevo paradigma. Tal dificultad, sin embargo, tiene menospeso en aquellos ordenamientos constitucionales en los cuales la reforma significativa de laConstitucin es menos gravosa: en tales regmenes, no es arriesgado postular que los momentos deruptura constitucional no consisten primariamente en cambios interpretativos llevados a cabo porjueces, sino justamente en la puesta en marcha y concrecin de una reforma constitucionalsignificativa en ambos casos, en lnea con la movilizacin de gran participacin popular y ampliosconsensos polticos. Por reforma constitucional significativa entenderemos, sencillamente, aquellaque modifica sustancialmente el contenido de una constitucin, o la reemplaza por una constitucin

nueva. Es evidente que la ocurrencia de reformas constitucionales de este tipo o de cualquier tipoes bastante ms fcil de verificar que la de grandes cambios interpretativos reflejados en una seriede sentencias de un tribunal emblemtico, como la Corte Suprema o una Corte Constitucional. Sinnecesidad de sobreestimar la certeza de un texto legal escrito, parece sin embargo mucho ms fcilevaluar la radicalidad de un cambio constitucional ocurrido a travs de una reforma bastacomparar el texto nuevo con el anterior que determinar las posibles derivaciones de una o variasinterpretaciones constitucionales que emanan de sentencias de tribunales, que desde ya plantea unaserie de dificultades: si la tendencia se consolidar o surgirn decisiones que la desmientan o lamoderen, o cul es la magnitud o trascendencia del cambio interpretativo.

En todo caso, lo que importa a efectos de este trabajo es que este esquema supone laexistencia de muy contados picos de cambio constitucional profundo y, entre ellos, de mesetas

prolongadas de desarrollo legislativo ordinario, como efecto del juego regular de la poltica. Losdos momentos se diferencian claramente: el constitucional es extraordinario, y sucede en aquellasraras ocasiones en las que un proyecto un proyecto de constitucin o un proyecto interpretativonovedoso cuenta con un aval poltico tambin extraordinario. El desarrollo legislativoinfraconstitucional, en cambio, sucede dentro del marco establecido por la Constitucin, y es elresultado de la negociacin poltica ordinaria.

Jon Elster, el notable terico social noruego, tambin sugiere un esquema dualista parainterpretar el diferente papel de las reglas de juego constitucionales en relacin con las reglasgeneradas por la poltica ordinaria, en el marco de su anlisis de lo que el denominaprecompromisos. El anlisis de Elster pone menos nfasis en la dinmica temporal de loscambios constitucionales: su mirada se centra ms bien en el tipo de regla o compromiso que surgede la creacin de reglas constitucionales, y de sus consecuencias sobre la creacin de reglas

ordinarias. As, Elster seala que existe una diferencia cualitativa entre la accin de quienes creanuna nueva Constitucin y la de quienes se mueven en el marco de accin creado por talConstitucin: Slo la asamblea constituyente es un actor poltico, en el sentido estricto de lapolitique politisante; todas las generaciones ulteriores quedan limitadas a la politique politise o ala aplicacin cotidiana de las reglas bsicas (Elster, 1979, p. 94). Elster presta especial atencin alos mecanismos a travs de los cuales funciona el precompromiso constitucional comparadometafricamente por Elster con el gesto de Ulises de atarse al mstil de su nave para escuchar elcanto de las sirenas sin perder su libertad. Estos precompromisos constituyen, en la mirada delterico noruego, limitaciones impuestas a las generaciones futuras, entre las que se encuentran los


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lmites y contrapesos a la facultad legislativa: el veto presidencial, el bicameralismo, la rigidezconstitucional (Elster, 1992, pp. 40-41).Paradjicamente, estas limitaciones permiten constituir unespacio de libertad para obrar, con el que sera difcil contar si la poltica consistiera en la discusinpermanente de las reglas del juego. De modo que, segn este esquema, ciertas restricciones en lasposibilidades de discusin poltica se traducen en un marco acotado pero que a su vez posibilita lageneracin de nuevas reglas y acuerdos polticos. La distincin de niveles recuerda tambin a

aquella formulada por el filsofo del derecho ingls Herbert Hart entre reglas primarias, que creanobligaciones y sanciones para las personas, y reglas secundarias, que establecen los modos decreacin y modificacin de las reglas (Hart, 1963, cap. V).

Cabe anotar que la mirada de Elster pone tal vez un nfasis excesivo en las limitaciones yrestricciones creadas por la Constitucin, a expensas de lo que uno podra denominar aspectoshabilitantes de una Constitucin. As, las Constituciones pueden ser ledas como documentos queno slo establecen restricciones, sino que tambin crean facultades de distintos modos: dotando depoderes a los rganos de gobierno, estableciendo tareas y metas concretas a cumplir y, msgeneralmente, fijando los fines de la actuacin estatal. Quizs Elster haya tenido exclusivamente enmente Constituciones como la estadounidense, que carecen casi completamente de enunciacin demetas o finalidades sustantivas, dedican mayor espacio a delinear los pesos y contrapesos entre

rganos de gobierno y definen derechos en un sentido primordialmente negativo comoobligaciones de no interferencia del gobierno. Pero la Constitucin estadounidense es la msantigua de las vigentes, y su modelo ha sido claramente abandonado, al menos en la experienciacomparada posterior a la segunda guerra mundial, por el de Constituciones que dedican bastantems espacio a definir las metas y finalidades que el gobierno debera cumplir, y las cosas que elgobierno debera hacer y no slo las que debera dejar de hacer. Las Constitucioneslatinoamericanas adoptadas en los ltimos veinte aos se alinean claramente dentro de este modelosustantivo por oposicin a un modelo meramente procedimental de Constitucin.

En todo caso, tambin puede ensayarse una lectura dualista de las Constituciones sustantivas:en la medida en que las Constituciones multiplican las indicaciones hacia las metas o finalidadesestatales, y hacia las cosas que los gobiernos deberan hacer, ellas desplazan al plano de la poltica

ordinaria la negociacin y la adopcin de aquellos instrumentos a travs de los cuales se harnefectivas esas metas o finalidades. Dada su concisin y grado de generalidad, resulta imposible quela Constitucin describa con lujo de detalle esos instrumentos: la adopcin de un programasustantivo fuerte por parte de la Constitucin habilita entonces una discusin poltica acerca deldetalle de los medios que se adoptarn para concretar aquellas metas o finalidades. Si laConstitucin fija como meta la proteccin del derecho a la salud, corresponde a la poltica ordinariadecidir la manera en que esa meta se traducir concretamente en instrumentos de poltica pblicacomo leyes, programas o planes de salud.

Las reglas de los juegos como el ajedrez o los juegos de cartas constituyen otra analogatil para entender esta dualidad. Parece sencillo distinguir entre las reglas de un juego, y lasjugadas o combinaciones concretamente realizables a partir de esas reglas. Es justamente elestablecimiento de las reglas lo que permite jugar. Las jugadas o combinaciones son posibles a

partir de la existencia de esas reglas, en funcin de la interaccin recproca de los jugadores y deotros factores como el azar. Ahora bien, si la existencia de las reglas es una condicin necesariapara jugar, es evidente que no basta slo con esas reglas para que el juego se desarrolleefectivamente: para ello, los jugadores deben ponerlas en prctica. Por otro lado, si la actividad delos jugadores se dirige no a poner en prctica esas reglas, sino a cambiarlas, lo que ha sucedido esque han creado un juego distinto que de todos modos exigir poner esas nuevas reglas en prcticapara ser jugado. A la luz de esta analoga, la poltica constituyente fija las reglas del juego,mientras que la poltica ordinaria es semejante al desarrollo del juego a partir de esas reglas.


