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Tentativa en Cdigo Penal Argentino

INDICE

A. INTRODUCCION 4

B. TENTATIVA 7

1. CONCEPTO DE TENTATIVA 72. ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS 8

1. DISTINTAS TEORIAS 9

2. JURISPRUDENCIA 12

3. DOLO EN LA TENTATIVA 17

1. LA TENTATIVA EN EL DOLO EVENTUAL 174. LA TENTATIVA EN LA OMISION 18

5. LA TENTATIVA EN LAS CONTRAVENCIONES 196. CLASES DE TENTATIVA 19

7. PROBLEMAS QUE ACARREAN LAS DISTINTAS FIGURAS DELICTIVAS 21

1. EL HOMICIDIO 21

2. LA TENTATIVA EN EL HURTO 228. FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA 23

1. CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CODIGO 242. REDUCCION DE LA PENA 24

A. LA TENTATIVA INIDONEA 27

1. CONCEPTO 27

2. CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGN EL CODIGO? 273. LA INIDONEIDAD DE LOS MEDIOS 29

4. EL DELITO PUTATIVO 295. EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO EXPERIMENTAL 30

6. LA TENTATIVA INIDONEA EN EL DERECHO COMPARADO 31

7. FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA INIDONEA 32

1. LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDONEA 33


A. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO 37

1. CONCEPTO 37

2. FUNDAMENTO Y NATURALEZA 373. REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE 40

4. MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO 425. EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS OMISIVO 43
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A. CONCLUSION 46B. CITAS BIBLIOGRAFICAS 47

C. BIBLIOGRAFIA 49

A-INTRODUCCION

En el presente trabajo especial vamos a desarrollar un tema muy importante dentro de la teora deldelito como lo es tentativa, pero antes de referirnos a este asunto en particular la ubicaremosdentro del Cdigo Penal y estableceremos su naturaleza.

El Cdigo Penal se divide en dos libros; el primero llamado "disposiciones generales" que constade 13 ttulos; el segundo se lo nombr "de los delitos", el cual contiene 12 ttulos y estos a su vezestn divididos en captulos.

La tentativa forma parte del libro primero y le corresponde el ttulo sexto l cual contiene losartculos 42, 43 y 44 los cuales transcribiremos a continuacin.

El artculo nmero 42 establece: "El que con el fin de cometer un delito determinado comienza suejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penasdeterminadas en el artculo nmero 44".

El artculo nmero 43 dice: "El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistierevoluntariamente del delito".

El artculo nmero 44 estipula: "La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado eldelito se disminuir de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de tentativa ser reclusin de quince a veinte aos.

Si la pena fuese de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a quince aos.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal oeximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente."(1)

Al analizar estos artculos nos damos cuenta de que la ley no solo pena las conductas que seejecutan, sino tambin las acciones que no llegan a realizarse completamente, o sea que no lleganal resultado tpico, pero que al haber alcanzado un cierto grado de desarrollo, se las pudeconsiderar tpicas. Esto es gracias a la formula de tentativa que amplia la tipicidad pudiendopenarse a las personas que intentaron cometer delitos y que por causas ajenas a su voluntad nopudieron llegar a consumarlos.

Al hablar sobre la naturaleza de la tentativa nos encontramos que "A este respecto hay dosposiciones en la doctrina: la del delito incompleto y la del tipo independiente. En tanto que laprimera sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracterestpicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o por que no se produce el resultado, lasegunda pretende que la tentativa es un tipo independiente, de la misma manera que lo es, porejemplo, el encubrimiento (art.277 CP) que nada tiene que ver con el tipo de la parte especial a quese refiere la voluntad criminal. Con la caracterizacin que hemos hecho queda claro que nosinclinamos por la posicin que sostiene su naturaleza de delito incompleto - que es la que sostienela mayora de la doctrina nacional y extranjera - y, conforme a la cual, la formula del artculo 42constituye un dispositivo amplificador de la tipicidad penal."(2)

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Despus de esta pequea introduccin comenzaremos con un anlisis profundo y completo sobrela figura de la tentativa.

B-TENTATIVA

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1-CONCEPTO DE TENTATIVA

Al buscar una definicin sobre tentativa buena y concisa debemos referirnos a la que hace elCdigo Penal en el articulo 42 anteriormente mencionado.

Otra definicin es la dada por Carlos Fontn Balestra, l cual en su tratado de Derecho Penal

expresa que "Tentativa es comienzo de ejecucin de un delito determinado con dolo deconsumacin y medios idneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad delautor."(3)

Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso mas o menosextenso. El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegara la consumacin y total agotamiento del delito. A este proceso se lo llama iter criminis.

Como ya conocemos las ideas no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur(nadie sufre pena por su pensamiento). Por lo tanto no entran dentro del concepto de tentativa.Con la consumacin del delito termina toda posibilidad de tentativa ya que en est la conducta deindividuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo que hace es ampliar el tipopara poder llegar a la punicin de conductas que no llegan a consumarse. Entonces lo que nos

queda por analizar son los actos que se exteriorizan, dentro de estos encontramos los actospreparatorios y los de ejecucin.

2-ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS

Pero ahora nos encontramos con un problema el cual es determinar cuando comienza la ejecucindel delito determinado, es decir establecer cuando terminan los actos preparatorios, o sea losimpunes, y cuando comienzan los ejecutivos, es decir los punibles.

Los actos preparatorios no son punibles, porque estos no son suficientes para demostrar suvinculacin con el propsito de ejecutar un delito determinado y para poner en peligro un bienjurdico; pero hay algunos casos que excepcionalmente la ley castiga en la parte especial, como elart. 189bis que se refiere a la tenencia de explosivos y armas de guerra; el art. 210 que pena laasociacin ilcita; el art. 216 que castiga la conspiracin para la traicin; el art. 299 sanciona latenencia de instrumentos conocidamente destinado a cometer falsificaciones; tambin debeagregarse a esta lista el art. 6 de la ley 20771, que reprime la tenencia de estupefacientes.

Estos actos son punibles ya que su celebracin esta directamente vinculada con la realizacin deun delito y pone en peligro un bien jurdico determinado, pero como ya dijimos son una excepcinen nuestra ley. "Sin embargo, moderadamente se ha manifestado la tendencia a extender lapunibilidad a los actos preparatorios, como expresin de una forma de estado autoritario."(4)

Ahora estudiaremos los distintos criterios que intentan establecer cuando comienza la ejecucin deldelito.

2.1-DISTINTAS TEORIAS

La caracterizacin de la tentativa por el comienzo de ejecucin establecido en nuestro cdigo, fueextrada del Cdigo Penal Francs en su art. 2, esta hace que para que la tentativa sea punible senecesite una manifestacin externa prxima a la realizacin de un delito.

Esto nos lleva al problema de establecer cuando esa manifestacin externa deja de ser un actopreparativo y comienza la ejecucin del delito determinado, para esto se establecieron diferentesdoctrinas.

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a)Doctrina objetiva: Para esta doctrina habr actos de tentativa o ejecutivoscuando los actos externos son inequvocos, es decir que no pueden considerarsemas que dirigidos a la consumacin del delito desde el punto de vista de un terceroobservador, y si ste no puede afirmar esa inequivocidad, porque los actos seanequvocos y pueda establecerse que esta dirigido tanto a la consumacin de undelito como a la obtencin de un propsito no criminal, sern actos preparatoriosimpunes. Un punto extremo de esta doctrina es el dado por Francisco Carrara,para l es indispensable que los actos externos tiendan unvocamente al delitopara que se hable de tentativa. Por lo tanto para Carrara lo que distingue los actospreparativos de los ejecutivos es la univocidad, pero no fundamenta su punibilidaden esto, sino en el criterio objetivo del peligro corrido.

b)Doctrina subjetiva: Para el criterio subjetivo solo interesa lo que el autor quisohacer y concreto en un acto externo. Las teoras subjetivas no pretenden exigir losrequisitos que resultan del comienzo de ejecucin de un delito determinado, esdecir, que prescinden de la adecuacin tpica parcial y de la idoneidad; en grannmeros de casos, tambin del dolo. Estas teoras toman cualquier acto depreparacin como un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todos lasetapas.

c)Doctrinas negatorias: Hay algunos autores como Frank que dicen que no esposible diferenciar los actos preparativos de los ejecutivos, y otros tienen uncriterio para diferenciarlos, pero lo juzgan intil cuando hay que aplicarlo al casoconcreto. Conforme a esta teora la ley debera penar los actos de tentativa y deejecucin de igual forma. Lo cual contraria notoriamente al establecido en nuestralegislacin. Hay otros sostenedores de estas teoras que establecen que estacuestin se la debe dejar al arbitrio del juez lo cual seria una terrible violacin a losprincipios de legalidad y de reserva penales.

d)Doctrina formal-objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre losactos preparativos de los de tentativa a partir del ncleo del tipo, es decir que unacto ser de ejecucin cuando se comience la realizacin de la accin descriptapor el verbo del tipo. Por ejemplo: el ncleo del homicidio de un hombre es matar,entonces se considerara como acto ejecutivo cuando el delincuente comience amatar. Pero esta doctrina no puede resolver ciertos casos como los siguientes: "Uncirujano a quien le es llevado un enfermo para que lo intervenga de urgencia, se veobligado a hacerlo solo. Una vez comenzada la operacin se da cuenta que elsujeto, que se halla bajo la accin del cloroformo, es su enemigo a quien hacetiempo quiere matar. Se decide a ello y lo hace simplemente no ligando la arteriaque haba seccionado antes de que inspiraran sus actos de propsito homicida. Unindividuo quiere matar a otro y se vale del cocinero para que ponga veneno en sucomida, sea con la cooperacin del cocinero, sea sin ella, haciendo pasar el txicoentre las provisiones disimulado como producto con el cual puede pasarconfundido. El autor idea un dispositivo para provocar un incendio, que ha defuncionar cuando un tercero mueva la llave para encender la luz elctrica."(5)

e)Doctrina material-objetiva o de complementacin material: Esta tesis tiendecomplementar la anterior para solucionar los casos que no puede resolver diciendoque aparte del comienzo tpico de ejecucin es necesario que haya una lesin albien jurdico protegido por la ley.