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Una mirada dual del espacio que corresponde, respectivamente, a la poltica constituyente ya la poltica ordinaria, permite alertar, entonces, sobre ciertos riesgos de recurrir a reformasconstitucionales como instrumento de gobierno. Si la Constitucin fijas reglas bsicas del juego, yel desarrollo del juego queda librado al espacio de la poltica ordinaria, acudir a reformas de laConstitucin como estrategia para jerarquizar ciertas metas o finalidades acarrea el inconvenientede convertir lo extraordinario en ordinario, al tiempo que se perpeta el cambio de las reglas del

juego. Como consecuencia, el juego no se empieza a jugar jams: se renueva constantemente lavoluntad fundacional, sin que arribe el momento de comenzar a desarrollar el proyecto sugeridopor la Constitucin.

En sentido similar, dado el esfuerzo poltico e institucional que requiere una reformaconstitucional en sistemas de Constitucin rgida, cabe preguntarse si semejante energa resultabien canalizada cuando el desarrollo del programa constitucional requiere de todas maneras delconcurso de la poltica ordinaria. Tal inversin de esfuerzo puede tener un valor simblicoimportante aunque decreciente, en caso de reformas reiteradas, pero lo cierto es que laconcrecin de la promesas de una Constitucin, por ms cargada sustantivamente que ella est,dependen del buen funcionamiento de la poltica ordinaria. Lograr el consenso necesario paraemprender una modificacin constitucional destinada a incluir reivindicaciones en materia de salud

o de derechos de los pueblos indgenas, por ejemplo, puede ser ms gravoso y al mismo tiempomenos efectivo en trminos de resultados que el esfuerzo necesario para crear consenso sobre unapoltica de Estado en materia de salud o de derechos de los pueblos indgenas y para implementarla.En el primer caso, el resultado es simplemente una modificacin del texto constitucional, mientrasque en el segundo, el grado de concrecin del objetivo poltico deseado parece mayor.

Acudir a reformas constitucionales como solucin poltica corre el serio riesgo deconstitucionalizacin de la poltica ordinaria, o bien, expresado a la inversa, de ordinarizacin de laConstitucin. Tal fenmeno no ha sido infrecuente en pases de la regin: el caso paradigmtico eles del Mxico, cuya Constitucin, adoptada en 1917, fue reformada en ciento ochenta y nueveoportunidades desde entonces5. Esta inclinacin hacia la reforma constitucional como solucin acuestiones de poltica coyuntural tiene un efecto institucional pernicioso: con cada cambio

importante del balance de las fuerzas polticas se produce un impulso para introducir nuevasmodificaciones a la Constitucin, bajo el argumento de que mis reivindicaciones tambin merecenuna consagracin constitucional, y de que, de todos modos, otros ya lo han hecho antes.

En resumen, la necesaria dualidad entre poltica constituyente y poltica ordinaria parecedisolverse cuando se recurre frecuentemente a reformas constitucionales como medio deconsagracin de ciertas metas o finalidades sustantivas, por ms loables que ellas sean. El ordenconstitucional parece requerir cierta estabilidad, cierto sentido de intangibilidad de lo contrario,corre el riesgo de banalizarse y de confundirse con el de la poltica ordinaria.

Lo dicho permite reformular la cuestin de la pregunta que pretende contestar laConstitucin. Tal vez el primer interrogante a formularse al respecto es si tal pregunta requierenecesariamente de una modificacin constitucional, o bien podra canalizarse a travs del debate

poltico ordinario.

5 Cfr. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm. Como algunas reformas introdujeron modificaciones en variosartculos, se estima que, desde 1917 a 2009, la Constitucin mexicana que se supone rgida sufri alrededor de seiscientasmodificaciones. Ver Carbonell, 2009, pp. 133-136.


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III. La filosofa pblicay la Constitucin

Un elemento clave, a la hora de entender la lgica de unaConstitucin, es el de sus presupuestos bsicos, normalmenteasociados con la filosofa pblica dominante6. Tpicamente, cmoconsidera la Constitucin a los individuos? Los ve como seresracionales, autnomos, capaces de decidir por s mismos, o como

sujetos fundamentalmente incapaces de reconocer y evaluar susintereses, ineptos para definir qu es lo mejor para ellos? Cmoconcibe la actuacin conjunta de los individuos, las asambleascolectivas? Considera que la accin colectiva potencia o socava laracionalidad individual? Entiende aristotlicamente que actuandoen conjunto se gana en sabidura y conocimiento? Afirmarousseaunianamente que la accin conjunta es una precondicinindispensable para el reconocimiento de la decisin pblica correcta?O presume ms bien burkeanamente que el actuar colectivo es enprincipio, siempre, un actuar irracional?

La cuestin de los presupuestos filosficos de la Constitucines obviamente importante, porque ellos quedan traducidosinmediatamente en la adopcin de instituciones de un cierto tipo.As, es dable esperar que cuanto ms confianza se tenga en lacapacidad de los individuos para escoger su propio plan de vida, msespacio tendrn los derechos individuales, y menos las polticas deimposicin religiosa o perfeccionistas.

6 Se toma la expresin de Sandel, 2005.


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Del mismo modo, y por ejemplo, cuanta ms desconfianza se tenga en las disposiciones yhabilidades de la ciudadana para actuar colectivamente, mayores tienden a ser las posibilidades de que seadopten instituciones contra-mayoritarias, o que se limiten las facultades de los rganos representativos.

En Amrica Latina, y desde la independencia (pero no antes), convivieron cosmovisionesconstitucionales muy distintas a este respecto, que obviamente tuvieron expresin en la propuesta

de modelos constitucionales tambin muy diferentes. Bartolom Herrera, tal vez el ms influyenteconstitucionalista conservador en Per, durante el siglo XIX, sostuvo, por caso (el) pueblo, estoes, la suma de los individuos de toda edad y condicin no tiene la capacidad ni el derecho de hacerlas leyes. Las leyes son principios eternos fundados en la naturaleza de las cosas, principios que nopueden percibirse con claridad sino por los entendimientos habituados a vencer las dificultades deltrabajo mental, y ejercitados en la indagacin cientfica (ver Basadre, 1949, pp. 217-8).Encontramos all una clara ilustracin del modo en que se correlacionan ciertos presupuestos entorno a las (in)capacidades de la ciudadana para actuar colectivamente, con la adopcin desoluciones institucionales determinadas (en este caso, relacionadas con fuertes restricciones sobreel sufragio). En el extremo contrario, encontramos proyectos constitucionales de orientacinradical, como el de Apaztingn fundado en la voluntad inerrante de la ciudadana, al decir de unode sus mentores, Ignacio Rayn o el defendido por Francisco Bilbao, a mediados de siglo,

inspirados en una ideologa rousseauniana. Ambos ejemplos nos hablan de la existencia, enAmrica Latina, de una filosofa igualitaria, propuesta en su momento como base para organizar lasnuevas instituciones.

Sin embargo (y a pesar de esa multiplicidad de proyectos existentes), el hecho es que laenorme mayora de las Constituciones latinoamericanas que trascendieron al siglo XX, aparecieronvaciadas en el molde (segn la expresin del constituyente Benjamn Gorostiaga) de un modeloparticular: el la Constitucin de los Estados Unidos. Y resulta claro, tambin, que las institucioneselaboradas en los Estados Unidos estaban claramente apoyadas en una filosofa particular, biensintetizada en los papeles de El Federalista. (White, 1978, 1987). Dicha filosofa era liberal yelitista, es decir, respetuosa de las decisiones personales individuales, y a la vez extremadamenteescptica frente a las capacidades de la ciudadana para actuar concertadamente. Como dijera

Madison enEl Federalista

n.55, en las asambleas colectivas la pasin nunca deja de arrebatarle sucetro a la razn.