f)Doctrina objetivo-individual: conforme a este criterio se toma en cuenta paraestablecer la diferencia, el plan concreto del autor, ya que sin esto es imposibledeterminar cuando un acto es preparativo o ejecutivo. Por lo tanto segn esta tesisque para Zaffaroni es la mas acertada pero no soluciona problema

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satisfactoriamente "la tentativa comienza con la actividad con que el autor, segnsu plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realizacin del plan delictivo(Welzel), o tambin, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base delplan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepcin, comoparte integrante de una accin ejecutiva tpica. (Stratenwert)"(6)

2.2-JURISPRUDENCIA

"La jurisprudencia de los distintos tribunales no sigue un criterio idntico. El tribunal Supremo deCrdoba ha sustentado un criterio objetivo-subjetivo, al decir que son actos ejecutivos del delitoaquellos que, aunque no sean directa e indirectamente consumativos, implican ya que el autor hacomenzado las acciones idneas que en el caso concreto, significan el comienzo de la realizacindirecta de sus miras, pues estos actos ya presentan para el bien protegido penalmente, el peligroobjetivo y presente de una ofensa (Boletn Judicial de Crdoba, 1958, p. 477). Por cierto que, en elcaso, la conducta no podra ser ms unvoca: se trataba de un individuo que con intencin deaccederlo carnalmente, coloco a un menor, sin pantalones, con el cuerpo doblado hacia delante y,teniendo el miembro erecto, lo tomo por las nalgas en la posicin de consumar un acto carnalcontra natura, pero desisti de su propsito al ser descubierto por otra persona. Ricardo C. Nuez,de quien hemos tomado la cita del fallo, dice que estos principios, que constituyen un abierto

apartamiento del criterio de la tipicidad de los actos como nica regla valida para delimitar el mbitodel comienzo de ejecucin, son los que han predominado en la jurisprudencia. As ha sido, enefecto, por bastante tiempo. Puede verse, especialmente, en un fallo de la Cmara Federal de LaPlata publicado en La Ley, T.20 p. 328, por el que se declara comienzo de ejecucin del delito deviolacin penetrar el autor violentamente en la casa de la mujer que haba sido elegida comovctima, la que huyo, sin que el autor lograra ejercer sobre ella fuerza alguna; otros fallos, stos dela Cmara del Crimen de la Capital, dedujeron el propsito de hurto de los antecedentes delacusado (Fallos, T. I, p. 527; T. II, p. 428 y T. IV, p. 122). Sin embargo, el mismo tribunal, en fallosmas recientes, ha dejado ver otro punto de vista. As declaro que no puede responsabilizarse portentativa de robo al sujeto que penetra sin autorizacin en una casa ajena, declarando que lo hizopara dormir, que al ser sorprendido por el dueo de casa, lo lesiona, aunque fuere razonableadmitir la intencin de robar y registrara el reo antecedentes desfavorables (tres condenas ysobreseimiento provisional por hurtos, y un condena por violacin de domicilio), pues penetrarilegtimamente en morada ajena no es todava empezar a apoderarse, accin sta tpica de los

delitos que describen los artculos 162 y 164 del Cdigo Penal (Fallos T. VI, p. 441). En un casoinserto en el T. V, p. 284, de los Fallos, se declara que la cantidad de heridas inferidas (doce en elcaso) y la persistencia en el ataque, no revelan necesariamente intencin de matar como parapoder calificar el hecho tentativa de homicidio. En sentido semejante la Corte Suprema de laNacin (Jurisprudencia Argentina, T. 28, p. 8) y la Suprema Corte de Buenos Aires (JurisprudenciaArgentina, T. 52, p. 271). En otro pronunciamiento reciente la exigencia del comienzo de ejecucinde los actos tpicos aparece muy clara: no puede considerarse como comienzo de tentativa dedelito de robo la conducta de los procesados consistente en ocupar un taxmetro y ordenarle alconductor que se dirigiera a un lugar alejado con el propsito de asaltarlo (confesado como tomadode comn acuerdo), si los acusados no consiguieron hacer efectivos sus propsitos por laintervencin de una comisin policial que los detuvo en el camino y que, adems, secuestro enpoder de uno de ellos un revolver calibre 38, cargado, que pensaba utilizar en emergencia. Por lodems, en el texto de la sentencia se seala la clara orientacin objetiva y se declara que la

conducta de los procesados no es tpica, con respecto al artculo 42 en conexin con el artculo164 del Cdigo Penal (Causa Krause F. B., Sala 3, del 16 de julio de 1963, Doctrina Judicial, 15 deagosto de 1963). La misma sala declara un ao antes que la tenencia de material destinado afalsificar cigarrillos de procedencia norteamericana y de algunos paquetes ya elaborados, es unaconducta atpica por tratarse de meros actos preparativos del delito de estafa (Causa n 1183, T.Fernndez, resuelta el 15 de junio de 1962.)"(7)

Otro caso de jurisprudencia al que voy a referirme, es del 23 de junio de 1992 y se encuentra en:La Ley T. 1993-b p. 84. En este caso se juzga a dos personas que intentaban robar un automvil

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donde una fue sorprendido mientras violentaba la puerta del automotor para apoderarse de este,en tanto que el otro individuo oficiaba de "campana" operando en las inmediaciones. Y por ello locondenan a ambos por ser coautores penalmente responsables del delito de robo en gradotentativa a 6 meses de prisin en suspenso y costas. Esto lo firman los jueces Escobar, Valdovinasy Campos, pero es ultimo hizo una salvedad en la cual estableca que el "campana" no siempre escmplice necesario sino segn las circunstancias de cada caso. En este caso no hay dudas de queel delincuente que intentaba forzar la puerta del automvil puede encuadrarse dentro de la figurade tentativa ya que comenz con la ejecucin de actos que tienen relacin directa e inequvoca conun delito determinado. Pero no estamos de acuerdo con lo referido al "campana" que es siemprecoautor, al menos cuando este presente en el lugar del hecho; ya que para nosotros el "campana",si bien interviene en el hecho, no toma parte en su ejecucin. Esto no es excluyente porque si estapersona asume otras actividades que no son las de mera advertencia a los autores se lo podraconsiderar coautor. Un ejemplo seria distraer la atencin de la custodia que puede intervenir en laaccin de los autores. Como es obvio aqu l "campana" realiza actos ejecutivos y por eso podraser visto como un coautor. La presencia en el lugar del hecho no transforma la complicidad ententativa, puesto que se puede tomar parte en la ejecucin sin estar en el lugar del hecho; porejemplo dirigir un robo mediante la utilizacin de un telfono celular, y la presencia en dicho lugarno necesariamente implica coautora, por lo anteriormente mencionado.

3-EL DOLO EN LA TENTATIVA

La tentativa requiere siempre del dolo ya que as lo establece l articulo numero 42 cuandoexpresa "el fin de cometer un delito determinado", por lo tanto la posibilidad de una tentativaculposa es inadmisible, "ya que en el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidadsino por la forma de obtener la finalidad,"(8) es decir los delitos dolosos se comenten, se quieren,en cambio los delitos culposos ocurren, suceden. Los causalista no aceptan la tentativa en losdelitos culposos por el hecho de que esta no se encuentra legislada, o sea es atpica, pero laconsideran posible.

El dolo en la tentativa es el mismo que el dolo del delito consumado, ya que una persona que unaque intenta robar algo, quiere el resultado, independientemente si lo logra o no.

3.1-LA TENTATIVA EN EL DOLO EVENTUAL

La mayor parte de la doctrina nacional niega que puede cometerse tentativa en el dolo eventual, unde ellos es Fontan Balestra el cual expresa que no puede haber tentativa en el dolo eventualporque hay una norma limitadora que es el art. 42 que dice "el que con el fin de cometer un delitodeterminado..."; por lo tanto al usar el legislador la palabra determinado excluye la tentativa en eldolo eventual. De acuerdo a esto dice Fontan Balestra "la necesidad del dolo cierto no nos parecedudosa." Adems admite la tentativa en los delitos de mpetu, porque estos son cometidos condolo cierto.

Todo esto va a ser refutado por Zaffaroni al decir que no hay ninguna razn para excluir de latentativa al dolo eventual, para esto usa un ejemplo el cual dice que hay tentativa de homicidiocuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero tambin cuando se

arroja una granada contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del morador que estadurmiendo junto a la ventana.

Zaffaroni expresa que la palabra "determinado" no excluye de la tentativa al dolo eventual, y paraesto realiza un silogismo "Si el fin de cometer un delito determinado excluye el dolo eventual, esporque el fin de cometer un delito determinado es propio del dolo directo; luego, el dolo eventualseria el fin de cometer un delito indeterminado, lo que es absurdo, porque el fin de cometer undelito indeterminado es un concepto inasible." Termina Zaffaroni diciendo que "la palabradeterminado fue puesta por el legislador para excluir de la tentativa al dolo de mpetu, que es lavoluntad lesiva que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcnica, como quien en un impulso

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de furor arroja algo contundente contra su enemigo." Aunque esta palabra no ha podido excluir esaforma de dolo.

4-LA TENTATIVA EN LA OMISION

La tentativa en los tipos omisivos es concebible, ya que al estar en peligro un bien jurdico

protegido y una persona tiene que realizar una accin que esta descripta en el tipo, habr tentativacuando el individuo se demore en realizarla y aumente el peligro del bien. Un ejemplo de lo queacabamos de decir seria: "Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al nio paraque muera, porque a mediada que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y vida dela criatura. Tambin habr un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la ultimaoportunidad que tuvo para apartar el peligro y el dao que sobreviene: as, el que se coloca en unasituacin de incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de unatorre de control de aeropuerto que bebe una botella de whisky logrando una embriaguez completaque le impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de provocar, una catstrofe, laque es evitada por el azar."(9)

5-LA TENTATIVA EN LAS CONTRAVENCIONES

Este tema lo toca Sebastin Soler en su tratado de Derecho Penal Argentino, en el cual expresaque la tentativa tiene como requisito fundamental la existencia de un real peligro corrido, esinobjetable que en las contravenciones el evento punible, es un peligro abstracto y presunto, por lotanto la imputacin de la tentativa seria la imputacin de un peligro de peligro, es decir, de unpeligro remoto. Las prohibiciones contravencionales, estn dispuestas para evitar un dao a unbien jurdico, o sea tienden a la proteccin de ese bien. Estas prohibiciones son para lograr unamejor convivencia social. Por lo cual no existe tentativa de contravencin, aunque en ciertos casostericamente sea posible.

6-CLASES DE TENTATIVA

Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e inacabada (Zaffaroni), Soler habla detentativa y delito frustrado y Fontan Balestra dice que tambin se las puede llamar tentativa

inconclusa y tentativa concluida. En nuestro cdigo se encuentran incluidas las en la formula delart. 42, pero en otras legislaciones aparecen distinguidas por sus efectos.

La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en la tentativa acabada odelito frustrado el delincuente realiza todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero noconsigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que conceba necesario para conseguir el fin, nole queda nada mas que hacer, y no logra el resultado tpico, por una causa fortuita que no previo.El delito a sido subjetivamente consumado, es decir, lo es con relacin al hombre que lo comete,pero no lo es objetivamente, ello es, con relacin al objeto contra el cual se diriga y a la personaque hubiera perjudicado."(10) En cambio en la tentativa inacabada el sujeto no consigue elresultado tpico ya que se interrumpe la realizacin de los actos ejecutivos correspondientes paraconseguir el efecto esperado, pero esta interrupcin proviene de circunstancia ajenas a suvoluntad, porque si ste termina por su propia voluntad, la realizacin de la conducta tpica

estaramos frente al desistimiento voluntario, tema que trataremos mas adelante. Para dilucidar unpoco mas el tema daremos un ejemplo: habr tentativa inacabada de hurto cuando se sorprenda alladrn abriendo el cajn donde se encuentra las cosas que desea substraer, y tentativa acabada odelito frustrado de homicidio cuando el homicida vaca el cargador del arma sin conseguir elresultado o cuando arroja una bomba y esta por un desperfecto mecnico no estalla.

La importancia de esta diferencia se vera en el tema del desistimiento voluntario, ya que ste sersolo posible en la tentativa inacabada, y no en la acabada, salvo en los casos excepcionales enque el autor logre por si impedir los efectos (arrepentimiento activo).

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7-PROBLEMAS QUE ACARREAN LAS DISTINTAS FIGURAS DELICTIVAS

En este punto solo analizaremos las figuras delictivas de homicidio y hurto como excepcin ya queesto se estudia en la parte especial referente a los delitos en particular.

"Cada figura delictiva plantea distintos problemas de tentativa. Es natural que as sea, dado el

carcter de accesoriedad de la tentativa. As como al definir al delito se da la necesidad desubordinarlo a las figuras delictivas, tambin el concepto de tentativa es subordinado, y la figuragenrica de ella es solamente una descripcin aproximativa."(11)

7.1-EL HOMICIDIO

La jurisprudencia argentina tiene la tendencia de exagerar los requisitos para el homicidio en gradode tentativa, esto tiene como resultado que nuestros jueces elijan la figura cuyo resultado causo(lesiones, abuso de armas) y no tomen en cuenta la tentativa un ejemplo irrefutable de lo queacabamos de decir es el fallo de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional en el cual seconden; a una mujer que dispar a quemarropa contra su concubino, apuntndole a la cabeza, ydespus de hacerlo se percato de que este aun viva desisti de proseguir; a cuatro aos de prisinpor el delito de lesiones. Aqu es obvio el fin perseguido por la mujer por lo cual estoy en

desacuerdo con el fallo.

7.2-LA TENTATIVA EN EL HURTO

En el hurto se consideran distintos momento para decir que se ha consumado l mismo. Unosdicen que cuando se remueve el objeto, otros cuando se tiene la disponibilidad del objeto y porultimo dicen que se consumo el hurto cuando se saco la cosa de la esfera de vigilancia delpropietario.

Por esto la tentativa se ira colocando en distinto lugares segn cada caso.

"As, se ha entendido, por ejemplo, -partiendo de que el poder de disponibilidad sobre la cosa

ajena es la que fija el momento consumativo del hurto-, que el perseguido por tres cuadras, que notuvo por lo tanto posibilidad de disponer del dinero sustrado solo incurri en tentativa de hurto ypor el contrario -partiendo de la teora de la esfera de custodia-, en un caso similar, que el delito fueconsumado pues la intencin y actividad de la acusada han quedado configuradas con elapoderamiento y posterior salida del negocio, llevando el fruto de su obrar delictuoso."(12) En estecaso habra tentativa si se la hubiera sorprendido con el dinero hurtado dentro del negocio. Y porultimo, partiendo de la teora de la remocin del objeto, habr tentativa cuando el delincuenteabriera el cajn para substraer el dinero, y se consumara el delito cuando lo tuviera en la mano.

8-FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA

Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la punicin de la tentativa y estas las podemosreunir en dos grupos.

a)Teoras objetivas: estas doctrinas expresan que para que la tentativa sea puniblese necesita el comienzo de ejecucin del acto. Romagnosi es el mentor de estadoctrina que ms adelante fue desarrollada por Carrara, y sostienen que latentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurdico protegido. Los actosejecutivos tienen que ser idneos y tpicos. Por lo dems la pena es menor que laque le corresponde al delito consumado por una razn de cuanta penal.

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b)Teoras subjetivas: para esta doctrina solo importa captar cualquier acto que searevelador de una intencin criminal. Por lo tanto no se necesita el comienzo deejecucin, y tanto los actos preparatorios y de ejecucin, quedan equiparados yaque todos tienen la intencin criminal como tambin el delito tentado y elconsumado. En esta tendencia se sostiene que el fundamento de punicin y lamedida de la sancin se encuentra en la peligrosidad del autor.

8.1-CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CODIGO

Para Fontan Balestra la fundamentaron de nuestro cdigo para la punicin de la tentativa eligi uncriterio objetivo al requerir que el autor comience la ejecucin de un delito determinado. Y seratifica cuando el art. 44 fija una escala de reduccin de la pena. En cambio para lafundamentacin de la tentativa inidnea la ley se afilia a un criterio subjetivo peligrosista, pero sinprescindir del aspecto objetivo, por la reduccin de la pena.

Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble fundamentacin: primero se pena por que haydolo, es decir querer el resultado tpico, y segundo que la exteriorizacin de ese dolo afecta a unbien jurdico tutelado.

8.2 LA REDUCCION DE PENA

Ahora analizaremos el criterio a seguir para la reduccin de pena en la tentativa dispuesta por elart. 44 del Cdigo Penal.

a)Para algunos, el juez debe establecer la pena que le hubiere correspondido alresponsable, si ste consumaba el delito, y a partir de estos realizar la operacinaritmtica. Por ejemplo: En un homicidio simple corresponde la pena de 8 a 25aos de prisin o reclusin. Frente a un caso concreto de tentativa, el juez deberaproceder as: si el homicidio se hubiera cometido, la pena habra sido, en el caso,de doce aos; pues bien esa pena se reduce de un tercio (8 aos) a la mitad(6aos). La pena a aplicar estara dentro los 6 a 8 aos de prisin o reclusin.

b) Para otros, debe tomarse la pena fijada por la ley en abstracto para el delito,reduciendo en un tercio al mximo y en la mitad al mnimo. En el caso supuestoanteriormente mencionado la mxima para la tentativa seria de 16 aos y 8 mesesy la mnima de 4 aos.

Ahora bien el criterio utilizado no es aceptable por dos razones:

1- no puede graduarse la pena respecto de un hecho cuyas circunstancias no seconocen totalmente, pues no ha sido consumado.

2- En algunos casos, la pena mnima de la tentativa excedera la del hechoconsumado.

Tampoco puede aceptarse el segundo criterio estrictamente. Resulta suficiente hacer notar que lapena mxima de tentativa de homicidio simple (16 aos y 8 meses) es mayor que la pena mximade tentativa de homicidio calificado (15 aos) por lo dispuesto en tercer prrafo de articulo 44.

Segn Fontan Balestra la pena de tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadaspor la ley para el delito que se trate, y en los casos como el planteado el juez deber recurrir albuen sentido para graduar la pena puesto que nada le impide hacerlo por debajo del mximocorrespondiente. Pero cuando el mnimo es mayor, el juez se ve impedido de reducirlo.

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C-LA TENTATIVA INIDONEA

1-CONCEPTO

Fontan Balestra dice que "la tentativa es inidnea cuando los actos realizados no tienen en el casoconcreto capacidad para poner en peligro el bien jurdico protegido por la ley penal."(13)

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El concepto dado por Zaffaroni es el que nos parece mas acertado: "hay tentativa inidnea otentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidneos paracausar el resultado"(14)

El cdigo no da una definicin de tentativa inidnea, sino que se limita a reducir la pena ms anque en la idnea, como as lo establece el 4 prrafo del art. 44, si el delito fuera imposible. Por lo

tanto la tentativa inidnea o delito imposible es punible segn lo establece el cdigo, aunque nosiempre se pene al imputado, pues la ley prev la exencin de pena.