La Constitucin que emergi en los Estados Unidos, en 1787, parece claramente ligada a taltipo de presupuestos individualistas/elitistas, en su combinacin de una lista significativa dederechos individuales inviolables; sumada a una estructura de poderes en donde el papel de laLegislatura aparece fragmentado y sujeto a mltiples controles contra-mayoritarios (por ejemplo,un Senado conservador o jueces de eleccin indirecta y estabilidad vitalicia); y donde el sistemarepresentativo parece diseado para separar de modo extremo a ciudadanos y representantes(Manin, 1997).

Prestando atencin a lo dicho, cabe plantearse una pregunta como la siguiente: si lasinstituciones que hoy distinguen a muchas de nuestras democracias reproducen las bases de la

estructura institucional norteamericana, y dicha estructura es el resultado de una serie depresupuestos relacionados con las (in)capacidades de los individuos para actuar de maneraindependiente y concertada, qu es lo que debera pasar con aquellas instituciones, si estospresupuestos fueran repudiados en la actualidad? La pregunta resulta pertinente porque nuestrafilosofa pblica actual puede representar muchas cosas, pero claramente no es idntica y,podramos agregar, parece ser bastante diferente, en general a aquella que resultaba predominanteen los aos fundacionales del constitucionalismo.


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Hoy por hoy, afirmaciones como las que distinguieron a los debates constituyentesnorteamericanos (sobre la irracionalidad popular, o las desventajas de la democracia) resultaran,por lo general, insostenibles en pblico (Farrand, 1937).

Aunque es dable pensar que la filosofa pblica actual contradice directamente la quepredominaba en aquellos aos (hoy resulta ms bien imposible encontrar casos de constituyentes

asumiendo el elitismo poltico que entonces pareca dominante), para los fines de este escrito bastacon partir de un punto ms modesto: qu es lo que debera pasar con nuestras institucionesdiseadas a partir de aquellos presupuestos si reconociramos que nuestras actuales conviccionesdifieren de modo significativo de aquellos presupuestos originales? No deberamos entonces, y enconsecuencia, modificar o reajustar nuestras instituciones, para tornarlas, por caso, ms permeablesal debate pblico, para estrechar los lazos entre representantes y representados, para reducir elimpacto del control judicial sobre las polticas mayoritarias, para repensar el rol del Senado, pararevisar la funcin del veto Ejecutivo, para reajustar los equilibrios entre las distintas ramasdel poder?

Lo cierto es que, salvo excepciones, las nuevas Constituciones latinoamericanas noparecieron registrar la necesidad de modificar sus instituciones a la luz de los cambios habidos enla filosofa pblica. Ello puede deberse a una multiplicidad de razones, incluyendo la inexistenciade tales cambios (una afirmacin emprica que parece refutable), o la conformidad con (o laindiferencia frente) al ncleo de las viejas instituciones, y los problemas que pudieran plantear.

En todo caso, es interesante reconocer que al menos dos de las nuevas Constituciones, la delEstado Plurinacional de Bolivia y el Ecuador, que son las que muestran los principales cambios ensu organizacin interna, son las que aparecieron ms claramente comprometidas con un rechazofrente a tradiciones constitucionales de races individualistas/elitistas. En ambos casos, adems, lasnuevas Constituciones incluyeron en sus textos explcitas referencias a cul sera la nuevafilosofa a plasmar a travs de un renovado texto constitucional7.

7 Ambas hacen referencias celebratorias a la naturaleza, a la Pacha Mama, y a sus tradiciones milenarias. La de Ecuador, en suprembulo, anuncia su pretensin de construir una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armona con lanaturaleza, para alcanzar el buen vivir, y el sumak kawsay, una declaracin que pretende ser una muestra de apertura a una nuevafilosofa, y que encuentra manifestaciones ms especficas, por caso, en la seccin de derechos y en particular en los derechos delbuen vivir (Ttulo II, cap. 2).


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IV. Los transplantesconstitucionales

La discusin sobre los transplantes en materia jurdica referida a laposibilidad de injertar en un cuerpo constitucional existente,instituciones ajenas al mismo tiene un fuerte vnculo con la queplanteramos en la seccin anterior.

Ello as, porque ambas discusiones se refieren a la posibilidadde mezclar o combinar concepciones constitucionales diferentes, ysugieren la presencia de tensiones significativas susceptibles dedesatarse al momento de concretar el injerto o la recepcin de lasideas o iniciativas ajenas.

En alguna de sus variantes, el tema de los transplantes ha sidoobjeto de una muy vasta reflexin terica en los ltimos tiempos8.

8 Ello as, por ejemplo, al calor de las fuertes disputas que aparecieron al interior de la Corte Suprema norteamericana, y en las ms

altas esferas judiciales de este pas, en torno a si a la hora de interpretar el derecho deban tomarse en cuenta o no las decisionesadoptadas por tribunales extranjeros, en casos similares (por ejemplo, tpicamente, en torno a la pena de muerte). Destacan alrespecto, por ejemplo, las serias disputas planteadas al interior mismo de los fallos, entre los Jueces Scalia y Brennan o Breyer. En elcaso Printz v. U.S., por ejemplo, Scalia sostuvo que el anlisis comparativo es inapropiado para la tarea de interpretar unaconstitucin, aunque fuera por supuesto relevante para la tarea de redactarla (comparative analysis [is] inappropriate to the task ofinterpreting a constitution, thogh it was of course relevant to the task of writing one) y de este modo, se enfrent a lo expresado porel Juez Breyer en su disidencia, que afirma que la experiencia de otras naciones puede proporcionar una ilustracin emprica de lasconsecuencias de diferentes soluciones a un problema jurdico comn ([the experience of other nations] maycast an empiricallight on the consequences of different solutions to a common legal problem). Interesa tambin recordar, por caso, la afirmacin del

juez Guido Calabresi, que seal en el casoU.S v. Then la importancia de que los Estados Unidos comiencen a prestar atencin a lasdecisiones que se toman en pases inspirados institucionalmente en el sistema americano los padres sabios no dudan en aprenderde sus hijos ([w]ise parents do not hesitate to learn from their children). Pueden leerse algunas reflexiones al respecto en Epsteiny Knight 1993 y Tushnet 1999.


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En todo caso, la discusin ha tendido a concentrarse bsicamente en dos aspectos de la cuestin:la importacin de instituciones o la recepcin de decisiones judiciales provenientes de un pas extranjero;y el valor mismo de tal tipo de operaciones9. En Amrica Latina, la polmica sobre las institucionesimportadas fue la ms habitual en la materia pero, cabra decirlo tambin, ella fue, desde un principio,una polmica muy poco atractiva. Ello as, en parte, y por un lado, porque la importacin de institucioneses inevitable: qu institucin latinoamericana no deriva, en mayor o menos medida, de una institucin

extranjera?10 Pero por otro lado, y sobre todo, porque dicha discusin que tuvo una extraordinariarelevancia poltica apareca cargada de hipocresa. Para tomar un caso relevante, podramos decir queBolvar repudiaba, como tantos, la fascinacin de sus opositores con las mximas exageradas de losderechos del hombre mximas a las que descalificaba por ser importadas de Francia (Bolvar, 1976, p.12). Sin embargo, su reivindicacin de lo local no llegaba demasiado lejos: todos los proyectosconstitucionales bolivarianos se basaron ya sea en el constitucionalismo conservador ingls, ya sea en elconstitucionalismo autoritario napolonico.