2-CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGN EL CODIGO?

Para la doctrina tradicional, el delito puede ser imposible cuando los medios utilizados no son losadecuados para cometer un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del delito. Los ejemplosclsicos sobre inidoneidad en los medios son el empleo de azcar como veneno, intentar matar aalguien con una pistola de juguete. Ejemplos sobre objeto inidneos son: intentar hacer abortar auna mujer que no esta embarazada, dispararle a un muerto. El caso del hurto de la propia cosa, elestupro con una mujer de 18 aos.

Soler nos hace ver que en todos los ejemplos hay dos caractersticas, una subjetiva y otra objetiva:

el error y la inidoneidad. En efecto ya que, quien obra sin error no puede decir que realizo la accincon el fin de cometer un delito. Por ejemplo el que sabe que el azcar no mata, o el que sabe queel arma es de juguete, no puede haber pensado en cometer un delito. Por lo tanto toda personaque acte sin error no puede estar cometiendo un delito y mucho menos tentarlo.

Adems la ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito, en consecuenciala inidoneidad sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede configurar un delitoimposible. Esto es porque la accin realizada por la persona no esta tipificada, o sea hay ausenciade tipo. Por lo tanto quien intenta matar a una persona sin vida no esta realizando ningn delito,porque falta la otra persona para cometer el homicidio. Para que nos encontremos frente a undelito imposible la imposibilidad debe ser fctica, pero no jurdica, es decir que el delito sea posiblelegalmente, que haya una norma que tipifique la accin que esta realizando la persona, pero queen la realidad, no suceda.

Dicho esto debemos llegar a la conclusin de que solo la falta de idoneidad en los medios,configura un delito imposible, para el Cdigo Penal.

3-LA INIDONEIDAD DE LOS MEDIOS

Por lo que hemos visto, habr tentativa inidnea cuando los medios son inidneos, pero si nosponemos a pensar, tanto en la tentativa idnea como en la inidnea todos los medios soninidneos para producir el resultado, sino de lo contrario el hecho se hubiere consumado. Por lotanto el problema que platea la delimitacin de la tentativa inidnea respecto de idnea no es fcilde solucionar.

Para resolver esto Zaffaroni dice que "apreciada ex-ante, al menos en el concepto del autor, todatentativa es idnea, en tanto que apreciada ex-post, es decir, con el conocimiento del cursoposterior de causalidad que tiene el juez al momento de la sentencia toda tentativa es inidnea. Entoda tentativa hay un error del autor acerca de la idneidad de los medios. La nica diferencia quehay, es que en la tentativa inidnea el error es muy grosero, grueso, burdo, tal como quererenvenenar con azcar, demoler un edificio con alfileres, etc."(15)

4-EL DELITO PUTATIVO

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En el delito putativo, tambin llamado imaginario o ilusorio, la persona cree, en su mente, que estarealizando un delito, como consecuencia de un error; pero en realidad el individuo esta realizandoun acto licito. Por lo tanto, stos no pueden ser alcanzados por una pena, y estn excluidos de laprevencin del artculo nmero 44, 4 prrafo del Cdigo Penal. El ejemplo clsico dado porZaffaroni es el de la persona que quiere comete adulterio con la propia mujer.

5-EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO EXPERIMENTAL.

El agente provocador, es aquel que instiga a otro a emprender la comisin de un delito para quecuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a disposicin de la justicia. Enestos casos el autor cree que podr realizar el hecho delictuoso, pero tal cosa no ocurre porque lavctima esta advertida, o porque la autoridad esta pendiente de que realice algn acto ejecutivo, yevita que contine logrando as que no consuma el delito, para poder reprimirlo, no siempre dalugar a la tentativa inidnea. Habr delito imposible cuando los medios utilizados sean inidneos,pero si los medios son idneos, habr tentativa, como lo estable el art. 42, ya que en estos casos eldelito no se consuma por causas ajenas a la voluntad del autor. "Pero lo que debe tomarse encuenta para calificar la tentativa es si el agente provocador facilita de tal modo los hechos o teniatal conocimiento, que los medios o el objeto se hayan tornado por eso inidneos (delito imposible),o si el hecho solo fue interrumpido en su comienzo de ejecucin (tentativa)."(16) u ejemplo dado

por Zaffaroni es el de que dice que habr tentativa iniddena cuando el agente provocador arma elbrazo del provocado al que instiga con una pistola de juguete, pero no la habr cuando el medioque aplica el provocado no es notoriamente incapaz para causar el resultado.

6-LA TENTATIVA INIDONEA EN EL DERECHO COMPARADO

La legislacin comparada establece diversas pautas para diferenciar al delito imposible. "El Cdigopenal Uruguayo se refiere a la absoluta imposibilidad del fin y la absoluta inidoneidad de los medios(art. 5); el italiano excluye la punibilidad cuando por inidoneidad de la accin o por la inexistenciade su objeto, es imposible el resultado daoso o peligroso (art. 49); el Cdigo Penal suizo prev elintento de cometer un crimen o un delito por medio o contra un objeto de naturaleza tal que lapenetracin de la infraccin sea absolutamente imposible, y exime de pena al autor si actu pordefecto de inteligencia (art. 13); el del Brasil establece la impunidad de la tentativa cuando por

ineficacia del medio o la absoluta impropiedad del objeto es imposible consumar el delito (de 1940art. 14, de 1969, art. 16); el Cdigo Penal griego se refiere a la intencin de delinquir por medio ocontra un objeto cuya ndole es tal que su realizacin sea absolutamente imposible, y exime de lapena al sujeto si actu con ingenuidad (art. 43); el cdigo penal de la repblica federal de Alemaniapermite al juez prescindir de la pena o disminuirla segn su criterio, si el autor ha desconocido, porincomprensin grosera, que conforme a la clase de objeto o de medios con que el hecho hubieredebido cometerse la tentativa no podia haber conducido en general a la consumacin (nro. 23,3)."(17)

Una diferencia que encuentro en estos cdigos, en comparacin con l nuestro es la incorporacinen sus artculos de la inidoneidad o falta del objeto, como un supuesto de tentativa inidnea, queen el cdigo penal argentino no se encuentra ya que esta no constituye una tentativa inidnea, sinouna ausencia de tipicidad y por lo tanto no puede ser penada.

7-FUNDAMENTO DE LA PUNCION DE LA TENTATIVA INIDONEA

En la tentativa inidnea hay una afectacin al bien jurdico tutelado al igual que en la tentativaidnea, pero en menor medida por la notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar de esto laperturbacin se puede sufrir y nadie esta obligado a soportar conductas que tiendan a lesionar susbienes, por mucho que sean burdamente inidneos los medios aplicados para ello. Por ello paraZaffaroni el fundamento de la punicin de la tentativa inidonea es el mismo que el fundamento de lapunicin de la tentativa en general.

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En la tentativa inidnea el bien jurdico que resulta afectado, no sufre ninguna lesin, ni correningn peligro, pero si resulta perturbado. Y como escribe Zaffaroni, si esto no fuera as estara endiscordancia con el art. 19 de la Constitucin primera parte el cual estipula que no se pueden penarconductas que no afecten bienes jurdicos.

Otra teora que intenta fundamentar la punibilidad de la tentativa inidnea sostienen que en sta no

hay un bien jurdico tutelado y establecen que el fundamento de la punicin es la peligrosidad delautor. Esto parece estar de acuerdo con lo establecido en el 4 prrafo del art. 44, pero paraZaffaroni esto es insostenible, ya que "en la tentativa inidnea debe haber culpabilidad, porquequien intenta matar a otro con un alfiler de un centmetro y medio en un estado de inculpabilidadcualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad. Es verdad que las reglas dela individualizacin de la pena del art. 44 se alteren respecto de la tentativa inidnea, pero elloobedece a que la falta de peligrosidad, opera aqu como una causa personal de exclusin odisminucin de pena, por razones de poltica criminal. Que la ausencia de peligrosidad del autoropere como causa personal de exclusin de pena no significa que la pena se funde en lapeligrosidad: el parentesco opera como causa de exclusin de pena en algunos delitos contra lapropiedad (art. 45), y ello no significa que la punibilidad de esos delitos contra la propiedad sefunde en la falta de parentesco."(18)

7.1-LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDONEA

Para la tentativa inidnea, la ley dispone, en el art. 44 4 prrafo, que la pena se disminuir a lamitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidadrevelado por el delincuente.

La ley no especifica, de modo que la reduccin a la mitad se opera en el mximo y en el mnimo.Esta reduccin es obligatoria para el juez ya que la disposicin dice se disminuir. De all en menosse mueve la facultad del juez para adecuar la pena a la peligrosidad del autor, pudiendo llegar aeximirlo.

Al autorizar la reduccin de la pena al mnimo legal, el cdigo no puede haberse referido al limitepenal mnimo fijado para el delito, pues no hubiera sido necesario que lo dijera, ya que el juez est

facultado para ello en todos los casos. Se trata del mnimo legal de la especie de pena de que setrate.

8-JURISPRUDENCIA

En un fallo tomado de la Ley (T. 1992-D, p. 130), se condena a un hombre a cinco aos de prisinpor el delito de robo de automotor con armas en grado de tentativa. Este hombre intento robar unauto y no pudo consumar el delito porque el rodado tenia un sistema que cortaba la corriente locual impidi que pudiera substraerlo, lo interesante de este caso es el fallo del doctor Campos elcual expresa que este robo configuraba un delito imposible ya que en las especialsimascircunstancias en la que fuera cometido el hecho, el medio utilizado por el cual se pretendi robarel objeto resultaba inadecuado para tal fin. En cambio el doctor Valdovinos, al cual adhiere eldoctor Escobar, opina que la inidoneidad de la conducta desplegada por el autor con el fin de

consumar un ilcito configura delito imposible, recayendo la inidoneidad en los medios o en elobjeto del delito. Los ejemplo que da son, el de envenenar con azcar para el primer caso y para elsegundo el intentar matar a un muerto. Sin embargo para l, aparentemente no existe inidoneidady por lo tanto no existe delito imposible porque el fracaso del sujeto activo se debi a circunstanciasajenas a su voluntad.