De modo similar, Miguel Antonio Caro, y Ospina Rodrguez, en Colombia, repudiabantambin la importacin de ideas francesas, en nombre de lo nacional. Sin embargo, susreivindicaciones de lo local aparecan apoyadas en el hispanismo reaccionario y catlico. Endefinitiva, se trataba de una disputa menos terica que de poltica coyuntural, destinada a

descalificar a antes que discutir con la propuesta del adversario.Dicho lo anterior, sin embargo, correspondera agregar que hay al menos una versin de la

discusin sobre los transplantes e injertos que s muestra atractivo, para pensar sobre laspotencias y lmites del constitucionalismo regional. Esta discusin parte de la siguiente hiptesisgeneral. Con independencia de su lugar de proveniencia, algunos injertos tienden a ser inocuos yotros no, dependiendo de los lazos de parentesco (los vnculos genticos) existentes entre elmaterial que se injerta las instituciones injertadas y el cuerpo constitucional que las recibe11.

Para no convertir a la anterior en una afirmacin tautolgica, podemos pensar en una situacincomo la siguiente. Si es cierto, como aqu afirmamos, que en Amrica Latina se enfrentaron al menostres proyectos constitucionales muy distintos uno conservador (polticamente elitista y moralmenteperfeccionista), otro liberal (antiestatista, defensor de los frenos y contrapesos y la neutralidad moral) y

otro radical (mayoritarista en poltica, populista en trminos de moralidad) luego, es dable esperar quemuchas de las cruzas imaginables entre unos y otros proyectos estuvieran destinadas al fracaso, oexigieran el desplazamiento de uno de los proyectos en nombre del otro. Liberales y conservadores, porcaso, lograron pactar y colaborar en la redaccin de las nuevas Constituciones de mediados del sigloXIX, gracias al enorme espacio de coincidencias existente entre ambos proyectos (ambos repudiaban elmayoritarismo poltico; ambos proponan una defensa firme del derecho de propiedad; amboscoincidieron sin mayores dificultades en la implementacin de polticas econmicas anti-estatistas), pero

9 Buenas discusiones sobre el valor de la importacin, en elInternational Journal of Constitutional Law 2003, vol,. 1, n. 2;Tushnet, 1999; Ackerman, 1997; Kennedy, 1997; Rosenfeld, 1997; Ferejohn, 1997; Balkin & Levinson, 1998.

10 En definitiva, y como dice Wiktor Osiatynsky, los prstamos son inevitables porque existe un nmero limitado de ideas ymecanismos constitucionales generales, que han estado en danza durante bastante tiempo ([b]orrowing is inevitable because thereare a limited number of general constitutional ideas and mechanisms, and they have been in the air for some time) (Osiatynsky,

2003, p. 244).11 Por ejemplo, hacia finales del siglo XX, Amrica Latina se vio recorrida por multiplicidad de iniciativas de reforma jurdica, financiadas porimportantes agencias internacionales, y destinadas fundamentalmente a servir a las demandas de intervencionistas preocupados por la falta deseguridad jurdica en la regin (Thome, 2000). Dichas reformas fueron ms o menos exitosas pero en ningn caso podra decirse quegeneraron tensiones o disrupciones en los cuerpos receptores ellas de ningn modo amenazaron o pusieron en crisis a la estructura jurdicavigente. La introduccin de Consejos de la Magistratura, por ejemplo, redund en ocasiones en formas de nombramiento judicialindudablemente ms transparentes (ver, por caso, Constitucin de la Argentina, artculo 114; Constitucin de Colombia, artculo 254;Constitucin del Per, captulo IX). Y aunque son mltiples las crticas que merece hacerse sobre la institucin; mltiples los obstculos que seencontraron para poner la institucin en marcha; y mltiples las disfuncionalidades que todava hoy pueden reconocerse en las acciones deeste nuevo organismo, parece evidente que la institucin pudo funcionar sin grandes inconvenientes, y cumplir con varios de los limitadosobjetivos que haban sido propuestos en los orgenes de la misma. El ejemplo resulta de inters porque desafa nuevamente las injustificadascrticas que podan hacer los enemigos de la importacin de instituciones, en nombre de la identidad local, y reafirma que el problema noest en la importacin de instituciones, sino en la importacin deciertas instituciones, en la medida en que no se tomen ciertos serios recaudos.


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sin embargo tuvieron que limar largamente sus diferencias, en todo lo relacionado con la religin.Convenciones constituyentes enteras, como la Argentina de 1853, estuvieron dedicadas casiexclusivamente a ello.

El caso ms interesante al respecto, sin embargo, se refiere a los vnculos y sobre todo, a lastensiones existentes entre el constitucionalismo liberal (o liberal-conservador, despus de 1850), y

el constitucionalismo ms radical. Esta ltima versin del constitucionalismo fue la que resultdesplazada de las discusiones constitucionales del siglo XIX, lo que implic que las Constitucionesde entonces quedaran moldeadas a partir de reflexiones que eran ajenas al proyecto rousseauniano.Notablemente, sin embargo, casi todas las Constituciones latinoamericanas resultaron modificadas,en la primera oleada del reformismo constitucional aparecida en el siglo XX, a los fines deincorporar instituciones que eran propias del modelo constitucional antes desplazado enparticular, derechos sociales: derechos de los trabajadores, respaldo a las organizaciones sindicales,protecciones para los ms pobres12. El problema planteado por dichos injertos, sin embargo,resultaba uno de gravedad, dado que el constitucionalismo radical se apoyaba, en su reivindicacinde los derechos de los ms vulnerables, en un entramado institucional ms bien opuesto al que elliberalismo conservador era capaz de ofrecer. El proyecto radical, en efecto, supona para suvigencia la existencia de una diversidad de instituciones y prcticas que podan incluir, por caso, a

la activa participacin poltica de la comunidad; el mayoritarismo poltico; el cultivo de la virtud;etc. Ausentes todas estas condiciones, luego, no extraa que nos enfrentemos a lo que parece habersido, al menos durante largas dcadas, el caso de un transplante constitucional fallido13. Elcuerpo receptor, genticamente asociado al proyecto liberal-conservador, se encontraba bienpreparado para obstaculizar la importacin de aquellos cuerpos extraos, que pasaban a quedaren manos de jueces y tribunales. Como era esperable, estos ltimos no reconocieron el sentido delos derechos nuevos, a los que sistemticamente pasaron a describir como derechosprogramticos o de segunda categora14.

Una historia similar puede contarse en relacin con la introduccin de clusulasparticipativas, sobre todo en la segunda oleada importante de reformas constitucionales, en el sigloXX15. Para simplificar una historia larga: si mecanismos promotores de la participacin cvica,como los del plebiscito y el referndum, pueden socavar la autoridad de los Parlamentosactualmente existentes, y son stos, a su vez, los que quedan a cargo, constitucionalmente, de ladefinicin o promocin de aquellos mecanismos participativos, entonces no hay muchas esperanzasque abrigar acerca de la suerte que van a correr, en lo inmediato, aquellas clusulas.

No se pretende sostener aqu que, ocasionalmente, algunos jueces o grupo de jueces, comolos miembros de alguna legislatura particular, no puedan identificarse con los ms desaventajados,o trabajar por hacer realidad las promesas de participacin escritas por los constituyentes. Lo que

12 La primera oleada reformista apareci de la mano de la crisis social de los aos 30, y puede ser considerada como la respuestapoltico-jurdica frente a un nuevo pico de radicalizacin social una forma de evitar lo que ocurra en Europa a partir de laexpansin de la ideologa y demandas propias del socialismo. Estas reformas constitucionales se concentraron a mediados del sigloXX pero tuvieron su origen a comienzos de siglo, primero, con la sancin de la Constitucin de Mxico (dictada luego de laRevolucin), en 1917; y luego, con la Constitucin de la Repblica de Weimar, en 1919. Esta era la poca, adems, de la creacin

de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT, 1919), y del paulatino crecimiento del llamado Estado de Bienestar y de la visineconmica keynesiana. Las Constituciones americanas que primero incorporaron este tipo de reclamos sociales fueron junto con lade Mxico, en 1917 las de Brasil en 1937; el Estado Plurinacional de Bolivia en 1938; Cuba en 1940; Ecuador en 1945; Argentinaen 1949; y Costa Rica tambin en 1949, entre otras.

13 Aunque hablaremos, ms adelante, sobre la lenta recepcin de aquellas instituciones de origen radical.14 Poda esperarse de los jueces, sobre todo, una sensibilidad especial hacia los intereses de los ms desaventajados, dada la distancia

geogrfica, econmica, social que los separa de aquellos, y los estrechos vnculos que desarrollan con los sectores ms poderososde la sociedad? Jueces y doctrinarios, por su parte, crearon categoras especiales para, directamente, desactivar y quitar toda vida aaquellas reformas, hasta asegurar su ingreso en el cajn de los descartes. Pero, son sorprendentes, acaso, este tipo de resultados?Poda esperarse otra reaccin de la justicia con miembros elegidos como son elegidos, y dotados de la estabilidad de la que estndotados, y caracterizados por la homogeneidad de origen que los caracteriza?

15 A partir de esta segunda oleada, hubo reformas en Ecuador, en 1978; en Chile y Brasil, en 1989; en Colombia, en 1991; enParaguay, en 1992; en Per y Bolivia, en 1993; en la Argentina, Guatemala y Nicaragua, en 1994.


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se afirma es que la implementacin efectiva de aquellos mecanismos y aquellos derechos(vinculados con un modelo constitucional radical) requiere de un entramado social e institucionalpeculiar, que habitualmente no se busca recrear o favorecer (pero que aquel modelo constitucionalpresupona, como indispensable para darle sentido y operatividad al mismo).


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V. Sobre las relaciones entre laspartes dogmtica y orgnicade la Constitucin

En esta seccin nos ocuparemos de un punto relacionado con elanterior, en la medida en que prestaremos atencin a los modos en quelas nuevas clusulas o instituciones constitucionales ingresan y seadaptan al texto reformado. En particular, nos ocuparemos de losmodos en que se da esa integracin, entre clusulas distintas y, sobretodo, entre distintas secciones de la Constitucin as, tpicamente,entre sus partes dogmtica y orgnica (es decir, una relacionada conlas listas de derechos fundamentales, y otra referida a la organizaciny divisin del poder).

Para ingresar al tema, puede resultar de ayuda una imagenelaborada por el influyente jurista hispano-argentino, Sebastin Soler,hace muchos aos. Soler deca que la llegada de un nuevo artculo auna Constitucin o a un Cdigo (el pensaba en el Cdigo Penal), podaverse como la cada de la hoja de un rbol, sobre un lago. Al principio,ambos aparecen como dos cuerpos extraos, ajenos el uno al otro, pero

luego las cosas empiezan a cambiar. La hoja cede parte de su firmeza,su textura se hace ms suave, y poco a poco pasa a integrarse al lago, ysin desaparecer del todo, queda asociada fsicamente con l.

Como suele ocurrir, la metfora es ms seductora quereveladora, pero al menos sugiere dos cuestiones interesantes, sobrelas que puede valer la pena detenerse, y muy vinculadas con nuestroprevio anlisis en torno a los transplantes constitucionales.


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En primer lugar, el relato de Soler seala que la introduccin de nuevos elementos en laConstitucin no suele ser inocua respecto de los distintos elementos en juego: ambas partes tiendena comenzar un paulatino dilogo de adecuacin mutua, y ambas terminan siendo impactadas por elcambio. En segundo lugar, la historia muestra que son las partes nuevas incorporadas sobre todo,cuando se trata de reformas parciales y aisladas las que ms tienden a ceder, en ese encuentro,frente a las partes dominantes o ya establecidas.

Un criterio general que podra proponerse como variable de anlisis sera el siguiente. Lasmodificaciones que se hacen sobre una parte de la Constitucin suelen tener impacto sobre el restode la Constitucin. Tpicamente, una reforma que se introduce en la parte orgnica de laConstitucin, genera repercusiones en la parte dogmtica, y viceversa. Para reconocer de qu modova a darse ese impacto, una buena aproximacin pueden darlas preguntas como stas: cul es laclusula nueva, y cul la vieja? Se trata de una reforma significativa (que viene a cambiar de cuajola estructura constitucional existente) o puntual (concentrada en algunos retoques sobre loexistente)? La sugerencia de Soler era que, en principio, lo nuevo es lo que ms tiende a ceder,frente a lo que aparece como lo permanente, lo ms viejo y abarcador. En todo caso, lo que deberesultar claro es que sera un error ver la incorporacin de nuevos artculos constitucionales comoclusulas que van a impactar (slo, y si es que de algn modo) sobre la realidad externa, sin

reconocer que tales reformas van a dirigirse de modo previo, y de forma tal vez ms relevante,sobre el resto del entramado constitucional sobre el cual se incorpora.

El punto tiene algn inters, por caso, a la luz de muchas de las reformas introducidas en lasConstituciones latinoamericanas, en los ltimos aos. Dos ejemplos pueden ser apropiados parailustrar lo dicho. Segn veremos, ambos ejemplos nos refieren a aproximaciones ms bien miopessobre los efectos que traen consigo las reformas, al interior de la propia estructura constitucional ala que se integran. A veces, los reformadores y analistas no son conscientes del impacto interno delas reformas que se promueven, y en otros casos no son conscientes del modo en que la estructuraconstitucional existente y dominante puede terminar por absorber o diluir la reforma que se leintroduce en los mrgenes (reformas diludas).

El primer ejemplo (referido a una cierta negligencia sobre el impacto interno de una

reforma) se relaciona con una afirmacin que soliera hacer Carlos Nino, uno de los principalesconstitucionalistas latinoamericanos de las ltimas dcadas. Nino acostumbraba a resaltar elparadjico hecho segn el cual, en las nuevas Convenciones Constituyentes (y luego de aos derepudio al constitucionalismo), las fuerzas ms progresistas y pro-mayoritarias insistieran con laidea de expandir las listas de derechos incorporados en la Constitucin. El punto de Nino paraleloal que aqu estamos ofreciendo era que, inadvertidamente, y de ese modo, tales agrupacionesreforzaban los poderes del Poder Judicial (encargado de velar por, y decidir el alcance de esosderechos), es decir, del rgano ms tpicamente contra-mayoritario de la Constitucin. En otrostrminos, ellos no advertan que con los cambios que proponan en la parte dogmtica de laConstitucin generaban, a su vez, cambios que impactaban tambin en la estructura de los poderesvigente. La misma se reforzaba entonces en su ya potente carcter contra-mayoritario. El punto deNino conserva su sentido, ms all de que el impacto de aquellas reformas fuera ms complejo del

que l describiera provocadoramente.