Nosotros estamos de acuerdo con posicin sustentada por el doctor Valdovinos haciendo lasalvedad que inidoniedad del objeto no configura delito imposible, sino que es atpico y que tantoen la tentativa idnea como en la inidnea todos los medios son inidneos, sino se consumara el

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hecho. Por lo tanto la manera de establecer una diferencia entre una y otra es que en el delitoimposible la inidoneidad de los medios es burda, grosera, gruesa.

Otros casos de jurisprudencia tomados del Tratado de derecho penal de Fontan Balestra sobre elagente provocador y el delito experimental son los siguientes: "La Cmara del Crimen de la Capitalha resuelto, en algunos caso, que quedan en grado de tentativa los hechos en que hubo acuerdo

previo con la polica para comprobar el delito (Fallos, T. I, p. 409; T. V, p. 216), y el delitoexperimental -entrega de ms a un transportador con el objeto de comprobar su honradez- (Fallos,T. IV, p. 211); en el mismo sentido, La Ley, 8 de diciembre de 1965, con disidencia del juez MunillaLacasa a favor del delito imposible. La Cmara Federal de la Capital, en un caso de defraudacinen el que la supuesta vctima actu de acuerdo con instrucciones dadas por el personal deinvestigaciones, con el fin de lograr el descubrimiento "in fraganti" de la maniobra, se pronuncio porla tentativa del delito imposible por inidoneidad del objeto, que en el caso se concreta en la faltaefectiva de sujeto pasivo de la presunta infraccin (La Ley, 27 de junio de 1958, con comentarioaprobatorio de R. Nuez). En el mismo sentido, declarando que el conocimiento anterior por partede la vctima de la maniobra a utilizar torna imposible el delito de estafa, la Cmara del Crimen dela Capital, Sala 3 (Doctrina judicial, 30 de noviembre de 1963)."(19)

D-DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

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1-CONCEPTO

Segn con lo que dispuesto en el artculo 43 del Cdigo Penal, el autor no estar sujeto a penacuando desistiere voluntariamente del delito. "Se trata de desistir de la consumacin, puesto que elautor debe haber comenzado ya actos de ejecucin, tpicos, que no son acciones de tentativa,porque as lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento voluntario."(20) Por lo

expuesto se deduce que se desiste de la realizacin del delito y no de la tentativa, porque si el findel autor era realizar una tentativa, esto sera irrelevante para el derecho penal.

2-FUNDAMENTO Y NATURALEZA

Segn Fontan Ballestra "el fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un requisito dela tentativa, puesto que cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no puededecirse que no lo ha consumado por circunstancias ajenas a su voluntad, conforme lo determina elarticulo 42 del Cdigo Penal."(21)

Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su propia voluntad, los actos queste realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una accin tpica de tentativa, segn loestipulado en el artculo 42.

Zaffaroni, con el cual concordamos, al respecto opina que "en el caso del desistimiento voluntariode consumar el delito, opera a favor del autor una causa personal de exclusin de la pena. Larazn por la que opera esta causa personal de exclusin de pena se halla en la finalidad misma dela pena."(22)

La pena cumple una funcin preventiva, por lo tanto si el una persona desiste voluntariamente deconsumar un delito, la accin preventiva de la pena es innecesaria.

Se ha sostenido y se sostiene que el desistimiento voluntario es un supuesto de atipicidad o bienque es un caso de inculpabilidad.

Para Zaffaroni es una causa personal de exclusin de pena porque segn l, el delito tentado sehalla completo con todos sus elementos, pese a la mediacin del desistimiento voluntario.

Para l no puede ser una causa de atipicidad porque si bien se puede pensar que segn el art. 42que define a la tentativa como la accin del que con el fin de cometer un delito determinado,comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, esto ultimoseria un elemento de la tipicidad en la tentativa y esto no es as porque la tentativa ya es tpicadesde el momento que comienza su ejecucin y una etapa posterior en la cual se detiene laejecucin no puede borrar lo que se ha hecho y que no esta permitido. Por ejemplo: cuando elautor comienza a romper la puerta para robar, comienza con ello la ejecucin del robo y ya es unaconducta tpica; si diez minuto despus, ya dentro de la casa, decide desistir, esta circunstancia nopuede eliminar la tipicidad ya configurada de sus anteriores actos ejecutivos.

Tampoco esta de acuerdo con los que dicen que la impunidad corresponde a una falta deculpabilidad, ya que para estos la culpabilidad se establece en funcin de la necesidad preventivaque viene a cumplir la pena, es decir, que no hay culpabilidad cuando no hay nada que prevenir.

La consecuencia ms importante de la naturaleza jurdica que Zaffaroni ha asignado para laexclusin de la pena en el desistimiento voluntario, que como ya vimos es una causa personal deexclusin de pena es, que el desistimiento del autor no beneficia a los participes, ni viceversa.

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Para los partidarios de que es una causa atipicidad, el desistimiento del autor beneficia al participe,aunque el del participe no beneficia al autor, dado que la participacin es accesoria de la autora,pero no la autora de la participacin.

Para los que sostienen que es una causa de inculpabilidad, si sostienen la teora de accesoriedadlimitada o mnima de participacin, la solucin seria la misma que sostenemos nosotros respecto

de los participes; pero si sostuviesen una la teora de la accesoriedad extrema de la participacin,tendra que admitir que el desistimiento del autor tambin beneficia al participe.

3-REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE

Para que el desistimiento sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habrdesistimiento voluntario, segn Zaffaroni, cuando el desistimiento no se motiva: a)en larepresentacin de ninguna accin especial del sistema penal que ponga en peligro la realizacindel plan delictivo; o b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.

Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza por la

representacin de una accin especial del sistema penal. Por sistema penal debemos entendertodo lo que pueda hacer que el autor sea penado, por lo tanto el sistema penal no solo locomponen la autoridad, sino tambin los particulares que puedan denunciar o aprehender y losaparatos o defensas mecnicas, como puede ser una alarma. Por accin especial entendemos unaespecial vinculacin del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en el sentido de que nobasta para destacar el desistimiento la mera representacin de la amenaza de pena o el temorgenrico a ser descubierto. As, no desiste voluntariamente el que huye ante la presencia de lapolica o ante el temor producido por una alarma, sin que importe que el polica vaya a visitar a lanovia y para nada se haya percatado de la presencia del sujeto o que la alarma no funcione. Enlugar, desiste voluntariamente el que lo hace ante el general temor a la pena o a ser descubierto,suscitado sin el estimulo de la representacin de ninguna accin especial del sistema penal.

Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no continua porque cree que no podr lograr

su objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo seaproducto de su imaginacin.

Hay teoras que intentan "etizar" en extremo la voluntariedad del desistimiento, las cuales dicenque un desistimiento no es voluntario cuando aparece razonable para la lgica del autor. Unosejemplos de esto serian: el que desiste porque considera que el botn es insignificante o el quedesiste llevar adelante el robo contra una vctima pobre, porque ve avanzando una mas rica, conlas cuales Zaffaroni no esta de acuerdo porque dice que no es necesario que le sujeto se funde ennormas ticas o morales, pues el desistimiento voluntario puede fundarse en el puro temor de lapena o en un calculo de utilidades.

Esto se encontraba expresamente en el Cdigo de Tejedor: "El que se detiene en la ejecucin deun crimen voluntariamente, pero con la idea de consumarlo en otro tiempo, en otro lugar, sobre otra

persona, o de cualquier otro modo, ser castigado como si hubiese dejado de cometerlo porcircunstancias independientes a su voluntad"(art. 18 del Cdigo de la Provincia de Bs. As.) Ladisposicin es repetida a la letra por el Cdigo de 1886, en el articulo 11, suprimido por la ley dereformas n 4189 (art. 3), y desaparece en los Proyectos de 1891 y de 1906.

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4-MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO

El desistimiento tiene modalidades distintas segn se trate de una tentativa acabada o de unatentativa inacabada. En la ultima solo basta que el autor detenga voluntariamente la realizacin delos actos ejecutivos, para que no se lo pueda punir, en cambio en la tentativa acabada, eldesistimiento debe darse en un hacer activo. En este caso cuando se han cumplido todos los actos

requeridos para que se consume el delito, pero este resultado no se ha producido an, como en elejemplo de que un autor arroje a su amante, que no sabe nadar, al ro, pero ella an se debateentre las aguas, lo que la persona deber realizar para desistir ser, no una omisin como en latentativa inacabada, sino una comisin, que en este caso seria sacar a la mujer del ro. A estaforma de desistimiento se lo llama arrepentimiento eficaz o activo.

El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumacin formal del delito. Ya producida lamisma no es admisible. En algunos casos excepcionales la ley otorga eficacia excusante aldesistimiento posterior a la consumacin del hecho, como en el caso de retractacin pblica en lainjuria (art. 117), aunque resulta tambin un tanto dudoso que pueda reconocerse en estossupuestos la naturaleza de un desistimiento.