El segundo ejemplo (relacionado con lo que llamramos reformas diluidas) tiene que vercon los cambios que se han ido gestando sobre el hper-presidencialismo latinoamericano. Muchasde las nuevas Constituciones, al menos las de los aos 90, se escribieron bajo la invocada idea dereducir o moderar los poderes del Presidente. Lamentablemente, en una mayora de casos, ellas seapartaron de sus promesas iniciales, o incumplieron las mismas. Peor an, muchas de estas nuevasConstituciones parecieron escritas, fundamental sino exclusivamente, con el objetivo urgente de


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autorizar la reeleccin inmediata del Presidente en ejercicio16. Sin embargo, lo cierto es que no sonpocos los constitucionalistas y doctrinarios que dudaron de estas afirmaciones, o las atemperaron,para decir que en verdad Constituciones como las de Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador oVenezuela, en parte aumentan pero en parte tambin moderan los poderes del Presidente17. Ello as,por caso, a travs de la inclusin de numerosas clusulas que abren espacios para la participacinpopular (Hartlyn y Luna, 2009)18. Tales clusulas nos dicen implican una transferencia de poder

desde la Constitucin hacia la sociedad. Por lo tanto concluyen cuanto ms poder de controltienen la sociedad civil, menos poder tienen las autoridades del gobierno.

El problema con este tipo de afirmaciones, sin embargo, parece obvio. Y es que la relacinentre un presidencialismo que se fortalece o consolida y las clusulas constitucionales quequieren promover la participacin popular no es pacfica, sino que ms bien es de tensin. Ocurreque, en principio, el ideal de la democracia participativa requiere descentralizar y desconcentrar elpoder, y no a la inversa. Hacer ambas cosas al mismo tiempo (fortalecer al Presidente y abrirespacios para una mayor participacin) suele resultar entonces una operacin contradictoria, queconlleva el grave riesgo de que uno de los dos ideales u objetivos termine resultando opacado odirectamente suprimido.

Conforme a las sugerencias exploradas ms arriba, es dable esperar que la vieja estructurapresidencialista, ya slida adems de fortalecida por las nuevas reformas, corra con ventajas,entonces, por encima de las instituciones participativas ms nuevas, jvenes, y sujetas a regulacinpor parte de las autoridades ya en el poder.

En definitiva, el hecho es que las reformas no se ponen de pie por s solas, sino que requierende la colaboracin del resto de la Constitucin, que se activa cada vez que una nueva clusularesulta incorporada. Y all en el marco constitucional dominante las nuevas reformas puedenencontrar ayuda, capaz de dotarlas de vida y fuerza; o trabas, capaces de dificultar o hacerimposible su crecimiento. En el contexto del constitucionalismo regional, es una mala noticia laque nos dice que la estructura constitucional frente a la que nos toca operar, es una que sienta lasbases de presidencialismos histricamente hper-poderosos.

16 As, por ejemplo, Constitucin de la Argentina, artculo 90; Constitucin de Bolivia, artculo 169. La Constitucin colombiana fueobjeto de una enmienda reciente, destinada a favorecer la reeleccin presidencial; la Constitucin del Ecuador autoriza la reeleccinen el artculo 144; la Constitucin de Venezuela la permite en su artculo 230.

17 La novedad ms interesante, en este respecto, la incluye la Constitucin del Ecuador, que establece un mecanismo de muerte

cruzada entre el Presidente y el Parlamento. As, el Ttulo IV referido a la Participacin y Organizacin del Poder, Captulo Tercerode la Funcin Legislativa, incluye el artculo 129 que sostiene que la Asamblea Nacional puede hacer un juicio poltico al Presidentepor delitos contra la seguridad del Estado, o de concusin o conmocin, peculado, cohecho o enriquecimiento ilcito, o delitos comogenocidio, tortura o desaparicin forzada. Para la destitucin, la Asamblea requiere el voto de las dos terceras partes de susmiembros. El artculo 130, mientras tanto, dispone que en un plazo mximo de siete das, despus de publicada la destitucin, elConsejo Nacional Electoral debe convocar a elecciones anticipadas para el Presidente pero, al mismo tiempo, para la AsambleaNacional. Por otra parte, en el Ttulo IV, en el Captulo Tercero de la Funcin Ejecutiva se incluye el artculo 148, conforme al cualse determina que el Presidente podr disolver la Asamblea Nacional cuando considere que la Asamblea se ha arrogado funcionesque no le competen, como as tambin en casos de obstruccin reiterada e injustificada del Plan Nacional de Desarrollo, o por gravecrisis poltica y conmocin interna. Aqu tambin, luego de un plazo mximo de siete das despus de publicado el decreto dedisolucin, el Consejo Nacional Electoral debe llamar a elecciones legislativas y presidenciales.

18 Vanse, por ejemplo, las clusulas referidas a la participacin popular en la Argentina (artculo 39); el Estado Plurinacional deBolivia (artculos 240); Colombia (artculo 103); Ecuador (artculo 103); Venezuela (artculo 204), entre muchas otras.


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VI. Las largas listas de derechosy las clusulas dormidas

Uno de los aspectos ms importantes y criticados de las nuevasConstituciones (por ejemplo, las recientemente aprobadas en Ecuadory el Estado Plurinacional de Bolivia, o la Constitucin de Colombia de1991, o la Argentina de 1994) es que ellas incluyen largas listas dederechos (sociales, polticos, culturales, econmicos). Las referencias

a los derechos de los ancianos, los nios, el derecho al deporte, a laalimentacin adecuada, los derechos de la naturaleza y un largusimoetctera, han generado, habitualmente, burlas y menosprecio sobre losnuevos textos. Si uno mira a la muy austera Constitucin de losEstados Unidos, que contiene siete artculos (y una veintena deenmiendas), y la compara con los ms de 400 artculos que unoencuentra en las Constituciones de Brasil, Ecuador o Bolivia, uno nopuede sino sorprenderse. Muchos han hecho referencia, entonces,a las nuevas Constituciones latinoamericanas como poticas:Constituciones que no hablan de la realidad, sino que incluyenexpresiones de deseos, sueos, aspiraciones, sin ningn contacto conla vida real de los pases en donde se aplican19.

19 Por ejemplo, la nueva Constitucin de la Argentina dio jerarqua constitucional a numerosos tratados internacionales de derechoshumanos, a travs del artculo 75 inc. 22 (seguramente su principal novedad, en materia de introduccin de nuevos derechos);adems de prescribir expresamente otros no incorporados en su versin previa, como los relacionados con el medio ambiente, losconsumidores, las acciones de amparo y habeas data, etctera (ver, por caso, artculos 41, 42 y 43). La Constitucin del EstadoPlurinacional de Bolivia incluye, entre otros, los derechos de los grupos sociales (nios, adolescentes, jvenes: artculos 58 al 61),las familias (artculos 62 al 66), adultos mayores (artculos 67 a 69), personas con discapacidad (artculos 70 a 72), personasprivadas de libertad (artculos 73 y 74), pueblos indgenas (artculos 30 a 32), usuarios y consumidores (artculos 75 y 76). Tambinhace referencia a los derechos econmicos, al medio ambiente (artculos 33 y 34), a la salud y seguridad social (artculos 35 a 45), altrabajo (artculos 46 a 55), a la propiedad (artculos 56 y 57), a los derechos sexuales y reproductivos (artculo 66); a la educacin(artculos 77 a 90), las culturas (artculos 98 a 102), el deporte (artculos 104 y 105), y la comunicacin (artculos 106 y 107). La


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La crtica se apoya en una base obviamente cierta pero resulta correspondera decir, contralo que muchos afirman exagerada y en buena medida errada. En efecto, y por un lado, dichacrtica no advierte que en algunos pases como Colombia o, ms recientemente Argentina, estostextos tan exigentes y llenos de derechos no se han convertido en pura poesa. Por supuesto, ladistancia que separa a las aspiraciones y exigencias de estos textos de las realidades hoy existentesen pases como los citados, es abrumadora. Sin embargo, tambin es cierto que, en buena medida

gracias al status constitucional que se le ha asignado a algunos reclamos, se han reivindicado losderechos de muchas personas de carne y hueso. Por ejemplo, grupos de indgenas y homosexuales,habitualmente maltratados en sus derechos fundamentales, han encontrado respaldo en estasConstituciones y litigado en algunos casos importantes, al menos de modo exitoso, frente a lostribunales. Y ello, en buena medida, gracias a lo escrito en estas nuevas Constituciones.