Una particular clase de desistimiento a la que es necesario referirse en especial para destacar bien

claramente los efectos que surte, es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativacalificada, es decir, cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por smismos. As, el que da dos o tres pualadas a su vctima, desistiendo de rematarla porque searrepiente de su accin; el que desiste de consumar el robo despus que ha roto la puerta parapenetrar a la casa; el que desiste de la extorsin, pero ya ha amenazado, etc. En todos estossupuestos al desaparecer la pena de tentativa, por el arrepentimiento, el delincuente podr serpenado por los delitos que cometi, ya que el art. 43 solo excluye la pena que le corresponda alsujeto como "autor de tentativa". En otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en smisma, pero no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida porefecto de la tentativa, pero que resurge al desaparecer sta.

5-EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS OMISIVOS

La mayora de las veces el desistimiento se traduce en una actitud omisiva. El sujeto activo deja dedar los pasos subsecuentes para realizar el delito e interrumpe el iter criminis. Ello no ocurrir,como hemos visto, cuando se trate de una tentativa acabada. All no hay mas pasos que dar, y elsujeto activo deber desandar el camino, con una conducta activa, que es el arrepentimientoeficaz. En los delitos omisivos que admiten tentativa, habiendo dejado de hacer, el sujeto, parainterrumpir el curso causal, deber realizar una conducta activa, por ejemplo en el caso de lamadre que deja de alimentar a su bebe, se arrepiente cuando vuelve a suministrarle comida, ocuando el baero no acude al llamado de auxilio, este desiste respondiendo al llamado de lavctima.

6-JURISPRUDENCIA

La Cmara del Crimen de la Capital declara que subsiste la tentativa de hurto mientras no exista un

hecho positivo, objetivo e inequvoco de reintegrar la cosa, no obstante lo que tardamente diga elagente sobre su propsito de reintegrar: "La tentativa de apoderamiento de L no ha sidovoluntariamente desistida, porque para ello es irrelevante lo que tardamente diga el ladrn sobresu propsito de reintegrar la cosa, mientras ello no se traduzca en un hecho positivo, objetivo einequvoco" (del voto del doctor Millan, al que adhirieron los doctores Lejarza y Prats Cardona, ElDerecho, 14 de enero de 1964). Este caso lo extrajimos de Fontan Ballestra.

En un caso en que un ladrn desisti porque al descolgarse en el interior de una vivienda, rompiuna canilla, provocando una inundacin en el lugar, la Cmara Nacional en lo Criminal y

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Correccional, resolvi, no aceptar que el desistimiento fuera voluntario, pues se atribuyo el"arrepentimiento" a que el acusado se puso nervioso por el accidente producido, ya que elprivilegio se da cuando el autor ha abandonado la realizacin de la accin propuesta, si que leimpidieran esa realizacin circunstancias ajenas de su voluntad.

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E-CONCLUSION

Por lo que he visto sobre la tentativa, he llegado a la conclusin de que es un tema muy difcil paraestudiar, por las muchas diferentes opiniones, doctrinas y teoras que existen y por la deficienciacon que estn redactados los artculos del cdigo, lo cual origina diversas interpretaciones, de losautores y de los jueces.

Adems, dado el carcter de accesoriedad de la tentativa, cada figura delictiva plantea distintosproblemas de tentativa, por ello es muy difcil tener un criterio uniforme, ya que segn el delito quese trate sta figura se usara con criterios diferentes. Ya me he referido en el punto B-7 losproblemas que acarrean algunas figuras delictivas y como la jurisprudencia, en el caso delhomicidio llego a descartar a la tentativa y penar el hecho que en realidad se caus (lesiones,abuso de armas).

Estos problemas son muy difciles de solucionar, pero creo que una ayuda muy importante seriauna reforma al Cdigo Penal Argentino para as poder delimitar de una manera ms eficiente lafigura de tentativa.

F-CITAS BIBLIOGRAFICAS

1. CODIGO PENAL ARGENTINO; EDICION 1996; PAG. 17.

2. ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE DERECHO PENAL", PAG. 602; ED. EDIAR;1994.

3. FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL", TOMO II, PAG.355; ED. ABELEDO PERROT; 1966.

4. SOLER, SEBASTIAN; "DERECHO PENAL ARGENTINO", TOMO II, PAG. 218; ED. TEA;1953.

5. FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL", TOMO II, PAG.365; ED. ABELEDO PERROT, 1966.



8. ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE DERECHO PENAL", PAG. 608; ED. EDIAR;

1994.9. ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE DERECHO PENAL", PAG. 609; ED. EDIAR;1994.

10. SOLER, SEBASTIAN; "DERECHO PENAL ARGENTINO", TOMO II, PAG. 225; ED. TEA;1953.

11. BREGLIA, ARIAS, GAUNA; "CODIGO PENAL COMENTADO", PAG. 147; ED. ASTREA;1985.

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17. TERAN LOMAS, ROBERTO; "DERECHO PENAL", TOMO II, PAG. 131; ED. ASTREA;1980.






G-BIBLIOGRAFIA

1- CODIGO PENAL ARGENTINO; 1996

2- ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE DERECHO PENAL"; ED. EDIAR; 1994.

3- FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL", TOMO II; ED. ABELEDOPERROT, 1966.

4- SOLER, SEBASTIAN; "DERECHO PENAL ARGENTINO", TOMO II; ED. TEA; 1953. 5- TERANLOMAS, ROBERTO; "DERECHO PENAL", TOMO II; ED. ASTREA;

1980.

6- BREGLIA, ARIAS, GAUNA; "CODIGO PENAL COMENTADO"; ED. ASTREA; 1985.

NOMBRE DEL AUTOR: CESAR MANUEL NOMDEDEU

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E-MAIL: [email protected]

EDAD: 22 AOS

OCUPACION: ESTUDIANTE DE DERECHO

NOMBRE DE LA OBRA: LA TENTATIVA

CIUDAD: LA PLATA, ARGENTINA

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LAS CAUSAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Borrador de Tesis Presentado para Optar al Ttulo de Licenciado en Derecho en LaUniversidad Centroamericana de Ciencias Empresariales

Autor: Carlos Campos SurezCategora: DerechoContenido:Captulo I: Introduccin;
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Captulo II: Marco Terico;Captulo III: Ausencia de conducta humana;Captulo IV: Las causas de atipicidad;Captulo V: Las causas de justificacin;Captulo VI: Las causas de inculpabilidad.

Resumen: El autor hace un estudio doctrinal de las las causas de exencin de laresponsabilidad criminal desde la concepcin finalista del Derecho Penal. Clasifica laseximentes en causas de ausencia de conducta, causas de atipicidad, causas de justificaciny causas de inculpabilidad. Asimismo sostiene la tesis de que las normas que prevn laseximentes no son ley penal y pueden, por tanto, interpretarse segn las reglas deinterpretacin del derecho comn.

Managua, Nicaragua, 30 de abril del 2000

CAPITULO I

INTRODUCCION

La ciencia del Derecho Penal ha alcanzado en las ltimas dcadas un importante progreso en elanlisis tcnico de los elementos constitutivos de la infraccin penal, as como de sus causas deexclusin, valga decir, de las eximentes. Las innovaciones metodolgicas y sistemticasintroducidas en el Derecho punitivo, producto del afn de esclarecidos juristas por encontrarsoluciones ms racionales a los complejos problemas que le ataen, han hecho de esta disciplinauna de las ms fructferas de las ciencias jurdicas.

Al respecto, resultan ilustrativas las palabras del Profesor Eduardo Novoa Monreal :

"...la profundidad que ha alcanzado la teora del delito, la sistematizacin tan acabada quese procura para ella y el nivel de versacin jurdica que es necesario para su dominio, laconvierten en un verdadero paradigma de las construcciones racionales que es capaz deproducir el Derecho.

De ah que la teora del delito haya pasado a convertirse en uno de los temas preferidos paraaquilatar una profunda preparacin jurdica, no tan slo dentro del plano interno delDerecho Penal, sino tambin en el mbito jurdico general. Cuando menos ella iguala, comovirtual piedra de toque, el alcance que tradicionalmente se asignaba, para el mismo fin, a lateora del acto jurdico y de las obligaciones en el campo del Derecho Privado"

En Nicaragua, sin embargo, las modernas tendencias del pensamiento jurdico-penal no han tenidodifusin, como ha ocurrido en Espaa, Chile, Argentina, Mxico, etc., por slo mencionar algunospaises hisponohablantes. Esto se debe a varios factores, entre otros, conflictos polticos, escacezde bibliotecas universitarias, ausencia de programas de especializacin para los acadmicos, yfalta de publicaciones especializadas.

Por otra parte, como pone de relieve Bacigalupo, el correcto manejo de los instrumentos tericosen la resolucin de los casos penales se vincula de modo directo a una mayor seguridad jurdica enel desarrollo de la actividad judicial y a la legitimidad del Estado de Derecho. Para el profesor de laComplutense de Madrid "Este presupone no slo la existencia de un poder legislativo elegidopor sufragio universal, sino tambin un poder judicial que aplique el derecho racionalmente.En la medida en que la teora del delito contribuye a la racionalidad de la aplicacin delderecho penal proporciona un soporte significativo para la prctica judicial del Estado deDerecho. A su vez brinda un punto de referencia para la crtica de las desviaciones de laprctica judicial respecto de los principios del Estado de Derecho", y aade: "En otras

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palabras: la teora del delito persigue la obtencin de soluciones de las cuestiones penalesen forma legtima".

Al escoger como tema para la elaboracin del trabajo de graduacin las eximentes deresponsabilidad penal el autor ha querido hacer un aporte a la actualizacin del conocimiento delDerecho Penal. No es, ciertamente, ste el espacio apropiado para la discusin de los arduos

problemas que han consumido los esfuerzos de grandes juristas, ni su autor, un estudiante degrado, persona idnea para dicha empresa. Pero si al menos se logra una interpretacin de lalegislacin vigente acorde con la doctrina que en la actualidad goza de mejor aceptacin, as comoexponer las soluciones que plantea, el presente trabajo habr cumplido su propsito.

Pero antes de entrar al estudio tcnico del tema conviene hacer referencia al contenido y mtodopropios de la dogmtica jurdica, que es la zona donde tiene su desarrollo el presente trabajo, paraluego establecer los instrumentos tiles para alcanzar los objetivos propuestos.

En cuanto a lo primero, la dogmtica jurdica tiene por objeto la exposicin coherente y ordenadade las reglas de Derecho vigentes en un ordenamiento jurdico determinado, as como el estudio delos problemas relativos a su interpretacin y aplicacin. La dogmtica estudia el Derechoconsiderado en s mismo, en tanto sistema autnomo de normas cuya validez est basada en una

lgica interna e independiente de toda valoracin o concepto metajurdico. As, al estudiar laseximentes de responsabilidad penal en un estricto sentido jurdico debemos asumir con valor deverdad absoluta que el menor de trece aos es incapaz de accin culpable, toda vez que la Ley N287 declara que los nios y nias que no hubieran cumplido esa edad son inimputables. Encambio, si estudiamos el fenmeno de los menores infractores, sus causas y efectos, el estudiosale de la esfera de las disciplinas normativas y se ubica en las ciencias causal-explicativas, comola criminologa, sociologa, etc.

La dogmtica, dice Jimnez de Asa, desconstruye el Derecho legislado para reconstruirlo conbase cientfica, estableciendo conceptos, categoras de anlisis, etc. Este procedimiento analticose hace necesario para la correcta comprensin de los preceptos contenidos en un cuerpo de leyesen vista de que el legislador debe guiarse por consideraciones prcticas y no puede emplear elnivel de abstraccin y la prolijidad propios de la teora. Esto significa que la sola letra de la ley

resulta insuficiente para resolver los complejos problemas que presentan los casos concretos.Recurdese que ya en los tiempos de la culta Roma se diferenciaba el rbula, que era el abogadocharlatn que desconoca la ley y la ciencia del Derecho; el leguleyo, que slo conoca la letra dela ley; y el verdadero jurista, eljurisconsulto, versado en la ley y la ciencia del Derecho.

El mtodo dogmtico comprende tres niveles: el primero de ellos corresponde a la interpretacindel Derecho positivo y consiste en descubrir el sentido y alcance de las normas; en un segundonivel, la dogmtica formula conceptos y categoras generales que favorecen la inteligencia del textolegal, como cuando elabora los conceptos de dolo, culpa, imputabilidad, etc.; por ltimo, construyeun sistema coherente en el que se encuadran los conceptos generales y las normas del derechopositivo para facilitar un orden en el anlisis de los casos concretos. De esta manera, en una suertede relacin binaria, el Derecho positivo y la doctrina cientfica se complementan para lograr unsistema uniforme y racional de solucin a los problemas jurdicos. Ahora bien, muchas veces el

lenguaje de la ley no tiene un sentido unvoco y por eso afirmaba Kelsen que el Derecho positivoofrece para cada problema una diversidad de posibles soluciones igualmente vlidas, de donde secolige que la interpretacin es a la vez un proceso de inteleccin y un acto de creacin. Estapluralidad de posibles interpretaciones se manifiesta con claridad en la elaboracin de las teorasjurdicas, que por ello tienen un carcter relativo. Sirva como ejemplo la conocida discusin que enel Derecho Civil se ha sostenido sobre la nocin de derecho real (del lat. in rem, sobre la cosa:propiedad, usufructo, etc.). Planiol parte de la tesis de que una relacin jurdica no puede existirentre persona y cosa sino slo entre sujetos titulares de derechos y pasibles de obligaciones; poreso, los mal llamados derechos reales son una forma sui generis de obligacin, constituida entreun sujeto activo determinado (el propietario), y un sujeto pasivo universal (toda la comunidad),

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vinculado a una obligacin de no hacer (impedir el disfrute de la cosa). Gaudemet, en cambio,identifica las obligaciones con un derecho real indeterminado en cuanto al objeto sobre el querecae, pues el acreedor no persigue a su deudor sino su patrimonio. Y ambas doctrinas pueden serigualmente demostradas y refutadas con apoyo en el Derecho positivo.

En el rea del Derecho Penal existen dos grandes sistemas tericos que conciben de diferente

manera el delito y siguen un orden distinto en el anlisis de los problemas penales y su solucin.Por una parte tenemos el sistema tradicional, conocido como teora de la accin causal, y por otra,el sistema alternativo o de la accin final, que es en la actualidad el predominante. Estas teoras sediferencian en el significado que le atribuyen a los elementos de la infraccin penal, particularmentea los componentes de la accin, la estructura del tipo y el contenido de la culpabilidad.

El debate entre estos sistemas se desarrolla alrededor del concepto de accin, que es el primerelemento del delito. Para los causalistas la accin se caracteriza por ser un movimiento corporal,sin contenido de voluntad, que produce una mutacin en el mundo exterior. Luis Jimnez de Asaafirmaba: "a la accin corresponde el efecto del querer, y a la culpabilidad, no slo el efecto,sino el contenido". Segn esta teora, el "efecto del querer", se identifica con el simplemovimiento corporal (disparar un arma), diferente del contenido de esa voluntad (matar), que nointegra la accin sino la culpabilidad (dolo). Para los finalistas, en cambio, la accin es un hacer

voluntario final (con contenido de voluntad): ya no es slo "disparar" sino "disparar contra". Estateora de la accin acarrea importantes consecuencias sobre la estructura del tipo y el error, laantijuridicidad y las causas de justificacin, as como sobre la culpabilidad y sus causas deexclusin.

En el marco terico habr oportunidad para tratar con mayor amplitud este tema. Por ahora slointeresa sealar que en el desarrollo de esta monografa se seguir, en lneas generales, la teorade la accin final, sin que ello signifique asumir una actitud iconoclasta con relacin a la teoraclsica. Por el contrario, sobre cada punto en el que sea relevante el sistema que se siga, seintentar exponer crticamente las soluciones que plantea cada teora.

En cuanto al objeto del presente estudio hay que advertir que las eximentes de responsabilidadpenal plantean innumerables problemas para los cuales se han propuesto diversas soluciones que

guardan una estrecha relacin con la teora del delito. De ah la importancia de manejarcorrectamente el arsenal terico que sta nos proporciona. Cuestiones como el error, la obedienciadebida, el caso fortuito y hasta la legtima defensa, han generado no pocas controversias entrejuristas de la ms slida y exquisita formacin, discusiones todas documentadas en una copiosabibliografa.

Una diversidad de elaboraciones tericas tan rica y multiforme impone a quien inicia el estudio deltema una condicin similar a la de los viajeros referidos por Descartes, quienes, perdidos en elbosque, en vez de vagar de un lugar a otro deben conducirse rectamente hacia un mismo punto,porque aunque al final no lleguen adonde se dirigan estarn al menos en un lugar donde puedanorientarse. Ya hemos sealado que en nuestra exposicin seguiremos el camino trazado por lateora de la accin final. Siguiendo sus lineamientos intentaremos lograr una exposicin ordenadade las eximentes de responsabilidad penal con apego al Derecho Positivo, que ha de ser el norte

de todo estudio jurdico teniendo en cuenta que, como bien apunt Soler, la peor Ley es msimperativa que el mejor tratado.

Hechas estas observaciones, paso a ocuparme de los problemas particulares sobre los que versami exposicin.

A- CLASIFICACION DE LAS EXIMENTES

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En principio, la realizacin de una conducta descrita en la ley como delito supone la aplicacin deuna pena a su autor. Pero los cdigos, en su parte general, contienen un catlogo de causales queeximen de responsabilidad penal, bien porque el agente sea inimputable, bien porque legitimen elacto, o bien, porque en determinadas circunstancias, la comisin del hecho tpico no seareprochable. Algunos cdigos agrupan las eximentes en categoras segn su naturaleza particular,pero el Cdigo Penal de Nicaragua se aparta de esta tcnica. El legislador nicaragense opt porexponer reunidas, en el Arto.28, once eximentes, sin distinguirlas en causas de justificacin, deinimputabilidad, inculpabilidad, etc.

Lo anterior no debe entenderse como un defecto de tcnica legislativa pues los cdigos son librosde reglas prcticas que no deben establecer definicin ni clasificacin alguna por ser sta unatarea que corresponde a la teora, que, como tal, est sujeta a permanente revisin. Por otra parte,la experiencia demuestra que las clasificaciones empleadas por el legislador, adems de carecerde valor terico, pueden llevar a confusin en la prctica, como es el caso del Cdigo hondureoque incluye dentro de las causas de justificacin la obediencia jerrquica, eximente que esuniversalmente considerada una causa de inculpabilidad.

As las cosas, el primer problema que ha de resolverse para lograr una exposicin coherente de laseximentes de responsabilidad penal consiste en saber cmo deben clasificarse. No se trata tan

slo de tomar un manual de Derecho Penal y aplicar mecnicamente los conceptos tericos a loscasos previstos en el Cdigo Penal. Esto sera suficiente para saber que la legtima defensa es unacausa de justificacin, pero no as en otros casos en los que su misma letra plantea problemas quehacen necesaria una revisin ms a fondo para determinar su naturaleza. Tal es el caso queplantea el inciso 11 del Art. 28 Pn: la omisin por causa legtima o insuperable, en la que debeefectuarse, previa determinacin del concepto de omisin, un doble anlisis segn sea la omisinlegtima o insuperable.

Otro ejemplo permitir comprender mejor los problemas que puede suscitar la clasificacin de laseximentes. El art. 28 Pn. no incluye el error dentro de las causas de exclusin de la responsabilidadpenal, pero el cdigo, en su artculo 2, seala que la forma de infraccin ms grave es la dolosa, esdecir, aquella en la que el autor " sabe lo que hace y hace lo que quiere". De esta manera, el error,al afectar el elemento intelectual, suprime el dolo, y si el error es esencial e invencible no haytampoco tipicidad culposa ni responsabilidad por el hecho.