Conviene repetirlo: nadie duda de que presenciamos una inflacin de derechos, y quemuchos de los derechos incorporados en las nuevas Constituciones sern de difcil o imposiblesatisfaccin. Pero ello no nos debe llevar a descalificar automticamente a la operacin de expandirel apartado de los derechos propio de estos nuevos textos. Al respecto, el mencionado ejemplo de laespartana Constitucin de los Estados Unidos es interesante, y nos permite aprender algunascuestiones de inters. En efecto, Constituciones austeras como la estadounidense o, en Amrica

Latina, la de Chile vienen de la mano de una prctica judicial muy hostil frente a los derechossociales, culturales o econmicos, en general. Ocurre que, tpicamente, cuando los jueces noencuentran respaldo escrito a esos derechos nuevos (por ejemplo, cuando no ven escrita en laConstitucin ninguna mencin al derecho a la salud, o a los nuevos derechos indgenas), ellostienden a negares toda relevancia. Es decir, parece haber una alta correlacin entre la no inclusinde nuevos derechos y el no reconocimiento judicial de los nuevos derechos. Entindase bien: decirlo dicho no implica afirmar que, por incluir nuevos derechos en las nuevas Constituciones, esosderechos van a convertirse, mgicamente, en realidad. Lo que se afirma es lo opuesto, es decir, quela ausencia de tales derechos tiende a trabajar negativamente contra su posible, y por lo demsdeseable, materializacin.

Lo que parece estar en juego, en estos casos, es un fenmeno al que podramos llamar el de

las clusulas dormidas, que es un fenmeno finalmente saliente en la historia del liberalismo ylos derechos. Ocurre que, desde sus comienzos, el liberalismo siempre defendi la adopcin delistas de derechos expresadas en un lenguaje universalista. Puede haber ocurrido que el liberalismodefendiera esas primeras listas de derechos a partir de una casi exclusiva preocupacin por protegerlos derechos de propiedad tal como existan entonces derechos distribuidos de un modoabsolutamente desigual. Sin embargo, tal circunstancia no nos importa ahora, tanto como las

Constitucin de Brasil establece los principios de la actividad econmica, de la poltica urbanstica (artculos 182 y ss.), la agrcola(artculos 184 y ss.) y la financiera (artculo 192); a la vez que refiere a los derechos derivados delorden social (artculos 193 yss.), la salud (artculos 196 y ss.), la previsin social (artculos 201 y 202), la educacin ( artculos 205 y ss.), la cultura (artculos215 y 216), el deporte (artculo 217), la ciencia y tecnologa (artculos 218 y 219), la comunicacin social, el medio ambiente (artculo 225); y regula los derechos de la familia, el nio, el adolescente, los ancianos y los indios (artculos 226 y ss.). LaConstitucin de Colombia tambin incluye una larga lista de derechos, ordenada en derechos fundamentales (ttulo II, captulo 1);

sociales, econmicos y culturales (ttulo II, captulo 2); colectivos y del ambiente (ttulo II captulo 3); derechos de los habitantes ydel territorio (ttulo III); derechos de participacin democrtica y de los partidos polticos (ttulo IV). La Constitucin del Ecuadorincluye una larga seccin dedicada a los derechos (Ttulo II), que incluyen derechos del buen vivir (captulo 2, referido a losderechos al agua y alimentacin, al ambiente sano, a la comunicacin e informacin, la cultura y ciencia, la educacin, el hbitat yla vivienda; la salud; y el trabajo y la seguridad social), derechos de las personas y grupos de atencin prioritaria (captulo 3, queincluye los de las personas adultas y mayores, los jvenes, los de las mujeres embarazadas, los nios, los adolescentes, losdiscapacitados, las personas con enfermedades catastrficas, las personas privadas de libertad, los usuarios y consumidores), losderechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades (captulo 4), los de participacin (captulo 5), libertad (captulo 6) ynaturaleza (captulo 7). La Constitucin de Venezuela, por su parte, incluye un extenso apartado (el ttulo III), referido a los deberes,derechos humanos y garantas, y que incluye derechos de la nacionalidad y la ciudadana (captulo 2), derechos civiles (captulo 3),derechos polticos y los referidos al referendo popular (captulo 4), derechos sociales y de las familias (captulo 5), derechosculturales y educativos (captulo 6), derechos econmicos (captulo 7), derechos de los pueblos indgenas (captulo 8), derechosambientales (captulo 9), y deberes (captulo 10).


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consideraciones siguientes. Por un lado, se encuentra el hecho de que esas clusulas fueronredactadas en un lenguaje universal (tal vez por la sola razn de dotar a las mismas de unaaceptabilidad de la que, de otro modo, no hubieran merecido), y que tales invocaciones universalesquedaron constitucionalmente adormecidas (tal vez porque el propsito con el que haban nacidoera uno diferente al de ponerse en marcha). Sin embargo, y por otro lado, nos encontramos conque ese adormecimiento constitucional no implicaba la anulacin o completa prdida de sentido

de aquello que una vez haba sido escrito: interesa sealar que las clusulas incorporadas habanquedado adormecidas, ms que anuladas. En la prctica, el texto constitucional segua diciendoque todos los ciudadanos tenan derecho a la propiedad, a la expresin, a la vivienda o al trabajo,por ms que tales reclamos aparecieran como ilusorios o utpicos. Poda ocurrir, entonces, quealguna persona del comn invocara, alguna vez, alguno de los derechos escritos, adormecidos,diciendo: ste derecho tambin habla para m, y pretendo entonces que se haga efectivo. El textoexplcito de la Constitucin reconoce la legitimidad de ese reclamo que, eventualmente, entonces,puede ganar vigencia a partir de las acciones de algn funcionario pblico bien dispuesto. En esecaso, sorpresiva, subrepticiamente, una clusula relegada o adormecida puede cobrar inesperadarealidad, puede despertar de su letargo un hecho que de ningn modo puede verse como unaanomala en el derecho, ya que es puro y directo producto de la incorporacin explcita de ciertasclusulas en un texto que se asume como plataforma social compartida.