Como puede verse, la omisin del mencionado artculo 28 en cuanto a la naturaleza eximente delerror, se supera merced a una operacin lgica efectuada en virtud de una interpretacinsistemtica, esto es, de la vinculacin del artculo interpretado con los dems contenidos en elmismo cuerpo de leyes.

En este punto se llega a un segundo problema: cules son las eximentes reconocidas en elDerecho nicaragense? Por una parte, se ha visto que el Rato. 28 es incompleto en cuanto a laseximentes generales, es decir, aquellas afectantes a todos los delitos, como sucede con el error yel encubrimiento de parientes; Y por otro lado, existen casos en los que la ley, al describir un delito,declara exenciones especiales, como lo hace en los delitos contra la propiedad verificados entreparientes ntimos. Estas exenciones, llamadas excusas absolutorias, merecen especial atencin

por cuanto pueden confundirse con motivos de extincin de la responsabilidad penal, que son cosamuy distinta de las eximentes.

B- DETERMINACION DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS EXIMENTES DERESPONSABILIDAD PENAL Y SU INTERPRETACION

Este es un problema que merece esclarecimiento a fondo. El artculo 13 del Cdigo Penal reza as:"Prohbese en materia penal la interpretacin extensiva. El juez debe atenerse,estrictamente, a la letra de la ley. En los casos de duda se interpretar la ley en el sentidoms favorable al reo ".

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El problema consiste en determinar qu debe entenderse por ley penal. Si se consideran ley penaltodas las disposiciones legales contenidas en el Cdigo Penal y en las leyes penales especiales,se llegar a la conclusin de que las regulaciones sobre las eximentes son materia penal; pero ental caso lo seran tambin las reglas para determinar la responsabilidad civil nacida del delito, loque resulta inaceptable. Si por el contrario, se consideran materia penal slo aquellasdisposiciones que definen los delitos y establecen las penas, as como las de la parte general quelas complementan, en el sentido de integrar las condiciones positivas del hecho punible, deberaceptarse que las reglas que prevn una eximente no son ley penal.

Las consecuencias prcticas de adoptar uno u otro criterio se manifiestan en los mtodos deinterpretacin. La ley penal debe interpretarse restrictivamente, aunque el principio in dubio pro reopuede tener como corolario la mxima favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda, y staa su vez desdoblarse en una admisin de la analoga in bonam partem. El Derecho comn, encambio, admite reglas de interpretacin mucho ms amplias, que incluyen, adems del elementogramatical y el sistemtico, la interpretacin teleolgica y la analoga, as como los procedimientosde integracin para colmar las llamadas lagunas de la ley.

* * *

Quiero referirme por ltimo a los alcances de este trabajo. Deca Jos Ortega y Gasset queinvestigar es descubrir una verdad o su inverso: demostrar un error. Saber es simplementeenterarse bien de esa verdad, poseerla una vez hecha, lograda. Todo lo que se haga con esaverdad lograda y poseda ya no es ciencia ni es investigacin, salvo que su contenido sea puestoen cuestin y vuelto nuevamente a convertir en problema. Por eso, al presentar esta monografaqueremos cuidarnos de caer en la farsa de aparentar logros que vayan ms all de la mera sntesisde la doctrina, del anlisis de la jurisprudencia y la interpretacin del texto legal a partir de las lucesarrojadas por aqullas. Como en toda sntesis, se corre el riesgo de dejar por fuera importantestemas o autorizadas opiniones, riesgo, empero, que deber excusarse teniendo en cuenta que conl se evita un mal mayor: la abstrusera.

Cuando hemos sealado que este trabajo aspira hacer un aporte al conocimiento del DerechoPenal, ms que originalidad, hemos pensado en ofrecer una visin moderna y sistemtica de las

eximentes de responsabilidad penal. Esta finalidad se justifica doblemente por la ausencia deestudios similares en nuestro medio y por la prctica inveterada de estudiar el tema en formaasistemtica, con estricto apego al planteamiento del Cdigo, que por razones de economalegislativa regula las eximentes en Captulo anterior a los correspondientes a las atenuantes yagravantes, como si se tratara de circunstancias modificadoras de la responsabilidad penal.

Si no est en nosotros la capacidad de aportar novedades a la elaboracin doctrinaria del tema,sino slo imponernernos de sus logros para emplearlos en nuestro estudio, nos est dada, encambio, la licencia de proponer reformas a la legislacin vigente si tras el anlisis tcnico de suspreceptos encontramos en ellos alguna deficiencia. Y con justa razn lo haremos en estos das enlos que la sociedad nicaragense discute la necesidad de un nuevo Cdigo Penal.

CAPITULO II

MARCO TEORICO

A. DESENVOLVIMIENTO DEL CONCEPTO DE DELITO

Sin desconocer que el delito es una realidad unitaria en el plano ontolgico, el intelecto humanoprocede a su descomposicin lgica en los diferentes elementos que lo constituyen para de estamanera poder aprehender su existencia conjunta. Como el organismo fisiolgico o patolgico,es un todo que slo puede comprenderse si se estudia o se aprecia en su total armona o en

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su complejo doliente. Pero el fisilogo no sabr cmo funcionan en conjunto huesos ymsculos, vseras y vasos, si no los estudi uno a uno en la disciplina que se llamaanatoma.

En el Derecho antiguo se distinguan en el delito dos elementos, uno material: el acto, y uno moral:la imputabilidad. El concepto de imputabilidad confunda la antijuridicidad y la culpabilidad en un

solo elemento que envolva toda la desaprobacin jurdico-penal.

Suele atribuirse a Rudolf Von Ihering el mrito de haber diferenciado, en 1867, dentro de esanocin amplia de imputabilidad, la contradiccin del acto con el ordenamiento jurdico(antijuridicidad) y el reproche formulado a su autor (culpabilidad). Sin embargo, Novoa Monrealsostiene que Francesco Carrara haba hecho esa separacin varios aos antes, cuando distinguala imputacin fsica (t lo hiciste), la imputacin moral (lo hiciste voluntariamente) y laimputacin legal (obraste contra la Ley).

Lo importante, en todo caso, es sealar que desde entonces tanto los juristas de origen latino comolos germanos conciben el delito como un acto antijurdico y culpable.

En 1872 Carlos Binding modific radicalmente el concepto de antijuridicidad con una afirmacin

paradjica. Hasta entonces el delito se haba concebido como un acto contrario a la ley. As,Carrara lo defina como la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger laseguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,moralmente imputable y polticamente daoso. Binding encuentra que el delincuente noinfringe la ley sino que, por el contrario, realiza la conducta prevista en la ley penal. En efecto, laley no dice no matars sino que define el homicidio como el acto de privar de la vida a otro y locastiga con presidio de 6 a 14 aos. De esta manera, el antisocial no quebranta la ley sino algo queest por encima de ella: la norma. La estructura lgica de la norma es la siguiente: A debe ser, obien, A no debe ser( no matars); la ley asume la siguiente forma: Si A es, debe ser B ( Cometedelito de homicidio el que priva de la vida a otro y tendr como pena de 6 a 14 aos depresidio). La relacin existente entre norma y ley la explica Binding de la siguiente manera: lanorma crea lo antijurdico, la ley crea la accin punible, o, dicho de otra manera ms exacta:la norma valoriza, la ley describe.

La doctrina de la norma antepuesta al tipo tuvo acogida favorable entre los autores alemanes,quienes le han asignado a la norma diferente contenido. Para Binding la norma se identifica conlos preceptos jurdicos primarios, Mayerve en ella la norma de cultura, en tanto que Von Lisztconstruye el concepto de norma en orden a los bienes jurdicos.

En 1906, Ernest Beling define el delito como La accin tpica, antijurdica, culpable, sometidaa una adecuada sancin penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad. Con estadefinicin, Beling aade una nueva caracterstica a la infraccin penal: la tipicidad. As llegamosal concepto de delito que se mantiene hasta nuestros das, an cuando vare el significado que seasigne a sus elementos, se cambien por otros trminos o se introduzcan nuevos elementos: delitoes una accin tpica, antijurdica y culpable.

En la tesis de Beling la tipicidad cumple una funcin meramente descriptiva: matar a otroconstituye el tipo de homicidio. Es una simple descripcin que deja para el analisis de laantijuridicidad la valoracin de si la accin de matar es contraria a la norma o si se realizjustificadamente (legtima defensa), y en el nivel de la culpabilidad se resuelve si la accin es o noreprochable a su autor, ya sea a ttulo de dolo o de culpa.

Max Ernesto Mayerexpuso en 1915 la teora del carcter indiciario de la tipicidad. Segn sta, elhecho de que una conducta est descrita en un tipo penal es ya un indicio de su antijuridicidad, porlo que la tipicidad no es meramente descriptiva sino que cumple una funcin indiciaria de la

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antijuridicidad, mantenindose empero la independencia de la tipicidad y la antijuridicidad comoelementos del delito.

Para Edmundo Mezger la tipicidad no es solamente indiciaria de la antijuridicidad, su ratiocognocendi, sino su ratio essendi. En su Tratado de Derecho Penal, publicado en 1926, Mezgerdefine el delito como una accin tpicamente antijurdica y culpable. Con esta definicin la

tipicidad pierde su independencia y pasa a formar parte de la antijuridicidad. Esta posicin hizopoca fortuna por las complicaciones a las que puede llevar la mezcla de ambos elementos. En laactualidad es predominante la teora del caracter indiciario del tipo.

Las opiniones de los autores se dividen cuando se trata de decidir si la penalidad es un elemento ola consec

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