Un ejemplo de inters, en este sentido, puede encontrarse en el desarrollo de los derechossociales en las ltimas dcadas, y desde su tarda incorporacin constitucional (concentrada, sobretodo) a partir de mediados del siglo XX. Aquella inclusin original pudo haber estado motivada enmuchas razones. Tal vez, se recurri a ellos para aquietar ciertos reclamos sociales, o sin mayorconvencimiento, o como puro producto de la hipocresa poltica no nos importa ahora la causa. Elhecho es que tales disposiciones quedaron adormecidas durante dcadas (en Amrica Latina, dehecho, entre cuatro y ocho dcadas), para luego comenzar a desperezarse, lentamente, hasta ganaralguna inesperada realidad, en los ltimos aos. Tal vez sus propulsores no imaginaban ni deseabaneste resultado (o tal vez s). Lo cierto es que se trata de clusulas que fueron ganando vida propia,mediante una paulatina erosin de las barreras que enfrentaban para tornarse efectivas. Hoy porhoy todava estamos lejos de contar con Constituciones socialmente activadas, despiertas. Sin

embargo, parece un hecho que como ha ocurrido ya con otras clusulas constitucionales unaseccin entera de la Constitucin, que pareca dormida, ha comenzado a desperezarse, y muestravoluntad de ponerse de pie, de ir incorporndose de a poco. Es difcil saber, todava, si elloterminar ocurriendo y, en todo caso y lo que es ms relevante cules podrn ser lasimplicaciones que se sigan a partir de tal acontecimiento.


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VII. Neutralidad, status quo,neutralidad del status quo

Lo dicho en secciones anteriores nos abre a otro tema complejo, cuales el carcter neutral o no neutral de la Constitucin. Reviste especialinters dado que, para muchos, el principal dato distintivo delconstitucionalismo moderno es su compromiso con el ideal de laneutralidad, es decir, el ideal conforme al cual el Estado debe

restringirse a apoyar nuestra capacidad para elegir libremente. Segnesta postura, al Estado no le corresponde legislar la moralidad ocultivar la virtud.

Aunque la importancia del ideal de neutralidad en las ltimasdcadas resulta innegable, tambin es cierto que no parece serclaramente dominante en Latinoamrica, cuando, conforme a algunos,sera dominante en los Estados Unidos, cfr. Sandel 2005, 9). Enefecto, y al menos durante mucho tiempo, uno de los rasgos salientesdel constitucionalismo regional result, justamente, su vocacin porimponer modelos de virtud, fundamentalmente a travs del apoyo aalguna religin particular la religin Catlica con la que secomprometa el Estado y a partir de la cual se trataba de organizar lavida de la ciudadana. Parece claro, por ejemplo, que el modeloconstitucional dominante en Latinoamrica durante el siglo XIX fue elinspirado en el conservadurismo y basado en las ideas de orden yreligin, ideales que muchos alentaron en contraposicin a losimpulsos anrquicos que a su parecer hacan imposible la vida en lasnuevas naciones, y su progreso.


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La influencia del conservadurismo, sin embargo, no fue pacfica. Como sabemos, elconstitucionalismo conservador disput con el liberalismo el lugar predominante en la escenaregional, durante todo el siglo XIX. Durante dcadas, liberales y conservadores se enfrentaron encombates armados, sangrientos. Slo hacia mediados de siglo y frente al temor de la llegada de lamarea roja de las revoluciones europeas de 1848, liberales y conservadores comenzaron atrabajar juntos y llegaron a escribir entre ambos los textos de las que se convertiran en principales

Constituciones de las nuevas sociedades.En definitiva, las nuevas Constituciones latinoamericanas no fueron como la de los Estados

Unidos organizadas en torno a ideales como el de la tolerancia religiosa. Ellas seran y en buenamedida lo siguen siendo Constituciones fundamentalmente ambiguas en ese aspecto, dado elextraordinario peso que tuvieron siempre los sectores religiosos dentro de las ConvencionesConstituyentes. La Constitucin Argentina de 1853 representa uno de los ejemplos ms altos de laambigedad en la materia, al consagrar al mismo tiempo la tolerancia religiosa (art. 14) y elsostenimiento estatal de la religin catlica, por parte del Estado. Lo mismo la Constitucinmexicana de 1857, que al no poder consagrar ninguna frmula de acuerdo sobre el punto entreliberales y conservadores, decidi guardar silencio sobre la materia religiosa. En definitiva, laaspiracin a la neutralidad religiosa de las Constituciones regionales es cuanto menos ambigua20.

Ahora bien, an si las Constituciones locales no tuvieran lo que tienen (es decir,compromisos ambiguos, ms o menos explcitos, con una religin particular), podramos decir queellas son neutrales? (y podramos decir esto, acaso, acerca de la propia Constitucinnorteamericana)? En qu sentido es que Constituciones como las que conocemos podran serconsideradas neutrales con respecto a los ideales de virtud, a las concepciones del bien, a losmodelos de vida? En qu sentido podramos decir que ellas privilegian nuestra capacidad deeleccin, antes que un cierto modelo moral? Finalmente, cundo podramos decir, realmente, queuna Constitucin es o no es neutral?

El caso de la religin, otra vez, nos ofrece el ejemplo ms evidente: la Constitucin no esneutral cuando, por ejemplo, consagran una religin como religin oficial, y condicionan laestructura de derechos al respeto de tales creencias. Juan Egaa, el gran constitucionalista

conservador chileno, se distingui por defender Constituciones de este tipo, que por ejemploincluan listas de derechos a la usanza en el tiempo, pero dejando en claro que esos mismosderechos dependan del respeto del catolicismo: la expresin se iba a respetar en tanto y en cuantono comprometiese a los fundamentos de la fe catlica, y la libertad de asociacin tambin, en lamedida en que la asociacin en ciernes no viniera a poner en riesgo a la nica Iglesia reconocidapor el Estado. Ejemplos como ste ilustran a las claras lo que significa una Constitucin no-neutral,a la vez que nos dan una sugerencia aparentemente fcil de comprender, acerca de losrequerimientos de la neutralidad en este caso, la no imposicin de una religin.

Sin embargo, un punto importante a marcar es que la neutralidad no se juega, exclusivamente, enel terreno religioso, y en relacin con lo que la Constitucin diga al respecto. Por ejemplo: qu quieredecir que la Constitucin es neutral, cuando (en el cajn de las herramientas constitucionales) tenemos

disponibles una serie de instrumentos que favoreceran la participacin poltica (rotacin obligatoria enlos cargos; elecciones frecuentes; revocatoria de mandatos; audiencias pblicas obligatorias antes de la

20 La ltima oleada de reformas, sin embargo, tendi a reforzar el carcter neutralmente religioso de los nuevos textos. La Constitucinde la Argentina, por ejemplo, suprimi el requisito de pertenecer a la religin catlica para ser presidente o vice de la Nacin, comoen su formulacin anterior; la del Estado Plurinacional de Bolivia elimin a la religin catlica como religin oficial (artculo 4); lade Colombia tambin puso fin a la idea de que el catolicismo era religin oficial (artculo 19); la del Ecuador invoca el nombre deDios, en su prembulo, a la vez que reconoce nuestras diversas formas de religiosidad y espiritualidad. Muchas de estasConstituciones, por lo dems, destacan por la sensibilidad que demuestran hacia las creencias y tradiciones de los pueblos indgenas(ver, por ejemplo, las novedades introducidas en la Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia que discutiramos ms arriba

o las que incluye la nueva Constitucin del Ecuador por ejemplo, Ttulo II, captulo 4, en general, y el artculo 57, en particular).


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aprobacin de una ley; jurados para todas las causas, entre tantas otras), pero sistemticamenteincorporamos en nuestras Constituciones otras, que se les oponen (reelecciones para todos los cargos,mandatos largos y de por vida, decisiones concentradas en equipos tcnicos-ejecutivos)? No deberamoshablar, entonces, de Constituciones no neutrales en relacin con la participacin poltica Constitucionesque toman partido por un cierto modelo de ciudadano y un cierto modo de vida poltica? Pareciera claroque s, pero

65004509 Constitucionalismo Latinoamericano Gargarella

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